1. – Processo – Processo amministrativo – Atto amministrativo – Atto endoprocedimentale – Impugnabilità – Limiti.
2. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Proposta di aggiudicazione – Verbali della Commissione – Atti endoprocedimentali – Ricorso – Inammissibilità.

1. – Se è noto che anche un atto endoprocedimentale può eccezionalmente essere sottoposto ad impugnazione anticipata, ciò è consentito, però, solo in relazione ad atti di natura vincolata, idonei a determinare in via inderogabile il contenuto dell’atto conclusivo del procedimento, ovvero ad atti interlocutori, che comportino un arresto procedimentale.
2. – Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto contro le determinazioni della commissione di gara che sorreggono la proposta di aggiudicazione, perché stante la fisiologica instabilità di quest’ultima, deve  escludersi che le prime possano, a fortiori, marcare un indirizzo ineluttabile sul provvedimento finale di aggiudicazione, non precludendo un diverso sviluppo della procedura.

Pres. Leggio – Maisano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 120 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1104 del 2025, proposto da Celegato S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B221ECBF81, B221ECC059, B221ECD12C, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Mengassini, Sergio Massimiliano Sambri e Francesco Rodelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio per Le Autostrade Siciliane, non costituito in giudizio;

nei confronti

Nicro Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Caputo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione e/o adozione di idonee misure cautelari,

– della comunicazione prot. n. 10984/2025 del 22 aprile 2025, trasmessa in pari data a mezzo pec, con la quale il Consorzio per le Autostrade Siciliane (di seguito anche solo la “Stazione Appaltante”) ha comunicato il non accoglimento dell’istanza di autotutela della Ricorrente inviata in data 4 aprile 2025 per mezzo del portale appalti dell’ente (Doc. 1);

– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione nel frattempo intervenuto in relazione alla gara di cui è causa denominata “Accordo quadro triennale per lavori di manutenzione dei giunti di dilatazione nelle opere d’arte delle autostrade A/20 Messina-Palermo e A/18 Messina-Catania” suddiviso in tre lotti (Lotto LOTTO 1 – A/20 Messina – Palermo – CIG: B221ECBF81 dal Km 0+000 al Km 107+000; LOTTO 2 – A/20 Messina – Palermo – CIG: B221ECC059 dal Km 107+000 al Km 183+000. LOTTO 3 – A/18 Messina – Catania – CIG: B221ECD12C);

– di ogni altro atto e/o provvedimento (completo dei relativi allegati) comunque presupposto, connesso e/o conseguente e/o richiamato nei suindicati provvedimenti impugnati anche se non comunicato, né altrimenti, conosciuto dalla Ricorrente (ivi inclusa la decisione della Commissione di gara di cui al verbale della seduta pubblica n. 10 pubblicato il 24 marzo 2025 nell’ambito della quale si procedeva all’esame delle buste tecniche dei concorrenti, assegnando alla Ricorrente per tutti i tre Lotti in gara, punteggio pari a 0 (zero) per il criterio B.2 “Personale specializzato per l’apposizione della segnaletica temporanea stradale” ed altresì di cui al verbale di gara “sedute riservate” n. 4 e n. 5 in relazione alle sedute di gara del 7 aprile 2025 e 17 aprile 2025, pubblicato il 18 aprile 2025, che si conclude con la proposta di aggiudicazione dei tre lotti di gara – Doc. 2 e 3);

nonché

per l’eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more del giudizio, e per la condanna della Resistente al risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dell’appalto e l’affidamento dell’accordo quadro.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Nicro Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2025 il dott. Andrea Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe, notificato il 22.5.2025 e depositato il 30.5.2025, Celegato s.r.l. agisce per l’annullamento, previa concessione di tutela cautelare, della nota prot. n. 10984/2025 del 22 aprile 2025, trasmessa in pari data a mezzo pec, con la quale il Consorzio per le Autostrade Siciliane ha respinto l’istanza di riesame del verbale di gara relativo all’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica, nell’ambito di procedura aperta per l’affidamento di accordo quadro per lavori di manutenzione suddivisa in tre lotti.

2. Premette in fatto la ricorrente che:

– ha partecipato alla gara europea a procedura aperta, indetta dal Consorzio per le Autostrade Siciliane, avente ad oggetto l’affidamento di “Accordo quadro triennale per lavori di manutenzione dei giunti di dilatazione nelle opere d’arte delle autostrade A/20 Messina-Palermo e A/18 Messina- Catania, suddiviso in tre lotti” (Lotto 1 – A/20 Messina – Palermo – CIG: B221ECBF81 dal Km 0+000 al Km 107+000; Lotto 2 – A/20 Messina – Palermo – CIG: B221ECC059 dal Km 107+000 al Km 183+000. Lotto 3 – A/18 Messina – Catania – CIG: B221ECD12C);

– per quanto d’interesse, il disciplinare di gara includeva, tra i criteri tabellari di apprezzamento dell’offerta tecnica, il criterio B2 “Personale specializzato per l’apposizione della segnaletica temporanea stradale”, in relazione al quale stabiliva che: “La Commissione attribuirà il punteggio previsto (10 punti) nel caso in cui il concorrente abbia già in organico (alla data di presentazione dell’offerta) almeno tre persone in possesso dell’attestato di formazione per preposti e lavoratori, addetti alle 4 attività di pianificazione, controllo e apposizione della segnaletica stradale destinata alle attività lavorative che si svolgano in presenza di traffico veicolare (secondo il DM 22/01/2019), di cui almeno uno per preposto. A tal proposito il concorrente dovrà fornire apposito elenco del personale già in organico, allegando il relativo attestato in corso di validità” (doc. 4 di parte ricorrente, pag. 33);

– nella sua offerta tecnica, la stessa società esponente ha dichiarato la presenza in organico di 39 addetti e 22 preposti con la formazione richiesta, ma, per dimenticanza, non ha allegato i relativi attestati, che afferma essere preesistenti e in corso di validità;

– nella seduta del 24 marzo 2025 (come riportato nel verbale: doc. 2 di parte ricorrente), la commissione giudicatrice non le ha assegnato punteggio per il criterio B2 su tutti e tre i lotti. La mancata attribuzione dei corrispondenti dieci punti si è rivelata determinante, impedendole di sopravanzare la prima in graduatoria per tutti i lotti;

– contestando la mancata attivazione del c.d. soccorso procedimentale, essa ha presentato istanza di riesame del verbale di gara del 24 marzo 2025 (con allegazione degli attestati di formazione sulla segnaletica stradale: doc. 6 di parte ricorrente, pag. 6 e ss.), che la commissione ha respinto con l’atto oggi avversato, sul rilievo della non applicabilità in specie dell’istituto del soccorso, in quanto, ai sensi degli artt. 101 D.Lgs. n. 36/2023 e 13 del disciplinare di gara, la mancata allegazione degli attestati richiesti dalla clausola del disciplinare configurava una carenza del contenuto sostanziale dell’offerta tecnica; tale da precludere la possibilità di successive integrazioni documentali;

– con verbali nn. 4 e 5 della seduta del 17 aprile 2025, la commissione di gara ha formato le graduatorie per i tre lotti per cui è controversia che vedono Celegato: quanto al primo lotto, in settima posizione con 86,036 punti (a fronte dei 94,576 della prima classificata Nicro Costruzioni s.r.l.); quanto al secondo lotto, al terzo posto con 88,671 punti (a fronte dei 91,813 della prima classificata Nicro Costruzioni s.r.l.); quanto al terzo lotto, al sesto posto con 88,128 punti (a fronte dei 93,750 della prima classificata Nicro Costruzioni s.r.l.). Nella stessa sede la commissione ha proposto l’aggiudicazione della gara alla società Nicro Costruzioni s.r.l.

3. Lamentando con unico, articolato motivo di ricorso “Violazione degli articoli 3, 24, 97 e 113 della Costituzione – Violazione dei principi di tutela della concorrenza e di più ampia partecipazione ai procedimenti di gara pubblica – Violazione e falsa applicazione del D.lgs. n. 36/2023 ed in particolare dei principi di cui agli artt. da 1 a 3 e dell’art. 101 – Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara ed in particolare dell’art. 13 in materia di soccorso istruttorio – Falsa applicazione dei principi a tutela della par condicio – Difetto di istruttoria e di motivazione – Contraddittorietà – Illogicità ed ingiustizia manifesta”, la ricorrente deduce che la commissione di gara avrebbe dovuto consentire l’esibizione, in forza dell’art. 101 comma 3 D.lgs. 36/2023, degli attestati di formazione e, conseguentemente, assegnare il punteggio previsto per il criterio B.2; ciò in quanto il dato relativo alla formazione professionale del personale risultava già dichiarato nel contesto dell’offerta tecnica per tutti e tre i lotti, ove peraltro, la stessa società esponente aveva affermato che “Si allegano gli attestati di formazione”. Di conseguenza, l’attivazione del soccorso procedimentale -che può esplicarsi anche attraverso acquisizioni documentali- avrebbe consentito in specie di riconciliare una mera incongruenza formale, senza implicare alcuna modifica sostanziale dell’offerta, ma permettendo la semplice specificazione e comprova di una volontà negoziale già completa dell’espresso riferimento al dato richiesto dal predetto criterio.

4. Si è costituita la prima classificata nelle graduatorie per i tre lotti Nicro Costruzioni s.r.l. -convenuta quale controinteressata- che, con memoria del 17.6.2025 si è opposta all’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare per: inammissibilità, in ragione della natura non provvedimentale dell’atto gravato; irricevibilità; nonché infondatezza attesa la non soccorribilità dell’omessa allegazione degli attestati poiché inibita dallo stesso art. 101 comma 3 D.lgs. 36/2023 pur invocato dalla ricorrente, che non permette l’integrazione sostanziale dell’offerta tecnica o economica, e dall’art. 13 del disciplinare (recante pedissequa disposizione).

5. Non si è costituita, invece, la stazione appaltante sebbene ritualmente evocata mediante notifica del ricorso presso indirizzo PEC risultante da pubblici elenchi.

6. All’udienza camerale del 19 giugno 2025, preannunciata la possibilità di definizione della controversia con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Come da rituale annuncio in udienza, la controversia può essere decisa con sentenza in forma semplificata, sussistendo gli occorrenti presupposti processuali.

8. In particolare, il ricorso deve ritenersi manifestamente inammissibile, ritenendo il collegio dirimente e fondata l’eccezione di Nicro Costruzioni s.r.l. di radicale difetto d’interesse all’azione stante la natura endoprocedimentale e la portata non lesiva dell’atto impugnato. Tanto esime, conformemente all’art. 49 comma 2 cod. proc. amm., dal disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri operatori economici che, nelle graduatorie provvisorie dei tre lotti, si collocano in posizione intermedia tra la ricorrente e la prima classificata Nicro costruzioni s.r.l. Del resto, nel difetto della statura provvedimentale dell’atto impugnato, non appaiono configurabili al fondo posizioni di reale controinteresse.

9. Giova ribadire in fatto che la controversia trae origine dalle risultanze del verbale di gara della seduta del 24 marzo 2025, nel corso della quale la commissione ha vagliato le offerte tecniche dei concorrenti e ha mancato di attribuire alla ricorrente i dieci punti corrispondenti al criterio B2, e dalla susseguente nota (oggi impugnata: doc. 1 Celegato s.r.l.) con cui la stessa commissione ha motivatamente respinto la richiesta della ricorrente di riesaminare le valutazioni espresse in quella sede, escludendo la soccorribilità degli attestati professionali che essa ha mancato di allegare all’offerta; con conseguente conferma dei punteggi ivi attribuiti. È inoltre pacifico che non è stata ancora adottata la determinazione conclusiva della gara, essendosi il RUP limitato a proporre l’aggiudicazione nei confronti della prima classificata (pag. 7 § 15 del ricorso e doc. 3 Celegato s.r.l.).

10. Orbene, proprio perché proposto sostanzialmente in prevenzione, precorrendo l’aggiudicazione dei lotti (cfr. pag. 15 del ricorso ove il periculum in moraè individuato esattamente nella circostanza che “la Stazione Appaltante nelle more del presente giudizio, procederebbe all’aggiudicazione dell’accordo quadro e darebbe avvio all’esecuzione dello stesso”), e appuntandosi su un atto confinato entro il perimetro della procedura (e neppure comportante l’esclusione dalla gara), nel gravame in oggetto non si ravvisa una situazione di immediata e concreta lesività; tale da giustificare la delibazione nel merito delle doglianze.

10.1. Con maggiore impegno esplicativo: per costante e condiviso insegnamento, fino alla determinazione conclusiva della procedura, gli operatori economici che partecipano alla gara sono titolari di un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla sua conclusione e non già di una posizione giuridica qualificata, che può derivare soltanto dall’aggiudicazione (cfr., tra le altre, C.G.A.R.S., sez. giurisd., 1.6.2020 n. 329; Cons. Stato, sez. V, 23.10.2014 n. 329; T.A.R. Roma, sez. III, 29.1.2020, n. 1238). Segnatamente, la fisiologica possibilità che la stazione appaltante non proceda ad aggiudicazione alcuna esclude qualsivoglia affidamento tutelabile in sede di impugnazione degli atti della procedura selettiva.

10.2. Discende, quale precipitato, che il riesame della graduatoria di una gara (non ancora definitivamente approvata), per la sua natura endoprocedimentale non sortisce alcun effetto di consolidamento sulle posizioni giuridiche dei soggetti utilmente collocati in graduatoria (cfr., ex multis, Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 1.2.2024 n. 76); non costituendo, perciò, manifestazione di autotutela decisoria; tanto da sottrarsi agli obblighi partecipativi.

Al medesimo approdo deve pervenirsi anche nella situazione speculare -ricorrente nel caso in oggetto- di conferma da parte della commissione giudicatrice, benché all’esito di rinnovata istruttoria, dei punteggi attribuiti e del correlato diniego alla modifica del (mero) verbale di gara ove quei punteggi sono espressi, in quanto del pari sprovvisto di portata provvedimentale. Esattamente come il riesame, infatti, pure la conferma -ancorché “in senso proprio”- della graduatoria provvisoria, giacché non ancora cristallizzata nel provvedimento finale della procedura, si palesa inidonea a imprimere di per sé una conformazione definitiva all’assetto degli interessi in gioco. Anche tale atto, quantunque con finalità conservativa dell’originario apprezzamento delle offerte e suffragato da un nuovo e più arricchito percorso argomentativo, si pone, perciò, allo stesso modo fuori dalla categoria dell’autotutela e, secondo la tecnica della c.d. doppia impugnazione, è impugnabile solo insieme al provvedimento di aggiudicazione, per illegittimità derivata.

Non depone in contrario la circostanza che, nella vicenda in esame, detta conferma dei punteggi per l’offerta tecnica origini da un’istanza di parte e si fondi sul rifiuto del seggio di gara di espletare il soccorso procedimentale, risultando comunque dirimente la sua natura di atto presupposto, ad effetti instabili e interinali, nel quadro di un iter procedimentale dichiaratamente non concluso, e perciò privo di autonoma rilevanza esterna quanto alla definitiva assegnazione del bene della vita conteso.

Peraltro, se è noto che anche un atto endoprocedimentale può eccezionalmente essere sottoposto ad impugnazione anticipata, ciò è consentito, però, solo in relazione ad atti di natura vincolata, idonei a determinare in via inderogabile il contenuto dell’atto conclusivo del procedimento, ovvero ad atti interlocutori, che comportino un arresto procedimentale (cfr. Cons. Stato sez. V, 14.2.2025, n. 1225). L’atto impugnato non è riconducibile ad alcuna delle due anzidette fattispecie atteso che, stante la fisiologica instabilità della proposta di aggiudicazione (peraltro, in specie, neppure impugnata) deve escludersi che le sottostanti determinazioni della commissione di gara possano, a fortiori, marcare un indirizzo ineluttabile sul provvedimento finale di aggiudicazione, non precludendo un diverso sviluppo della procedura.

In definitiva, il ricorso deve dichiararsi manifestamente inammissibile per difetto genetico di interesse all’azione stante la rilevata natura endoprocedimentale dell’atto impugnato.

L’esito in rito del giudizio giustifica la compensazione delle spese di lite nei confronti della parte resistente. Nulla deve statuirsi sulle spese quanto all’Amministrazione intimata, non costituita in giudizio. Rimane a carico di parte ricorrente il versamento del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara manifestamene inammissibile secondo quanto in motivazione.

Spese di lite compensate nei confronti di Nicro Costruzioni s.r.l. Nulla per le spese quanto a Consorzio Autostrade Siciliane, non costituito in giudizio. Rimane a carico di parte ricorrente il versamento del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppa Leggio, Presidente

Diego Spampinato, Consigliere

Andrea Maisano, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’impugnabilità degli atti endoprocedimentali. proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Concessioni pubbliche – Fase esecutiva del rapporto – Risarcimento del danno – Risoluzione della convenzione per eccessiva onerosità – Giurisdizione del G.O.

In tema di concessioni di pubblici servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto successiva all’aggiudicazione, ivi comprese le questioni inerenti agli adempimenti ed alle relative conseguenze indennitarie (nella specie, le domande aventi ad oggetto il pagamento delle indennità e dei corrispettivi per la gestione del servizio e la risoluzione per eccessiva onerosità della convenzione), sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, venendo in discussione il profilo paritario e meramente patrimoniale del rapporto concessorio e non già l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, sicché possono essere compromesse in arbitrato rituale.

Pres. Balloriani – Est. Commandatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 327 del 2021, proposto da Eurorappresentanze Vending S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Giglio e Giuseppe Piraino, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia – CIG 71558000F8;

contro

l’Università degli Studi di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno sofferto dalla ricorrente per la mancata rinegoziazione della concessione e del servizio di distribuzione automatica di bevande e alimenti preconfezionati presso le Strutture dell’Ateneo, per la durata di anni tre – CIG 71558000F8

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore il dott. Calogero Commandatore all’udienza ex art. 87, comma 4-bis, c.p.a. del giorno 23 settembre 2024 e sentito il difensore di parte ricorrente;

Ritenuto che:

– preliminarmente rigettarsi l’istanza di rinvio avanzata dalla parte ricorrente poiché l’esito dell’accesso documentale con p.e.c. datata 11 luglio 2024, afferendo alla prova del quantum risarcitorio, per quanto infraesposto, è irrilevante ai fini del presente giudizio

– il presente giudizio verte sulla domanda risarcitoria – articolata dal titolare in concessione del servizio di distribuzione automatica di bevande e alimenti preconfezionati presso le strutture dell’Università di Messina – riconducibile all’intervenuta risoluzione (consensuale) per eccessiva onerosità sopravvenuta che, a parere della ricorrente, è imputabile all’amministrazione che ha omesso di offrire un riequilibrio della prestazione;

– l’amministrazione intimata – costituitasi con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato – ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo giudice in favore del giudice ordinario;

Considerato che il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, giacché “In tema di concessioni di pubblici servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto successiva all’aggiudicazione, ivi comprese le questioni inerenti agli adempimenti ed alle relative conseguenze indennitarie (nella specie, le domande aventi ad oggetto il pagamento delle indennità e dei corrispettivi per la gestione del servizio e la risoluzione per eccessiva onerosità della convenzione), sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, venendo in discussione il profilo paritario e meramente patrimoniale del rapporto concessorio e non già l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, sicché possono essere compromesse in arbitrato rituale” (Cass. civ., sez. un., 33691 del 2019);

Ritenuto, pertanto, che la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario dinnanzi al quale il giudizio potrà riproporsi ex art. 11 c.p.a.;

Ritenuto che la pronuncia in rito su questione afferenti al riparto di giurisdizione legittima la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2024, tenutasi tramite collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Massimiliano Balloriani, Presidente

Francesco Elefante, Consigliere

Calogero Commandatore, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul giudice competente a conoscere della richiesta di risarcimento del danno in caso isoluzione per eccessiva onerosità della concessione. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Pergotenda – Tenda retrattile – Nozioni – Differenze.

La distinzione tra pergotenda e tenda retrattile è evincibile nel fatto che la prima, rispetto alla seconda, ha una serie di profili rigidi (nella prassi c.d. “frangitratta”), distanziati loro di circa 50-100 centimetri, aventi la specifica funzione di dare alla copertura maggior resistenza strutturale alla formazione di sacche d’acqua o al carico nevoso accidentale, tanto da consentirne l’utilizzo a copertura di superfici notevolmente più ampie. La pergotenda è, dunque, la struttura di supporto alla tenda e non costituisce un’opera autonoma e principale rispetto alla tenda stessa, perché inidonea ad offrire in sé un’autonoma utilità, al di là del mero sostegno perimetrale alla tenda retrattile e relativi teli laterali.

Pres. Balloriani – Est. Serlenga

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1891 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Lo Presti, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, corso Italia n. 213;

contro

Comune di Lipari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Milena Sindoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lipari, Piazza Mazzini 1;

per l’annullamento

A) per quanto riguarda il RICORSO INTRODUTTIVO:

-dell’ordinanza -OMISSIS- del 5 settembre 2017, con la quale il Capo Area del 5° Servizio Illeciti e condono del 3° Settore Tecnico Urbanistico Sviluppo e Tutela Territoriale del Comune di Lipari ha ordinato la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi dell’immobile di proprietà della ricorrente;

B) per quanto riguarda i MOTIVI AGGIUNTI presentati il 25 settembre 2019 :

-dell’ordinanza -OMISSIS- del 5 giugno 2019, con la quale il Capo Area del 5° Servizio Illeciti e condono del 3° Settore Tecnico Urbanistico Sviluppo e Tutela Territoriale del Comune di Lipari ha applicato la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31 comma 4 bis del DPR n. 380/2001 nella misura massima;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lipari;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 23 ottobre 2023 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1.-Con ricorso notificato in data 2.11.2017 e depositato il 9.11.2017, la signora -OMISSIS- ha impugnato l’ordinanza di demolizione -OMISSIS- del 5 settembre 2017, adottata dal Capo Area del 5° Servizio Illeciti e Condono del 3° Settore Tecnico Urbanistico Sviluppo e Tutela Territoriale del Comune di Lipari; e, con successivi motivi aggiunti notificati il 3.9.2019 e depositati il 25.09.2017, l’ordinanza -OMISSIS- del 5 giugno 2019 dello stesso dirigente con cui è stata applicata la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31 comma 4 bis del DPR n. 380/2001 nella misura massima, deducendone l’illegittimità derivata ma altresì facendo valere profili di illegittimità autonoma.

Riferisce che:

-in data 7 agosto 2017, all’esito di un accertamento disposto presso la propria abitazione, gli incaricati del Comune riscontravano la presenza delle seguenti opere abusive: -una struttura intelaiata, in metallo verniciato, dalla forma planimetrica quadrata, avente dimensioni di mt. 2,50*3 15*h2.15, fissata con bulloni filettati su un muretto esistente, che originariamente presumibilmente delimitava un’aiuola; – nel cortile dell’immobile, due sedili (bisuoli) in muratura del tipo “eoliani” piastrellate, inoltre una colonnina in cemento dove è stata posta una doccetta;

-le veniva quindi contestata “la violazione della L.R. 167-2016 – DPR 380/2001 (ex art. 5 L.R. 37/85) per aver realizzato i sopradescritti interventi in assenza di permesso di costruire e senza parere della Soprintendenza, trovandosi l’edificio in area sottoposta vincolo paesaggistico (in contrasto dunque con il D.gls.ivo 42/2004)”.

1.1.- Con il ricorso introduttivo ha dedotto i seguenti motivi:

1)Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della Legge 7 agosto 1990 n. 241 come successivamente modificata ed integrata: l’ingiunzione, benché atto vincolato, avrebbe dovuto essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento poiché gli illeciti contestati sarebbero di una tale esiguità che la ricorrente avrebbe potuto fornire tutto i chiarimenti necessari a evitare l’ordine di demolizione;

2)Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 37 del DPR n. 380/2001 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L.r. n. 16/2016 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del DPR n. 31/2017 – Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti: l’atto impugnato sarebbe comunque illegittimo per travisamento dei fatti e violazione di legge giacché, pur ammettendo nelle premesse del provvedimento che le opere realizzate potessero essere considerate come opere non soggette a permesso di costruire, il Comune avrebbe poi applicato l’art. 31 del DPR n. 380/2001, che invece sanziona gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale difformità. L’Amministrazione avrebbe riconosciuto che la struttura sanzionata avesse le caratteristiche di amovibilità riferibili al regime dell’ormai abrogato art. 5 della L.R. n. 37/85 e invece di applicare –come dovuto- la sanzione pecuniaria prevista dal vigente art. 37 DPR n. 380/2001, avrebbe applicato la sanzione della demolizione edilizia e della riduzione in pristino, prevista dall’art. 31 del medesimo decreto.

Stante le caratteristiche del manufatto, identificabile con una mera pergotenda, l’Amministrazione avrebbe dovuto attenersi all’art. 3 della L.R. n. 16/2016, a mente del quale potrebbero essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo: ” … r) l’installazione di pergolati e pergotende a copertura di superfici esterne a servizio di immobili regolarmente assentiti o regolarizzati sulla base di titolo abilitativo in sanatoria … “. Dal momento che la medesima ordinanza impugnata definirebbe l’intervento non come opera fissa, ma come struttura rimuovibile fissata con bulloni filettati su un muretto esistente, l’Amministrazione sarebbe incorsa in un’evidente contraddizione. Proprio in materia di “pergotenda”, la giurisprudenza sarebbe ferma nel rilevare che “…è una struttura realizzata con teli amovibili appoggiata su un preesistente manufatto ed è destinata a rendere meglio vivibili gli spazi esterni delle unità abitative (terrazzi o giardini), al fine di soddisfare, quindi, esigenze non precarie. Ciò nonostante, le pergotende, tenuto conto della loro consistenza, delle caratteristiche costruttive e della loro funzione, non costituiscono un’opera edilizia soggetta al previo rilascio del titolo abilitativo”.

Sarebbe errato anche il secondo profilo della impugnata ordinanza in ragione del fatto che, per nessuna delle opere realizzate, avrebbe dovuto essere richiesto il preventivo parere della Soprintendenza.

Ai sensi dell’art. 2 del recente DPR n. 31/2017, infatti ” … non sono soggetti ad autorizzazione paesaggistica gli interventi e le opere di cui all’Allegato «A» nonché’ quelli di cui all’articolo 4… “; e, secondo le disposizioni dell’allegato “A” della citata disposizione non sarebbero soggette ad alcuna autorizzazione le “opere di manutenzione e adeguamento degli spazi esterni, pubblici o privati, relative a manufatti esistenti, quali marciapiedi, banchine stradali, aiuole, componenti di arredo urbano, purché eseguite nel rispetto delle caratteristiche morfo-tipologiche, dei materiali e delle finiture preesistenti, e dei caratteri tipici del contesto locale …” ed anche ” … la installazione di tende parasole su terrazze, prospetti o in spazi pertinenziali ad uso privato … “.

Nel caso in esame, peraltro le opere sarebbero state realizzate nel rispetto delle caratteristiche tipologiche della zona e sarebbero coerenti con i caratteri tipici del contesto locale, sicché neanche sotto tale aspetto il manufatto realizzato dalla ricorrente è contestabile;

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 L. 8/7/1990 n. 241 e 3 L.r. 30/4/1991 n. 10 e successive modifiche ed integrazioni – Difetto di istruttoria e di motivazione: il provvedimento sarebbe illegittimo anche sotto il profilo della carenza assoluta di motivazione. L’Amministrazione, si sarebbe infatti limitata a riscontrare l’avvenuta esecuzione abusiva dell’opera, senza alcun chiarimento ovvero precisazione sulla necessità di intimare la demolizione dell’opera. Una congrua motivazione sarebbe valsa a chiarire i presupposti di fatto e di diritto che avrebbero determinato il Comune di Lipari all’irrogazione dell’ordinanza di riduzione in pristino e non all’applicazione di una differente sanzione.

1.2.- Si costituiva in giudizio il Comune di Lipari, con memoria dell’11.02.2018, rilevando che gli illeciti riscontrati sarebbero consistiti -diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente- nella realizzazione di una struttura intelaiata in metallo, fissata in maniera permanente al suolo; nonché in opere murarie (i sedili in muratura di tipo eoliano); per nessuno degli abusi accertati sarebbe stato dunque possibile parlare di struttura precaria.

1.3.- Con il su menzionato ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha poi impugnato l’applicazione della sanzione pecuniaria nella misura massima, deducendo –oltre all’illegittimità derivata dall’illegittimità degli atti impugnati con il ricorso introduttivo- in via autonoma e principale anche la “Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 comma 4 bis del DPR n. 380/2001 – Eccesso di potere per illogicità manifesta” : l’art. 31 del DPR n. 380/2001 imporrebbe all’Amministrazione di applicare oltre la sanzione della demolizione e della riduzione in pristino degli abusi accertati anche una sanzione pecuniaria, che tuttavia, dovrebbe essere graduata in relazione all’abuso perpetrato. Ignorando tale chiara interpretazione il Comune di Lipari avrebbe applicato la sanzione nella misura massima, nonostante l’abuso contestato sarebbe consistito soltanto nell’installazione di una c.d. “pergotenda” per ripararsi dal sole e di due piccole sedute rivestite in stile “eoliano”. La mancata graduazione della misura della sanzione pecuniaria applicata dimostrerebbe l’assoluta illegittimità del provvedimento impugnato, adottato senza alcun criterio logico e senza fare alcun riferimento all’abuso contestato.

1.4.- Il Comune di Lipari ha depositato quindi una memoria per resistere al ricorso per motivi aggiunti, deducendone l’infondatezza e osservando che la sanzione pecuniaria sarebbe stata emessa in conformità a quanto previsto dall’art. 31, comma 4, del DPR 380/01, in quanto provvedimento consequenziale all’inottemperanza alla ordinanza di demolizione. Ne ha rilevato la natura di atto dovuto una volta constatata la inottemperanza alla ordinanza di demolizione, sicché lo stesso non necessiterebbe di essere ulteriormente motivato quanto alle ragioni di pubblico interesse poste a sua giustificazione. In ordine alla quantificazione della sanzione ha altresì osservato che la presenza dei vincoli paesaggistici e ambientali priverebbe l’amministrazione comunale del potere discrezionale di valutare l’importo della sanzione da irrogare, la quale andrebbe disposta sempre nella misura massima, tanto che il citato comma 4-bis, così dispone: “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”. Alla stregua di quanto rilevato, ha concluso affermando che la sanzione pecuniaria in esame nelle aree vincolate costituirebbe “un atto vincolato anche con riferimento al suo ammontare che deve essere irrogato nella misura massima” (citando T.a.r. Toscana, sez. III, 4/1/2019, n. 6).

1.5.- In data 8.09.2023 la ricorrente ha depositato in giudizio la sentenza n. 6761 del 2023 del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, sezione penale, con la quale è stata pronunciata l’assoluzione dagli addebiti alla stessa contestati in ragione dell’asserita appartenenza degli stessi a “edilizia libera”.

In data 28.09.2023 la ricorrente stessa ha depositato una nuova memoria riepilogativa insistendo per l’accoglimento del ricorso.

All’udienza straordinaria del 23 ottobre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

2.-Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

2.1.- Ai sensi dell’art. 3, comma 1°, lettera l, della legge regionale n. 16 del 2016, con la quale è stato recepito in Sicilia il DPR 380/01, “rientra fra le c.d. attività libere l’installazione di pergolati, pergotende ovvero gazebi costituiti da elementi assemblati tra loro di facile rimozione a servizio di immobili regolarmente assentiti o regolarizzati sulla base di titolo abilitativo in sanatoria”.

Secondo pacifica giurisprudenza, la distinzione tra pergotenda e tenda retrattile è evincibile nel fatto che la prima, rispetto alla seconda, ha una serie di profili rigidi (nella prassi c.d. “frangitratta”), distanziati loro di circa 50-100 centimetri, aventi la specifica funzione di dare alla copertura maggior resistenza strutturale alla formazione di sacche d’acqua o al carico nevoso accidentale, tanto da consentirne l’utilizzo a copertura di superfici notevolmente più ampie. La pergotenda è, dunque, la struttura di supporto alla tenda e non costituisce un’opera autonoma e principale rispetto alla tenda stessa, perché inidonea ad offrire in sé un’autonoma utilità, al di là del mero sostegno perimetrale alla tenda retrattile e relativi teli laterali.

Ebbene, come evincibile dalle fotografie depositate dal Comune, nella fattispecie in esame si osserva una struttura sottile in ferro, ancorata al suolo con delle viti, destinata a sorreggere la tenda di copertura; sicché non possono condividersi le determinazioni del Comune espresse prima nell’ordine di demolizione impugnato e poi nelle memorie difensive, secondo le quali si tratterebbe di un’opera implicante una trasformazione urbanistica, non qualificabile come “pergotenda” in ragione delle bullonature che ne assicurano l’ancoraggio al suolo.

Invero il concetto di facile amovibilità (che concerne strutture che possono essere smontate e reinstallate in qualunque momento senza essere distrutte) è distinto e non incompatibile con quello di “stabile ancoraggio al suolo”: ossia l’opera può essere facilmente rimossa quand’anche stabilmente ancorata al suolo, dipendendo la prima condizione (amovibilità) dal sistema di installazione impiegato (ad esempio tramite viti o bulloni) e dal materiale dell’opera (certamente inamovibile invero sarebbe una costruzione in muratura per definizione costituente un tutt’uno con il suolo); non già dal fatto in sé della fissazione al suolo, meramente volto a evitare l’esposizione alle folate di vento o a qualunque altro agente che possa determinarne la rimozione involontaria.

Come descritto dalla norma sopracitata e precisato dalla giurisprudenza, la pergotenda si caratterizza per l’assemblaggio realizzato con materiali e tecniche di facile rimozione, nonché per l’esclusivo suo asservimento a sostegno di una tenda di copertura.

Sotto questo profilo, dunque, l’ordine di demolizione si appalesa effettivamente illegittimo.

2.2.- Ma l’ingiunzione di demolizione impugnata in uno all’ordinanza (atto derivato) gravata con il ricorso per motivi aggiunti, si rivelano illegittime anche con riguardo alla contestazione dell’omessa preventiva acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica.

Invero il punto 19 dell’allegato A) al D.P.R. 31/2017, esclude dall’autorizzazione paesaggistica alcuni interventi in aree vincolate (tra i quali sono compresi i “pergolati”) qualora, però, i suddetti interventi siano “…semplicemente ancorati al suolo senza opere di fondazione o opere murarie….”; condizione questa ricorrente nel caso in questione.

2.3.- In estrema sintesi, va disposto l’annullamento dell’ordine di demolizione e dell’ordinanza -OMISSIS- del 5 giugno 2019 impugnata con il ricorso per motivi aggiunti in quanto la realizzazione di una pergotenda non comporta la violazione degli artt. 6, 27 e 34 del d.P.R. n. 380/2001, non integrando un intervento di nuova costruzione in assenza di permesso di costruire, bensì consistendo in una delle opere realizzabili in regime di edilizia libera ai sensi dell’art. 3, co. 1, L.R. Sicilia n. 16 del 2016.

2.4.- Quanto poi ai sedili in muratura, anche in questo caso l’ordine di demolizione si rivela sovrabbondante, potendo agli stessi al più essere applicata la sanzione pecuniaria di cui all’art. 37 del DPR 380/01, come correttamente osservato dal ricorrente.

Il rilievo coglie nel segno in ragione del fatto che per la realizzazione delle suddette opere sarebbe stata necessaria un’autorizzazione edilizia ex art. 5 della L.R. 37/85 (considerata anche la natura pertinenziale delle medesime) e non già un permesso di costruire.

Si veda da ultimo sul punto T.A.R. Perugia, Sez. I, 02/11/2023, n.604: “In materia di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia gli artt. 31 e ss., d.P.R. n. 380 del 2001 distinguono, ai fini della individuazione del regime sanzionatorio, tra interventi abusivi che comportano una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e interventi di modesto impatto, che non possiedono tale caratteristica, giacché per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali la demolizione è l’unica sanzione applicabile, quale strumento per garantire l’equilibrio urbanistico violato, mentre solo per gli abusi meno gravi rientranti nell’ipotesi della parziale difformità dal titolo abilitativo l’art. 34, d.P.R. n. 380/2001 prevede, in ragione del minor pregiudizio causato all’interesse urbanistico, la possibilità di applicare la sanzione pecuniaria in sostituzione a quella demolitoria” (cfr. in termini T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 15 febbraio 2018 n. 1041; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 20 marzo 2017 n. 135).

Di conseguenza, va annullata l’impugnata ordinanza di demolizione anche nella parte in cui è riferita ai sedili in muratura, perché –si ribadisce- rientranti nel campo d’applicazione dell’art. 37, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 (“La realizzazione di interventi edilizi di cui all’articolo 22, commi 1 e 2, in assenza della o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività comporta la sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi e comunque in misura non inferiore a 516 euro”), trattandosi di opere realizzabili mediante C.I.L.A. e, pertanto, soggette a mera sanzione pecuniaria ex art. 6 bis, comma 5, D.P.R. n. 380/2001 (cfr. sul punto T.A.R. Palermo, Sez. II, 12/06/2023, n.1932).

Per le medesime ragioni va accolto il ricorso per motivi aggiunti e disposto l’annullamento dell’ordinanza ivi impugnata in quanto affetta da illegittimità derivata, essendo dipesa la sua adozione dalla riscontrata inottemperanza all’ingiunzione di demolizione rivelatasi, tuttavia, illegittima.

3.- In conclusione il gravame va accolto e, per l’effetto, annullati gli atti impugnati, in epigrafe meglio specificati. In ragione delle concrete caratteristiche della controversia, il Collegio dispone la compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Massimiliano Balloriani, Presidente

Giacinta Serlenga, Consigliere, Estensore

Francesco Elefante, Consigliere

L'articolo Sulla distinzione tra pergotenda e tenda retrattile. proviene da Giustamm.

Urbanistica ed edilizia – Tettoia – Opere di ampliamento e modifica – Permesso di costruire – Necessità.

Le opere di ampliamento e modifica di una tettoia non possono essere disgiunte da quelle di realizzazione della tettoia medesima, la cui mera esistenza finale – per dimensioni, tipologia costruttiva – chiusura su tutti i lati e idoneità all’ampliamento della volumetria esistente – avrebbe comunque imposto l’acquisizione di un titolo abilitativo edilizio. Si tratta infatti di un manufatto che comporta una perdurante alterazione dello stato dei luoghi e incide per sagoma, prospetto, volumetria e materiali impiegati in modo stabile e duraturo sull’assetto urbanistico-edilizio del territorio, determinando un aumento della superficie commerciale esistente, di talché necessita del preventivo rilascio del permesso di costruire. Per cui, l’eventuale chiusura delle tettoie realizzata in assenza di permesso di costruire è illegittima e sanzionabile con la demolizione.

Pres. Serlenga – Est. Serlenga

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 669 del 2016, proposto da
Domenico Oteri, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Catalioto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Mingiardi in Catania, alla via G. D’Annunzio n.39/A;

contro

Comune di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandra Franza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Federica Navarria in Catania, alla via Firenze n. 20;

per l’annullamento

-dell’ordinanza di demolizione prot. n. 31044, comunicata il 12.02.2016 avente ad oggetto la “tettoia chiusa con ante scorrevoli in legno e vetro”, e, ove occorra:

-della nota prot. 292856 del 16.12.2014, con cui l’Ufficio ha annullato la comunicazione -ex articolo 9 della l.r. n. 37/1985- del 7.7.2014;

-della nota del 22.10.2015 con cui l’Ufficio ha comunicato che “la tettoia non risulta regolarmente autorizzata sotto il profilo tecnico amministrativo”;

-di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 10 luglio 2023 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1.- Il sig. Oteri otteneva concessione edilizia per la ristrutturazione di due fabbricati ubicati nel Comune di Messina, in via Comunale Larderia C/da Piano Corte, distinti in catasto al foglio 151, partt. 1592 e 1593, giusta atto n. 230 del 26 luglio 2002.

Riferisce: a) di aver chiesto la proroga di un anno di tale concessione con istanza dell’11 marzo 2003, prot. n. 22159, contestualmente presentando istanza di variante in corso d’opera per realizzare “due locali tecnici con tettoie perimetrali ai fabbricati” con pilastri in cemento armato, copertura in legno e manto in tegole curve; b) che il Comune concedeva la proroga con atto n. 242 del 6.11.2003 senza, tuttavia, provvedere sull’istanza di concessione in variante; c) che, trascorsi trenta giorni dalla presentazione della stessa ed effettuato, in data 9.03.04, il deposito della variante anche al Genio Civile di Messina, realizzava le opere; d) che il parere favorevole del Genio civile di Messina sopraggiungeva il 27 gennaio 2005 e veniva successivamente trasmesso al Comune; e) che, a distanza di undici anni dalla realizzazione delle tettoie, comunicava -con nota n. 9298 del 7.7.2014- di voler effettuare la “chiusura delle verande con strutture precarie scorrevoli in legno e vetro” e, non ricevendo alcuna comunicazione ostativa da parte del Comune nei trenta giorni successivi, dava corso e ultimava i lavori; f) con nota datata 17 settembre 2014, il Comune informava tuttavia l’interessato che, relativamente alla chiusura della tettoia, sarebbe mancata “la regolarità tecnico-amministrativa” dell’intervento; sicché, in data 16.12.2014, con provvedimento prot. n. 292856, annullava la comunicazione del 7.7.2014 e con ordinanza del 19.3.2015 irrogava la sanzione pecuniaria di euro 516,00.

Con successiva istanza del 5.6.2015, il sig. Oteri chiedeva al Comune una revisione del provvedimento di annullamento, alla luce dell’istanza di variante del 2003, ripresentando tutta la documentazione già allora prodotta:

l) deposito al Genio Civile ai sensi dell’art. 32 L.r.7/03;

2) elaborati grafici e relazione tecnica con visto del Genio Civile del 27/01/05;

3) autorizzazione del genio Civile del 27.01.05 prot. n. 2962;

4) dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 47 D.P.R. 445/00 a firma dell’Arch. Vita Antonino, nella qualità di progettista, in cui si attestava che “la copia del progetto e relazione tecnica di variante alla C.E. 230/02 sono conformi a quelle depositate alla ripartizione urbanistica in data 11.4.2003”.

Con nota di riscontro del 17 giugno 2015, l’Ufficio rilevava la mancanza agli atti dell’istanza di variante in questione; e successivamente, con nota del 22.10.2015, pur rettificando la precedente comunicazione e ammettendo l’esistenza di tale istanza sebbene priva di numero di protocollo, precisava che, in ogni caso (che l’istanza stessa potesse o meno considerarsi agli atti), i manufatti non risultassero regolarmente autorizzati.

In data 2 novembre 2015, poi, l’Unità Organizzativa di Coordinamento 3 delle Attività e dei Servizi Edilizi e Agibilità del Dipartimento Edilizia Privata eseguiva accertamento (in pari data trasmesso all’Unità Organizzativa di Coordinamento Repressione Abusivismo dello stesso Dipartimento), all’esito del quale veniva confermata la mancanza di regolare autorizzazione, sotto il profilo tecnico amministrativo: per l’esattezza, il riferimento era alla realizzazione senza titolo abilitativo di “Corpo aggiunto costituito da tettoia chiusa con ante scorrevoli in legno e vetro”, costituente aumento di superficie utile; l’accertamento faceva dunque riferimento ad “una tettoia”, diversamente dall’istanza di variante del 2003 che aveva ad oggetto “tettoie” (al plurale), lasciando supporre che fossero state realizzate in contiguità fino a formarne una sola.

In data 12 febbraio 2016, veniva, dunque, notificata l’impugnata ordinanza di demolizione, recante l’ordine di ripristino.

Con memoria del 23 luglio 2017 il Comune di Messina si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame poiché infondato. In successive memorie, depositate in vista dell’udienza, articolava meglio le proprie difese, altresì eccependo –in via preliminare- l’intervenuta perenzione del ricorso.

All’udienza del 10 luglio 2023, la causa veniva trattenuta in decisione.

2.-Si prescinde dalla riportata eccezione preliminare perché il ricorso è infondato e va respinto.

Parte ricorrente articola due motivi di gravame.

Con il primo motivo, lamenta la “Violazione, falsa ed erronea applicazione degli artt. 22 (commi 2 e 2 bis), 23 (comma 6) del D.Lgs. 380/01; dell’art. 21nonies della L. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione, istruttoria e presupposti; illogici ed irragionevolezza”: a) ai sensi dell’articolo 22 del DPR n. 380/01, sarebbero realizzabili mediante denuncia di inizio attività le varianti in corso d’opera che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d’uso e la categoria urbanistica; sicché la tettoia di cui si tratta -rientrando nel tipo di interventi aventi le caratteristiche citate dall’art. 22- sarebbe stata regolarmente realizzata sulla base della mera segnalazione, non essendo neanche seguito alcun provvedimento inibitorio da parte del Comune, ciò facendo venir meno la premessa dell’ingiunzione di demolizione, ossia che l’intervento mancasse di autorizzazione amministrativa; b) inoltre le opere soggette al regime della SCIA non sarebbero sanzionabili tramite ingiunzione di demolizione, bensì con mera sanzione pecuniaria; il Comune, pur avendo ricevuto e preso visione di copia dei documenti depositati, compresa la SCIA in variante, avrebbe ignorato l’evidenza continuando a ritenere l’istanza come mai presentata e adottando l’ordine di demolizione; c) sarebbe poi irragionevole e improprio da parte del Comune addebitare al ricorrente l’eventuale irregolarità dell’istanza di variante in quanto mancante del numero di protocollo, circostanza di certo attribuibile all’inerzia dell’Ufficio e non già ad una qualche responsabilità dell’istante; d) infine, il Comune avrebbe ignorato senza motivazione alcuna la dimostrazione fornita dal ricorrente sull’effettiva avvenuta presentazione della SCIA in variante.

Con il secondo motivo deduce invece la “Violazione falsa ed erronea applicazione dell’art.) L.r. 37/1985, dell’art. 2, c.2 della L. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione e dei presupposti”: dal tenore dell’art. 9 della L. n. 47 del 1985, come richiamato dalla citata legge regionale 37 del 1985, la chiusura di verande o balconi con strutture precarie non andrebbe considerata come aumento di superficie e di volume e sarebbe realizzabile attraverso mera comunicazione di inizio attività accompagnata da una relazione tecnica asseverata; di conseguenza, quand’anche il Comune avesse inteso inibire i lavori realizzati tramite SCIA, avrebbe dovuto farlo entro i diciotto mesi indicati dalla norma e non già a distanza di undici anni dalla realizzazione dell’intervento.

I motivi non possono trovare favorevole apprezzamento.

2.1.- Il primo motivo è incentrato sulla questione della necessità o meno del permesso di costruire per la realizzazione dell’opera contestata; con tutte le conseguenze che dall’una o dall’altra soluzione discendono sul piano sanzionatorio.

Va preliminarmente chiarito che l’opera contestata non è la realizzazione delle tettoie (oggetto della SCIA di cui si è detto sub 1) bensì la chiusura delle stesse che, in quanto comportante creazione di nuovo volume, non può che soggiacere al regime del permesso di costruire.

Si richiama in proposito una recente decisione del Tar Lombardia, Milano: “Le opere di ampliamento e modifica di una tettoia non possono essere disgiunte da quelle di realizzazione della tettoia medesima, la cui mera esistenza finale – per dimensioni, tipologia costruttiva – chiusura su tutti i lati e idoneità all’ampliamento della volumetria esistente – avrebbe comunque imposto l’acquisizione di un titolo abilitativo edilizio. Si tratta infatti di un manufatto che, a prescindere dalla realizzazione negli anni ’80 del 1900 o nel 2018, comporta una perdurante alterazione dello stato dei luoghi e incide per sagoma, prospetto, volumetria e materiali impiegati in modo stabile e duraturo sull’assetto urbanistico-edilizio del territorio, determinando un aumento della superficie commerciale esistente, di talché necessita del preventivo rilascio del permesso di costruire” (cfr. Sez. II, 03/01/2023, n. 55; in termini, ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 28/02/2022, n. 1392; T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 03/06/2021, n. 6558).

In verità, consolidata giurisprudenza postula la necessità del permesso di costruire anche per la realizzazione di tettoie aperte, qualora -come sembrerebbe nella fattispecie- presentino caratteristiche impattanti: “Gli interventi consistenti nell’installazione di tettoie o di altre strutture analoghe, comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendano evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell’immobile cui accedono; tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni siano di entità tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite” (C.d.S., Sez. VII, 09/01/2023, n.237; in termini, T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 15/03/2023, n.416 e T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 18/10/2021, n.10621).

Ciò stante, il primo motivo di ricorso si rivela insuscettibile di accoglimento: la chiusura delle tettoie realizzata in assenza di permesso di costruire è illegittima e sanzionabile con la demolizione; divenendo evidentemente recessiva la questione dell’irregolare presentazione e/o archiviazione dell’istanza di variante, risultata –come detto- priva di protocollo.

2.2.- Infondato si rivela anche il secondo motivo.

L’art. 9, comma 1°, della l. r. n. 37/1985, invocato da parte ricorrente e abrogato dall’art. 30 della l. n. 16/2016 (ma in vigore ratione temporis) disponeva che “Non è … considerato aumento di superficie utile o di volume né modificazione della sagoma della costruzione la chiusura di verande o balconi con strutture precarie”; e disposizione di non dissimile tenore si ricava dal testo dell’art. 20 della l. r. n. 4/2003 (successivo al T.U. edilizia e, dunque, non abrogato dall’art. 30 richiamato) che sostanzialmente riprende e conferma la disciplina del ridetto art. 9, sebbene con qualche precisazione. In particolare, al comma 4°, chiarisce –per quanto qui rileva- che “sono da considerare strutture precarie tutte quelle realizzate in modo tale da essere suscettibili di facile rimozione”.

Orbene, nella fattispecie, non è provato che si tratti di opere precarie; ed anzi le caratteristiche costruttive fanno propendere per una qualificazione dell’opera come stabile e permanente.

In linea con le richiamate disposizioni, la più risalente giurisprudenza classificava le opere come precarie per il materiale utilizzato (legno, ferro, acciaio, etc.) e ancor più per le modalità di realizzazione (ad es.: unioni bullonate e non saldature, pannelli prefabbricati per la copertura di un tetto, ecc.) (cfr. T. A. R. Palermo, Sez. II, 18 novembre 2014, n. 2896), dovendo la stessa struttura poter essere rimossa “… attraverso il semplice smontaggio di bulloni e spinotti …” (cfr. T. A. R. Catania, Sez. I, 24 aprile 2013, n. 1159), ossia con facilità e rapidità e senza in alcun modo intaccarne l’integrità.

Il ricorrente si limita ad affermare che “… la comunicazione è stata accompagnata da una relazione tecnica di asseveramento” (cfr. ricorso pagg.9 -10), senza indicare in quale parte della relazione si asseveri la precarietà del manufatto, con riferimento al materiale e alle modalità esecutive.

E, per consolidata giurisprudenza, “incombe alla parte privata che aspiri al rilascio di un titolo edilizio in sanatoria fornire prova della sussistenza dei presupposti previsti dalla legge…” (cfr. T.A.R. Palermo, Sez. II, n. 1113/2023).

Né può soccorrere il più recente criterio di tipo funzionale elaborato dalla giurisprudenza per definire il concetto di precarietà, alla stregua del quale la destinazione al soddisfacimento di esigenze meramente temporanee –e dunque precarie- sottrae l’intervento al regime del permesso di costruire.

In tal senso questo stesso Tar:”… non è necessario che l’alterazione dello status quo ante dell’assetto urbano avvenga mediante realizzazione di opere murarie: le opere preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale, incidenti sul tessuto urbanistico ed edilizio, a prescindere dal materiale impiegato – sia esso metallo, laminato di plastica, legno o altro materiale – sono subordinate al rilascio del titolo edilizio” (cfr. Sez. I, 20/12/2022, n. 3316; in terimni, T.A.R. Puglia Bari Sez. III, 18/11/2022, n. 1562 e C.d.S., Sez. VI, 05/07/2022, n. 5593).

E’ evidente che l’opera di cui si discute sia destinata a soddisfare esigenze di tipo definitivo e permanente.

3.- In conclusione, prescindendo dall’eccezione preliminare, il gravame va respinto. Considerata, tuttavia, la risalenza della controversia e la natura della pretesa azionata, il Collegio dispone la compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giacinta Serlenga, Presidente, Estensore

Antonino Scianna, Primo Referendario

Valeria Ventura, Referendario

L'articolo Sulla necessità del permesso di costruire anche per le opere di ampliamento e modifica di una tettoia. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Finestra – Luce – Differenza.

La differenza tra finestra e luce dipende dalla funzione che l’apertura consente di esercitare. Prospicio ed inspicio sono, infatti, gli elementi costitutivi e necessariamente concorrenti che valgono a qualificare una apertura come finestra o piuttosto come luce. L’apposizione di una inferriata alla finestra non vale a trasformarla da veduta in luce, ben potendo l’inferriata essere rimossa ad nutum dal proprietario.

Pres. Serlenga – Est. Scianna

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1754 del 2014, proposto da-OMISSIS- S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Filippo Di Blasi, Salvatore Garufi e Rosario Scarcella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

il Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmelo Moschella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l’annullamento

– dell’ordinanza di demolizione prot. n. 2010/408-T emessa in data 21.03.2014 dal Comune di -OMISSIS-;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi incluso il verbale di accertamento prot. n. 1360/179 del 24.02.2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 10 luglio 2023 il dott. Antonino Scianna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone parte ricorrente che, giusta concessione edilizia n. 3/2007 rilasciata a-OMISSIS-, madre dei germani -OMISSIS-, e poi volturata anche a nome della ALCO S.r.l., in -OMISSIS-, in via I Mastro Guglielmo (oggi via A. Rizzo) è stato edificato un fabbricato per civile abitazione a quattro elevazioni fuori terra, identificato in catasto al foglio 9, particelle 477 e 1522. Deceduta la signora -OMISSIS-, con nota prot. n. 7484 del 17.12.2010, gli odierni ricorrenti hanno presentato una D.I.A. relativa ad una variante in corso d’opera al progetto e, in data 15.07.2011, il Comune ha rilasciato il certificato di agibilità dell’immobile n. 94 prot. n. 3800/957-T.

Ultimati i lavori, i comproprietari di un confinante e frontistante fabbricato hanno convenuto gli odierni ricorrenti dinnanzi al Giudice ordinario lamentando la violazione delle norme sulle distanze tra edifici. Sostengono i ricorrenti che su sollecitazione dei suddetti il Comune avrebbe effettuato un sopralluogo in data 10.01.2014 e redatto il verbale, prot. n. 0360/197 P.M. del 24.02.2014, in esito al quale, in data 21.03.2014, è stata adottata l’ordinanza di demolizione prot. n. 2010/408-T, motivata con riferimento alla circostanza che il fabbricato dei ricorrenti risulta realizzato con variazioni essenziali rispetto al progetto assentito, per la violazione “…delle norme sulle distanze dal confine e tra edifici…”.

In particolare è stato contestato che, mentre nel progetto presentato al Comune per ottenere la concessione, la parete dell’edificio confinante era stata indicata come cieca, essa è risultata invece dotata di una finestra con grata al piano terra e di un’altra finestra al piano primo.

2. Per chiedere l’annullamento della citata ordinanza di demolizione sono dunque insorti i ricorrenti con il ricorso in epigrafe, notificato il 5 giugno 2014 e depositato il 3 luglio successivo.

L’impugnazione è affidata alle seguenti censure:

– Violazione degli artt. 3, 22 e ss. L. 241/90 – Eccesso di potere per insufficiente motivazione;

– Violazione del combinato disposto di cui agli artt. 7, 8, 9 e 10 L. 241/90 – Omissione della comunicazione di avvio del procedimento – Eccesso di potere per carenza di istruttoria;

– Violazione del combinato disposto di cui agli artt. 31, 32 e 38 D.P.R. n.380/2001 – Eccesso di potere per insufficiente e contraddittoria motivazione – Carenza di istruttoria;

– Violazione degli artt. 901; 902, 907 c.c., D.M. 2/4/1968 n. 1444, 28.2 e 34 N.T.A. annesse al P.R.G. Eccesso di potere per contraddittoria e/o insufficiente motivazione – Carenza di istruttoria;

– Eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico e/o dalla causa tipica.

2.1. Ci si duole anzitutto del vizio di motivazione da cui sarebbe affetta l’ordinanza impugnata che rinvia ad un verbale di sopralluogo della Polizia Municipale, mai notificato e di cui sarebbe stato negato il rilascio della copia, impedendo quindi ai ricorrenti di comprendere le ragioni dell’adozione dell’ingiunzione a demolire. Sotto diverso profilo i ricorrenti contestano la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, atteso che l’ordine di ripristino impugnato non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento. Lamentano altresì i ricorrenti che, nonostante l’ordine di demolizione sia stato motivato con riferimento alla circostanza che il fabbricato venne realizzato con variazioni essenziali rispetto al progetto assentito, la variazione contestata non sarebbe contemplata tra quelle elencate all’art. 32 del D.P.R. n. 380/2001. Con il quarto ordine di censure i ricorrenti si dolgono del vizio di istruttoria del provvedimento impugnato, stante che le due finestre che renderebbero non più “cieca” la parete dell’edificio frontistante, determinando così la violazione della normativa in materia di distanze minime tra pareti finestrate, non consentirebbero di sporgersi e guardare nel fondo confinante, per cui dovrebbero essere qualificate come “luci”. Infine, con il quinto ordine di censure è denunziato che nella vicenda all’esame l’Amministrazione avrebbe adottato la sanzione demolitoria, non per soddisfare un qualche interesse pubblico, ma per supplire all’intervenuta decadenza dei proprietari del fondo confinante dalla possibilità di impugnare la concessione edilizia in forza della quale venne realizzato il contestato manufatto.

3. Con ordinanza n. 575 del 25 luglio 2014, la Sezione ha respinto la domanda cautelare dei ricorrenti.

Per chiedere il rigetto del ricorso, in data 21 ottobre 2014 si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata.

Il 17 febbraio 2017 parte ricorrente ha depositato una nuova domanda cautelare.

Con memoria del 6 maggio 2017, la difesa comunale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica ai controinteressati proprietari del fondo confinante, e nel merito ne ha chiesto il rigetto, in quanto la concessione edilizia sarebbe stata rilasciata a seguito di una falsa rappresentazione dei luoghi, stante che il progetto assentito evidenziava una inesistente parete frontistante cieca del fabbricato confinante.

Con ordinanza cautelare n. 318 del 15 maggio 2017, la Sezione ha dichiarato inammissibile la nuova domanda cautelare dei ricorrenti non sussistendo “…alcuno dei presupposti di “mutamento delle circostanze” o di allegazione di “fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare” previsti dall’art. 58 c.p.a. per una nuova pronuncia cautelare che sostituisca o modifichi quella già emessa in precedenza nell’ambito dello stesso giudizio”.

In vista della discussione, con memoria del 9 giugno 2023, la difesa del Comune ha insistito nell’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad almeno un controinteressato e nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso, che è stato trattenuto in decisione in esito all’udienza di smaltimento del 10 luglio 2023.

4. Il Collegio ritiene infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica ai controinteressati.

Reputa la Sezione che nella vicenda all’esame debba trovare conferma l’orientamento in base al quale, nei confronti degli atti di demolizione e di immissione in possesso, il giudizio di impugnazione non necessita di notifiche a soggetti diversi dall’Amministrazione che ha emanato l’atto, non rinvenendosi figure processuali di controinteressati, “…con particolare riferimento all’impugnativa dell’ordine di demolizione, va considerato che di norma nell’impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio… anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall’esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all’amministrazione l’illecito edilizio da altri commesso…nel caso di impugnazione di un diniego di permesso di costruire o di una ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contradditorio, atteso che la qualifica di controinteressato va riconosciuta non già a chi abbia un interesse anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato (e tanto meno a che ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse), ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto ed immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica” (Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 luglio 2021, n. 5257).

Anche a non considerare la difficoltà di rinvenire il vantaggio diretto ed immediato che i proprietari del fabbricato confinante ricaverebbero dalla demolizione del manufatto per cui è causa, rammenta il Collegio che il riconoscimento della qualifica di controinteressato in senso tecnico (ossia di litisconsorte necessario) è subordinato alla sussistenza di due elementi: uno sostanziale, integrato come detto dalla titolarità di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato ed uno di carattere formale, rappresentato, ai sensi dell’art. 41 c.p.a., dalla espressa menzione del controinteressato nel provvedimento impugnato. Avuto riguardo all’elemento formale, il controinteressato deve essere “nominativamente indicato nel provvedimento impugnato o comunque ivi agevolmente individuabile” (cfr. tra le tante, Consiglio di Stato Sez. V, 9 novembre 2020, n. 6855 e da ultimo, più di recente, Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2022, n. 771).

Ciò posto, osserva il Collegio che nel caso di specie l’elemento formale comunque difetta, atteso che il Comune si è limitato a verificare la difformità tra quanto realizzato e quanto invece in precedenza assentito, senza fare riferimento alla posizione di soggetti terzi.

5. Nel merito il ricorso è infondato e va respinto.

5.1. Sono destituite di fondamento le censure con cui parte ricorrente denunzia il vizio di motivazione che affliggerebbe il gravato ordine di ripristino.

Risponde infatti ad un ormai consolidato principio di diritto che la demolizione di un immobile edificato senza il necessario titolo, avendo natura vincolata ed essendo rigidamente ancorata alla sussistenza dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non necessita di specifica motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse che impongono la rimozione dell’abuso (Cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 03/12/2018, n. 6839; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 03/12/2018, n. 2546).

Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 17 ottobre 2017, n. 9). Si tratta di orientamento anche più di recente ribadito da condivisa giurisprudenza d’appello (cfr., ex plurimis, cit. Cons. Stato, sez. II, 3 febbraio 2021, n. 980; Cons. Stato, sez. VI, 30 novembre 2020, n. 7546) e di prime cure (cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 22 febbraio 2021, n. 1140; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 5 febbraio 2021, n. 335; T.A.R. Catania, sez. I, 16 settembre 2021, n. 2762). In sostanza il Collegio rileva che affinché possa dirsi esistente una congrua motivazione dei provvedimenti repressivi degli abusi edilizi è sufficiente, come avvenuto nel caso di specie, che tali provvedimenti contengano la descrizione dell’abuso (in questo caso della difformità essenziale rispetto al progetto originariamente assentito) ed il riferimento agli atti di accertamento, nonché la ragione giuridica per la quale l’Amministrazione ritiene che la normativa di settore sia stata violata.

5.2. Tanto premesso, è altresì infondata la doglianza con cui i ricorrenti lamentano la violazione del proprio diritto di difesa, in ragione della mancata allegazione al provvedimento impugnato (ed il mancato rilascio della copia) del verbale di sopralluogo con cui la Polizia Municipale accertò la realizzazione del manufatto per cui è causa in variazione essenziale dal progetto assentito. L’ordinanza gravata contiene infatti la compiuta descrizione delle opere realizzate e la constatazione che il ridetto manufatto viola la normativa in materia di distanze tra le costruzioni, essendo stata descritta come cieca una parete dell’edificio frontistante che è invece risultata finestrata, sicché il provvedimento, a stretto rigore, non si può dire neanche motivato ob relationem con riferimento alla nota informativa del 24.02.2014. La mancata allegazione di tale atto dunque, oltre a non inficiare la legittimità dell’ordine di demolizione impugnato, nessun nocumento poteva arrecare al diritto alla difesa dei ricorrenti.

6. È infondata anche la censura con la quale parte ricorrente lamenta la violazione del proprio diritto di partecipare al procedimento definito con l’atto impugnato. Sul punto questo Tribunale ha avuto, anche recentemente, modo di chiarire che l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto; l’ordinanza va emanata senza indugio e in quanto tale non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto cioè l’abuso di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo (Cfr. T.A.R. Catania, sez. I, 16 settembre 2021, n. 2762). In sostanza il carattere vincolato dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi rende superflua la comunicazione di avvio del procedimento, dal momento che, salvo ipotesi del tutto residuali, non è possibile alcun utile apporto partecipativo dell’interessato (cfr. T.A.R. Catania, sez. III, 13 gennaio 2022, n. 70).

7. Non coglie nel segno neanche il terzo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente lamenta che la variazione contestata non sarebbe contemplata tra quelle elencate all’art. 32 del D.P.R. n. 380/2001.

Osserva il Collegio come la descrizione, fornita con il progetto poi autorizzato dall’Amministrazione, della parete dell’edificio frontistante quello dei ricorrenti come cieca piuttosto che finestrata, abbia determinato lo spostamento del contestato manufatto su un’area diversa da quella che avrebbe occupato ove fossero state rispettate le norme che disciplinano le distanze minime tra pareti finestrate, e quindi integra gli estremi della variazione essenziale.

Non vi sono ragioni nella vicenda all’esame per discostarsi dall’insegnamento della giurisprudenza amministrativa, che evidenzia come rientri nel concetto di modifica sostanziale della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza, e quindi di variazione essenziale assoggettabile a sanzione demolitoria in virtù del combinato disposto degli artt. 31 e 32, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 380 del 2001, non solo lo spostamento del manufatto su un’area totalmente o pressoché totalmente diversa da quella originariamente prevista, ma anche ogni significativa traslazione dell’edificio, capace di incidere sul rispetto delle prescrizioni normative in tema di distanze minime dalle strade o dai confini nonché sulla destinazione urbanistica dei suoli (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 7 gennaio 2020, n. 104).

8. È infondato anche il quarto motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente lamenta il vizio di istruttoria del provvedimento impugnato, stante che le due finestre che renderebbero non più “cieca” la parete dell’edificio frontistante non consentirebbero di sporgersi e guardare nel fondo confinante. Tali aperture, in tesi, dovrebbero essere qualificate come “luci”, atteso che quella a pianterreno è dotata di inferriate, e quella al primo piano non consentirebbe ad una persona di normale statura di sporgere il capo oltre l’apertura e guardare il fondo del vicino.

La prospettazione dei ricorrenti non convince.

La differenza tra finestra e luce dipende dalla funzione che l’apertura consente di esercitare. Prospicio ed inspicio sono, infatti, gli elementi costitutivi e necessariamente concorrenti che valgono a qualificare una apertura come finestra o piuttosto come luce.

Tanto premesso, quanto all’apertura posta al pianterreno, osserva il Collegio che, contrariamente a quanto ritenuto dalla parte ricorrente, l’apposizione di una inferriata alla finestra non vale a trasformarla da veduta in luce, ben potendo l’inferriata essere rimossa ad nutum dal proprietario (cfr. Cassazione civile, Sez. II, 8 febbraio 2016, n. 2444).

A questo, già di per sé tranciante rilievo, va aggiunto, con riguardo alla finestra del primo piano del manufatto, che la stessa parte ricorrente, alla pagina 11 del ricorso introduttivo, precisa che tale finestra ha “dimensioni pari a mt. 0,60 x mt. 0,80 [ed] ha il suo davanzale posto ad un’altezza dal piano di calpestio di circa mt. 1,30”, tali dimensioni a giudizio del Collegio, a differenza di quanto lamentato dai ricorrenti, consentono ad una persona di media statura la prospectio sul fondo confinante.

9. Il Collegio ritiene da ultimo infondato anche il quinto motivo di ricorso, con cui ci si duole del fatto che nella vicenda all’esame l’Amministrazione avrebbe adottato la gravata ingiunzione a demolire per supplire all’intervenuta decadenza dei proprietari del fondo confinante dalla possibilità di impugnare la concessione edilizia in forza della quale venne realizzato il contestato manufatto.

Anche a non considerare la dubbia ammissibilità della doglianza, che parte ricorrente ha formulato in termini ipotetici (cfr. pagg. 15 e 16 del ricorso introduttivo), essa è manifestamente infondata in quanto destituita di qualsiasi supporto probatorio.

10. In conclusione per le ragioni esposte il ricorso è infondato e va respinto.

11. Sussistono giuste ragioni in considerazione del complessivo andamento della controversia per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti nominativamente indicati nel presente provvedimento.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2023, in collegamento simultaneo da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Giacinta Serlenga, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario, Estensore

Valeria Ventura, Referendario

L'articolo Sulla differenza in ambito edilizio tra “finestra” e “luce”. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Preavviso di rigetto – Art. 10 bis della Legge n. 241/1990 – Natura – Atto endoprocedimentale – Impugnazione – Inammissibilità.

E’ inammissibile il ricorso proposto avverso il c.d. preavviso di rigetto ex art. 10 bis della Legge n. 241/1990, in quanto atto che non esprime la volontà definitiva dell’Autorità procedente, possedendo una chiara valenza endoprocedimentale. Ed invero la comunicazione de qua non può nemmeno essere equiparata ad un provvedimento conclusivo di procedimento, essendo per sua natura finalizzata a sollecitare un ulteriore momento di confronto dialettico tra la pubblica amministrazione e il privato, che può anche avere esiti diversi da quelli preannunciati, di talché il dovere di concludere il procedimento non viene privato del suo significato e rimane ancora integro.

Pres. Savasta – Est. Bucca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 548 del 2015, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvio Motta, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, Via V. Giuffrida, 37;

contro

Comune di-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del preavviso di diniego di concessione edilizia per recupero volumetrico ai fini abitativi ai sensi dell’art. 18 l.r. n. 4/2003;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 10 luglio 2023 la dott.ssa Manuela Bucca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, ritualmente notificato e depositato, la sig.ra -OMISSIS- ha impugnato la nota prot. n. 30746 del 17 dicembre 2014, con cui il Comune di -OMISSIS- ha comunicato, ai sensi dell’art. 10 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza prot. n. 19732 dell’11 agosto 2014, intesa ad ottenere la concessione edilizia per il recupero a fini abitativi del piano seminterrato dell’immobile sito nel complesso “Lido S. Gregorio”, identificato in catasto con la particella n. 1286 sub 4 del foglio di mappa n. 7.

La ricorrente censura il provvedimento sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere, ritenendo sussistere i presupposti per il rilascio della concessione ai sensi dell’art. 18 della L.R. n. 4/2003.

Il Comune di -OMISSIS-, benché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Formulato avviso di un possibile profilo d’inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., alla pubblica udienza di smaltimento del 10 luglio 2023, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 87 co. 4 bis c.p.a., la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.

Rileva il Collegio che parte ricorrente ha impugnato il tipico preavviso di rigetto ex art. 10 bis della Legge n. 241/1990 che, secondo pacifico e condiviso orientamento giurisprudenziale “non esprime la volontà definitiva dell’Autorità procedente, possedendo una chiara valenza endoprocedimentale. Ed invero la comunicazione de qua non può nemmeno essere equiparata ad un provvedimento conclusivo di procedimento, essendo per sua natura finalizzata a sollecitare un ulteriore momento di confronto dialettico tra la pubblica amministrazione e il privato, che può anche avere esiti diversi da quelli preannunciati, di talché il dovere di concludere il procedimento non viene privato del suo significato e rimane ancora integro” (T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. III, 30 marzo 2023, n. 1083).

Non vale a mutare la natura endoprocedimentale dell’atto impugnato l’avviso secondo cui “Allo stesso ufficio potranno essere presentati, entro giorni 10 dalla data di ricevimento della presente comunicazione, memorie scritte, osservazioni e/o documenti che si ritengono idonei a superare i motivi di diniego sopra esposti, che verranno valutati nell’istruttoria della pratica. Trascorso il predetto termine, in assenza di controdeduzioni, ovvero se le osservazioni e/o l’eventuale documentazione integrativa non fossero ritenute idonee a superare i motivi di diniego, la superiore istanza, con allegato progetto, si riterrà respinta”.

Invero, l’Amministrazione ha sempre l’obbligo di esaminare le memorie e i documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, ex artt. 10 e 10 bis della L. n. 241 del 1990, con conseguente necessaria esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione dell’eventuale mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. III, 1 febbraio 2023, n. 734).

Nel caso di specie, parte ricorrente ha presentato osservazioni in data 12 gennaio 2015 a fronte delle quali l’Amministrazione ha, quindi, l’obbligo di adottare un provvedimento espresso di diniego o accoglimento della sua istanza.

Né il preavviso di rigetto oggetto di gravame ha comportato un arresto procedimentale, limitandosi a prospettare i motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di concessione edilizia e ad assegnare 10 giorni per il deposito di eventuali memorie e osservazioni da valutare “nell’istruttoria della pratica” (evidentemente ancora in corso).

In conclusione, il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, essendo stato impugnato un atto endoprocedimentale, privo di effetti immediatamente lesivi per la ricorrente.

Nulla sulle spese stante la mancata costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente e ogni soggetto citato in sentenza.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente

Agata Gabriella Caudullo, Primo Referendario

Manuela Bucca, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità del ricorso proposto avverso il c.d. preavviso di rigetto ex art. 10 bis della Legge n. 241/1990. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Bando di gara – Mancata richiesta del codice C.I.G. – Ricorso giurisdizionale – Inammissibilità per difetto di interesse – Se rivolto esclusivamente a censurare la mancata richiesta del codice C.I.G.

E’ inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso, rivolto nella sostanza avverso il bando di gara, con cui si chiede di dichiararne la nullità e, conseguentemente, annullare l’intera procedura, sul presupposto che la S.A. non avrebbe richiesto il codice C.I.G. e, pertanto, le ditte non avrebbero potuto effettuare il pagamento del contributo a loro carico riferito a quella specifica gara, della quale il codice C.I.G. costituirebbe elemento identificativo unico ed insostituibile per la prova della validità del versamento, in vizio d ininfluente rispetto alle sorti della procedura, trattandosi di questione attinente a profili tributari suscettibili di regolarizzazione anche successiva, in mancanza della contestazione di  altri fattori o condizioni, previsti dalla lex specialis, che abbiano aggravato o impedito la partecipazione alla gara, la quale si è regolarmente svolta e si è conclusa con un esito sfavorevole all’istante.

Pres. Cabrini – Est. Buonomo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 639 del 2022, proposto da Buffolino Biagio, rappresentato e difeso dall’avvocato Nunzio Peligra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore e l’Istituto di Istruzione Superiore Giorgio La Pira – Pozzallo (RG), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Distrettuale Catania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

la società Stima S.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmelo Barreca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la società Ivs spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

– del bando di gara con procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione di bevande calde e fredde e snack mediante distributori automatici nell’Istituto di istruzione superiore “Giorgio La Pira” di Pozzallo, pubblicato in data 11.3.22;

– del verbale di gara redatto in data 30.3.2022, con il quale l’Ente ha proceduto all’apertura della seduta di gara, alla conseguente apertura delle buste contenenti le istanze di partecipazione ed alla formazione della relativa graduatoria tra le ditte partecipanti;

– della conseguente determina di assegnazione provvisoria del servizio per il triennio da maggio 2022 ad aprile 2025 adottata in data 31.3.2022;

– di ogni altro atto ad esso preordinato, connesso e/o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Università e della Ricerca, dell’Istituto di Istruzione Superiore Giorgio La Pira – Pozzallo (RG) e della società Stima S.r.l.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2022 il dott. Pierluigi Buonomo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso in epigrafe, parte ricorrente impugna gli atti della procedura di gara, pubblicata in data 11.3.22 dall’Istituto d’Istruzione Superiore Giorgio La Pira – Pozzallo (RG), con la quale era stata attivata procedura aperta per l’affidamento in concessione – ai sensi di cui all’art. 60 D. Lgs n. 50/2016 – del servizio di erogazione di bevande calde e fredde e snack, mediante distributori automatici presso due plessi scolastici.

All’esito della procedura, la commessa era stata aggiudicata all’odierna controinteressata, mentre l’odierno ricorrente si era classificato al secondo posto.

Con un unico motivo di ricorso, rivolto nella sostanza avverso il bando di gara, si chiede di dichiararne la nullità (per violazione e falsa applicazione dell’art 1 commi 65 e 67 l. n. 266 del 2005 e della delibera 10.1.07 A.V.) e, conseguentemente, annullare l’intera procedura, sul presupposto che la S.A. non avrebbe richiesto il codice C.I.G. e, pertanto, le ditte non avrebbero potuto effettuare il pagamento del contributo a loro carico riferito a quella specifica gara, della quale il codice C.I.G. costituirebbe elemento identificativo unico ed insostituibile per la prova della validità del versamento.

Asserisce, inoltre, parte ricorrente che il codice C.I.G. sarebbe stato tardivamente ed illegittimamente inserito dalla commissione di gara soltanto nella determina di assegnazione provvisoria del servizio del 31.3.2022.

2.- Si costituivano le parti pubbliche intimate e la società controinteressata, concludendo per l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e, comunque, per la sua infondatezza nel merito.

3.- All’udienza camerale del 12.05.2022, il ricorso veniva trattenuto in decisione previa avviso di possibile definizione con sentenza in forma semplificata.

4.- Il ricorso è inammissibile per difetto di interesse.

4.1- Il Collegio, aderendo anche ad alcune eccezioni delle parti costituite, rileva che:

– l’odierno ricorrente non ha eccepito fattori o condizioni, previsti dalla lex specialis, che abbiano aggravato o impedito la partecipazione alla gara, la quale si è regolarmente svolta e si è conclusa con un esito sfavorevole;

– non risulta, nell’articolazione delle censure del ricorso, alcuna doglianza sulla modalità con cui sono state valutate le offerte e, conseguentemente, sulla collocazione in graduatoria dell’odierno ricorrente;

– al contrario, il ricorso sarebbe fondato sulla rilevazione postuma di una presunta causa di invalidità del bando, mai partecipata o contestata prima dall’odierno ricorrente alla S.A., anche in atti stragiudiziali;

– l’interesse del ricorrente sarebbe, dunque, incentrato sul mero ripristino della prospettata legalità violata, non emergendo dagli atti del giudizio alcun vantaggio – diverso dalla eventuale riedizione della procedura – che potrebbe derivare dall’accoglimento del ricorso.

Appare chiaro come il ricorrente non abbia provato, ai sensi dell’art. 2697 c.c., quale sia l’interesse attivato in giudizio, sull’ulteriore presupposto di aver comunque partecipato ad una gara, obliterando ab initio i profili di lesività oggi contestati, i quali, secondo i trasversali principi di buona fede e correttezza, avrebbero dovuto essere prospettati in uno stadio genetico della procedura e non all’esito negativo della stessa.

Nel merito, peraltro, risultano comunque condivisibili le affermazioni della difesa erariale, laddove evidenzia che “il vizio dedotto ex adverso appaia ininfluente rispetto alle sorti della procedura, trattandosi di questione attinente a profili tributari suscettibili di regolarizzazione anche successiva”, regolarizzazione affermata dalla stessa parte ricorrente in atti (quanto all’attribuzione del codice C.I.G.) ed irrilevante rispetto alle sorti della commessa.

4.2- Per le ragioni sopra esposte, il ricorso è inammissibile per difetto di interesse.

5.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, quantificate in euro 1.000,00 in favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Emanuele Caminiti, Referendario

Pierluigi Buonomo, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità del ricorso volto a censurare il bando di gara unicamente per la mancata richiesta del codice C.I.G. proviene da Giustamm.

Informativa antimafia – Controllo giudiziario – Rapporti – Ammissione successiva alla proposizione del ricorso – Conseguenza – Improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse – Interesse alla decisione a fini risarcitori – Sussistenza.

Quanto ai rapporti tra interdittiva e controllo giudiziario:

a) l’impresa attinta da interdittiva è legittimamente esclusa dal mercato e solo se ammessa al controllo può riprendere ex nunc ad operare. All’esito di tale controllo sarà ammessa o esclusa dal mercato per effetto di un nuovo provvedimento prefettizio, obbligatoriamente adottato prima della conclusione del primo periodo di ammissione al controllo giudiziario, con conseguente improcedibilità del ricorso quanto alla originaria interdittiva;

b) la legittimità dell’originario provvedimento interdittivo esclude in radice l’esistenza del fatto illecito e determina l’infondatezza nel merito della domanda risarcitoria, ove proposta.

De iure condendo, la fissazione dell’udienza di merito dovrebbe essere prevista dalla legge come un obbligo ex officio e si auspica altresì la previsione di un termine di “stand-still” per la stazione appaltante/P.A. erogatrice dei contributi pubblici, nelle more del vaglio del Tribunale della Prevenzione dell’istanza di ammissione al controllo giudiziario

Pres. Cabrini – Est. Buonuomo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1711 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Felice Alberto Giuffrè e Giovanni Mandolfo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell’Interno (Ufficio Territoriale del -OMISSIS-, -OMISSIS-, Direzione Investigativa Antimafia, Gruppo Informativo Antimafia), in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Ministero della Difesa (Comando Provinciale dei -OMISSIS-) e il Ministero dell’Economia e delle Finanze (Guardia di Finanza – Noe), in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, non costituiti in giudizio;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rosaria Maria Pulvirenti e -OMISSIS-incenzo Reina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Santa Anna Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) del provvedimento prot. -OMISSIS-, notificato il 15.09.2021 via pec – in uno alla nota d’accompagnamento del 15.09.2021 prot. -OMISSIS-, anch’essa impugnata – mediante il quale il -OMISSIS-ha reso informativa antimafia interdittiva ai sensi degli artt. 84, 91 e 94 del d.lgs. 159/2011 nei confronti della ricorrente, per l’effetto informando “che la società -OMISSIS- con sede -OMISSIS-è interdetta ai sensi del combinato disposto degli artt. 84, 91 e 94 del D. Lgs. n. 159/2011, in quanto gli elementi informativi sopra indicati, valutati nel loro complesso, evidenziano l’esistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’art. 91 del Codice Antimafia, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa in esame…” (con la precisazione che il “…provvedimento è notificato alla ditta interessata ai sensi dell’art. 92, comma 2-bis, del menzionato decreto legislativo n. 159/2011”);

2) di tutti i non meglio conosciuti accertamenti antimafia, i rapporti informativi, le valutazioni e le relazioni di servizio e le note informative menzionate nel provvedimento di cui al superiore punto 1, ivi compresi: 2a) la nota della Guardia di Finanza – NOE prot. n. -OMISSIS-; 2b) la nota del Comando Provinciale dei -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS-; 2c) la nota della Direzione Investigativa Antimafia -OMISSIS-; 2d) il verbale della riunione -OMISSIS- Gruppo Informativo Antimafia; 2e) le note della -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-; prot. n. -OMISSIS-;

3) di ogni ulteriore atto e/o provvedimento antecedente o successivo, anche di carattere istruttorio ed endoprocedimentale, comunque presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli sopra indicati.

per quanto riguarda il primo ricorso per motivi aggiunti (10.11.2021):

4) del decreto prot. n. -OMISSIS-, ricevuto con pec del 04.11.2021, col quale il Direttore Generale dell’Area della Centrale Unica di Committenza Servizi e Forniture -OMISSIS– dopo aver richiamato a) il “D.D. rep. n. -OMISSIS-, con il quale è dichiarata aggiudicataria del servizio… l’impresa -OMISSIS-”, b) il contratto “regolarmente stipulato”, c) “la nota del -OMISSIS-, con la quale la -OMISSIS- ha comunicato di aver adottato, con decreto n. -OMISSIS-, un’informazione interdittiva antimafia a carico dell’impresa”, d) “l’avvio del procedimento di risoluzione del suddetto contratto, in attuazione di quanto disposto dall’art. 94 del d.lgs. n. 159/2011 e dall’art. 108, comma 2, lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., nonché nel rispetto di quanto previsto all’art 6 del contratto medesimo”, e) la non meglio conosciuta “nota del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, con cui la -OMISSIS-” – a quanto si legge – “ha trasmesso il decreto prefettizio di interdittiva antimafia a carico della -OMISSIS-., ai fini dell’adozione dei provvedimenti disciplinati dall’art. 92, comma 4, del D. Lgs. n. 151/2011 e ss. mm ii. (rectius 159/2011)” – ha così concluso: “1. Si revoca il decreto di aggiudicazione rep n. -OMISSIS-, con il quale è dichiarata aggiudicataria del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite la gestione di punti/bar ristoro, per la durata di -OMISSIS-, l’impresa -OMISSIS- s.r.l., con sede-OMISSIS- Si dispone la risoluzione del contratto rep n.-OMISSIS-, stipulato con l’impresa -OMISSIS- s.r.l. per il servizio sopra citato”;

5) della nota prot. n. -OMISSIS-, ricevuta con pec di pari data, con la quale il Dirigente dell’Area della Centrale Unica di Committenza -OMISSIS-ha comunicato alla -OMISSIS- s.r.l. il precedente decreto del -OMISSIS-);

6) della nota prot. n. -OMISSIS-, ricevuta con pec di pari data, con la quale il Direttore Generale dell’Area della Centrale Unica di Committenza -OMISSIS-ha comunicato alla -OMISSIS- s.r.l. di allegare il citato decreto del -OMISSIS- di risoluzione del contratto, e fatto presente che, ai sensi di quanto previsto dall’art. 42, punto 3, del Capitolato Speciale d’Appalto, la -OMISSIS- s.r.l. avrebbe dovuto provvedere a liberare i locali attualmente occupati entro e non oltre 30 giorni dalla ricezione della notifica della nota medesima;

7) di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o consequenziale, anche non conosciuto, ivi comprese, ove occorra: 7.a) la nota prot. n. -OMISSIS-, ricevuta con pec di pari data, con la quale il Direttore Generale dell’Area della Centrale Unica di Committenza -OMISSIS– dopo aver premesso che la -OMISSIS-, con l’allegata nota del -OMISSIS-, aveva comunicato l’informazione interdittiva antimafia a carico della -OMISSIS- s.r.l. di cui al decreto del -OMISSIS– ha comunicato alla -OMISSIS- s.r.l. di essere in procinto di avviare il procedimento di risoluzione del citato contratto del -OMISSIS-; 7.b) la citata nota del -OMISSIS-, con la quale la -OMISSIS- – oltre a comunicare l’informazione interdittiva antimafia a carico della -OMISSIS- s.r.l. di cui al decreto prot. n. -OMISSIS- – “…atteso che dagli atti disponibili risulta che codesta -OMISSIS- ha intrattenuto rapporti con la medesima impresa…” ha chiesto “…anche ai sensi di quanto previsto dall’art. 92, comma 2-bis del d. lgs. n. 159/2011, di voler far conoscere se il contratto a suo tempo sottoscritto risulti ancora in essere avendo cura di comunicare, in caso di esito positivo, la natura dello stesso, la durata ed il relativo importo…”; 7.c) la non meglio conosciuta nota del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS- – citata nell’impugnato decreto del -OMISSIS- – con cui la -OMISSIS- “ha trasmesso il decreto prefettizio di interdittiva antimafia a carico della -OMISSIS-., ai fini dell’adozione dei provvedimenti disciplinati dall’art. 92, comma 4, del D. Lgs. n. 151/2011 e ss. mm ii. (rectius 159/2011); 7.d) tutti gli atti già impugnati col ricorso introduttivo, sopra richiamati.

per quanto riguarda il secondo ricorso per motivi aggiunti (20.12.2021):

8) del Provvedimento Dirigenziale prot. n.-OMISSIS-, notificato in data 24.11.2021, con cui il Direttore dello “Sviluppo Attività Produttive – S.U.A.P. – Ufficio Tutela del Consumatore”, in ragione della “informazione ostativa antimafia”, su proposta del responsabile del procedimento, si è determinato per la revoca delle seguenti SCIA con “chiusura immediata” delle relative “attività”: SCIA prot. -OMISSIS-, per l’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande – nuova attività -OMISSIS-, per l’attività di ristorazione con somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, ubicata in -OMISSIS-, per l’attività di ristorazione con somministrazione al pubblico di alimenti e bevande e attività di Bar, ubicata in -OMISSIS-, per l’attività di ristorazione con somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, ubicata -OMISSIS-[ciò, per le seguenti ragioni: a) “accertato che: – quanto disposto dall’art. 19 comma 3 L. 7 agosto 1990, n. 241 e, verificata comunque, la possibilità di <<…conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente>>, è stato disposto l’avvio del procedimento di annullamento (ex art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241) degli effetti prodotti dalle citate S.C.I.A: – con nota prot n. -OMISSIS-, sono stati assegnati alla società n. 30 giorni dal ricevimento della stessa, per presentare le proprie determinazioni”; b) ritenuto che sarebbero “decorsi infruttuosamente i 30 gg. concessi” alla -OMISSIS- per presentare le proprie osservazioni e che “a tutt’oggi la società non ha presentato alcuna documentazione” (nonostante la -OMISSIS- abbia inviato le proprie osservazioni nei termini assegnati, con pec dell’08.11.2021); c) richiamate le seguenti disposizioni di legge: “ai sensi dell’art. 19 comma 3 e 4 della L. 241/1990 che così recita; l’amministrazione competente, <<…adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione (teli attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa. Qualora sia possibile conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, l’amministrazione competente, con atto motivato, invita il privato a provvedere prescrivendo le misure necessarie con la fissazione di un termine… In difetto di adozione delle misure da parte del privato, decorso il suddetto termine, l’attività si intende vietata…>>; comma 4 <<Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis, l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies”; “art. 21-quinquies: <<per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vanteggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge…>>”];

9) del Provvedimento del -OMISSIS-, limitatamente alla parte in cui il Direttore dello “Sviluppo Attività Produttive – S.U.A.P. – Ufficio Tutela del Consumatore”, su proposta del responsabile del procedimento, ha sostanzialmente confermato il precedente Provvedimento Dirigenziale n.-OMISSIS- (risultando invece tale provvedimento n. -OMISSIS-legittimo nella parte in cui ha sospeso “temporaneamente gli effetti” del Provvedimento Dirigenziale n.-OMISSIS- “in ossequio al Decreto Presidenziale del Tribunale Amministrativo di Catania n. -OMISSIS-”);

10) di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o consequenziale, anche non conosciuto (ivi compresa, ove occorra, anche la nota prot. n. -OMISSIS-, notificata in data 09.10.2021, con la quale la Direzione “Sviluppo Attività Produttive – Tutela del Consumatore” del -OMISSIS-, considerato che “la -OMISSIS- <<Ufficio Antimafia – Area 1 Bis –>>, ha comunicato che con provvedimento n. -OMISSIS-, ha adottato informazione ostativa antimafia nei confronti della società -OMISSIS-”, ha comunicato alla -OMISSIS- medesima l’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento degli effetti delle SCIA per l’esercizio di attività di ristorazione/somministrazione al pubblico di alimenti e bevande).

-OMISSIS-isti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

-OMISSIS-isti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, del-OMISSIS- e del -OMISSIS-, con i relativi allegati;

-OMISSIS-ista l’ordinanza cautelare n.-OMISSIS-;

-OMISSIS-isto il D.P. n. -OMISSIS-;

-OMISSIS-ista l’ordinanza cautelare n. -OMISSIS-;

-OMISSIS-ista l’ordinanza collegiale n.-OMISSIS-;

-OMISSIS-isti i documenti e le memorie difensive delle parti;

-OMISSIS-isti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2022 il dott. Pierluigi Buonomo;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con il ricorso introduttivo in epigrafe, parte ricorrente (“-OMISSIS- s.r.l.”, di seguito “-OMISSIS-”), azienda operante nel settore della ristorazione, ha impugnato il provvedimento del 13.09.2021, con cui il -OMISSIS-ha reso nei suoi confronti informativa antimafia interdittiva, ai sensi degli artt. 84, 91 e 94 del d.lgs. 159/2011.

Nel ricorso, venivano dedotte le seguenti censure:

– mancanza del contraddittorio procedimentale (comunicazione di avvio del procedimento e/o richiesta di audizione ai sensi dell’art. 93, co. 7, del Codice Antimafia);

– violazione e/o falsa applicazione degli artt. 84, 89 bis e 91 del d.lgs. 159/2011; violazione degli artt. 3 e 6 della L. 241/90, anche sotto i profili della carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione; violazione degli art. 41 e 97 della Costituzione e dei canoni di buon andamento; eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, arbitrarietà, contraddittorietà; violazione della L. 40/2020 e dell’art. 19, c. 3, del d.lgs. 159/2011;

– violazione dell’art. 1 della L. 241/1990 e dei principi di derivazione comunitaria; violazione degli artt. 15 (libertà professionale e diritto di lavorare), 16 (libertà d’impresa), 17 (diritto di proprietà), 21 (non discriminazione) e 41 (diritto ad una buona amministrazione) della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, proclamata il 27.12.2007; violazione dell’art. 6 del Trattato di Lisbona e dell’art. 1 Protocollo I della CEDU;

– violazione dell’art. 1 del Protocollo I e dell’art. 6 CEDU – del “giusto processo” e dell’art. 3 della L. 241/90.

Nel merito, si eccepisce – quanto alla presunta “regia mafiosa occulta” – che:

a) nessun aspetto di “criticità” è rinvenibile, né a carico dei titolari della -OMISSIS- (-OMISSIS-e -OMISSIS-), né della Sig.ra -OMISSIS-), né del Sig. -OMISSIS-, il quale, anzi rappresenta un “emblematico” esempio di avvenuta “riconversione”;

b) non è vero – restando, peraltro, indimostrato e, comunque, del tutto irrilevante nell’odierna vicenda – che la Sig.ra -OMISSIS- sia il vero “dominus” dell’azienda;

c) non si rinviene – restando peraltro indimostrato – alcuna “intestazione fittizia”, invero l’utilizzo del “brand «-OMISSIS-»” rappresenta una normalissima e incontestabile “strategia di marketing aziendale”;

d) privi di rilievo alcuno sono i riferimenti a vicende risalenti a oltre 40 anni fa, cui i titolari della -OMISSIS- sono del tutto estranei, vicende che nessuna connessione possono avere con l’oggetto dell’odierno giudizio e, peraltro, afferiscono a eventi precedenti alla stessa nascita dei titolari della -OMISSIS-;

e) il Sig. -OMISSIS-risulta ormai – come acclarato dai provvedimenti e dalla corposa documentazione in atti – del tutto distante dalla cultura mafiosa che solo in passato, e per un breve periodo della sua vita, lo ha visto coinvolto, mentre nessun rimprovero può farsi ai figli – così come alla Sig.ra -OMISSIS- – che da sempre conducono una vita assolutamente irreprensibile, basata esclusivamente sul lavoro e certamente distante da qualsiasi vicenda di mafia;

f) nessuna misura di “prevenzione patrimoniale” vi è mai stata nei confronti della -OMISSIS-; d’altra parte la Prefettura ha omesso di tenere conto degli elementi positivi emersi in sede procedimentale, che avrebbero dovuto invece comparati con la successiva sentenza di condanna del Sig. -OMISSIS-;

g) il trasferimento dell’azienda “-OMISSIS-” (di cui era socia accomandataria la signora -OMISSIS-) alla -OMISSIS- non presenta alcun elemento di anomalia;

h) laddove la Prefettura avesse preso in considerazione i fatti e i provvedimenti confermativi dell’avvenuta “riconversione” del Sig. -OMISSIS-, ciò avrebbe condotto necessariamente ad una diversa valutazione dei fatti “risalenti”;

i) nessun grave indizio di “compromissione” sussiste, né è in alcun modo stato indicato a carico dei “titolari di cariche e qualifiche” della -OMISSIS- alcun elemento controindicante;

l) va, per tutto quanto detto, radicalmente escluso che, secondo la tesi del “più probabile che non”, il Sig. -OMISSIS-possa in alcun modo continuare “dal carcere, a mantenere i contatti con la criminalità organizzata e ad asservire agli interessi della stessa, l’impresa dei figli”, tanto per la certa “dissociazione” da tempo avvenuta, quanto perché tutti i suoi contatti col mondo esterno vengono sottoposti ad attento e sicuro controllo da parte delle Autorità di Pubblica Sicurezza;

m) non v’è indicazione né prova alcuna di quale sarebbe il “complesso reticolo di non occasionali collegamenti e rapporti fra la -OMISSIS- e soggetti “collegati/vicini/condizionabili/contigui o appartenenti ad organizzazioni criminali mafiose” che, secondo la prospettazione della Prefettura, avrebbe portato a ritenere l’impresa “esposta al rischio di infiltrazioni e condizionamento mafiosi”, sicché gli atti impugnati sono illegittimi in quanto non possono e non devono in alcun modo fondarsi su quello che risulta essere un mero “flatus vocis”.

2.- Con il primo ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente ha impugnato – per illegittimità derivata – il decreto del -OMISSIS-, con cui -OMISSIS-, in ragione di tale informativa, ha revocato l’aggiudicazione del -OMISSIS-e risolto il contratto del -OMISSIS-, di fornitura del servizio di ristorazione all’interno della attività di bar ubicata presso la -OMISSIS-del-OMISSIS-, chiedendo la sospensione cautelare degli effetti.

3.- Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno e -OMISSIS-, chiedendo il rigetto del ricorso.

4.- Con ordinanza n.-OMISSIS-, il TAR ha rigettato la richiesta di sospensiva, precisando, quanto al periculum in mora, che è comunque “possibile la prosecuzione dell’attività previo ricorso agli strumenti previsti dall’art. 34 bis, co. 6, D.Lgs. 159/2011”.

La ricorrente ha ritenuto di presentare al Tribunale di Catania, in data 22.11.2021, “istanza di controllo giudiziario” e, subito dopo, ha chiesto a questo T.a.r. che gli effetti dei provvedimenti impugnati col ricorso introduttivo e coi motivi aggiunti venissero sospesi tramite misura monocratica ex art. 56 c.p.a.

Con Decreto Presidenziale n. -OMISSIS-, questo TAR ha accolto la richiesta di misura monocratica “ritenuto… che l’eventuale accoglimento dell’istanza (che parte ricorrente ha proposto) per l’applicazione del controllo giudiziario volontario ai sensi dell’art. 34 bis, c. 6-7, d.lgs. n. 159/2011… determinerebbe la sospensione ex lege degli effetti dell’interdittiva e, conseguentemente, dei successivi provvedimenti ad essa connessi” e “ritenuto quindi opportuno (in via cautelativa) accogliere l’istanza di misure cautelari monocratiche relativamente all’interdittiva antimafia, limitatamente ai suoi effetti sulle attività economiche già in essere (ivi compresa quella oggetto dei motivi aggiunti), escludendosi invece la possibilità di accedere a contributi o finanziamenti non ancora riconosciuti o partecipare a nuove gare pubbliche e stipulare nuovi contratti con la p.a.”, onerando infine “parte ricorrente di notiziare il T.a.r. sugli sviluppi del procedimento avente ad oggetto l’istanza di controllo giudiziario” e fissando “per la trattazione collegiale la camera di consiglio del giorno -OMISSIS-”.

Con Ordinanza cautelare n. -OMISSIS-, questo T.a.r., “…rilevato che parte ricorrente ha presentato presso il Tribunale di Catania, sezione misure di prevenzione (r.g. n. -OMISSIS-inc. es.), l’istanza di controllo giudiziario ai sensi dell’art. 34 bis, commi 6 e 7 del d.lgs. n. 159/2011 e che con decreto del Tribunale, l’udienza è stata fissata per il … -OMISSIS-…” ha “…ritenuto opportuno sospendere [interinalmente, n.d.r.] l’efficacia dei provvedimenti impugnati fino alla camera di consiglio del -OMISSIS-onerando parte ricorrente di notiziare il Collegio in ordine all’esito dell’istanza di controllo giudiziario proposta e di produrre copia integrale dei verbali di udienza e del provvedimento conclusivo, ove nelle more adottato…”.

5.- Si è quindi costituito in giudizio il -OMISSIS-, chiedendo anch’esso il rigetto del ricorso.

6.- Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente ha impugnato il Provvedimento Dirigenziale Comunale prot. n. -OMISSIS-, con il quale venivano revocate, in ragione dell’interdittiva antimafia, le SCIA che consentivano alla ditta di esercitare le attività di somministrazione di cibi e bevande in diversi punti della -OMISSIS- (sia in regime privatistico che a seguito di procedure ad evidenza pubblica). Tale provvedimento era stato, comunque, già sospeso d’iniziativa dal Comune, a seguito del D.P. n. -OMISSIS-, sopra citato.

Nel ricorso, vengono dedotte non solo vizi di illegittimità derivata, ma anche autonome censure che ripropongono però i medesimi argomenti contenuti nel ricorso introduttivo.

7.- Con ordinanza n. -OMISSIS-, parte ricorrente è stata ammessa, dal Tribunale di Catania, alla procedura di cui all’art. 34 bis del d.lgs. 159/2011, per il periodo di un anno.

8.- In vista dell’udienza camerale del -OMISSIS-, parte ricorrente ha chiesto, in via principale, la sospensione del giudizio, tenuto conto dell’intervenuto accoglimento dell’istanza di controllo giudiziario e, in subordine, l’adozione di ogni misura cautelare idonea a sospendere l’efficacia degli atti impugnati, nelle more della discussione nel merito nel ricorso, insistendo per l’accoglimento dello stesso.

Nel corso dell’udienza camerale, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 7 bis d.l. n. 105/2021, conv. in l. n. 126/2021, il Collegio, ai sensi dell’art. 73 co. 3 c.p.a., ha rilevato la sussistenza di possibili profili di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse e quindi, tenuto conto della novità della questione sollevata, ha concesso alle parti il termine di 10 giorni per il deposito di memorie sul punto, riservandosi la possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata.

Detto avviso è stato ribadito con ordinanza collegiale n.-OMISSIS-, tenuto conto che all’udienza da remoto non avevano partecipato i difensori dell’-OMISSIS- e del -OMISSIS-.

Rispettivamente in data 30.03.2022 e 04.04.2022, l’Avvocatura erariale e la parte ricorrente hanno depositato memorie sulla questione sollevata (la prima aderendo alla prospettata improcedibilità e la seconda insistendo per la sospensione del giudizio e, in subordine, chiedendo un rinvio) e quindi il ricorso è stato definitivamente deciso alla camera di consiglio del 14.04.2022.

DIRITTO

1.- Per come già rilevato ai sensi dell’art. 73 co 3 c.p.a., a seguito dell’ammissione dell’impresa ricorrente al controllo giudiziario, il ricorso è divenuto improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Osserva preliminarmente il Collegio che, ai sensi dell’art. 34 bis del Codice Antimafia: “1. Quando l’agevolazione prevista dal comma 1 dell’articolo 34 risulta occasionale, il tribunale dispone, anche d’ufficio, il controllo giudiziario delle attività economiche e delle aziende di cui al medesimo comma 1, se sussistono circostanze di fatto da cui si possa desumere il pericolo concreto di infiltrazioni mafiose idonee a condizionarne l’attività. Nel caso in cui risultino applicate le misure previste dall’articolo 94-bis, il tribunale valuta se adottare in loro sostituzione il provvedimento di cui al comma 2, lettera b). 2. Il controllo giudiziario è adottato dal tribunale per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a tre anni. Con il provvedimento che lo dispone, il tribunale può: a) imporre nei confronti di chi ha la proprietà, l’uso o l’amministrazione dei beni e delle aziende di cui al comma 1 l’obbligo di comunicare al questore e al nucleo di polizia tributaria del luogo di dimora abituale, ovvero del luogo in cui si trovano i beni se si tratta di residenti all’estero, ovvero della sede legale se si tratta di un’impresa, gli atti di disposizione, di acquisto o di pagamento effettuati, gli atti di pagamento ricevuti, gli incarichi professionali, di amministrazione o di gestione fiduciaria ricevuti e gli altri atti o contratti indicati dal tribunale, di valore non inferiore a euro 7.000 o del valore superiore stabilito dal tribunale in relazione al reddito della persona o al patrimonio e al volume d’affari dell’impresa. Tale obbligo deve essere assolto entro dieci giorni dal compimento dell’atto e comunque entro il 31 gennaio di ogni anno per gli atti posti in essere nell’anno precedente; b) nominare un giudice delegato e un amministratore giudiziario, il quale riferisce periodicamente, almeno bimestralmente, gli esiti dell’attività di controllo al giudice delegato e al pubblico ministero.

3. Con il provvedimento di cui alla lettera b) del comma 2, il tribunale stabilisce i compiti dell’amministratore giudiziario finalizzati alle attività di controllo e può imporre l’obbligo: a) di non cambiare la sede, la denominazione e la ragione sociale, l’oggetto sociale e la composizione degli organi di amministrazione, direzione e vigilanza e di non compiere fusioni o altre trasformazioni, senza l’autorizzazione da parte del giudice delegato; b) di adempiere ai doveri informativi di cui alla lettera a) del comma 2 nei confronti dell’amministratore giudiziario; c) di informare preventivamente l’amministratore giudiziario circa eventuali forme di finanziamento della società da parte dei soci o di terzi; d) di adottare ed efficacemente attuare misure organizzative, anche ai sensi degli articoli 6, 7 e 24-ter del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e successive modificazioni; e) di assumere qualsiasi altra iniziativa finalizzata a prevenire specificamente il rischio di tentativi di infiltrazione o condizionamento mafiosi. 4. Per verificare il corretto adempimento degli obblighi di cui al comma 3, il tribunale può autorizzare gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria ad accedere presso gli uffici dell’impresa nonché presso uffici pubblici, studi professionali, società, banche e intermediari mobiliari al fine di acquisire informazioni e copia della documentazione ritenute utili. Nel caso in cui venga accertata la violazione di una o più prescrizioni ovvero ricorrano i presupposti di cui al comma 1 dell’articolo 34, il tribunale può disporre l’amministrazione giudiziaria dell’impresa. 5. Il titolare dell’attività economica sottoposta al controllo giudiziario può proporre istanza di revoca. In tal caso il tribunale fissa l’udienza entro dieci giorni dal deposito dell’istanza e provvede nelle forme di cui all’articolo 127 del codice di procedura penale. All’udienza partecipano il giudice delegato, il pubblico ministero e, ove nominato, l’amministratore giudiziario. 6. Le imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’articolo 84, comma 4, che abbiano proposto l’impugnazione del relativo provvedimento del prefetto, possono richiedere al tribunale competente per le misure di prevenzione l’applicazione del controllo giudiziario di cui alla lettera b) del comma 2 del presente articolo. Il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente, il prefetto che ha adottato l’informazione antimafia interdittiva nonché gli altri soggetti interessati, nelle forme di cui all’articolo 127 del codice di procedura penale, accoglie la richiesta, ove ne ricorrano i presupposti; successivamente, anche sulla base della relazione dell’amministratore giudiziario, può revocare il controllo giudiziario e, ove ne ricorrano i presupposti, disporre altre misure di prevenzione patrimoniali. 7. Il provvedimento che dispone l’amministrazione giudiziaria prevista dall’articolo 34 o il controllo giudiziario ai sensi del presente articolo sospende il termine di cui all’articolo 92, comma 2, nonché gli effetti di cui all’articolo 94. Lo stesso provvedimento è comunicato dalla cancelleria del tribunale al prefetto della provincia in cui ha sede legale l’impresa, ai fini dell’aggiornamento della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia di cui all’articolo 96, ed è valutato anche ai fini dell’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis nei successivi cinque anni.”.

Con riferimento ai rapporti tra l’interdittiva antimafia e il provvedimento di ammissione dell’impresa al controllo giudiziario, per come enucleati dai commi 6 e 7 della citata disposizione, si registrano allo stato in giurisprudenza due orientamenti:

a) secondo i consolidati principi espressi dal Consiglio di Stato (cfr. ex multis, ord. nn. 4873/2019 e 5482/2019), l’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario determina una causa necessaria di sospensione del giudizio, in conseguenza della sospensione ex lege dell’efficacia del provvedimento interdittivo;

b) secondo l’innovativo orientamento espresso dal T.a.r. Calabria – sez. staccata di Reggio Calabria (cfr. ex multis, sentenze nn. 15/2019 e 350/2019), in assenza di una ipotesi prevista dalla legge, non opera l’art. 295 c.p.c. (come richiamato dall’art. 79 co. 3 c.p.a.) e, stante la non interferenza degli ambiti giurisdizionali appartenenti al giudice amministrativo e al giudice della prevenzione penale, il giudice amministrativo ha l’obbligo comunque di definire nel merito il ricorso.

Orbene, il ragionamento logico-giuridico che conduce il Collegio ad una diversa soluzione della prospettata questione ed in particolare, alla definizione della controversia secondo una pronuncia di rito (nel senso della improcedibilità del ricorso) si declina lungo le seguenti linee direttrici:

a) la sopravvenuta inefficacia della misura interdittiva al momento dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario;

b) la sussistenza di un obbligo di aggiornamento della misura interdittiva all’esito della cessazione del controllo giudiziario e l’imputazione del citato obbligo di aggiornamento dell’interdittiva ex officio in capo all’Amministrazione procedente, anche con riferimento alle questioni di compatibilità costituzionale e comunitaria del sistema della prevenzione antimafia;

c) la natura del provvedimento di aggiornamento, che non è un atto meramente confermativo della precedente interdittiva, ma un nuovo provvedimento, che giunge all’esito della necessaria, rinnovata istruttoria, la quale deve obbligatoriamente tenere conto di quanto accaduto durante il periodo di controllo giudiziario;

d) gli effetti conformativi della presente sentenza anche alla luce delle novità contenute nel d.l. n. 152/2021, conv. in l. n. 233/2021;

e) la possibile persistenza dell’interesse alla decisione del ricorso ai soli fini risarcitori.

1.a- Quanto alla misura interdittiva oggetto del presente ricorso ed alla sua idoneità a produrre effetti, dopo l’ammissione al controllo giudiziario, il Collegio ritiene che:

– l’interdittiva antimafia fotografa una situazione di acclarata “contaminazione mafiosa dell’impresa” in un determinato momento storico, sulla base dell’istruttoria svolta dall’autorità prefettizia e dagli organi di supporto tecnico (forze di polizia, organismi consultivi creati ad hoc, etc…); detta situazione è riconosciuta dalla stessa impresa che chiede l’ammissione al controllo giudiziario, in quanto l’accoglimento dell’istanza presentata ai sensi dell’art. 34 bis co. 6-7, d.lgs. n. 159/2011, presuppone il riconoscimento che la contaminazione sussiste, ma la circostanza che il giudice della prevenzione penale la reputi occasionale;

– la letteratura giuridica in materia ha, nel tempo, evidenziato notevoli problematiche connesse alla questione della efficacia nel tempo dell’interdittiva, con possibili ricadute in termini di potenziale lesione di diritti garantiti a livello costituzionale e comunitario (tra tutti, il diritto alla libera iniziativa imprenditoriale ed i conseguenti effetti sul diritto al lavoro, sul sistema dell’accesso al credito, etc…), laddove, già al momento della emissione dell’interdittiva da parte dell’autorità prefettizia, gli elementi raccolti soffrono obbligatoriamente, ma fisiologicamente di carenza di attualità in ragione del necessario intreccio tra procedimenti penali (viste le tempistiche ed i vincoli legati, anche, alla sussistenza del segreto istruttorio) ed il procedimento amministrativo;

– a maggior ragione, all’esito del percorso di monitoraggio e possibile risanamento dell’impresa tramite la misura del controllo giudiziario (la quale può avere una durata da uno a tre anni), l’architettura dell’informativa antimafia originaria sconta un deficit imprescindibile di attualità, che non riguarda esclusivamente mere sopravvenienze di fatto eventuali (ad esempio, nuove operazioni di polizia giudiziaria, altri dati informativi raccolti su frequentazioni controindicate, etc…), ma anche e soprattutto le ragioni per le quali, all’esito del controllo giudiziario e a prescindere dal rispetto o meno delle misure prescrittive, siano ritenute persistenti, eliminate o invece addirittura aggravate le condizioni di possibile influenza da parte di associazioni mafiose;

– sul punto, Corte Cost. n. 57/2020, nell’affermare la conformità dell’istituto dell’interdittiva al principio di legalità sostanziale ed a quello di ragionevolezza, evidenzia – con riferimento alla validità temporale della misura – come: “un ruolo particolarmente rilevante assume il carattere provvisorio della misura…È questo il senso della disposizione dell’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 159 del 2011, secondo il quale l’informativa antimafia ha una validità limitata di dodici mesi, cosicché alla scadenza del termine occorre procedere alla verifica della persistenza o meno delle circostanze poste a fondamento dell’interdittiva, con l’effetto, in caso di conclusione positiva, della reiscrizione nell’albo delle imprese artigiane, nella specie, e in generale del recupero dell’impresa al mercato. E va sottolineata al riguardo la necessità di un’applicazione puntuale e sostanziale della norma, per scongiurare il rischio della persistenza di una misura non più giustificata e quindi di un danno realmente irreversibile…”.

Pertanto, se, in generale, il Collegio condivide l’orientamento della giurisprudenza secondo cui il mero decorso del termine di un anno, ex art. 86 Codice Antimafia, non vale di per sé a privare di efficacia la misura interdittiva, ferma restando la possibilità dell’interessato di richiedere autonomamente un aggiornamento del provvedimento prefettizio prospettando elementi istruttori nuovi, nel caso di specie l’elemento di novità che rende definitivamente inefficace l’originaria interdittiva è dato proprio dall’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario. Invero, il controllo giudiziario consente all’impresa di operare legittimamente sul mercato, ed anzi le impone di dimostrare l’occasionalità dei contatti controindicati e la dissociazione da tali contatti, attraverso veri e propri atti di self-cleaning;

– in conclusione, ad avviso di questo Collegio, in caso di ammissione di una impresa al controllo giudiziario, l’interdittiva antimafia perde efficacia e l’autorità prefettizia dovrà verificare se, in considerazione della prospettata occasionalità del contagio e tenuto conto di quanto accaduto durante il periodo del controllo, sia ancora sussistente il pericolo di infiltrazione ovvero se esso sia venuto definitivamente meno e l’impresa possa tornare ad operare a pieno titolo sul mercato.

1.b- Postulata la necessità dell’aggiornamento del provvedimento originario, affinchè l’istituto venga declinato conformemente ai principi costituzionali ed eurounitari, il Collegio intende individuare il soggetto su cui incombe l’obbligo/l’onere di attivare il procedimento di aggiornamento e valutare le relative ricadute sulla possibile lesione del diritto di difesa del destinatario della misura, laddove tale procedimento non venga attivato.

Al di là del dato normativo, per come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale con la sentenza n. 57/2020 sopra citata, la quale non riconosce una definitiva ultrattività dell’interdittiva, il Collegio ritiene che una lettura costituzionalmente orientata della normativa di cui all’art. 34 bis co. 6 e 7 del Codice Antimafia, impone che al decorso del termine di efficacia del disposto controllo sia già stato avviato e concluso il procedimento di verifica della persistenza o meno del pericolo di infiltrazione mafiosa, tenuto conto della condotta assunta dall’impresa durante il periodo del controllo.

Pertanto, mentre in generale, per come detto sopra, spetta all’interessato fornire elementi nuovi che giustifichino la revisione del negativo giudizio prognostico insito in un provvedimento interdittivo al fine di ottenere l’aggiornamento del provvedimento negativo, nel caso dell’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario, l’istruttoria deve essere avviata d’ufficio, perché l’elemento nuovo è fornito dal giudice della prevenzione, che ha qualificato il contatto come occasionale e che ha ritenuto l’impresa potenzialmente suscettibile di essere risanata.

Ne consegue che:

– in caso di inerzia, l’interessato può attivare il rito del silenzio-inadempimento (artt. 31 e 117 c.p.a.);

– qualora la nuova informativa contenga un giudizio prognostico negativo, sorgerà l’interesse dell’impresa a proporre un nuovo ricorso;

– in caso di giudizio prognostico positivo da parte della Prefettura, invece, il controllo giudiziario dovrà cessare, anche se fosse stata medio tempore reiterata la misura di prevenzione da parte dal giudice della prevenzione e l’impresa tornerà quindi sul mercato, libera da ogni forma di monitoraggio.

Se così non fosse si determinerebbe l’elusione dei limiti di compatibilità costituzionale e comunitaria della normativa antimafia, come delineati dalla citata sentenza della C. Cost. n. 57/2020.

1.c- Quanto alla natura del provvedimento di “aggiornamento” dell’interdittiva antimafia, in ragione dell’ammissione al controllo giudiziario, ritiene il Collegio che il nuovo provvedimento, anche se negativo, non possa mai considerarsi meramente confermativo del precedente, perché la Prefettura ha l’obbligo, come detto sopra, di effettuare una nuova istruttoria. Ecco la ragione per cui, rispetto a tale provvedimento (ove lesivo), sorgerà l’interesse al ricorso dell’impresa attinta da interdittiva e ciò al fine di non vedersi definitivamente preclusa l’attività economica.

Da tutte le superiori premesse, in applicazione della normativa applicabile ratione temporis e del diritto vivente, ne consegue necessariamente l’improcedibilità del ricorso proposto dalla -OMISSIS-, per sopravvenuto difetto di interesse.

1.d- Il Collegio ritiene, a questo punto, di dedicare un passaggio alle prospettive derivanti dalle innovazioni normative apportate dal d.l. n. 152/2021, conv. in l. n. 233/2021 e ciò anche al fine di individuare gli effetti conformativi della presente sentenza.

L’art. 47 d.l. n. 152/2021, conv. in l. n. 233/2021 (Amministrazione giudiziaria e controllo giudiziario delle aziende) recita: “1. All’articolo 34-bis del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Nel caso in cui risultino applicate le misure previste dall'((articolo)) 94-bis, il ((tribunale)) valuta se adottare in loro sostituzione il provvedimento di cui al comma 2, ((lettera b) ))»; b) al comma 6, secondo periodo, le parole «Il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente e» sono sostituite dalle seguenti: «Il tribunale, sentiti il procuratore distrettuale competente, il prefetto che ha adottato l’informazione antimafia interdittiva nonché»; c) il comma 7 è sostituito dal seguente: «7. Il provvedimento che dispone l’amministrazione giudiziaria prevista dall’articolo 34 o il controllo giudiziario ai sensi del presente articolo sospende il termine di cui all’articolo 92, comma 2, nonché gli effetti di cui all’articolo 94. Lo stesso provvedimento è dalla cancelleria del tribunale ((al prefetto della provincia in cui ha sede)) legale l’impresa, ai fini dell’aggiornamento della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia di cui all’articolo 96, ed è valutato anche ai fini dell’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis nei successivi cinque anni.»”.

L’art. 48 d.l. n. 152/2021, conv. in l. n. 233/2021 (Contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia) recita: “1. Al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’articolo 92: 1) la rubrica è sostituita dalla seguente: «Procedimento di rilascio delle informazioni antimafia»; 2) il comma 2-bis è sostituito dai seguenti: «2-bis. Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis, e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione, da effettuare secondo le modalità previste dall’articolo 93, commi 7, 8 e 9. In ogni caso, non possono formare oggetto della comunicazione di cui al presente comma elementi informativi il cui disvelamento sia idoneo a pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri accertamenti finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose. La predetta comunicazione sospende, con decorrenza dalla relativa data di invio, il termine di cui all’articolo 92, comma 2. La procedura del contraddittorio si conclude entro sessanta giorni dalla data di ricezione della predetta comunicazione. 2-ter. Al termine della procedura in contraddittorio di cui al comma 2-bis, il prefetto, ove non proceda al rilascio dell’informazione antimafia liberatoria: a) dispone l’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis, dandone comunicazione, entro cinque giorni, all’interessato secondo le modalità stabilite dall’articolo 76, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, qualora gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa siano riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale; b) adotta l’informazione antimafia interdittiva, procedendo alla comunicazione all’interessato entro il termine e con le modalità di cui alla lettera a), nel caso di sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa. Il prefetto, adottata l’informazione antimafia interdittiva ai sensi della presente lettera, verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui all’articolo 32, comma 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114 e, in caso positivo, ne informa tempestivamente il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione. 2-quater. Nel periodo tra la ricezione della comunicazione di cui al comma 2-bis e la conclusione della procedura in contraddittorio, il cambiamento di sede, di denominazione, della ragione o dell’oggetto sociale, della composizione degli organi di amministrazione, direzione e vigilanza, la sostituzione degli organi sociali, della rappresentanza legale della società nonché della titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, il compimento di fusioni o altre trasformazioni o comunque qualsiasi variazione dell’assetto sociale, organizzativo, gestionale e patrimoniale delle società e imprese interessate dai tentativi di infiltrazione ((mafiosa possono)) essere oggetto di valutazione ai fini dell’adozione dell’informazione interdittiva antimafia.»; b) all’articolo 93, il comma 7 è sostituito dal seguente: «7. Il prefetto competente all’adozione dell’informazione ((antimafia)), sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite nel corso dell’accesso, può invitare in sede di audizione personale i soggetti interessati a produrre ogni informazione ritenuta utile, anche allegando elementi documentali, qualora non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento ovvero esigenze di tutela di informazioni che, se disvelate, ((siano suscettibili)) di pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri procedimenti amministrativi finalizzati alla prevenzione delle infiltrazione mafiose.»”.

L’art. 49 d.l. n. 152/2021, conv. in l. n. 233/2021 (Prevenzione collaborativa) recita, infine: “1. Al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, dopo l’articolo 94, è inserito il seguente: «Art. 94-bis (Misure amministrative di prevenzione collaborativa applicabili in caso di agevolazione occasionale). – 1. Il prefetto, quando accerta che i tentativi di infiltrazione mafiosa sono riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale, prescrive all’impresa, società o associazione interessata, con provvedimento motivato, l’osservanza, per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a dodici mesi, di una o più delle seguenti misure: a) adottare ed efficacemente attuare misure organizzative, anche ai sensi degli articoli 6, 7 e 24-ter del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, atte a rimuovere e prevenire le cause di agevolazione occasionale; b) comunicare al gruppo interforze istituito presso la prefettura competente per il luogo di sede legale o di residenza, entro quindici giorni dal loro compimento, gli atti di disposizione, di acquisto o di pagamento effettuati, gli atti di pagamento ricevuti, gli incarichi professionali conferiti, di amministrazione o di gestione fiduciaria ricevuti, di valore ((non inferiore a 5.000 euro)) o di valore superiore stabilito dal prefetto, sentito il predetto gruppo interforze, in relazione al reddito della persona ((o al patrimonio e al volume di affari)) dell’impresa; c) per le società di capitali o di persone, comunicare al gruppo interforze ((i finanziamenti, in qualsiasi forma, eventualmente erogati)) da parte dei soci o di terzi; d) comunicare al gruppo interforze i contratti di associazione in partecipazione stipulati; e) utilizzare un conto corrente dedicato, anche in via non esclusiva, per gli atti di pagamento e riscossione di cui alla lettera b), nonché per i finanziamenti di cui alla lettera c), osservando, per i pagamenti previsti dall’articolo 3, comma 2, della legge 13 agosto 2010, n. 136, le modalità indicate nella stessa norma. 2. Il prefetto, in aggiunta alle misure di cui al comma 1, può nominare, anche d’ufficio, uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, individuati nell’albo di cui all’articolo 35, comma 2-bis, con il compito di svolgere funzioni di supporto finalizzate all’attuazione delle misure di prevenzione collaborativa. Agli esperti di cui al primo periodo spetta un compenso, ((determinato)) con il decreto di nomina, non superiore al 50 per cento di quello liquidabile sulla base dei criteri stabiliti dal decreto di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 4 febbraio 2010, n. 14. Gli oneri relativi al pagamento di tale compenso sono a carico dell’impresa, società o associazione. 3. Le misure di cui al presente articolo cessano di essere applicate se il tribunale dispone il controllo giudiziario di cui all’articolo 34-bis, comma 2, lettera b). Del periodo di loro esecuzione può tenersi conto ai fini della determinazione della durata del controllo giudiziario. 4. Alla scadenza del termine di durata delle misure di cui al presente articolo, il prefetto, ove accerti, sulla base delle analisi formulate dal gruppo interforze, il venir meno dell’agevolazione occasionale e l’assenza di altri tentativi di infiltrazione mafiosa, rilascia un’informazione antimafia liberatoria ed effettua le conseguenti iscrizioni nella banca dati nazionale unica della documentazione antimafia. 5. Le misure di cui al presente articolo sono annotate in un’apposita sezione della banca dati di cui all’articolo 96, a cui è precluso l’accesso ai soggetti privati sottoscrittori di accordi conclusi ai sensi dell’articolo 83-bis, e sono comunicate dal prefetto alla cancelleria del ((tribunale)) competente per l’applicazione delle misure di prevenzione.». 2. ((Le disposizioni dell’articolo 94-bis del codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, introdotto dal comma 1 del presente articolo, si applicano anche)) ai procedimenti amministrativi per i quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, è stato effettuato l’accesso alla banca dati nazionale unica della documentazione antimafia e non è stata ancora rilasciata l’informazione antimafia. ((2-bis. Le misure adottate ai sensi dei commi 1 e 2 possono essere in ogni momento revocate o modificate e non impediscono l’adozione dell’informativa antimafia interdittiva.»))”.

Orbene, ancorché tale normativa non fosse in vigore al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, si applicherà necessariamente al momento dell’aggiornamento dell’interdittiva da effettuarsi prima della conclusione del controllo giudiziario. Ne consegue che, con riferimento all’effetto conformativo nel caso di specie, la Prefettura dovrà effettuare una nuova istruttoria secondo il modello procedimentale c.d. “partecipato”, enucleato dalla riforma sopra citata.

Osserva, d’altra parte, il Collegio che lo strumento del controllo partecipativo in sede procedimentale, potrebbe costituire, da un lato, un modo per valorizzare gli effetti del contraddittorio nella fase istruttoria e, dall’altro, un modo per intervenire tempestivamente sulla situazione in divenire (valorizzando il carattere provvisorio della misura interdittiva, come più volte evidenziata dal Collegio), così da salvaguardare la presenza dell’impresa sul mercato.

In ultima analisi tale istituto potrebbe addirittura condurre (ove opportunamente utilizzato e valorizzato dalle Prefetture) a svuotare di contenuto l’istituto del controllo giudiziario, così riducendo al minimo le problematiche dell’interferenza tra il processo amministrativo avverso l’interdittiva e il giudizio del giudice della prevenzione penale in tema di controllo giudiziario.

Ad avviso del Collegio, le novelle normative consentono, ad oggi, di ritenere del tutto escluse le più volte prospettate questioni di compatibilità con la Costituzione e con la CEDU del sistema della prevenzione antimafia: l’afflittività delle misure interdittive rispetto al circuito economico-imprenditoriale al di fuori delle garanzie proprie del cd. “giusto processo” ed i limiti del sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti discrezionali adottati dal Prefetto (ai sensi degli artt. 84 e 91 Codice Antimafia), già superati per effetto di una lettura costituzionalmente orientata delle norme vigenti grazie al diritto vivente della giurisprudenza amministrativa, sono ora definitivamente esclusi da un modello “collaborativo” tra amministrazione e l’impresa sospettata di mafia, che ha inizio nella fase procedimentale e segue l’impresa stessa nell’andamento diacronico della vicenda, con misure bilanciate e tempestive.

1.e- Infine, sul versante processuale, il Collegio si domanda, (in via meramente incidentale), se in caso di ammissione al controllo dell’impresa attinta da interdittiva, possa residuare in sede giurisdizionale (nel ricorso avverso l’interdittiva) un interesse alla decisione ai fini meramente risarcitori, alla luce del disposto di cui all’art. 34 co. 3 c.p.a. (e ciò in disparte la questione della regolamentazione del regime delle spese del giudizio, in base al principio della soccombenza virtuale).

Ad avviso del Collegio a tale quesito deve in generale essere data risposta positiva perché, qualora la domanda risarcitoria sia stata proposta, dato che secondo la prima prospettazione dell’impresa ricorrente essa sarebbe stata illegittimamente attinta da interdittiva e ciò le potrebbe aver causato dei danni, la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse determinatasi per effetto dell’ammissione al controllo, non eliderebbe gli eventuali danni medio tempore prodotti dall’interdittiva, i cui effetti sono sospesi ex lege ex art. 34 bis, co 7, ma solo ex nunc.

Orbene, tale domanda risarcitoria sarebbe però palesemente infondata, e ciò risulterebbe acclarato proprio in ragione dell’intervenuta presentazione dell’istanza di ammissione al controllo giudiziario.

Si ribadisce infatti che, nel caso di informativa prefettizia negativa, l’ammissione alla misura riabilitativa, da parte del Tribunale ordinario, passa – oltre che per una esplicita istanza da parte dell’impresa attinta da interdittiva – anche e soprattutto da un vaglio in chiave sostanziale sulla “occasionalità” del contagio mafioso, che costituisce, però, un elemento fattuale incontestato, anzi è dato per presupposto dell’ammissibilità dell’istanza ex art. 34 bis, co. 6-7, d.lgs. n. 159/2011.

Ne consegue che nel momento in cui l’impresa (successivamente alla proposizione del ricorso giurisdizionale al T.a.r., contenente anche la domanda risarcitoria o la prospettazione dell’intenzione di proporla al fine di radicare la persistenza dell’interesse alla decisione) propone l’istanza per l’ammissione al controllo giudiziario, riconosce, come si è già detto, la legittimità del provvedimento prefettizio impugnato e quindi esclude in radice finanche l’esistenza del fatto illecito, con ciò determinando, eventualmente, la necessaria declaratoria dell’infondatezza nel merito della domanda risarcitoria ove già proposta.

In conclusione, quanto ai rapporti tra interdittiva e controllo giudiziario:

a) l’impresa attinta da interdittiva è legittimamente esclusa dal mercato e solo se ammessa al controllo può riprendere ex nunc ad operare. All’esito di tale controllo sarà ammessa o esclusa dal mercato per effetto di un nuovo provvedimento prefettizio, obbligatoriamente adottato prima della conclusione del primo periodo di ammissione al controllo giudiziario, con conseguente improcedibilità del ricorso quanto alla originaria interdittiva;

b) la legittimità dell’originario provvedimento interdittivo esclude in radice l’esistenza del fatto illecito e determina l’infondatezza nel merito della domanda risarcitoria, ove proposta.

Nel caso di specie, come si è detto, in assenza di domanda risarcitoria (o di prospettata intenzione di proporla), il ricorso deve semplicemente essere dichiarato improcedibile.

2. Il Collegio, de iure condendo, propone, da ultimo, una riflessione sul coordinamento dei meccanismi e degli effetti propri degli istituti dell’informazione antimafia, del controllo giudiziario e della prevenzione collaborativa nella loro chiave sostanziale e nella loro proiezione processuale, sin dalla fase cautelare, al fine di perseguire un ragionevole bilanciamento tra le innegabili conseguenze dirompenti dell’interdittiva sulla possibile sopravvivenza dell’impresa (qualora il provvedimento si riveli, ex post, illegittimo, ovvero il contagio mafioso sia stato occasionale) e la problematica della corretta aggiudicazione delle commesse e attribuzione dei finanziamenti pubblici.

Il prospettato equo bilanciamento assiologico è stato comunque garantito finora da questo T.a.r. – nella fase cautelare – attraverso la celere fissazione dell’udienza di merito, nelle more della definizione, da parte del giudice penale, dell’eventuale istanza di ammissione al controllo giudiziario, che comunque, si è detto, non va a sanare ex post la perdita dei requisiti di partecipazione ad una gara pubblica, ovvero la perdita di pubblici finanziamenti non accantonati.

Fermo restando che lo strumento della prevenzione collaborativa, pur se confinato alla scelta discrezionale dell’autorità prefettizia, ove opportunamente valorizzato, potrebbe costituire una ulteriore forma di anticipazione della tutela in chiave di tempestiva ripresa dell’attività economica dell’impresa sul libero mercato, ad avviso di questo Collegio, la fissazione dell’udienza di merito dovrebbe essere invece prevista dalla stessa legge come un obbligo ex officio e ciò nel termine massimo di mesi sei dal deposito del ricorso.

Ciò che auspica, infine, in aggiunta il Collegio, per rafforzare le garanzie di difesa dell’impresa attinta da interdittiva ed il principio di effettività della tutela giurisdizionale, è la previsione di un termine di “stand-still” per la stazione appaltante/P.A. erogatrice dei contributi pubblici, nelle more del vaglio del Tribunale della Prevenzione (il quale dovrebbe decidere celermente), affinché l’impresa non perda definitivamente la possibilità di accedere all’aggiudicazione delle commesse pubbliche ovvero la possibilità di ottenere l’erogazione dei finanziamenti pubblici nell’ambito delle procedure in itinere (con contributi limitati e presenza di soggetti controinteressati). Detto termine potrebbe essere ancorato a quello fissato per il Tribunale ordinario per decidere sull’istanza di controllo.

3.- Ciò detto, per tutte le ragioni sopra esposte, il ricorso proposto dalla -OMISSIS-, per come integrato dai motivi aggiunti, è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

4.- Quanto al regime delle spese, a rigore, in applicazione del principio della soccombenza virtuale, esse andrebbero poste a carico della parte ricorrente.

Invero, anche al fine di distinguere il diverso ambito del giudizio del giudice della prevenzione penale (che valuta l’occasionalità del contatto, ma che riconosce la legittimità del provvedimento prefettizio) rispetto all’ambito del giudizio del giudice amministrativo (che valuta la situazione di potenziale di pericolo di infiltrazione mafiosa, secondo la regola del “più probabile che non” – i.e. del “50% +1”, per come ricostruita sulla base degli indici sintomatici elaborati dalla consolidata giurisprudenza), si riporta letteralmente, un significativo condivisibile passaggio del provvedimento di ammissione di -OMISSIS- al controllo giudiziario: “…ritenuta l’aderenza del provvedimento prefettizio ai presupposti di legge, in considerazione del ruolo di vertice rivestito in passato da -OMISSIS-e la permanenza dell’azienda nella sfera di interesse, quanto meno mediato, di quest’ultimo…” .

Appare, dunque, chiaro come la valutazione del Tribunale della Prevenzione si connoti – come richiede la natura dell’istituto – esclusivamente sul giudizio prognostico di possibilità di recupero dell’impresa, senza sconfessare le risultanze prefettizie, le quali, costituiscono un presupposto necessario, non solo in chiave processuale per attivare il relativo rimedio, ma anche in chiave sostanziale, con riferimento alla sussistenza di una cointeressenza – lo si ribadisce, acclarata – tra l’impresa e l’associazione mafiosa.

D’altra parte, l’assoluta novità della questione trattata e la conseguente pronuncia in rito, giustificano eccezionalmente l’integrale compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.

Nulla spese per le parti non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato con i motivi aggiunti, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate tra le parti costituite.

Nulla spese per le parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte ricorrente e delle persone fisiche citate in sentenza, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento di ogni elemento idoneo alla loro individuazione.

Così deciso in Catania nelle camere di consiglio dei giorni 24 marzo 2022 (in modalità da remoto) e 14 aprile 2022, con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Giuseppa Leggio, Consigliere

Pierluigi Buonomo, Referendario, Estensore

L'articolo Sui rapporti tra interdittiva e controllo giudiziario. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Farmacisti – Giurisdizione – Dubbi – Obbligo vaccinale – Discende da un atto avente forza di legge – Atto politico.

Nelle more della trattazione collegiale dell’istanza cautelare (ove potrà essere delibata la prospettata questione di costituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 44/2021, conv. in l. n. 76/2021 s.m.i., a condizione che sia ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo), deve essere respinta l’istanza cautelare monocratica per la sospensione degli effetti del provvedimento di accertamento dell’inadempimento in capo alla parte ricorrente dell’obbligo vaccinale, con conseguente sospensione dall’esercizio della professione di farmacista, non solo tenuto conto dell’orientamento del giudice di appello in materia (secondo cui l’obbligo vaccinale discende da un atto avente forza di legge, il quale, in quanto atto politico, non può essere sindacato dal giudice amministrativo), ma anche tenuto conto, da un lato, del fatto che secondo la prospettazione della parte ricorrente, nel caso di specie, vi sarebbe il diritto all’esenzione dall’obbligo vaccinale (diritto che potrebbe – anzi avrebbe potuto da tempo – essere accertato davanti al giudice ordinario, sicuramente munito di giurisdizione sul punto) e, dall’altro lato, del fatto che non risulta essere stata chiesta l’eventuale (temporanea) sostituzione del direttore responsabile.

Pres. Cabrini – Est. Cabrini

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 533 del 2022, proposto dalla dott.ssa -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Nunzio Condorelli Caff, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di -OMISSIS- e l’Azienda Sanitaria Provinciale di -OMISSIS-, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

– del provvedimento, prot. n.-OMISSIS-, con il quale il Presidente dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di -OMISSIS-, ha accertato l’inadempimento in capo alla ricorrente dell’obbligo vaccinale, dal che ne “discende, ai sensi di legge, l’immediata sospensione dall’esercizio della professione”;

– del provvedimento, prot. n. -OMISSIS-, con il quale il Direttore del Dipartimento del Farmaco dell’ASP di -OMISSIS-, ha sospeso la ricorrente dall’esercizio della professione di farmacista per inadempimento dell’obbligo vaccinale ai sensi dell’art. 4 d.l. n. 44/2021, conv. in l. n. 76/2021 s.m.i. e ha disposto l’interdizione all’accesso ai locali della farmacia, fino alla revoca del suddetto provvedimento di sospensione;

– delle circolari Ministeriali e dell’Ordine di appartenenza;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale;

nonché per l’accertamento del diritto della parte ricorrente ad essere reintegrata nell’Albo di appartenenza al fine di poter espletare il proprio lavoro di titolare della “Farmacia -OMISSIS-”, sita a -OMISSIS-, con risarcimento del danno conseguente al mancato svolgimento dell’attività lavorativa nel periodo di sospensione e ordine di immediato di rientro nei locali della farmacia;

– nonché per la condanna delle Amministrazioni intimate, ex art. 30 c.p.a., al risarcimento in forma specifica del danno ingiusto subito dalla parte ricorrente e derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa in via equitativa ritenuta di giustizia, nonché per il risarcimento del danno morale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Ritenuto che sussistono alcuni profili di possibile inammissibilità del ricorso:

– quanto alla giurisdizione dell’adito giudice amministrativo (v. sentenze T.a.r. Aosta n. 72/2021 e T.a.r. –Venezia, n. 427/2022) e ciò tenuto anche conto del fatto che la stessa parte ricorrente, a prescindere dalla previsione in ordine all’autorità cui proporre ricorso contenuta nel provvedimento di accertamento dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, dubita della giurisdizione del g.a. e probabilmente ha adito contemporaneamente anche il giudice ordinario (v. punto 1 della parte in diritto del ricorso che richiama “stranamente” il potere del g.o. di disapplicare gli atti amministrativi);

– quanto alla possibile non impugnabilità delle circolari ministeriali, rispetto alle quali non è stata, comunque, evocata in giudizio la parte legittimata passivamente (il Ministero della Salute);

Ritenuto che, nelle more della trattazione collegiale dell’istanza cautelare (ove potrà essere delibata la prospettata questione di costituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 44/2021, conv. in l. n. 76/2021 s.m.i., a condizione che sia ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo), l’istanza cautelare debba essere respinta, non solo tenuto conto dell’orientamento del giudice di appello in materia (secondo cui l’obbligo vaccinale discende da un atto avente forza di legge, il quale, in quanto atto politico, non può essere sindacato dal giudice amministrativo), ma anche tenuto conto, da un lato, del fatto che secondo la prospettazione della parte ricorrente, nel caso di specie, vi sarebbe il diritto all’esenzione dall’obbligo vaccinale (diritto che potrebbe – anzi avrebbe potuto da tempo – essere accertato davanti al giudice ordinario, sicuramente munito di giurisdizione sul punto) e, dall’altro lato, del fatto che non risulta essere stata chiesta l’eventuale (temporanea) sostituzione del direttore responsabile, ove possibile;

Ritenuto pertanto che l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm., debba essere respinta e che debbano comunque essere disposti gli incombenti istruttori indicati in dispositivo.

P.Q.M.

Respinge l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.

Ordina alla parte ricorrente di depositare in giudizio copia del provvedimento del Direttore del Dipartimento del Farmaco dell’ASP di -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS- ed alle pp.aa. intimate, di depositare in giudizio relazione illustrativa relativa ai fatti di cui è causa, corredata di ogni documento ritenuto utile ai fini della decisione (ivi compresa la questione della possibile sostituzione del direttore responsabile della farmacia) e ciò entro il termine di giorni cinque dalla comunicazione in via amministrativa del presente decreto monocratico.

Fissa per la trattazione collegiale la camera di consiglio del giorno 28 aprile 2022, ore di rito.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alla parte ricorrente, presso il proprio difensore ed alle parti pubbliche, presso la propria sede legale.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e/o il luogo dell’esercizio.

Così deciso in Catania il giorno 6 aprile 2022.

L'articolo Sull’obbligo vaccinale contro il Covid-19 dei farmacisti. proviene da Giustamm.

Pres. Cabrini – Est. Francola

Sulla composizione della Commissione nelle gare di appalto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 25 del 2021, proposto dalla Sos Strade S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Adolfo Landi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Belpasso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Prezzavento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Ecostrade Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Candeloro Nania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
di Sicurezza e Ambiente Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
di Re.Co.Ge. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

– della determina dirigenziale n.67 del 16 novembre 2020 con cui stato disposto l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza “post incidente”, alla Ecostrade Italia s.r.l.

– della determina dirigenziale n.58 del 18 ottobre 2020 con cui sono stati approvati i verbali di gara e la proposta di aggiudicazione in favore della Ecostrade Italia s.r.l.;

– ove occorra, i verbali di gara del 12 e 15 ottobre 2020;

– della determina dirigenziale n.55 del 2 ottobre 2020 con cui stata nominata la Commissione di gara;

– ove occorra, del bando, del capitolato e di ogni altro atto e o provvedimento relativo alla procedura di gara;

nonchè

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Belpasso e della Ecostrade Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2021, celebratasi da remoto ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020, il dott. Maurizio Antonio Pasquale Francola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Belpasso, con determina del 9° Settore-Polizia Municipale n.44 del 31 luglio 2020, ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art.60 D.Lgs. n.50/2016, per l’affidamento, in concessione, (CIG Z552DD3B2E), sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. e per la durata di tre anni, del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza post incidente e reintegra delle matrici ambientali delle aree stradali ricadenti nell’ambito del territorio comunale.

Non implicando alcun onere economico a carico del Comune di Belpasso, essendo il corrispettivo del concessionario costituito dal diritto di gestire e sfruttare economicamente il servizio (ivi incluso il diritto di agire nei confronti delle compagnie assicurative responsabili dei veicoli interessati dai singoli sinistri stradali), si prevedeva che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe stato integralmente definito in ragione soltanto dell’offerta tecnica.

Requisiti di partecipazione richiesti, tanto con riguardo alla generale capacità  a contrattare con la Pubblica Amministrazione, quanto alla speciale ed adeguata capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, erano (paragrafo 7 del bando): a) l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per le attività  oggetto della concessione (“coordinamento e gestione della manutenzione delle strade, finalizzata al ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità , a seguito di incidenti stradali e per l’attività  di bonifica ambientale dei siti inquinati“); b) la “inesistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016“; c) la produzione, in sede di gara, di “almeno n. 2 idonee referenze bancarie“; d) l’aver “svolto negli ultimi cinque anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando, almeno due (2) servizi – previa stipula di convenzione con enti pubblici – nel settore oggetto della presente gara su strade di competenza di Enti Pubblici“; e) il possesso, altresì, dell’iscrizione, ai sensi dell’art. 212 del decreto legislativo 152/2006, all’Albo Nazionale Gestori Ambientali alle Categorie: 2bis “produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, nonchè i produttori iniziali di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti pericolosi in quantità  non eccedenti trenta chilogrammi o trenta litri al giorno di cui all’articolo 212, comma 8, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.“; 5 “raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi“, 8 “intermediazione e commercio di rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi” e 9 “bonifica di siti“; f) il possesso, infine, delle Certificazioni di qualità , relative alle attività  richieste: ISO 9001:2015; ISO 14001:2015; BS OHSAS 18001:2007; UNI EN 15838:2010; UNI EN 39001:2016.

Alla procedura hanno partecipato cinque società : Pista Group s.r.l., SoS Strade s.r.l., Sicurezza e Ambiente S.p.A., Ecostrade Italia s.r.l., Recoge s.r.l.

All’esito delle operazioni di gara, la Pista Group s.r.l. veniva esclusa e il servizio veniva affidato alla Ecostrade Italia s.r.l. con determina dirigenziale n.67 del 16 novembre 2020 comunicata via P.E.C. il 10 dicembre 2020, in conformità  alla graduatoria stilata dalla Commissione di gara nel verbale del 15 ottobre 2020 di seguito riportata:

1) Ecostrade Italia s.r.l. punteggio 100/100;

2) Sicurezza e Ambiente S.p.A. punteggio 99/100;

3) Recoge s.r.l. punteggio 98/100;

4) SOS Strade s.r.l. punteggio 97/100

Con ricorso notificato a mezzo P.E.C. in data 23 dicembre 2020 e depositato in data 7 gennaio 2021, la SoS Strade s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, domandava l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, dell’aggiudicazione disposta in favore della Ecostrade Italia s.r.l., oltre all’eventuale declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato con l’aggiudicataria, per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt.80 e 83 D.Lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per carenza di istruttoria – eccesso di potere per ingiustizia manifesta – violazione dei principi di par condicio, buon andamento ed imparzialità  –perchè la domanda di partecipazione dell’aggiudicataria era carente di talune dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla procedura, quali, in particolare, le dichiarazioni riferite alla legge fallimentare, alle cause di esclusione di cui all’art.80 D.Lgs. n.50/2016 con riguardo ai provvedimenti di condanna per uno dei delitti ricompresi tra le lett.a) e g) co.1 dell’art.80, alle sanzioni interdittive, alla falsità  rispetto al rilascio delle attestazioni di qualificazione, alla non ricorrenza dell’ipotesi di cui all’art.80 co.5 lett.l) D.Lgs. n.50/2016, agli adempimenti di cui alla l. n.68/1999, all’accettazione espressa della documentazione di gara, al controllo dei prezzi, alla validità  dell’offerta per 180 giorni, alla cauzione definitiva, alla tracciabilità  dei flussi finanziari;

2) violazione e falsa applicazione del paragrafo 4 (elenco dei documenti da presentare), sub 1. (istanza di partecipazione), ultimo cpv. del bando di gara e dell’art.6 del capitolato d’oneri – violazione e falsa applicazione dell’art.83 co.4 lett. c) D.Lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per disparità  di trattamento – violazione del principio di par condicio – perchè l’aggiudicataria non avrebbe prodotto alcuna polizza assicurativa, dichiarando soltanto di essere in possesso di una copertura assicurativa contro i rischi professionali per un importo (di ¬ 5.000.000,00) inferiore rispetto al massimale di almeno ¬ 10.000.000,00 richiesto dall’art.6 del capitolato d’oneri;

3) con riguardo alla Sicurezza ed Ambiente S.p.A. (seconda classificata) –violazione e falsa applicazione dell’art.1.1 del bando di gara – eccesso di potere per carenza di istruttoria, disparità  di trattamento, violazione del principio di par condicio, imparzialità  e buon andamento – perchè la Sicurezza ed Ambiente S.p.A., con riguardo al requisito di partecipazione richiesto al paragrafo 1.1 del bando di gara (avere svolto negli ultimi cinque anni almeno due servizi nel settore oggetto di gara con indicazione dell’ente committente, dell’oggetto, della durata contrattuale e dell’importo), avrebbe indicato soltanto l’ente committente, la durata e l’importo complessivo dei tre servizi svolti, omettendo l’indicazione dell’oggetto e dell’importo di ciascun servizio, così rendendo una dichiarazione generica che il Comune di Belpasso non avrebbe erroneamente riconosciuto tale, omettendo del tutto un soccorso istruttorio quanto meno opportuno se non necessario;

4) con riguardo alla Sicurezza ed Ambiente S.p.A. (seconda classificata) –violazione e falsa applicazione del paragrafo 4 (elenco dei documenti da presentare), sub 1. (istanza di partecipazione), ultimo cpv. del bando di gara e dell’art.6 del capitolato d’oneri – violazione e falsa applicazione dell’art.83 co.4 lett. c) D.Lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per disparità  di trattamento – violazione del principio di par condicio – perchè la Sicurezza ed Ambiente S.p.A. avrebbe dichiarato di essere in possesso di una polizza assicurativa conforme al massimale di almeno ¬ 10.000.000,00 richiesto dall’art.6 del capitolato d’oneri, senza, però, produrre il relativo documento;

5) con riguardo alla RECOGE s.r.l. (terza classificata) –violazione e falsa applicazione dell’art.1.1 del bando di gara – eccesso di potere per carenza di istruttoria, disparità  di trattamento, violazione del principio di par condicio, imparzialità  e buon andamento – perchè la RECOGE s.r.l., in relazione al requisito di partecipazione richiesto al paragrafo 1.1 del bando di gara (avere svolto negli ultimi cinque anni almeno due servizi nel settore oggetto di gara con indicazione dell’ente committente, dell’oggetto, della durata contrattuale e dell’importo) non avrebbe indicato la durata contrattuale di ciascun affidamento;

6) con riguardo alla RECOGE s.r.l. (terza classificata) –violazione e falsa applicazione del paragrafo 4 (elenco dei documenti da presentare), sub 1. (istanza di partecipazione), ultimo cpv. del bando di gara e dell’art.6 del capitolato d’oneri – violazione e falsa applicazione dell’art.83 co.4 lett. c) D.Lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per disparità  di trattamento – violazione del principio di par condicio – perchè la RECOGE s.r.l. (terza classificata) nulla avrebbe dichiarato circa il possesso di una polizza assicurativa; inoltre, la polizza assicurativa allegata non coprirebbe il massimale ¬ 10.000.000,00 richiesto dall’art.6 del capitolato d’oneri;

7) con riguardo all’offerta tecnica di tutte le altre concorrenti –violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara sotto altro profilo – eccesso di potere per carenza di istruttoria, irragionevolezza, illogicità , arbitrarietà  e travisamento dei fatti –perchè: 7.1) l’aggiudicataria ha dichiarato nell’offerta tecnica di poter garantire l’intervento sui luoghi entro 20 minuti dalla comunicazione del sinistro, ma non ha precisato l’ubicazione delle unità  operative, così rendendo inattendibile l’affermazione, tenuto conto della considerevole ampiezza del territorio del Comune di Belpasso;

7.2) Sicurezza ed Ambiente S.p.A. (seconda classificata) ha dichiarato nell’offerta tecnica di poter garantire l’intervento sui luoghi entro 20 minuti dalla comunicazione del sinistro, senza però specificare come, considerato che le unità  operative di sua appartenenza sono ubicate al di fuori del territorio del Comune di Belpasso;

7.3) la ricorrente, invece, ha ottenuto il medesimo punteggio delle prime due classificate nonostante abbia dichiarato di poter garantire un tempo massimo di intervento di 10 minuti in ragione di ben due postazioni dislocate all’interno del territorio del Comune di Belpasso;

7.4) l’aggiudicataria ha ottenuto il punteggio massimo di 30, al pari della ricorrente, per la voce “Mezzi e strumenti messi a disposizione per l’attività  di ripristino“, indicando un mezzo non di sua proprietà  e di cui non ha comprovato la disponibilità ;

8) violazione e falsa applicazione dell’art.77 co.1 e 4 D.Lgs. n.50/2016 – incapacità  ed incompetenza tecnica della commissione giudicatrice – incompatibilità  tra componente di commissione e dirigente di settore – eccesso di potere per sviamento – violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità  –perchè il Comandante della Polizia Municipale di Belpasso, nella sua qualità  di Dirigente, ha predisposto gli atti di gara, nominato la Commissione di gara autodesignandosi Presidente, ha approvato tutti gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione, ha nominato sè stesso responsabile del procedimento, il tutto in spregio al divieto di cui all’art.77 co.4 D.Lgs. n.50/2016.

Costituitasi in giudizio, la Ecostrade s.r.l. eccepiva l’irricevibilità  del ricorso in relazione al primo motivo, l’inammissibilità  del ricorso per difetto di legittimazione a ricorrere, l’infondatezza nel merito delle censure di illegittimità  dedotte.

Si opponeva all’accoglimento del ricorso anche il Comune di Belpasso, sostenendo che il Responsabile del Settore non avrebbe materialmente predisposto la documentazione di gara (bando, capitolato e allegati) poi formalmente approvata, nè avrebbe, ad un certo punto, avocato a sè anche le funzioni di RUP assegnate, sin dall’avvio della procedura, all’Agente Provvidenza Marletta.

La Sicurezza ed Ambiente S.p.A. e la RECOGE s.r.l. non si costituivano in giudizio, sebbene regolarmente e ritualmente intimate.

Con ordinanza n.36/2021, il Collegio rigettava l’istanza cautelare della ricorrente per carenza di periculum in mora.

Le parti depositavano delle memorie conclusive.

All’udienza pubblica del 25 marzo 2021 celebratasi ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020, il Collegio tratteneva il ricorso in decisione.

DIRITTO

Secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.5/2015, nel giudizio impugnatorio di legittimità  in primo grado, la parte può graduare, esplicitamente ed in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento, ad eccezione dei casi in cui, ex art.34 co.2 c.p.a., il vizio si traduca nel mancato esercizio di poteri da parte dell’autorità  per legge competente.

Con riguardo al caso in esame, il Collegio osserva che la ricorrente, nella sua qualità  di quarta classifica, ha formulato diversi motivi di impugnazione, taluni dei quali propedeutici ad incidere sulla posizione in graduatoria delle singole concorrenti che la precedono, altri, invece, tendenti a soddisfare il c.d. interesse residuale all’annullamento dell’intera procedura.

E poichè nelle conclusioni del ricorso stata specificata la volontà  di ascrivere preminenza ai motivi del secondo tipo, tendenti cio a determinare l’annullamento dell’intera procedura, deve preliminarmente esaminarsi il quinto ed ultimo motivo di ricorso, con il quale stata dedotta l’illegittimità  dell’operato della commissione di gara per incompatibilità  del suo presidente.

La ricorrente lamenta che lo stesso soggetto non poteva ricoprire, ad un tempo, i ruoli di Dirigente e Presidente della Commissione di gara nella medesima procedura.

Il Collegio osserva che la dedotta violazione dell’art.77 co.4 D.Lgs. n.50/2016 evidente se si considera che il Responsabile del Settore, Solano Concetto: 1) con determina n.44 del 31 luglio 2020, ha indetto la procedura di affidamento in concessione del servizio in questione; 2) con la successiva determina n.55 del 2 ottobre 2020, ha nominato la commissione di gara, designando se stesso come presidente; 3) infine, con la determina n.67 del 16 novembre 2020 ha approvato gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione in favore della concessione in questione alla Ecostrade Italia s.r.l.

Con riguardo al regime di incompatibilità  del cumulo delle funzioni di Dirigente e Presidente della Commissione, il fondamento di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui esclude che i commissari possano avere svolto alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Occorre, peraltro, rilevare che la norma oggetto di scrutinio ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità  del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità  dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).

Nel caso di specie, il Presidente della Commissione stato il Dirigente che ha prima indetto la gara, poi ha nominato la Commissione giudicatrice, designando sè stesso quale presidente, ed in seguito ha approvato il suo stesso operato quale componente della Commissione di gara nella diversa qualità  di Dirigente.

Nè a diversa soluzione può condurre la previsione di cui all’art. 107 T.U.E.L., in quanto, da un lato, il D.Lgs. n.50/2016 norma speciale rispetto a quella poc’anzi citata, e, dunque, prevale su qualsivoglia disposizione contrastante. In secondo luogo, l’art.107 T.U.E.L. si limita ad affermare soltanto che sono attribuite ai dirigenti molteplici competenze, tra cui quelle della presidenza delle commissioni di gara e di concorso (comma 3, lett. a) e quella della responsabilità  delle procedure d’appalto e di concorso (comma 3, lett. b), senza, dunque, decretare anche la regola del cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della Commissione e di dirigente del procedimento. Enunciando, dunque, soltanto le "funzioni e responsabilità  della dirigenza", l’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000 non può ritenersi dirimente, non essendo desumibile da siffatta norma la regola secondo cui il Dirigente può nella stessa gara ricoprire anche e contemporaneamente il ruolo di Presidente della commissione e di Dirigente della gara (Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n.193).

L’ultimo motivo di ricorso, pertanto, fondato e va accolto, con conseguente assorbimento di tutte le ulteriori censure subordinate, ed annullamento di tutti gli atti della procedura.

Tenuto conto della peculiarità  della controversia, le spese del giudizio vanno compensate per metà , liquidandosi la residua metà  (in dispositivo, avuto riguardo al valore indeterminabile della controversia) a carico dell’Amministrazione resistente (che ha dato causa al ricorso).

Le spese vanno, invece, compensate tra la ricorrente e l’aggiudicataria, dovendosi dichiarare irripetibili nei rapporti tra la ricorrente e le altre parti controinteressate regolarmente intimate e non costituitesi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’intera procedura di affidamento della concessione impugnata.

Compensa per metà  le spese del giudizio, ponendo la residua metà  a carico dell’Amministrazione resistente che si liquida in favore della ricorrente nella misura di ¬ 2.500,00 oltre rimborso forfettario al 15,00%, C.P.A. ed I.V.A. come per legge.

Compensa per intero le spese processuali tra la ricorrente e l’aggiudicataria.

Dichiara irripetibili le spese processuali tra la ricorrente e le altre parti controinteressate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2021 celebratasi ai sensi dell’art.25 D.L. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020, con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Francesco Bruno, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Referendario, Estensore

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