Contratti della p.a. – Concession di spazi pubblicitari esterni – Natura giuridica – Contratto attivo.

La concessione di spazi pubblicitari esterni, oggetto del bando impugnato, non integra una concessione di servizio pubblico, giacché l’attività che viene compiuta negli spazi pubblicitari non è, in quanto tale, un’attività dell’Amministrazione (nel senso che essa non compie attività pubblicitaria, né la organizza, limitandosi a fornire alcuni degli spazi ad essa dedicati e quindi la finalità della concessione è il miglior utilizzo di un bene pubblico (lo spazio pubblicitario) al fine di ricavarne la maggiore valorizzazione possibile in termini, anche, finanziari, con il vincolo, derivante dall’oggetto della concessione di beni, di utilizzare lo spazio per fini pubblicitari. La concessione di cui trattasi dà quindi luogo ad un contratto attivo dell’Amministrazione, alla quale viene pagato un prezzo da parte del concessionario per l’utilità ricevuta.

Pres. Cabrini – Est. Farhat

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1640 del 2025, proposto dalla Traguardi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Currao, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valentina Bellomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l’annullamento:

– della determina dirigenziale n. 7725 del 29.5.2025, pubblicata all’Albo Pretorio in pari data e fino al 13.6.2025, avente per oggetto “procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle superfici pubblicitarie sul suolo pubblico ai sensi dell’art 43 del Regolamento Comunale sulla Pubblicità e sulle pubbliche affissioni e dell’art. 53 c. 2 del Regolamento per l’Applicazione del Canone Patrimoniale di concessione del suolo pubblico e di autorizzazione o esposizione pubblicitaria per la durata di anni 10 (dieci)”, per come modificata con determina dirigenziale n. 10581 del 22.7.2025, con la quale, oltre a rifissare i termini per la presentazione delle offerte, per la richiesta di chiarimenti e per l’apertura delle offerte, sono state modificate diverse norme del Disciplinare di gara, il quale, ultimo, in conseguenza, è stato ripubblicato con la detta determina dirigenziale unitamente all’allegato 5 “modello dichiarazioni”;

– in parte qua degli allegati 1 “Bando di gara”, 2 “Disciplinare di gara” e 3 “Disciplinare tecnico”;

– di tutti gli altri atti consequenziali, precedenti e/o, comunque, connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2025 la dott.ssa Elena Farhat e udito il difensore per parte ricorrente, nessuno presente per il Comune resistente, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’atto introduttivo, ritualmente notificato e depositato, parte ricorrente è insorta avverso la procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle superfici e spazi pubblicitari sul suolo pubblico indetta dal Comune di Palermo con gli atti in epigrafe indicati.

Parte ricorrente espone di aver presentato domanda di partecipazione alla procedura di cui trattasi (circostanza non contestata dal Comune intimato).

2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di diritto.

2.1. “Violazione del principio di divieto della doppia imposizione. Eccesso di potere per manifesta illogicità e irrazionalità; violazione degli artt. 1, c. 2, 27, 28 e 29 Reg. Pubblicità; violazione dell’art. 53, c. 7, Reg. Cod. Strada”, atteso che l’art. 15 del disciplinare di gara, che prevede l’aggiudicazione con il criterio del “massimo rialzo percentuale sul canone annuo posto a base d’asta del macrolotto per il quale concorre”, viola il principio della doppia imposizione.

Invero, il canone annuo posto a base d’asta è pari al canone ordinariamente dovuto per l’occupazione di suolo pubblico, previsto dall’art. 1, cc. 816 e ss. l. n. 160 del 27.12.2019.

Poiché il concessionario aggiudicatario (ai sensi dell’art. 8.5 del disciplinare tecnico) deve “corrispondere oltre al canone di concessione di cui ai punti precedenti, il canone unico patrimoniale annuo – secondo le tariffe e secondo le modalità previste dal “Regolamento per l’applicazione del canone patrimoniale di concessione del suolo pubblico e di autorizzazione o esposizione pubblicitaria”, ne consegue che egli pagherà due volte la parte del canone relativa all’occupazione di suolo pubblico.

Sotto un diverso aspetto, il metodo di determinazione del canone dovuto, avuto riguardo alla somma tra il C.U.P. e il canone di concessione, contrasta con l’art. 53, c.7, d.P.R. n. 495 del 16 dicembre 1992 (Regolamento del Codice della Strada) il quale, in tema di autorizzazione al posizionamento di cartelli e mezzi pubblicitari, richiede il versamento di un corrispettivo “determinabile da parte dello stesso soggetto sulla base di un prezzario annuale, COMPRENSIVO DI TUTTI GLI ONERI [n.d.r.], esclusi solo quelli previsti dall’articolo 405, che deve essere predisposto e reso pubblico da parte di ciascun ente competente ((entro il trentuno ottobre)) dell’anno precedente a quello di applicazione del listino”.

2.2. “Violazione del principio di proporzionalità in riferimento all’art. 106 d.lgs. n. 36/2023: difetto di motivazione”, atteso che l’art. 8 del disciplinare di gara prevede che “l’offerta, per ciascun macrolotto, è corredata, a pena di esclusione, da una garanzia provvisoria pari al 10% del valore complessivo del macrolotto per il quale si concorre”. Esso quindi viola l’art. 106, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, che richiede una garanzia “pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando” (percentuale che può essere eccezionalmente incrementata fino a un massimo del 4 per certo, previa espressa motivazione dalla stazione appaltante). La garanzia provvisoria imposta agli offerenti è evidentemente sproporzionata e iniqua.

2.3. “Violazione dell’art. 10, c. 5, direttiva 2006/123/CE; violazione dell’art. 43, lett. d, c. II), direttiva 2014/23/UE; violazione dell’art. 189, c. 1, lett. d, n. 2), Cod. Contratti”, atteso che l’art. 7 del disciplinare di gara, il quale prevede che la concessione non può essere trasferita a terzi, viola l’art 43, lett. d), c. 2, della direttiva 2014/23/UE, l’art. 189 c. 1, lett. d) n. 2 del Codice dei Contratti pubblici e la direttiva 2006/123/CE, secondo cui il concessionario iniziale può sempre cedere ad altro operatore economico la propria concessione, purché esso abbia i medesimi requisiti qualitativi indicati nel bando.

2.4. “Violazione dell’art. 53, c. 5, Reg. Cod. Strada”, attesa l’assenza di un termine per la definizione del procedimento di concessione, in contrasto con quanto disposto dall’art. 53, c. 5, Regolamento del Codice della strada il quale prevede la chiusura del procedimento di autorizzazione in sessanta giorni dalla presentazione della richiesta.

2.5. “Eccesso di potere per comportamento illogico, irrazionale e contrario ai principi del nostro ordinamento giuridico”, atteso che l’art. 5.6 del disciplinare tecnico recita: “Qualora in sede di installazione degli impianti, il concessionario dovesse verificare l’esistenza di cause ostative alla loro collocazione, allo stesso non imputabili (ad es. presenza di sottoservizi, esecuzione di lavori da parte dell’Amministrazione o di privati, ovvero diritti di terzi), il concessionario stesso avrà l’obbligo di individuare all’interno del macrolotto assegnato dei siti alternativi da proporre all’Amministrazione senza che ciò comporti variazione della durata della concessione o la riduzione di canone, in quanto ogni rischio connesso alla collocazione resta a carico esclusivo dell’aggiudicatario”, così trasferendo sul concessionario incolpevole la responsabilità relativa a fatti ostativi all’installazione degli impianti imputabili alla p.a..

2.6. “Violazione dell’art. 1, c. 822, l. n. 160/2019. Violazione dell’art. 23, c. 13 bis, Cod. Strada”, atteso che gli artt. 6.2 e 6.3 del disciplinare tecnico i quali impongono a carico dei concessionari l’onere di procedere alla segnalazione e alla rimozione degli impianti in precedenza autorizzati e di quelli abusivi, sollevando di fatto l’autore della violazione delle conseguenze negative del proprio illecito e trasferendo la sanzione amministrativa a questi spettante in capo al concessionario.

3. Il Comune intimato si è costituito in giudizio con una memoria di mera forma, chiedendo il rigetto nel merito del ricorso. In data 6.11.2025 sono state prodotte (stringate) osservazioni sui motivi di doglianza.

4. All’udienza pubblica del 19 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In disparte eventuali dubbi di ammissibilità del gravame per carenza di interesse atteso che il ricorso censura la lex specialis, ma non evidenzia l’esistenza di clausole escludenti o impeditive della possibilità di presentare offerta (che risulta incontestato essere stata presentata), il ricorso è comunque infondato nel merito e deve essere rigettato.

2. Osserva il Collegio, che giova, innanzitutto, chiarire quale sia la scansione temporale della procedura relativa all’assegnazione degli impianti pubblicitari.

L’art. 53, comma 2, del regolamento C.U.P. sulla cui base è stata indetta la gara di cui trattasi, recita: “In sede di prima assegnazione le superfici pubblicitarie previste dal predetto Piano verranno messe a bando per macro lotti e secondo il criterio del massimo rialzo sull’importo a base d’asta, calcolato secondo le tariffe di cui al presente regolamento; gli aggiudicatari, prima di procedere alle esposizioni pubblicitarie, avranno l’obbligo di produrre per ciascun lotto i progetti di collocazione degli impianti secondo le tipologie e quantità previste dal Piano. I provvedimenti autorizzativi dell’esposizione verranno rilasciati solo dopo l’accertamento della rispondenza di tali progetti ai parametri fissati dal Piano e alla verifica della conformità di essi alle normative specifiche di settore, al Codice della Strada – e relativo Regolamento di Esecuzione – e ai vincoli imposti ai sensi del Codice dei Beni Culturali”.

È evidente quindi che la norma individua due fasi:

(a) una prima fase nella quale, attraverso un rapporto concessorio, viene attribuita a diversi operatori economici, attraverso una gara ad evidenza pubblica, la disponibilità del diritto di superficie corrispondere a porzioni di territorio comunale nell’ambito del quale viene definito di massima il numero di impianti istallabili e i connessi metri quadri potenzialmente utilizzabili;

(b) una seconda fase strettamente autorizzatoria, disciplinata dall’art. 23, comma 4, Codice della strada e dal regolamento di attuazione del Codice della strada, approvato con d.P.R. 16 dicembre 1992 n. 495, agli artt. 47 e ss. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 6175 del 30.10.2018), nella quale sono individuati i singoli impianti pubblicitari e rilasciati i singoli titoli autorizzatori.

Almeno il primo, il quarto e il sesto motivo (sotto il profilo della violazione dell’art. 23, c. 13 bis, Cod. Strada) sottendono una prospettazione equivoca ed errata che giustappone e, in definitiva, confonde le due fasi descritte dalla scansione procedimentale di cui all’art. 53 del regolamento CUP.

2.1. Il primo motivo è infondato in quanto, nel caso di specie, non sussistono i presupposti per invocare il divieto di doppia imposizione di cui all’art. 163 d.P.R. n. 917/1986, a norma del quale stessa imposta non può essere applicata più volte in dipendenza dello stesso presupposto.

Invero, il canone di concessione non è un tributo, ma un’obbligazione contrattuale, è il quantum che il concessionario dovrà corrispondere al Comune all’esito dell’aggiudicazione, ossia il corrispettivo per l’utilizzo in via esclusiva delle superfici pubblicitarie previste per il lotto assegnato all’esito della procedura ad evidenza pubblica.

Il C.U.P. previsto dall’art. 1, cc. 816 e ss. l. n. 160 del 27 dicembre 2019, invece, è un tributo, qualificabile come tassa secondo il principio della controprestazione (ed è stato introdotto per accorpare diversi prelievi locali preesistenti che avevano quale caratteristica comune l’occupazione di aree e spazi pubblici). Presupposto del tributo, pertanto, è lo sfruttamento a fini economici degli impianti installati.

D’altra parte, l’art. 53, c. 7, del Regolamento del Codice della strada, che prevede il corrispettivo dovuto alla p.a. per l’istruttoria e il rilascio dell’autorizzazione per l’installazione di singoli mezzi pubblicitari, esula dall’ambito di applicazione della gara di cui trattasi.

Alla luce della superiore ricostruzione è evidente che non sussiste nel caso di specie la violazione del divieto della doppia imposizione.

2.2. Il secondo motivo di ricorso è parimenti infondato.

Giova, innanzitutto, chiarire che la concessione di spazi pubblicitari esterni, oggetto del bando impugnato, non integra una concessione di servizio pubblico, giacché “l’attività che viene compiuta negli spazi pubblicitari non è, in quanto tale, un’attività dell’Amministrazione (nel senso che essa non compie attività pubblicitaria, né la organizza, limitandosi a fornire alcuni degli spazi ad essa dedicati)” e quindi “la finalità della concessione è il miglior utilizzo di un bene pubblico (lo spazio pubblicitario) al fine di ricavarne la maggiore valorizzazione possibile in termini, anche, finanziari, con il vincolo, derivante dall’oggetto della concessione di beni, di utilizzare lo spazio per fini pubblicitari” (Cons. Stato, sez. VII, 17 gennaio 2023, n. 579; cfr., in termini, C.G.A.R.S., 16 marzo 2022, n. 306).

La concessione di cui trattasi dà quindi luogo ad un contratto attivo dell’Amministrazione, alla quale viene pagato un prezzo da parte del concessionario per l’utilità ricevuta.

L’art. 13 del D.lgs. n. 36/2023, dopo aver stabilito, al comma 2, la non applicabilità delle norme del codice ai contratti attivi, dispone, al comma 5, che “l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”.

Pertanto, la gravata procedura ad evidenza pubblica è sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, con la sola eccezione dell’applicazione dei suoi principi generali, quanto all’affidamento.

Per questo motivo, non ha alcun pregio la doglianza della ricorrente che ritiene sproporzionata la richiesta di una garanzia provvisoria in misura sensibilmente più alta di quella prevista dall’art. 106, c. 1, del d.lgs. n. 36/2023. La formulazione di tale clausola rimane nell’alveo della scelta discrezionale dell’Amministrazione, peraltro non viziata da evidente illogicità o arbitrarietà.

D’altra parte, il richiamo all’art. 106, c. 8, del d. lgs. n. 36/2023 effettuato dall’art. 8 del disciplinare di gara vale esclusivamente nei limiti del citato c. 8, ai fini del richiamo alle riduzioni ivi previste, secondo una scelta discrezionale del Comune.

2.3. Anche il terzo motivo di doglianza è infondato.

L’art. 7 del disciplinare di gara allegato al bando stabilisce che “trattandosi di concessione a terzi di bene pubblico, l’affido non può essere trasferito a terzi, non è prevista la cessione di contratto né la subconcessione. Non sarà ammessa in nessun caso la voltura del provvedimento di autorizzazione che sarà rilasciato sulla scorta dei contratti stipulati.”.

Tale disposizione non può dirsi in conflitto con la disciplina legale dei contratti pubblici perché, come si è detto nel precedente punto 1.2, le concessioni di beni pubblici sono sottratte all’ambito di applicazione del d.lgs. n. 36/2023 e della disciplina sovranazionale che attiene ai contratti di appalto di lavori, servizi o forniture, se non per quanto attiene all’affidamento in ossequio ai principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

Per quanto attiene alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, il Collegio osserva come il divieto di trasferibilità della concessione disposto dalla clausola contestata sia, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, del tutto coerente con il principio sancito dall’art. 43 della direttiva citata. La norma sovranazionale stabilisce, infatti, il principio per il quale la modifica che comporti la sostituzione del concessionario è considerata sostanziale e quindi vietata, perché equivalente ad una nuova aggiudicazione che sarebbe in tal modo sottratta alla procedura ad evidenza pubblica. Il presupposto del principio della intrasferibilità della concessione demaniale a terzi è la natura personalissima della concessione del bene pubblico, collegata al vincolo pubblicistico che caratterizza la funzione e l’oggetto del contratto stesso.

Tale principio deve intendersi di ordine generale ed è recepito dall’art. 7 del disciplinare, il quale, escludendo la possibilità di cessione del contratto o di subconcessione, invero, non esclude la possibilità di applicare le eccezionali condizioni descritte dall’art. 43 della direttiva, le quali potranno sempre essere valutate, caso per caso, in fase di esecuzione del contratto di concessione da parte del contraente pubblico.

Il regolamento contrattuale si limita ad escludere che il contraente privato possa stipulare a sua volta contratti di cessione della concessione o subconcessione senza interpellare la parte pubblica. La ratio dell’art. 7 del disciplinare è, pertanto, quella di escludere ogni automatismo nel subentro di un soggetto terzo nel contratto di concessione stipulato dall’aggiudicatario.

2.4. Il quarto motivo di diritto è infondato, atteso che la gravata procedura per la concessione dei beni pubblici è diversa e distinta dal procedimento amministrativo disciplinato dall’art 53 Reg. Cod. Strada per il rilascio del titolo di autorizzazione al posizionamento di singoli cartelli, insegne di esercizio e di altri mezzi pubblicitari (il cui c. 5 non prevede comunque un termine perentorio).

Dalla legge di gara risulta evidente che tutte le autorizzazioni saranno rilasciate una volta approvato il progetto per la collocazione degli impianti nel singolo macrolotto assegnato all’aggiudicatario all’esito della gara con la stipula del contratto di concessione (v. art. 5.4 del disciplinare tecnico), il che, tenuto conto del numero degli impianti, necessita evidentemente di una scansione temporale più lunga.

2.5. Infine, sono infondati il quinto e il sesto motivo che possono essere trattati congiuntamente.

Il disciplinare tecnico al punto 5.6 tutela l’interesse del concessionario a poter sfruttare pienamente a proprio vantaggio lo spazio ottenuto in concessione, indicando luoghi alternativi per le istallazioni nel caso in cui queste non fossero collocabili per l’esistenza di cause ostative scoperte dopo l’approvazione del progetto di collocazione degli impianti. Tale disposizione, pertanto, garantisce al concessionario l’integrità della prestazione oggetto del contratto di concessione.

Anche nel caso delle previsioni ai punti 6.2 e 6.3 del disciplinare tecnico la ratio è quella di tutelare il libero esercizio dei diritti che il concessionario potrà vantare sul proprio lotto in forza del contratto di concessione.

La gestione dei macrolotti in capo al concessionario in termini di segnalazione alla p.a. comunale delle eventuali affissioni dei precedenti concessionari (che devono cessare – v. art. 6.2) o di quelle abusive (v. art. 6.3), e di oneri di rimozione delle stesse (qualora non vi provveda il soggetto obbligato), è stabilita in una prospettiva di responsabilizzazione dell’operatore privato rispetto al bene pubblico che gli è stato affidato, considerando sempre il suo primario interesse a tutelare il valore del proprio investimento economico.

Il profilo sopradescritto si discosta del tutto, da un lato, da quello sanzionatorio che riguarda il rapporto tra l’Amministrazione e l’autore dell’illecito e, dall’altro lato, da quello dei rimedi civilistici che il concessionario potrà sempre esperire per le spese affrontate nell’attività di rimozione di affissioni riferibili a terzi.

3. Per le superiori ragioni, il ricorso va rigettato e le spese di giudizio possono trovare compensazione tra le parti in ragione della complessità e parziale novità delle questioni trattate e stante le limitatissime difese svolte in giudizio dal Comune resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario

Elena Farhat, Referendario, Estensore

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Edilizia ed urbanistica – Vincoli conformativi – Vincoli espropriativi – Distinzione – Criteri – Individuazione.

La distinzione tra vincoli conformativi ed espropriativi deve essere operata in relazione alla finalità perseguita in concreto dall’atto di pianificazione, tenendo conto dei requisiti oggettivi, di natura e struttura, dei vincoli stessi. Il primo criterio di cui tenere conto è quello dei destinatari del vincolo. Si è in presenza di zonizzazione, quando l’atto di pianificazione incide su di una generalità di beni e nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti, in funzione della destinazione complessiva dell’area in cui detti beni ricadono. Si è, invece, in presenza di localizzazione, vincolo dal carattere espropriativo, quando l’atto di pianificazione impone un vincolo su uno o più beni determinati e nei confronti di soggetti ben individuati. Il secondo criterio di cui tenere conto è quello del contenuto del vincolo. Si è in presenza di zonizzazione quando, anche a fronte di un vincolo conformativo molto stringente, il proprietario del fondo conserverà un margine di libertà, potendo comunque procedere a realizzare opere edilizie sul proprio fondo secondo le limitazioni previste dal P.R.G. Il vincolo è conformativo, quindi, quando il suo contenuto, ancorché ben determinato, è tale da non precludere in toto l’iniziativa edificatoria del privato. Per contro, si è in presenza di localizzazione, quando il vincolo urbanistico comporta un divieto assoluto di edificazione in capo al privato, svuotando di fatto il contenuto del diritto di proprietà, in funzione non della destinazione complessiva dell’area, bensì della realizzazione di una determinata opera pubblica.

Pres. Cabrini – Est. Fahrat

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1074 del 2024, proposto da Ferro Vincenzo Gioachino, e Farrugio Diego, rappresentati e difesi dall’avvocato Martina Ferro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

il Comune di Canicattì, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Loredana Vaccaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l’annullamento:

– della nota del Comune di Canicattì prot. 21023 del 21 maggio 2024, comunicata a mezzo pec il 21 maggio 2024, con la quale è stata rigettata la richiesta di cambio di destinazione urbanistica dell’immobile catastalmente identificato al fg. 71, part. 600 Comune di Canicattì;

– di ogni altro provvedimento consequenziale, precedente e/o connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Canicattì;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2025 la dott.ssa Elena Farhat e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’atto introduttivo, ritualmente notificato e depositato, i ricorrenti, nella qualità di proprietari di un’area sita nel Comune di Canicattì, sono insorti avverso il provvedimento con il quale il Comune ha rigettato la loro richiesta di cambio di destinazione urbanistica. In particolare l’area di loro proprietà, in base alla variante generale al P.R.G. approvato dal Comune di Canicattì “Norme Tecniche di Attuazione – Coordinato con le modifiche operate con la delibera di C.C. n 6 del 12 febbraio 2008 e n.13 del 18 marzo 2008“, ricade nelle aree destinate a sedi di attività pubbliche o di interesse pubblico di cui agli art. 3, 4 e 5 del D.M. 2/4/68 n.1444 e segnatamente è classificata come “S – attrezzature per la istruzione – S3 – scuola elementare”. I ricorrenti hanno presentato istanza di cambio di destinazione urbanistica il 26.1.2024 rappresentando che, nonostante fin dal 2008 l’area fosse destinata ad attività pubblica o di interesse pubblico, “il Comune non ha mai dato attuazione a tale previsione ed è ormai decaduto il vincolo per decorrenza del termine di 5 anni”. In data 21.5.2024 il Comune riscontra l’istanza citata con il provvedimento negativo impugnato affermando che “il cambio di destinazione urbanistica in oggetto non può trovare accoglimento in quanto comporterebbe una revisione generale dei parametri e standards urbanistici che al momento si rileva non giustificabile nella considerazione che il P.R.G. è in corso di attuazione. Tale modifica può trovare accoglimento in sede di revisione del P.R.G.. Si evince che la destinazione attribuita al terreno in argomento consente in parte un uso da parte del privato nel rispetto delle relative norme urbanistiche”.

2. Il provvedimento citato è contestato nella sua legittimità per i seguenti motivi di diritto.

2.1. “Violazione all’obbligo del comune di provvedere sull’istanza di attribuzione di nuova destinazione urbanistica dell’area”. Secondo parte ricorrente il P.R.G. del 2008 ha apposto un vincolo preordinato all’esproprio che nel frattempo è decaduto per decorrenza del termine quinquennale. La qualificazione quale vincolo urbanistico espropriativo consegue al fatto che la proprietà è privata del suo valore economico, comportando l’obbligo per il Comune di reintegrare la disciplina urbanistica dell’area interessata dal vincolo decaduto con una nuova pianificazione (Cons. Stato, IV, 22 giugno 2004, n. 4426).

2.2. “Difetto di motivazione – violazione dell’art. 3 e art. 21 octies della legge 241/1990”. Il provvedimento impugnato sarebbe illogico e privo di adeguata motivazione, in particolare il Comune resistente non indica quali siano le ragioni che rendono “non giustificabile” il chiesto cambio di destinazione urbanistica né descrive e motiva circa i tempi e le modalità di attuazione del nuovo P.R.G..

3. Il Comune intimato si è costituito in giudizio e in data 30.5.2025 ha depositato una memoria nella quale ha controdedotto alle argomentazioni ricorrenti, chiedendo nel merito il rigetto del ricorso.

4. All’udienza pubblica del 3 luglio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso va respinto per l’assorbente infondatezza del primo motivo di doglianza.

La qualificazione urbanistica dell’area di proprietà ricorrente non può definirsi alla stregua di un vincolo preordinato all’esproprio, ma è un vincolo conformativo, con la conseguente applicazione di uno statuto diverso da quello che prevede la durata quinquennale del vincolo espropriativo.

1.1. In via generale si deve premettere quanto segue.

L’attività di pianificazione urbanistica del territorio Comunale è compendiata nel fondamentale strumento generale del P.R.G. con il quale l’amministrazione può incidere sullo ius aedificandi del privato. Il compito principale del P.R.G. è dunque quello di effettuare la ripartizione del territorio comunale in aree omogenee, stabilendo la destinazione urbanistica di ognuna di esse.

Si tratta di uno strumento complesso, all’interno del quale è possibile individuare due principali tipologie di interventi: la zonizzazione e la localizzazione.

La zonizzazione consiste nella suddivisione dell’intero territorio comunale in aree che, in base a determinate caratteristiche, risultano caratterizzate da un’omogeneità di fondo. Essa risponde all’esigenza della corretta gestione del territorio e del suo armonioso sviluppo al fine di organizzare razionalmente della vita della collettività che vive in un determinato territorio. Per ognuna di queste aree il piano regolatore stabilisce le rispettive destinazioni d’uso.

La principale caratteristica della zonizzazione è quella di essere conformativa, atteso che l’attività è idonea a caratterizzare i singoli diritti di proprietà cui afferisce, imponendo loro di conformarsi a sé.

La zonizzazione, di conseguenza, non ha come caratteristica quella di essere finalizzata all’esproprio, limitandosi a comprimere i diritti di proprietà a cui afferisce, senza comportarne l’ablazione.

Per tali ragioni la zonizzazione tendenzialmente è a tempo indeterminato, seguendo il susseguirsi di piani regolatori, potendo anche rimanere confermata nel tempo. I proprietari potranno sempre opporsi alla pianificazione del territorio formulando osservazioni in sede di revisione o variante al P.R.G. (come suggerito dal Comune resistente a parte ricorrente nell’atto impugnato) fino ad impugnare in sede giudiziale entro i termini decadenziali l’eventuale adozione dell’atto generale.

Il vincolo conformativo può essere infatti rimosso solo da un provvedimento amministrativo analogo a quello che l’ha istituito, pertanto, a tal fine, è necessaria l’approvazione di un nuovo P.R.G., oppure di una variante a quello vigente.

La localizzazione, invece, consiste nell’individuazione di specifiche aree del territorio comunale da destinare a sede di una o più opere pubbliche, determinando uno stringente vincolo di inedificabilità assoluta sulla proprietà privata a cui afferisce.

Essa, infatti, impedisce che sul fondo sia realizzata qualsiasi opera da parte del proprietario e non si limita a conformare il singolo diritto di proprietà, ma lo priva della sua stessa ragione d’esistere.

Pertanto, la caratteristica principale della localizzazione è quella di essere espropriativa, il vincolo urbanistico è così stringente in quanto preordinato ad una futura espropriazione e di conseguenza dovrà essere a tempo determinato, nella durata dei cinque anni.

Per poter qualificare correttamente la natura di un vincolo urbanistico la giurisprudenza ha potuto elaborare una serie di criteri.

La Corte di Cassazione, ha più volte enunciato il principio per cui la distinzione tra vincoli conformativi ed espropriativi deve essere operata in relazione alla finalità perseguita in concreto dall’atto di pianificazione (Corte di Cassazione, sent. n. 16084 del 18/6/2018), tenendo conto dei requisiti oggettivi, di natura e struttura, dei vincoli stessi (Corte di Cassazione, sent. n. 2612 del 7/2/2006). Il primo criterio di cui tenere conto è quello dei destinatari del vincolo.

Si è in presenza di zonizzazione, quando l’atto di pianificazione incide su di una generalità di beni e nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti, in funzione della destinazione complessiva dell’area in cui detti beni ricadono.

Si è, invece, in presenza di localizzazione, vincolo dal carattere espropriativo, quando l’atto di pianificazione impone un vincolo su uno o più beni determinati e nei confronti di soggetti ben individuati.

Il secondo criterio di cui tenere conto è quello del contenuto del vincolo.

Si è in presenza di zonizzazione quando, anche a fronte di un vincolo conformativo molto stringente, il proprietario del fondo conserverà un margine di libertà, potendo comunque procedere a realizzare opere edilizie sul proprio fondo secondo le limitazioni previste dal P.R.G..

Il vincolo è conformativo, quindi, quando il suo contenuto, ancorché ben determinato, è tale da non precludere in toto l’iniziativa edificatoria del privato.

Per contro, si è in presenza di localizzazione, quando il vincolo urbanistico comporta un divieto assoluto di edificazione in capo al privato, svuotando di fatto il contenuto del diritto di proprietà, in funzione non della destinazione complessiva dell’area, bensì della realizzazione di una determinata opera pubblica.

Ancora sul tema, la Corte di Cassazione ha ribadito questo orientamento, laddove ha affermato che “ove con l’atto di pianificazione si provveda alla zonizzazione dell’intero territorio comunale, o di una sua parte, sì da incidere su di una generalità di beni, in funzione della destinazione dell’intera zona in cui essi ricadono e in ragione delle sue caratteristiche intrinseche, il vincolo assume carattere conformativo ed influisce sulla determinazione del valore dell’area espropriata, mentre, ove si imponga un vincolo particolare, incidente su beni determinati, in funzione della localizzazione di un’opera pubblica, il vincolo è da ritenersi preordinato all’espropriazione” (Corte di Cassazione, sent. n. 207 del 9/1/2020).

1.2. Ebbene, nel caso di specie il vincolo “S – attrezzature per la istruzione – S3 – scuola elementare” non può che qualificarsi come conformativo della proprietà dei ricorrenti.

Le N.T.A. al P.R.G. in vigore sul territorio comunale, all’art. 27, affermano che “I progetti relativi alle aree dei servizi residenziali dovranno sempre specificare le essenze arboree ed arbustive da impiantare nelle parti scoperte dell’area nonché le tipologie di recinzione da adottare. Nelle zone destinate alle attrezzature per la istruzione obbligatoria (S) l’indice di fabbricabilità fondiaria massima è stabilito in 2,5 mc/mq, con un rapporto di copertura non superiore al 40% ed un indice di piantumazione arborea, inteso come rapporto tra la superficie destinata a verde e la superficie rimasta scoperta da costruzioni, non inferiore al 30%. Nella progettazione degli edifici scolastici e delle relative pertinenze vanno comunque rispettate le norme tecniche specifiche per ciascuna categoria di scuola.”.

Dalla descrizione del vincolo risulta chiaramente che questo è espressione di un’attività di zonizzazione idonea a razionalizzare e rendere fruibile alla collettività il territorio comunale, identificando ex ante l’ubicazione di servizi di interesse generale. Entrambi i criteri individuati dalla Cassazione per distinguere le due tipologie di vincoli appaiono soddisfatti in tal senso. La descrizione dell’utilizzo alla quale è destinata l’area delinea chiaramente la pianificazione all’uso pubblico di una zona latamente intesa e non riguarda la singola proprietà dei ricorrenti. Inoltre, le indicazioni sull’indice di fabbricabilità fondiaria e il rapporto tra costruzioni e area verde chiariscono che i proprietari non sono interdetti dal poter esercitare il proprio ius aedificandi, il quale, al contrario, è conformato da limitazioni che devono essere ricondotte alla natura del suolo e non alla volontà espropriativa dell’Ente pubblico.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato conforta la superiore disamina affermando, nella sentenza Sez. IV, n. 2855, del 4 giugno 2014, che il carattere non edificabile della destinazione ad edilizia scolastica ha l’effetto di configurare un tipico vincolo conformativo, come destinazione ad un servizio che trascende le necessità di zone circoscritte, ed è concepibile solo nella complessiva sistemazione del territorio, nel quadro della ripartizione zonale in base a criteri generali ed astratti. La destinazione a zone per l’istruzione dell’obbligo, non comporta, quindi, l’imposizione di un vincolo espropriativo, ma solo conformativo, conseguente alla zonizzazione effettuata dallo strumento urbanistico per definire i caratteri generali dell’edificabilità in ciascuna delle zone in cui è suddiviso il territorio comunale, ponendo limitazioni in funzione dell’interesse pubblico generale.

Tale orientamento sullo specifico vincolo che ci occupa è confermato dalla sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV, del 31.8.2018 secondo cui “I vincoli apposti dal Comune in sede di piano regolatore generale ai fini della zonizzazione delle aree hanno natura conformativa e non espropriativa; in particolare, il vincolo di destinazione urbanistica “zona attrezzature di interesse pubblico” impresso ad un’area dal piano regolatore generale non ha natura sostanzialmente espropriativa tale da comportarne la decadenza quinquennale, bensì costituisce un vincolo conformativo con validità a tempo indeterminato e senza obbligo di indennizzo in quanto le attrezzature in questione (nella fattispecie verde di quartiere) sono realizzabili anche ad iniziativa privata o promiscua in regime di economia di mercato e non dal solo intervento pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 maggio 2018, n. 3116; 13 ottobre 2017, n. 4748; 12 aprile 2017, n. 1700).”.

Sempre il Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza n. 1142 del 16 febbraio 2022 ha ribadito quanto sopra, soccorrendo la propria argomentazione con quanto deducibile dalle N.T.A. al P.R.G. che, anche in quel caso, “nell’indicare la possibilità di realizzare nell’area attrezzature di pubblico interesse (come biblioteche, musei, parchi giochi) non preclude infatti che le stese possano essere riconducibili ad iniziative imprenditoriali del proprietario, dovendosi solo rispettare la obiettiva vocazione del luogo, contraddistinta dalla presenza di una vicina riserva naturare.”.

Da ultimo, il Collegio si richiama all’ analogo orientamento ribadito, anche recentemente, dal C.G.A.R.S. sul tema della qualificazione dei vincoli urbanistici su aree di interesse pubblico, in particolare sulla destinazione ad attrezzature scolastiche. La sentenza C.G.A.R.S. n. 811 del 24.9.2021 afferma che non “appaiono condivisibili le deduzioni dell’appellante sulla natura espropriativa del vincolo derivante dalla circostanza che, nelle norme tecniche di attuazione del P.R.G. del Comune di Mazara, «le zone F1 sono attrezzature ed impianti pubblici e di uso pubblico», poiché tale previsione non esclude la possibilità di realizzare e gestire attrezzature ad uso pubblico (nel caso di specie scolastiche) per iniziativa dei privati”. Inoltre, nel parere n. 112 del 4.6.2025, il C.G.A.R.S. afferma “In ordine al secondo motivo di censura, che attiene alla presunta “natura espropriativa” del vincolo urbanistico avente, come tale, validità temporale quinquennale, si rileva che il suddetto terreno risulta ricompreso, sulla scorta della documentazione in atti, in una zona di previsione ad attrezzatura pubblica “F” (attrezzatura scolastica — scuola media), restando delimitato ad ovest da una zona stralciata “S” (nella variante generale per il centro storico identificata quale zona DRS “attrezzature ricettive alberghiere”); ad est dall’ampia zona “C2” già lottizzata ed edificata dalla società ricorrente; a nord da una zona 4 (verde pubblico attrezzato) e, infine, a sud da una strada pubblica comunale, soggetta a vincolo conformativo.

È pacifico in giurisprudenza che il vincolo conformativo dà luogo ad una suddivisione, totale o parziale, del territorio comunale in zone assoggettate ad una disciplina dello ius aedificandi omogenea (c.d. zonizzazione), incidendo su una generalità di beni potenzialmente appartenenti ad una pluralità indifferenziata di soggetti che vengono accomunati in ragione delle loro caratteristiche intrinseche e del contesto nel quale si inseriscono.

Dalla configurazione giuridica in parola discende che il vincolo conformativo – tramite il quale lo strumento urbanistico imprime ai terreni, esclusivamente, una destinazione urbanistica a finalità pubbliche che richiedono l’adozione di ulteriori provvedimenti amministrativi per la loro realizzazione – conserva validità a tempo indeterminato, a differenza del vincolo espropriativo (cosiddetto “lenticolare”), che è volto invece alla realizzazione di una specifica opera pubblica su una parte precisa del territorio comunale in base alle previsioni dello strumento urbanistico (ex plurimis, Cons.Stato, sez. VI, 28.12.2020, n. 8384 e sez. II, 24.11.2020, nn. 7353 e 7354).”

2. In conclusione si deve rigettare il ricorso sul presupposto che la motivazione del diniego impugnato ha logicamente e coerentemente opposto alla erronea prospettazione ricorrente quanto previsto dallo statuto del vincolo conformativo previsto dal P.R.G. in vigore.

3. Le spese di giudizio, liquidate come da dispositivo, devono seguire la soccombenza tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, che liquida in favore del Comune resistente in complessivi euro 2.500,00 (euro duemilacinquecento/00), oltre spese generali e accessori di legge, se ed in quanto dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario

Elena Farhat, Referendario, Estensore

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Contratti della p.a. – Appalti – Gara di appalto – Appalto di forniture – Campionatura – Funzione.

Il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire. Netta è dunque la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha infatti una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura.

Pres. Cabrini – Est. Scianna

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 138 del 2025, proposto dalla ditta Ecosystem S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B372669317, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonino Ticali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Presidenza della Regione Siciliana, l’Assessorato all’Economia della Regione Siciliana – Centrale Unica di Committenza per l’Acquisizione di Beni e Servizi e l’Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana – Comando del Corpo Forestale regionale, ciascuno in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della ditta St Protect S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

– del provvedimento, prot. n. 0148966 dell’11 dicembre 2024, con il quale l’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente della Regione Siciliana ha aggiudicato alla ditta ST Protect S.p.A, il lotto n. 6 della gara per l’affidamento della fornitura dei dispositivi di protezione individuale (D.P.I.) per i lavoratori impiegati nelle attività di Antincendio Boschivo e del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, previo accertamento dell’effettiva possibilità di subentrarvi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni Regionali intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Ecosystem S.r.l. agisce per l’annullamento del provvedimento prot. n. 0148966 dell’11 dicembre 2024, con il quale l’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente della Regione Siciliana ha aggiudicato alla controinteressata ST Protect S.p.A., il lotto n. 6 (relativo al cinturone ignifugo ed al borsone) della gara per l’affidamento della fornitura dei dispositivi di protezione individuale (D.P.I.) per i lavoratori impiegati nelle attività di Antincendio Boschivo. Con il medesimo mezzo di tutela parte ricorrente agisce anche per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, previo accertamento dell’effettiva possibilità di subentrarvi.

2. Espone la ricorrente di aver partecipato all’appalto per cui è causa, il cui importo complessivo era pari ad euro 2.430.490,00 oltre IVA ed oneri della sicurezza pari a zero. La gara è stata ripartita dall’Amministrazione in sei lotti e segnatamente:

– lotto n. 1 – indumenti € 1.078.766,00;

– lotto n. 2 – scarpe € 687.515,00;

– lotto n. 3 – guanti € 199.044,00;

– lotto n. 4 – caschi e cappucci € 235.525,00;

– lotto n. 5 – occhiali-maschere e filtri € 97.070,00;

– lotto n. 6 – cinturoni e borsoni € 132.570,00.

La gara si è svolta con procedura aperta, ai sensi dell’art. 108, comma 3, del D.lgs. n. 36/2023, ed il criterio di aggiudicazione adottato è stato quello del minor prezzo (o maggiore ribasso), stante che la fornitura aveva ad oggetto DPI con caratteristiche standardizzate, individuati nel rispetto delle Linee Guida adottate nel marzo 2021 dal Comando del Corpo Forestale della Regione Siciliana. Le ditte concorrenti avrebbero potuto presentare offerte per uno o più lotti distintamente ed alla medesima ditta avrebbero potuto essere affidati non più di tre lotti.

3. In relazione al lotto n. 6, oggetto della presente controversia, la base d’asta era di euro 132.570,00.

Alla procedura competitiva per l’aggiudicazione del lotto in questione hanno partecipato la ricorrente e la ditta ST Protect S.p.A.

Espletata la procedura di gara, in esito alla valutazione delle offerte pervenute, l’odierna ricorrente veniva collocata al secondo posto della graduatoria, avendo presentato un’offerta di euro 132.244,30 con un ribasso dello 0,1000% rispetto alla base d’asta.

Al primo posto veniva invece collocata l’odierna controinteressata ST Protect S.p.A. che ha presentato un’offerta di euro 78.949,54 con un ribasso del 40,4469% rispetto alla base d’asta.

4. Per chiedere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione è insorta la ricorrente con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 11 gennaio 2025 e depositato il 23 gennaio successivo.

L’impugnazione è affidata alla seguente censura:

“Esclusione della Ditta Aggiudicataria dalla Gara CUP G69I24001340002. Es. Fin. 2024 LOTTO 6 – CIG: B37266 9317 – Cinturoni ignifughi e borsone in favore della ricorrente, classificatasi seconda nella graduatoria di aggiudicazione, per la mancanza di alcuni requisiti tecnici essenziali nei prodotti offerti così come richiesto dal Capitolato di Appalto in relazione al lotto n. 6”.

4.1. La ricorrente denunzia che i requisiti tecnici dei prodotti offerti dall’aggiudicataria non sarebbero conformi alle caratteristiche minime prescritte dal capitolato di gara.

Segnatamente la ricorrente lamenta che, mentre l’art. 3.6. del capitolato prestazionale prevedeva che il cinturone porta utensili, di altezza compresa tra 50 e 55 mm, fosse irrobustito con almeno 4 cuciture e terminasse con un inserto in pelle, in esito alla visione dei campioni depositati dall’aggiudicataria è risultato che l’altezza della fascia risultava pari a 45 mm, dunque, inferiore a quella prevista; non risultava presente il previsto terminale in pelle e, delle quattro cuciture longitudinali previste per irrobustire la fascia, ne risultavano presenti solo due.

È contestata poi la difformità dalle caratteristiche volute dalle regole di gara anche del modello di borsone offerto dall’aggiudicataria, che mancherebbe della prevista tasca laterale in rete.

Alla luce di quanto esposto, la ricorrente si duole dell’illegittimità del verbale (non osteso nonostante l’accesso richiesto dalla ricorrente) della seduta riservata con cui la commissione ha proceduto all’esame dei campioni presentati dall’aggiudicataria dichiarandoli conformi al capitolato e della mancata esclusione dell’offerta presentata da questa ultima, in tesi, non conforme alle caratteristiche minime prescritte dal capitolato di gara.

5. Il 23 gennaio 2025 si sono costituite in giudizio le Amministrazioni regionali intimate, che in seguito hanno depositato documentazione e, con memoria del 28 gennaio 2025, hanno chiesto il rigetto del ricorso.

La controinteressata per quanto ritualmente intimata non si è costituita in giudizio.

6. Con ordinanza n. 53 del 30 gennaio 2025, la Sezione ha ritenuto che le esigenze cautelari della parte ricorrente potessero essere soddisfatte con la fissazione dell’udienza per la discussione del ricorso nel merito, ed ha disposto incombenti istruttori a carico della resistente Amministrazione, invitata a depositare “…il verbale, con cui il seggio di gara ha provveduto alla verifica della campionatura presentata dall’aggiudicataria…”, oltre ad “…una documentata relazione con la quale il RUP…chiarisca se in esito a tale verifica sia stato attivato il soccorso istruttorio”.

7. In data 13.02.2025 l’Amministrazione intimata ha ottemperato all’ordine istruttorio del Tribunale, versando in atti la relazione, prot. n. 0015549 del 12.02.2025, con cui il RUP della gara ha evidenziato:

– che “non si è celebrata alcuna seduta riservata, in quanto l’unica seduta del seggio di gara è quella del 13.11.2024 di cui al verbale di gara n. 1, regolarmente pubblicato sul portale di gara accessibile ai partecipanti”;

– che il criterio di aggiudicazione adottato era quello del prezzo più basso, sicché non era prevista alcuna offerta tecnica;

– che “l’art. 6 del capitolato tecnico prestazionale…non contempla, con specifica “a pena di esclusione” la eventuale conformità del campione presentato rispetto alla fornitura finale, in quanto…la stessa è…sottoposta a verifica di conformità a cura di figure professionali tecniche appositamente nominate e non facenti parte della commissione di gara né del gruppo di progettazione, né della Centrale di Committenza”;

– che “Il citato campione…non è commerciabile, non fa parte della fornitura ma è solamente indicativo di quello che possa essere l’articolo richiesto”;

– che “il Seggio di Gara, riunitosi in unica seduta in data 13.11.2024, si è limitato ad una presa “visione dei campioni” senza certo procedere a misurazioni od a verifiche approfondite, ben certo che le verifiche di dettaglio saranno espletate in sede c.s. di “collaudo” della fornitura”;

– ed infine che “il Seggio di Gara non ha proceduto a nessun soccorso istruttorio, come documentato chiaramente nel più volte richiamato ed unico verbale” in quanto non ha proceduto a nessuna valutazione di merito ma solamente ad una visione dei prodotti”.

In vista della discussione, con memoria del 3 marzo 2025 parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso, che è stato trattenuto in decisione in esito all’udienza pubblica del 6 marzo 2025.

8. Deve essere preliminarmente dichiarata inutilizzabile ai fini del decidere la citata memoria con cui parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del mezzo di tutela all’esame, tale scritto difensivo è stato depositato nel fascicolo processuale soltanto il 3 marzo 2025, in evidente violazione del termine di cui all’art. 73, comma 1, del codice del processo amministrativo, pur dimidiato ai sensi dell’art. 119, comma 2, del medesimo codice.

Tanto premesso il ricorso è infondato e va respinto atteso che, per costante giurisprudenza del Giudice d’Appello, a meno di specifiche previsioni contenute nelle regole di gara, non rinvenibili nella fattispecie, i campioni rivestono una funzione dimostrativa, assumendo solo lo scopo di consentire l’apprezzamento, dal vivo, dei prodotti presentati (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 agosto 2017, n. 3996 e 3 luglio 2017, n. 3246).

Nella vicenda all’esame non vi sono ragioni per discostarsi dalla costante giurisprudenza amministrativa che evidenzia che la campionatura non è una componente essenziale ed intrinseca dell’offerta, anche se resta ad essa strettamente connessa, rivelandosi funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1699; 5 luglio 2021 n. 5135 e 20 agosto 2020, n. 5149).

In altri termini, come correttamente segnalato dal RUP della gara con la citata nota prot. n. 0015549 del 12.02.2025, i campioni nella fattispecie all’esame rivestivano una funzione meramente dimostrativa, assumendo lo scopo di consentire l’apprezzamento, dal vivo, dei prodotti presentati (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 agosto 2017, n. 3996 e 3 luglio 2017, n. 3246), la campionatura cioè non era parte dell’offerta tecnica, che nella fattispecie non era nemmeno prevista atteso che le regole di gara prevedevano l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, ma aveva il solo scopo di rappresentare concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto.

Evidenzia sul punto il Giudice d’Appello che “il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 gennaio 2017, n. 371) e che “netta è dunque la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha infatti una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura” (Consiglio di Stato, sez. III, 8 settembre 2015, n. 4190).

Il campione, dunque, consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto ma non è sua parte integrante, in quanto la sua funzione è quella dare come già segnalato “…dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 gennaio 2017, n. 371).

In considerazione dei principi ermeneutici sopra espressi e quale diretta conseguenza della funzione dimostrativa della campionatura, condivisibile giurisprudenza conclude che la sanzione espulsiva non sarebbe coerente con la disciplina di settore (cfr. TAR Venezia, sez. III, 16 marzo 2023, n. 348).

Resta fermo che la lex specialis possa prevedere un diverso ruolo della campionatura, individuandola come un elemento essenziale dell’offerta, funzionale alla sua completezza e necessaria per l’apprezzamento dei profili qualitativi che integrano i criteri di valutazione. Solo in questa specifica ipotesi i campioni potrebbero configurarsi come elementi costitutivi dell’offerta tecnica e gli aspetti qualitativi da valutare si legano alla verifica “fisica” del prodotto, in relazione alla quale ne viene effettuato l’apprezzamento con relativa assegnazione dei punteggi.

Solo in questi casi, in sostanza, l’eventuale difformità della campionatura prodotta da un partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta darebbe luogo ad un’ipotesi di difformità e inadeguatezza del prodotto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante, con la conseguente esclusione dell’operatore.

Ciò posto, come già evidenziato, nella vicenda all’esame il Collegio non può che rilevare, per un verso, che l’art. 6 del capitolato si limitava a prevedere, a pena di esclusione:

– che i concorrenti dovessero presentare, in uno con la domanda di partecipazione, una relazione tecnica contenente la descrizione del prodotto offerto e delle sue caratteristiche tecniche;

– la dichiarazione di conformità dei prodotti offerti alla normativa di settore ed alle prescrizioni del capitolato;

– ed infine apposita campionatura, da inviare entro lo stesso termine di presentazione dell’offerta.

Per altro verso, l’art. 14 del disciplinare prevedeva solamente che “Gli OO.EE. dovranno fornire idonea campionatura per singolo prodotto, accompagnata da relative schede tecniche, per il confronto e la verifica delle caratteristiche tecniche con quelle specificate nel Capitolato”.

Tanto premesso, in conclusione, il ricorso deve essere respinto poiché nella fattispecie all’esame non è dato di scorgere nelle regole di gara elementi idonei a supportare la prospettazione per cui la campionatura rappresentava qualcosa di più di un mero elemento di prova delle qualità promesse.

9. In considerazione del complessivo andamento della controversia, il Collegio reputa che sussistano giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite, mentre nulla deve essere disposto nei confronti della ditta controinteressata, che non si è costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese di lite tra le parti costituite.

Nulla spese nei confronti della ditta controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio Giallombardo, Referendario

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Enti locali – Ordinanze contingibili e urgenti – Termine finale di durata o di efficacia – Irrilevanza.

L’istituto dell’ordinanza contingibile e urgente, con la quale è consentito fronteggiare le situazioni di emergenza anche al prezzo del sacrificio temporaneo di posizioni individuali costituzionalmente tutelate, non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, che deve essere perseguito invece mediante le procedure ordinarie e nel rispetto dei diritti garantiti dall’ordinamento. Ma questo non significa che i provvedimenti contingibili debbano considerarsi automaticamente illegittimi solo perché sprovvisti di un termine finale di durata o di efficacia. Sicché anche misure non definite nel loro limite temporale possono essere reputate legittime, quando razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata.

Pres. Cabrini – Est. Giallombardo

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2070 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentata difesa dall’avvocato Fabio Valguarnera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Carini, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marina Fonti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– dell’ordinanza contingibile e urgente n. -OMISSIS-, del 12 ottobre 2022, con la quale è stato ordinato alla ricorrente e ad altri soggetti di “lasciare liberi da persone gli immobili di loro proprietà in Via -OMISSIS-”;

– della nota del Sindaco del Comune intimato del 4 novembre 2022, prot. -OMISSIS-;

– di ogni altro provvedimento presupposto e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2024 il dott. Fabrizio Giallombardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’odierno ricorso parte ricorrente ha impugnato l’ordinanza contingibile e urgente dell’intimato Comune n. -OMISSIS- del 12 ottobre 2022, nonché la nota del Sindaco del suddetto Comune n. -OMISSIS- del 4 novembre 2022.

1.1. L’ordinanza in questione è stata così motivata:

(i) in data 10/10/2022 è stato accertato l’innesco di una frana nella dorsale rocciosa di “-OMISSIS-“, nella parte soprastante la via -OMISSIS-, con distacco di una porzione rocciosa costituita da diversi massi di grosse dimensioni che hanno causato notevoli danni alle abitazioni sottostanti e alle linee telefoniche, provocando la caduta di alcuni pali sulla sede stradale;

(ii) una squadra tecnica dei Vigili del Fuoco ha effettuato una ricognizione con l’ausilio di un drone, all’esito della quale, con nota -OMISSIS- del 10/10/2022, è stato affermato di non poter escludere un ulteriore distacco di rocce;

(iii) è stato dunque disposto lo sgombero temporaneo delle abitazioni interessate, con inibizione al transito stradale sul tratto interessato della suddetta via -OMISSIS-;

(iv) il Comune intimato ha quindi dato incarico a un geologo di esaminare le immagini realizzate dal drone utilizzato dai Vigili del fuoco;

(v) la relazione tecnica di quest’ultimo ha nuovamente dato atto dell’impossibilità di escludere ulteriori eventi franosi, in grado di mettere in serio rischio i fabbricati e la pubblica incolumità;

(vi) l’area in questione risulta interamente perimetrata in pericolosità e rischio geomorfologico molto elevato “p4-R4” dal piano di assetto idrogeologico;

(vii) tra le abitazioni interessate dal crollo vi è quella della sig.ra -OMISSIS-, odierna ricorrente, sita in via -OMISSIS-;

(viii) l’amministrazione comunale, accertato che quest’ultima, con il proprio nucleo familiare, non avesse disponibilità di altre abitazioni, ha provveduto al loro trasferimento presso struttura alberghiera dal 10 al 17/10/2022;

(ix) affermata pertanto la sussistenza dei requisiti della contingibilità e dell’urgenza, è stato conseguentemente disposto lo sgombero dell’immobile della ricorrente, con il contestuale trasferimento della stessa, con il proprio nucleo familiare, presso una struttura alberghiera.

1.2. Parte ricorrente ha esposto in fatto quanto segue:

(i) di essere proprietaria dell’unità immobiliare sia in Carini, Via -OMISSIS-, ove risiedeva sino all’adozione dell’impugnata ordinanza con il proprio nucleo familiare;

(ii) che il suddetto immobile si trova all’interno del “-OMISSIS-” (composto da circa n. 160 unità immobiliari), nei pressi del suddetto -OMISSIS-;

(iii) che la frana in questione avrebbe cagionato danni ad una abitazione confinante con quella della ricorrente; quest’ultima avrebbe invece patito limitati danni alla recinzione esterna e alla pavimentazione di un patio;

(iv) che, ciononostante, l’amministrazione comunale ha disposto lo sgombero della sua abitazione con l’ordinanza in questione;

(v) che la ricorrente, con nota del 25 ottobre 2022, ha invitato l’amministrazione comunale a integrare detta ordinanza, indicando espressamente il termine ultimo di efficacia;

(vi) che, con nota del 4 novembre 2022, l’intimato Comune, pur avendo rappresentato di essersi prontamente attivato per gli adempimenti connessi alla messa in sicurezza del richiamato costone roccioso, non ha fissato il richiesto termine ultimo di efficacia.

1.3. Ciò posto, la ricorrente ha articolato la seguente, unica, doglianza, così rubricata: “Violazione e falsa applicazione art. 54 D.Lgs. 264/2000, sotto il profilo del difetto della “provvisorietà e temporaneità”.

Parte ricorrente, in particolare, si è doluta della circostanza che l’amministrazione comunale non ha previsto, nell’impugnato provvedimento, un termine finale di efficacia, nemmeno a seguito della sua specifica richiesta.

1.4. La ricorrente ha quindi chiesto, previa adozione di idonee misure cautelari, di annullare il provvedimento impugnato.

2. Si è costituito il Comune di Carini, che ha chiesto di rigettare il ricorso, sulla scorta delle seguenti ragioni:

(i) anzitutto, ha sostenuto in fatto che, come è dato evincere dalla lettura della nota prot. -OMISSIS- dell’11/10/2022 del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco, la caduta di uno dei massi nell’abitazione della ricorrente ne avrebbe provocato la rottura della tettoia esterna e della pavimentazione sottostante;

(ii) ha quindi affermato che l’adozione dell’ordinanza e la sua permanenza sino alla messa in sicurezza del costone roccioso sarebbero necessarie fino alla totale eliminazione del rischio di frana;

(iii) a tale ultimo riguardo, l’amministrazione comunale ha dato atto di aver chiesto con urgenza un tavolo tecnico al Prefetto, per valutare, unitamente agli organi competenti, gli opportuni e necessari e urgenti rimedi da intraprendere;

(iv) nelle more della proposizione del ricorso sarebbero già state svolte le prime attività per la messa in sicurezza del costone roccioso. In particolare: (a) con nota prot. -OMISSIS- del 25 ottobre 2022, il Vice-Prefetto di Palermo ha chiesto agli organi competenti ad attivarsi immediatamente per la risoluzione del caso; (b) con la nota prot. -OMISSIS- del 18/11/2022 è stato dato conto che, all’esito della riunione di pari data, si è proceduto al sopralluogo presso il -OMISSIS-; (c) con nota -OMISSIS- del 1/12/2022 il Dirigente generale del DPRC Sicilia ha richiesto al CNSAS -Palermo di attivare qualificati componenti al fine di effettuare nel più breve tempo possibile un’ispezione della porzione di costone roccioso a ridosso del -OMISSIS- al fine di accertare incipienti situazioni di distacco e pericoli scongiurare rischi incombenti; (d) con nota n .prot. -OMISSIS- del 16/01/2022 il Comune resistente ha relazionato alla Prefettura sul monitoraggio delle aree a rischio dissesto idrologico del territorio e per le aree interessate da dissesto idrogeologico, precisando con specifico riguardo al versante di -OMISSIS- di una sua altissima propensione al dissesto.

3. L’istanza cautelare di parte ricorrente è stata respinta con l’ordinanza n. -OMISSIS-del 10 gennaio 2023 della Sezione, con la quale la ricorrente è stata, altresì, onerata di produrre agli atti di causa l’impugnata nota n. -OMISSIS- del 4 novembre 2022.

4. La ricorrente, il 10 gennaio 2023, ha prodotto la suddetta nota.

5. L’appello cautelare è stato respinto con ordinanza n. -OMISSIS- del 14 aprile 2023 del C.G.A.R.S.

6. Parte ricorrente, con memoria del 21 ottobre 2024, ha insistito per l’accoglimento del ricorso, dando atto della persistenza dell’ordine di sgombero dell’immobile ed evidenziando, in particolare, che sotto il costone del-OMISSIS-, nel -OMISSIS-, vi sarebbero più di quattrocento abitazioni che si troverebbero nelle stesse condizioni di quella della ricorrente e che nessuna di queste sarebbe stata sgomberata.

7. L’amministrazione comunale, con memoria del 22 ottobre 2024, ha insistito per il rigetto del ricorso, contestando in particolare quanto affermato dalla ricorrente in merito al fatto che l’ordinanza non avrebbe riguardato tutte le abitazioni che si trovano nella sua identica situazione, posto che l’ordinanza per cui è causa ha riguardato anche le altre abitazioni coinvolte nell’evento franoso dell’ottobre 2022.

8. All’udienza pubblica del 22 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il presente ricorso verte sull’ordinanza contingibile e urgente con la quale il Comune di Carini, all’esito di un evento franoso che ha anche riguardato l’abitazione di parte ricorrente, ha disposto lo sgombero (tra le altre) della sua abitazione, disponendone la provvisoria sistemazione in un albergo per alcuni giorni.

2. Il ricorso è infondato e va rigettato, alla luce delle seguenti considerazioni.

2.1. Siano consentite le seguenti notazioni preliminari in fatto.

2.1.1. Anzitutto, preme chiarire che l’abitazione della ricorrente è stata colpita direttamente dall’evento franoso per cui è causa, come risulta esplicitato dalla nota -OMISSIS- dell’11 ottobre 2022 dei Vigili del fuoco (prodotta da entrambe le parti).

Ivi si legge, in particolare, che “nell’abitazione della Sig.ra -OMISSIS- uno dei massi ha distrutto la tettoia esterna in legno con copertura in tegole, e la pavimentazione sottostante la tettoia“.

Ciò trova conferma nella relazione del geologo incaricato dall’amministrazione comunale (prodotta da entrambe le parti), in cui è stato affermato che “Il frammento di maggiori dimensioni avente forma irregolare, ha coinvolto durante la sua corsa la tettoia esterna in legno e la pavimentazione di un’abitazione, terminando la sua corsa all’interno di una casa; altri frammenti non di secondaria importanza, hanno coinvolto la sede stradale determinando danni ai tralicci telefonici ed alle ringhiere delle abitazioni“.

Dunque, quanto affermato nel ricorso in merito al fatto che “La casa della ricorrente non ha subito alcun danno, ad eccezione della recinzione esterna e della pavimentazione di un patio, lambiti dal masso” (cfr. p. 2 del ricorso), non trova riscontro negli atti di causa, risultando anzi che l’immobile della ricorrente ha subito danni tutt’altro che irrilevanti.

2.1.2. In secondo luogo, non risulta nemmeno che l’abitazione della ricorrente sia stata l’unica interessata dall’ordinanza di sgombero in questione.

L’anzidetta ordinanza, infatti, non ha riguardato il solo immobile della ricorrente (sito in via -OMISSIS-), ma anche quelli situati in via -OMISSIS-.

Ciò in quanto i suddetti immobili sono stati interessati direttamente dall’evento franoso del 10 ottobre 2022; evento franoso che è – come si è visto – alla base dell’ordinanza per cui è causa.

Di talché è evidente come l’ordinanza in questione sia stata adottata in un’ottica prudenziale e sia stata basata, prima ancora che sulla presenza di danni esistenti, sul rischio che la possibile reiterazione di un evento franoso ben avrebbe potuto causare danni più ingenti.

Tanto che la stessa ordinanza impugnata ha espressamente precisato che “solo per puro caso” le conseguenze della frana sono state limitate (cfr. il primo paragrafo del provvedimento impugnato).

Peraltro, l’amministrazione comunale, con la nota n. -OMISSIS- (prodotta dalla ricorrente all’esito dell’ordinanza cautelare n. -OMISSIS-), ha affermato che “Sarà l’esito di tale conferenza a determinarsi sui livelli di rischio già paventati dal geologo Cangialosi, nonché dal Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Palermo che ha richiesto, con nota prot. -OMISSIS- dell’11/10/2022, l’attivazione di una più accurata verifica di tutto il costone, non escludendo la possibilità di ulteriori distacchi, richiedendo opere di messa in sicurezza dell’area nonché tutti i provvedimenti contingibili e urgenti. All’esito della stessa si valuterà, altresì, la necessità di adottare i provvedimenti adeguati per mettere in sicurezza i residenti di -OMISSIS-. che rientrano nelle zone a rischio geomorfologico. Infatti la zona in questione ricade per la maggior parte nel P.A.I , ove è classificata zona a rischio geomorfologico molto elevato (P4/R4) e si valuterà, in relazione ai tempi tecnici che occorreranno per l’esecuzione delle opere e via via che le stesse saranno effettuate e il conseguente danno attenuato e/o eliminato, la possibilità di revocare o modificare l’ordinanza“.

Dunque, l’amministrazione comunale stessa, anche a valle dell’ordinanza per cui è causa, non ha affatto escluso ulteriori interventi che dovessero riguardare il residence “-OMISSIS-“.

2.1.3. In terzo luogo, risulta che l’amministrazione comunale, nell’immediatezza dell’adozione dell’ordinanza in questione, si sia attivata con gli enti competenti per addivenire a una concreta mitigazione del rischio di frana, come del resto evidenziato da quest’ultima con la memoria di costituzione e con gli atti nella medesima citati e prodotti nel fascicolo del giudizio.

Sebbene non risultino agli atti di causa ulteriori attività successive all’adozione dell’ordinanza cautelare, non trova positivo riscontro agli atti di causa la tesi di parte ricorrente, volta a sostenere che il Comune resistente avrebbe inteso provvedere in via definitiva con l’ordinanza qui impugnata.

Anzi, nella nota n.-OMISSIS- del 16 dicembre 2022 (prodotta dall’amministrazione resistente), l’amministrazione comunale ha dato conto di aver adottato, nell’ottica della prevenzione, l’ordinanza di sgombero per cui è causa, provvedendo al contempo “agli studi necessari e propedeutici per la progettazione che l’amministrazione conta di avere entro marzo 2023, successivamente sarà necessario reperire urgentemente i finanziamenti finalizzati alla messa in sicurezza dell’intero versante“.

Per quanto l’amministrazione resistente non abbia prodotto nel presente giudizio ulteriori elementi volti a dimostrare la prosecuzione delle suddette attività (circostanza che, se del caso, ben potrebbe giustificare ogni opportuno rimedio avverso l’inerzia dell’amministrazione comunale), resta il fatto che non risulta in alcun modo dagli atti di causa che l’ordinanza qui impugnata abbia inteso – stravolgendo la funzione del rimedio extra ordinem – assicurare un definito assetto degli interessi ivi definiti.

2.2. Ciò posto, il Collegio non riscontra ragioni per discostarsi da quanto già affermato in sede cautelare, in merito al fatto che “l’istituto dell’ordinanza contingibile e urgente, con la quale è consentito fronteggiare le situazioni di emergenza anche al prezzo del sacrificio temporaneo di posizioni individuali costituzionalmente tutelate, non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, che deve essere perseguito invece mediante le procedure ordinarie e nel rispetto dei diritti garantiti dall’ordinamento (Consiglio Stato, sez. V, 13 marzo 2002, n. 1490). Ma questo non significa che i provvedimenti contingibili debbano considerarsi automaticamente illegittimi solo perché sprovvisti di un termine finale di durata o di efficacia (C.d.S., V, 13 agosto 2007, n. 4448). Sicché anche misure non definite nel loro limite temporale possono essere reputate legittime, quando razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata” (Cons. St., sez. V, 30 giugno 2011, n. 3922).

Siffatto orientamento è stato più di recente ribadito dal giudice di appello, secondo il quale “se in linea di principio è connaturata alla natura del provvedimento di cui si tratta la temporaneità dell’efficacia, è pur vero che quest’ultima è comunque collegata al permanere dello stato di necessità, con l’unico evidente limite che il comando contenuto non può acquisire carattere di stabilità. Per l’effetto, anche misure non preventivamente definite nel loro limite temporale devono considerarsi legittime, quando razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata (Cons. Stato, V, 30 giugno 2011, n. 3922)” (Cons. St., sez. V, 9 marzo 2020, n. 1670).

Anche il giudice di appello siciliano ha dato recente applicazione ai principi di cui sopra, evidenziando come l’elemento dirimente ai fini della valutazione dell’eventuale illegittimità di un’ordinanza contingibile e urgente priva del termine di efficacia vada rinvenuto nel fatto che, nel singolo caso concreto, manchi ogni evidenza in grado di lasciare intendere che il provvedimento fosse temporaneo (C.G.A.R.S., sez. giurisd., 8 luglio 2021, n. 654).

Coerentemente con tale impostazione, questo Tribunale, quando ha dato rilevanza alla mancanza del termine di efficacia in un’ordinanza contingibile e urgente, lo ha fatto in contesti in cui lo strumento de quo era stato utilizzato o per gestire strutturalmente una situazione di pericolo o per imporre un divieto senza dar conto delle iniziative che l’amministrazione avesse inteso assumere (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 4 settembre 2020, n. 1829; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 27 luglio 2020, n. 1603).

Nel caso di specie, come si è visto, non solo l’amministrazione comunale ha dato conto della necessità, rappresentata dal geologo dalla stessa incaricato, di “una più approfondita indagine finalizzata alla predisposizione di opportune di mitigazione della pericolosità e del relativo rischio che insiste sull’area“, ma ha altresì positivamente avviato l’attività procedimentale, seppure la stessa non risulti conclusa alla data dell’udienza pubblica di discussione del ricorso (e salva, come si è detto, la possibilità per la ricorrente di esperire ogni opportuno rimedio avverso l’inerzia dell’amministrazione).

3. Stante quanto precede, il ricorso è infondato e va pertanto rigettato.

Tenuto conto della peculiarità della questione e del complessivo andamento della vicenda, sussistono eccezionali ragioni per compensare integralmente le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario

Fabrizio Giallombardo, Referendario, Estensore

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Edilizia e urbanistica – Vincoli urbanistici – Reiterazione – Condizioni di legittimità.

La reiterazione dei vincoli urbanistici decaduti per effetto del decorso del termine può ritenersi legittima sul piano amministrativo solo se corredata da congrui e specifici elementi oggettivi sull’attualità della previsione, con una nuova ed adeguata comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, e con giustificazione delle scelte urbanistiche tanto più dettagliata quante più volte viene ripetuta la reiterazione del vincolo.

Pres. Cabrini – Est. Scianna

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 306 del 2021, proposto da Montana Luigi, rappresentato e difeso dall’avvocato Ignazio Cucchiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente della Regione Siciliana (Dipartimento Regionale dell’Urbanistica – Consiglio Regionale dell’Urbanistica), in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Comune di Sciacca, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento:

del D.D.G. n. 141 del 30-10-2020, pubblicato sulla GURS S.O. n. 2 del 20-11-2020 con cui è stato approvato il nuovo Piano Regolatore Generale del Comune di Sciacca nelle parti in cui è stato reiterato il vincolo preordinato all’esproprio su una parte di un lotto di terreno di proprietà del ricorrente, e altra parte di tale lotto è stata inserita in zona B.7 e non in zona C.2.1;

– in via subordinata, per l’annullamento del PRG nella sua interezza per violazione del procedimento di adozione e di esame delle osservazioni/opposizioni;

– di tutti gli atti pregressi, connessi e conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Amministrazione regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone il ricorrente di essere proprietario di alcuni terreni ubicati a Sciacca, siti in contrada Bellante-Perriera, estesi ha 4.64.70 e distinti in catasto al foglio n. 134, particelle numero 13, 580, 581, 920, 1047, 1048, 1049, 1050, 1051 e 1052.

Evidenzia che, in base al previgente piano comprensoriale n. 6 del 1973, il fondo ricadeva in parte in zona C.1.2. ed in parte in zona “E” verde agricolo.

Ciò posto, il ricorrente rileva che il Comune di Sciacca, con delibera commissariale n. 16 del 20 aprile 2015, aveva adottato il Piano Regolatore Generale nel quale la parte del fondo in questione già inserita in zona C.1.2. è stata declassata in parte a zona E.1. e parte a zona E.2, nonostante la zona C.1.2. prevista dal previgente piano comprensoriale sia stata ampliata inserendovi altri lotti, già ricadenti in zona E, ed in tesi omogenei a quello di proprietà del ricorrente che, invece, è stato declassato. Per altro verso, su una altra parte del fondo di proprietà del ricorrente, destinato a strada di piano, è stato reiterato il vincolo preordinato all’esproprio.

Ritenendo illegittima la destinazione ed il vincolo imposti, il signor Montana aveva presentato, con nota prot. 20242 del 20.07.2015, l’osservazione n. 304 con la quale aveva chiesto l’eliminazione della previsione relativa alla reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, la qualificazione della porzione del fondo già edificabile (e trasformato in agricolo) come zona di completamento B.7, e l’inserimento della restante porzione del terreno (rimasto agricolo) nella zona C.2.1.

Tale opposizione era stata accolta solo con riferimento alla chiesta classificazione come zona B7 della porzione del fondo già urbanizzata e classificata in E1 ed E2 ”…previa verifica dell’ufficio tecnico dell’effettiva legittimità procedurale dell’iter di ottenimento della concessione…”. Al contrario venne respinta, invece, la richiesta di inserimento della rimanente porzione del fondo in zona C.2.1, e successivamente l’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente, con decreto n. 141 del 30 ottobre 2020, pubblicato sulla GURS n. 58 del 20 novembre 2020, supplemento ordinario n. 2, ha provveduto ad approvare il Piano Regolatore Generale del Comune di Sciacca.

2. Tanto premesso in punto di fatto, con il ricorso in epigrafe, notificato il 19 gennaio 2021 e depositato il 16 febbraio successivo, il ricorrente ha chiesto l’annullamento del citato decreto di approvazione del P.R.G. e degli atti pregressi, nelle sole parti in cui è stato reiterato il vincolo preordinato all’esproprio di una parte del fondo di sua proprietà, è stata inserita parte di tale terreno già edificabile nella zona B.7, e la residua porzione del fondo non è stato classificato come zona C.2.1. In via subordinata, parte ricorrente chiede l’annullamento del Piano nella sua totalità per violazione del procedimento di adozione del ridetto P.R.G.

L’impugnazione è affidata alle seguenti censure:

2.1. Violazione per mancata applicazione dell’art. 9, commi 2 e 4, del T.U. sulle espropriazioni (DPR n. 327/2001). Violazione per mancata applicazione dell’art. 36 di detto T.U. sulle espropriazioni (DPR n. 327/2001). Violazione per mancata applicazione dell’art. 191 del T.U. enti locali (D.lgs. n. 267/2000).

Con il primo ordine di censure parte ricorrente lamenta l’illegittimità della reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio su una parte del fondo di sua proprietà, che non sarebbe assistita da motivazione idonea ad evidenziare le ragioni del ritardo nella realizzazione dell’opera pubblica, l’insussistenza di possibili alternative, ossia la carenza di altre aree idonee all’uso previsto e la persistenza delle ragioni di interesse pubblico sottese alla necessità di reiterare il vincolo in discorso. Sotto diverso profilo, parte ricorrente lamenta altresì che la contestata reiterazione sarebbe illegittima anche in ragione della mancata previsione di un’indennità commisurata dall’entità del danno prodotto, come previsto dall’art. 39 del D.P.R. n. 329/2001, e che illegittimamente l’Amministrazione non avrebbe provveduto a disporre l’accantonamento delle somme necessarie per il pagamento dell’indennità di esproprio, in asserita violazione dell’art. 191 del D.lgs. n. 267/2000.

2.2. Eccesso di potere sotto il profilo della motivazione incongrua, della irragionevolezza della iniquità e dell’ingiustizia manifesta. Violazione del principio del divieto della reformatio in peius. Eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento e violazione dell’art. 3 della Costituzione. Violazione del principio della perequazione.

Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta che, in difetto di idonea motivazione, il provvedimento impugnato ha determinato la trasformazione del fondo di sua proprietà da terreno edificabile a terreno agricolo, e denunzia la disparità di trattamento patita rispetto ai proprietari di fondi limitrofi, ai quali verrebbe invece riconosciuta la possibilità di uno sfruttamento economico. In sostanza parte ricorrente si duole del fatto che, senza il supporto di una motivazione idonea, la parte del fondo di sua proprietà già inserita in zona C.1.2. è stata declassata a zona in parte E.1. ed in parte E.2, e che il suo appezzamento sia stato tagliato fuori dell’ampliamento della zona C del previgente piano comprensoriale con una nuova zona di espansione.

2.3. Violazione del principio secondo cui le previsioni urbanistiche devono uniformarsi al criterio del minor sacrificio per il privato.

Con il terzo ordine di censure il ricorrente lamenta che le scelte urbanistiche adottate con il provvedimento impugnato violerebbero, immotivatamente, il principio del minor sacrificio dell’interesse privato, giustificabile solo in presenza di considerevoli interessi pubblici, la cui rilevanza nella fattispecie non sarebbe stata minimamente valutata in relazione agli interessi privati contrapposti e sacrificati.

2.4. Violazione dell’art. 176 della l.r. 15-3-1963 n. 16 (OREL). Violazione dell’art. 1 della l.r. 10/08/1995 n. 57.

Con il quarto ordine di censure, articolato in via subordinata rispetto ai precedenti, il ricorrente lamenta che le astensioni della maggioranza dei consiglieri comunali (16 su 30) per incompatibilità a trattare il piano urbanistico, che hanno poi indotto l’Amministrazione regionale alla nomina del Commissario ad acta non sono state rese nel corso di una seduta del Consiglio Comunale, bensì con singole dichiarazioni depositate dai consiglieri interessati presso la Segreteria generale del Comune, come rilevabile dalla delibera commissariale di adozione del PRG n. 16 del 20 aprile 2015. Secondo il ricorrente, al di là dell’obbligo di rendere la dichiarazione di astensione in seduta consiliare, al momento della trattazione dell’argomento e della conoscenza di fatti implicanti l’obbligo di astensione, l’astensione di 16 Consiglieri su 30 assegnati non avrebbe impedito al Consiglio comunale di Sciacca di approvare il PRG, posto che, per l’adozione di esso, non sarebbe prevista alcuna maggioranza qualificata e che, pertanto, sarebbe stato sufficiente il voto favorevole della maggioranza assoluta dei presenti, come previsto dall’art. 80 del Regolamento per l’organizzazione e il funzionamento del consiglio comunale. Il ricorrente sostiene che, ai sensi dell’art. 65 del citato regolamento, tenendo conto della riduzione del quorum per la validità della seduta in prosecuzione, pari a 2/5, sarebbero stati sufficienti solo 12 consiglieri ed evidenzia altresì che l’organo consiliare avrebbe comunque potuto adottare il PRG per stralci separati, ossia con l’astensione dei consiglieri che si trovavano in situazione d’incompatibilità in relazione a ciascuna singola porzione.

2.5. Violazione del 5° comma dell’art. 3 della L.R. del 27-12-1978 n. 71.

Con il quinto ed ultimo motivo di ricorso il ricorrente denunzia la violazione dell’art. 3, comma 5, della legge regionale n. 71/1978, e contesta che anche nella denegata ipotesi in cui si ritenesse legittima la nomina del Commissario ad acta, il Consiglio comunale «avrebbe ugualmente avuto l’obbligo di formulare le proprie deduzioni sulle osservazioni ed opposizioni», entro un mese dalla scadenza del termine di presentazione delle stesse.

Il singolo consigliere, durante la seduta consiliare di esame delle osservazioni, avrebbe potuto astenersi rispetto all’esame dei casi in conflitto di interesse e partecipare, invece, all’esame delle restanti osservazioni e opposizioni. Diversamente opinando, secondo il ricorrente, il Consiglio comunale verrebbe spogliato di una funzione fondamentale, come quella dell’esame delle osservazioni del PRG. A tutto concedere, l’invio di tali osservazioni all’Assessorato senza il previo esame da parte del Consiglio Comunale sarebbe ammissibile solo ove effettuato durante l’efficacia del provvedimento di nomina del Commissario ad acta e, dunque, su disposizione di quest’ultimo. Ma la decadenza del Commissario ad acta avrebbe determinato nella fattispecie l’automatica restituzione all’organo consiliare della potestà ed obbligatorietà a deliberare riguardo all’esame delle osservazioni ed opposizioni non ancora esaminate.

3. Per l’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato che ha depositato una memoria con cui, nell’evidenziare che le avverse doglianze investirebbero, esclusivamente, l’operato del Comune di Sciacca ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato vinte le spese.

Il Comune di Sciacca, seppur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

In vista della discussione parte ricorrente con memoria del 22 dicembre 2013 ha insistito per l’accoglimento del ricorso, che è stato trattenuto in decisione in esito all’udienza pubblica del 25 gennaio 2024.

4. Per ragioni di ordine di logico il Collegio ritiene di principiare dall’esame delle doglianze articolate con il quarto ed il quinto ordine di censure con le quali il ricorrente, per affermare l’illegittimità della nomina del Commissarioad acta, lamenta la violazione dell’art. 176 della legge regionale 15 marzo 1963 n. 16 (OREL) e dell’art. 1 della legge regionale 10 agosto 1995 n. 57 e che, comunque, il Consiglio comunale avrebbe avuto l’obbligo di formulare le proprie deduzioni sulle osservazioni ed opposizioni formulate dagli interessati.

Le doglianze in parola sono entrambe destituite di fondamento.

Reputa infatti il Collegio che nella vicenda all’esame non vi siano ragioni per discostarsi da quanto affermato dal Giudice d’Appello, su identiche questioni riguardanti il Piano Regolatore Generale di Sciacca. Ed invero il C.G.A.R.S., con parere n. 46/2023 dell’8 febbraio 2023, ha condivisibilmente evidenziato che “…dalla documentazione versata in atti risulta, con assoluta chiarezza, che la maggioranza assoluta dei consiglieri comunali (16 su 30) si era dichiarata incompatibile a trattare «l’adozione del Piano regolatore generale del Comune di Sciacca e delle norme tecniche di attuazione ad esso annesse, del Regolamento edilizio comunale […]», di conseguenza il Segretario generale, con nota n.117/Gab del 6 marzo 2015, dava comunicazione all’ARTA della dichiarata incompatibilità e nel contempo chiedeva l’attivazione degli adempimenti di competenza dell’Assessorato.

È d’uopo rilevare che l’art. 16, comma 1, l.r. 23 dicembre 2000, n. 30 testualmente prevede che «(g)li amministratori devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L’obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado». Appare di solare evidenza che, essendo venuta meno la maggioranza dei consiglieri comunali, il Segretario generale del Comune abbia legittimamente richiesto l’intervento sostitutivo, ai sensi dell’art. 2, l.r. 11 aprile 1984, n. 66, secondo cui «(q)uando gli organi dell’amministrazione dei comuni […] non siano in grado di compiere atti obbligatori in virtù della presente legge e di altre leggi attinenti alla materia urbanistica, vi provvede l’Assessore regionale per il territorio e l’ ambiente a mezzo di un commissario ad acta la cui durata in carica non può eccedere il termine di tre mesi, salvo proroga fino a dodici mesi per giustificati motivi in rapporto alla complessità degli atti da compiere. […] (i) commissari nominati ai sensi del primo comma decadono dall’ incarico nel caso di rinnovazione del consiglio comunale e comunque possono essere sempre revocati, con provvedimenti motivati, dall’ Assessore regionale per il territorio e l’ambiente». Quanto alle pleonastiche affermazioni per sostenere che «il Consiglio comunale di Sciacca avrebbe potuto adottare il PRG anche con l’astensione di un maggior numero di consiglieri ricorrendo al meccanismo dell’adozione per stralci separati», è sufficiente osservare come la mancanza, a monte, del numero legale, essendosi dichiarati incompatibili ben 16 consiglieri su trenta assegnati, non avrebbe potuto consentire la legittima convocazione dell’organo consiliare; l’art. 65 del regolamento per l’organizzazione e il funzionamento del consiglio comunale di Sciacca prevede, infatti, che «per dare validamente costituita la seduta è necessaria la presenza della metà più uno dei consiglieri comunali […].

Per la stessa assorbente ragione (mancanza a monte del numero legale per la validità della seduta del consiglio comunale ) appare infondato anche il…motivo con il quale il ricorrente, muovendo dall’errato presupposto che l’atto di nomina del Commissario ad acta avesse perduto efficacia il 24 giugno 2015, sostiene che si sarebbe determinata «l’automatica restituzione all’organo consiliare della potestà e obbligatorietà a deliberare riguardo all’esame delle osservazioni e opposizioni non ancora inoltrate». Al riguardo si osserva che, ai sensi dell’art. 4 della l.r. 11 aprile 1981 n. 65, il commissario ad acta ha il potere di adottare le delibere di competenza del consiglio comunale in materia di adozione del piano regolatore generale, con la sola preclusione in ordine alle controdeduzioni alle osservazioni dei privati. Infatti è l’Assessore regionale del territorio e l’ambiente che conserva il potere di approvazione del predetto piano, senza tuttavia poter introdurre modificazioni sostanziali ai relativi criteri di impostazione. Il Commissario ad acta, quindi, quanto alle osservazioni e opposizioni, ha attribuito dalla legge solo il compito di trasmetterli «al progettista del piano, […] che è tenuto a formulare le proprie deduzioni visualizzandole in apposite tavole del piano medesimo». Trattasi, quindi, dell’esercizio di un’azione amministrativa priva di alcuna discrezionalità (il Commissario non controdeduce alle osservazioni e opposizioni) che, anche per tale ragione, non può essere soggetta alla automatica decadenza, in assenza di un limite temporale perentorio entro cui il nominato Commissario sarebbe tenuto ad esercitare le sue funzioni. La decadenza del commissario, invece, è espressamente prevista dall’art. 2, della l.r. 11 aprile 1984, n. 66, solo «nel caso di rinnovazione del consiglio comunale». È dirimente osservare che, da un lato, l’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente ha approvato il PRG, a suo tempo adottato dal Commissario, dall’altro, non risulta agli atti che alcun consigliere comunale, che secondo l’impostazione del ricorrente avrebbe potuto averne interesse, ha mai eccepito eventuali violazioni procedimentali”.

5. Non colgono nel segno neanche le doglianze, articolate con il secondo ed il terzo motivo di ricorso, con le quali il ricorrente, in sintesi, contesta la destinazione urbanistica attribuita al fondo di sua proprietà.

Va, innanzitutto, evidenziato che l’Amministrazione, nell’esercizio della potestà di pianificazione generale del territorio gode, in linea di principio, di ampia discrezionalità nelle sue scelte in ordine alla destinazione dei suoli.

Giova, al riguardo, richiamare i noti principi elaborati in materia dalla giurisprudenza:

– le scelte di pianificazione sono espressione di valutazione discrezionale, insindacabile nel merito, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (Consiglio di Stato, sez. IV, 27 giugno 2023, n. 6279);

– in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, l’Amministrazione ha la più ampia discrezionalità nell’individuare le scelte ritenute idonee per disciplinare l’uso del proprio territorio (e anche nel rivedere le proprie, precedenti previsioni urbanistiche), valutando gli interessi in gioco e il fine pubblico; e, tra l’altro, non deve fornire motivazione specifica delle singole scelte urbanistiche (Consiglio di Stato, sez. II, 10 luglio 2020, n. 4467);

– in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, le decisioni dell’Amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali – di ordine tecnico discrezionale – seguiti nell’impostazione del piano stesso (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4015);

– le evenienze generatrici di affidamento “qualificato”, sulla scia della giurisprudenza ormai consolidata, sono ravvisabili nell’esistenza di convenzioni di lottizzazione, di accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e proprietari, di giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione. In mancanza di tali eventi, non è configurabile un’aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria non peggiorativa di quella pregressa, ma solo un’aspettativa generica, analoga a quella di qualunque altro proprietario di aree che aspiri all’utilizzazione più proficua dell’immobile, posizione cedevole rispetto alle scelte urbanistiche dell’Amministrazione: sicché non può essere invocato il difetto di motivazione, in quanto si porrebbe in contrasto con la natura generale dell’atto e i criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione dello stesso (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 settembre 2022, n. 8410);

– all’interno della pianificazione urbanistica devono trovare spazio anche esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali spicca proprio la necessità di evitare l’ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi (Consiglio di Stato, sez. II, 10 luglio 2020, n. 4467).

Facendo applicazione al caso in esame dei superiori principi, ad avviso del Collegio, gli elementi addotti dal ricorrente non sono in grado di supportare una posizione di legittimo e qualificato affidamento, tale da giustificare una motivazione specifica in ordine alle contestate scelte urbanistiche operate dall’Amministrazione, e trasfuse dall’Assessorato territorio e ambiente a pag. 16 del decreto impugnato (allegato 001 al deposito documentale della difesa erariale del 6 dicembre 2023), in cui è evidenziato espressamente che “…si ritiene che il consumo di territorio debba essere ridotto, intervenendo sulle zone C1 e C2…”, sicché tutte le argomentazioni addotte dal ricorrente a sostegno dell’illegittimità del contestato provvedimento risultano inidonee a giustificare la auspicata riclassificazione urbanistica del fondo di sua proprietà.

6. Il Collegio reputa invece fondato il primo motivo di ricorso, con il quale come detto parte ricorrente contesta la reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, sulla parte del predetto fondo di sua proprietà destinata a strada di piano.

Con l’introduzione del nuovo P.R.G. l’Amministrazione si è infatti limitata a reiterare – puramente e semplicemente – il vincolo in discorso, senza motivare in ordine alle ragioni che hanno impedito la realizzazione dell’opera a cui l’esproprio è preordinato, senza aver contestualmente adottato alcun atto volto ad evitare che la situazione si riproponga, senza argomentare in ordine alla insussistenza di possibili alternative e, soprattutto, senza alcun riferimento alla persistenza delle ragioni di interesse pubblico sottese alla necessità di reiterare il vincolo in discorso.

Tanto premesso, poiché secondo il consolidato orientamento della giustizia amministrativa “la reiterazione dei vincoli urbanistici decaduti per effetto del decorso del termine può ritenersi legittima sul piano amministrativo solo se corredata da congrui e specifici elementi oggettivi sull’attualità della previsione, con una nuova ed adeguata comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, e con giustificazione delle scelte urbanistiche tanto più dettagliata quante più volte viene ripetuta la reiterazione del vincolo” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 giugno 2006 n. 3895; in termini, da ultimo, C.G.A.R.S., 5 giugno 2023 n. 394 e 28 marzo 2022, n. 383), la descritta condotta dell’Amministrazione non resiste alla doglianza.

7. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso va accolto nei limitati termini esposti in motivazione, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato per la parte di interesse del ricorrente.

8. In ragione della complessità della vicenda contenziosa, il Collegio reputa che sussistano i presupposti di legge per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite, e per dichiarare le spese in parola irripetibili nei confronti del Comune di Sciacca che non si è costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini esposti in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato per la parte di interesse del ricorrente.

Compensa integralmente le spese di lite nei confronti delle Amministrazioni costituite.

Dichiara irripetibili le spese di lite nei confronti del Comune di Sciacca.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio Giallombardo, Referendario

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L'articolo Sulle condizioni di legittimità della reiterazione dei vincoli urbanistici. proviene da Giustamm.

Pubblica amministrazione – Sanzione amministrativa – Indennità per danno al paesaggio – Natura – Individuazione.

L’indennità  per danno al paesaggio (da corrispondere, su ingiunzione della Soprintendenza BB.CC.AA., ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004)  va considerata quale sanzione ripristinatoria dei valori giuridici offesi dalla condotta illecita, con la conseguenza che sono tenuti al pagamento della sanzione anche i proprietari aventi causa.

Pres. Cavallo – Est. Commandatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano Caponnetto e Vincenzo Caponnetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Assessorato regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana – Dipartimento dei beni culturali e dell’identità siciliana – Soprintendenza dei beni culturali e dell’identità siciliana di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) del D.D.S. n. -OMISSIS- del 22/5/2018, emesso ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. 42/2004, con cui veniva ingiunto il pagamento della somma di € 19.377,34, quale indennità risarcitoria per il danno causato al paesaggio con la realizzazione di due celle frigo ad una sola elevazione con annessi uffici, con copertura spiovente a due falde, in Agrigento, -OMISSIS-, senza il preventivo nulla osta della Soprintendenza di Agrigento e notificato al ricorrente in data 2/11/2018;

2) della nota prot. n.-OMISSIS- del 16/10/2018, con la quale è stato trasmesso il sopra indicato D.D.S. n.-OMISSIS- del 22/5/2018;

3) della nota prot. n. -OMISSIS- del 5/3/2018 della Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Agrigento, nella parte in cui viene quantificata la sanzione pecuniaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione regionale intimata;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza con cui il difensore di parte ricorrente ha chiesto la Tribunale di porre la causa in decisione, senza discussione;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore il dott. Calogero Commandatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 15 novembre 2023;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Agendo in giudizio, il ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in oggetto articolando le seguenti censure come di seguito rubricate:

1) difetto di legittimazione passiva del soggetto terzo estraneo all’abuso – personalità della sanzione – violazione dell’art. 7 della legge 689 della 1981.

Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente eccepisce l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio per erronea individuazione del soggetto nei cui confronti avrebbe dovuto essere irrogata la sanzione, vale a dire l’autore dell’abuso edilizio e non il proprietario del manufatto al momento dell’emanazione del provvedimento (illecito compiuto dalla sig. Salvatore Russo) “dante causa” del ricorrente); l’ingiunzione ex art. 167 del D.lgs. 42/2004 costituirebbe una vera e propria sanzione amministrativa con funzione punitiva, in quanto tale intrasmissibile ai soggetti estranei all’illecito;

2) violazione di legge – estinzione della sanzione ai sensi dell’art. 14 della l. n. 689 del 1981, stante l’avvenuta estinzione della sanzione amministrativa, in quanto la valutazione e l’accertamento dell’ammontare della sanzione sarebbero stati effettuati con il D.D.S. impugnato n. -OMISSIS- del 22/5/2018, ben oltre i termini previsti per la validità della stessa sanzione.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione statale intimate che ha chiesto il rigetto del ricorso.

All’udienza ex art. 87, comma 4-bis c.p.a. del 15 novembre 2023, come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso è infondato e va rigettato.

Il primo motivo è infondato.

Invero, sulla questione di carattere generale della trasmissibilità della sanzione de qua si riscontrano due diversi orientamenti nella giurisprudenza amministrativa.

Secondo un primo orientamento, trattandosi di una vera e propria sanzione amministrativa, con finalità deterrenti, alla medesima va applicato il disposto di cui all’art. 7 della l. n. 689/1981, ai sensi del quale l’obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione non si trasmette agli eredi (e agli aventi causa), che sono estranei alla commissione dell’abuso (in termini C.G.A., 27 novembre 2017, n. 520).

In base ad un secondo orientamento l’indennità in questione va, invece, considerata quale sanzione ripristinatoria dei valori giuridici offesi dalla condotta illecita, con la conseguenza che sono tenuti al pagamento della sanzione anche i proprietari aventi causa (cfr. Consiglio di Stato, VI, 4 febbraio 2019, n. 855 con richiamo a precedente conforme n. 2094 del 4 aprile 2018). E invero, la sanzione in esame «non [si atteggia a] mera sanzione pecuniaria, [ma si caratterizza per la sua natura] di sanzione riparatoria alternativa al ripristino dello status quo ante; proprio in funzione della sua natura di carattere ripristinatoria alternativa alla demolizione viene ragguagliata “al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione” e, in base all’art. 167 del d.lgs. 42 del 2004, le somme “sono utilizzate per finalità di salvaguardia, interventi di recupero dei valori ambientali e di riqualificazione delle aree degradate”. Pertanto, come in generale per le sanzioni pecuniarie in materia edilizia, tali sanzioni pecuniarie non hanno carattere punitivo, con la conseguenza che sono sottratte al principio della responsabilità personale dell’autore della violazione, di cui alla legge n. 24 novembre 1981, n. 689, mentre la natura ripristinatoria le rende trasmissibili agli eredi come già affermato per le sanzioni pecuniarie in materia edilizia sostitutive di interventi di carattere ripristinatorio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 aprile 2018, n. 2155; id., sez. V, 15 aprile 2013, n. 2060).» (Cons. Stato, sez. II, 30 ottobre 2020, n. 6678/2020).

Tale orientamento è stato sposato anche dal C.G.A.R.S. (da ultimo: Cgars, sez. riun. 16 dicembre 2021, n. 436/2021) affermando «che l’indennità per danno al paesaggio (da corrispondere, su ingiunzione della Soprintendenza BB.CC.AA., ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004) non ha natura afflittivo-sanzionatoria, ma costituisce una misura riparatoria nel senso civilistico del termine; una “sanzione”, dunque, a contenuto sostanzialmente ripristinatorio (risarcitorio o comunque compensativo). Da ciò consegue che l’obbligazione “riparatoria” (risarcitoria o compensativa, a seconda che miri al ristoro integrale o parziale del pregiudizio cagionato) è trasmissibile; e dunque obbliga anche gli eredi e gli aventi causa a qualsiasi titolo, in quanto proprietari del bene.» (C.G.A.R.S, sez. riun., 11 aprile 2022, n. 178, parere).

Orbene, pur giungendo a conclusioni opposte, entrambi gli orientamenti sono, a ben vedere, concordi nell’affermare che sussiste la legittimazione passiva dell’avente causa il quale sia consapevole dell’abuso, in quanto è stato coinvolto nella sua realizzazione o aveva conoscenza dello stesso e, in particolare, della pendenza di una domanda di condono (TAR Sicilia, sede di Palermo, Sez. I, sent. del 28.2.2023 n. 642).

Sul punto questo T.A.R. ha avuto anche modo di precisare che “il mantenimento da parte dell’attuale proprietario delle opere abusive costituisce presupposto per irrogazione della sanzione in quanto responsabile dell’abuso. Infatti, l’attuale proprietario non può definirsi estraneo all’abuso se non dimostra la propria inconsapevolezza dell’abusività dell’opera e quindi il proprio incolpevole affidamento (cfr. T.A.R. Palermo, Sez. I, sent. n. 2952/2019), tenuto conto altresì della pubblicità degli strumenti urbanistici e delle fonti normative in materia. In sostanza, il Collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’indennità in questione va considerata quale sanzione ripristinatoria dei valori giuridici offesi dalla condotta illecita, con la conseguenza che sono tenuti al pagamento della sanzione anche i proprietari aventi causa. Con la diretta conseguenza che sussiste la legittimazione passiva dell’avente causa, il quale sia consapevole dell’abuso, in quanto è stato coinvolto nella sua realizzazione o aveva conoscenza dello stesso e, in particolare, della pendenza di una domanda di condono (cfr. Consiglio di Stato, VI, 4 febbraio 2019, n. 855 con richiamo a precedente conforme n. 2094 del 4 aprile 2018)” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 24/04/2020, n. 773).

Si deve altresì aggiungere che, secondo il pacifico orientamento assunto da questo T.A.R. e avvallato dal C.G.A.R.S., è solo con il rilascio della concessione in sanatoria che cessa la c.d. “permanenza” dell’illecito urbanistico, con la conseguenza che inizia a decorrere il termine quinquennale per la prescrizione della potestà sanzionatoria (Cargs, sez. riun., 19 luglio 2021 n. 244; Id., 1° luglio 2021 n. 212). E ciò «a prescindere dalla qualificazione giuridica che si voglia dare dell’indennità di cui all’art. 167 d.lgs. n. 42/2004, la stessa è soggetta a prescrizione quinquennale che inizia a decorrere da quando il credito diventa esigibile, e segnatamente da quando viene rilasciato il condono edilizio» (Cgars, sez. giur., 17 marzo 2021, n. 214, Id., n. 95 del 9 febbraio 2021).

Nel caso che ci occupa, l’istanza di condono è stata presentata dall’odierno ricorrente in favore del quale la concessione edilizia in sanatoria è stata rilasciata il 30 aprile 2014 (prot. n. 2908), sicché non può esservi alcun dubbio sulla legittimazione passiva di quest’ultimo.

Anche il secondo motivo di ricorso è infondato poiché non può ritenersi maturato il termine quinquennale di prescrizione della sanzione il cui dies a quo decorre, come già evidenziato, dal venir meno della situazione di illiceità che, nella fattispecie che qui ci occupa, è da individuare nel momento del rilascio della concessione edilizia in sanatoria, ossia dal 30 aprile 2014 mentre il provvedimento gravato è stato notificato al ricorrente in data 2 novembre 2018.

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

Sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di lite, tenuto conto del quadro giurisprudenziale non ancora consolidatosi al momento di proposizione del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2023, tenutasi tramite collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Maria Barbara Cavallo, Presidente

Calogero Commandatore, Primo Referendario, Estensore

Gabriele Serra, Referendario

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Processo – Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Censura “al buio” – Condizioni di proponibilità.

Nel processo amministrativo la prospettazione di una censura “al buio” deve essere ritenuta ammissibile quando la parte ricorrente non abbia avuto la possibilità di accedere alla documentazione in possesso dell’Amministrazione e si sia riservata, quindi, di meglio articolare le proprie difese al momento in cui, spontaneamente o iussu judicis, tali documenti siano stati depositati in giudizio, purché, a seguito dell’intervenuto deposito, l’interessato abbia provveduto a dare concretezza, con lo strumento dei motivi aggiunti, alle questioni prospettate in via ipotetica con l’atto introduttivo del giudizio, con l’effetto di rendere ammissibili le pertinenti censure.

Pres. Cabrini – Est. Scianna

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 801 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da KSM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fulvio Ingaglio La Vecchia e Provvidenza Tripoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Università degli Studi di Palermo, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Ducato e Luca Vazzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Sicuritalia Ivri S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, quanto al ricorso introduttivo ed al primo ricorso per motivi aggiunti:

– del decreto dirigenziale n. 3195/2023 del 3 maggio 2023 dell’Università di Palermo, con il quale è stata definitivamente aggiudicata la gara per l’appalto specifico n. 3145964, relativo all’affidamento “del servizio di vigilanza armata in alcuni plessi dell’Università degli Studi di Palermo per la durata di anni tre nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione per servizi di vigilanza. Servizio rinnovabile per un ulteriore biennio – CIG 93464137ff”;

– della comunicazione ex art. 76 del Codice dei contratti pubblici, senza numero di protocollo, del giorno 3 maggio 2023, a firma del dirigente dell’Area Affari Generali e Centrale Acquisti dell’Università di Palermo, con la quale è stata resa nota alla ricorrente l’aggiudicazione definitiva della gara per l’appalto sopra citato;

– della relativa proposta di approvazione UNPA-CLE prot. 63381 del 26.04.2023 e di qualsiasi parere tecnico favorevole sull’istruttoria della proposta stessa;

– di tutti i verbali di gara, ivi inclusi quelli di conclusione delle operazioni di gara e di formulazione della graduatoria, nella parte in cui la società Sicuritalia IVRI S.p.A. è stata collocata al primo posto in graduatoria, per aver conseguito il punteggio complessivo più alto pari a 96,99 ed offerto il ribasso del 29,41%;

– della proposta redatta dal RUP, di approvazione dei verbali e di approvazione dell’aggiudicazione definitiva;

– degli atti e dei provvedimenti, se già adottati, di verifica delle autodichiarazioni rese dall’aggiudicataria;

– degli atti e dei provvedimenti, di richiesta delle giustificazioni all’offerta economica dell’aggiudicataria;

– del verbale o di qualsiasi provvedimento analogo, di esame ed approvazione delle giustificazioni all’offerta economica, dopo il vaglio di anomalia;

– degli esiti della verifica e dell’eventuale approvazione “della rispondenza del Piano di assorbimento alla clausola sociale”;

– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale, connesso o comunque collegato;

– nonché per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione in proprio favore della gara, e la stipula del relativo contratto e, nell’ipotesi che il medesimo fosse già stato stipulato, per la declaratoria di inefficacia di esso, con espressa istanza e dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso ex artt. 121, 122 e 124, del D.lgs. 104/2010 c.p.a.;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

– del Decreto 4991/2023-182023, adottato il 17 luglio 2023 e pubblicato il giorno successivo 18/7/2023 con prot. n. UNPA-CLE 109376-18/7/2023 Rep. Decreti 4991/2023 -182023, con il quale

l’Amministrazione ha dichiarato intervenuta l’efficacia del provvedimento di aggiudicazione del 3 maggio 2023, rep. n. 3195/2023, in favore della controinteressata; ha stabilito di ottemperare agli obblighi di pubblicità e trasparenza, ai sensi del D.lgs. n. 33/2013 e dell’art. 29 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. ed ha deliberato di procedere alla stipula del relativo contratto, nonché ogni, allo stato misconosciuto, ulteriore atto di revoca, ritiro, abrogazione privazione di efficacia;

– nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale, connesso o comunque collegato.

E per l’accoglimento:

– della domanda di conseguire l’aggiudicazione in proprio favore della gara, e la stipula del relativo contratto nonché, per l’ipotesi in cui il medesimo sia già stato stipulato, per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, con espressa istanza e dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso ex artt. 121, 122 e 124, del D.lgs. 104/2010 c.p.a.;

– della richiesta di risarcimento del danno per equivalente per come determinato nel presente atto e/o ulteriormente quantificato in corso di causa in conseguenza dell’esecuzione (anche solo parziale) dei provvedimenti impugnati.

– della richiesta di risarcimento del danno determinato dall’illegittima adozione del decreto 4991/2023-182023, del 17/7/2023, e dei danni ulteriori che da esso conseguiranno per il caso della stipula del contratto di appalto in forza di un provvedimento adottato in carenza di potere e violazione di legge.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Palermo e di Sicuritalia Ivri S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2023 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La KSM S.p.A. agisce per l’annullamento del decreto dirigenziale n. 3195/2023 del 3 maggio 2023 con il quale l’Università di Palermo ha aggiudicato definitivamente alla controinteressata Sicuritalia Ivri S.p.A. la gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata di alcuni plessi per la durata di anni tre, rinnovabile per un ulteriore biennio. Con il medesimo mezzo di tutela sono stati impugnati anche la comunicazione di aggiudicazione definitiva della gara in parola, la proposta di aggiudicazione, i verbali di gara, gli atti ed i provvedimenti di verifica delle autodichiarazioni rese dall’aggiudicataria, gli atti del procedimento relativo alle giustificazioni all’offerta economica, il verbale o qualsiasi provvedimento analogo, di esame ed approvazione delle giustificazioni, gli esiti della verifica e dell’eventuale approvazione della rispondenza del Piano di assorbimento alla clausola sociale.

2. Espone la ricorrente di aver partecipato all’appalto per cui è causa il cui importo complessivo era pari ad euro 3.510.000,00 esclusi IVA ed oneri per la sicurezza ammontanti ad euro 12.270,00. Evidenzia inoltre la ricorrente che:

– dell’importo complessivo dell’appalto come sopra indicato, € 2.712.150,00 rappresentavano costi della manodopera, sulla base del costo medio orario di cui alle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

– il criterio di aggiudicazione adottato era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo;

– il capitolato d’oneri ed il capitolato tecnico integrativo prevedevano, rispettivamente agli artt. 29 e 16, che l’aggiudicataria ponesse in essere a mente dell’art. 50 del D.lgs. n. 50/2016 ogni necessario adempimento atto a garantire la tutela dei livelli occupazionali.

3. Espletata la procedura di gara, in esito alla valutazione delle offerte pervenute, l’odierna ricorrente veniva collocata al secondo posto della graduatoria con 90,99 punti, di cui 77,19 per l’offerta tecnica e 13,08 per la offerta economica di € 20,47 ora/uomo, che recava un ribasso del 20,96 %.

Al primo posto veniva invece gradata l’odierna controinteressata Sicuritalia Ivri S.p.A., che totalizzava 96,99 punti, di cui 77,61 per l’offerta tecnica e 19,38 per l’offerta economica di € 18,28 ora/uomo, che recava un ribasso del 29,41 %.

4. Per chiedere l’annullamento del decreto di aggiudicazione n. 3195/2023 del 3 maggio 2023 e degli atti ad esso prodromici insorgeva quindi la ricorrente con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato e depositato il 30 maggio 2023.

L’impugnazione è affidata ad un’unica articolata censura con cui la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 30, comma 3, e 97, comma 5, lettere a) e d), del D.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione, di logica e di ragionevolezza; violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa.

4.1. Sostiene la ricorrente che l’offerta della controinteressata violi le citate disposizioni dell’art. 29 del capitolato d’oneri allegato alla lettera di invito e dell’art. 16 del capitolato tecnico integrativo, che, come detto, vincolano l’aggiudicatario ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze della ditta uscente. Alla luce di tale vincolo parte ricorrente denunzia che l’offerta economica della controinteressata sarebbe insostenibile atteso che, al di sotto del ribasso del 20,96% da essa offerto (rectius con un ribasso percentualmente superiore a questo ultimo), il vincolo di mantenere gli attuali livelli di occupazione non potrebbe essere rispettato.

Sotto diverso profilo è altresì contestato che l’elaborazione del costo della manodopera e l’offerta presentata dall’aggiudicataria avrebbe preso a base il Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro del settore Vigilanza e Servizi fiduciari, scaduto da 8 anni ed in fase di rinnovo.

5. Per resistere al ricorso si sono costituite la Sicuritalia Ivri S.p.A. e l’Amministrazione intimata.

Con memoria del 19 giugno 2023, la controinteressata ha chiesto il rigetto del ricorso eccependone preliminarmente l’inammissibilità, atteso che le doglianze articolate sarebbero generiche e comunque priva di elementi probatori a supporto.

Analogamente, con memoria del 19 giugno 2023, la resistente Amministrazione ha chiesto il rigetto del mezzo di tutela all’esame, eccependone in via preliminare l’inammissibilità stante la mancata allegazione di elementi dai quali possa emergere l’illogicità delle valutazioni tecniche operate dalla stazione appaltante, ed in considerazione dell’ampia discrezionalità amministrativa che caratterizza il giudizio di verifica dell’anomalia, sindacabile dal Giudice amministrativo entro i limiti dell’evidente contraddittorietà o illogicità.

6. Alla camera di consiglio del 21 giugno 2023, su istanza della ricorrente, la trattazione della causa è stata rinviata per la proposizione di motivi aggiunti.

Lo stesso 21 giugno 2023 parte ricorrente ha depositato un ricorso ex art. 116 comma 2 c.p.a. per l’accertamento del proprio diritto ad ottenere l’ostensione integrale degli atti di gara, evidenziando di averne fatto richiesta all’Amministrazione in data 8 maggio 2023, di aver ottenuto in data 01.06.2023 copia dell’offerta tecnica della controinteressata in una versione quasi del tutto oscurata e di non aver ricevuto gli allegati alle giustificazioni rese dall’aggiudicataria in data 17.02.2023 e 18.04.2023, evidenziando di avere ricevuto solo in data 15.06.2023 ulteriore documentazione, tra cui l’elencazione delle parti secretate dell’offerta tecnica, ed insistendo per l’accertamento del proprio diritto all’ostensione dei citati allegati alle giustificazioni rese dall’aggiudicataria nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia.

7. In data 15 luglio 2023, la ricorrente ha depositato un primo ricorso per motivi aggiunti notificato il 14 luglio 2023, con il quale è stato chiesto l’annullamento dei medesimi provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo.

Preliminarmente parte ricorrente ha evidenziato come il ricorso introduttivo fosse in effetti monco, in ragione della mancata conoscenza di tutti gli atti di gara. Tanto premesso, il mezzo è stato affidato ad articolate doglianze con cui la ricorrente lamenta che le giustificazioni rese dall’aggiudicataria nel corso del giudizio di anomalia esperito dalla stazione appaltante sarebbero alterate e, dunque, non avrebbero potuto essere accolte dall’Amministrazione in ragione:

– della asserita manipolazione del divisore orario indicato nelle tabelle ministeriali allegate al D.M. 21/03/2016, non supportata dalla documentazione aziendale in ordine alle modifiche apportate al tasso di assenteismo per malattia, infortuni e maternità;

– della omessa contabilizzazione dei costi aziendali del personale connessi sia alla formazione aggiuntiva prevista in sede di offerta tecnica, che alla formazione obbligatoria richiesta dalla stazione appaltante nel capitolato tecnico.

Sostiene in sintesi la ricorrente che la valutazione resa dall’Amministrazione circa la complessiva affidabilità dell’offerta della ditta aggiudicataria sarebbe affetta da eccesso di potere e difetto di istruttoria essendosi, in tesi, questa ultima ingiustificatamente discostata dal tasso aziendale di assenteismo fissato dalle tabelle di riferimento ministeriali in 130 ore, e avendo omesso di contabilizzare i costi aziendali connessi alla formazione del personale.

7.1. Con riguardo alla prima delle due contestazioni la ricorrente, alla luce della documentazione di gara acquisita, sostiene che l’incidenza (sul costo del personale) della media del tasso di assenteismo del personale dipendente dall’aggiudicataria andrebbe quantificata nella percentuale del 6,32%, dunque in una misura sensibilmente superiore rispetto alla percentuale del 2,67% quantificata in sede di gara dalla controinteressata e, asseritamente, non verificata dall’Amministrazione.

La riduzione del valore annuo del ridetto tasso aziendale di assenteismo, dalle 130 ore indicate dalle tabelle ministeriali a 85 ore, ed il conseguente aumento del numero di ore mediamente lavorate avrebbero determinato una illegittima manipolazione in aumento del divisore orario utilizzato per calcolare il costo della manodopera (ossia del costo di ogni ora di lavoro), che ne risulterebbe pertanto ingiustificatamente sottovalutato.

A ulteriore sostegno della censura in discorso è rilevato, altresì, che i dati contabili prodotti dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia riguarderebbero l’intera struttura aziendale che, però, sarebbe impegnata anche nello svolgimento di servizi diversi da quello di vigilanza armata messo a gara.

Sotto ulteriore profilo, parte ricorrente lamenta che il divisore orario sarebbe stato poi ulteriormente manipolato in aumento, incrementando le ore annue mediamente lavorate da ciascun dipendente con l’aggiunta di un plafond forfettario di 130 ore di lavoro straordinario e che, per un verso, non sarebbe possibile riscontrare l’esistenza di circostanze che consentano di giustificare il ricorso generalizzato a prestazioni di lavoro straordinario da parte dell’intero contingente di guardie giurate coinvolto nei servizi oggetto di appalto e, per altro verso, che il compenso previsto per tali prestazioni di lavoro straordinario sarebbe stato sottostimato.

7.2. In ordine alla doglianza afferente alla mancata contabilizzazione dei costi per la formazione del personale, la ricorrente evidenzia come dalle giustificazioni rese dalla controinteressata emerga che tali costi siano stati abbattuti utilizzando un fondo specificamente a ciò destinato e con l’utilizzo di docenti interni, tali circostanze, tuttavia, non spiegherebbero la contestata esclusione dal calcolo dei costi della manodopera del costo del lavoro dei partecipanti alle attività formative.

Da ultimo, in via istruttoria e subordinata, ove reputato necessario, la ricorrente ha fatto istanza al Collegio acciocché sia disposta CTU contabile/lavoristica, onde accertare l’erroneità delle giustificazioni dell’aggiudicataria.

8. Con memoria del 19 luglio 2023, l’Università degli Studi di Palermo ha resistito anche ai motivi aggiunti chiedendone il rigetto ed eccependone preliminarmente la tardività, atteso che le doglianze articolate riguarderebbero il contenuto dell’offerta economica e delle giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria nel corso del subprocedimento di accertamento dell’anomalia attivato dalla Amministrazione, che erano state trasmesse alla ricorrente con la nota prot. n. 83519 dell’1 giugno 2023, mentre gli ulteriori allegati sulla cui ostensione la ricorrente ha insistito sarebbero irrilevanti ai fini della articolazione delle censure dedotte, trattandosi in parte di documenti liberamente accessibili sul web (tabelle INPS; INAIL, note ministeriali), ovvero dei cedolini stipendiali dei dipendenti della controinteressata.

Alla camera di consiglio del 21 luglio 2023 il Presidente della Sezione, tenuto conto del mancato rispetto dei termini a difesa sui motivi aggiunti notificati in data 14 luglio 2023, ha disposto l’abbinamento della domanda cautelare al merito.

9. Il 24 luglio 2023 parte ricorrente ha però notificato e depositato un secondo ricorso per motivi aggiunti, pure assistito da domanda cautelare, con il quale ha chiesto l’annullamento anche del decreto n. 4991/2023, prot. 109376 del 18 luglio 2023, con il quale l’Università, preso atto dell’esito positivo delle verifiche sul possesso dei requisiti di carattere generale ed economico-finanziari della ditta aggiudicataria, ha dichiarato l’intervenuta efficacia del provvedimento di aggiudicazione del 3 maggio 2023, ed ha disposto di procedere alla stipula del contratto. Con tale ultimo ricorso si chiede inoltre che il Collegio dichiari l’inefficacia del contratto già stipulato, il subentro nello stesso, ed il risarcimento del danno per equivalente e degli ulteriori danni che dovessero derivare dalla stipula del contratto di appalto.

Parte ricorrente denunzia i vizi di illegittimità derivata che affliggerebbero i provvedimenti da ultimo impugnati e si duole, altresì, della violazione dell’art. 32 comma 11 del D.lgs., 50/2016 atteso che, sino al 21 luglio 2023, data di celebrazione della camera di consiglio per l’esame della domanda cautelare articolata con il primo ricorso per motivi aggiunti, l’Amministrazione non avrebbe potuto procedere alla stipula del contratto essendo tale facoltà inibita dalla disposizione che si assume violata.

In data 26.07.2023 la resistente Amministrazione ha depositato il provvedimento impugnato con il secondo ricorso per motivi aggiunti, e copia del contratto stipulato con l’aggiudicataria il 26 luglio 2023.

Il 28 agosto 2023 parte ricorrente ha dichiarato di rinunziare alla misura cautelare in ragione della documentata stipula del contratto chiedendo l’abbinamento al merito.

In vista della discussione le parti hanno depositato nel fascicolo processuale le loro memorie conclusive, ed il ricorso è stato trattenuto in decisione in esito all’udienza pubblica del 4 ottobre 2023.

10. Deve essere preliminarmente dichiarata cessata la materia del contendere sul ricorso exart. 116 comma 2 del codice del processo amministrativo depositato dalla ricorrente in data 21 giugno 2023, atteso che è pacifico che la resistente Amministrazione abbia integralmente soddisfatto il 23 giugno 2023 la domanda di accesso della ricorrente dell’8 maggio 2023.

11. Tanto premesso, il Collegio reputa il ricorso introduttivo inammissibile.

Come già rilevato, parte ricorrente ha denunziato l’insostenibilità dell’offerta economica dell’aggiudicataria atteso che, al di sotto del ribasso del 20,96% da essa stessa offerto (rectius con un ribasso percentualmente superiore a questo ultimo), il vincolo a mantenere gli attuali livelli di occupazione previsto dalle leggi di gara non potrebbe essere rispettato.

Anche a non considerare che parte ricorrente ha pacificamente ammesso (cfr. pag. 7 del primo ricorso per motivi aggiunti) di aver proposto un ricorso introduttivo monco per la mancata integrale conoscenza della documentazione di gara, osserva il Collegio che la censura in parola è inammissibile per genericità. È sufficiente sul punto rammentare che la valutazione di non anomalia costituisce espressione di discrezionalità dell’Amministrazione la cui contestazione necessita, da parte di chi la mette in dubbio, di fornire concreti elementi dell’abnormità e irrazionalità della stessa, che nel caso in esame non risultano né allegati, né tantomeno provati.

Il Collegio aderisce alla consolidata giurisprudenza anche di questo Tribunale (cfr. TAR Palermo, Sez. III, 2 luglio 2018, n. 1498) secondo cui nel processo amministrativo la prospettazione di una censura “al buio” deve essere ritenuta ammissibile quando la parte ricorrente non abbia avuto la possibilità di accedere alla documentazione in possesso dell’Amministrazione e si sia riservata, quindi, di meglio articolare le proprie difese al momento in cui, spontaneamente o iussu judicis, tali documenti siano stati depositati in giudizio, purché, a seguito dell’intervenuto deposito, l’interessato abbia provveduto a dare concretezza, con lo strumento dei motivi aggiunti, alle questioni prospettate in via ipotetica con l’atto introduttivo del giudizio, con l’effetto di rendere ammissibili le pertinenti censure.

Alla luce di tali insegnamenti, da cui nella vicenda all’esame non vi sono ragioni per discostarsi, la natura sostanzialmente esplorativa della doglianza all’esame appare ictu oculi confermata dalla mancata riproposizione di essa con i successivi motivi aggiunti.

12. Venendo all’esame del primo ricorso per motivi aggiunti devono essere scrutinate le eccezioni preliminari, con le quali la resistente Amministrazione e l’aggiudicataria ne hanno contestato la tempestività.

Sul punto va osservato come questa Sezione abbia di recente (cfr. sentenza 25 luglio 2023, n. 2483) evidenziato che, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, venga in rilievo, non la mera percezione della intervenuta adozione del provvedimento e della sua portata lesiva per gli interessi del ricorrente, ma anche la conoscenza delle ragioni della sua eventuale illegittimità, da sottoporre all’attenzione del Giudice con la domanda di annullamento.

La giurisprudenza del Giudice di appello ha evidenziato, infatti, che il termine per l’impugnazione non coincide (rectius può non coincidere) con la mera conoscenza del provvedimento lesivo, ma con l’acquisizione dei dati necessari ad individuarne i profili di illegittimità, acquisizione alla cui realizzazione l’ordinamento predispone una serie variegata di strumenti, la cui concreta operatività è in diversa forma e misura affidata all’iniziativa della stazione appaltante ed alla diligenza del concorrente (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 luglio 2020 n. 12).

Alla stregua di tali rilievi nei casi, come quello all’esame, di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale, fino al momento in cui è consentito l’accesso, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (cfr. ex multis, Consiglio di Stato Sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525; Consiglio di Stato Sez. V, 19 gennaio 2021, n. 575).

La giurisprudenza ha precisato (Consiglio di Stato, Sez. III, 27 ottobre 2021, n. 7178) che l’onere di impugnare e, dunque, la decorrenza del termine di decadenza è subordinato “…all’acquisizione da parte dell’ipotetico ricorrente di una sufficiente base conoscitiva in ordine ai vizi astrattamente inficianti l’operato della P.A. In tale ottica, ciò che assume rilievo è l’idoneità dello strumento conoscitivo…a fornire all’interessato gli elementi sulla scorta dei quali compiere le sue consapevoli valutazioni in ordine all’an ed al quomodo dell’impugnazione, anche qualora esso non sia specificamente deputato a veicolare quegli elementi…In secondo luogo, al fine di valutare la tempestività del ricorso, nel quadro dei principi delineati dall’Adunanza Plenaria, non occorre individuare il momento in cui la parte ricorrente ha acquisito conoscenza degli elementi necessari a verificare la sussistenza di tutti i vizi successivamente esposti in ricorso, essendo sufficiente accertare che, ad una certa data (ed in forza degli strumenti informativi predisposti dal legislatore), avesse la disponibilità degli elementi sufficienti alla prospettazione dei vizi che, in ipotesi di fondatezza del ricorso, condurrebbero al soddisfacimento dell’interesse fatto valere, potendo i vizi ulteriori, la cui conoscenza sia stata acquisita successivamente, costituire oggetto delle censure integrative proponibili mediante lo strumento tipico dei motivi aggiunti”.

12.1. Alla stregua di tale condivisibile orientamento giurisprudenziale, il Collegio reputa che il primo ricorso per motivi aggiunti sia irricevibile essendo evidente che, pur essendo stato notificato il 14 luglio 2023, le censure articolate dalla ricorrente con il mezzo di tutela all’esame mirano, in sostanza, a contestare il giudizio di attendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria reso dalla stazione appaltante in esito all’acquisizione delle giustificazioni fornite nel corso del sub procedimento di verifica dell’anomalia, che è pacifico che siano venute a conoscenza della ricorrente sin dall’1 giugno 2023.

Va evidenziato, infatti, come nell’ambito di tale sub procedimento l’aggiudicataria, in esito alle richieste di chiarimenti dell’Amministrazione dell’8 febbraio 2023 e del 5 aprile 2023, abbia depositato, rispettivamente in data 17 febbraio 2023 e in data 12 aprile 2023, le proprie giustificazioni che, come detto, sono venute a conoscenza della ricorrente l’1 giugno 2023 e che, soprattutto, recavano la chiara indicazione degli elementi che, secondo la ricorrente, avrebbero reso complessivamente non sostenibile l’offerta della controinteressata, e che sarebbero stati travisati o non valutati dall’Amministrazione con la necessaria attenzione nell’ambito del ridetto sub procedimento di verifica dell’anomalia.

Nello specifico va osservato che:

– al paragrafo 1.1. (pag. 7) delle giustificazioni rese in data 17.02.2023 (allegato 008 del deposito documentale dell’Università di Palermo del 19 giugno 2023), l’aggiudicataria ha evidenziato e giustificato sia la riduzione a 85 ore (rispetto alle 130 delle tabelle ministeriali) delle ore non lavorate, che l’incremento delle ore annue mediamente lavorate con l’aggiunta di un plafond forfettario di 130 ore di lavoro straordinario per ogni dipendente impiegato nell’appalto;

– il paragrafo 1.4 (pag. 9) delle ridette giustificazioni indicava chiaramente che tra i costi generali (quantificati in euro 83.054,51) erano inclusi gli oneri per la formazione e l’aggiornamento del personale operativo;

– la contestata formula matematica, il cui utilizzo avrebbe determinato la manipolazione del divisore orario indicato nelle tabelle ministeriali onde sottostimare il costo della manodopera, era riportata a pagina 2 della nota dell’aggiudicataria del 12 aprile 2023 integrativa alle giustificazioni già rese (allegato 012 del deposito documentale dell’Università di Palermo del 19 giugno 2023), che recava nuovamente l’indicazione della riduzione a 85 delle ore non lavorate evidenziando, altresì, come il metodo scelto “permette di conteggiare correttamente i soli costi di malattia/infortunio/maternità a carico azienda senza considerare quelli a carico INPS”.

Da quanto esposto si ricava che la ricorrente aveva acquisito una sufficiente base conoscitiva in ordine ai vizi astrattamente inficianti l’operato dell’Amministrazione ben prima di ricevere l’ulteriore documentazione, di cui è venuta a conoscenza il 23 giugno 2023. Tale documentazione afferente all’offerta tecnica dell’aggiudicataria ed agli allegati alle giustificazioni da essa già rese, pertanto, non risulta decisiva per l’articolazione delle censure in parola, essendo tali doglianze palesemente indirizzate a contestare le ridette giustificazioni, conosciute dalla ricorrente sin dall’1 giugno 2023, rese dalla controinteressata nel corso del sub procedimento volto alla verifica della sostenibilità della propria offerta economica.

In conclusione il primo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato irricevibile, atteso che gli elementi sulla scorta dei quali parte ricorrente ha compiuto le proprie consapevoli valutazioni in ordine all’an ed al quomodo dell’impugnazione erano giunti a sua conoscenza sin dall’1 giugno 2023, mentre il ricorso all’esame è stato notificato soltanto il 14 luglio 2023, in violazione del termine di cui all’art. 120 comma 5 del codice del processo amministrativo.

13. La declaratoria di irricevibilità del primo ricorso per motivi aggiunti rende improcedibili le censure di illegittimità derivata articolate dalla ricorrente con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato il 24 luglio 2023.

Non resta, pertanto, che esaminare la doglianza con cui parte ricorrente lamenta che il decreto n. 4991/2023, prot. 109376 del 18 luglio 2023, con il quale l’Università ha dichiarato l’intervenuta efficacia del provvedimento di aggiudicazione del 3 maggio 2023 ed ha disposto di procedere alla stipula del contratto, sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 32 comma 11 del D.lgs. n. 50/2016.

Il Collegio ritiene che la doglianza non colga nel segno, atteso che la norma che si assume violata presuppone che sia intervenuta la stipulazione del contratto, pacificamente sottoscritto il 26 luglio 2023, senza la quale non sussiste alcuna violazione.

14. In conclusione per le ragioni esposte dev’essere dichiarata cessata la materia del contendere sulla domanda di accesso proposta in corso di causa; il ricorso introduttivo dev’essere dichiarato inammissibile; il primo ricorso per motivi aggiunti dev’essere dichiarato irricevibile; il secondo ricorso per motivi aggiunti dev’essere dichiarato in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interessi e, per il resto, dev’essere respinto.

15. Le spese seguono la soccombenza e pertanto nella misura indicata in dispositivo vanno poste a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– dichiara cessata la materia del contendere con riferimento al ricorso ex art. 116 comma 2 depositato dalla ricorrente il 21 giugno 2023;

– dichiara inammissibile il ricorso introduttivo;

– dichiara irricevibile il primo ricorso per motivi aggiunti;

– dichiara improcedibile nei limiti esposti in motivazione il secondo ricorso per motivi aggiunti che, per il resto, rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, in favore della resistente Amministrazione e della controinteressata, che liquida nella misura di euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00) ciascuno, oltre oneri di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio Giallombardo, Referendario

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L'articolo Sulla proponibilità delle c.d. censure “al buio” nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Nullità per mancanza della causa – Condizioni di pronunciabilità.

La nullità del contratto di avvalimento per mancanza della causa può dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso, quantunque in assenza di corrispettivo.

Pres. Cabrini – Est. La Greca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1352 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Air Liquide Sanità Service s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Brunetti e Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

l’Azienda sanitaria provinciale (ASP) di Caltanissetta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Stallone, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

nei confronti

di Medicair Sud s.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria dell’a.t.i. costituenda con Impianti Servizi Medicali s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Elisabetta Parisi, Lucio Geraci, Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;
e di Sapio Life s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

a) quanto al ricorso introduttivo:

– della deliberazione del Direttore generale ASP Caltanissetta n. n. 0001645 del 30 giugno 2022 recante aggiudicazione definitiva al r.t.i. Medicair Sud/Impianti Servizi Medicali s.r.l. della “Fornitura del servizio quinquennale per la distribuzione, la fornitura dei gas medicinali AIC, dei gas medicinali F.U., di altri gas ad uso umano, dei gas tecnici e di laboratorio, compresi i servizi di gestione e manutenzione delle centrali di stoccaggio e di produzione farmaci e la relativa rete di distribuzione presso i PP.OO. dell’ASP di Caltanissetta alla r.t.i. Medicair Sud s.r.l., Impianti Servizi Medicali s.r.l.” e relativi allegati ed atti endoprocedimentali ivi indicati;

– dei verbali della commissione di gara e, tra questi, del verbale n. 23 del 30.12.2021 recante giudizio di congruità dell’offerta del RTI Medicair sud/Impianti Servizi Medicali s.r.l. e di tutti gli atti del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta;

– dei verbali e provvedimenti del seggio di gara e della commissione di gara nella parte in cui hanno ammesso l’offerta del r.t.i. Medicair sud/Impianti Servizi Medicali s.r.l. ed hanno attribuito i punteggi tecnici;

– del provvedimento di nomina della commissione di gara prot. n. 573 del 10.03.2021 e di tutti gli atti e provvedimento del subprocedimento di nomina della Commissione di gara, ivi compresa la disposizione direzionale prot. n. 2151 del 22.01.2021;

– del connesso bando di gara pubblicato sulla GURI del 26.02.2021;

– del connesso disciplinare di gara ed allegati;

– del capitolato ed allegati;

– di ogni altro atto comunque presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale a quelli sopra menzionati, ivi compresi i chiarimenti resi in corso di gara,

nonché per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia, previa sospensione dell’efficacia del contratto eventualmente sottoscritto nelle more della definizione del giudizio, ex art. 122 c.p.a., oltre che per l’eventuale violazione del termine dilatorio di cui all’art. 32, co. 9, d.lgs. n. 50/2016;

e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, in forma specifica mediante subentro o, in subordine, rinnovazione della gara, ovvero, solo in estremo subordine, per equivalente mediante il pagamento di una cifra a ristoro dei danni subiti e subendi da quantificarsi in corso di causa anche in via equitativa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria;

b) quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– della deliberazione del Direttore generale dell’ASP di Caltanissetta n. n. 0001645 del 30 giugno 2022, recante aggiudicazione definitiva al r.t.i. Medicair Sud/Impianti Servizi Medicali s.r.l. della fornitura di cui trattasi;

– degli atti impugnati con il ricorso introduttivo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria provinciale di Caltanissetta e dell’a.t.i. costituenda Medicair Sud s.r.l. – Impianti Servizi Medicali S.r.l.;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 120 c.p.a.;

Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 25 gennaio 2023 i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.- La vicenda contenziosa ha ad oggetto la gara, indetta dall’ASP di Caltanissetta, per la fornitura del servizio quinquennale per la distribuzione e fornitura dei gas medicinali AIC, dei gas medicinali F.U., di altri gas ad uso umano, gas tecnici e di laboratorio, compresi i servizi di gestione e manutenzione delle centrali di stoccaggio e di produzione farmaci e la relativa rete di distribuzione presso i presidi ospedalieri della medesima ASP. Le domande di annullamento veicolate con il ricorso introduttivo e con i due ricorsi per motivi aggiunti riguardano tutte l’aggiudicazione definitiva della gara disposta in favore dell’a.t.i. Medicair Sud–Impianti servizi medicali s.r.l.

1.2.- All’esito della procedura la ricorrente la ricorrente si è classificata al terzo posto (punti 83,64), Sapio Life s.r.l. si è collocata al secondo posto (punti 86,76), mentre l’a.t.i. Medicair Sud–Impianti servizi medicali s.r.l., avendo conseguito punti 89,46, è risultata, come si è detto, aggiudicataria.

2.- Le doglianze oggetto del ricorso introduttivo sono state così articolate:

1) Violazione di legge (artt. 31, 32, 97 e 106 d.lgs. n. 50 del 2016; art. 2 d.l. n. 76 del 2020, convertito con legge n. 120 del 2020; art. 9, comma 32, della l.r. sic. n. 12 del 2011 e d.P.R.S. n. 13 del 2012; principio di concentrazione delle operazioni di gara; omessa verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria); eccesso di potere sotto diversi profili; incompetenza.

Sostiene la ricorrente che:

– l’aggiudicazione sarebbe stata pronunciata dopo lo scadere del termine dei 180 giorni di validità dell’offerta e oltre il termine di sei mesi fissato dall’art. 2 d.l. n. 76 del 2020, nel testo risultante dalla legge di conversione;

– il giudizio di congruità non sarebbe stato adottato dal RUP (responsabile unico del procedimento) con l’ausilio della commissione, ma solo da quest’ultima (sarebbe quindi mancato un provvedimento del RUP, titolare della competenza in materia);

– l’offerta presentata dall’a.t.i. controinteressata presenterebbe ab origine un profilo di insostenibilità stante il ribasso praticato su tutte le voci presenti nel modello di offerta economica pari al 46%; detta insostenibilità sarebbe divenuta vieppiù evidente in ragione dell’incremento dei costi generato da specifici elementi di contesto (conflitto bellico ucraino, pandemia Covid-19, fenomeni inflattivi): la stazione appaltante avrebbe pertanto dovuto verificare la permanenza, al 30 giugno 2022, della congruità e della realizzabilità/eseguibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, considerando le sopravvenienze di fatto e di diritto.

In tal senso, andrebbe disposto il rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE sul rilievo che le disposizioni eurounitarie non possono costituire un fondamento giuridico per l’accettazione (aggiudicazione) di un’offerta che, ai fini della stipula del contratto, proponga un prezzo inferiore all’importo complessivo dei costi dei fattori della produzione e ciò anche nel caso in cui l’aumento dei costi dei fattori della produzione si sia determinato nel periodo intercorrente tra la formulazione dell’offerta e l’adozione del provvedimento di aggiudicazione;

2) Violazione art. 89 d. lgs. n. 50 del 2016, nullità del contratto di avvalimento ed eccesso di potere sotto ulteriori profili.

L’art. 9 del contratto di avvalimento, nel prevedere che «Le parti prendono atto che tutti gli aspetti relativi all’onerosità, nonché al corrispettivo relativo all’attività prestata vengono regolati separatamente tra le stesse» ne determinerebbe la sua onerosità, ma in tal senso, sebbene il RUP abbia in un primo tempo richiesto alla controinteressata di chiarire l’aspetto oneroso del contratto, avrebbe poi ritenuto sufficiente la dichiarazione secondo cui ausiliata ed ausiliaria appartengono al medesimo gruppo societario, ammettendo l’offerta nonostante il contratto di avvalimento sia del tutto generico in tema di corrispettivo (e quindi indeterminato o addirittura privo del necessario elemento). Secondo quanto prospettato, l’a.t.i. controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa proprio in ragione:

a) della nullità contratto di avvalimento in mancanza della produzione dei patti disposta dal RUP mediante soccorso istruttorio rimasto inottemperato;

b) dell’aver disatteso, la ricorrente, con le giustificazioni, il contenuto del contratto di avvalimento affermando che lo stesso sarebbe gratuito e tuttavia valido in presenza, comunque un interesse direttamente o indirettamente patrimoniale dell’ausiliaria, che però non è dedotto in contratto o altrimenti desumibile dallo stesso, nonostante il rapporto contrattuale sia qualificato come oneroso, soggetto ad un principio di sinallagmaticità ed al pagamento di un indeterminato ed indeterminabile corrispettivo;

3) Violazione di legge (artt. 77 e 95 d.lgs. n. 50 del 21016; d.P.R.S. n.13 del 2012); Eccesso di potere sotto diversi profili. L’attività valutativa svolta dalla commissione non sarebbe ricostruibile ex post per difetto di verbalizzazione esaustiva delle relative operazioni con particolare riferimento al punteggio conseguito da Sapio Life s.r.l. in applicazione dei criteri A2, A4, A5a, A6, B1, B2, C1, C2, C3, C4, C6, C7, D1, F1b, F2);

4) Violazione di legge (art.77 d. lgs. n.50 del 2016; d. P.R. n. 13 del 2012); illegittima composizione della commissione di gara; eccesso di potere sotto diversi profili. Sostiene la ricorrente che:

– non risulterebbe che il presidente della commissione, dott. G. Seminatore «dirigente medico», sia «esperto nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto», come richiede l’art. 77 d. lgs. n. 50 del 2016 e che, ai fini della nomina, l’esperienza del predetto presidente sia stata vagliata;

– il commissario ing. Cacciato non sarebbe iscritto, come richiesto dalla stessa stazione appaltante, alla sezione «B sottosezione B2 servizi e forniture – 12 attrezzature mediche», ma alla sezione «B, sottosezione B1 lavori, – B1.9 impianti tecnologici», sicché costui non sarebbe in possesso del requisito di esperto nello specifico settore dell’oggetto del contratto, come individuato dalla stessa stazione appaltante (servizi e forniture di attrezzature mediche);

– il terzo componente della commissione, esperto in materie giuridiche, avrebbe dovuto, in tesi, essere selezionato tra i soggetti iscritti all’albo Urega «Sottosezione B2 servizi e forniture – B.2.12» attrezzature mediche, anziché tra quelli iscritti nel settore «B1 lavori B1.9».

3.- Con il primo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha dedotto gli ulteriori motivi (con numerazione a seguire):

5) Violazione degli artt. 23, 31, 32, 97 e 106 d. lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere sotto diversi profili; incompetenza. Osserva la ricorrente che:

– i riscontri chiesti ad altre ASL sarebbero del tutto irrilevanti, perché riferiti a periodi contrattuali differenti e, soprattutto, a capitolati diversi ed in nessun modo sovrapponibili a quello oggetto di gara;

– l’esigenza di acquisire riscontri presso altre amministrazioni sanitarie sarebbe il segno del difetto di istruttoria discendente da una legge di gara adottata senza l’osservanza delle prescrizioni dell’art. 23, comma 15, d. lgs. n. 50 del 2016;

6) Violazione di legge (artt. 77 e 95 d.lgs. n. 50 del 2016; l.r. sic. n. 12 del 2011; d. P.R.S. n. 13 del 2012); eccesso di potere sotto diversi profili. Sostiene la ricorrente che:

– i verbali non conterrebbero traccia dei coefficienti valutativi attribuiti di volta in volta ad esito del completamento dell’esame della singola offerta tecnica;

– sarebbe così confermato che la concreta attribuzione dei coefficienti valutativi relativi a ciascuna offerta non sarebbe avvenuta contestualmente alla conclusione della relativa attività valutativa, ma ex post, unitamente al calcolo dei punteggi finali e quindi solo in occasione della conclusione dell’attività di esame e valutazione delle offerte;

7) Violazione di legge (artt. 77 e 95 d.lgs. n. 50 del 2016; l.r. sic. n. 12 del 2011; d. P.R.S. n. 13 del 2012); eccesso di potere sotto diversi profili, illegittima composizione della commissione di gara, difetto di istruttoria e di motivazione. Sostiene la ricorrente che:

– la nota 22 gennaio 2021 n. 2151 costituirebbe il provvedimento di nomina del presidente della commissione di gara e non conterrebbe la valutazione sulla competenza professionale dello stesso;

– con tale nota la stazione appaltante avrebbe richiesto la nomina di un esperto in «impianti tecnologici» e non di un esperto in «attrezzature mediche» (come invece sarebbe espressamene riportato nel provvedimento di nomina): sarebbe quindi evidente l’assenza di competenze professionali nella specifica materia oggetto del contratto (avente, in tesi, natura mista con componente lavori residuale e servente rispetto alla prevalente componente di fornitura gas e servizi accessori);

– il componente ing. Cacciato non sarebbe esperto nello specifico settore dell’oggetto prevalente del contratto (servizi relativi a dispositivi medici/attrezzature mediche per la produzione e distribuzione di gas medicali);

4.- Anche il secondo ricorso per motivi aggiunti, premessa l’asserita illegittima attribuzione a Sapio Life s.r.l. di punti 3,12 in più rispetto ai punti tecnici conseguiti dalla ricorrente, è finalizzato a censurare ulteriormente il provvedimento di aggiudicazione, con doglianze così articolate (anch’esse con numerazione a seguire):

8) Violazione degli artt. 23, 31, 32, 97 e 106 d. lgs. n. 50 del 2016; DM Trasporti n. 206 del 2020); eccesso di potere sotto diversi profili; difetto di istruttoria e di motivazione., quest’ultima osserva che:

– l’a.t.i. controinteressata avrebbe sottostimato gli importi di due voci di costo («costo industriale di produzione Altri gas – Tab. 3» e «Costi per il trasporto dei prodotti- Tab. 9»): per la voce «Altri gas in Tab. 3», l’a.t.i. controinteressata indicherebbe un costo industriale di produzione quinquennale complessivo di 85.000,00 euro, ciò che sarebbe invece il costo annuale; i giustificativi di offerta relativamente alla voce del costo industriale inerente alla produzione di «Altri Gas» non indicherebbero in alcun modo, neppure in sintesi, le modalità di calcolo seguite per determinare l’asserito costo di produzione quinquennale;

– l’importo della perdita imputabile all’offerta della controinteressata aumenterebbe considerando gli «irrealistici e sottostimati» costi per il trasporto dei prodotti ivi indicati nella Tab. 9 dei secondi giustificativi come pari a € 51.000,00 per i 5 anni di contratto;

– sarebbero sottostimate le voci di costo connesse alle attività di trasporto dei gas.

– la proposta economica della controinteressata sarebbe insostenibile alla luce del costo industriale di produzione del «LOX e degli Altri Gas», poiché la sottostima non sarebbe compensata dalla sovrastima di altre voci di costo, confermandosi – in tesi – la non congruità dell’offerta dell’a.t.i. controinteressata;

– sarebbe insufficiente la giustificazione del costo della manodopera in ragione della mancata specificazioni del CCNL di riferimento e delle prestazioni del personale;

9) Violazione art. 95 d. lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere sotto diversi profili. Deduce la ricorrente che:

– il punteggio attribuito a Sapio Life s.r.l. per il criterio di valutazione A2 sarebbe irragionevole e frutto di un errore di fatto in ragione di una miglioria (bombola con sistema di lettura digitale del contenuto residuo) proposta in mancanza di materiale informativo e comunque in considerazione del fatto che tra i prodotti riconducibili a Sapio Life s.r.l. e ad altre società del Gruppo Sapio, non vi sarebbe la presenza di valvole riduttrici integrate dotate di sistemi (manometri) di lettura digitale del contenuto residuo della bombola, caratterizzanti la miglioria;

– con riferimento al criterio «A5 – Qualità e caratteristiche tecniche del sistema adottato per servizio di analisi dei gas medicinali alle unità terminali», confrontando le offerte tecniche della ricorrente e di Sapio Life s.r.l., la valutazione della commissione sarebbe incongruente avendo disatteso, a parità di metodologia impiegata dalle suddette imprese, il criterio di proporzionalità, basato sul numero di analisi della qualità dei gas;

– quanto al criterio di valutazione «B.2 -Caratteristiche del sistema informatizzato per la gestione della tracciabilità dei recipienti mobili – Pmax: 6» la commissione avrebbe erroneamente premiato con il massimo punteggio la proposta di Sapio Life s.r.l., anche se tale proposta non risponderebbe ad alcuni dei punti oggetto di valutazione, indicati nel criterio motivazionale e ciò con riferimento all’aspetto formativo;

– quanto al criterio di valutazione «C2. Caratteristiche del sistema informatizzato per la gestione del servizio di manutenzione Pmax: 4» la commissione avrebbe premiato con il massimo punteggio relativo la proposta di Sapio Life s.r.l., anche se tale proposta, rispetto ad aspetti tangibili del servizio, peraltro indicati nel criterio motivazionale, non sarebbe quella che riserva all’ente le migliori condizioni operative e ciò con riferimento all’aspetto formativo;

– quanto al criterio di valutazione «C4. Caratteristiche tecniche (funzionali e prestazionali) dei seguenti dispositivi: – Presa di erogazione gas medicali; – Gruppo di riduzione II stadio;- Gruppo di inversione automatica; – Flussimetro; – Regolatore di vuoto; – Innesto e tubo gas medicali Pmax: 2», Sapio Life s.r.l. avrebbe illustrato pochi prodotti, rispetto a quelli presentati dalla ricorrente (29 pagine la relazione di Sapio Life, comprensiva di indici e riproduzione della griglia di valutazione, contro le 304 pagine di Air Liquide), la metà dei quali comuni (materiali Flowmeter) con quelli di Air Liquide: elementi, questi, che connoterebbero di irragionevolezza il giudizio della commissione;

– quanto al criterio di valutazione C7 «Modalità di esecuzione della manutenzione negli impianti di aspirazione endocavitaria all’interno delle sale operatorie Pmax: 4», anche in questo caso il giudizio sarebbe incongruo in relazione agli aspetti critici inerenti al servizio di pulizia delle tubazioni e al confronto, in parte qua, con l’offerta della ricorrente;

– quanto al criterio di valutazione F1 «Metodologie e processi di progettazione nuovi Impianti Pmax: 5» la commissione si sarebbe basata solo sulle relazioni tecniche di ricorrente e controinteressata Sapio Life, ma mentre Air Liquide descrive con dovizia di dettagli le peculiarità della metodologia di progettazione BIM (Building Information Modeling), nel caso di quella di Sapio Life s.r.l., sarebbero appena accennate le caratteristiche di tale importante strumento, omettendo peraltro ogni riferimento alla gestione dei costi, dei tempi di realizzazione e di facility management.

5.- La ricorrente ha, altresì, proposto domanda di risarcimento del danno per equivalente e istanza incidentale di accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.

6.- Si sono costituite in giudizio sia l’ASP di Caltanissetta, sia Medicair Sud s.r.l., quest’ultima in proprio ed in qualità di mandataria dell’a.t.i. costituenda con Impianti Servizi Medicali s.r.l.

6.1.- Si è costituita in giudizio l’ASP di Caltanissetta la quale, con distinte memorie, ha contrastato le pretese di parte ricorrente rilevandone l’infondatezza (e in parte la tardività), non senza rilevare come parte delle doglianze investirebbero la discrezionalità tecnica della commissione con conseguente inammissibilità delle stesse.

6.2.- La parte controinteressata ha chiesto il complessivo rigetto delle avversarie domande. Essa ha comunque dubitato – sollevando correlate eccezioni – dell’ammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti sul rilievo che:

a) quanto ai primi tre motivi, la domanda di parte ricorrente sarebbe priva di interesse sul rilievo che, ove pure intervenuta una ipotetica esclusione della controinteressata, non sarebbe possibile per la medesima ricorrente conseguire l’aggiudicazione, in presenza, al secondo posto, di Sapio Life s.r.l. la cui posizione non sarebbe utilmente censurata;

b) il primo motivo difetterebbe di specificità;

c) non risulterebbe impugnata, quanto alla dedotta illegittima composizione della commissione, la nota prot. n. 2151 del 22 gennaio 2021;

d) sarebbero inammissibili le doglianze avverso le modalità di sorteggio dei componenti della commissione, di competenza UREGA;

e) poiché la comunicazione dell’aggiudicazione sarebbe avvenuta il 1° luglio 2022, l’impugnazione di ogni atto endoprocedimentale in precedenza conoscibile o conosciuta, intervenuta con i motivi aggiunti, sarebbe tardiva;

f) sarebbe improcedibile la domanda ex art. 116, comma 2, c.p.a., stante l’integrale ostensione della documentazione richiesta;

g) sarebbe inammissibile per carenza di interesse e di legittimazione l’ottavo motivo di ricorso;

h) sarebbero inammissibili le doglianze protese ad una invasione della sfera di discrezionalità dell’amministrazione, costituendo la valutazione delle offerte tecniche da parte della commissione giudicatrice un apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere – in tesi – detta valutazione insindacabile.

7.- All’udienza pubblica del 25 gennaio 2023, presenti i procuratori delle parti, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato posto in decisione.

8.- Il ricorso, alla stregua di quanto si dirà, è in parte infondato e in parte inammissibile. Tale esito consente al Collegio di omettere – in omaggio a evidenti ragioni di economia processuale – l’esame delle questioni pregiudiziali in punto di interesse e tardività delle domande di annullamento, sollevate da parte resistente e controinteressata.

9.- In via preliminare va rilevata la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione dell’actio ad exhibendum proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., considerata l’integrale esibizione, ad opera dell’ASP di Caltanissetta, della documentazione richiesta dalla ricorrente.

10.- Il ricorso introduttivo è infondato.

10.1.- Come è noto, ai sensi dell’art. 32, comma 4, d. lgs. n. 50 del 2016, nelle gare d’appalto l’offerta del concorrente è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo che la stazione appaltante chieda ai concorrenti il differimento di tale termine.

Come chiarito dalla giurisprudenza, il vincolo di cui si discute è posto essenzialmente a protezione e tutela dell’offerente il quale, decorso il termine, può ritenersi sciolto dall’offerta presentata; pertanto, la sussistenza del «vincolo» non significa che l’offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l’offerente può svincolarsi da essa, e se l’offerente non dichiara di ritenersi sciolto, l’offerta non decade, con la conseguenza che la circostanza che allo scadere dei predetti 180 giorni il concorrente non abbia dichiarato di voler mantenere l’offerta non comporta la decadenza dell’offerta medesima (cfr., tra le diverse, Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 1045 del 2012, con riferimento all’identico testo normativo contenuto nell’art. 11, comma 6, d. lgs. n. 163 del 2006).

In sostanza, le norme che limitano temporalmente la irrevocabilità dell’offerta tutelano la libertà economica dell’offerente, facoltizzandolo a recedere volontariamente qualora egli ritenga che a causa del fluire del tempo le condizioni originariamente offerte non siano più remunerative o convenienti.

Quindi il decorso del periodo di irrevocabilità legale non comporta una perdita automatica di validità dell’offerta, ma solo il diritto potestativo dell’offerente di ritirarla. Ciò si desume chiaramente, già sul piano positivo, dalla speciale disciplina inerente la validità dell’offerta dell’aggiudicatario il quale, se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, «può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo […]» (art. 32, comma 8, d. lgs n. 50 del 2016).

10.2.- Sul versante della dedotta tardiva aggiudicazione rispetto al termine stabilito dall’art. 2, d.l. n. 76 del 2020, convertito con l.n. 120 del 2020, giova ricordare che detta previsione stabilisce che «[…] salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento».

Va precisato che l’applicabilità della disposizione nella Regione Siciliana non è del tutto «piana» sul rilievo che:

– essa non interviene sul testo del d. lgs. 50 del 2016 (in relazione al quale vige il rinvio dinamico ex art. 24 l.r. sic. n. 8 del 2016);

– è assoggettata alla clausola di salvaguardia di cui all’art. 64-ter del medesimo d.l. come convertito;

– non risulta essere stata espressamente trasposta nell’ordinamento regionale.

Ciò detto, la risposta all’interrogativo su quali siano le conseguenze del mancato rispetto di detto termine, la offre chiaramente la medesima disciplina la quale – nel testo (applicabile ratione temporis) anteriore alle modifiche allo stesso apportate dopo la conversione del d.l. – prevedeva che «la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto».

In altre parole, la disposizione esprimeva – per usare un termine di estrazione civilistica – più una regola di condotta (alla quale comunque rimane estraneo l’operatore economico per fatti imputabili alla stazione appaltante) che una regola di validità, con conseguente esclusione di riflessi circa la legittimità della procedura che sia, in ipotesi, tardivamente definita.

10.3.- Parimenti infondata è la doglianza correlata all’asserita violazione della regola di concentrazione delle operazioni di gara: è del tutto evidente che il complessivo assetto della gara non si è discostato da tale principio in considerazione che la molteplicità di sedute altro non ha costituto che il naturale effetto dell’incedere delle varie fasi della procedura senza ledere gli interessi sottesi a tale principio. D’altronde, se è vero che le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulano che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, è altrettanto vero che tale principio è soltanto tendenziale ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate (Cons. Stato, sez. III, 11 febbraio 2022, n. 1006).

10.4.- Una quarta doglianza attiene all’asserita tardiva richiesta di nomina del presidente della commissione, considerata la previsione del termine di due giorni dalla data di ultima ricezione delle offerte fissata dall’art. 12 d.P.R.S. n. 13 del 2012. In disparte l’erroneità del parametro normativo di riferimento, considerato che la disciplina della nomina delle commissioni è stata rivisitata con l.r. n. 1 del 2017, è sufficiente osservare che detto asserito ritardo nessun effetto invalidante – in assenza di apposita previsione normativa in tal senso in termini di perentorietà del termine – poteva spiegare.

10.5.- La quinta censura attiene al difetto di competenza sull’espressione del giudizio di congruità il quale sarebbe stato pronunciato non già dal RUP con l’ausilio della commissione, ma dalla stessa commissione.

La doglianza – la quale, per il vero, mostra una connotazione non formale, ma formalistica – è priva di pregio.

Se è vero, per un verso, che l’assetto dei documenti in atti prestava il fianco ad una doglianza quale quella di cui trattasi, è altrettanto vero, che ad un obiettivo esame degli atti emerga come sul piano sostanziale il giudizio risulti essere stato reso dal RUP il quale – secondo quanto emerge dalla relazione del 3 dicembre 2021 (cfr. all. 33 produzione di parte pubblica del 3 settembre 2021) – ha posto in essere tutte le attività previste, tipiche del giudizio di anomalia, concludendo con un altrettanto sostanziale giudizio di congruità da formalizzarsi anche dalla commissione.

10.6.- La sesta ed ultima censura in cui si articola il primo motivo riguarda l’omessa valutazione delle dinamiche dei costi le quali avrebbero dovuto indurre – secondo quanto prospettato – ad una nuova verifica di congruità.

Il mezzo è infondato.

L’assetto della disciplina vigente escludeva ed esclude ogni effetto delle sopravvenienze in punto di validità degli atti di gara determinando, al più, obblighi correlati al canone di buona fede, a carico dell’Amministrazione, volti, in ipotesi a rimodulare il rapporto contrattuale al fine di garantirne l’equilibrio. È quindi evidente che la censura, prima ancora che infondata, mostra profili di inammissibilità considerato che la norma, a presidio della tutela contrattuale, spiega una funzione protettiva per il contraente – e solo per questi non per gli altri concorrenti –, e, peraltro, soltanto ove richiesto, con una logica confermata dalle recenti disposizioni in materia, con la previsione di un meccanismo di compensazione a favore delle imprese appaltatrici di opere pubbliche con riguardo alle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione (cfr. art. 1-septies d.l. n. 73 del 2021 e art. 26 d.l. n. 50 del 2022).

Tale assetto esclude ogni rilevanza della possibile questione interpretativa proposta dalla ricorrente ai sensi dell’art. 267 TFUE: «Nell’ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali istituita all’articolo 267 TFUE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, che è investito della controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle specifiche circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che esso sottopone alla Corte» (ex aliis, Corte di giustizia UE, sez. IX, ordinanza 30 giugno 2020, C-723/19, Airbnb Ireland UC, ECLI:EU:C:2020:509).

11.- Anche il secondo motivo, volto a rilevare la nullità del contratto di avvalimento è privo di fondatezza.

11.1.- Intanto la presenza di un dichiarato corrispettivo contrattuale, poi non dimostrato con atto di data certa non rende «nullo» il contratto di avvalimento considerato che lo stesso contratto può essere munito di propria causa al di là della componente finanziaria del rapporto tra le parti.

D’altronde, in linea con la giurisprudenza del giudice d’appello, deve essere affermato che «la nullità del contratto di avvalimento per mancanza della causa può dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso» (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8486 del 2021), quantunque in assenza di corrispettivo.

Anche la giurisprudenza della Corte di giustizia UE ha ritenuto che «il corrispettivo non deve necessariamente consistere nel versamento di una somma di denaro, cosicché la prestazione può essere retribuita con altre forme di corrispettivi, come il rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio pattuito (v., in particolare, sentenze del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C‑159/11, EU:C:2012:817, punto 29; del 13 giugno 2013, Piepenbrock, C‑386/11, EU:C:2013:385, punto 31, nonché del 18 ottobre 2018, IBA Molecular Italy, C‑606/17, EU:C:2018:843, punto 29). Ciò non toglie che il carattere sinallagmatico di un contratto di appalto pubblico comporta necessariamente la creazione di obblighi giuridicamente vincolanti per ciascuna delle parti del contratto, la cui esecuzione deve poter essere esigibile in sede giurisdizionale (v., in tal senso, sentenza del 25 marzo 2010, Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, punti da 60 a 62)» (Corte di giustizia UE, sez. IV, 10 settembre 2020, C-367/19, Tax-Fin-Lex d.o.o., ECLI:EU:C:2020:685).

Sebbene detta giurisprudenza riguardi i «contratti d’appalto», essa esprime indubbiamente principi del tutto applicabili all’avvalimento e i presupposti che la medesima giurisprudenza valorizza al fine di escludere la connotazione sinallagmatica del contratto nel caso di specie non trovano riscontro.

A ciò deve essere aggiunto che in una situazione come quella di specie, nella quale ausiliaria ed ausiliata appartengono al medesimo centro decisionale, ogni elemento di carattere formale perde consistenza, prevalendo invece l’interesse sostanziale che deriva dall’arricchimento esperienziale per l’impresa avvalente, che si riflette, di conseguenza, su tutto il gruppo.

Alla luce della massima secondo cui «la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all’ausiliaria è garanzia dell’effettività dell’impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all’ausiliata» è da ritenersi corretta la valutazione del RUP che, dopo la richiesta di integrazione documentale, ha comunque ritenuto di non escludere l’impresa dalla gara.

12.- Il terzo così come il sesto motivo, volti a censurare il modus operandi della commissione in punto di successione delle sedute di gara e assunzione delle relative decisioni è infondato. Gli atti di gara restituiscono un assetto nel quale si sono ritualmente svolte le diverse sedute e sono stati attribuiti i relativi punteggi, con un agire della commissione che non era connotato dalla presenza di disposizioni della lex specialis della procedura, che imponevano diverse modalità operative.

13.- Privi di fondatezza si mostrano il quarto e settimo motivo, volti a criticare le modalità di nomina della commissione sia con riferimento al suo presidente, quanto agli altri due componenti.

Quanto al presidente, la doglianza circa la carenza del requisito di «esperto» è smentita dalla circostanza che detto presidente abbia prestato servizio quale Farmacista dirigente presso il presidio ospedaliero «S. Elia» di Caltanissetta (elemento, questo, che non necessitava di approfondimenti di sorta); quanto al componente ing. Cacciato, al di là dei formalismi della richiesta, è stato correttamente individuato – con atto Urega – tra gli iscritti alla sezione B, sottosezione B1 lavori, – B1.9 impianti tecnologici, in conformità all’oggetto della procedura la quale contemplava (cfr. capitolato d’appalto) tra le altre, prestazioni relative a «servizi di assistenza e manutenzione reti fisse di distribuzione; esecuzione delle opere necessarie per l’adeguamento normativo obbligatorio della rete di distribuzione interne ai pp.oo. […]; lavori di manutenzione […]» (art. 1, «oggetto dell’affidamento»).

14.- Fin qui il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti si mostrano privi di fondatezza.

15.- Con gli ulteriori motivi di doglianza (ottavo e nono), la ricorrente ha revocato indubbio la correttezza dell’operato dell’Amministrazione in sede di valutazione dell’offerta sia dell’a.t.i. costituita, sia di Sapio Life s.r.l. per le ragioni già espresse nella parte in fatto.

15.1.- I motivi sono inammissibili poiché veicolano critiche che impingono sulla discrezionalità tecnica – di cui è permeata la fattispecie in esame – e sul merito dell’attività valutativa della commissione di gara. La costante e condivisa giurisprudenza, anche del giudice d’appello, è nel senso che «il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto il sindacato sostitutivo non può essere svolto al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica» (Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2019 n. 173): abnormità che nel caso di specie non è dato ravvisare.

15.2.- Per questa parte il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile.

16.- La carenza degli elementi costitutivi dell’illecito esclude ogni invocata risarcibilità del danno per equivalente.

17.- Il regolamento delle spese processuali va distinto per le due fasi del giudizio: la prima, quella relativa all’istanza incidentale di accesso ex art. 116, comma 2 c.p.a., avuto riguardo alla natura decisoria della correlata pronuncia (Cons. Stato, Ad. plen. n. 4 del 2023); la seconda, inerente alla domanda di annullamento e di risarcimento del danno.

Quanto alla fase ex art. 116, comma 2, le spese possono essere compensate tra le parti costituite stante il complessivo assetto della stessa; quanto al resto del giudizio, le spese seguono la regola della soccombenza; in relazione a entrambe le fasi non è luogo a statuizione nei confronti non costituita (comune) parte controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così statuisce:

– dichiara improcedibile la domanda di cui all’art. 116, comma 2 c.p.a;

– in parte dichiara inammissibile e in parte rigetta la domanda di annullamento, secondo quanto specificato in motivazione;

– rigetta la domanda di risarcimento del danno.

– compensa tra le parti costituite le spese del giudizio di cui all’art. 116, comma 2 c.p.a.;

– condanna la ricorrente alla rifusione, in favore delle controparti costituite, delle spese processuali, che liquida in € 4.000,00 ciascuna (per complessivi € 8.000,00 – euro ottomila/00), oltre accessori come per legge;

– nulla dichiara per le spese nei confronti della parte privata non costituita in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

Calogero Commandatore, Primo Referendario

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1. – Contratti della p.a. – Contratto di cessione di ramo d’azienda – Validità – Presupposti.
2. – Contratti della p.a. – Contratto di cessione di ramo d’azienda – Avente come unico oggetto di cessione il rapporto tra p.a. e cessionaria – Invalidità.

1. – Affinché possa configurarsi una cessione di un ramo d’azienda è necessario che venga trasferito un autonomo comparto produttivo nella sua interezza, cosa che non è evidentemente avvenuta nella fattispecie in questione.
2. – E’ nullo l’atto di “cessione del ramo d’azienda” avente come unico oggetto di cessione  il rapporto, di natura esclusivamente procedimentale/pubblicistica, che si è venuto a creare tra l’amministrazione e la società cessionaria, a seguito della richiesta di autorizzazione alla realizzazione ad un impianto inoltrata da tale società, in quanto non soltanto è evidente che tale contratto non determina alcuna cessione di ramo d’azienda, ma non determina in generale alcun effetto giuridico, in quanto un rapporto procedimentale/pubblicistico non è certamente cedibile, ancor più con un mero atto tra privati, rispetto al quale l’amministrazione è rimasta estranea.

Pres. Maisano – Est. Mulieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1080 del 2012, proposto dalla J.A.Z. Energy Sicilia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Germana Cassar, Claudio Visco e Andrea Leonforte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’Alessandro Vaccaro in Palermo, via Giusti n. 45;

contro

Presidenza della Regione Siciliana, Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo; domicilio digitale: ads@mailcert.avvocaturastato.it; domicilio fisico: Palermo, via V. Villareale n. 6;

per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento di tutti i danni causati alla ricorrente dalla colposa violazione del termine di conclusione del procedimento di autorizzazione unica avviato con istanza depositata in data 9 febbraio 2009 e da ultimo integrata il 9 ottobre 2009 in relazione alla costruzione ed esercizio di un impianto fotovoltaico della potenza di 993,60 kWp in contrada Donna Fala nel Comune di Racalmuto (AG) così come accertato dal TAR Palermo con sentenza 1268/2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza della Regione Siciliana e dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2021 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società ricorrente esponeva di essere titolare del progetto per la costruzione e gestione di un impianto fotovoltaico a terra della potenza di 993,60 kWp da realizzarsi in contrada Donna Fala nel Comune di Racalmuto, su terreno identificato al foglio 2, particelle 21,75, 76, 77, per averne acquisito la relativa proprietà dalla società J & V. Consulting S.r.l. a seguito di cessione di ramo d’azienda avvenuta il 10 novembre 2011.

Con sentenza n. 1268/2011, questa Sezione dichiarava l’illegittimità del silenzio serbato dall’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità sull’istanza presentata in data 9 febbraio 2009 dalla società J & V al fine del rilascio dell’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del D.lgs. 387/2003, per la realizzazione del predetto impianto, con condanna a pronunciarsi espressamente sull’istanza mediante la convocazione dell’apposita Conferenza di Servizi entro il termine di trenta giorni;

In esecuzione della sentenza n. 1268/2011, l’Amministrazione resistente avviava l’istruttoria per il rilascio dell’autorizzazione unica convocando per il giorno 7 settembre 2011 la prima seduta dell’apposita Conferenza di servizi.

In data 10 novembre 2011 la società J.A.Z. Energy Sicilia subentrava alla società J & V, nella titolarità del progetto, anche se alla successiva adunanza del 18 novembre e a quella decisoria del 12 dicembre era sempre stato presente il rappresentante della società cedente; quest’ultima conferenza si concludeva con esito positivo seppur condizionato all’espressione del parere da parte della competente Soprintendenza che però l’autorità procedente riteneva acquisito sotto forma di silenzio assenso, in data 17 marzo 2012.

Con ricorso, notificato il 29 maggio 2012 e depositato il giorno 21 giugno successivo, la società J.A.Z. Energy Sicilia proponeva la domanda di risarcimento del danno asseritamente causatole dal ritardo nella conclusione del procedimento di autorizzazione unica che avrebbe dovuto trovare conclusione, a suo dire, entro trenta giorni dalla comunicazione della sentenza n. 1268 del 1 luglio 2011, avvenuta in pari data, ossia entro il 1 agosto 2011.

Deduceva che:

1) la mancata conclusione del procedimento di autorizzazione unica avrebbe determinato l’assoggettamento del Progetto alla normativa introdotta dall’art. 65 del Decreto Legge n. 1 del 24 gennaio 2012, convertito con modificazioni con la Legge n. 27 del 24 marzo, 2012, pubblicata nella G.U. n. 71 del 24 marzo 2012, in forza del quale gli impianti fotovoltaici realizzati a terra su aree agricole sono stati esclusi dall’accesso agli incentivi pubblici concessi per la produzione di elettricità da fonte fotovoltaica. Vero è che da tale divieto sono stati sottratti gli impianti di cui al comma 6 dell’articolo 10 del decreto legislative 3 marzo 2011, n. 28, ossia quelli già autorizzati alla data del 29 marzo 2011 o per i quali alla medesima data era stata già presentata la relativa istanza per l’ottenimento dell’autorizzazione unica, ma a condizione della loro entrata in esercizio inderogabilmente entro la data del 24 maggio 2012, cioè entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 1/2012;

2) a causa dell’illegittima condotta dell’Amministrazione, che non avrebbe consentito il rispetto del termine finale del 24 maggio 2012, il progetto sarebbe stato escluso dall’accesso ad ogni forma d’incentivazione statale e perciò non sarebbe stato più redditizio per la società ricorrente che per tale ragione sarebbe costretta ad abbandonare l’iniziativa imprenditoriale;

3) nel caso di specie sarebbero integrati tutti gli elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito extracontrattuale ed in particolare, la condotta illecita, la colpa della p.a., il nesso di causalità ed il danno identificato nelle seguenti voci:

– danno emergente: costi e spese sostenute da JAZ per lo sviluppo del progetto, l’acquisizione del ramo d’azienda, la predisposizione della documentazione progettuale, l’acquisto dei diritti sui terreni, la presentazione dell’istanza di autorizzazione unica, la partecipazione alle sedute della conferenza di servizi, ammontanti a complessivi Euro 243.974,52;

– lucro cessante: il mancato guadagno subito per essere venute meno le condizioni di realizzabilità del progetto, sotto il profilo della sostenibilità economica finanziaria dell’investimento, pari all’intera utilità patrimoniale fallita.

Nelle more del giudizio, in data 22 novembre 2012, con D.R.S. n.510, l’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità rilasciava l’autorizzazione ai sensi dell’art. 12 del D.lgs. 387/2003, per la costruzione e l’esercizio dell’impianto fotovoltaico.

In data 6 maggio 2014, la ricorrente depositava una perizia tecnica nella quale elaborava 3 possibili scenari alternativi basati sulle diverse ipotetiche date di rilascio dell’autorizzazione e sui tempi presumibili di entrata in esercizio dell’impianto. Chiedeva pertanto, la condanna dell’Amministrazione regionale al risarcimento del danno da lucro cessante, così come quantificato nell’ipotesi denominate scenario 1 e 2, fino a giungere allo scenario 3 che concerne l’affermazione dell’impossibilità sopravvenuta di accedere agli incentivi pubblici e, quindi, al risarcimento del solo danno da perdita di chance da liquidarsi in via equitativa.

Per resistere al ricorso si costituiva l’Assessorato dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità della Regione Siciliana.

Con sentenza del 23/01/2015 n. 223 il ricorso veniva dichiarato inammissibile.

Con sentenza dell’8 maggio 2019 n. 395, il C.G.A. accoglieva l’appello della ricorrente riscontrando che non era stato dato avviso in ordine ai profili di inammissibilità che avevano posto a fondamento della sua decisione.

Con atto notificato il 22/07/2019 e depositato in pari data la ricorrente ha riassunto il giudizio ai sensi dell’art. 105 c.p.a. riproponendo le stesse domande a suo tempo proposte con il ricorso introduttivo del presente giudizio.

Con ordinanza del 26/02/2020 n. 436, non ottemperata, il Dirigente Generale del Dipartimento per l’Energia del resistente Assessorato è stato onerato di depositare una relazione sul procedimento volto a rilascio del provvedimento di autorizzazione unica per cui è causa, unitamente al progetto ed al cronoprogramma posti a corredo della documentazione a suo tempo presentata dalla società ricorrente nell’ambito del suddetto procedimento.

Le parti hanno depositato memorie in vista dell’udienza di merito fissata per la discussione del ricorso, all’esito della quale il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Viene in decisione il ricorso con il quale la società ricorrente ha chiesto la condanna delle Amministrazioni regionali resistenti al risarcimento del “danno da ritardo” a suo dire causato dalla colposa violazione del termine di conclusione del procedimento di autorizzazione unica avviato con istanza depositata in data 9 febbraio 2009 e da ultimo integrata il 9 ottobre 2009 in relazione alla costruzione ed esercizio di un impianto fotovoltaico della potenza di 993,60 kWp in contrada Donna Fala nel Comune di Racalmuto.

Il ricorso è infondato alla stregua di quanto verrà appresso specificato.

La società ricorrente ha sostenuto che il ritardo dell’amministrazione nel valutare la sua richiesta di autorizzazione alla realizzazione di un impianto fotovoltaico le avrebbe impedito di realizzarlo senza dovere soggiacere alle specifiche tecniche richieste dal D.Lgs. n. 28 del 3 marzo 2011, al cui rispetto sono subordinati gli incentivi statali.

In particolare ha dedotto che la mancata conclusione del procedimento entro il termine di trenta giorni indicato dalla citata sentenza n. 1268/2011 avrebbe determinato l’assoggettamento del progetto alla normativa introdotta dall’art. 65 del D.L. n. 1 del 24 gennaio 2012, convertito con modificazioni con la Legge n. 27 del 24 marzo 2012: con l’entrata in vigore della predetta norma, gli impianti fotovoltaici realizzati a terra su aree agricole verrebbero esclusi dall’accesso agli incentivi pubblici concessi per la produzione di elettricità da fonte fotovoltaica e da tale divieto sarebbero sottratti gli impianti di cui al comma 6 dell’art. 10 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, vale a dire gli impianti già autorizzati alla data del 29 marzo 2011 (o impianti per i quali alla medesima data era stata già presentata la relativa istanza per l’ottenimento dell’autorizzazione unica) a condizione però che gli stessi fossero entrati in esercizio inderogabilmente entro la data del 24 maggio 2012 (ovvero entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del DL n. 1/2012).

Il ritardo accumulato dall’amministrazione le avrebbe impedito di accedere alle agevolazioni di legge – attraverso la finestra prevista dal comma 2 dell’art. 65 del D.L. n. 1/2012, che richiama il comma 6 dell’art. 10 del D.lgs. n. 28/2011 – rendendo non più conveniente la realizzazione dell’impianto in questione, che è stato infine autorizzato con decreto del 20 novembre 2012.

Varie ragioni impediscono la valutazione favorevole della domanda risarcitoria promossa nel presente giudizio.

In primo luogo ritiene il Collegio che l’atto di “cessione del ramo d’azienda” dal quale nascerebbe la legittimazione della ricorrente al subentro nel rapporto con l’amministrazione derivante dalla domanda di autorizzazione di J & V Consulting s.r.l., dell’ottobre 2009, sia nullo e privo di effetti.

Invero affinché possa configurarsi una cessione di un ramo d’azienda è necessario che venga trasferito un autonomo comparto produttivo nella sua interezza, cosa che non è evidentemente avvenuta nella fattispecie in questione.

Dalla lettura del relativo contratto emerge, invero, che l’unico oggetto di cessione sarebbe proprio il rapporto, di natura esclusivamente procedimentale/pubblicistica, che si è venuto a creare tra l’amministrazione e la J & V Consulting s.r.l., a seguito della richiesta di autorizzazione alla realizzazione ad un impianto inoltrata da tale società.

Ciò posto, non soltanto è evidente che tale contratto non determina alcuna cessione di ramo d’azienda, ma non determina in generale alcun effetto giuridico, in quanto un rapporto procedimentale/pubblicistico non è certamente cedibile, ancor più con un mero atto tra privati, rispetto al quale l’amministrazione è rimasta estranea.

Sulla base di tali considerazioni viene a cadere l’intero costrutto sul quale trova fondamento la domanda risarcitoria oggetto del presente giudizio.

Peraltro, anche diversamente opinando, non può non rilevarsi che il contratto in questione esclude espressamente qualsiasi pregressa ragione di credito vantata da J & V Consulting s.r.l., di modo che l’odierna ricorrente non potrebbe fare valere eventuali pretese risarcitorie derivanti da inadempimenti precedenti al suo preteso ingresso nel rapporto amministrativo in considerazione, né le potrebbe giovare l’accertamento giudiziale di un eventuale inadempimento riferito a tale periodo, quale consegue alla sentenza n. 1268 dell’1 luglio 2011; sentenza peraltro di cui nessuno ha mai richiesto l’ottemperanza, attraverso gli previsti strumenti processuali.

Va ancora rilevato che dal conclusivo provvedimento di autorizzazione del 20 novembre 2012 risulta che la società Jaz solo in data 20 giugno 2012 ha trasmesso vari documenti necessari per il rilascio dell’autorizzazione, e solo in data 16 ottobre 2012 ha trasmesso copia del contratto preliminare di locazione e costituzione di servitù dei terreni interessati all’impianto.

E’ quasi superfluo evidenziare che in assenza di tale documentazione l’autorizzazione richiesta non sarebbe stata rilasciata e il procedimento si sarebbe concluso con un atto di rigetto.

In definitiva la ricorrente, da quando è divenuta – ma sarebbe più corretto dire da quando ha ritenuto di essere divenuta – titolare del rapporto amministrativo che viene in considerazione, non ha assunto alcuna iniziativa giudiziale volta a far emergere l’inadempimento dell’amministrazione, ha completato solo ad ottobre 2012 la documentazione necessaria al rilascio dell’autorizzazione in questione e, da ultimo – ma non meno importante – non ha fornito alcuna prova che avrebbe potuto attivare l’impianto oggetto di autorizzazione dal momento della pretesa acquisizione del rapporto amministrativo della J & V Consulting s.r.l., al termine finale utile per potere ottenere gli incentivi di legge (24 maggio 2012); circostanze ciascuno delle quali idonee ad escludere la fondatezza della domanda risarcitoria azionata.

In conclusione dalla completa lettura della documentazione in atti non risulta prospettabile, già in termini astratti, alcun danno in capo alla ricorrente in conseguenza del comportamento assunto dall’amministrazione in un rapporto rispetto al quale è estranea (in conseguenza della nullità dell’atto di “cessione del ramo d’azienda”); si può escludere che potesse essere rilasciata l’autorizzazione richiesta prima del completamento della documentazione necessaria, avvenuto nell’ottobre 2012 (come emerge dal provvedimento di autorizzazione), quando non sarebbe stato più possibile accedere agli incentivi di legge; infine, anche nella ben diversa prospettazione sulla quale è fondato il ricorso, non è stata fornita alcuna prova che nel tempo realmente a disposizione della ricorrente, novembre 2011 – maggio 2012, da un punto di vista prettamente tecnico, la ricorrente avrebbe potuto realizzare e porre in esercizio l’impianto oggetto della presente causa, condizione necessaria per poter accedere ai benefici di legge.

Sulla scorta di quanto precede il ricorso deve pertanto essere rigettato in quanto infondato.

Quanto alle spese di lite, tenuto conto della complessità delle questioni trattate, ne va disposta la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, o respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Maisano, Presidente

Francesco Mulieri, Primo Referendario, Estensore

Raffaella Sara Russo, Referendario

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Pres. Maisano – Est. Mulieri

Sull’indicazione dei costi della sicurezza legati alla gestione dell’appalto

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1411 del 2020, proposto dalla Helipad Management S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Liguori e Daniele Buffa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Daniele Buffa in Palermo, via Principe di Villafranca n. 91;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Giambrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Elisicilia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carmela Marino, Luigi Borgia e Michele Dell’Arte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione dell’elisuperficie dell’ospedale “S. Antonio Abate” di Trapani disposta in favore della ditta Elisicilia s.r.l. con deliberazione del direttore generale f.f. dell’ASP di Trapani n. 20200000905 comunicata a mezzo pec in data 20 luglio 2020;

– della nota dell’ASP di Trapani prot. 0063885 del 18 giugno 2020;

– del verbale di verifica della congruità  delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia dell’ASP di Trapani del 10 giugno 2020;

– del verbale dell’ASP di Trapani n. 5 del 3 marzo 2020;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale rispetto a quelli sopra indicati;

nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente medio tempore stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani e della Elisicilia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del D.L. n. 137 del 28 ottobre 2020, convertito in legge n. 176 del 18 dicembre 2020;

Relatore il dott. Francesco Mulieri nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2021, tenutasi tramite collegamento da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso notificato il 21 settembre 2020 e depositato il 29 settembre successivo, la società  ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione dell’elisuperficie dell’ospedale “S. Antonio Abate” di Trapani disposta in favore della Elisicilia s.r.l. con deliberazione dell’Asp di Trapani del 16 luglio 2020, articolando le seguenti censure:

“I.Violazione e falsa applicazione del bando di gara; violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara; eccesso di potere per violazione della lex specialis del procedimento; sviamento; travisamento manifesto; violazione della par condicio tra i concorrenti; violazione dell’affidamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione e dei fondanti canoni del buon andamento e dell’imparzialità  dell’azione amministrativa; violazione e falsa applicazione della L. 7/8/1990, n. 241, art. 3; difetto ed erroneità  di motivazione.

II.Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 18/4/2016 n. 50, artt. 30, 95 e 97; Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 9/4/2008 n. 81; eccesso di potere; illogicità  manifesta; violazione e falsa applicazione della L. 7/8/1990, n. 241, art. 3; difetto ed erroneità  di motivazione sotto ulteriore profilo“.

Sostiene la ricorrente che la controinteressata avrebbe praticato il ribasso d’asta anche sugli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso e quantificati dalla stazione appaltante in euro 1000,00 nella lex specialis di gara al punto II 2.1) del bando e all’articolo 2 del disciplinare di gara; quest’ultima avrebbe dovuto quindi dichiarare che l’offerta della controinteressata non rispetta gli obblighi di cui all’art. 30, comma 3 e altresì che sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’art. 95, comma 10 rispetto all’entità  e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture, giungendo all’esclusione della stessa dalla gara.

2. – Per resistere al ricorso e sostenere la legittimità  degli atti di gara, si sono costituti l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani e la Elisicilia s.r.l. che, con memorie, hanno replicato alle argomentazioni sviluppate dalla ricorrente e concluso per il rigetto del ricorso.

3. – Con ordinanza del 23/10/2020 n. 1019, la domanda cautelare di parte ricorrente stata respinta.

4. – Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1 c.p.a. in vista dell’udienza fissata per la discussione del ricorso, all’esito della quale la causa stata posta in decisione.

5. – Il ricorso complessivamente infondato alla stregua di quanto appresso specificato.

L’art. 95, comma 10, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede nel primo periodo che: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36 comma 2 lett. a)”.

Trattasi dei cd. oneri di sicurezza da “rischio specifico” denominati anche “oneri aziendali”, da tener distinti dagli oneri per la sicurezza “da interferenza”: i primi attengono agli oneri che l’impresa deve assolvere per garantire la sicurezza dei lavoratori nell’esecuzione dell’appalto, i secondi sono invece relativi ai contatti rischiosi che possono aversi tra personale della stazione appaltante e dell’appaltatore ovvero tra le varie imprese che partecipano all’esecuzione dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2014, n. 348).

La giurisprudenza ha precisato che “se vero che anche gli oneri per la sicurezza da interferenza vanno indicati in offerta, occorre, però, considerare che essi non sono soggetti a ribasso e, per questo non afferiscono alla componente variabile dell’offerta, essendo, invece, determinati dalla stazione appaltante e comunicati agli operatori per poter elaborare un’offerta consapevole e, di conseguenza, recepirli” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2020, n. 4907). Gli oneri aziendali sono, invece, rimessi alla esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante e, di conseguenza non possono essere determinati rigidamente ed unitariamente dalla stazione appaltante, poichè detti oneri variano da un’impresa all’altra e sono influenzati nel loro ammontare dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2018, n. 177; Cons. Stato, Sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306).

Gli oneri di sicurezza aziendali rientrano, dunque, nell’offerta economica che l’operatore presenta alla stazione appaltante come costo variabile da sostenere per l’esecuzione dell’appalto; ne imposta la necessaria indicazione perchè la stazione appaltante possa verificare in che modo l’operatore economico sia giunto a formulare il prezzo del servizio offerto e se non abbia, per rendere maggiormente conveniente la sua offerta, eccessivamente sacrificato proprio detta voce di costo. La necessaria indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale risponde, pertanto, all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 31 Cost.), così come la altrettanto necessaria indicazione dei costi della manodopera tutela il lavoro per il profilo relativo alla giusta retribuzione (art. 36 Cost.) (Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2020, n. 3972; V, 10 febbraio 2020, n. 1008).

Tanto precisato, rileva il Collegio che, nella fattispecie in esame gli, oneri della sicurezza sono stati stimati dalla Stazione appaltante in Euro 1.000,00 (mille/00) all’art. 2 del disciplinare mentre gli oneri di sicurezza interni andavano dichiarati dall’offerente come prescritto nel disciplinare all’art. 3, sezione B “Offerta Economica”: “&Ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 il concorrente dovà  inoltre indicare, a pena d’esclusione, i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, a tal riguardo, ai sensi dell’art. 23, comma 16, del D.Lgs. n. 50/2016&”.

Come si evince dalle giustificazioni fomite dalla Elisicilia la stessa ha inserito, tra le componenti dell’offerta economica, i propri costi aziendali della sicurezza, indicati in gara in ¬. 500,00, omettendo tuttavia di indicare esplicitamente i costi della sicurezza legati all’appalto, pari ad ¬. 1.000,00.

Come correttamente dedotto dalla resistente Azienda e dalla Elisicilia s.r.l., tale dimenticanza risulta tuttavia compensata dall’indicazione della somma di ¬. 1.000,00 per imprevisti. Pertanto, se vero che l’impresa controinteressata ha omesso di indicare i mille euro di costi della sicurezza legati alla gestione dell’appalto, altrettanto vero che la medesima impresa, dichiarando di avere ampi margini di utile e di avere cautelativamente accantonato una somma di mille euro da destinarsi ad eventuali imprevisti, ha dimostrato ampiamente la sostenibilità  complessiva della propria offerta.

Ne consegue che risultano prive di fondamento le censure della ricorrente volte a contestare la mancata esclusione dell’offerta della controinteressata.

6. – In conclusione il ricorso deve essere rigettato in quanto infondato.

7. – Le spese del giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che si liquidano, in favore di ciascuna delle controparti costituite, in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre al rimborso delle spese forfettarie ex art. 2, comma 2, del d.m. n. 55/2014, della C.P.A. e dell’I.V.A., nella misura di legge, se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2021 tenutasi tramite collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020 conv. in l. n. 176/2020, con l’intervento dei magistrati:

Nicola Maisano, Presidente

Francesco Mulieri, Primo Referendario, Estensore

Raffaella Sara Russo, Referendario

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L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 8/6/2021 n.1827 proviene da Giustamm.