Contratti della p.a. – Gara di appalto – Partecipazione alla gara – Principio di equivalenza – Portata – Specifiche tecniche – Conformità sostanziale dell’offerta.

Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione. Detto principio costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione. Infatti, è diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis.

Pres. Veneziano – Est. Cappellano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 42 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
SIFI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B1B9AE2858, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgia Motta e Valentina Magnano San Lio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via Mariano Stabile n. 182, è per legge domiciliata;

nei confronti

di Amo Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Zoppellari e Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo

– della delibera n.1079 del 18.10.2024, come rettificata giusta delibera n. 1150 del 08.11.2024 – non comunicata ai sensi dell’art. 90, comma 1, lettera c) del decreto legislativo 36/2023, e caricata sul portale telematico di acquisto in data 27.11.2024, conosciuta dalla ricorrente SIFI S.p.A. solo in data 25.11.2024 – con cui l’Azienda Ospedaliera Universitaria “Paolo Giaccone” di Palermo ha disposto l’aggiudicazione della procedura aperta telematica – indetta con delibera n.481 del 22.04.2024, ai sensi dell’art. 71 del D. Lgs. 36/2023 – per la fornitura triennale di materiale specialistico, con facoltà di rinnovo per un anno, da destinare all’U.O.C. di Oculistica dell’Azienda Ospedaliera “Paolo Giaccone” di Palermo (CIG B1B9AE2858), relativamente e limitatamente al lotto n.11, assegnato infine alla controinteressata AMO ITALY S.r.l.;

– dei verbali di gara n.1 del 25.06.2024, n.2 del 07.08.2024 e n.3/2024 e il presupposto parere di conformità tecnica reso, con nota separata, in data 05.08.2024, relativamente al lotto n.11, nei limiti dell’interesse appresso azionato;

– di ogni altro atto o provvedimento, precedente o successivo, comunque connesso presupposto e/o consequenziale (compresa, ove occorra, la nota del 27.11.2024, prot. n. 2024-AOUPCLE-000490);

NONCHÉ PER L’ACCERTAMENTO

del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione, previa declaratoria dell’inefficacia ai sensi dell’art. 122 CPA del contratto d’appalto ove nelle more sottoscritto e/o del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto medesimo ex art.124 CPA; e con riserva espressa della proposizione di separata azione e/o domanda di risarcimento del danno per equivalente, per l’ipotesi in cui non fosse più possibile il risarcimento in forma specifica, per come sin d’ora richiesto;

quanto al ricorso per motivi aggiunti

degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo, per gli ulteriori vizi-motivi e censure dedotti con il ricorso per motivi aggiunti, quali motivi nuovi e/o aggiunti, emersi a seguito dell’ostensione – giusta PEC dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “Paolo Giaccone” di Palermo del 13.12.2024 (prot. n. 2024-AOUPCLE-0070280) – della documentazione tecnica delle ditte Polimedica Srl ed AMO Italy Srl alla quale ultima, giusta delibera dell’Azienda n.1079 del 18.10.2024 (già impugnata col ricorso introduttivo), è stato aggiudicato il n. Lotto 11 della procedura aperta sopra-soglia, in modalità telematica – indetta con delibera n.481 del 22.04.2024, ai sensi dell’art. 71 del D. Lgs. 36/2023 – per la fornitura triennale di materiale specialistico, con facoltà di rinnovo, da destinare all’U.O.C. di Oculistica dell’Azienda Ospedaliera “Paolo Giaccone” di Palermo.

Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di AMO Italy s.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “Paolo Giaccone” di Palermo, e viste la documentazione e la memoria depositate;

Viste la documentazione e la memoria depositate da AMO Italy s.r.l.;

Visto il ricorso per motivi aggiunti;

Viste la memoria e i documenti depositati dalla controinteressata;

Viste le memorie e i documenti delle parti private;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 119 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2025 il consigliere Maria Cappellano, e uditi i difensori di parte ricorrente e della resistente Azienda, presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso introduttivo in esame, notificato il 24 dicembre 2024 e depositato il 7 gennaio 2025, l’odierna istante ha impugnato: a) la delibera n.1079 del 18 ottobre 2024, come rettificata giusta delibera n. 1150 datata 8 novembre 2024, conosciuta solo in data 25 novembre 2024, con cui l’Azienda Ospedaliera Universitaria “Paolo Giaccone” di Palermo ha disposto in favore di AMO Italy S.r.l., limitatamente al lotto 11, l’aggiudicazione della procedura aperta telematica per la fornitura triennale di materiale specialistico, con facoltà di rinnovo per un anno, da destinare all’U.O.C. di Oculistica dell’Azienda Ospedaliera “Paolo Giaccone” di Palermo; b) i verbali di gara n.1 del 25 giugno 2024, n.2 del 7 agosto 2024 e n.3/2024 e il presupposto parere di conformità tecnica reso, con nota separata, in data 5 agosto 2024, relativamente al lotto n.11; c) ove occorra, la nota del 27 novembre 2024 dell’Azienda.

Espone in punto di fatto che:

– l’Azienda Ospedaliera Universitaria “Paolo Giaccone” di Palermo, con deliberazione n. 481 del 22 aprile 2024 ha indetto una procedura aperta telematica, suddivisa in 13 lotti, per la fornitura triennale di materiale specialistico, con facoltà di rinnovo per un anno, da destinare all’U.O.C. di Oculistica, con importo complessivo a base di gara di € 287.457,00 e il criterio di aggiudicazione del minor prezzo ai sensi dell’art. 108, co. 3, del d. lgs. n. 36/2023, con applicazione della regola della c.d. inversione procedimentale;

– ha stabilito le specifiche e le caratteristiche tecniche minime prescritte per ogni singolo lotto, a pena di esclusione, salvo il rispetto del principio di equivalenza, con onere del concorrente della relativa dimostrazione; ed ha previsto un apposito sub procedimento finalizzato alla valutazione delle offerte tecniche;

– l’odierna ricorrente ha partecipato a detta procedura per il solo lotto n. 11, avente ad oggetto la fornitura di “lenti monofocali”, per un quantitativo stimato nel triennio di 900 unità e base di gara triennale pari ad € 135.000,00, con le “specifiche tecniche” minime “Lente monofocale a fuoco esteso idrofoba precaricata con zona ottica di 4,5mm”, al fine di “…garantire messa a fuoco a tutte le distanze in caso di cataratte in pz giovani o in attività lavorativa…” (v. Tabulato Tecnico);

– la predetta non ha avuto più notizie di tale gara fino al mese di novembre 2024, appurando casualmente che la gara era stata aggiudicata con la delibera n.1079 del 18 ottobre 2024, oggetto di impugnazione, senza che tale provvedimento fosse stato comunicato direttamente nei termini previsti dall’art. 90, co. 1, lettera c) del d. lgs. n. 36/2023, né caricato sulla piattaforma telematica, come previsto dagli articoli 35 e 36 dello stesso Codice;

– con istanza trasmessa – sia a mezzo PEC, che tramite portale – in data 25 novembre 2024 ha sollecitato l’inserimento degli atti di gara sul portale telematico, ai sensi del su citato art. 36, chiedendo comunque l’accesso ai documenti; con riscontro della stazione appaltante del 27 novembre 2024, con cui si è reso noto di avere pubblicato il 24 ottobre 2024 sul sito web, sezione “Amministrazione trasparente”, l’avviso di aggiudicazione e i verbali di gara, e di avere solo in data 27 novembre pubblicato sul portale telematico la graduatoria e l’avviso di aggiudicazione; trasmettendo i verbali della gara e il parere di conformità e subordinando ad una autorizzazione degli operatori economici interessati – l’odierna controinteressata AMO Italy S.r.l. e POLIMEDICA – il rilascio della copia delle offerte e della documentazione delle due concorrenti per il lotto 11;

– dall’esame di tali documenti si è quindi appreso che il seggio aveva trasmesso le offerte tecniche al medico incaricato della valutazione di conformità dei prodotti, con conseguente valutazione del prodotto offerto dalla controinteressata come equivalente, sebbene non specificasse il diametro della zona ottica ma solo quello dell’ottica;

– quindi, aperte le offerte economiche per il lotto in interesse, AMO Italy S.r.l. è stata individuata quale prima graduata avendo offerto il miglior ribasso, rispetto alla ricorrente che aveva praticato il secondo miglior ribasso.

Fatta un’articolata premessa sulla tempestività dell’impugnazione – in applicazione degli articoli 36 e 90, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 36/2023, nonché dell’art. 120, co. 2, cod. proc. amm. – e dando atto della mancata trasmissione della documentazione delle due concorrenti da parte dell’Azienda, ha dedotto avverso gli atti di gara l’articolata censura di:

VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELLA LEX DI GARA (IN PARTICOLARE: PUNTI 3, 16, 20, 23 e 14 DEL DISCIPLINARE E TABULATO TECNICO), DELL’ART. 79 E DELL’ALLEGATO II.5 DEL DECRETO LEGISLATIVO 36/2023, NONCHE’ DEGLI ARTT. 2, 3 e 5 DEL MEDESIMO DECRETO LEGISLATIVO 36/2023 E DEI PRINCIPI DELL’AUTOVINCOLO, DI PAR CONDICIO, DI AFFIDAMENTO E BUONA FEDE, OLTRECHE’ DELL’ART.101 – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DELLA LEGGE 241/1990 – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE, SVIAMENTO, TRAVISAMENTO, CONTRADDITTORIETA’ E PERPLESSITA’.

Ha quindi chiesto, previa idonea misura cautelare, l’annullamento degli atti impugnati, con ogni ulteriore statuizione ai sensi degli articoli 122 e 124 cod. proc. amm.; con riserva di motivi aggiunti anche per il risarcimento dei danni, e vittoria di spese.

B. – Si sono costituite in giudizio l’Azienda Ospedaliera Universitaria “Paolo Giaccone” di Palermo e AMO Italy s.r.l., entrambe depositando documentazione e memoria con cui hanno chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato; e la controinteressata ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività.

C. – Alla camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025, presenti i difensori delle parti costituite come specificato nel verbale, la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata alla camera di consiglio del 28 gennaio 2025 su istanza di parte ricorrente, a seguito del deposito del ricorso per motivi aggiunti il 13 gennaio.

D. – Con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato il 13 gennaio 2025, l’odierna istante ha dedotto avverso gli atti già impugnati gli ulteriori seguenti profili di censura, in ragione della documentazione conosciuta a seguito dell’accesso ai documenti inviati dalla stazione appaltante con pec del 13 dicembre:

VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELLA LEX DI GARA (IN PARTICOLARE: PUNTI 3, 16, 20, 23 e 14 DEL DISCIPLINARE E TABULATO TECNICO), DELL’ART. 79 E DELL’ALLEGATO II.5 DEL DECRETO LEGISLATIVO 36/2023, NONCHE’ DEGLI ARTT. 2, 3 e 5 DEL MEDESIMO DECRETO LEGISLATIVO 36/2023 E DEI PRINCIPI DELL’AUTOVINCOLO, DI PAR CONDICIO, DI AFFIDAMENTO E BUONA FEDE, OLTRECHE’ DELL’ART.101 – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DELLA LEGGE 241/1990 – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE, SVIAMENTO, TRAVISAMENTO, CONTRADDITTORIETA’ E PERPLESSITA’.

Ha quindi chiesto, previa idonea misura cautelare, l’annullamento degli atti impugnati, con ogni ulteriore statuizione e con riserva di motivi aggiunti anche per il risarcimento dei danni, e vittoria di spese.

E. – La controinteressata – nel documentare di avere sottoscritto il contratto e avere già ricevuto un ordine di fornitura di n. 201 lenti monofocali – ha ribadito l’eccezione di inammissibilità del ricorso e, nel merito ne ha chiesto il rigetto in quanto infondato.

F. – Alla camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2025 – in vista della quale la difesa della ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare – presenti i difensori delle parti come da verbale, la causa è stata cancellata dal ruolo delle cautelari.

G. – In vista della trattazione del merito entrambe le parti private hanno depositato documentazione e memorie conclusive, con cui hanno ribadito le argomentazioni già rassegnate insistendo nelle rispettive conclusioni; con deposito anche, rispettivamente, di una memoria di replica.

H. – All’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2025 – presenti i difensori di parte ricorrente e della resistente Azienda, i quali hanno discusso – la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il complessivo ricorso – un ricorso introduttivo e un ricorso per motivi aggiunti – promosso dall’odierna istante avverso gli atti dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “Paolo Giaccone” di Palermo di aggiudicazione in favore di AMO Italy S.r.l., limitatamente al lotto 11, della procedura aperta telematica per la fornitura triennale di materiale specialistico, con facoltà di rinnovo per un anno, da destinare all’U.O.C. di Oculistica dell’Azienda.

B. – Deve premettersi che, come evincibile dalla documentazione versata in atti da AMO Italy, il contratto di fornitura è stato sottoscritto il 24 ottobre 2024, e l’Azienda ha già ordinato alla predetta la fornitura di n. 201 lenti monofocali.

C. – Deve, quindi, in via preliminare essere esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa della controinteressata, in relazione alla pubblicazione il 24 ottobre 2024, da parte dell’Azienda nella sezione Amministrazione trasparente, dell’avviso di aggiudicazione e dei verbali di gara.

L’eccezione non è fondata.

Deve premettersi che l’appalto in interesse è disciplinato dal nuovo Codice dei Contratti pubblici approvato con il d. lgs. n. 36/2023.

L’art. 120 del codice del processo amministrativo – come sostituito dall’art. 209, co. 1, lett. a), del d. lgs. n. 36/2023 – stabilisce al comma 2 che “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. Il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.

L’art. 36, commi 1 e 2, del codice dei contratti pubblici prevede, a sua volta che “1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.

2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

Va anche richiamato l’art. 90 del detto codice dei contratti pubblici, il quale al comma 1 stabilisce che “1. Nel rispetto delle modalità previste dal codice, le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall’adozione:

a) la motivata decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, corredata di relativi motivi, a tutti i candidati o offerenti;

b) l’aggiudicazione all’aggiudicatario;

c) l’aggiudicazione e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o parti dell’accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;

d) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, ivi compresi i motivi di esclusione o della decisione di non equivalenza o conformità dell’offerta;

e) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario ai soggetti di cui alla lettera c)”.

Osserva il Collegio che:

– in base alla su riportata disciplina, il dies a quo del termine decadenziale per l’impugnazione degli atti di gara coincide, dunque, con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire con tali modalità, piena conoscenza degli atti che lo ledono (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 febbraio 2025, n. 1631);

– la prescritta combinazione tra i due adempimenti – la comunicazione digitale dell’aggiudicazione ex art. 90, e l’innovativa “messa a disposizione” in piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria – è finalizzata da un lato a garantire la conoscenza e la trasparenza della procedura, con l’immediata e contestuale conoscenza sia del soggetto aggiudicatario, sia dell’offerta del predetto e degli atti di gara; dall’altro lato, ad avere un sicuro ancoraggio del termine per proporre impugnazione.

Ne consegue l’inconducenza di precedenti giurisprudenziali – quale quello menzionato dalla controinteressata – relativi a fattispecie soggette alla disciplina anteriore al d. lgs. n. 36/2023.

Nel caso in esame, come si evince dalla nota dell’Azienda del 27 novembre 2024, in data 24 ottobre 2024 è stato sì pubblicato l’avviso di aggiudicazione e i verbali di gara, ma nell’apposita sezione dell’Amministrazione trasparente; mentre, per quanto attiene alle comunicazioni ai sensi del su riportato art. 90, è stata effettuata solo quella all’aggiudicatario e ai soggetti esclusi.

Ritiene, pertanto, il Collegio che nessun termine utile sarebbe potuto decorrere dal 24 ottobre 2024, tenuto conto del chiaro tenore letterale dell’art. 120, co. 2, cod. proc. amm. come da ultimo modificato; mentre – avendo l’Azienda messo a disposizione alcuni atti solo lo stesso giorno 27 novembre 2024, come chiarito nella suddetta nota di riscontro – il ricorso è ricevibile in quanto notificato il 24 dicembre 2024; e tanto, considerando altresì che, nel caso in esame, il punto centrale della controversia attiene alla presunta carenza dei requisiti minimi dell’oggetto dell’offerta.

D. – Nel merito, il ricorso integrato dai motivi aggiunti non è fondato, per ritenuta infondatezza delle due uniche articolate doglianze dedotte (una per ciascun ricorso), le quali per ragioni di ordine logico possono essere esaminate congiuntamente.

Deve rammentarsi, quanto alla lex specialis, che:

– il lotto n. 11 in interesse riguarda la fornitura di “lente monofocale”, per un quantitativo stimato nel triennio di 900 unità e base di gara triennale pari ad € 135.000,00, con la seguente descrizione: “Lente monofocale a fuoco esteso idrofoba precaricata con zona ottica di 4,5mm”, “necessaria per garantire messa a fuoco a tutte le distanze in caso di cataratte in pz giovani o in attività lavorativa” (v. tabulato tecnico);

– il disciplinare di gara richiede(va) la “EVENTUALE DICHIARAZIONE/RELAZIONE DI EQUIVALENZA. Relazione tecnica mirata in particolare alla descrizione puntuale del grado di rispondenza ai parametri che definiscono i criteri qualitativi di valutazione descritti nel capitolato tecnico, supportata da motivazioni di carattere tecnico e indicazione della pagina delle schede tecniche dove riscontrare tale requisito. Tale documentazione dovrà essere inserita nella busta telematica documentazione tecnica…

(…omissis…)

L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza;

– l’Azienda, quanto al suddetto lotto, ha reso un apposito chiarimento, con il quale – a fronte della richiesta di rettifica dei requisiti nel senso di ampliare la zona ottica – ha precisato che “la limitazione della misurazione della zona ottica è indicativa e saranno dichiarate conformi le offerte tecniche relative a prodotti con misurazione ottica dichiarata equivalente, ai sensi dell’all. II.5 del D. Lgs. n. 36/2023”; chiarimento non contestato dalla ricorrente né nei contenuti, né nelle modalità, la cui procedura – tenuto conto di quanto espressamente previsto dal disciplinare (punto 2.2.) – risulta tutta automatizzata, con inserimento del chiarimento nell’apposita funzione.

Come accennato, la ricorrente non ha censurato tale chiarimento neppure con il ricorso per motivi aggiunti, sicché tale fase antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte – presa in considerazione dalle concorrenti al fine di presentare la domanda di partecipazione e confezionare l’offerta – ha consolidato i suoi effetti.

Osserva ulteriormente il Collegio che – come si evince dall’esame degli atti depositati dall’Azienda, e trasmessi alla ricorrente – l’odierna controinteressata ha presentato la suddetta dichiarazione di equivalenza, così depotenziandosi il profilo del ricorso introduttivo con il quale la ricorrente ha revocato in dubbio che la predetta avesse adempiuto a tale onere espressamente prescritto dalla lex specialis.

Non convince neanche l’unico motivo aggiunto dedotto, in quanto l’odierna istante continua a sostenere che il medico incaricato della valutazione di equivalenza avrebbe introdotto ex postun requisito tecnico diverso, relativo al diametro ottico di 6 mm.

Ora – nel premettere che il medico incaricato della valutazione delle offerte tecniche ha dichiaratamente reso una valutazione di equivalenza sulla base della documentazione tecnica a disposizione – assumono rilievo e rendono non condivisibile la prospettazione di fondo di parte ricorrente, in ordine alla presunta insussistenza di un’equivalenza del prodotto offerto dalla controinteressata:

a) il chiarimento reso sul lotto 11 – non contestato – che ha precisato il carattere indicativo della limitazione della misurazione della zona ottica, rinviando alle eventuali dichiarazioni di equivalenza;

b) la documentazione tecnica prodotta dalla controinteressata, tra cui proprio la relazione di equivalenza.

Osserva il Collegio che dalla lettura di tale relazione si evince l’equivalenza rispetto alla funzione richiesta, di garantire la messa a fuoco “a tutte le distanze”, comprese quelle intermedie, come più volte peraltro sottolineato dalla stessa ricorrente.

In particolare:

– nella relazione di equivalenza si indica, quale funzionalità, quella di “migliorare la visione intermedia rispetto a una IOL monofocale asferica standard”;

– dal documento di presentazione del prodotto si evince altresì che “TECNIS Eyhance IOL è l’unica IOL in commercio che è caratterizzata da una superficie anteriore asferica prolata biconvessa modificata progettata per estendere la profondità di fuoco, migliorando la visione intermedia rispetto a una IOL monofocale asferica standard che vanti numerose e rilevanti pubblicazioni scientifiche citate di seguito e caricate in piattaforma nell’area dedicata alla letteratura scientifica…”;

– tra le “caratteristiche aggiuntive”, il “miglioramento della visione intermedia”;

– dalla brochure si evince che “Le lenti intraoculari TECNIS Eyhance® (ICB00) offrono un miglioramento statisticamente significativo nella visione intermedia monoculare e binoculare rispetto alle lenti intraoculari monopezzo TECNIS® (ZCB00)”;

– come evidenziato da AMO Italy – e non efficacemente contestato ex adverso – la capacità di “TECNIS Eyhance” di garantire una visione intermedia si evince da numerose e dettagliate referenze, con un elevato numero di pubblicazioni a sostegno del fatto che il suo impianto consenta al paziente la visione nel range di circa 60 cm (v. nel documento di presentazione del prodotto, l’elenco della letteratura scientifica a supporto delle performance visive del Modello DIB00 – miglioramento della visione intermedia superiore rispetto a una monofocale standard);

– l’organo tecnico ha reso il parere di conformità, con riferimento alla ditta AMO Italy per il lotto 11, stabilendo che “(sebbene non specifica il diametro della zona ottica ma solo il diametro dell’ottica da 6,0 mm rispetto 4,5 mm da tabulato tecnico) RISPECCHIA TUTTI GLI ALTRI CRITERI RICHIESTI PERTANTO EQUIVALENTE”

Non convince, pertanto, la relazione tecnica di parte nel fare riferimento alla zona ottica di 4,5 mm, la quale è stata sostanzialmente superata dalla stessa stazione appaltante se intesa quale misura rigida ostativa a soluzioni funzionalmente equivalenti.

In tale relazione si assume anche la presunta assenza di equivalenza – sostanzialmente sovrapponendo il proprio giudizio a quello dell’organo tecnico che ha esaminato tutti i documenti di gara, ed ha deciso anche sulla base del chiarimento – in base alla circostanza per cui il lotto in esame “poneva l’attenzione sulla visione intermedia”.

Osserva tuttavia il Collegio che nel disciplinare di gara – lungi dal fare specifico riferimento a detta visione intermedia – si fa riferimento alla lente monofocale, e nel capitolato tecnico si indica, quale “nota tecnica”, che tale lente monofocale è “necessaria per garantire messa a fuoco a tutte le distanze in caso di cataratte in pz giovani o in attività lavorativa”, indicando pertanto la messa a fuoco a tutte le distanze.

Deve ribadirsi, sul punto, che la zona ottica di 4,5 mm, soprattutto alla luce del chiarimento, non era affatto una “condicio sine qua non” per potere partecipare al lotto 11.

Osserva inoltre il Collegio che la mancata indicazione della misura della zona ottica della lente dipende dalle caratteristiche della lente stessa, quali descritte nei documenti di gara esaminati dall’organo tecnico, dai quali si evince che tale lente “TECNIS Eyhance” è caratterizzata da una superficie anteriore asferica modificata, lineare e progressiva (piatto ottico di 6,0 mm), che le consente di estendere la profondità di fuoco, migliorando la visione intermedia rispetto a quanto garantito da una IOL monofocale asferica standard, nonchè di implementare la visione da lontano in modo paragonabile a quanto fatto dalle IOL monofocale standard (v. relazione tecnica).

Né, osserva il Collegio, si pone la questione della maggiore o minore qualità, in quanto non viene in rilievo un aspetto oggetto di possibile valutazione in termini di comparazione tra la qualità dei prodotti offerti, dovendo la Stazione Appaltante solo accertare se le lenti proposte dal miglior offerente fossero funzionalmente equivalenti a quanto richiesto dal capitolato tecnico.

Ne costituisce conferma anche il chiarimento n. 3, nel quale è stato specificato che “La valutazione tecnica sarà svolta da una Commissione tecnica, e sarà finalizzata alla mera verifica della conformità tecnica dei prodotti offerti rispetto alle previsioni del Capitolato Tecnico e non anche ad una valutazione qualitativa dei prodotti…”, richiamando chiaramente il principio di equivalenza funzionale.

Va a tal proposito rammentato che il principio di equivalenza è finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici e, quindi, ad ammettere offerte aventi un contenuto sostanzialmente e funzionalmente corrispondente a quello richiesto, sebbene formalmente senza la specifica tecnica indicata (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65; Sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).

Secondo costante e consolidata giurisprudenza, infatti:

– “…il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, Cons. di Stato, sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212, id n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018); detto principio “costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018)…” (cfr. T.A.R. Sicilia, Sez. I, 19 febbraio 2024, n. 608);

– tale principio “…è infatti diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato sez. III 02 marzo 2018 n. 1316)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568).

Ad avviso del Collegio, pertanto, la ricorrente tenta, in definitiva, di sovrapporre il proprio giudizio a quello tecnico-discrezionale del medico incaricato; tanto che – rispetto alla prospettazione iniziale secondo cui non si evinceva alcuna dichiarazione di equivalenza, e si dubitava della stessa esistenza di documentazione astrattamente idonea a fornire tale prova – con il gravame aggiuntivo si contesta la documentazione tecnica, ma senza adeguatamente supportare tecnicamente tale deduzione a fronte della documentazione prodotta dalla controinteressata in sede di gara.

L’asserzione di parte istante – secondo cui tale lente monofocale consentirebbe un’adeguata messa fuoco soltanto e per lo più alle distanze elevate, e non anche a quelle intermedie – resta labiale a fronte della documentazione tecnica esaminata dalla stazione appaltante, che indica quale funzionalità quella di “migliorare la visione intermedia rispetto a una IOL monofocale asferica standard”.

Pertanto, nel caso di specie l’aggiudicataria ha fornito in sede di gara la necessaria documentazione tecnica, dalla quale è scaturito il giudizio di equivalenza – entrambi, non adeguatamente censurati – sicché in tal modo la stazione appaltante è stata posta nelle condizioni di comprendere quale prodotto le sia stato fornito sin dalla fase di partecipazione, formulando tale giudizio di equivalenza funzionale all’esito dell’esame della documentazione.

E, in definitiva, l’organo tecnico ha reso tale valutazione sulla base di documentazione tecnica e secondo un giudizio tecnico-discrezionale che potrebbe essere censurato solo se manifestamente illogico o irrazionale, situazione che non si riscontra nel caso di specie.

Non è neppure pertinente il recentissimo precedente citato dalla ricorrente nella memoria di replica (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, n. 216/2025), in quanto in quel caso la caratteristica funzionale era più specifica e relativa ad una “visione intermedia funzionale”, peraltro in una gara con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, e con caratteristiche molto specifiche e dettagliate.

E. – Conclusivamente, per tutto quanto esposto e rilevato, il complessivo ricorso deve essere rigettato, con salvezza di tutti gli atti impugnati.

F. – Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo in favore dell’Azienda Ospedaliera e di AMO Italy, tenendo conto della media complessità del contenzioso e delle difese svolte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato dai motivi aggiunti, lo rigetta.

Condanna SIFI S.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “Paolo Giaccone” di Palermo e di AMO Italy s.r.l., quantificandole in € 2.500,00 (euro duemilacinquecento/00), oltre oneri accessori come per legge, in favore di ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Francesco Mulieri, Consigliere

L'articolo Sul principio di equivalenza. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Atto di conferma in senso proprio – Atto meramente conferativo – Distinzione.

La distinzione tra atti di conferma in senso proprio e atti meramente confermativi va ravvisata nella sussistenza o meno di una nuova istruttoria e di una nuova ponderazione degli interessi all’esito della quale viene adottato l’atto successivo. Deve, quindi, escludersi la natura meramente confermativa dell’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, mentre non rilevano né la perfetta identità di contenuto tra l’atto di conferma e l’atto confermato né la terminologia utilizzata (con espressioni del tipo “si dispone di confermare” ecc).

Pres. Lento – Est. De Falco

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1422 del 2021, proposto da
Saracen Real Estate S.r.l. (di seguito anche Saracen), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Mandolfo e Gregorio Panetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Regione Siciliana – Assessorato Territorio e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Palermo, via Mariano Stabile 182;
Comune di Isola delle Femmine (non costituito in giudizio).

nei confronti

Sirenetta Holidays S.r.l. (di seguito anche la Sirenetta), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Miconi e Luigi Miconi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Palermo, via Maggiore Toselli, n. 32.

per l’annullamento

1) della nota del 24.05.2021 prot. n. 33717 con cui l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente, Dipartimento dell’Ambiente, Struttura Territoriale Ambientale – STA di Palermo ha denegato, per le motivazioni ivi riportate, l’istanza con cui la ricorrente ha chiesto all’Assessorato medesimo di “…voler verificare la congruità dei titoli autorizzativi dei progetti e delle planimetrie allegate alle istanze all’epoca presentate dalla società La Sirenetta Holidays, al fine di diffidare ed inibire ogni attività di montaggio delle cabine della Società La Sirenetta Holidays sull’area prospiciente il tratto di proprietà privata…”;

2) di ogni ulteriore atto e/o provvedimento, anche non meglio conosciuto, comunque connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresi ove occorra, la concessione demaniale rilasciata dal Dipartimento Regionale dell’Ambiente alla controinteressata col numero 308/2012 con gli atti ivi indicati – ivi inclusi le note del medesimo Dipartimento prot. n. 44885 del 5/7/2011 e prot. n.18957 del 26/03/2012, il parere della Capitaneria di Porto di Palermo di cui al foglio prot. n. 37476 dell’1/6/2011, il parere del Comune di Isola delle Femmine di cui al foglio prot. numero 4947 del 24.3.2012 – e di qualunque successivo atto di rinnovo e\o proroga della medesima concessione.

Con riserva d’ogni altra deduzione e di avanzare istanza cautelare in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana – Assessorato Territorio e Ambiente e della Sirenetta Holidays S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 4 novembre 2024 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso notificato in data 23 luglio 2021 e depositato il successivo 29 luglio, la Saracen ha premesso di essere proprietaria di un terreno fronti stante il mare e destinato ad attività di balneazione che confina con altro terreno (particella n. 1572), anch’esso destinato ad attività di balneazione da parte di altra concessionaria (Sirenetta Holidays s.r.l.).

In particolare: la ricorrente Saracen ha in concessione “…un tratto di suolo demaniale marittimo della superficie di metri quadrati 2.070…” (Concessione Demaniale numero 58/2005 e successivi rinnovi e proroghe); la controinteressata” un’area estesa complessivamente mq. 8.000 di cui mq 6.000 di area demaniale marittima e mq. 2.000 di specchio acqueo” (Concessione Demaniale numero 308/2012 e successivi rinnovi e proroghe).

Secondo quanto ulteriormente rappresentato, tra le due società sussiste un contenzioso in ordine alla proprietà di una striscia di terreno al confine tra le rispettive aree, sulla quale la Sirenetta s.r.l. ha realizzato alcune opere con riferimento alle quali la Guardia Costiera ha ravvisato un rischio per la pubblica incolumità.

Con istanza del 15.4.2021, la Saracen ha chiesto all’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente di verificare “..la congruità dei titoli autorizzativi, dei progetti e delle planimetrie allegate alle istanze all’epoca presentate dalla società La Sirenetta Holidays s.r.l. per il rilascio della Concessione Demaniale Marittima n. 308 del 2012, in riferimento alla regolarità e rispondenza all’effettiva estensione delle rispettive aree di proprietà delle due società, come risultano dai documenti catastali..” e “..nel merito, diffidare ed inibire ogni attività di montaggio delle cabine della Società La Sirenetta Holidays s.r.l sull’area demaniale in oggetto, prospiciente il tratto di ns proprietà privata..”.

Con nota (prot. n. 33717) del 24.5.2021 ha negato ogni intervento in autotutela.

Avverso tale diniego la Saracen ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendone l’annullamento, sulla base delle seguenti censure.

I.- Eccesso di potere per travisamento, difetto istruttorio e motivazione, sviamento.

La nota gravata si fonderebbe sull’erroneo presupposto che l’istanza proposta dalla ricorrente sia volta all’esercizio di un potere di autotutela, laddove l’istante società avrebbe solo chiesto l’attivazione dei poteri di inibizione sulla realizzazione delle cabine, senza contraddire la vigenza del titolo concessorio.

Sotto altro profilo da una precedente concessione si evincerebbe che il tratto oggetto di controversia non era mai stato incluso nella concessione.

II.- Eccesso di potere per travisamento, difetto d’istruttoria e di motivazione – violazione e/o falsa applicazione degli articoli 6 e 7 del Regolamento di esecuzione del Codice della Navigazione, dell’articolo 11 del Testo Unico Edilizia approvato con Decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001 n. 380, recepito in Sicilia dall’articolo 1 della legge regionale 10.08.2016 n. 16, dell’articolo 21 nonies della legge 7.8.1990 n. 241.

In via subordinata e per l’ipotesi in cui si ritenesse infondato il motivo pregresso, parte ricorrente ritiene che il diniego di procedere in autotutela sarebbe comunque illegittimo per difetto di istruttoria e di motivazione non essendo stato considerato che il tratto di terreno contestato sarebbe di proprietà privata e non demaniale e l’Assessorato avrebbe dovuto intervenire limitando l’intervento della controinteressata.

Si sono costituiti l’Assessorato intimato e la controinteressata.

La parte pubblica e la ricorrente hanno prodotto documenti e memorie.

In particolare l’Assessorato ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per essere l’atto gravato meramente confermativo.

2) All’udienza straordinaria per lo smaltimento dell’arretrato del 4 novembre 2024, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 87, co. 4bis, c.p.a., la causa è stata introitata in decisione.

Il ricorso è inammissibile.

2.1) Deve in punto di fatto evidenziarsi che l’istanza da cui nasce il provvedimento odiernamente impugnato è rivolta a sollecitare i poteri dell’Amministrazione concedente di “verificare la congruità dei titoli autorizzativi, dei progetti e delle planimetrie allegate alle istanze all’epoca presentate dalla società La Sirenetta Holidays srl per il rilascio della concessione demaniale marittima n. 308 del 2012, in riferimento alla regolarità e rispondenza all’effettiva estensione delle rispettive aree di proprietà delle due società, come risultano dai documenti catastali”.

Tale richiesta, a prescindere dalle censure poi concretamente sollevate, è intrinsecamente rivolta a stimolare i poteri di autotutela dell’Amministrazione verificando, per l’appunto, nuovamente i presupposti della concessione rilasciata all’odierna controinteressata del 2012. n. 308. In tale contesto, è smentita dai fatti l’affermazione di cui al ricorso secondo cui l’istanza non sarebbe volta ad ottenere il riesame della concessione, ma solo la precisazione che essa non comprende anche l’area oggetto del giudizio civile tra la ricorrente e la controinteressata.

Emerge, invece, testualmente dal tenore della stessa istanza che lo scopo della ricorrente è ottenere un nuovo provvedimento che, riesaminando la concessione del 2012, pervenga all’esclusione espressa dell’area in questione ovvero al divieto di attività pacificamente rientranti nell’ambito di quelle riconosciute dalla concessione.

Del resto non avrebbe senso sollecitare poteri di intervento dell’Amministrazione concedente su di un’area estranea al demanio e di proprietà della ricorrente stessa, rispetto alla quale potrebbe la stessa società attrice agire per tutelare le proprie prerogative proprietarie; diversamente, l’istanza si fonda proprio sull’assunto che tale area sia compresa nella preesistente concessione, sollecitando poteri di inibizione che contraddicono le facoltà riconosciute ordinariamente al concessionario.

Ne consegue che l’istanza non può che essere considerata come rivolta al riesame della concessione e, in definitiva, sollecita poteri di riesame che l’Assessorato con la nota gravata non ha inteso esercitare, confermando il provvedimento concessorio n. 308/2012.

2.2) Ciò premesso in punto di fatto, il Collegio rammenta che la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e atti meramente confermativi va ravvisata nella sussistenza o meno di una nuova istruttoria e di una nuova ponderazione degli interessi all’esito della quale viene adottato l’atto successivo. Deve, quindi, escludersi la natura meramente confermativa dell’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata ( Cons. Stato, Sez. III, 02/02/2024, n. 1102; Cons. Stato, sez. II, 25/01/2024, n. 806), mentre non rilevano né la perfetta identità di contenuto tra l’atto di conferma e l’atto confermato né la terminologia utilizzata (con espressioni del tipo “si dispone di confermare” ecc).

Nel caso di specie l’Amministrazione non ha aperto alcuna istruttoria, ma si è limitata a confermare l’efficacia della concessione adottata e l’inammissibilità delle pretese attoree con riguardo alla richiesta limitazione delle facoltà del concessionario. Nessuna ponderazione e verifica istruttoria fattuale è posta a fondamento di un atto che non contiene volizioni, ma per l’appunto la mera conferma della vigenza della concessione a suo tempo rilasciata.

Ne consegue l’assenza di efficacia provvedimentale della gravata nota e la conseguente inammissibilità del ricorso volto nella sostanza a contestare un atto, la concessione n. 308/2012, oramai inoppugnabile.

3) Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Nulla spese nei confronti del Comune di Isola delle Femmine, poiché non costituito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese che liquida, in favore della Regione Siciliana – Assessorato Territorio e Ambiente, in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori; nulla spese nei confronti del Comune di Isola delle Femmine.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Domenico De Falco, Consigliere, Estensore

Calogero Commandatore, Primo Referendario

L'articolo Sulla distinzione tra atti di conferma in senso proprio e atti meramente confermativi. proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Contratti con la p.a. – Giurisdizione – Riparto – Criteri.

Successivamente alla stipula del contratto conseguente a un procedimento di evidenza pubblica, tutte le controversie insorte durante la fase di esecuzione del contratto rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto della condizione di parità tra le parti determinatasi all’esito della stipula dell’accordo e, dunque, della natura di diritto soggettivo che qualifica la posizione di qualunque contraente privato; ciò, a meno che l’amministrazione committente eserciti poteri autoritativi espressione di discrezionalità valutativa, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia a interesse legittimo.

Pres. Capellano – Est. Girardi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 690 del 2021, proposto da Liberty Lines s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte e dall’avv. Carlo Morace, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico legale eletto a Palermo, in via Noto n. 12, presso lo studio dell’avv. Tiziana Milana;

contro

l’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Sicilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via Mariano Stabile n. 182, è per legge domiciliato;

per l’annullamento

– della nota dell’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana, Dipartimento delle Infrastrutture e della Mobilità e dei Trasporti, Servizio 1 – Autotrasporto Persone – Trasporto Regionale Aereo e Marittimo prot. n. 6616 dell’08.02.2021, comunicate a mezzo p.e.c. avente ad oggetto la verifica sulla regolare esecuzione del contratto di collegamento marittimo di pubblico interesse mediante mezzi veloci Rep. 11325 del 10.03.2016 in corso tra la ricorrente Liberty Lines S.p.A. e la Regione Siciliana e relativo alla tratta Lampedusa – Linosa e la conseguente irrogazione di decurtazioni di corrispettivo e penalità;

– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguenziale o comunque lesivo degli interessi della ricorrente società, ancorché non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità e della Presidenza della Regione Sicilia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 4 novembre 2024 il dott. Luca Girardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato in data 9 aprile 2021 e depositato il 15 aprile successivo, la Liberty Lines s.p.a. ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, della nota dell’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità n. 6616 dell’8 febbraio 2021 avente ad oggetto la verifica sulla regolare esecuzione del contratto di collegamento marittimo di pubblico interesse mediante mezzi veloci – Rep. 11325 del 10 marzo 2016 – in corso tra la ricorrente Liberty Lines S.p.A. e la Regione Siciliana e la conseguente irrogazione di decurtazioni di corrispettivo e penalità.

Ha esposto in fatto che:

Liberty Lines s.p.a. è una società di navigazione risultata affidataria, nel corso del 2016, del servizio di collegamento marittimo a mezzo unità veloci tra la Sicilia e le isole minori siciliane a seguito dell’aggiudicazione della gara pubblica bandita dalla Regione Siciliana – Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità (di seguito, per brevità: “Regione Siciliana”) CIG 6451930D0E;

per effetto della predetta aggiudicazione, la società ricorrente ha stipulato con la Regione Siciliana il contratto Rep. 11325 del 10.03.2016 relativo al servizio di collegamento marittimo sulla linea Lampedusa/Linosa;

la Regione Siciliana ha avviato una verifica sulla regolare esecuzione del contratto in corso di esecuzione con la Liberty, in esito al quale, “ai sensi dell’art. 9 del Capitolato d’Appalto”, con nota oggetto di odierna impugnazione, ha rilevato corse non realizzate e non recuperate per condizioni meteomarine avverse o per altre cause di forza maggiore occorse nel periodo 1 gennaio 2020 – 31 dicembre 2020 “ad eccezione del periodo relativo alle ordinanze COVID 19 n. 5 del 13.03.2020 e n. 25 del 13.06.2020 (ndr del Presidente della Regione Siciliana)”, irrogando penalità e decurtazioni di corrispettivo per complessivi euro 81.440,23.

Esposti i fatti, ha articolato le seguenti censure:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 del d.l. 18/2020 in connessione con l’art. 18 del capitolato d’appalto – Difetto assoluto di istruttoria e carenza di motivazione – Errore nei presupposti e travisamento dei fatti. La società ricorrente lamenta la violazione della normativa emergenziale, asseritamente speciale e, dunque, prevalente rispetto alle clausole contrattuali, contenuta negli artt. 91 e 92 del D.L. 18/2020, a mente dei quali le Amministrazioni pubbliche non avrebbero potuto applicare, “… anche laddove negozialmente previste, decurtazioni di corrispettivo, né sanzioni o penali in ragione delle non corse effettuate o delle minori percorrenze realizzate a decorrere dal 23.2.2020 e comunque fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica e comunque non oltre il 30.4.2021 …”;

2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 del D.L. 18/2020 in connessione con l’art. 18 del capitolato d’appalto – Difetto assoluto di istruttoria e carenza di motivazione – Errore nei presupposti e travisamento dei fatti. L’Amministrazione resistente, con riferimento ai servizi prestati dalla società nel corso del 2020, avrebbe illegittimamente operato una distinzione tra i periodi di interruzione totale dei servizi di trasporto veloce, disposti tramite ordinanza emergenziale dal Presidente della Regione siciliana, e periodi successivi, nei quali i trasporti, pur riattivati, sono stati soggetti a consistenti limitazioni.

Per l’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Sicilia si è costituita in giudizio l’Avvocatura distrettuale dello Stato, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario, poiché la controversia atterrebbe alla fase esecutiva del servizio, esulando, pertanto, dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, riguardante esclusivamente la fase preliminare di scelta del contraente.

Con memoria depositata in data 3 ottobre 2024 parte ricorrente ha chiesto l’accoglimento del ricorso, insistendo negli scritti difensivi già formulati.

All’udienza straordinaria di smaltimento del 4 novembre 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Come correttamente eccepito dalla difesa erariale, nel caso di specie non può che rilevarsi il difetto di giurisdizione di questo Tribunale a definire l’odierna controversia, analogamente a quanto statuito da questo Tribunale con la recentissima sentenza n. 2818 del 2024 (sez. III) resa su ricorso iscritto al N.R.G. 651 del 2021, avente ad oggetto controversia esattamente sovrapponibile a quella oggetto di odierno scrutinio e alla quale, pertanto, si rinvia integralmente.

Come condivisibilmente affermato dal giudice di appello (Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2022, n. 171): “Nella tradizionale prospettiva bifasica che caratterizza la formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le ‘procedure di affidamento’ strutturano (nella fase propriamente pubblicistica) peculiari procedimenti amministrativi, che esitano nella determinazione conclusiva, con cui viene disposta l’aggiudicazione a favore dell’offerta selezionata, cui segue – con la ‘stipula del contratto’ e la formale assunzione degli impegni negoziali – la fase esecutiva, che prefigura situazioni essenzialmente paritetiche, rimesse alla cognizione del giudice ordinario. […] Secondo il pacifico orientamento delle SS.UU. della Corte di Cassazione, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo ogni controversia relativa all’impugnazione dell’aggiudicazione della gara e degli atti del relativo procedimento antecedenti alla stipula del contratto di appalto, mentre, nella giurisdizione del giudice ordinario, i giudizi relativi alla successiva ‘fase contrattuale’, concernente l’esecuzione del rapporto (ex multis Cass. SS.UU. 3/5/2017, n. 10705; Cass. 21/5/2019 n. 13660)”.

Ferma siffatta generale distinzione, nella medesima sentenza si è altresì affermato che: “Se in linea generale la stipula del contratto segna il punto di ‘confine’ ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, vi sono fattispecie connotate da peculiarità tali da costituire delle deroghe a tale principio, in cui il criterio di riparto della giurisdizione si fonda sulla situazione giuridica fatta valere. Ogni volta che l’agire della stazione appaltante attiene ad un segmento procedimentale pubblicistico, ed è collegata all’esercizio di un potere da parte dell’Amministrazione, sussisterà la giurisdizione del giudice amministrativo. Tale discrimen è determinante, tenuto conto che la valutazione dell’interesse pubblico esclude ogni rapporto paritetico, anche se sussiste un vincolo contrattuale tra le parti. Ne consegue che, nella fase privatistica, l’Amministrazione si pone con la controparte in una posizione di parità che si può definire ‘tendenziale’, in quanto può sempre verificarsi l’ipotesi che l’intervento autorizzativo sia espressione di una valutazione operata al fine primario dell’interesse pubblico. In tal caso, appare all’evidenza l’insussistenza tra le parti (pubblica e privata) di un rapporto giuridico paritetico, che invece si ravviserebbe in situazioni soggettive da qualificare in termini di diritti soggettivi e di obblighi giuridici”.

Sintetizzando: successivamente alla stipula del contratto conseguente a un procedimento di evidenza pubblica, tutte le controversie insorte durante la fase di esecuzione del contratto rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto della condizione di parità tra le parti determinatasi all’esito della stipula dell’accordo e, dunque, della natura di diritto soggettivo che qualifica la posizione di qualunque contraente privato; ciò, a meno che l’amministrazione committente eserciti poteri autoritativi espressione di discrezionalità valutativa, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia a interesse legittimo.

In tale quadro è opportuno rammentare che, con specifico riguardo alle penali nel servizio di trasporto marittimo, si sono, ancor più di recente, pronunciate le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, confermando la giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto del fatto che le penali hanno carattere di rimedio avverso l’inadempimento del contratto (Cass. civ., sez. un., ordinanza 4 settembre 2024, n. 23712).

Nel caso di specie è di tutta evidenza che si discute di una questione inerente all’esecuzione del contratto e nient’affatto ricadente in quel residuale esercizio di poteri autoritativi, pure sussistenti in fase di esecuzione, che potrebbe eccezionalmente giustificare il radicamento della presente controversia innanzi al giudice amministrativo.

Ciò di cui si discute è, infatti, la natura di inadempimento imputabile o meno dell’omissione di talune corse nelle tratte di collegamento sulla linea Lampedusa/Linosa nel corso del 2020 e la possibilità o meno di applicare le specifiche norme che escludono l’applicazione di penali o di decurtazioni dei compensi nel periodo dell’emergenza pandemica.

Non per nulla l’amministrazione regionale ha richiamato, nelle note impugnate, l’art. 9 del capitolato d’appalto, il quale prevede che, con cadenza semestrale, sono decurtate dal corrispettivo le eventuali penalità dell’art. 18 del capitolato medesimo (art. 9, c. 4).

Il predetto art. 18 (sostanzialmente riprodotto nel contratto intercorrente tra le parti, sub art. 8), rubricato “applicazione di penali, recuperi e riduzione delle compensazioni”, prevede una serie di penali in caso di temporaneo mancato assolvimento del servizio, mancata effettuazione di corse, difformità nell’esecuzione del servizio rispetto a quanto previsto da capitolato e allegato tecnico (c. 1), da applicare tramite decurtazione delle somme corrispondenti ai relativi pagamenti rateali, “previa contestazione dell’inadempimento rilevato alla ditta aggiudicataria” (c. 2).

L’amministrazione resistente, allora, si è limitata, in una posizione paritetica e senza alcun esercizio di poteri autoritativi, a contestare l’inadempimento della ricorrente e ad applicare le relative penali, annunciando la decurtazione dei corrispettivi contrattualmente previsti.

Di talché non vi sono elementi per derogare alla giurisdizione del giudice ordinario in una simile fattispecie.

3. Stante quanto precede, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Parte ricorrente potrà riproporre il giudizio innanzi al giudice ordinario, nel termine di legge (art. 11, co. 2, c.p.a.), salve le preclusioni e decadenze eventualmente intervenute.

Le spese possono trovare compensazione tra le parti, tenuto conto del carattere in rito della presente pronuncia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto nei termini di legge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cappellano, Presidente

Francesco Mulieri, Consigliere

Luca Girardi, Referendario, Estensore

L'articolo Sul riparto di giurisdizione in materia di contratti con la p.a. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Clausola sociale – Applicazione elastica – Ammissibilità.

Deve consentirsi un’applicazione elastica e non rigida della clausola sociale, per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto. In quest’ottica è dunque rimessa all’operatore economico subentrante non solo la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario in coerenza con la propria organizzazione produttiva e con le strategie aziendali, anche al fine di realizzare economie di costi, ma anche la decisione di impiegare i lavoratori assorbiti in appalti diversi da quelli oggetto di gara. Risulta, dunque, legittima la previsione della lex specialis secondo cui “ferma restando la necessaria armonizzazione con la propria organizzazione e con le esigenze tecnico organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nel contratto, assorbendo prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente”.

Pres.Veneziano – Est. Mulieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1122 del 2024, proposto da
Mondialpol Security S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Izzo, Claudio Cataldi e Giulia Sorrentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicolò Lamia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

KSM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia ed Enzo Perrettini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Metronotte D’Italia S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

– del Decreto n. 262 del 2 luglio 2024 dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale, comunicato a Mondialpol Security s.p.a. con nota prot. n. 20362/2024 del 4 luglio 2024, con cui l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale ha aggiudicato il servizio di vigilanza armata dei varchi portuali e delle aree non in concessione entro la cinta del Porto commerciale di Palermo – quadriennio 2024-2028 (CIG: B0403602B7) in favore del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con KSM s.p.a. come mandataria e Metronotte d’Italia s.r.l. come mandante;

– di tutti i verbali di gara, nessuno escluso ed in particolare, dei verbali del seggio di gara del 14 marzo 2024, del 15 marzo 2024 e del 28 marzo 2024; dei verbali della Commissione giudicatrice: il n. 1 del 19 aprile 2024; il n. 2 del 19 aprile 2024; il n. 3 del 24 aprile 2024; il n. 4 del 29 aprile 2024; il n. 5 del 2 maggio 2024;

– della relazione della Commissione giudicatrice a supporto del RUP trasmessa in data 24.06.2024 in merito ai giustificativi e alle ulteriori spiegazioni integrative fornite dal RTI KSM/Metronotte;

– del verbale in seduta pubblica di valutazione della anomalia dell’offerta del RTI KSM/Metronotte del 26 giugno 2024, con cui il RUP ha altresì proposto l’aggiudicazione della commessa nei confronti del RTI KSM/Metronotte;

– del verbale del 26 giugno 2024 nel quale sono riportati gli esiti delle verifiche sul possesso dei requisiti di carattere generale e sui requisiti speciali;

– nonché, della memoria del RUP del 2 luglio 2024 e della delibera di esecuzione anticipata del servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar di Sicilia Occidentale e dalla società KSM S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2024 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso notificato il 30 luglio 2024 e depositato il 7 agosto successivo, la società Mondialpol Security s.p.a. ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva, degli atti in epigrafe indicati con i quali l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale ha aggiudicato il servizio di vigilanza armata dei varchi portuali e delle aree non in concessione entro la cinta del Porto commerciale di Palermo – quadriennio 2024-2028 (CIG: B0403602B7) in favore del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con KSM s.p.a. come mandataria e Metronotte d’Italia s.r.l. come mandante.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

I. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 14 del Disciplinare di gara. Sull’esclusione del RTI KSM/Metronotte per aver presentato dichiarazioni incomplete, non sanabili tramite soccorso istruttorio, in relazione alle quote di personale da impiegare nel servizio di occupazione giovanile e di occupazione femminile”.

II. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 14 del Disciplinare di gara. Sull’esclusione del RTI KSM/Metronotte per aver assunto l’impegno all’assorbimento di tutto il personale del gestore uscente in sede di offerta ed aver modificato suddetta dichiarazione in sede di giustificativi”.

III. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. Sull’esclusione del RTI KSM/Metronotte per aver presentato un’offerta insostenibile”.

2. – Ha chiesto pertanto, oltre all’annullamento degli atti impugnati, che sia disposta la prosecuzione del servizio o il subentro nell’affidamento e nella stipula del contratto, previa declaratoria di inefficacia dello stesso ove stipulato e, in subordine, la condanna della predetta Autorità di Sistema Portuale al risarcimento dei danni nella misura pari a € 201.277,00 o in quella ritenuta di giustizia.

3. – Per resistere al ricorso si sono costituiti l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale e la società KSM S.p.A. le quali hanno depositato documenti nonché memorie con le quali hanno replicato a quanto dedotto in ricorso.

4. – Alla camera di consiglio del 10 settembre 2024, il Presidente del Collegio ha dato avviso circa la possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, e la causa è stata posta in decisione.

5. – Tanto premesso, il Collegio ritiene di potere definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio alle parti.

6. – Il ricorso è infondato alla stregua di quanto appresso specificato.

Risulta infondato il primo motivo di ricorso atteso che KSM, con la dichiarazione resa in conformità al modello A (fornito dalla stazione appaltante) ed inserita nella Busta A contenente la documentazione amministrativa, ha accettato “senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nella documentazione di gara”, (ivi compresa, quindi, la disposizione recata all’ultimo capoverso dell’art. 14 del Disciplinare) e si è espressamente impegnato “ad applicare la clausola sociale”. Tale documentazione è idonea ex se ad impegnare il RTI KSM ad applicare la clausola sociale contenuta nell’art. 14 del Disciplinare (recante “clausole sociali” il quale, all’ultimo capoverso, ha disposto che “al fine di garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, l’aggiudicatario si impegna ad assicurare una quota pari al 5% del personale da impiegare nel servizio di occupazione giovanile e del 15% di occupazione femminile”). Ne consegue l’infondatezza della censura in esame, non imponendo il disciplinare di rendere specifica dichiarazione da inserire nella documentazione amministrativa, relativa al rispetto delle percentuali relative all’occupazione giovanile e femminile.

Anche il secondo ed il terzo motivo di ricorso risultano infondati considerato che altro è il Piano di assorbimento, altro è il numero dei lavoratori da adibire alla commessa per cui è causa. La ricorrente muove dal presupposto, non condivisibile, secondo cui, avendo KSM dichiarato di assorbire al 100% il personale dell’appaltatore uscente, quest’ultimo dovrebbe essere necessariamente integralmente impiegato nel nuovo appalto e per l’intero monte ore.

Senonché, come correttamente eccepito dalla controinteressata, il nuovo appaltatore ben può adibire il personale assorbito in commesse diverse.

Nel caso di specie l’art. 14 del disciplinare disponeva che “ferma restando la necessaria armonizzazione con la propria organizzazione e con le esigenze tecnico organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nel contratto, assorbendo prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente”.

Tale prescrizione si pone in linea con la costante giurisprudenza, condivisa dal Collegio, secondo la quale deve consentirsi un’applicazione elastica e non rigida della clausola sociale, per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 25.01.2024 n. 807 che a sua volta richiama Cons. Stato, Sez. V, 1 agosto 2023 n. 7444). In quest’ottica è dunque rimessa all’operatore economico subentrante non solo la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario in coerenza con la propria organizzazione produttiva e con le strategie aziendali, anche al fine di realizzare economie di costi, ma anche la decisione di impiegare i lavoratori assorbiti in appalti diversi da quelli oggetto di gara.

Tali principi risultano rispettati nel caso di specie.

Posto infatti che la società KSM è l’appaltatore uscente nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con la Mondialpol – ossia con la ricorrente – con una quota del 60% e che nel precedente appalto la KSM ha impiegato 35 unità e la Mondialpol 12, nel “progetto di assorbimento”, KSM ha specificato che avrebbe assorbito “tutto il personale uscente”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 del CCNL di settore.

Il citato art. 26 dispone che per determinare l’effettiva consistenza numerica delle guardie giurate interessate alla procedura di cambio d’appalto, occorre tener conto di un coefficiente annuo di riferimento che, in base agli ultimi accordi, è pari a 2.112; conseguentemente il RTI KSM ha suddiviso il monte ore annuo previsto dalla stazione appaltante (75.000 ore) per il coefficiente 2.112:75.000:2.112=35,51. È stato previsto quindi l’assorbimento integrale delle risorse dell’uscente Mondialpol e l’impiego nell’appalto, oggetto di questo giudizio, di gran parte del personale già assunto da KSM, e l’utilizzo delle altre risorse (che restano nell’organico del KSM) in altri appalti.

A seguito della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante, KSM ha poi precisato ulteriormente quest’ultima circostanza, sottolineando che “… possiamo assicurare che tutte le 35 unità di GGPPGG e le tre unità di portierato, facenti parte dell’originaria nostra elencazione, fanno sempre parte del nostro organico e saranno impiegate regolarmente, nell’ambito dell’autonomia organizzativa d’impresa, nei servizi espletati dalla nostra società presso i vari enti richiedenti le prestazioni di servizio (compresa Adsp del Mare di Sicilia Occidentale). Il cambio appalto potrà riguardare, in definitiva, solo il personale del territorio uscente Mondialpol”.

Del tutto correttamente quindi la stazione appaltante ha condiviso i giustificativi del RTI aggiudicatario, ritenendoli idonei a confermare le previsioni del piano di assorbimento e a comprovare la congruità dell’offerta (v. verbale del RUP del 26 giugno 2024).

Ciò induce a ritenere infondato anche il terzo motivo di ricorso.

Ed invero, non essendovi alcuna discrepanza tra il piano di assorbimento (che non è parte dell’offerta, anche se va inserito nella busta dell’offerta tecnica in quanto potenzialmente idoneo a disvelare profili dell’offerta medesima) ed i giustificativi, non è configurabile, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, alcun “artificio” finalizzato ad abbattere il costo del lavoro e rendere sostenibile l’offerta.

Il costo della manodopera è stato calcolato sulla base del monte ore fornito dalla stazione appaltante ed applicando le tabelle del CCNL senza che sia ravvisabile, nella fattispecie in esame, quella manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 31 agosto 2021, n. 6126; 2 agosto 2021, n. 5644; III, 19 ottobre 2020, n. 6317; V, 16 aprile 2019, n. 2496).

7. – In conclusione il ricorso, in quanto infondato, deve essere rigettato, con salvezza di tutti gli atti impugnati.

8. – Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nella misura quantificata in dispositivo in favore delle parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna Mondialpol Security S.p.A. al pagamento delle spese di giudizio in favore di KSM S.p.A. e dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale, che liquida in € 2.000,00 (euro duemila/00), oltre accessori come per legge, in favore di ciascuna parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Francesco Mulieri, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Primo Referendario

L'articolo Sulla clausola sociale. proviene da Giustamm.

Silenzio della p.a. – Presupposti del silenzio-rifiuto – Obbligo giuridico di provvedere – Individuazione – Tipizzazione normativa del potere del privato di presentare un’istanza – Irrilevanza.

L’obbligo giuridico di provvedere, di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990, sussiste ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, derivandone che il silenzio-rifiuto è un istituto riconducibile a inadempienza dell’Amministrazione, in rapporto a un sussistente obbligo di provvedere che, in ogni caso, deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall’ordinamento. Tale obbligo è rinvenibile anche al di là di un’espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento ovvero tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione.

Pres. Veneziano – Est. Cappellano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 117 cod. proc. amm., sul ricorso numero di registro generale 981 del 2023, proposto dalla società Progetti di Roberto Nigrelli & C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sandro Di Carlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, via Marchese di Villabianca n. 98;

contro

il Comune di Riesi, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

formatosi in relazione alla mancata conclusione del procedimento riguardante l’istanza formulata il 17.6.2022 tendente ad ottenere l’applicazione dell’art. 26 del D.L. 50 del 17.5.2022 convertito con legge 91 del 15.7.2022 e modificato dalla legge n. 197 del 29.12.2022, in riferimento ai due S.A.L. relativi ai lavori di “completamento Parco Urbano Corso Italia e riqualificazione, per un importo a base d’asta di euro 300.129,78, oltre 10.673,25 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”.

e per l’accertamento

dell’obbligo del Comune di Riesi di provvedere sull’istanza formulata dalla ricorrente tendente ad ottenere l’applicazione della disciplina di cui all’art. 26 del D.L. 50/2022 convertito con legge 91 del 15.7.2022 e modificato dalla legge n. 197 del 29.12.2022, mediante l’adozione di uno o più Certificati di Pagamento straordinari (CPbis) in conformità ai prezzari aggiornati, al fine di liquidare i maggiori importi dovuti alla ricorrente entro un termine non superiore a trenta giorni, con richiesta di nomina di un Commissario ad acta ex art. 117, co. 3 c.p.a.;

e per il contestuale accertamento

del diritto della società ricorrente ad ottenere il pagamento dell’importo complessivo di € 61.333,89 a titolo di maggiorazione degli importi sui SAL dovuti in applicazione del prezziario regionale aggiornato ai sensi del comma 2 dell’art. 26 del D.L. 50/2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2023 il consigliere Maria Cappellano, e udito il difensore di parte ricorrente, presente come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

A. – Con il ricorso in esame, promosso ai sensi degli articoli 31 e 117 cod. proc. amm., notificato il 27 giugno 2023 e depositato il 30 giugno, la società istante ha impugnato il silenzio formatosi sull’istanza formulata il 17 giugno 2022 tendente ad ottenere l’applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022, in relazione ai due S.A.L. relativi ai lavori di “completamento Parco Urbano Corso Italia e riqualificazione, per un importo a base d’asta di euro 300.129,78, oltre 10.673,25 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”.

Con lo stesso mezzo, ha chiesto la declaratoria del diritto ad ottenere il pagamento dell’importo dovuto, quantificato in € 61.333,89 a titolo di maggiorazione degli importi sui SAL, in applicazione del comma 2 del citato art. 26.

Espone al riguardo che:

– a seguito di una procedura negoziata indetta dal Comune di Riesi ai sensi dell’art. 1, co. 2, lett. b), del d.l. n. 76/2020 è risultata aggiudicataria dei lavori su menzionati, consegnati in data 8 aprile 2021 e regolarmente avviati;

– la stazione appaltante ha emesso il primo SAL per € 98.872,49 oltre iva, cui è seguita la fattura n. 16FE del 10 maggio 2022 regolarmente pagata (al netto delle maggiorazioni dovute per l’aumento prezzi); e un secondo SAL per € 190.659,68 oltre iva, cui è seguita la fattura 8/FE del 1° marzo 2023 ad oggi non ancora pagata; con conclusione dei lavori in data 4 febbraio 2023;

– in conseguenza dell’eccezionale aumento dei prezzi dei materiali, rispetto a quelli considerati in sede di offerta, la società istante ha presentato alla stazione appaltante in data 17 giugno 2022 un’istanza per l’applicazione della disciplina di cui all’art. 26 del d.l. n. 50/2022, al fine di conseguire la maggiorazione degli importi sul costo dei materiali; richiesta reiterata con pec del 9 e del 24 agosto 2022, con le quali la ditta istante ha altresì suggerito alla stazione appaltante di presentare istanza di accesso al Fondo per l’adeguamento prezzi, qualora indisponibili le diverse opzioni sempre previste dal citato art. 26; non mancando di evidenziare l’eventuale danno economico all’impresa in caso di tardiva o omessa presentazione dell’istanza;

– tuttavia, l’ente locale intimato non ha provveduto ad adottare alcun provvedimento, né ha fornito riscontro alle note di sollecito; né, ha riconosciuto e liquidato alla ricorrente le maggiorazioni dovute.

Affida quindi il ricorso ex art. 117 cod. proc. amm. alle censure di:

1) VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DELL’ART. 26, COMMA 1 DEL D.L. 17 MAGGIO 2022, N. 50 CONVERTITO CON MODIFICAZIONI DALLA L. 15.7.2022, N.91 E SS.MM.II.;

2) APPLICAZIONE DELL’ART. 26, COMMA 1 E 6BIS DEL D.L. 50/2022 AL CASO IN ESAME.

Ha, quindi, chiesto:

– la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dal Comune sull’istanza del 17 giugno 2022 avente ad oggetto l’applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022;

– la declaratoria di inadempimento del Comune in ordine all’adozione dei certificati di pagamento straordinari riferiti al 1° e al 2° SAL;

– l’accertamento dell’obbligo del Comune di provvedere, con conseguente ordine di adottare uno o più certificati di pagamento;

– la nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi di ulteriore inerzia dell’ente locale; con vittoria di spese.

B. – Il Comune di Riesi, pur ritualmente intimato, non si è costituito.

C. – Alla camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2023, udito il difensore di parte ricorrente, presente come specificato nel verbale, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

A. – Viene in decisione il ricorso promosso ai sensi degli articoli 31 e 117 cod. proc. amm., con il quale la società istante ha impugnato il silenzio formatosi sull’istanza formulata il 17 giugno 2022 tendente ad ottenere l’applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022, in relazione ai due S.A.L. relativi ai lavori di “completamento Parco Urbano Corso Italia e riqualificazione, per un importo a base d’asta di euro 300.129,78, oltre 10.673,25 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso”.

B. – Deve in via preliminare essere affermata la giurisdizione del Giudice Amministrativo, in quanto la controversia in esame, sebbene avente ad oggetto una speciale ipotesi di revisione straordinaria del prezzo di appalto, è inquadrabile nelle controversie in materia di revisione prezzi, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e), cod. proc. amm. (v. Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 febbraio 2023, n. 1844, richiamato da T.A.R. Puglia. Lecce. Sez. II, 20 settembre 2023, n. 1068; TAR Sicilia, Sez. I, 20 aprile 2023, n. 1313).

C. – Quanto all’azione avverso il silenzio inadempimento, tale azione è fondata nei sensi e nei limiti che saranno appresso precisati.

Deve premettersi che parte ricorrente ha promosso l’azione avverso il silenzio, sia per quanto attiene al SAL riferito alle lavorazioni effettuate “tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore del presente decreto” (i.e.: d.l. n. 50/2022); sia, per il SAL relativo all’anno 2023, avendo tuttavia presentato l’istanza, dalla quale fa derivare il silenzio inadempimento, in data 17 giugno 2022 e, dunque, astrattamente riferibile solo al certificato straordinario di pagamento relativo al primo SAL.

Ciò premesso in punto di fatto, deve anche essere riportata la disposizione di cui la ricorrente invoca l’applicazione – contenuta nell’art. 26 del d.l. n. 50/2022 come modificato dall’art. 1, co. 458, lett. b), della legge 29 dicembre 2022 n. 197 – la quale dispone, ai commi 1 e 6 bis, che:

– “1. Per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022, è adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, applicando i prezzari aggiornati ai sensi del comma 2 ovvero, nelle more del predetto aggiornamento, quelli previsti dal comma 3. I maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari di cui al primo periodo, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, sono riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90 per cento, nei limiti delle risorse di cui al quarto e quinto periodo, nonché di quelle trasferite alla stazione appaltante a valere sulle risorse dei fondi di cui al comma 4. Il relativo certificato di pagamento è emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall’adozione dello stato di avanzamento. Il pagamento è effettuato, al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate, ai sensi dell’articolo 106, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 , entro i termini di cui all’ articolo 113-bis, comma 1, primo periodo, del medesimo decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, utilizzando, nel limite del 50 per cento, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, e le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento. Ai fini del presente comma, possono, altresì, essere utilizzate le somme derivanti da ribassi d’asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti, nonché le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in vigore del presente decreto. Qualora il direttore dei lavori abbia già adottato lo stato di avanzamento dei lavori e il responsabile unico del procedimento abbia emesso il certificato di pagamento, relativamente anche alle lavorazioni effettuate tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore del presente decreto, è emesso, entro trenta giorni dalla medesima data, un certificato di pagamento straordinario recante la determinazione, secondo le modalità di cui al primo periodo, dell’acconto del corrispettivo di appalto relativo alle lavorazioni effettuate e contabilizzate a far data dal 1° gennaio 2022. In tali casi, il pagamento è effettuato entro i termini e a valere sulle risorse di cui al terzo e al quarto periodo.” (comma 1);

– 6-bis. Dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori, ivi compresi quelli affidati a contraente generale, nonché agli accordi quadro di cui all’articolo 54 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 , aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021, lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2023 è adottato, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali e a quanto previsto dall’ articolo 216, comma 27-ter, del citato codice di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 , applicando i prezzari di cui al comma 2 del presente articolo aggiornati annualmente ai sensi dell’articolo 23, comma 16, terzo periodo, del citato codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. I maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari di cui al primo periodo, al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, sono riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90 per cento nei limiti delle risorse di cui al quarto periodo, nonché di quelle trasferite alla stazione appaltante ai sensi del quinto periodo. Il relativo certificato di pagamento è emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall’adozione dello stato di avanzamento. Ai fini di cui al presente comma, le stazioni appaltanti utilizzano: nel limite del 50 per cento, le risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti; le eventuali ulteriori somme a disposizione della medesima stazione appaltante e stanziate annualmente relativamente allo stesso intervento; le somme derivanti da ribassi d’asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti; le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili della spesa e nei limiti della residua spesa autorizzata. In caso di insufficienza delle risorse di cui al quarto periodo, per l’anno 2023 le stazioni appaltanti che non abbiano avuto accesso ai Fondi di cui al comma 4, lettere a) e b), del presente articolo per l’anno 2022, accedono al riparto del Fondo di cui al comma 6-quater del presente articolo nei limiti delle risorse al medesimo assegnate. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, sono stabilite le modalità di accesso al Fondo e i criteri di assegnazione delle risorse agli aventi diritto.” (comma 6 bis inserito dall’ art. 1, co. 458, lett. b), della legge 29 dicembre 2022, n. 197, a decorrere dal 1° gennaio 2023).

La normativa su riportata – avente la chiara finalità di fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, dei carburanti e dei prodotti energetici – nella sua versione originaria si riferisce agli appalti di lavori che abbiano avuto come termine finale di presentazione dell’offerta il 31 dicembre 2021, e stabilisce l’obbligo di aggiornamento dei prezzi da applicare ai SAL contabilizzati nell’anno 2022 sulla base dell’aggiornamento (analitico o forfettario) dei prezziari regionali: in estrema sintesi, applicando i prezzari aggiornati dalle Regioni entro il 31 luglio, ovvero, nelle more di tale aggiornamento, incrementando fino al 20% le risultanze dei prezzari vigenti (v. art. 26, co. 3).

Per l’anno 2023, la legge di bilancio (l. n. 197/2022) ha inserito, tra gli altri, il comma 6 bis, sostanzialmente estendendo lo speciale meccanismo di aggiornamento dei prezzi previsto per i lavori eseguiti nel 2022, per quanto qui di specifico interesse, anche ai lavori eseguiti o contabilizzati nel 2023.

La nuova disposizione prevede che:

– il SAL relativo alle lavorazioni eseguite o contabilizzate tra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2023 venga adottato applicando prezzari regionali aggiornati annualmente, anche in deroga a specifiche clausole contrattuali; nelle more dell’aggiornamento annuale dei prezzari, le Stazioni appaltanti potranno continuare ad utilizzare l’ultimo prezzario adottato, fermo restando il successivo conguaglio, in aumento o diminuzione (nuovo comma 6 quinquies);

– i maggiori importi derivanti dall’applicazione dei prezzari aggiornati saranno riconosciuti, al netto del ribasso d’asta, nella misura del 90 per cento, come già avvenuto per i lavori eseguiti nel 2022 e nei limiti delle risorse disponibili;

– le risorse utilizzabili dalle stazioni appaltanti sono, anzitutto, quelle interne (il 50 per cento degli accantonamenti per imprevisti; eventuali ulteriori somme a disposizione; somme disponibili relative ad altri interventi ultimati); e, in caso di insufficienza di queste ultime, per l’anno 2023, le stazioni appaltanti che non abbiano avuto accesso ai Fondi per l’anno 2022, accedono al riparto del “Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche” nei limiti delle risorse assegnate, e secondo le modalità stabilite con apposito D.M..

Con la prima versione dell’art. 26, per le lavorazioni già effettuate tra il 1° gennaio 2022 e la data di entrata in vigore della disposizione (18 maggio 2022), nel caso in cui il certificato di pagamento sia stato già emesso – come nel caso in esame – è stata prevista l’emissione, entro trenta giorni dalla predetta data, di un certificato di pagamento straordinario; e, quanto alle modalità di liquidazione delle somme, la norma prevede che il certificato di pagamento venga emesso contestualmente allo stato di avanzamento dei lavori o comunque entro cinque giorni dall’adozione del medesimo.

Il pagamento deve essere effettuato al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate, ai sensi dell’art. 106, co. 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, ed entro i termini di cui all’art. 113 bis, co. 1, primo periodo, dello stesso d.lgs. n. 50/2016 (vale a dire, in linea di principio, entro trenta giorni dall’adozione dello stato di avanzamento dei lavori).

Così ricostruito il complesso quadro normativo di riferimento, osserva il Collegio che la ricorrente ha chiesto l’applicazione del meccanismo di aggiornamento dei prezzi sia per l’anno 2022 – con apposita istanza del 17 giugno 2022 – sia per l’anno 2023 con il ricorso in esame senza previa istanza, circostanza che non esclude la sussistenza dell’obbligo della stazione appaltante di provvedere in ossequio alla norma su riportata.

Invero – a prescindere dalla considerazione per cui tale norma, a differenza di quanto disposto dall’art. 1 septies del d.l. n. 73/2021, non richiede la presentazione di un’apposita istanza – deve rilevarsi come l’art. 26 abbia stabilito un chiaro obbligo di aggiornamento dei prezzi da applicare ai SAL contabilizzati sia nell’anno 2022 che nell’anno 2023, con riferimento alle offerte presentate (come nel caso di specie) entro il 31 dicembre 2021.

Va rammentato che il giudizio di cui all’art. 31 cod. proc. amm. si fonda sull’art. 2, co. 1, della l. n. 241/1990, recepito dall’art. 2, co. 1, della l.r. n. 10/1991, che sanciscono l’obbligo per l’Amministrazione, nel caso in cui il procedimento consegua obbligatoriamente a un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, di concluderlo “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.

Alla stregua delle norme sopra richiamate e del canone del “clare loqui”, sussiste l’obbligo della stazione appaltante di concludere, positivamente o negativamente, con un provvedimento espresso il procedimento in interesse.

Va, a tal fine, richiamata la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui “…l’obbligo giuridico di provvedere, di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990, sussiste ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, derivandone che il silenzio-rifiuto è un istituto riconducibile a inadempienza dell’Amministrazione, in rapporto a un sussistente obbligo di provvedere che, in ogni caso, deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall’ordinamento. Tale obbligo è rinvenibile anche al di là di un’espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento ovvero tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 11 settembre 2014, n. 4696)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 5, che richiama Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 settembre 2014, n. 4696; in termini anche Consiglio di Stato, Sez. II, 14 maggio 2021, n. 3788).

L’azione avverso il silenzio è pertanto fondata e va accolta, nei limiti tuttavia dell’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, atteso che sono necessari adempimenti istruttori, anche con riferimento al reperimento delle risorse, che devono essere compiuti dall’amministrazione, ex art. 31, co. 3, cod. proc. amm., in applicazione dell’art. 26 del d.l. n. 50/2022.

Va, di conseguenza, dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Riesi, in qualità di ente appaltante, con correlata declaratoria dell’obbligo di adottare una determinazione esplicita e conclusiva sull’istanza della ricorrente sia per quanto attiene ai lavori contabilizzati nell’anno 2022, sia, per quanto sopra chiarito, per quelli contabilizzati nell’anno 2023, entro il termine di giorni sessanta dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza.

Qualora l’amministrazione dovesse permanere nell’inadempimento oltre il termine assegnatole, si disporrà, su richiesta della ricorrente, la nomina di un commissario ad acta che provvederà in sostituzione della stessa.

D. – Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità del silenzio del Comune di Riesi e lo condanna a provvedere nel termine di cui in motivazione;

– condanna il Comune di Riesi al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del giudizio, che liquida complessivamente in € 2.000,00 (euro duemila/00), oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Referendario

L'articolo Sulla sussistenza dell’obbligo giuridico di provvedere della p.a. anche in caso di assenza di un’espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza. proviene da Giustamm.

Informativa antimafia – Comunicazione antimafia – Differenze.

Il Codice antimafia prevede un sistema di documentazione antimafia che si fonda sulla distinzione tra le comunicazioni e le informative antimafia, che costituiscono le principali misure di prevenzione amministrativa. Le comunicazioni antimafia hanno contenuto vincolato, di tipo accertativo, in quanto il Prefetto territorialmente competente ha il solo compito di verificare (consultando la banca nazionale unica, di cui all’art. 96 del Codice antimafia) la sussistenza o meno – a carico dei soggetti sottoposti a verifica, individuati dall’art. 95 del predetto Codice – di una delle misure di prevenzione personale “definitive” emesse dall’Autorità giudiziaria. In caso di esito positivo, il Prefetto rilascia la comunicazione antimafia che, oltre ad avere un’efficacia interdittiva rispetto a tutte le iscrizioni e ai provvedimenti autorizzatori, concessori o abilitativi per lo svolgimento dell’attività d’impresa, comunque denominati, nonché a tutte le attività soggette a SCIA e a silenzio assenso, comporta, altresì, il divieto di concludere contratti con la Pubblica Amministrazione, aventi a oggetto lavori, servizi e forniture.

Pres. Veneziano – Est. Pignataro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 198 del 20-OMISSIS-, proposto dall’impresa -OMISSIS-. S.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, e da -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Fabio Fargetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– il Ministero dell’Interno e l’U.T.G. – Prefettura di Caltanissetta, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio fisico in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

per l’annullamento

– della comunicazione antimafia interdittiva del Prefetto della Provincia di Caltanissetta prot. n. 0069735 del 19.11.2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, con i relativi allegati, del Ministero dell’Interno e dell’U.T.G. – Prefettura di Caltanissetta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;

Udito, nella udienza pubblica del giorno 9 maggio 2023, l’Avvocato dello Stato per le Amministrazioni resistenti, presente così come specificato nel verbale;

FATTO

Con atto notificato il 18 gennaio 20-OMISSIS- e depositato il successivo 2 febbraio, l’impresa ricorrente e -OMISSIS-, in qualità di ex amministratore unico della prima, hanno impugnato la comunicazione antimafia interdittiva ex art. 67 del D.LGS n.159/2011, prot. n. 0069735 del 19 novembre 2020.

Il provvedimento impugnato è stato adottato a seguito della richiesta proveniente dalla Prefettura di Gorizia, nei confronti della società ricorrente con amministratore unico -OMISSIS- (cessato dalla carica in data 29.11.2019 pur mantenendo le quote della stessa società, a seguito della messa in liquidazione di quest’ultima), nei confronti del quale, dalle acquisizioni informative delle forze di polizia territoriale, sono emerse le circostanze ivi elencate e ritenute integranti i presupposti di cui all’art. 67 del D.lgs. n. 159 del 2011, quali:

1. in data 19.06.20-OMISSIS-, la sentenza penale n. -OMISSIS-/01 divenuta irrevocabile il 13.07.2011 per tentata estorsione in relazione all’art. 628 Codice penale e incendio con circostanze aggravanti;

2. in data 16 aprile 2002, la misura dell’avviso orale emessa dal Questore di Caltanissetta;

3. in data 16 novembre 2019, il deferimento all’Autorità Giudiziaria per truffa e sostituzione di persona;

4. in data 28 luglio 2020, la misura di prevenzione della sorveglianza speciale e dell’obbligo di soggiorno per la durata di anni uno e mesi sei, con decreto n. 49/2019 RMP e n. 43/2020 RD, del Tribunale di Caltanissetta;

5. il procedimento penale n. 2017/156 RG PM e n. 2017/897 RG GIP pendente presso la Procura della Repubblica di Gela nell’ambito del quale è stata formulata la richiesta di rinvio a giudizio per il reato di corruzione;

6. le segnalazioni all’Autorità Giudiziaria per i reati di minaccia, ricettazione, rissa, oltraggio a pubblico ufficiale, per dichiarazione infedele ai fini fiscali, lesioni personali, ingiuria, diffamazione a mezzo stampa, truffa oltre che il provvedimento DASPO emesso dal Questore di Caltanissetta e dal Questore di Agrigento e l’arresto per violazione dei divieti imposti dal provvedimento DASPO.

Avverso l’atto impugnato sono dedotti i motivi di:

1. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 e 10bis della L. 241/1990 in relazione all’art. 6, par. 1, del Trattato sull’Unione Europea. – Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, del principio di certezza del diritto” poiché l’omessa comunicazione di avvio del procedimento e la mancata previsione del contraddittorio endoprocedimentale violerebbero i principi di diritto dell’Unione Europea; inoltre, è contestata la natura cautelare del provvedimento.

2. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 67 del D.LGS 159/2011. – Eccesso di potere per sviamento della causa tipica, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità ed ingiustizia manifesta. motivazione apparente. Eccesso di potere per irragionevolezza”. La società è inattiva dal 2019 e le uniche operazioni compiute attengono alla sua liquidazione, con ciò escludendosi il concreto pericolo di infiltrazione mafiosa e l’instaurazione di rapporti con la Pubblica Amministrazione. Inoltre, la Corte di Assise di Appello di Caltanissetta, con decreto n. -OMISSIS-/2020 del 4 dicembre 2020, ha revocato la misura di prevenzione di cui ha fatto menzione la Prefettura al fine dell’adozione della comunicazione antimafia impugnata.

L’amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, con successiva memoria del 19 febbraio 20-OMISSIS-, ha argomentato a favore della tesi della natura cautelare e preventiva del provvedimento impugnato e della non necessità della comunicazione di avvio del procedimento.

Con memoria del 19 febbraio 20-OMISSIS-, parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare stante la inattività della società -OMISSIS-. S.r.l..

All’udienza pubblica del 9 maggio 2023, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

La prima censura di carattere formale, è infondata.

Va condiviso l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui nei procedimenti amministrativi in materia di antimafia non sono previsti la comunicazione di avvio, di cui all’art. 7 e 10 bis della l. n. 241 del 1990, né le altre ordinarie garanzie partecipative, trattandosi di procedimenti intrinsecamente caratterizzati da profili del tutto specifici connessi ad attività di indagine, oltre che da finalità, da destinatari e da presupposti incompatibili con le procedure partecipative, nonché da oggettive e intrinseche ragioni di urgenza (TAR Campania, sez. I, 10 febbraio 2020, n. 628 che richiama Cons. St., sez. III, 30 novembre 2017, n.5623; sez. III, 28 ottobre 2016, n. 4555; TAR Campania, sez. I, 20 maggio 2019, n. 2654); è stato infatti precisato che “l’assenza di una necessaria interlocuzione procedimentale in questa materia non costituisca un vulnus al principio di buona amministrazione, perché, come la stessa Corte UE ha affermato, il diritto al contraddittorio procedimentale e al rispetto dei diritti della difesa non è una prerogativa assoluta, ma può soggiacere a restrizioni, a condizione che «queste rispondano effettivamente a obiettivi di interesse generale perseguiti dalla misura di cui trattasi e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti» (sentenza della Corte di Giustizia UE, 9 novembre 2017, in C-298/16, § 35 e giurisprudenza ivi citata) e, in riferimento alla normativa italiana in materia antimafia, la stessa Corte UE, seppure ad altri fini (la compatibilità della disciplina italiana del subappalto con il diritto eurounitario), ha di recente ribadito che «il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici» (Corte di Giustizia UE, 26 settembre 2019, in C-63/18, § 37)” ; la violazione delle garanzie partecipative, quindi, non inficia l’impugnata comunicazione antimafia atteso “che la comunicazione di avvio del procedimento, prevista dall’art. 7, L. n. 241 del 1990 e del preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della stessa legge, sono adempimenti non necessari in materia di certificazione antimafia, in cui il contraddittorio procedimentale ha natura meramente eventuale, ai sensi dell’art. 93, comma 7, D.lgs. n. 159 del 2011” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27/10/20-OMISSIS-, n. 7180; id. 20/4/20-OMISSIS-, n. 3182, con ulteriori richiami).

Il secondo motivo invece è fondato.

Com’è noto, il Codice antimafia prevede un sistema di documentazione antimafia che si fonda sulla distinzione tra le comunicazioni e le informative antimafia, che costituiscono le principali misure di prevenzione amministrativa.

Le comunicazioni antimafia hanno contenuto vincolato, di tipo accertativo, in quanto il Prefetto territorialmente competente ha il solo compito di verificare (consultando la banca nazionale unica, di cui all’art. 96 del Codice antimafia) la sussistenza o meno – a carico dei soggetti sottoposti a verifica, individuati dall’art. 95 del predetto Codice – di una delle misure di prevenzione personale “definitive” emesse dall’Autorità giudiziaria.

In caso di esito positivo, il Prefetto rilascia la comunicazione antimafia che, oltre ad avere un’efficacia interdittiva rispetto a tutte le iscrizioni e ai provvedimenti autorizzatori, concessori o abilitativi per lo svolgimento dell’attività d’impresa, comunque denominati, nonché a tutte le attività soggette a SCIA e a silenzio assenso, comporta, altresì, il divieto di concludere contratti con la Pubblica Amministrazione, aventi a oggetto lavori, servizi e forniture (art. 84, commi 1 e 2 del D.lgs. n.159/2011).

La giurisprudenza ha chiarito che “la comunicazione antimafia, provvedimento – lo si ribadisce – vincolato a differenza della informazione antimafia che ha carattere discrezionale, è legittima solo al ricorrere di determinati requisiti, che si desumono dal combinato disposto degli artt. 67 […]».

In definitiva, l’art. 67 del codice antimafia esclude ogni margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione prefettizia, la quale, in presenza di determinati presupposti tassativizzati dal legislatore, deve (e non può) emanare il provvedimento interdittivo. L’art. 67 D.lgs. 159/2011, quindi, impone alla Prefettura di svolgere un mero lavoro di raffronto, senza che venga interessata la discrezionalità amministrativa tipica delle informative antimafia. D’altro canto, è noto che le comunicazioni antimafia sono emesse sulla base di un provvedimento a monte adottato dal Giudice Penale, con tutte le garanzie giurisdizionali del caso (in terminis, Cons. Stato, sentenza n. 1109/2017). Pertanto, la vincolatività del provvedimento trova un contrappeso nel precedente accertamento giurisdizionale, peraltro esistente anche nel caso di specie)” (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 4125/2019).

Nel caso di specie, la questione decisiva per la risoluzione della controversia è costituita dalla corretta interpretazione del concetto di definitività delle misure di prevenzione, presupposto dall’articolo 67 del codice antimafia per la legittima adozione della comunicazione interdittiva.

Con il provvedimento impugnato, infatti, la Prefettura di Caltanissetta ha adottato una comunicazione antimafia, ostativa al rilascio di qualsiasi provvedimento amministrativo ampliativo relativo a rapporti economici con la pubblica amministrazione, sulla scorta della intervenuta adozione della misura di prevenzione personale adottata a carico dell’imprenditore ricorrente, con provvedimento giudiziario del Tribunale di Caltanissetta che però è stato impugnato innanzi alla competente autorità giudiziaria d’appello.

Posto che l’articolo 67 del decreto legislativo 159 del 2011 ricollega gli effetti ostativi delle misure di prevenzione alla definitività delle stesse, parte ricorrente, ha fondatamente rilevato che la comunicazione antimafia è stata adottata in pendenza di impugnazione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale emessa dal Tribunale di Caltanissetta in date 1-7 luglio 2020, e poi successivamente annullata da parte della Corte di Appello di Caltanissetta.

Secondo l’interpretazione, oltre che testuale, anche sistematica delle disposizioni in materia antimafia d cui al d. lgs. n.159/2011, offerta dalla giurisprudenza, il legislatore ha adoperato il concetto di definitività in riferimento ai provvedimenti non impugnati o non più impugnabili, che hanno acquisito, quindi, la stabilità connessa o, comunque, equivalente al giudicato.

Ciò si evince sia dallo stesso art. 67, comma 3, che consente eccezionalmente al Tribunale – e al solo Tribunale e non già, pertanto, all’autorità amministrativa – di disporre in via provvisoria, se sussistono motivi di particolare gravità, i divieti di cui ai commi 1 e 2 dello stesso art. 67 e sospendere l’efficacia delle iscrizioni, delle erogazioni e degli altri provvedimenti e atti di cui ai medesimi commi, sia dal successivo comma 8 a mente del quale «le disposizioni dei commi 1, 2 e 4 si applicano anche nei confronti delle persone condannate con sentenza definitiva o, ancorché non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale», ove è evidente e inequivocabile la volontà legislativa di annettere al concetto di definitività il senso di non impugnabilità.

Tale scelta è coerente con gli effetti particolarmente gravi, di tipo interdittivo, che discendono dalla definitività, nel senso appena chiarito, del provvedimento di prevenzione, effetti descritti dal comma 2.

In pendenza del procedimento di prevenzione, peraltro, l’art. 67, comma 6, stabilisce espressamente che il rilascio di licenze, autorizzazioni, concessioni, erogazioni non può essere consentito alle persone nei confronti delle quali sia in corso detto procedimento senza che sia data preventiva comunicazione al giudice competente (quello della prevenzione), il quale può disporre, ricorrendone i presupposti, i divieti e le sospensioni previste in via eccezionale dall’art. 67, comma 3, sopra richiamato.

I relativi procedimenti amministrativi, chiarisce la disposizione, restano sospesi fino a quando il giudice della prevenzione non provveda e, comunque, per un periodo non superiore a venti giorni dalla data in cui la pubblica comunicazione ha proceduto alla comunicazione.

Ciò significa che, la legislazione antimafia ha inteso attribuire solo alla competente autorità giudiziaria l’eccezionale potere di inibire provvisoriamente, nelle more del procedimento di prevenzione, il rilascio di atti favorevoli all’interessato, ricorrendone i presupposti di cui all’art. 67, comma 3, del d. lgs. n. 159/2011, salvo l’obbligo dell’Amministrazione di sospendere i procedimenti fino alla decisione del giudice o, comunque, per un periodo non superiore a 20 giorni dalla comunicazione sopra ricordata (sulla questione, cfr. Cons. Stato, III, 1 aprile 2016, n.1324).

Ne consegue l’illegittimità, per violazione dell’art. 67, comma 1, della comunicazione antimafia emessa dal Prefetto di Caltanissetta, in seguito a una misura di prevenzione non definitiva nel senso appena chiarito, non rientrando gli altri precedenti penali a carico di parte ricorrente tra quelli indicati dal citato art. 67, comma 8 (“Le disposizioni dei commi 1, 2 e 4 si applicano anche nei confronti delle persone condannate con sentenza definitiva o, ancorché non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale nonché per i reati di cui all’articolo 640, secondo comma, n. 1), del codice penale, commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico, e all’articolo 640-bis del codice penale.”.

Il ricorso, pertanto, va accolto e, per l’effetto, annullato l’atto impugnato.

Le spese di lite vanno eccezionalmente compensate tenuto conto della particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità delle persone citate, sussistendo i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata e delle altre persone fisiche e giuridiche citate.

Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 9 maggio 2023 e 12 settembre 2023, con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Anna Pignataro, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Referendario

L'articolo Sulla distinzione tra le comunicazioni e le informative antimafia. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Lettere raccomandate – Momento di conoscenza presunta – Individuazione.

Le lettere raccomandate si presumono conosciute, nel caso di mancata consegna per assenza del destinatario e di altra persona abilitata a riceverla, dal momento del rilascio del relativo avviso di giacenza presso l’ufficio postale. Pertanto, la comunicazione dell’atto amministrativo, per il combinato disposto dell’art. 40, comma 3, del D.P.R. del 29 maggio 1982 n. 655 e dell’art. 1335 c.c., si perfeziona per il destinatario necessariamente secondo le due seguenti modalità alternative: a) allorché provveda al ritiro del piego; b) per fictio juris (ai sensi dell’art. 1335 c.c.), al momento della scadenza del termine di “compiuta giacenza”.

Pres. Veneziani – Est. Mulieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 351 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Calogero Sambito, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniele Piazza e Girolamo Rubino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ISMEA – Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Grisostomi Travaglini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Agridoro S.r.l.S, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del silenzio rigetto formatosi sull’istanza d’accesso ai documenti formulata dal ricorrente in data 23 dicembre 2022;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

per l’annullamento della nota ISMEA datata 7 marzo 2023;

nonché per l’emanazione di un ordine di esibizione avente ad oggetto gli atti richiesti dal ricorrente con l’istanza d’accesso ai documenti del 23 dicembre 2022.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 01/03/2023 e depositato in data 02/03/2023, il ricorrente espone di essere comproprietario di un appezzamento di terreno con annessi fabbricati siti nel territorio del Comune di Licata (Ag) e confinante con un fondo rustico con fabbricati sullo stesso insistenti sito in contrada “Vallone Secco”, di proprietà dell’ISMEA – Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare. Avendo appreso che il detto terreno di proprietà dell’ISMEA è stato oggetto di una compravendita, ha acquisito copia del relativo atto apprendendo che il succitato terreno è stato venduto dalla ISMEA in favore della società Agridoro s.r.l.s. e che, con apposito avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale V serie speciale n. 109 del 21 settembre 2016, l’ISMEA, in esecuzione della Determinazione del Direttore Generale n. 586 del 6 settembre 2016 ha indetto un’asta pubblica per la vendita del terreno di che trattasi.

Ritenendo illegittima la procedura di vendita posta in essere dall’ISMEA (anche in ragione della mancata comunicazione della vendita al fine di potere esercitare il diritto di prelazione quale confinante) il ricorrente, in data 23 dicembre 2022, ha formulato al predetto Istituto un’istanza d’accesso chiedendo il rilascio:

– dell’avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale V serie speciale n. 109 del 21 settembre 2016;

– del verbale d’asta redatto dalla commissione d’asta ISMEA in data 16 novembre 2016 n. 1;

– della determinazione del Direttore Generale dell’ISMEA n. 692 del 4 settembre 2017 con cui, a seguito del mancato esercizio del diritto di prelazione, è stata autorizzata la vendita per contanti in favore della società Agridoro s.r.l.s. del terreno de quo;

– degli eventuali atti con cui è stata data comunicazione al ricorrente, quale confinante, della vendita al fine di esercitare il proprio diritto di prelazione.

2. Con il ricorso principale ha impugnato il silenzio rigetto formatosi sulla sopra citata istanza d’accesso deducendo:

1) VIOLAZIONE DEGLI ARTICOLI 22 E SS. DELLA L. N. 241/90. VIOLAZIONE DELL’ART. 24 DELLA COSTITUZIONE. ECCESSO DI POTERE PER ARBITRIO ED INGIUSTIZIA MANIFESTA.

3. Con il ricorso per motivi aggiunti ha impugnato la nota datata 7 marzo 2023 con cui l’ISMEA, in relazione all’istanza d’accesso agli atti formulata dal ricorrente, ha rappresentato che essendo pervenuta “comunicazione di formale opposizione all’accesso da parte dell’avv. Salvatore Di Miceli, in nome e per conto della soc. Agridoro s.r.l.s. …, si procederà all’archiviazione dell’istanza in oggetto”.

4. Si è costituto l’ISMEA eccependo l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, co. 1 lett. c) c.p.a. e la irricevibilità dei motivi aggiunti proposti per tardività della relativa notifica.

5. Alla camera di consiglio fissata per la sua discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6. Ciò premesso, il Collegio esamina in via preliminare le eccezioni in rito sollevate dal resistente ISMEA per rilevarne la fondatezza.

6.1. Nelle more del giudizio è infatti sopravvenuto il provvedimento espresso di diniego all’accesso agli atti richiesto, ovvero la nota ISMEA prot. 0009509 del 8 marzo 2023, poi impugnata con i successi motivi aggiunti. Va dichiarata pertanto l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse.

6.2. Il ricorso per motivi aggiunti è irricevibile.

Per giurisprudenza consolidata (ex multis, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 24 marzo 2015, n. 711), le lettere raccomandate si presumono conosciute, nel caso di mancata consegna per assenza del destinatario e di altra persona abilitata a riceverla, dal momento del rilascio del relativo avviso di giacenza presso l’ufficio postale. Pertanto, la comunicazione dell’atto amministrativo, per il combinato disposto dell’art. 40, comma 3, del D.P.R. del 29 maggio 1982 n. 655 e dell’art. 1335 c.c., si perfeziona per il destinatario necessariamente secondo le due seguenti modalità alternative: a) allorché provveda al ritiro del piego; b) per fictio juris (ai sensi dell’art. 1335 c.c.), al momento della scadenza del termine di “compiuta giacenza”.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, il destinatario, per superare la presunzione di conoscenza di cui sopra, deve provare di essere stato, senza colpa, nell’impossibilità di avere avuto notizia dell’atto. La prova richiesta dalla legge, per poter vincere la presunzione legale, deve necessariamente avere ad oggetto un fatto o una situazione che spezza o interrompe in modo duraturo il collegamento esistente tra il destinatario ed il luogo di destinazione della comunicazione e deve, altresì, dimostrare che tale situazione è incolpevole, non poteva cioè essere superata dall’interessato con l’uso dell’ordinaria diligenza.

Nel caso di specie la nota ISMEA del 7 marzo 2023, recante il rigetto esplicito dell’istanza di accesso, deve ritenersi legalmente conosciuta dal ricorrente a decorrere dal 17 marzo 2023 (ovvero, dal tentativo di consegna, cui è seguita poi la giacenza presso l’ufficio postale). Pertanto il ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 5 maggio 2023, risulta tardivo in quanto la predetta nota del marzo 2023 avrebbe dovuto essere impugnata entro il 16 aprile 2023, ossia entro 30 giorni dal 17 marzo 2023.

7. In conclusione il ricorso introduttivo è improcedibile, mentre quello per motivi aggiunti è irricevibile.

8. Le spese possono essere compensate tenuto conto della definizione in rito del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo ed irricevibile quello per motivi aggiunti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere

Francesco Mulieri, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul momento di conoscenza delle lettere raccomandate. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Accesso agli atti – Rito accelerato – Tutela cautelare – Compatibilità – Ammissibilità.

Il rito accelerato (dell’accesso) non preclude di per sé la richiesta di misure cautelari monocratiche e di quelle ante causam, nonostante si svolga già di per sé in tempi contratti, in quanto nei riti di cui al Capo IV del c.p.a., per quanto non espressamente disciplinato, trova applicazione la disciplina del giudizio ordinario e , peraltro, non si potrebbe privare il ricorrente di un rimedio cautelare se ciò non fosse espressamente previsto dal legislatore, anche perché è in gioco il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale che permea tutto il codice del processo amministrativo e si porrebbe, pertanto, un problema di compatibilità costituzionale con gli artt. 24 e 133 della Costituzione.

Pres. Veneziano – Est. Mulieri

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 177 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da

-OMISSIS-S.r.l. e -OMISSIS-s.r.l.s. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo di Palermo, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale n. 6;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. n. -OMISSIS-del 12 gennaio 2023, con cui la Prefettura di Palermo ha respinto l’istanza delle società ricorrenti di accesso agli atti istruttori relativi al preavviso di rigetto, ex art. 92, comma 2-bis del D.lgs. n. 159/2011, notificato alla deducente in data 9 gennaio 2023 e per l’accertamento del diritto della odierna ricorrente di accedere, ex art. 22 e ss. della Legge n. 241/1990 alla predetta documentazione; con conseguente condanna della Prefettura di Palermo ad esibirla;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– del provvedimento dello scorso 12 gennaio, con cui la Prefettura di Palermo ha respinto l’istanza di accesso agli atti presentata dalle ricorrenti per l’esibizione degli atti istruttori relativi al preavviso di rigetto, ex art. 92, comma 2 bis del D.lgs. n. 159/2011, notificato alla deducente in data 9 gennaio 2023;

nonché per l’accertamento del diritto delle ricorrenti di accedere, ex art. 22 e ss. della Legge n. 241/1990 alla predetta documentazione;

nonché per la condanna della Prefettura di Palermo resistente ad esibirla ed ora anche, per l’annullamento previa adozione di idonee misure cautelari della nota, prot. n. -OMISSIS-del 6 febbraio 2023, ricevuta in pari data, con cui la Prefettura di Palermo, nel riscontrare negativamente l’istanza di rinvio dell’audizione fissata per il prossimo 9 febbraio, ha “confermato” il diniego all’accesso del 12 gennaio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo di Palermo e del Ministero dell’Interno;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2023 il dott. Francesco Mulieri e udito il difensore di parte ricorrente come specificato nel verbale;

PREMESSO che il presente giudizio trae origine dal diniego all’accesso opposto alle ricorrenti dalla Prefettura di Palermo nell’ambito del procedimento avviato dalla stessa con nota del 9 gennaio 2023 ed avente ad oggetto il preavviso:

i) alla ricorrente -OMISSIS-s.r.l. del rigetto della istanza di riesame della informazione interdittiva antimafia applicata nel 2017;

ii) alla ricorrente -OMISSIS-s.r.l.s. dell’adozione dell’informazione interdittiva antimafia;

CONSIDERATO che:

a) parte ricorrente ha motivato l’istanza cautelare evidenziando che:

– il prossimo 10 marzo 2023 scadrà il termine di sessanta giorni per la conclusione della fase in contraddittorio con la Prefettura;

– prima dell’udienza camerale del 4 aprile 2023, fissata per la trattazione del ricorso sull’accesso, potrebbe sopraggiungere un provvedimento negativo senza che le ricorrenti abbiano potuto conoscere gli atti sui quali il procedimento è stato espressamente avviato e sui quali sarà verosimilmente concluso (“approfondimenti informativi delle diverse Forze di Polizia e valutazioni espresse dal Gruppo Provinciale Interforze del 16 dicembre 2022”);

– “solo una pronuncia cautelare potrebbe consentire di arrivare alla trattazione di merito del 4 aprile 2023 re adhuc integra, disponendo l’accesso ai documenti richiesti o comunque ordinando alla Prefettura di adottare modalità ostensive che contemperino anche l’interesse delle ricorrenti (interesse allo stato del tutto frustrato)”;

b) la resistente Prefettura, da un lato, ha sollevato dubbi sull’ammissibilità dell’istanza cautelare in un rito speciale quale quello ex art. 116 c.p.a. e, dall’altro, ha eccepito l’insussistenza del periculum in mora, atteso che l’Amministrazione avrebbe dichiaratamente fatto salvo il principio del contraddittorio in prospettiva futura e che difetterebbe, nel caso di specie, una determinazione lesiva idonea a giustificare l’ostensione anticipata dei documenti oggetto del contendere;

CONSIDERATO che, in ordine all’ammissibilità della tutela cautelare nel rito in materia di accesso, una parte della giurisprudenza la esclude in radice avuto riguardo alla natura acceleratoria e alla specialità del rito disciplinato dal combinato disposto degli artt. 87 e 116 c.p.a. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III ter, decr. 9 marzo 2012, n. 916 e Sez. III-bis, 15 marzo 2019, n. 3528; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 24 gennaio 2022, n. 618), e alla considerazione che tale richiesta condurrebbe ad una alterazione del criterio di esame dei ricorsi, con una anticipazione della trattazione del giudizio per il quale è stata formulata domanda di cautela (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, ord. 29 luglio 2021 n. 464);

RITENUTO, tuttavia, meritevole di considerazione – in linea di principio – il diverso orientamento secondo il quale “il rito accelerato (dell’accesso) non preclude di per sé la richiesta di misure cautelari monocratiche e di quelle ante causam, nonostante si svolga già di per sé in tempi contratti, in quanto nei riti di cui al Capo IV del c.p.a., per quanto non espressamente disciplinato, trova applicazione la disciplina del giudizio ordinario e , peraltro, non si potrebbe privare il ricorrente di un rimedio cautelare se ciò non fosse espressamente previsto dal legislatore, anche perché è in gioco il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale che permea tutto il codice del processo amministrativo e si porrebbe, pertanto, un problema di compatibilità costituzionale con gli artt. 24 e 133 della Costituzione” (cfr. T.A.R. Sicilia, sez. III, 1 gennaio 2018, n. 2020);

RITENUTO tuttavia che, avuto riguardo al carattere della strumentalità della tutela cautelare, la domanda cautelare, così come proposta nel ricorso per motivi aggiunti – in termini di accesso immediato ai documenti richiesti (o comunque ordinando alla Prefettura di adottare modalità ostensive che contemperino anche l’interesse delle ricorrenti) – non risulta compatibile con l’azione ex art. 116 c.p.a., in quanto, se accolta, determinerebbe l’integrale soddisfacimento della pretesa della ricorrente, rendendo superflua la successiva trattazione nella sede propria del merito (cfr. T.A.R. Sicilia, sez. III, 1 gennaio 2018, n. 2020, citato) ;

RITENUTO ancora che, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, alle esigenze cautelari delle ricorrenti – consistenti nel vulnus alle loro garanzie partecipative come stabilite sia, in generale, dalla legge n. 241/90 sia, in particolare, dall’art. 92, comma 2 bis del D.lgs. n. 159/2011 incentrato sul rispetto del contradittorio con le imprese interessate – può essere data adeguata tutela disponendo la sospensione del procedimento di riesame, se già non concluso, fino alla decisione sull’istanza di accesso da assumersi nella sede camerale propria;

RITENUTO pertanto di accogliere nei termini anzidetti la domanda cautelare proposta con il ricorso per motivi aggiunti confermando per il prosieguo l’udienza camerale del 4 aprile 2023;

RITENUTO di compensare le spese della presente fase cautelare attesa la novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima):

– accoglie la domanda cautelare nei sensi di cui in motivazione;

– conferma per il prosieguo la camera di consiglio del 4 aprile 2023;

– compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità delle ricorrenti.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Anna Pignataro, Consigliere

Francesco Mulieri, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla possibilità di richiedere la tutela cautelare nel rito dell’accesso. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Esclusione – Automaticità dell’effetto escludente – Sentenza di condanna – Art. 80, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 – Periodo rilevante ex art. 80, co. 3, d.lgs. n. 50/2016 – Anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara – Revoca precedentemente all’anno antecedente – Illegittimità.

L’art. 80, co. 3, del d. lgs. n. 50/2016 estende la causa di esclusione di cui al co. 1 ai soggetti ivi indicati cessati dalla carica “nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”. E’, quindi, illegittima l’esclusione automaticamente comminata dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico, il cui amministratore, raggiunto da sentenza di condanna per taluno dei reati di cui al co. 1, sia stato revocato prima del periodo normativamente rilevante dell’anno solare antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara, perché in contrasto con il chiaro dettato normativo di cui al co. 3 dell’art.80 – norma di stretta interpretazione in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione – di cui è di univoca interpretazione il riferimento, quale elemento che deve sussistere affinché possa ritenersi operante la causa di esclusione, al decorso, a ritroso, del termine annuale rispetto alla data di pubblicazione del bando.

Pres. Veneziano – Est. Cappellano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1965 del 2022, proposto da
La Rondine Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Della Rocca e Jacopo Ferracuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ornella Sarcuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, via G. Abela n. 10;

nei confronti

RTI KCS Caregiver – Sirio – Filadelfia – Solidarietà e Vita; Medicasa Italia S.p.A.; Auxilium Società Cooperativa Sociale; RTI Medicare – Consorzio MOMISS; RTI Samot – Samo – Infomedia – Astrea; tutti non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare degli effetti,

– della nota prot. n. 0144497 del 18.11.2022, con la quale l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani ha comunicato “che con delibera n. 1372 del 16.11.2022, allegata alla presente, codesto consorzio non è stato ammesso alla procedura di affidamento in oggetto indicata per le motivazioni riportate nel verbale di gara n. 43 del 18.10.2022 –seduta del 19.10.2022 ed ivi indicate e riguardanti la carenza dei requisiti di cui all’art. 80 del citato D.Lgs. 50/2016”;

-della deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani n. 1372 del 16.11.2022, avente a oggetto “Approvazione verbali di gara n. 43 del 18.10.2022 e n. 46 del 7.11.2022 relativi alla procedura per l’affidamento del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata, gara Anac n. 8667554, CIG 9347427CC5 e formale ammissione/esclusione operatori economici concorrenti”, con cui, tra le altre cose, è stato deliberato di “NON AMMETTERE alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata, n. gara Anac 8667554, CIG 9347427CC5 il Consorzio di cooperative sociali Global Med Care”, in quanto la consorziata “La Rondine” è carente dei requisiti ex art. 80 c. 1 e c. 3, del D.lgs. 50/2016, richiesti dalla vigente normativa per la partecipazione alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, come meglio precisato nel verbale di gara n. 43 del 18.11.2022”;

-del verbale della Commissione di gara n. 43 del 18.10.2022 e del 19.10.2022;

-del verbale della Commissione di gara n. 46 del 7.11.2022;

-di tutti gli altri Verbali della Commissione di gara, nessuno eccettuato o escluso, ancorché, allo stato, non conosciuti;

-ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Bando di gara;

-ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Disciplinare;

ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Capitolato Speciale;

-di ogni altro atto presupposto e/o conseguente e/o connesso, anche se al momento non conosciuto, ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione della gara, se medio tempore adottato, dagli estremi sconosciuti;

e per

la declaratoria di annullamento e/o inefficacia del contratto di appalto che sia stato medio tempore stipulato con la ditta aggiudicataria, con dichiarazione di disponibilità del ricorrente al subentro o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente monetario per la somma che potrà essere determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani;

Vista la documentazione depositata dalla resistente Azienda;

Vista la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse depositata dalla parte ricorrente;

Vista altresì la nota con la quale la predetta ha chiesto il passaggio in decisione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 34, co. 5, 55, 60, 119 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 il consigliere Maria Cappellano, e udito il difensore della resistente Azienda come da verbale;

Premesso che:

– con il ricorso in esame, notificato e depositato il 30 novembre 2022, la Cooperativa odierna istante ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, del 16 novembre 2022, nella parte in cui il Consorzio di cooperative sociali Global Med Care è stato escluso dalla gara, indetta dall’ASP di Trapani, per l’affidamento del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata per la durata di anni tre e per l’importo base d’asta di € 23.984.635,26 (IVA esente), in quanto la ricorrente, indicata quale consorziata esecutrice, sarebbe carente dei requisiti di cui all’art.80, commi 1 e 3, del d. lgs. n.50/2016;

– con tale provvedimento sono stati approvati i verbali di gara n. 43 del 18 ottobre 2022 (con prosecuzione il giorno successivo) e n. 46 del 7 novembre 2022, sono stati ammessi cinque operatori economici, mentre è stato escluso il predetto Consorzio “in quanto la consorziata “La Rondine” è carente dei requisiti ex art. 80 c. 1 e c. 3, del D.lgs. 50/2016, richiesti dalla vigente normativa per la partecipazione alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, come meglio precisato nel verbale di gara n. 43 del 18.11.2022”;

– ha dedotto avverso la disposta esclusione l’articolata censura di VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, CO. 1 3 E 7 DEL D.LGS. N. 50/2016. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 DELLA L. N. 241/1990 E 97 COST. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. ILLOGICITÀ E INGIUSTIZIA MANIFESTA;

– ha quindi chiesto, previa adozione della misura cautelare ai fini della riammissione in gara, l’annullamento degli atti impugnati; con conseguente declaratoria di annullamento e/o inefficacia del contratto di appalto che fosse stato medio tempore stipulato con la ditta aggiudicataria, e subentro in esso della ricorrente o, in subordine, con condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente monetario; con vittoria di spese;

– si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, depositando documentazione;

– a seguito del rinvio della trattazione, alla camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2022 su richiesta del difensore dell’Azienda – in relazione al riesame da parte della p.a. ai fini dell’eventuale esercizio del potere di autotutela – in vista della camera di consiglio l’Azienda ha depositato copia della deliberazione n. 5 del 4 gennaio 2023, di riammissione alla gara del Consorzio Global Med Care e della consorziata ricorrente;

– la ricorrente ha quindi depositato la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse, chiedendo la condanna alle spese della resistente Azienda in applicazione del principio della soccombenza virtuale;

– alla camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 – in vista della quale la ricorrente ha chiesto il passaggio in decisione – presente il difensore della resistente Azienda, il quale ha insistito per la compensazione delle spese di giudizio, la causa è stata posta in decisione previo avviso del Presidente del Collegio circa la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata;

Ritenuto in via preliminare che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio;

Ritenuto, quanto al merito, che:

– come si evince dall’esame della deliberazione n. 5 del 4 gennaio 2023 adottata dalla resistente Azienda, con tale provvedimento è stata parzialmente annullata in autotutela la gravata deliberazione n. 1372 del 16 novembre 2022, nella parte in cui il Consorzio Global Med Care è stato escluso dalla gara; con conseguente riammissione del predetto e dalla consorziata “La Rondine” alla fase successiva della stessa gara;

– sussistono, pertanto, i presupposti per dichiarare cessata la materia del contendere – con assorbimento della domanda risarcitoria – in quanto l’interesse di parte ricorrente è stato completamente soddisfatto, e l’utilità sperata è stata conseguita (riammissione in gara);

Ritenuto, quanto alle spese di giudizio, che le stesse vanno poste a carico della resistente Azienda Sanitaria, in applicazione del principio della soccombenza virtuale, attesa la palese fondatezza dell’articolata censura, in quanto:

– l’art. 80, co. 3, del d. lgs. n. 50/2016 estende la causa di esclusione di cui al comma 1 ai soggetti ivi indicati – per quanto qui di interesse, il legale rappresentante e presidente del Consiglio di Amministrazione – cessati dalla carica “nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”;

– nel caso in esame tale soggetto è cessato dalla carica in data 8 aprile 2021, come si evince dalla documentazione versata in atti dalla cooperativa La Rondine (v. deliberazione del Consiglio di Amministrazione del giorno 8 aprile 2021);

– pertanto, considerando che il bando è stato pubblicato (quale prima data utile) il 7 settembre 2022, andando a ritroso risulta evidente come tale soggetto si ponga al di fuori del periodo normativamente rilevante, in quanto l’anno antecedente la pubblicazione del bando copre il periodo 6 settembre 2022-6 settembre 2021;

– l’esclusione disposta in via automatica si pone, quindi, in contrasto con il chiaro dettato normativo di cui al comma 3 dell’art.80 – norma di stretta interpretazione in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione – di cui è di univoca interpretazione il riferimento, quale elemento che deve sussistere affinché possa ritenersi operante la causa di esclusione, al decorso, a ritroso, del termine annuale rispetto alla data di pubblicazione del bando;

Ritenuto, invece, che dette spese vanno dichiarate irripetibili nei riguardi delle parti private evocate in giudizio e non costituite, le quali non hanno contribuito all’insorgere della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara cessata la materia del contendere.

Condanna l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che liquida in € 1.500,00 (euro millecinquecento,00), oltre oneri accessori come per legge, e oltre alla rifusione del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Referendario

L'articolo Sull’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara rilevante a fini escludenti nelle gare di appalto, ex art. 80, co. 3, d.lgs. n. 50/2016. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Commissione – Nomina – Mancanza di criteri preventivamente stabiliti – Non è causa ex se di illegittimità della nomina.

Contratti della p.a. – Jus superveniens – Irrilevanza – Applicazione del principio tempus regit actum.

In materia di nomina della commissione nell’ambito di una procedura di gara pubblica, la mancanza di criteri previamente stabiliti non determina ex se l’illegittimità della nomina della commissione perché occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza, giacché tale contestazione deve essere esaminata e giudicata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio a essa sottesa, sicché, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l’eventuale omessa predeterminazione delle suddette regole costituisce un’inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina. Va ricordata poi la condivisa giurisprudenza secondo cui quando il vizio specifico è quello dell’incompetenza dei membri della Commissione, ed esso è fatto valere ex post quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta.

Le procedure concorsuali restano soggette alla disciplina vigente al momento della loro indizione che, com’è noto, costituisce lex specialis del procedimento e, in quanto tale, cristallizza le norme vigenti al momento iniziale del procedimento e, pertanto, sono insensibili alla normativa sopravvenuta a meno che questa non preveda espressamente una propria efficacia retroattiva.

Pres. Veneziano – Est. Pignataro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2110 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’impresa Nova Facility S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Signor e Andrea Ciulla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– l’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Agrigento e il Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio fisico in Palermo, via Valerio Villareale, n.6;

nei confronti

– di Badia Grande Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Petrucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio “SLP Legal Consulting Società tra Avvocati a r.l.” in Palermo, via Marchese di Villabianca, n.209;
– di Essequadro Società Cooperativa Sociale, Oltre il Mare Soc. Coop. Sociale e Officine Sociali Soc. Coop. Sociale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso principale, ai primi e ai secondi motivi aggiunti:

– del decreto della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo, di Agrigento prot. n. 69461 del 22.10.2021, di approvazione dei “verbali nn. da 1 a 13 delle sedute della Commissione di gara” e di “aggiudicazione definitiva” a Badia Grande Società Cooperativa Sociale della gara europea a procedura aperta per “l’affidamento dell’appalto dei servizi di gestione e funzionamento dell’Hotspot di Lampedusa (AG), di cui all’art. 10 ter del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e ss.mm.ii”;

– di tutti i verbali del seggio di gara: n. 1 in data 7.10.2020, n. 2 in data 8.10.2020, n. 3 in data 13.10.2020, n. 4 in data 19.10.2020, n. 5 in data 21.10.2020, n. 6 in data 23.10.2020, n. 7 in data 28.10.2020, n. 8 in data 30.10.2020, n. 9 in data 4.11.2020, n. 10 in data 9.11.2020, n. 11 in data 10.11.2020, n. 12 in data 16.11.2020, n. 13 in data 18.11.2020;

– di tutti i verbali della commissione di gara: n. 1 in data 23.02.2021, n. 2 – Seduta riservata in data 2.3.2021, n.3 – Seduta pubblica in data 9.03.2021, n. 4 – Seduta riservata in data 24.03.2021, n. 5 – Seduta pubblica in data 24.03.2021, n. 6 – Seduta riservata in data 15.04.2021, n. 7 – Seduta riservata in data 23.04.202, n. 8 – Seduta pubblica in data 28.04.2021, n. 9 – Seduta riservata in data 21.07.2021, n. 10 – Seduta riservata in data 12.08.2021, n. 11 – Seduta riservata in data 29.09.2021, n. 12 – Seduta riservata in data 12.10.2021, n. 13 – Seduta pubblica in data 12.10.2021;

– delle c.d. “FAQ” n.11 e 18 richiamate nel verbale della Commissione giudicatrice n.11 del 29.09.2021;

– di tutti gli altri atti e comunicazioni presupposti, connessi o conseguenti, ivi compresi:

– la nota prot. n. 27475 del 30.04.2021;

– la nota del RUP prot. n. 51926 in data 12.08.2021;

– la nota del RUP prot. n. 62723 in data 28.09.2021;

– la nota del RUP prot. n. 63505 in data 29.09.2021;

– la proposta di approvazione dei verbali di gara e dell’aggiudicazione provvisoria di cui alla nota prot. 67663 del 15.10.2021 del RUP;

nonché per la dichiarazione di inefficacia

– del contratto d’appalto che dovesse essere stato stipulato, medio tempore, tra l’Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento – Ministero dell’Interno e Badia Grande Società Cooperativa Sociale

e per la condanna

– dell’Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento e Ministero dell’Interno al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione della gara a Nova Facility s.r.l., e conseguente stipulazione con la ricorrente del contratto l’affidamento dell’appalto dei servizi di gestione e funzionamento dell’Hotspot di Lampedusa ovvero subentro dell’odierna esponente nel contratto di appalto laddove medio tempore stipulato, ovvero, in subordine, per risarcimento per equivalente monetario, da quantificarsi in corso di giudizio;

e in via subordinata

– per l’annullamento, previa sospensione, della gara e per la sua riedizione e, quindi, per l’annullamento di tutti gli atti relativi all’intera “gara europea a procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei servizi di gestione e funzionamento del centro di accoglienza Hotspot di Lampedusa (AG) di cui all’art. 10 ter del D. Lgs. 25 luglio 1998 n. 286 e ss.mm.ii.” e in particolare:

– della determina a contrarre prot. n. 37674 del 21.7.2020;

– del bando di gara;

– del disciplinare di gara e relativi allegati;

– del capitolato speciale e relativi allegati

– del decreto prefettizio prot. n. 53472 del 2.10.2020 di nomina del seggio di gara;

– del decreto prefettizio prot. n. 76026 del 18.12.2020 di nomina della commissione giudicatrice e degli atti nello stesso richiamati;

– in via derivata, di tutti gli atti successivamente adottati fino al provvedimento di aggiudicazione;

– nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto e il risarcimento del danno subito;

quanto ai terzi motivi aggiunti

previa sospensione dell’efficacia

– del provvedimento della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento prot. 14445 del 28.02.2022;

– della nota prot. 14446 del 28.02.2022 con la quale la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento ha trasmesso “il provvedimento n. 14445 in data odierna con il quale è stato disposto l’avvio anticipato dell’esecuzione del contratto in oggetto richiamato per motivi di urgenza, ai sensi dell’art. 32 del D. Lgs. n. 50/2016;

-della nota della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento, prot. n. 14439 del 28.2.2022;

Visti il ricorso principale, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, le memorie e i documenti depositati dalla Badia Grande Società Cooperativa Sociale;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, le memorie e i documenti depositati dall’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Agrigento e dal Ministero dell’Interno;

Vista l’ordinanza collegiale n. 3511 del 15 dicembre 2021;

Vista l’ordinanza collegiale n. 621 del 23 febbraio 2022;

Visto il decreto cautelare presidenziale n. 148 del 1° marzo 2022;

Vista l’ordinanza collegiale cautelare n. 1054 del 25 marzo 2022;

Viste le memorie difensive e le memorie di replica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;

Uditi, nella udienza pubblica del 9 giugno 2022, per le parti i difensori presenti così come specificato nel verbale;

FATTO

1. Con il ricorso principale, notificato il 22 novembre 2021 e depositato il giorno 23 seguente, l’impresa Nova Facility S.r.l. ha impugnato, al fine dell’annullamento previa sospensione cautelare, il decreto della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento, prot. n. 69461 del 22 ottobre 2021, di “aggiudicazione definitiva” alla Badia Grande Società Cooperativa Sociale della gara europea a procedura aperta per “l’affidamento dell’appalto dei servizi di gestione e funzionamento dell’Hotspot di Lampedusa (AG), di cui all’art. 10 ter del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e ss.mm.ii”, indetta con bando pubblicato sulla GUCE e sulla GURI in data 29 luglio 2020.

L’appalto oggetto di lite è di durata annuale con possibilità di rinnovo, con un importo a base d’asta (rapportato ai dodici mesi di durata minima e a un fabbisogno presunto di 250 posti destinati all’accoglienza) pari a complessivi € 2.909.212,00 al netto di IVA, oltre oneri non soggetti a ribasso.

Il criterio di aggiudicazione (punto 18 del disciplinare; art. 10 del capitolato) è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura di gara hanno preso parte, oltre alla ricorrente Nova Facility, al tempo gestore del centro, anche altri n. 14 operatori economici.

A seguito del riesame della graduatoria e dell’esclusione della prima classificata (Officine Sociali) l’impresa ricorrente si è classificata al terzo posto: tuttavia quest’ultima sostiene, in estrema sintesi, che se la stazione appaltante avesse fatto corretta applicazione della lex specialis con riferimento al criterio della riparametrazione dei punteggi e avesse rilevato l’asserita incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria Badia Grande, sarebbe risultata prima in graduatoria.

Con il primo motivo (finalizzato a ottenere a proprio favore un punteggio maggiore tale da consentire il posizionamento al secondo posto dopo Badia Grande) è dedotta la violazione dell’articolo 21 del Disciplinare (“la commissione procederà alla riparametrazione dei punteggi secondo quanto indicato nel predetto allegato”) e del relativo allegato 6-ter nonché delle Linee Guida ANAC, n.2. , poiché l’Ente appaltante avrebbe omesso di far corretta applicazione dei meccanismi di riparametrazione previsti dalla lex specialis.

Con il secondo motivo (finalizzato all’esclusione dell’aggiudicataria Badia Grande o comunque all’attribuzione a quest’ultima di un minore punteggio con conseguente aggiudicazione della gara de qua in suo favore) Nova Facility lamenta l’errata valutazione circa la congruità dell’offerta di Badia Grande e, in ogni caso, l’errata attribuzione dei punteggi relativi all’incremento di dotazione del personale, con conseguente aggiudicazione della gara de qua in suo favore.

Alla stregua del terzo motivo, in via subordinata rispetto al prioritario accoglimento dei motivi previamente dedotti, è chiesto l’annullamento degli atti della procedura di gara e quindi la sua riedizione, poiché:

1) la nomina della Commissione giudicatrice da parte della Prefettura di Agrigento sarebbe avvenuta senza la previa predeterminazione dei criteri di competenza e trasparenza e perciò non sarebbe stato effettuato alcun confronto concorrenziale;

2) i curricula dei commissari non sono stati allegati al provvedimento di loro nomina, né pubblicati;

3) sarebbe anomalo il lasso di tempo (16 mesi) intercorso tra la formulazione delle offerte e l’aggiudicazione del servizio;

4) sono intervenute nuove disposizioni normative in materia di affidamento e gestione dei servizi nei centri di accoglienza: infatti, il capitolato di cui al previgente D.M. 20.11.2018 è stato sostituito dal nuovo capitolato di cui al D.M. 29.1.2021;

5) la capienza dell’Hotspot di Lampedusa, giusta le modifiche strutturali che si sono registrate nei 16 mesi successivi all’indizione di quella gara, è progressivamente aumentata sino ad arrivare ad una capienza attuale di 476 unità.

La ricorrente società ha anche proposto la domanda risarcitoria in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente monetario ex art. 124, c.p.a., con riserva della quantificazione in corso di causa o da liquidarsi equitativamente.

Al fine di dimostrare la propria legittimazione e l’interesse al ricorso, la ricorrente precisa che per il superamento della cd. prova di resistenza è necessario l’accoglimento di tutti e due i motivi di ricorso; tuttavia, dichiara di avere interesse all’accoglimento del ricorso sulla base del solo primo motivo, poiché il posizionamento al secondo posto della graduatoria la porrebbe in una posizione di vantaggio attesa la possibilità di vedersi aggiudicata la commessa in ipotesi di risoluzione del contratto con l’aggiudicataria o per insussistenza dei c.d. requisiti di ordine generale in capo all’aggiudicataria; sono chiesti perciò, in primo luogo, l’annullamento dell’aggiudicazione e, in subordine, l’annullamento dell’intera gara al fine della sua riedizione.

Con memoria del 10 dicembre 2021, l’aggiudicataria Cooperativa Sociale Badia Grande, già costituita in giudizio in data 26.11.2021, ha preliminarmente eccepito il difetto di interesse ad agire della ricorrente per mancata dimostrazione del superamento della c.d. prova di resistenza e l’inammissibilità del terzo motivo a causa dell’omessa impugnazione dell’art. 20 del bando che aveva fissato i requisiti per la nomina e composizione della Commissione.

Nel merito, ha controdedotto l’infondatezza:

– del primo motivo di ricorso riguardante la riparametrazione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice ai sensi dell’allegato 6-ter di cui al bando di gara poiché ciò comunque non collocherebbe Nova Facility in posizione utile per l’aggiudicazione della gara;

– del secondo motivo di ricorso stante la correttezza dell’operato della Stazione Appaltante nell’interpretazione della lex specialis e, in particolare, dell’allegato A e del punto D.1.1 lett. a) e b) dell’allegato 6 ter, relativi agli operatori diurni e notturni da impiegare nell’Hotspot in rapporto al numero di posti;

– del quarto motivo di ricorso; è affermata la correttezza, legittimità e ragionevolezza dell’azione amministrativa con riferimento al tempo trascorso tra la pubblicazione del bando e l’aggiudicazione definitiva, in ragione del numero dei partecipanti e della complessità delle verifiche circa la congruità dell’offerta.

Inoltre, in applicazione del principio del tempus regit actum e a garanzia dei principi di certezza e buon andamento, lo ius superveniens non potrebbe avere alcun effetto sul procedimento di gara con conseguente applicazione del diritto vigente al momento della pubblicazione del bando, salvo soltanto l’esercizio del potere di autotutela.

Con atto notificato e depositato il giorno 11 dicembre 2021, la ricorrente ha chiesto ex art. 116, comma 2, c.p.a., che sia accertato il suo diritto di accesso agli atti (documentazione di gara di Badia Grande; documentazione di gara del raggruppamento temporaneo di imprese tra Essequadro soc. coop. Soc. e Oltre Il Mare soc. coop. Soc., secondo graduato; gli atti relativi alla (eventuale) procedura di anomalia) come da richiesta rimasta inevasa del 25.10.2021, al fine dell’eventuale proposizione di motivi aggiunti.

Con ordinanza collegiale n. 3511 del 15 dicembre 2021 è stata fissata l’udienza camerale di trattazione dell’istanza di accesso.

Con i primi motivi aggiunti, notificati il 10 gennaio 2022 e depositati il giorno 14 seguente, la ricorrente lamenta che la Prefettura di Agrigento, in data 22.12.2021, ha esibito solamente una parte dei documenti di cui è stata chiesta all’ostensione: e, più precisamente, parte della documentazione relativa al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta di Badia Grande.

Alla luce della documentazione dimessa in giudizio dalla Prefettura, la ricorrente ha ribadito il primo motivo e, integrandolo, il secondo motivo, del ricorso principale e ha insistito nelle domande già avanzate con il ricorso principale.

Con memoria del 21 gennaio 2022, la Prefettura di Agrigento ha controdedotto che:

– il ricorso sarebbe irricevibile perché l’ipotetica lesione della sfera giuridica si era già verificata in seguito alla graduatoria del 24 marzo 2021;

– è inammissibile per carenza d’interesse, poiché la ricorrente è collocata soltanto al terzo posto della graduatoria stessa;

– i primi due motivi sarebbero inammissibili in quanto riguardanti apprezzamenti di merito tecnico-discrezionali della S.A. non connotati da macroscopici errori o da evidenti illogicità;

– la legge di gara non prevedeva alcuna doppia riparametrazione; la Commissione si è attenuta pertanto a quanto disposto dall’all. 6 ter (che parla di valori assoluti), procedendo solo alla riparametrazione per i sub-criteri b) e c) del criterio D.2, in conformità al contenuto delle Linee Guida ANAC n. 2. Esse, infatti, prevedono (ultimo capoverso, paragrafo III, pag. 11) che “La riparametrazione risponde ad una scelta discrezionale della stazione appaltante che deve essere espressamente prevista nei documenti di gara ed è finalizzata a preservare l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta, in modo che in relazione a tutte le componenti, l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte. Il rischio della riparametrazione è di dare un peso eccessivo a elementi carenti delle offerte dei concorrenti”;

– di avere condivise le valutazioni del RUP (nota n. 62723 del 28.9.21) che ha confermato (verbale n. 11/21) la graduatoria di cui al verbale n. 5/21, che vedeva al primo posto Officine Sociali (successivamente esclusa dalla gara) e al secondo Badia Grande, avendo riconosciuto che il suo parere, reso in data 12.8.2021, non teneva conto delle FAQ (nn. 11 e 18), relative al punteggio di cui al criterio D.1.1. a);

– riguardo all’asserita incompetenza della commissione di gara: il Presidente della Commissione è l’attuale Vice Prefetto Vicario di Agrigento, che da anni svolge altresì l’incarico di Dirigente del Servizio Contabilità e Gestione Finanziaria; il secondo componente (commissario esterno) ha ricoperto l’incarico di Presidente dell’Ufficio Regionale Gare d’Appalto (UREGA) e, attualmente, è Ingegnere Capo di un Ente d’area vasta; il terzo componente, infine, è un Funzionario della Prefettura di Agrigento, da oltre 25 anni in servizio con competenza ed esperienza lavorativa nell’ambito dei servizi attinenti all’immigrazione.

Con memoria del 3 febbraio 2022, la ricorrente, premessa l’esibizione solo parziale degli atti richiesti, ha insistito nella domanda di accesso.

Con i secondi motivi aggiunti, notificati e depositati il giorno 11 febbraio 2022, la società ricorrente dopo avere ribadito le censure già proposte, ha formulato una nuova specifica censura alla luce della documentazione ostesa in giudizio dall’Amministrazione resistente, lamentando la mancata allegazione, da parte della seconda classificata Essequadro, del certificato QCER, rispetto al sub-criterio relativo alla conoscenza delle lingue da parte del personale, dal momento che l’allegato 6 ter del capitolato speciale prescriverebbe il necessario possesso della certificazione C1 rilasciata secondo gli standards del sistema QCER, in mancanza della quale Essequadro non avrebbe dovuto conseguire 0,50 punti per ciascuna figura del personale messa a disposizione, ma un punteggio pari a zero; in ogni caso, alla stessa andrebbero decurtati almeno n. 3 punti relativamente ai soggetti dichiaratisi “madrelingua” senza alcuna allegazione probatoria (n. 6 soggetti “madrelingua” x 0,50 punti a figura di personale = 3 punti).

Trattandosi di un criterio di applicazione del punteggio cd. on/off, il margine di discrezionalità dell’Amministrazione sarebbe ridotto all’accertamento della ricorrenza di tali presupposti e, per converso, più ampio sarebbe il sindacato giurisdizionale teso a verificare la correttezza di tale attribuzione: in accoglimento della predetta censura, avrebbe diritto a collocarsi nella graduatoria finale immediatamente dopo Badia Grande e, dunque, in seconda posizione.

Inoltre, dall’esame dell’offerta tecnica della seconda classificata Essequadro non risulterebbe l’effettiva destinazione delle n. 6 unità di personale indicate come responsabili preposti ai diversi settori organizzativi (che hanno portato all’attribuzione del punteggio massimo previsto di 6 punti) posto che non sarebbe stata prodotta alcuna dichiarazione volta a confermare tale circostanza;

Analogamente, dall’esame dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria Badia Grande non risulterebbe l’effettiva destinazione delle n. 5 unità di personale indicate come responsabili preposti ai diversi settori organizzativi (che hanno portato all’attribuzione del punteggio massimo di [5 x 1,2 =] 6 punti previsto per il criterio in esame), a causa della mancata allegazione delle specifiche dichiarazioni volte a confermare tale circostanza, presupposto per l’attribuzione del punteggio: conseguentemente, a Badia Grande andrebbero decurtati i n. 6 punti e assegnati dalla Commissione per i n. 5 responsabili di settore indicati nell’offerta tecnica.

La ricorrente ha dunque insistito per l’accoglimento della domanda impugnatoria, già formulata con il ricorso principale e i primi motivi aggiunti, nonché di quella di risarcimento del danno in forma specifica (con aggiudicazione e subentro nel contratto eventualmente stipulato per l’intero periodo di durata, previa declaratoria di inefficacia di quello firmato con Badia Grande) o in subordine, per equivalente monetario ex art. 124, c.p.a..

Con memoria del 19 febbraio 2022, la ricorrente ha poi replicato alle difese delle parti avverse.

Con ordinanza n. 621 del 23 febbraio 2022, è stata dichiarata la parziale cessazione materia del contendere sulla domanda di accesso proposta ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm., e, per il resto, è stata accolta, nonchè ordinato all’Amministrazione resistente di ostendere i documenti richiesti; la domanda cautelare è stata accolta ai sensi e per gli effetti del comma 3 dell’art. 119, c.p.a., con la fissazione dell’udienza pubblica di trattazione del merito.

Con i terzi motivi aggiunti, notificati e depositati il 1° marzo 2022, ha impugnato, al fine dell’annullamento previa sospensione cautelare, il provvedimento prot. 14445 del 28 febbraio 2022, con il quale la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento, ha disposto l’avvio anticipato del servizio oggetto di lite per ragioni d’urgenza, per il motivo di asserita violazione dell’art. 32, commi 13 e 8, D.Lgs. n.50/16, la cui applicazione sarebbe invece condizionata all’efficacia dell’aggiudicazione ovvero a requisiti di eccezionalità, oltre che per illegittimità derivata.

Con decreto monocratico presidenziale n. 148 del 1° marzo 2022, la domanda cautelare ex artt. 56, c.p.a., è stata respinta.

Con memoria del 1° marzo 2022, la cooperativa controinteressata ha rappresentato di essere subentrata nel servizio a far data da giorno 1° marzo 2022; ha precisato che ricorrerebbero nel caso di specie le “ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari”.

Con memoria del 17 marzo 2022, l’Avvocatura dello Stato ha affermato la ricorrenza di tutti i presupposti richiesti dal predetto art. 32 per l’esecuzione d’urgenza, ricorrendo notorie situazioni di pericolo per le persone, per l’igiene e la salute pubblica.

Con memoria del 21 marzo 2022, la controinteressata ha insistito nelle difese svolte.

Con memoria del 21 marzo 2022, la ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla domanda cautelare e contestualmente ha richiesto l’anticipazione dell’udienza di merito “se possibile, prima del periodo estivo, notoriamente caratterizzato da un’intensificazione degli sbarchi che renderebbero particolarmente difficoltose le operazioni di subentro di un nuovo gestore nella struttura di accoglienza”.

Con ordinanza collegiale n. 1054 del 25 marzo 2022 è stato dato seguito alla richiesta di parte ricorrente di anticipazione della discussione nel merito, con fissazione all’udienza pubblica del 9 giugno 2022.

Con memoria del 24 maggio 2022, la controinteressata Badia Grande, ha ribadito le difese già svolte.

Con memoria del 24 maggio 2022, la ricorrente Nova Facility ha insistito per l’accoglimento delle conclusioni già sviluppate nel ricorso e ribadite nei successivi motivi aggiunti.

Con memoria di replica del 27 maggio 2022, la controinteressata Badia Grande ha insistito nelle difese svolte.

Con memoria di replica del 28 maggio 2022, la ricorrente Nova Facility ha argomentato a sostegno della permanenza del proprio interesse alla decisione nel merito anche al solo fine di sopravanzare nella graduatoria finale la seconda classificata Essequadro, in vista di un eventuale “scorrimento” della graduatoria ovvero, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente monetario, di cui sono specificate le singole voci, per un importo non inferiore a Euro 165.000,00 su base annua, oltre il danno all’immagine.

In data 31 maggio 2022, la controinteressata Badia Grande ha depositato un articolo di stampa datato 30 maggio 2022, alla cui acquisizione in giudizio si è opposto il difensore di parte ricorrente.

All’udienza pubblica del 9 giugno 2022, sentiti i difensori presenti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso principale, i primi e i secondi motivi aggiunti, nel loro complesso, sono infondati e ciò consente al Collegio di prescindere dallo scrutinio delle eccezioni preliminari in rito sollevate dalle parti avverse.

Quanto all’opposizione della società ricorrente all’autorizzazione alla tardiva produzione documentale del 31 maggio 2022 da parte della controinteressata Badia Grande, il Collegio ritiene che, trattandosi soltanto di un articolo di stampa formato e diffuso il giorno precedente, ne possa essere autorizzata l’acquisizione agli atti, non senza rilevarne tuttavia l’irrilevanza sostanziale ai fini della presente decisione.

1.2. Va innanzitutto esaminato il secondo motivo del ricorso principale con il quale la ricorrente mira a ottenere il massimo bene della vita, ossia l’esclusione dell’aggiudicataria Badia Grande, o comunque l’attribuzione a quest’ultima di un minore punteggio, con conseguente aggiudicazione della gara de qua in suo favore.

La lex specialis (v. punto D.1.1.a) e b) dell’allegato 6 ter, al Capitolato di gara) attribuiva n. 2 o 3 punti per ogni operatore rispettivamente diurno o notturno in più rispetto alla dotazione minima richiesta; per conseguire n. 15 punti il concorrente avrebbe dovuto mettere a disposizione n. 5 operatori notturni in più ma, secondo la prospettazione offerta dalla ricorrente “ciò, ovviamente, per tutte le 12 ore della notte, 7 notti su sette e quindi per 420 ore a settimana corrispondenti a 21.840 h/anno” contrariamente a quanto offerto dall’aggiudicataria Badia Grande che per tale ragione doveva essere esclusa per incongruità dell’offerta; in alternativa, a quest’ultima doveva essere attribuito un punteggio inferiore a seguito di riparametrazione con conseguente aggiudicazione alla ricorrente.

Il motivo è infondato.

L’Allegato 6-ter al capitolato di gara, al punto D.1.1.lett. a), stabilisce che “tenuto conto del criterio di commisurazione del rapporto minimo ospiti/operatori indicato nella tabella dotazione minima del personale (Allegato A del capitolato), ogni incremento di unità che superi il predetto rapporto, comporta l’attribuzione di 2,00 punti”; la lett. b) seguente specifica che “se l’incremento di unità riguarda operatori notturni, sono attribuiti 3,00 punti anziché 2”; l’allegato A al capitolato di gara richiamato, tuttavia, per gli operatori diurni e notturni non prevede alcun numero minimo di ore poiché per tale figura professionale è utilizzato il diverso criterio di commisurazione del rapporto minimo ospiti/operatori.

Tale dato evidente è stato ulteriormente confermato tramite le FAQ del 18 agosto 2020 (Risposta 11 e Risposta 18) che sullo specifico punto fugano ogni residuo margine di dubbio interpretativo, spiegando chiaramente che “Non è prevista la quantità minima di ore settimanali che dovrebbe svolgere ogni unità aggiuntiva di personale per l’assegnazione del punteggio indicato al punto D.1.1.a) dell’allegato 6 ter” e che “Per l’assegnazione del punteggio indicato al punto D.1.1.a) dell’allegato 6 ter l’incremento del personale deve intendersi per un operatore full time”

Tale interpretazione appare in linea con gli allegati 6 ter e A del capitolato di gara, peraltro non impugnati specificamente in parte qua.

1.3 Il primo motivo del ricorso principale è invece inammissibile prima ancora che infondato.

La cooperativa ricorrente asserisce l’errata applicazione, da parte della Prefettura di Agrigento, dei meccanismi di riparametrazione previsti dal criterio D.2. di cui all’allegato 6 ter “proposte migliorative” per la valutazione delle quali è prevista l’attribuzione di punteggio massimo complessivo di n.18 punti, alla stregua di un sub elemento a) di valutazione c.d. “automatica” premiato con “4 punti tabellari” e due sub elementi b) e c) di valutazione c.d. “discrezionale” (entrambi da valutarsi “fino ad un massimo di 7 punti”) secondo una scala di valutazione percentuale ivi predeterminata.

“Per ciascun sub-criterio, una volta che ciascun commissario ha attribuito il coefficiente a ciascun concorrente, viene calcolata la media dei coefficienti attribuiti, viene assegnato il valore 1 al coefficiente più elevato e vengono di conseguenza riparametrati tutti gli altri coefficienti. Il punteggio per i suddetti elementi sarà determinato sulla base della sommatoria dei punteggi relativi agli elementi di valutazione qualitativi, i quali verranno determinati moltiplicando il punteggio massimo attribuibile per ciascun fattore ponderale per la media dei coefficienti sopra indicata.

Per il calcolo del punteggio complessivo dell’offerta tecnica, al risultato della suddetta operazione di valutazione – relativa alle lett. b) e c) – verranno sommati i punteggi tabellari espressi in valore assoluto.

La Prefettura procede alla riparametrazione dei punteggi per riallinearli ai punteggi previsti per l’elemento di partenza, in conformità al contenuto delle Linee Guida ANAC n. 2 recanti «Offerta economicamente più vantaggiosa»” (così il punto D.2. Proposte migliorative).

Ebbene, parte ricorrente sostiene che, sia che si applichi il metodo di riparametrazione dei punteggi al solo parametro D.2 (parametro dell’offerta tecnica contenente elementi a valutazione discrezionale), sia che si limiti la riparametrazione alla sola ponderazione del punteggio complessivo dell’offerta tecnica rispetto al punteggio massimo di 70 punti, sia a fortiori nel caso in cui si applichino entrambe le ponderazioni, avrebbe diritto a collocarsi nella graduatoria finale immediatamente dopo l’aggiudicataria Badia Grande e dunque in seconda posizione, al posto della seconda graduata, l’impresa Essequadro.

A sostegno di tale prospettazione, la ricorrente ha depositato in atti, in data 29 novembre 2021, delle “tabelle” che contengono delle simulazioni di riparametrazione dei punteggi attribuibili alle concorrenti, sulla base di dati la cui interpolazione matematica rimane però non esplicitata e quindi oscura.

La censura, così come prospettata, quindi, non appare adeguatamente provata e resta genericamente dedotta anche ai preliminari fini della sussistenza dell’interesse alla sua proposizione mirata al collocamento al secondo posto nella graduatoria.

In ogni caso, la censura è infondata nel merito posto che la riparametrazione è una fase solo eventuale della procedura selettiva, essendo demandata alla stazione appaltante la valutazione sulla sua necessità e sui limiti della sua utilizzazione che ha il solo scopo di preservare l’equilibro fra i diversi elementi – qualitativi e quantitativi – stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 30 maggio 2022, n. 3687; id., Sez. III, 1.8.2016, n. 3455; Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266).

Va allora richiamato il granitico principio giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche la valutazione delle offerte, essendo espressione di un’ampia discrezionalità che concerne il merito dell’azione amministrativa, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salve le ipotesi di manifesta irragionevolezza, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà o di travisamento dei fatti: “la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica” (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655).

Nel caso di specie, non sono stati evidenziati concreti elementi sintomatici tali da rendere irragionevole la scelta di non procedere alla cd. Riparametrazione.

1.4 Il terzo motivo del ricorso principale con il quale, in via subordinata rispetto al prioritario accoglimento dei motivi sopra dedotti, parte ricorrente mira all’annullamento degli atti della procedura di gara al fine della sua riedizione, è infondato per le seguenti ragioni:

1) in materia di nomina della commissione nell’ambito di una procedura di gara pubblica, la mancanza di criteri previamente stabiliti non determina ex se l’illegittimità della nomina della commissione perché occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza, giacché tale contestazione deve essere esaminata e giudicata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio a essa sottesa, sicché, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l’eventuale omessa predeterminazione delle suddette regole costituisce un’inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina. (Cons. Stato Sez. V, 17 marzo 2022, n. 1936; id. 19 aprile 2021, n. 3172).

Va ricordata poi la condivisa giurisprudenza secondo cui quando il vizio specifico è quello dell’incompetenza dei membri della Commissione, ed esso è fatto valere ex post quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta.

In altri termini, pur non essendo richiesta l’articolazione di una vera e propria prova di resistenza è necessario quanto meno argomentare che l’attribuzione dei punteggi sia dipesa dalla non adeguata capacità dei commissari (Cons. Stato Sez. III, 28 marzo 2022, n. 2253; Cons. Stato, Sez. III, n. 7446/2019; Cons. Stato, Sez. III, 7 luglio 2021, n. 5194; id., 21 giugno 2021, n. 4762; 17 giugno 2021, n. 4683; 11 marzo 2021, n. 2079).

Viceversa, l’odierna ricorrente non ha articolato specifiche e conferenti censure idonee a evidenziare in maniera sufficientemente circostanziata la possibile ridondanza del vizio denunciato in punto di effettiva lesività derivante dalle valutazioni dei commissari che hanno condotto al risultato dell’aggiudicazione impugnata;

2) il decreto di nomina della commissione del 15 dicembre 2021, prevedeva la pubblicazione dei curricula e delle dichiarazioni di insussistenza di cause di incompatibilità sul sito della Prefettura di Agrigento: ebbene, seppure sul predetto sito web figurino soltanto le dichiarazioni di insussistenza di cause di incompatibilità, tuttavia, con nota n. 9850 del 10 febbraio 2022, la Prefettura resistente ha comunicato alla ricorrente che i curricula erano pubblicati sul sito del libero consorzio di Enna; in ogni caso, l’omessa pubblicazione dei curricula non determina l’illegittimità degli atti di gara per le considerazioni già sopra illustrate al punto 1).

In particolare, quanto alla posizione del componente Giuseppe Grasso che, “seppure in via informale”, avrebbe reso consulenza per l’elaborazione del bando di gara, è sufficiente osservare che questi non risulta autore degli atti di gara di cui altri si sono assunti la responsabilità, sottoscrivendoli;

3) nel caso di specie, non appare abnorme, irragionevole o anomalo, il lasso di tempo (16 mesi) intercorso tra la formulazione delle offerte e l’aggiudicazione, e ciò in ragione del numero dei partecipanti e della complessità delle verifiche circa la congruità dell’offerte;

4) non inficiano gli impugnati atti di gara le nuove disposizioni normative sopravvenute in materia di affidamento e gestione dei servizi nei centri di accoglienza: infatti, il capitolato di cui al previgente D.M. 20.11.2018 è stato sostituito dal nuovo capitolato di cui al D.M. 29.1.2021, quando la gara per la quale è lite era stata già indetta con bando pubblicato sulla GUCE e sulla GURI in data 29 luglio 2020.

Vanno condivisi sul punto gli insegnamenti della giurisprudenza consolidata secondo cui le procedure concorsuali restano soggette alla disciplina vigente al momento della loro indizione che, com’è noto, costituisce lex specialis del procedimento e, in quanto tale, cristallizza le norme vigenti al momento iniziale del procedimento e, pertanto, sono insensibili alla normativa sopravvenuta a meno che questa non preveda espressamente una propria efficacia retroattiva (cfr., ex multis, C.d.S., sez. VII, 1 ° giugno 2022, n. 4441; Sez. IV, 12 maggio 2011, n. 2858; id., 14 aprile 2010, n. 2064; id., 11 settembre 2009, n. 5479; Sez. V, 13 gennaio 1996, n. 46).

Nel caso di specie, il decreto ministeriale sopravvenuto di approvazione del “nuovo schema di capitolato di appalto per la fornitura di beni e servizi relativi alla gestione e al funzionamento dei centri di prima accoglienza previsti dal D.L. 30 ottobre 1995, n. 451, convertito con la legge 29 dicembre 1995, n. 563, dagli artt. 9 e 11 del d. lgs. 18 agosto 2015, n. 142, nonché dei centri di cui agli artt. 10 ter e 14 del d. lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e successive modifiche e integrazioni” prevede all’art. 2 che “Al fine di assicurare uniformi livelli di accoglienza nel territorio nazionale ai sensi dell’articolo 12 del decreto legislativo 18 agosto 2015, n. 142, i contratti in corso di esecuzione per la gestione e il funzionamento dei centri, di cui all’articolo 1, sono adeguati alle prescrizioni dell’allegato schema di capitolato e dei relativi allegati” disponendosi dunque non un’efficacia retroattività delle disposizioni generali ivi contenute bensì una successiva e futura attività di adeguamento.

Quanto al richiamo ad altra gara che per via della normativa sopravvenuta sarebbe stata annullata dalla Prefettura resistente, è sufficiente osservare che in quella diversa circostanza era stata avviata soltanto un’indagine esplorativa;

5) parimenti non possono inficiare i provvedimenti impugnati le modifiche della situazione di fatto successive all’indizione della gara relative alla capienza dell’Hotspot di Lampedusa: l’Amministrazione resistente, infatti, si è riservata la facoltà di richiedere, anche in ragione dell’andamento dei flussi migratori, eventuali modifiche contrattuali senza una nuova procedura di affidamento ai sensi dell’art. 106, comma 1, lettera a), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per quanto attiene al numero dei migranti cui dare accoglienza per un limite massimo del 50% dei posti contrattualizzati, fermo restando, in ogni caso, quanto previsto dall’art. 106, comma 12, del Codice relativamente al quinto d’obbligo (v. punto II.2.11, “Informazioni relative alle opzioni”, del bando di gara).

2. Parimenti infondati sono i secondi motivi aggiunti.

Nell’offerta tecnica della aggiudicataria Badia Grande risultano indicati in modo chiaro e inequivocabile: il settore, l’identità del responsabile e la descrizione della qualifica professionale che ne giustifica la destinazione al settore indicato, e tali requisiti sono debitamente comprovati dall’allegazione del relativo curriculum vitae (vedi p. 10 della scheda tecnica).

Quanto all’offerta della seconda classificata Essequadro, alle dichiarazioni del personale non risultano allegati i curricula, ma ciò non inficia gli atti impugnati poiché non potrebbe essere escluso l’eventuale ricorso al soccorso istruttorio per la loro acquisizione nell’ipotesi di scorrimento della graduatoria.

Riguardo al requisito migliorativo delle conoscenze linguistiche, va ricordato che l’Allegato 6 ter, al punto D.1.1., e), prevede soltanto che “ 0,50 punti sono attribuiti per l’eventuale impiego del personale – diverso dal mediatore linguistico – che abbia un adeguato livello di conoscenza della lingua inglese, araba e/o francese. Si considera adeguato almeno il livello di conoscenza C1 del Quadro Comune Europeo di riferimento per la conoscenza della lingua (QCER) di suddette lingue certificato (non genera punteggio la conoscenza della lingua da parte del magazziniere)”.

Alla luce del tenore testuale della predetta regola di gara, non appare fondata la censura incentrata sulla omessa esibizione della certificazione QCER di livello C1 per il personale che ha dichiarato il possesso del livello C2 (superiore a quello minimo richiesto C1 e la cui relativa certificazione potrebbe essere eventualmente chiesta in sede di soccorso istruttorio nel caso di scorrimento della graduatoria) ovvero per il personale di madre lingua straniera dal quale “logicamente” non sembra esigibile la certificazione QCER, oltre che per la mancanza di una espressa previsione in tal senso nella lex specialis (cfr. TAR Trento, 13 ottobre 2017, n. 278).

3. Per quanto sopra spiegato, la domanda di annullamento va rigettata, con salvezza degli atti impugnati; ne consegue che resta valida ed efficace l’aggiudicazione a favore della controinteressata Badia Grande ed esclusa la riedizione della gara oggetto di lite; ne deriva, altresì, la sopravvenuta carenza di interesse di parte ricorrente alla decisione nel merito dei terzi motivi aggiunti proposti avverso gli atti conseguenziali indicati in epigrafe, del quale va dichiarata l’improcedibilità.

4. La riconosciuta legittimità degli atti impugnati determina, infine, l’infondatezza della domanda risarcitoria che perciò va respinta.

5. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663; Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 maggio 2019, n. 3110).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

6. Le spese di lite vanno poste a carico di parte ricorrente, in quanto soccombente, e a favore delle parti pubbliche e private costituitesi in giudizio; nulla invece va disposto in merito nei confronti di quelle private non costituitesi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

– rigetta il ricorso principale, i primi e i secondi motivi aggiunti;

– dichiara improcedibili i terzi motivi aggiunti.

Condanna l’impresa Nova Facility S.r.l. al pagamento delle spese di lite a favore dell’Amministrazione resistente e della controinteressata Badia Grande Società Cooperativa Sociale, che liquida in € 5.000,00 (euro cinquemila/00) a favore di ciascuna parte; nulla per le spese nei confronti di Essequadro Società Cooperativa Sociale, Oltre il Mare Soc. Coop. Sociale e Officine Sociali Soc. Coop. Sociale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Anna Pignataro, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Referendario

L'articolo Sulla nomina della Commissione e sull’incidenza dello jus superveniens nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.