Atto amministrativo – Eccesso di potere – Figure sintomatiche – Contraddittorietà – Identità del procedimento.

La contraddittorietà fra gli atti del procedimento, figura sintomatica dell’eccesso di potere, può rinvenirsi soltanto nel caso in cui sussista tra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale da far sorgere dubbi su quale sia l’effettiva volontà dell’amministrazione, non sussistendo nel caso in cui si tratti di provvedimenti che, pur riguardanti lo stesso oggetto, siano adottati a conclusione di procedimenti indipendenti. Pertanto, il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà non sussiste tra atti di distinti ed autonomi procedimenti quando si tratti di provvedimenti che, pur riguardando lo stesso oggetto, siano stati adottati all’esito di procedimenti indipendenti e ad intervalli di tempo l’uno dall’altro.

Pres. Lento – Est. Ventura

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 642 del 2024, proposto da
Claudio Maria Leotta, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Lo Presti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Siciliana, Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana, Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l’annullamento

del provvedimento del 15 gennaio 2024, con cui la Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Catania ha dichiarato non procedibile l’istanza ex art. 167 D.L.vo n. 42/2004, presentata dal ricorrente per la sanatoria di un immobile sito in territorio del Comune di Trecastagni

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana e della Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2025 la dott.ssa Valeria Ventura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’odierno ricorso, ritualmente notificato e depositato, il ricorrente espone in punto di fatto quanto segue:

– di essere proprietario di un immobile sito in Trecastagni, via Tintoretto n.14, realizzato in più interventi;

– il primo piano è stato costruito a seguito di licenzia edilizia n. 992 del 3 giugno 1968:

– successivamente è stata realizzata la chiusura del piano terra con concessione in sanatoria n. 497/85 del 31 marzo 2005, previo nulla osta della Soprintendenza di Catania n. 6881 del 23 dicembre 2003;

-infine, sono stati eseguiti i lavori di risanamento e sistemazione esterna dell’immobile, previo nulla osta della Soprintendenza n. 7006 del 13 novembre 2008;

– di avere richiesto, in data 25 luglio 2023, il rilascio del parere di compatibilità paesaggistica ex art. 167, d.lgs. n. 42/2004 per avere realizzato ulteriori lavori di ristrutturazione dell’immobile;

– con il provvedimento impugnato, la Soprintendenza di Catania ha dichiarato non procedibile l’istanza presentata dal ricorrente con la seguente motivazione: “… considerato che l’edificio principale è stato edificato con titolo abilitativo edilizio comunale irregolare (C.E. n. 992 del 03.06.1968), in quanto emesso privo di autorizzazione paesaggistica in data successiva all’entrata in vigore del su accennato vincolo di cui al D.A. n. 2085 (del 28 settembre 1978) con decorrenza dal 28/03/1967 …”.

Parte ricorrente ha articolato le seguenti doglianze.

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della Legge 07 agosto 1990 n. 241, come modificato dalla Legge 11 febbraio 2005 n. 15 e dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla Legge 14 maggio 2005, n. 80, attesa l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda prima della adozione del provvedimento di “non procedibilità” (rectius rigetto) dell’istanza di compatibilità paesaggistica.

2) Violazione e falsa applicazione dell’artt. 45 e ss. e 167 del D.L.vo 22 gennaio 2004, n. 42 “Codice dei beni culturali e del paesaggio –Eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti – Difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto l’amministrazione si sarebbe limitata a dichiarare non procedibile la domanda avanzata dal ricorrente senza indicare le ragioni per cui ha ritenuto che le opere realizzate non fossero compatibili con il paesaggio circostante e in mancanza di qualsivoglia indagine istruttoria in ordine alla consistenza delle opere.

3) Violazione e falsa applicazione dell’artt. 45 e ss. e 167 del D.L.vo 22 gennaio 2004, n. 42 “Codice dei beni culturali e del paesaggio sotto altro profilo– Eccesso di potere per illogicità manifesta – Difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto l’immobile realizzato nel 1968 dai danti causa del ricorrente sarebbe stato legittimamente costruito in virtù di licenzia edilizia n. 992 del 3 giugno 1968, tanto che in data 15 giugno 1978, il Comune ha anche rilasciato la certificazione di abitabilità; né rileverebbe la pretesa retroattività del decreto assessoriale di istituzione del vincolo n. 2085 del 28 settembre 1978, atteso che all’epoca della realizzazione dell’immobile l’area non sarebbe stata interessata da alcun vincolo paesaggistico. In ogni caso, l’operato dell’amministrazione sarebbe affetto da contraddittorietà, atteso che la Soprintendenza ha già concesso due nulla osta paesaggistici (nulla osta n. 6881 del 23 dicembre 2003 e n. 7006 del 13 novembre 2008).

2. Si è costituita l’amministrazione regionale con atto di mero stile.

3. All’udienza pubblica del 7 maggio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è infondato.

4.1. Quanto alla dedotta violazione dell’art. 10 bis della l. 241/1990 è sufficiente osservare che il carattere vincolato dei provvedimenti in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, rende superflua la comunicazione di avvio del procedimento o del preavviso di diniego, dal momento che, salvo ipotesi del tutto residuali, non è possibile alcun utile apporto partecipativo dell’interessato (sul punto, proprio in tema di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, cfr., fra le tante, T.A.R. Sicilia – Catania, sez. IV, 18 luglio 2025, n.2319; 2322; n.2323; sez. III, 15.04.2025, n.1236; T.A.R. Campania – Napoli, sez. II, 2 luglio 2020, n. 2842; sez. III, 7 gennaio 2020, n. 78). Come recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, “la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, anche di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della relativa domanda. Ciò anche in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della L. n. 241/1990, secondo cui il mancato preavviso di diniego non produce effetti vizianti ove l’Amministrazione non avrebbe comunque potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati” (Cons. Stato, VI, 21.02.2023, n. 1787; Cons. Stato, VI, 10.02.2020, n. 1029).

4.2. Infondati sono anche il secondo e terzo motivo di ricorso, atteso che, come correttamente rilevato dall’amministrazione in seno al provvedimento impugnato, all’epoca della realizzazione dell’immobile (nel 1968) l’area era già interessata dal vincolo paesaggistico.

Il compendio della ricorrente ricade nell’area del comune di Trecastagni, dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi dell’art. 1 della legge 1497/1939 con D.A. n.2085 del 28.09.1978, pubblicato nella G.U.R.S. n. 3 del 20.01.1979, e dal relativo precedente verbale della Commissione provinciale di Catania per la tutela delle bellezze naturali e panoramiche.

Quest’ultimo è stato pubblicato all’albo pretorio del Comune di Trecastagni in data 28 marzo 1967, data da cui decorre il vincolo.

Infatti secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato “il vincolo di cui alla L. n. 1497 del 1939 sulle bellezze d’insieme, tali essendo quelle indicate nei numeri 3 e 4 dell’art. 1 di detta legge, decorre già dalla data di pubblicazione dell’elenco delle relative località, predisposto dall’apposita commissione provinciale per le bellezze naturali, nell’albo dei Comuni interessati, e non dallo spirare del termine di tre mesi previsto dagli art. 2 e 3 della stessa legge al solo fine della proposizione di eventuali opposizioni o reclami (Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 1987, n. 395; Cons. giust. amm. Sicilia, 15 dicembre 2008, n. 1057; Cons. Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2014, n. 833). In tal senso da ultimo anche T.A.R. Palermo, sez. III, 20 ottobre 2023, n.3154.

L’area interessata dall’intervento in contestazione è tutelata paesaggisticamente ai sensi della L. n. 1497 del 1939 e, pertanto, l’attività costruttiva doveva essere preceduta dalla previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica. L’autorizzazione paesaggistica costituisce, infatti, atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico (ex multis T.A.R. Palermo, 20 dicembre 2023, n.3816; Cons Stato, sez. VI, 28 dicembre 2021, n.8641).

In ordine, infine, alla pretesa contraddittorietà dell’operato dell’amministrazione per avere la Soprintendenza già concesso due nulla osta paesaggistici in relazione ad altri lavori realizzati sull’immobile, basti rilevare che, per costante giurisprudenza, “La contraddittorietà fra gli atti del procedimento, figura sintomatica dell’eccesso di potere, può rinvenirsi soltanto nel caso in cui sussista tra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale da far sorgere dubbi su quale sia l’effettiva volontà dell’amministrazione, non sussistendo nel caso in cui si tratti di provvedimenti che, pur riguardanti lo stesso oggetto, siano adottati a conclusione di procedimenti indipendenti”. (Consiglio di Stato sez. IV, 25/10/2022, n.9078); e ancora “Il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà non sussiste tra atti di distinti ed autonomi procedimenti quando si tratti di provvedimenti che, pur riguardando lo stesso oggetto, siano stati adottati all’esito di procedimenti indipendenti e ad intervalli di tempo l’uno dall’altro” (Consiglio di Stato sez. II, 01/07/2021, n.5012).

Il principio cardine che emerge dalla richiamata giurisprudenza è chiaro nella sua formulazione: la contraddittorietà quale figura sintomatica dell’eccesso di potere può configurarsi esclusivamente quando sussista tra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale da generare dubbi sull’effettiva volontà dell’amministrazione e che tale vizio non sussista quando si tratti di provvedimenti adottati all’esito di procedimenti indipendenti.

La ratio sottesa a questo orientamento giurisprudenziale risiede nella necessità di distinguere tra la legittima evoluzione dell’orientamento amministrativo e la vera e propria contraddittorietà viziante. Nel caso specifico, la Soprintendenza ha legittimamente adottato valutazioni diverse in relazione a istanze distinte, anche se riguardanti il medesimo immobile, atteso che ciascuna determinazione, come accaduto nel caso di specie, è il frutto di un autonomo procedimento valutativo.

L’intervenuto rilascio del nulla osta registratosi in passato non può di per sé legittimare, pertanto, la pretesa a un identico trattamento; peraltro, l’illegittimità, per contraddittorietà, del diniego della autorizzazione paesaggistica “è configurabile solo in casi macroscopici e presuppone un’assoluta identità delle situazioni di fatto prese in considerazione, tali da far ritenere del tutto incomprensibile ed arbitraria una successiva valutazione negativa” (Cons. St., sez. IV, 21/10/2019, n.7147).

Circostanza, quest’ultima, che non risulta dagli atti di causa.

Anche sotto tale ultimo profilo, pertanto, il ricorso non merita accoglimento.

5. In conclusione il ricorso è infondato e va respinto.

6. Nelle peculiarità delle questioni trattate il Collegio ravvisa, tuttavia, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Valeria Ventura, Referendario, Estensore

Francesco Fichera, Referendario

L'articolo Sul vizio di contraddittorietà fra gli atti del procedimento. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici – Sanzione pecuniaria – Inconfigurabilità.

L’art. 35 del D.P.R. 380/2001 disciplina gli interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici, prevedendo un regime sanzionatorio speciale e più rigoroso rispetto a quello ordinario stabilito dall’art. 31 dello stesso decreto, che riguarda le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto allo stesso, su suoli privati. In particolare, la norma non prevede l’irrogazione di sanzioni pecuniarie nei confronti dei soggetti responsabili dell’abuso edilizio attesa la particolare gravità della condotta sanzionata, che riguarda la costruzione di opere abusive su suoli pubblici. Ai sensi dell’art. 35, T.U. E., infatti, qualora sia accertata la realizzazione di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio con diffida non rinnovabile ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo. In caso di inottemperanza è prevista la demolizione del manufatto abusivo a cura del Comune e a spese del responsabile dell’abuso. L’art. 35 del D.P.R. n. 380 del 2001 non contempla alcuna ipotesi alternativa alla demolizione, né prevede ovviamente, trattandosi di beni di proprietà di altro ente pubblico ovvero di beni già di proprietà del comune, alcuna acquisizione gratuita al patrimonio. L’onere economico della demolizione, nel caso di cui all’art. 35 menzionato, non è a carico del Comune, ma in ogni caso dell’autore dell’illecito e ciò spiega la mancata previsione della sanzione pecuniaria, che l’art. 31, comma 4 ter, del T.U. dell’edilizia destina esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive ormai entrate nel patrimonio comunale, oltre che all’acquisizione di aree destinate a verde pubblico. È, quindi, da escludere l’applicazione della disciplina di cui all’art. 31 e della sanzione pecuniaria prevista all’art. 31, comma 4 bis, D.P.R. n. 380 del 2001 alle fattispecie nelle quali è applicabile l’art. 35 più volte menzionato.

Pres. Lento – Est. Ventura

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1722 del 2024, proposto da
Maurizio Minutoli e Giovanni Minutoli, rappresentati e difesi dagli avvocati Salvatore Catalano e Fabrizio Tigano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sabrina Terrana e Stefania Scavuzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

della determina n. 6527 del 25.07.2024, con la quale è ingiunta la demolizione di opere di contenimento ritenute abusive e ripristino dello stato dei luoghi e di ogni atto connesso, allo stato ignoto, ivi compresa la nota prot. n. 80494 del 19.02.2024 e di ogni suo allegato, ovvero la nota prot. n. 74062 del 12.02.2024 della Polizia Municipale, con visura e fascicolo fotografico, nonché, ove occorra, del Disciplinare adottato dalla Città Metropolitana di Messina, approvato con deliberazione di Giunta Comunale n. 810 del 13.12.2019;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2025 la dott.ssa Valeria Ventura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente proposto, parte ricorrente impugna il provvedimento del Comune di Messina n. 6527 del 25.7.2024, notificato il 28.8.2024, con il quale è stata ingiunta la demolizione, ai sensi dell’art. 35 del d.P.R. n.380 del 2001, “delle opere edilizie di contenimento (muri) abusivamente realizzate, modificative del tracciato della strada comunale “Pepe”, villaggio Santo Stefano Briga”.

Espongono, in punto di fatto, gli odierni ricorrenti, per quanto di interesse, quanto segue: a) di essere comproprietari della particella catastale n. 1342 (ex 1170), confinante con la strada comunale “Pepe”; b) con nota prot. n. 80494 del 19.2.2024, non conosciuta, il Dipartimento Servizi Tecnici Servizio Manutenzione Strade ed Impianti avrebbe accertato un’attività abusiva tesa a determinare un restringimento nell’anzidetta via comunale. In particolare, a detta nota sarebbe stata allegata anche la nota prot n. 74062 del 12.2.2024 della Polizia Municipale, Squadra reati ambientali, ove si riferisce che “la strada comunale Pepe, subiva un significativo restringimento (accertato già nel 2006) in corrispondenza della su menzionata particella (n. 1342 ex 1170) rispetto alla larghezza iniziale di circa 3,00 m.l. di oltre 1,70 m.l. protraendosi per circa 16 m.l.; secondo la P.M. la modificazione è stata “verosimilmente determinata dalla realizzazione di strutture di contenimento, con annessa recinzione precaria in sommità, oltre alla presenza di una rampa di accesso alla proprietà rurale corrispondente alla particella n. 1342 (ex 1170)“; c) conseguentemente, è stata emessa l’ordinanza-ingiunzione oggetto di gravame n. 6527/2024, con la quale il Comune ha ordinato “la demolizione delle opere abusive meglio sopra esposte, lo sgombero dell’area abusivamente occupata per il ripristino dello stato dei luoghi (cioè del tratto di strada comunale abusivamente ristretto), con l’avvertenza che in caso di inottemperanza si procederà alla rimozione d’ufficio delle opere eseguite, ponendo le spese a carico degli intestatari. Ai sensi dell’art. 31 comma 4 bis del D.P.R. 380 del 06.06.2001, constatata l’inottemperanza all’ordinanza ingiunzione ai sensi dell’art. 35 del DPR 380/2001, sarà irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari a 20.000 euro“; d) in data 23.09.2024, il tecnico incaricato dai ricorrenti si è recato presso gli uffici comunali ed ha formalizzato istanza di accesso agli atti, ma ad oggi nessuna documentazione è stata trasmessa.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1. -Violazione degli artt. 3, 7 e 21 octies l.n. 241/1990; difetto di motivazione e sviamento di potere. Lamentano i ricorrenti l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, tenuto conto in particolare del fatto che gli stessi sarebbero estranei alla realizzazione dell’abuso, risalente al 2006, e ben avrebbero potuto pertanto apportare elementi utili nel procedimento.

2. -Violazione dell’art. 35 d.p.r. n. 380/2001; sviamento di potere e difetto di motivazione.

Deducono i ricorrenti che l’abuso, realizzato da altri sulla strada comunale “Pepe”, sarebbe stato loro addebitato solo in quanto proprietari della particella confinante la strada. Non sarebbe stata, inoltre, rispettata la sequenza procedimentale imposta dall’art. 35 del d.P.R. n. 380/2001 che prevede il previo invio di una diffida.

3. -Violazione dell’art. 31 c. 1 e 4 bis d.p.r. n. 380/2001; sviamento di potere, illogicità manifesta e violazione del principio di proporzionalità.

Erroneamente il Comune avrebbe applicato l’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001, non potendo ricondursi le opere in contestazione, non soggette a permesso di costruire, alla fattispecie contemplata dalla norma richiamata.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Messina per resistere al ricorso e con memoria in data 18 ottobre 2024 ha chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato.

3. In data 23.10.2024, il ricorrente ha depositato una perizia tecnica con documentazione fotografica ed ha chiesto un breve rinvio della trattazione dell’istanza cautelare incidentalmente proposta.

4. Alla camera di consiglio del 6.11.2025 i ricorrenti hanno rinunciato alla domanda cautelare.

5. In vista della trattazione della causa in pubblica udienza le parti hanno scambiato memorie e repliche.

6. Alla pubblica udienza in data 12 marzo 2025, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è parzialmente fondato nei termini di seguito specificati.

7.1. Infondato è il primo motivo con cui i ricorrenti si dolgono della mancata comunicazione di avvio del procedimento.

Per giurisprudenza granitica “I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi – quale l’ordine di demolizione – sono provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime, con la conseguenza che per la loro adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto e non essendo richiesta una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare” (ex multis Consiglio di Stato sez. VII, 29/03/2023, n. 3279).

In particolare, l’ordinanza gravata è stata adottata dal Comune di Messina ex art. 35 del d.P.R. n. 380/2001, nel qual caso è la stessa disposizione normativa a non lasciare all’ente locale alcuno spazio per valutazioni discrezionali e ad imporre, una volta accertata la realizzazione di interventi eseguiti abusivamente su suoli demaniali, di ordinarne la demolizione.

7.2. Infondato è anche il secondo motivo in quanto:

-l’ordine di demolizione, anche quello previsto dall’art. 35 D.P.R. n. 380 del 2001, trova applicazione non solo a carico del responsabile dell’abuso, ma anche a carico di chi non abbia commesso la violazione e si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato. Sul concetto di “responsabile” dell’abuso la giurisprudenza ha anche di recente ribadito che “[…]Infine, va evidenziato che (anche) nelle ipotesi di opere realizzate senza titolo abilitativo su area demaniale, i provvedimenti repressivi adottati all’Amministrazione devono essere rivolti nei confronti di chi abbia in concreto una relazione giuridica o anche materiale con il bene”(ex multis T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 7 luglio 2023, n. 607; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 27 novembre 2020, n.12668; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, Sez. I, 31 luglio 2024, n. 367; Consiglio Stato, 19 ottobre 2017 n. 4837);

-l’assenza di una autonoma diffida che preceda il provvedimento di ripristino, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, non è idonea ad inficiare il provvedimento sanzionatorio ex art. 35, D.P.R. n. 380 del 2001 attesa la natura vincolata dell’attività dell’amministrazione (Cons. Stato, VII, 25.9.2024 n. 7761). Ed invero, «[l]a mancanza della preventiva diffida prevista dall’art. 35 del d.P.R. n. 380 del2001 non inficia la validità dell’ordinanza di demolizione, in quanto la diffida stessa risponde solo allo scopo di consentire al privato di adempiere spontaneamente; inoltre, il legislatore non ha indicato un lasso temporale minimo che deve intercorrere tra la diffida e il conseguente ordine di demolizione, talché alla diffida può seguire immediatamente l’ordinanza di demolizione oppure la diffida può avere contestuale valore di ordine di demolizione, senza che il destinatario possa trarre alcun concreto beneficio dalla notificazione della prima né alcuna lesione della sua mancanza» (Consiglio di Stato, 04/04/2024, n.3089).

7.3. Il Collegio reputa invece fondato il terzo motivo di doglianza.

L’art. 35 del D.P.R. 380/2001 disciplina gli interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici, prevedendo un regime sanzionatorio speciale e più rigoroso rispetto a quello ordinario stabilito dall’art. 31 dello stesso decreto, che riguarda le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto allo stesso, su suoli privati.

In particolare, la norma citata non prevede l’irrogazione di sanzioni pecuniarie nei confronti dei soggetti responsabili dell’abuso edilizio attesa la particolare gravità della condotta sanzionata, che riguarda la costruzione di opere abusive su suoli pubblici (Consiglio di Stato, Sez. II, 15 luglio 2019, n. 4922; T.A.R. Catanzaro, Sez. II, 14 settembre 2021, n. 1619; T.A.R. Palermo, Sez. II, 23 ottobre 2015, n. 2687).

Ai sensi dell’art. 35, T.U. E., infatti, qualora sia accertata la realizzazione di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio con diffida non rinnovabile ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo (Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 agosto 2016, n. 3739). In caso di inottemperanza è prevista la demolizione del manufatto abusivo a cura del Comune e a spese del responsabile dell’abuso.

L’art. 35 del D.P.R. n. 380 del 2001 non contempla alcuna ipotesi alternativa alla demolizione, né prevede ovviamente, trattandosi di beni di proprietà di altro ente pubblico ovvero di beni già di proprietà del comune, alcuna acquisizione gratuita al patrimonio (T.A.R. Napoli, sez. VII, 05 ottobre 2020, n. 4266).

L’onere economico della demolizione, nel caso di cui all’art. 35 menzionato, non è a carico del Comune, ma in ogni caso dell’autore dell’illecito e ciò spiega la mancata previsione della sanzione pecuniaria, che l’art. 31, comma 4 ter, del T.U. dell’edilizia destina esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive ormai entrate nel patrimonio comunale, oltre che all’acquisizione di aree destinate a verde pubblico.

È, quindi, da escludere l’applicazione della disciplina di cui all’art. 31 e della sanzione pecuniaria prevista all’art. 31, comma 4 bis, D.P.R. n. 380 del 2001 alle fattispecie nelle quali è applicabile l’art. 35 più volte menzionato.

L’irrogazione della sanzione pecuniaria da parte dell’Amministrazione, pertanto, esula dalla disciplina di cui all’art. 35 D.P.R. n. 380 del 2001 (Consiglio di Stato, Sez. VII, 21/10/2022, n. 8987; 2/11/2022, n 9459).

La sanzione pecuniaria ex art. 31-bis, comma 4, del D.P.R. n. 380/2001 opera, in particolare, solo in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione e non è estendibile analogicamente alla diversa ipotesi di cui all’art 35 del T.U.E., in ragione proprio della natura sanzionatoria della stessa (in termini Consiglio di Stato, VI, 15 marzo 2024, n. 2522 con richiamo sulla natura sanzionatoria a Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2023, n. 3727).

Ne consegue l’illegittimità dell’ordinanza impugnata, nella parte in cui è stata disposta l’applicazione di una sanzione pecuniaria, con conseguente annullamento del provvedimento nella parte relativa.

7.3. Infine, osserva il Collegio che in aderenza con la previsione di cui all’art. 35, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001 secondo cui “la demolizione è eseguita a cura del comune ed a spese del responsabile dell’abuso”, nel provvedimento è testualmente indicato quanto segue: il Comune “ordina/diffida entro giorni 30 dalla notifica della presente, la demolizione delle opere abusive meglio sopra esposte, lo sgombero dell’area abusivamente occupata per il ripristino dello Stato dei luoghi (cioè del tratto di strada comunale abusivamente ristretto), con l’avvertenza che in caso di inottemperanza si procederà alla rimozione d’ufficio delle opere eseguite, ponendo le spese a carico degli intestatari.”. Ne consegue che, una volta decorso il termine assegnato, spetterà al Comune eseguire la demolizione a spese del responsabile dell’abuso.

8. Alla luce delle considerazioni svolte, il ricorso deve essere parzialmente accolto.

9. La soccombenza parziale e la peculiarità delle questioni trattate consentono, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., di disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla l’ordinanza impugnata nella parte in cui è stata disposta l’applicazione di una sanzione pecuniaria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Daniele Profili, Primo Referendario

Valeria Ventura, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’impossibilità di irrogazione di sanzioni pecuniarie in caso di interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Commissario ad acta – Natura – Funzioni.

Come si desume dalle disposizioni del codice del processo amministrativo (art. 21, nello specifico, ma anche artt. 34, comma 1, lett. e), 114, comma 4, lett. d), 117, comma 3, art. 59), e in linea con quanto chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2021, il commissario ad acta, ove sia chiamato a “provvedere” in luogo dell’amministrazione in caso di inerzia di quest’ultima nell’ottemperanza a un giudicato, opera quale “ausiliario del giudice”. Da ciò discende che, quale ausiliario del giudice, a quest’ultimo non possa essere riconosciuta la natura di organo (straordinario) dell’amministrazione. Tale natura di ausiliario del giudice non è peraltro revocata in dubbio dal fatto che il commissario ad acta, nel dare esecuzione alla decisione del giudice, debba adottare atti amministrativi, anche di natura provvedimentale, e ciò anche effettuando, in luogo dell’amministrazione inadempiente, valutazioni e scelte normalmente rientranti nell’esercizio del potere discrezionale della stessa; né la circostanza che gli atti adottati esplichino effetti imputabili alla sfera giuridica dell’amministrazione comporta, di necessità, l’attribuzione al commissario della natura di organo amministrativo.

Pres. Lento – Est. Fichera

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 184 del 2025, proposto da
Comune di Tortorici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Cardile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Francesco Briguglio, non costituito in giudizio;

nei confronti

Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi”, Calogero Emanuele, avv. Teresa Notaro, Comune di Galati Mamertino, Comune di Castell’Umberto, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

dei seguenti atti:

1) la deliberazione n. 1 del 27.12.2024 del commissario ad acta con i poteri della Giunta Municipale ad oggetto «Prelevamento dal fondo di riserva (artt. 166 e 176, d.lgs 18 agosto 2000, n. 267) in esecuzione della sentenza T.A.R. Sicilia, Catania, n. reg. prov. coll. 2367/2023 – Unione dei comuni “Valle dei Nebrodi” c/ e c. – giudizio di ottemperanza reg. ric. n. 347 del 2023»;

2) la deliberazione n. 2 del 31.12.2024 del commissario ad acta con i poteri del Consiglio Comunale avente ad oggetto «Riconoscimento del debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194 comma 1 lett a) del d.lgs. 267/2000 e s.m.i. in esecuzione della sentenza tar catania n. reg. prov. coll. 2367/2023 – unione dei comuni “Valle dei Nebrodi” c/ e c. – giudizio di ottemperanza reg. ric. n. 347 del 2023»;

3) ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2025 il dott. Francesco Fichera e udito per la parte ricorrente il difensore come specificato nel verbale;

Sentita la stessa parte ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con sentenza del Tribunale Ordinario di Patti – Sez. lavoro, n. 829/2014, resa nella causa promossa dal sig. Emanuele Calogero contro l’Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi”, quest’ultima è stata condannata “…al pagamento della somma di € 5.165,00 (salvo successiva rideterminazione ed al netto del compenso percepito sino al 17.10.2004, secondo quanto riconosciuto) a decorrere dall’ottobre 2004, per ogni anno sino alla permanenza del distacco sindacale, se non corrisposta…”, oltre accessori e spese processuali (distratte in favore dell’avv. Teresa Notaro).

Con ricorso per ottemperanza proposto dinanzi a questo Tribunale e iscritto al n. 347/2023 R.G. il sig. Calogero e il suo difensore distrattario, quali creditori della predetta Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi”, hanno agito per ottenere l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sopra richiamata sentenza del Tribunale di Patti, in relazione alle residue loro somme spettanti.

Con sentenza n. 2367/2023 del 27.07.2023, in accoglimento del predetto ricorso il Tribunale ha ordinato «…all’Unione dei Comuni “Valle dei Nebrodi” di eseguire il giudicato per cui è causa…», corrispondendo ai ricorrenti le somme e gli accessori in essa indicate nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione o notifica della stessa e nominando, in caso di inadempimento alla scadenza del suddetto termine, il commissario ad acta indicato in motivazione.

Con ordinanza n. 3105/2023 del 20.10.2023 è stata disposta la sostituzione del commissario ad acta inizialmente individuato nel Segretario Generale del Comune di Patti con il Segretario Generale del Comune di San Salvatore di Fitalia e, con la successiva ordinanza n. 727/2024 del 27.02.2024, sono state fornite dal Tribunale indicazioni operative inerenti alle modalità di esecuzione della sentenza ottemperanda, disponendo che:

«a) il commissario richiederà ai Comuni facenti parte dell’Unione la corresponsione degli importi di competenza “pro-quota” – in base alla disciplina che regola l’Unione – per provvedere all’esecuzione del giudicato nonché alla corresponsione dell’importo che dovrà essere liquidato al commissario ad acta per l’espletamento del suo mandato (accantonando, salvi i conteggi che saranno effettuati in sede di liquidazione, una somma pari a € 1.000,00);

b) i versamenti dovranno essere effettuati sul conto corrente del Comune di Tortorici, tenendo ovviamente distinte dalle altre risultanze contabili le poste relative a tali versamenti;

c) il commissario dovrà, quindi, liquidare l’importo spettante alla parte ricorrente nella sua qualità, indicando genericamente di agire in sostituzione del competente organo dell’Unione;

d) il commissario, una volta data esecuzione alla decisione giurisdizionale, redigerà una sintetica relazione, dando atto dell’attività svolta;

e) tale relazione resterà agli atti della esistente documentazione relativa all’Unione “Valli dei Nebrodi”;

f) per la successiva liquidazione dell’importo dovuto al commissario – per la quale sarà emanato apposito decreto al termine dell’attività – provvederà il Sindaco del Comune di Tortorici (come sarà meglio specificato nel successivo provvedimento), attingendo al residuo disponibile e redigendo una sintetica relazione che resterà anch’essa agli atti della già esistente documentazione relativa all’Unione».

Con la successiva ordinanza di questo T.A.R. n. 2023 del 30.05.2024, “rilevato che la dr.ssa Maria Gabriella Crimi non ha ancora essenzialmente compiuto nessun atto di esecuzione del giudicato”, è stato disposto “che tale attività venga iniziata e completata da parte del Segretario del Comune di San Salvatore di Fitalia attualmente in carica”, ossia dal dott. Francesco Briguglio.

Quest’ultimo, sostituendosi alla Giunta Comunale, ha prelevato dal fondo di riserva del Comune di Tortorici la somma di € 37.541,64; in seguito, sostituendosi al Consiglio Comunale di Tortorici, ha riconosciuto la legittimità del correlato debito fuori bilancio del predetto importo ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) del d. lgs. n. 267/2000, ritenuto dovuto pro quota dal Comune di Tortorici quale facente parte dell’Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi”.

Tale somma è stata determinata ripartendo la complessiva somma di € 70.992,75 fra i tre Comuni (Tortorici, Galati Mamertino e Castell’Umberto) facenti parte dell’Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi” in misura proporzionale al numero dei rispettivi abitanti, come previsto dal vigente statuto dell’Unione.

2. Con ricorso notificato il 28.01.2025 e depositato il 30.01.2025 il Comune di Tortorici ha agito per l’annullamento, previa concessione della tutela cautelare, dei seguenti atti: 1) la deliberazione n. 1 del 27.12.2024 del commissario ad acta con i poteri della Giunta Municipale ad oggetto «Prelevamento dal fondo di riserva (artt. 166 e 176, d.lgs 18 agosto 2000, n. 267) in esecuzione della sentenza T.A.R. Sicilia, Catania, n. reg. prov. coll. 2367/2023 – Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi” c/ e c. – giudizio di ottemperanza reg. ric. n. 347 del 2023»; 2) la deliberazione n. 2 del 31.12.2024 del commissario ad acta con i poteri del Consiglio Comunale avente ad oggetto «Riconoscimento del debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194 comma 1 lett a) del d.lgs. 267/2000 e s.m.i. in esecuzione della sentenza tar catania n. reg. prov. coll. 2367/2023 – Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi” c/ e c. – giudizio di ottemperanza reg. ric. n. 347 del 2023»; 3) ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale.

I suddetti atti sono stati avversati per i seguenti motivi di diritto: 1) Incompetenza; difetto di attribuzione; carenza di potere; violazione di legge; carenza di legittimazione passiva del Comune di Tortorici; 2) Eccesso di potere per violazione del procedimento, carenza di presupposti e di istruttoria; 3) Erroneità degli importi liquidati; motivazione carente ed erronea.

2.1. Con il primo motivo di gravame la parte ricorrente lamenta che il decisum della sentenza n. 829/2014 del Tribunale di Patti e la sentenza n. 2367/2023 di questo Tribunale abbiano individuato, quale unico soggetto giuridico obbligato, l’Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi”.

Da ciò discenderebbe, secondo la prospettazione del Comune ricorrente, che gli atti impugnati siano illegittimi per incompetenza o per difetto assoluto di attribuzione, ai sensi dell’art. 21-septies della L. 241/1990, in quanto emessi in carenza di potere in astratto, atteso che il Commissario ad acta ha agito in sostituzione del Comune di Tortorici e non, come invece avrebbe dovuto, in sostituzione degli organi dell’Unione.

È altresì rilevato che i suddetti atti siano stati emessi in carenza di potere in concreto, violando le disposizioni impartite con la richiamata ordinanza n. 727/2024, in esecuzione della quale il commissario ad acta avrebbe dovuto sostituirsi esclusivamente agli organi dell’Unione.

Sarebbe irrilevante, continua la parte, che nella deliberazione n. 1 del 27.12.2024 adottata dal commissario ad acta con i poteri della Giunta Municipale sia indicato che “…risulta che il succitato Ente è giuridicamente esistente ma non più operativo…non sono in forza unità di personale, non è attivo un sito internet istituzionale, è carente di documenti contabili…”.

2.2. Con la seconda doglianza viene evidenziato che dal punto di vista procedimentale il commissario ad acta avrebbe dovuto preliminarmente inviare espresse e documentate richieste di pagamento ai membri dell’Unione per consentir loro di reperire le risorse necessarie al soddisfacimento del credito e che solo in seguito – dopo aver eventualmente verificato che l’Unione non disponesse allo stato di alcuna liquidità per procedere al pagamento di quanto disposto – avrebbe dovuto accertare la disponibilità da parte degli organi ordinari dell’Unione ad adottare tutte le determinazioni amministrative indispensabili ad assicurare l’impegno di spesa di cui si tratta, anche reperendo entrate straordinarie da destinare specificamente all’adempimento del titolo.

Solo in seguito il commissario avrebbe potuto sostituirsi agli organi inerti dell’Unione stessa, adottando i provvedimenti impegnativi del caso, anche attivando forme di coinvolgimento finanziario extra ordinem degli enti comunali componenti, senza tuttavia sostituirsi ai loro organi.

2.3. Con la terza censura la parte rileva che i provvedimenti impugnati siano illegittimi per carenza di motivazione e di adeguata istruttoria nella parte in cui non sono esplicitati i criteri di calcolo degli importi ritenuti complessivamente dovuti dai tre Comuni facenti parte dell’Unione, pari a complessivi € 70.992,75, tenuto conto, altresì, dell’avvenuto parziale soddisfacimento dei crediti a seguito dell’ordinanza di assegnazione emessa in data 19.03.2020 dal Giudice dell’esecuzione del Tribunale Ordinario di Patti (per un importo: pari a € 13.658,43 in favore del creditore procedente Calogero Emanuele a parziale soddisfo del credito di € 65.230,60; pari ad € 519,95 in favore del creditore procedente Avv. Teresa Notaro, a parziale soddisfo del credito di € 2.483,2).

È altresì dedotta l’erroneità e l’eccessività delle quantificazioni operate dal commissario ad acta, chiedendo che le somme eventualmente da corrispondere siano ridotte al minor importo effettivamente dovuto in forza della sentenza a cui occorre dare integrale esecuzione, nonché la nomina di un organismo di verificazione al fine di accertare quanto effettivamente dovuto in forza del titolo esecutivo, imputando gli acconti già percepiti secondo il meccanismo previsto dall’art. 1193 c.c..

2.4. In ultimo, la parte ha chiesto l’acquisizione di tutti gli atti del procedimento.

3. Il commissario ad acta, dott. Francesco Briguglio, non si è costituito in giudizio.

4. Alla camera di consiglio del 26.02.2025, presente il difensore della parte ricorrente come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

5. Con ordinanza n. 779 del 28.02.2025 il Collegio, tenuto conto della mancata costituzione in giudizio del commissario ad acta, in applicazione dell’art. 64, co. 3, c.p.a. ha ordinato al dott. Francesco Briguglio – nelle vesti di commissario ad actain esecuzione della sentenza di questo Tribunale n. 2367/2023 – di produrre nel presente giudizio documentati chiarimenti concernenti l’attività dallo stesso svolta ai fini dell’esecuzione della predetta sentenza.

6. Il commissario ad acta(anche in tale occasione non costituitosi in giudizio) ha versato in atti, in data 17.03.2025, una dettagliata relazione sui fatti di causa, in adempimento dell’incombente istruttorio disposto con ordinanza n. 779/2025.

7. Alla camera di consiglio del 26.03.2025 il Presidente ha dato avviso della possibile definizione con sentenza in forma semplificata alla parte presente, che nulla ha osservato, come da verbale. La causa, quindi, è stata posta in decisione.

8. Giova premettere – a fini di utile inquadramento giuridico e processuale della fattispecie – che, come si desume dalle disposizioni del codice del processo amministrativo (art. 21, nello specifico, ma anche artt. 34, comma 1, lett. e), 114, comma 4, lett. d), 117, comma 3, art. 59), e in linea con quanto chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2021, il commissario ad acta, ove sia chiamato a “provvedere” in luogo dell’amministrazione in caso di inerzia di quest’ultima nell’ottemperanza a un giudicato, opera quale “ausiliario del giudice”.

Da ciò discende che, quale ausiliario del giudice, a quest’ultimo non possa essere riconosciuta la natura di organo (straordinario) dell’amministrazione.

Tale natura di ausiliario del giudice non è peraltro revocata in dubbio dal fatto che il commissario ad acta, nel dare esecuzione alla decisione del giudice, debba adottare atti amministrativi, anche di natura provvedimentale, e ciò anche effettuando, in luogo dell’amministrazione inadempiente, valutazioni e scelte normalmente rientranti nell’esercizio del potere discrezionale della stessa; né la circostanza che gli atti adottati esplichino effetti imputabili alla sfera giuridica dell’amministrazione comporta, di necessità, l’attribuzione al commissario della natura di organo amministrativo.

L’art. 114, comma 6, c.p.a., stabilisce che “Il giudice conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza, nonché, tra le parti nei cui confronti si è formato il giudicato, di quelle inerenti agli atti del commissario ad acta. Avverso gli atti del commissario ad acta le stesse parti possono proporre, dinanzi al giudice dell’ottemperanza, reclamo, che è depositato, previa notifica ai controinteressati, nel termine di sessanta giorni. Gli atti emanati dal giudice dell’ottemperanza o dal suo ausiliario sono impugnabili dai terzi estranei al giudicato ai sensi dell’articolo 29, con il rito ordinario”.

Dal chiaro disposto normativo sopra riportato si desume, quindi, che al peculiare strumento del “reclamo” le “parti nei cui confronti si è formato il giudicato” debbano ricorrere ove ritengano di “avversare” gli atti compiuti dal commissario ad acta. Al contrario, ove i medesimi atti siano avversati dai “terzi estranei al giudicato”, essi sono impugnabili “ai sensi dell’articolo 29, con il rito ordinario”.

Ciò posto, in coerenza con quanto previsto dall’art. 32, comma 1, del d.lgs. 267/2000 (T.U.E.L.), il modello dell’Unione di Comuni integra la costituzione di un nuovo ente locale, dotato di autonoma personalità giuridica e di propri organi (in tal senso cfr. anche T.A.R. Molise, sez. I, 18.05.2021, n. 184; T.A.R. Piemonte, sez. I, 25.07.2013, n. 947). Da ciò discende che i Comuni facenti parte dell’Unione mantengono una personalità giuridica propria e terza rispetto a quest’ultima, con la logica conseguenza che se l’Unione di Comuni è parte processuale in una data controversia, gli enti comunali che la compongono restano estranei al giudizio e quali terzi soggetti rispetto ad essi devono essere considerati.

Ciò implica, pertanto, che il soggetto terzo alla vicenda processuale definita con sentenza passata in giudicato che intenda impugnare gli atti compiuti dal commissario ad acta – quale è da qualificarsi nel caso di specie il Comune di Tortorici – debba ricorrere allo strumento dell’impugnazione ordinaria di cui all’art. 29 c.p.a., come avvenuto nel caso di specie.

9. Considerato quanto sopra, il ricorso è da ritenersi fondato alla luce dell’assorbente fondatezza del primo motivo di ricorso.

9.1. Con sentenza n. 2367 del 27.07.2023, passata in giudicato, questo Tribunale ha ordinato «all’Unione dei Comuni “Valle dei Nebrodi” di eseguire il giudicato per cui è causa, nei modi e termini indicati in motivazione».

Con relazione del 5.12.2023 la dott.ssa Maria Gabriella Crimi – già Segretario Comunale del Comune di San Salvatore di Fitalia e precedente commissario ad acta della procedura in esame – ha evidenziato al Tribunale che l’Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi” fosse, allo stato, “…Ente giuridicamente esistente ma non operativo, atteso che si è insediato il Presidente dell’Unione, nella persona del Sindaco del Comune di Tortorici, ma non risulta costituito il Consiglio Comunale, non sono in forza unità di personale, non è attivo un sito internet istituzionale, è carente dei documenti contabili, ed, inoltre, è, anche, sprovvisto di un proprio conto corrente di Tesoreria, come si evince dalla relazione a firma del Presidente-pro tempore dell’Unione Valle dei Nebrodi”.

Prendendo atto della situazione come rappresentata nella predetta relazione, la Sezione, con l’ordinanza di chiarimenti n. 727 del 27.02.2024 ha quindi disposto che il commissario ad acta investito del potere di dare esecuzione alla sentenza ottemperanda fosse chiamato a richiedere «…ai Comuni facenti parte dell’Unione la corresponsione degli importi di competenza “pro-quota” – in base alla disciplina che regola l’Unione – per provvedere all’esecuzione del giudicato nonché alla corresponsione dell’importo che dovrà essere liquidato al commissario ad acta per l’espletamento del suo mandato (accantonando, salvi i conteggi che saranno effettuati in sede di liquidazione, una somma pari a € 1.000,00);», stabilendo altresì che i versamenti avrebbero dovuto essere effettuati “…sul conto corrente del Comune di Tortorici, tenendo ovviamente distinte dalle altre risultanze contabili le poste relative a tali versamenti” e che il commissario avrebbe dovuto “…liquidare l’importo spettante alla parte ricorrente nella sua qualità, indicando genericamente di agire in sostituzione del competente organo dell’Unione”.

Dal testo dell’ordinanza sopra riportato si evince, quindi, che:

(i) il commissario ad acta fosse chiamato ad eseguire il titolo chiedendo ai Comuni dell’Unione “Valli dei Nebrodi” la corresponsione degli importi di competenza pro quota alla luce della “…disciplina che regola l’Unione”;

(ii) una volta eseguiti i versamenti sul conto corrente del Comune di Tortorici, l’importo spettante ai creditori avrebbe dovuto essere liquidato agendo in “sostituzione del competente organo dell’Unione”.

Secondo quanto previsto dallo Statuto dell’Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi”:

(i) sono organi dell’Unione: il Consiglio dell’Unione; il Presidente; la Giunta dell’Unione;

(ii) rientrano nelle competenze del Consiglio dell’Unione, tra le altre, “l’assunzione di spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, escluse quelle relative a locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo” (cfr. art. 9, lett. h) dello Statuto).

Nelle due deliberazioni assunte dal commissario ad acta con i poteri della Giunta Comunale e del Consiglio Comunale del Comune di Tortorici, l’ausiliario del giudice:

(i) ha preso atto della relazione depositata il 5.12.2023 e delle informazioni assunte dal precedente commissario ad acta dott.ssa Maria Gabriella Crimi;

(ii) ha altresì preso atto che il nuovo Consiglio dell’Unione “Valli dei Nebrodi” si fosse successivamente insediato in data 11.01.2024;

(iii) ha notificato ai singoli Comuni facenti parte dell’Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi” le ordinanze collegiali di questo Tribunale n. 727/2024 e n. 2023/2024, giusta nota prot. n. 4573 del 13.06.2024 del Comune di San Salvatore di Fitalia;

(iv) con la medesima nota prot. n. 4573 del 13.06.2024, tenuto conto della disciplina di riparto delle spese pro quota prevista dall’art. 43 dello Statuto dell’Unione, ha chiesto a ciascun Ente il numero della popolazione residente al 31.12.2023;

(v) ha “dato atto che ad oggi i Comuni facenti parte dell’Unione non hanno adempiuto”, ritenendo, conseguentemente, di “dover procedere alla corresponsione delle somme dovute in ottemperanza al dettato del Tribunale e delle indicazioni impartite con Ordinanza n. 727/2024”.

Ad avviso del Collegio, sostituendosi agli organi del Comune di Tortorici e non, invece, al competente organo del Consiglio dell’Unione “Valli dei Nebrodi”, del cui insediamento in data 11.01.2024 – e quindi in data antecedente all’adozione delle deliberazioni impugnate – il commissario ad acta incaricato dà peraltro atto nei predetti atti avversati, quest’ultimo è incorso nella violazione dell’art. 32 del T.U.E.L., disattendendo “la disciplina che regola l’Unione” e non agendo, come invece avrebbe dovuto, “…in sostituzione del competente organo dell’Unione”, come statuito nella ordinanza n. 727/2024.

Avendo “dato atto che ad oggi i Comuni facenti parte dell’Unione non hanno adempiuto”, il commissario – pur nella non biasimevole convinzione di porre in essere un’attività preordinata a consentire una tempestiva esecuzione alla sentenza n. 2367 del 27.07.2023 – ha parzialmente deviato dal corretto iter procedimentale che, invece, avrebbe dovuto essere perseguito in coerenza con quanto statuito dalla suddetta pronuncia n. 2367/2023 e con la cornice normativa di riferimento.

Quest’ultimo, invero, correttamente:

(i) dapprima, ha verificato che l’Unione dei dall’Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi” risultasse inadempiente rispetto all’ottemperanza del titolo;

(ii) successivamente, sostituendosi al competente organo dell’Unione (il Consiglio dell’Unione, insediatosi il 11.01.2024), ha chiesto ai Comuni, “in base alla disciplina che regola l’Unione”, il trasferimento delle risorse finanziarie in favore dell’Unione secondo il meccanismo pro-quota previsto dall’art. 43, comma 2, dello Statuto dell’Unione “Valli dei Nebrodi”.

A fronte della mancata esecuzione da parte dei Comuni facenti parte dell’Unione della propria richiesta di alimentare la provvista per l’esecuzione della sentenza, e, quindi, del mancato versamento degli importi dovuti sul conto corrente del Comune di Tortorici, il commissario ad acta avrebbe tuttavia dovuto arrestare la propria attività esecutiva e chiedere nuovi chiarimenti a questo Tribunale, non potendo agire in luogo di enti terzi rispetto al soggetto giuridico debitore.

Non può ritenersi, invero, che dalla situazione di sostanziale inattività dell’Unione e dei suoi organi il commissario ad acta potesse trarre il convincimento che la stessa fosse da ritenersi “liquidata”, assumendo, di conseguenza, di poter sostituirsi agli organi dei singoli Comuni facenti parte della stessa, i quali, lo si ribadisce, sono giuridicamente enti terzi rispetto all’Unione ed estranei al giudicato da eseguire.

Esercitando i poteri della Giunta Comunale e del Consiglio Comunale degli enti che compongono l’Unione dei Comuni “Valli dei Nebrodi”, terzi rispetto a quest’ultima, il commissario ad acta, pur nell’intento di dare esecuzione al giudicato evitando l’aggravio del procedimento e la conseguente maggiore spesa, è quindi incorso nel vizio di incompetenza assoluta, avendo esercitato un potere che la legge conferisce ad un organo appartenente ad un plesso amministrativo diverso da quello che ha emanato l’atto.

Da ciò discende – dovendosi procedere alla riqualificazione d’ufficio della domanda annullatoria del Comune ricorrente – l’integrazione del vizio di “difetto assoluto di attribuzione”, a cui consegue, ai sensi dell’art. 21-septies della L. 241/1990, la nullità dei provvedimenti impugnati.

10. Il ricorso, pertanto, deve essere accolto per l’assorbente fondatezza del primo motivo di gravame, in coerenza con il principio c.d. della ragione più liquida (cfr. par. 9.3.4.3 e 5.2 Ad. Plen. del Cons. Stato n. 5/2015) e tenuto conto che la presente pronuncia viene redatta ai sensi dell’art. 60 c.p.a., disponendosi la nullità degli atti impugnati.

11. In base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c., il Collegio ravvisa, nelle peculiarità del giudizio e nella complessità giuridica della fattispecie controversa, eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara la nullità dei provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Daniele Profili, Primo Referendario

Francesco Fichera, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla natura e sulle funzioni del Commissario ad acta. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Opera diretta alla fruizione del mare – Nozione.

Nell’individuazione del concetto di “opera diretta alla fruizione del mare”, debba annoverarsi “solo quell’impianto che, oggettivamente e per sua stessa natura, deve essere collocato in prossimità del mare o della costa, quali i pontili, i porti, le darsene, i ricoveri dei natanti, gli stabilimenti balneari; ciò che rileva non sono le modalità con cui i manufatti vengono realizzati, né la loro consistenza, né la circostanza di essere vicini al mare, ma rileva soltanto la loro idoneità a consentire la diretta fruizione del mare.

Pres. Lento – Est. Ventura

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 183 del 2024, proposto da
S.I.C. & F. S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, Salvatore Caccetta e Antonino Violetti, rappresentati e difesi dall’avvocato Nicolò D’Alessandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune Piraino, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

1) del provvedimento prot. 17782 dell’1.12.2023 con il quale è stata rigettata l’istanza di permesso di costruire presentata il 3.11.2023 sull’area di cui infra;

2) di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 giugno 2024 la dott.ssa Valeria Ventura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente proposto, i ricorrenti espongono in fatto quanto segue: a) di essere proprietari di un’area sita nel Comune di Piraino, ricadente in zona F2 del vigente PRG, in relazione alla quale hanno chiesto il rilascio di un permesso di costruire per la “realizzazione di attrezzature e servizi privati ad uso collettivo per la fruizione del mare accessibili anche a diversamente abili in contrada gliaca del comune di piraino nel terreno distinto in catasto al foglio di mappa n.3 part.lle 834 e 836”; b) che l’amministrazione comunale ha rigettato l’istanza in questione richiamando in motivazione, per relationem, il provvedimento prot. 18785 dell’1.8.2023 (rectius prot. 10959), attinente ad altro procedimento, con il quale era stato negato il permesso di costruire per analogo progetto presentato sulle particelle nn. 834 e 61; c) che, in particolare, si afferma nel provvedimento che: – la progettazione allegata all’istanza del 3.11.2023 “nulla di fatto innova” rispetto al progetto di cui all’istanza del 29.12.2022 “limitandosi la progettazione de qua [cioè quella del 3.11.2023, ndr]alla sola eliminazione delle manchevolezze prescisse, però, nelle motivazioni del provvedimento di diniego”; – la struttura progettata sarebbe “invasiva” ed esorbiterebbe la densità edilizia dell’area; -l’intervento non sarebbe annoverabile “tra il verde di quartiere”; -l’impianto non sarebbe finalizzato alla diretta fruizione del mare e, quindi, non potrebbe essere assentito nei 150 ml dalla battigia.

2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1] ECCESSO DI POTERE PER OMESSA ISTRUTTORIA E PER FALSA CAUSA–SVIAMENTO DI POTERE-VIOLAZIONE DEGLI ART.10 BIS E 21 OCTIES DELLA L.N.241/1990 E DELLE ANALOGHE NORME DELLA L.R.7/2019, atteso che il progetto presentato dai ricorrenti con l’istanza del 3.11.2023 sarebbe diverso da quello a suo tempo presentato in data 29.12.2022, e sul quale l’amministrazione ha adottato il diniego prot. 10959 del 1.8.2023, ora richiamato per relationem, atteso che diverse sono le aree interessate, diversi sono i proprietari richiedenti ed alcune manchevolezze e negligenze sono state eliminate. In ogni caso, il provvedimento sarebbe illegittimo in quanto non preceduto dal preavviso di rigetto, né da un contraddittorio procedimentale.

2] ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE VIOLAZIONE DEGLI ARTT.3 E 7 DELLA L.R.7/2019, in quanto il Comune si sarebbe limitato a richiamare la motivazione di un provvedimento finale di un distinto procedimento senza specificare quali siano i temi che dall’uno si trasferiscono all’altro né le “manchevolezze” corrette ed eliminate.

3] INFONDATEZZA DELLE CONTESTAZIONI CONTENUTI NEL PROVVEDIMENTO DI DINIEGO, atteso che le opere realizzate sarebbero compatibili con le prescrizioni della zona in cui esse ricadono (ZTO F2) ai sensi dell’art. 27 delle norme tecniche di attuazione del vigente strumento urbanistico; né l’inclusione della zona “F” nei 150 ml dalla battigia impedirebbe di realizzare l’intervento progettato trattandosi di opere volte alla diretta fruizione del mare.

3. Il Comune di Piraino, pur ritualmente evocato in giudizio, non si è costituito.

4. Alla udienza in data 12 giugno 2024, il ricorso è stato discusso e trattenuto per la decisione.

5. Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito esposte.

Rileva il Collegio che la presente fattispecie è disciplinata dall’art. 15 comma 1 lettera a) della L.R. n. 78/1976 e dall’art. 2 comma 3 L.R. 15/1991.

La prima delle due disposizioni stabilisce che: «Ai fini della formazione degli strumenti urbanistici generali comunali debbono osservarsi, in tutte le zone omogenee ad eccezione delle zone A e B, in aggiunta alle disposizioni vigenti, le seguenti prescrizioni: a) le costruzioni debbono arretrarsi di metri 150 dalla battigia; entro detta fascia sono consentite opere ed impianti destinati alla diretta fruizione del mare, nonché la ristrutturazione degli edifici esistenti senza alterazione dei volumi già realizzati; […]».

Ai sensi dell’art. 2 comma 3 L.R. n. 15/1991, norma di interpretazione autentica e dunque retroattiva, inoltre: «3. Le disposizioni di cui all’ articolo 15, primo comma, lettere a, d, ed e della legge regionale 12 giugno 1976, n. 78 devono intendersi direttamente ed immediatamente efficaci anche nei confronti dei privati. Esse prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi».

L’area di proprietà dei ricorrenti, siccome ricompresa nella fascia di 150 metri dalla battigia, è dunque assoggettata a vincolo di inedificabilità assoluta e dal suddetto vincolo sono eccettuati soltanto gli impianti destinati alla diretta fruizione del mare.

Orbene, secondo la prospettazione difensiva sostenuta in ricorso, le opere rispetto alle quali è stato negato il rilascio del permesso di costruire, sarebbero da ricomprendersi in tale categoria.

Tale considerazione non può tuttavia essere condivisa.

Invero, come stabilito dalla costante giurisprudenza, gli impianti eccettuati dalla prescritta inedificabilità sono soltanto quelli diretti a consentire alla collettività la fruizione del mare e della fascia costiera posta nelle immediate vicinanze dello stesso: “Appare necessario ribadire come, nell’individuazione del concetto di “opera diretta alla fruizione del mare”, debba annoverarsi “solo quell’impianto che, oggettivamente e per sua stessa natura, deve essere collocato in prossimità del mare o della costa, quali i pontili, i porti, le darsene, i ricoveri dei natanti, gli stabilimenti balneari; ciò che rileva non sono le modalità con cui i manufatti vengono realizzati, né la loro consistenza, né la circostanza di essere vicini al mare, ma rileva soltanto la loro idoneità a consentire la diretta fruizione del mare (C.G.A., sez. giurisd., 14/03/2014, n. 133; T.A.R. Catania, sez. I, 19/07/2005, n. 1165; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 04/10/2001, n. 1375; Circolare Assessorato Territorio e Ambiente 20 luglio 1992, n. 2/92). In altri termini, nella specifica ipotesi derogatoria all’inedificabilità assoluta si ricomprendono solo quelle strutture necessarie affinché la collettività […] possa fruire del mare e della fascia costiera ad esso più prossima” (T.A.R. Sicilia, Catania, I, 5 novembre 2020, n. 2896; cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 7 giugno 2021, n. 1819).

Le opere di cui i ricorrenti chiedono la realizzazione consistono invece in edifici che non risulta siano posti al servizio della fruizione collettiva del mare o della battigia, e che comunque non presentano caratteristiche strutturali tali da poterne consentire la destinazione a tale finalità, nei termini fatti propri dalla giurisprudenza e sopra riportati.

Come emerge chiaramente dalla relazione tecnica versata in atti, il progetto consiste nella realizzazione di n. 6 prefabbricati in legname ognuno dei quali costituito da n. 2 alloggi con ingresso indipendente, nonché da un manufatto edilizio adibito a corpo principale – zona bar – zona pizzeria, mentre non v’è alcun riferimento ad uno stabilimento balneare o ad attività comunque collaterali alla balneazione ai sensi dell’art. 2 della L.R. 29/11/2005, n. 15.

Ne consegue l’infondatezza del terzo motivo di ricorso atteso che del tutto legittimamente l’amministrazione ha rigettato l’istanza di rilascio del permesso di costruire, non residuando in capo ad essa, per le ragioni esposte, alcuno spazio valutativo di tipo discrezionale.

6. Parimenti infondati sono il primo ed il secondo motivo di ricorso – che possono essere esaminati congiuntamente, stante la connessione logica delle censure – con cui i deducenti assumono il difetto di motivazione, nonché la violazione delle garanzie procedimentali.

Osserva il Collegio che la incontestata ricadenza delle opere de quibus in zona sottoposta a vincolo assoluto di inedificabilità, nonché l’accertata consistenza delle stesse, ha reso totalmente vincolato l’esercizio dei poteri di cui è espressione il provvedimento impugnato, sicché le prospettate violazioni perdono comunque di qualunque rilevanza giuridica.

Deve, pertanto, ritenersi sufficientemente motivato il diniego impugnato nella parte in cui l’amministrazione intimata ha espressamente affermato che l’istanza non era accoglibile poiché “l’invasiva struttura progettata (n.d.r. invariata nel progetto allegato all’istanza in riscontro) … non è finalizzata alla diretta fruizione e non può quindi essere urbanisticamente assentibile nella ZTO ricadente nella fascia dei 150 m dalla battigia, denominata F2 nel vigente PRG del Comune di Piraino e ciò a prescindere dalle incongruenze rilevate e superioremente riportate al punto 1) delle premesse”.

Con riguardo, infine, alle dedotte violazioni procedimentali, osserva il Collegio che per consolidata e condivisibile giurisprudenza, in base alla previsione del secondo comma dell’art. 21 octies della l. n. 241/1990, “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (cfr. T.A.R. Catania, sez. I, sent. n. 633/2023).

Ed invero, costituisce jus receptum l’assunto per cui le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non devono essere applicate meccanicamente e formalisticamente, dovendo invece essere interpretate in senso sostanziale, coordinando in modo ragionevole e sistematico principi di legalità, imparzialità e buon andamento e i corollari di economicità e speditezza dell’azione amministrativa, con la conseguenza che “il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle pretese partecipative, ma è anche tenuto ad indicare o allegare, specificamente, gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento” (Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 5455/2023).

Ebbene, nel caso in esame, anche dopo il dispiegarsi dell’attività difensiva in sede processuale, non sono emersi elementi che avrebbero potuto indurre l’Amministrazione intimata a non adottare gli atti avversati, in forza di decisivi dati di fatto o argomentazioni in diritto offerti dalla parte interessata (cfr. T.A.R. Catania, sez. I, sent. n. 853/2023; in senso conforme si veda Con. Stato, sez. VI, n. 9541/2022; id., sez. VI, n. 9183/2022; id., sez. VI, n. 2676/2020; id., sez. VI, n. 1405/2019).

7. In conclusione, per le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere rigettato, mentre nulla deve disporsi quanto alle spese di lite poiché il Comune intimato non si è costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Valeria Ventura, Referendario, Estensore

Francesco Fichera, Referendario

L'articolo Sulla nozione di “opera diretta alla fruizione del mare”. proviene da Giustamm.

1. – Atto amministrativo – Circolare interpretativa – Natura – Atto interno – Impugnabilità – Non necessaria.
2. – Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Procedimento di rilascio – Comunicazione dei motivi ostativi – Art. 10 bis l. n. 241/1990 – Non necessaria.

1. – La circolare interpretativa è in linea di principio un atto interno finalizzato ad indirizzare uniformemente l’azione degli organi amministrativi, privo di effetti esterni, cosicché, non essendo considerabile quale atto presupposto del provvedimento applicativo ritenuto lesivo, non sussiste l’onere della sua impugnazione
2. – Il provvedimento di diniego dell’istanza di rilascio del permesso di costruire non è sottoposto all’onere di preventiva comunicazione dei motivi ostativi, in quanto tale provvedimento è un atto sostanzialmente vincolato e, pertanto, ai fini della sua adozione l’Amministrazione deve semplicemente vagliare la conformità dell’intervento edilizio alla normativa primaria e secondaria, nonché agli strumenti urbanistici.

Pres. Lento – Est. Fichera

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2303 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Nostra Immobiliare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Toullier, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Leonardo Arcidiacono, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana – Dipartimento Urbanistica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dei seguenti atti:

– nota prot. n. 325446 del 01.08.2023 del Comune di Catania – Direzione Urbanistica e Gestione del Territorio, recante il diniego del Permesso di Costruire sulla pratica edilizia 6530/22SDP Prot. 486337 del 12.12.2022, ricevuta via PEC in data 01.8.2023;

– nota del Comune di Catania del 8.2.2023, con la quale veniva richiesta integrazione documentale alla ricorrente;

– nota della Direzione Urbanistica del Comune di Catania del 13.7.2023 nella parte in cui, in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale 90/2023, prevede la conclusione del procedimento per le istanze non esitate ove interpretata in via sfavorevole e lesiva per l”interesse della ricorrente;

– Circolare dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente – Dipartimento dell”Urbanistica n. 5 del 20.6.23, avente contenuto esplicativo ed interpretativo della sentenza della Corte Costituzionale n. 90/2023 se interpretata in modo sfavorevole all”interesse della ricorrente;

– art. 20 DPR 380/2001, come recepito dinamicamente in Sicilia dall’art. 1 L.16/2016, qualora interpretato nel senso sfavorevole alla ricorrente ritenendo inapplicabile l”istituto del silenzio assenso alla pratica edilizia da questi presentata; 6) ogni atto presupposto, conseguente e connesso comunque sconosciuto alla ricorrente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

– della nota del comune di Catania del 12.2.2024 ricevuta a seguito di accesso agli atti in data 8.03.2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Catania e dell’Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana – Dipartimento Urbanistica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 giugno 2024 il dott. Francesco Fichera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con istanza del 12.12.2022 la società “Nostra Immobiliare” s.r.l. presentava al Comune di Catania istanza di rilascio di permesso di costruire per la demolizione e la ricostruzione di un edificio nella Via Battello del Comune di Catania, denominato “progetto Edilizio Torre Flo”, per l’efficientamento energetico della struttura e l’adeguamento sismico alle norme vigenti.

In data 8.02.2023 il Comune di Catania formulava alla ricorrente una richiesta di integrazione documentale, alla quale seguiva la trasmissione di quanto richiesto con nota del 15.3.2023.

In data 6.07.2023 la società “Nostra Immobiliare” trasmetteva al Comune di Catania una nota di diffida, con la quale chiedeva al Comune, ai sensi dell’art. 20, comma 2-bis, della L. 241/90, l’attestazione della intervenuta formazione del silenzio-assenso sulla propria istanza di rilascio del permesso di costruire.

In data 1.08.2023 il Comune di Catania notificava alla società una nota con la quale denegava espressamente il permesso di costruire richiesto, rilevando che, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 90/2023 e della circolare Assessoriale Territorio e Ambiente della Regione Sicilia n. 5/2023, l’istanza di permesso di costruire doveva essere archiviata d’ufficio “in quanto non sussistono più le condizioni normative per determinare legittimamente la chiusura del procedimento in precedenza avviato “.

2. Con ricorso introduttivo ritualmente notificato in data 30.10.2023 e depositato il successivo 28.11.2023 la società “Nostra Immobiliare” ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, i seguenti atti: i) nota prot. Protocollo nr. 325446 – dell’1.08.2023 – Comune di Catania – Direzione Urbanistica e Gestione del Territorio recante il diniego del Permesso di Costruire sulla pratica edilizia 6530/22SDP Prot. 486337 del 12.12.2022, ricevuta via PEC in data 1.8.2023; ii) nota del Comune di Catania del 8.02.2023, con la quale veniva richiesta integrazione documentale alla ricorrente; iii) nota della Direzione Urbanistica del Comune di Catania del 13.7.2023 nella parte in cui, in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale 90/2023, prevede la conclusione del procedimento per le istanze non concluse se interpretata in via sfavorevole e lesiva per l’interesse della ricorrente; iv) circolare dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente Dipartimento dell’Urbanistica n. 5 del 20.6.23, avente contenuto esplicativo ed interpretativo della sentenza della Corte Costituzionale n. 90/2023 se interpretata in modo sfavorevole all’interesse della ricorrente; v) art. 20 del DPR 380/2001, come recepito dinamicamente in Sicilia dall’art. 1 L. 16/2016, qualora interpretato nel senso sfavorevole alla ricorrente ritenendo inapplicabile l’istituto del silenzio assenso alla pratica edilizia da questi presentata; vi) ogni atto presupposto, conseguente e connesso comunque sconosciuto alla ricorrente.

I suesposti atti sono stati censurati per i seguenti motivi: 1) Violazione e falsa applicazione di legge [deliberazione di G.M. 132/2018; art. 20 commi 3, 5 e 6 della Legge 380/2001 (Testo Unico Edilizia)], come recepito in Sicilia dalla L.R. 16/2016; carenza assoluta ed eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà, illogicità manifesta e manifesta ingiustizia. Abnormità del provvedimento reiettivo e difetto di motivazione; 2) Violazione e falsa applicazione di legge (deliberazione di G.M. 132/2018); eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà, illogicità manifesta e manifesta ingiustizia. Silenzio sull’istanza a provvedere avente valore di inadempimento; 3) Violazione dell’art. 3 della L.R. n. 7/2019 e dell’art. 3 della L. n. 241/1990, come recepito dalla L.R. n. 7/2019 – e dell’art. 20 comma 3 DPR 380/2001 come recepito integralmente in Sicilia dalla L.R. 16/2016; difetto assoluto di motivazione; eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà, illogicità manifesta e manifesta ingiustizia. Silenzio sull’istanza a provvedere avente valore di inadempimento.

2.1. Con il primo motivo di ricorso la parte ricorrente deduce che sull’istanza dalla stessa presentata in data 12.12.2022, num. prot. 486337, si sia pacificamente formato il silenzio assenso.

Ciò discenderebbe da quanto previsto dall’art. 20 del D.P.R. 380/2001, come recepito dinamicamente dalla L.R. 16/2016, il quale, secondo la prospettazione di parte ricorrente, prevede che sulla domanda di permesso di costruire si formi il silenzio assenso una volta decorsi, in sostanza, novanta giorni dalla sua presentazione. Tale silenzio assenso si sarebbe formato, nello specifico, in data 17.04.2023, con conseguente illegittimità del successivo provvedimento di diniego dell’1.08.2023, in quanto il titolo autorizzativo si sarebbe formato in data precedente alla sentenza della Corte Costituzionale citata dall’Amministrazione comunale nel provvedimento impugnato.

2.2. Con la seconda doglianza, presentata in via gradata rispetto alla prima, parte ricorrente asserisce che il Comune di Catania sia in ogni caso inadempiente rispetto all’obbligo di provvedere al rilascio del titolo edilizio, in quanto l’istanza è stata presentata ai sensi della Delibera di GM 132/2018, c.d. “Smart Design Project”, la quale prevede che il privato abbia il diritto di ottenere il rilascio di quanto richiesto entro 48 ore dalla presentazione dell’istanza.

Viene pertanto chiesto al Tribunale di ordinare all’Ente comunale di pronunciarsi sull’istanza ai sensi della delibera sopra citata.

2.3. Con il terzo motivo, presentato in via gradata e subordinata rispetto ai primi due motivi di gravame, la società che ricorre in giudizio chiede che sia dichiarato l’inadempimento del Comune di Catania all’obbligo di provvedere sull’istanza secondo quanto previsto dall’art. 20 del D.P.R. 380/2001, recepito in Sicilia con L.R. n. 16 del 2016, ordinando allo stesso di provvedervi favorevolmente nel termine assegnato. Viene asserito, in particolare, che il termine di conclusione del procedimento previsto da tale norma abbia cominciato a decorrere nuovamente dal 15.03.2023, data dell’integrazione documentale richiesta, e che lo stesso sia spirato il 17.04.2023, prima del pronunciamento della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della normativa c.d. sul Piano Casa, dalla cui applicazione la ricorrente avrebbe potuto trarre vantaggio.

2.4. La parte ha altresì presentato istanza di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30 c.p.a., ritenendo che dalla condotta dell’Ente resistente siano scaturiti i danni come indicati nella depositata perizia, dovendosi ritenere sussistenti gli elementi previsti dall’art. 2043 c.c. ai fini del riconoscimento della posta risarcitoria. Tali danni, nello specifico, vengono quantificati in € 5.875.200,00 o nella misura maggiore o minore da accertarsi in corso di causa oltre interessi e rivalutazione monetaria, in caso di accoglimento dei primi due motivi di ricorso; ove invece, continua parte ricorrente, la concessione del permesso di costruire non fosse più possibile, il danno sarebbe da quantificare in una somma non inferiore ad € 9.406.857,33 o in quella minore o maggiore da accertarsi in corso di causa, al netto di interessi e rivalutazione monetaria.

AI fini di una corretta quantificazione viene altresì chiesto di disporre una consulenza tecnica d’ufficio.

3. Il Comune di Catania, costituitosi in giudizio in data 29.11.2023 per resistere al ricorso, con successiva memoria del 12.12.2023 ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità del presente gravame, rilevando che la nota n. 325446 del 01.08.2023 non abbia i caratteri del provvedimento amministrativo in quanto non ne possiede la forma tipica. Viene in particolare evidenziato che tale nota abbia valore di comunicazione espressa nei termini della L. 241/90, alla quale peraltro sarebbe possibile replicare, come si evincerebbe dalla formula conclusiva, ove si legge: “si informa che qualsivoglia comunicazione dovrà essere indirizzata alla scrivente Direzione (…) a mezzo pec comune.catania@pec.it”.

Nel merito, l’Ente resistente osserva che in ogni caso l’atto abbia un contenuto obbligato, in quanto la Corte Costituzionale, con sentenza n. 90/2023, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dei seguenti articoli di legge: (i) art. 37, comma 1, lett. a) e d) della L. R. 6 agosto 2021 n. 23; (ii) art. 37, comma 1, lett. c) n. 1 della L.R. 6 agosto 2021, n. 23; (iii) art. 8 comma 1, lett. b) della L.R. 18 marzo 2022, n. 2.

La citata sentenza, inoltre, ha dichiarato la non prorogabilità della L.R. n. 6/2010 (c.d. Piano Casa) ai sensi della quale l’istanza del richiedente è stata prodotta, che, pertanto, non può essere ritenuta procedibile per effetto della illegittimità del comma 2 dell’art. 6 della L.R. 23 marzo 2010 n. 6, come modificato dall’art. 8 comma 1, lett. b) della L.R. 18 marzo 2022 n. 2.

Viene altresì rilevato che, per effetto di tale sentenza del Giudice delle Leggi, l’Assessorato Regionale del Territorio ed Ambiente è intervenuto con Circolare n. 5 del 20/06/2023, chiarendo che «l’illegittimità costituzionale vale per tutti i procedimenti “pendenti” che restano quelli in cui la pronuncia interviene prima del rilascio del suddetto titolo abilitativo o dello spirare del termine per la formazione dell’eventuale silenzio assenso».

Per determinare quali siano i procedimenti che non possono definirsi pendenti, la Circolare afferma che “i rapporti esauriti, per i quali è possibile realizzare gli interventi di cui agli articoli 2 e 3 della legge in argomento, fino al 31 dicembre 2023, ai sensi dell’articolo 5 della legge regionale 30 dicembre 2020, n. 36, sono quelli in cui la P.A. ha già rilasciato il titolo abilitativo edilizio o si sia formato il silenzio assenso in epoca precedente alla pubblicazione della pronuncia di illegittimità costituzionale; quelli pendenti, invece, sono quelli in cui la pronuncia interviene prima del rilascio del suddetto titolo abilitativo o dello spirare del termine per la formazione dell’eventuale silenzio assenso”.

Alla luce di quanto previsto dalla suddetta Circolare, secondo parte resistente, attesa la mancanza del provvedimento di rilascio del titolo abilitativo alla data della pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale, depositata in data 9.05.2023 nonché dell’adozione della Circolare ARTA del 20.06.2023, la Direzione Urbanistica non avrebbe potuto far altro che dare luogo alla comunicazione “di non procedibilità”, la quale ha valore di comunicazione ai sensi degli art. 10 e 10-bis della L. 241/90 come recepita dalla L.R. n. 7/2019. Viene inoltre rammentato che, in attuazione di quanto previsto dall’art. 20, comma 8, del D.P.R. n. 380/2001, il quale stabilisce che “Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali…”, il semplice decorso del termine non è di per sé sufficiente alla formazione del silenzio-assenso, essendo a tal fine anche necessario che l’intervento edilizio sia conforme agli strumenti urbanistici e alle altre disposizioni di legge.

4. Con memoria di costituzione del 13.12.2023 l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente – Dipartimento Urbanistica, ha eccepito in via preliminare il proprio difetto di legittimazione passiva, posto che non vengono impugnati atti imputabili allo stesso, bensì atti di promanazione comunale. Riguardo all’impugnazione della Circolare regionale 5/2023, viene rilevato che trattasi di atto di natura non provvedimentale, non direttamente impugnabile, perché insuscettibile di produrre effetti lesivi nelle situazioni giuridiche facenti capo a terzi. In via gradata, l’Ente ha chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato.

5. A seguito della camera di consiglio del 20.12.2023, con ordinanza cautelare n. 631 del 22.12.2023 il Collegio ha ritenuto di disporre la sollecita definizione del giudizio nel merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., senza sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati. La trattazione della causa è stata quindi fissata per il 13.03.2024.

6. Con memoria del 9.02.2024 il Comune di Catania ha insistito nelle sue eccezioni e controdeduzioni, chiedendo altresì il rigetto della domanda risarcitoria.

7. Con memoria del 9.02.2024 la società ricorrente ha insistito per l’accoglimento delle proprie domande.

8.Con successiva memoria di replica del 21.02.2024 parte ricorrente ha preliminarmente controdedotto in ordine all’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dal Comune resistente, rilevando che il provvedimento di “archiviazione della pratica” abbia gli effetti e la forma di un atto di diniego, immediatamente impugnabile in quanto lesivo; nel merito, ha insistito per l’accoglimento del proprio gravame.

9. Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 11.03.2024 e depositato il giorno successivo, parte ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, i seguenti ulteriori atti: 1) nota del Comune di Catania, Direzione Urbanistica e Gestione del Territorio, prot. DRU 2198 del 12.2.2024 – ricevuta via Pec in data 8.03.2024; 2) la nota prot. 325446 dell’1.08.2023, già impugnata con il ricorso introduttivo; 3) ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso.

I suddetti atti sono stati censurati per i seguenti motivi: 1) Violazione e falsa applicazione di legge (deliberazione di G.M. 132/2018; art. 20 commi 3, 5 e 6 del DPR 380/2001, come recepito in Sicilia dalla L.R. 16/2016); eccesso di potere per violazione del divieto di integrazione postuma del provvedimento, travisamento, contraddittorietà, illogicità manifesta e manifesta ingiustizia; 2) Eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà, illogicità manifesta e manifesta ingiustizia; motivazione perplessa ed integrata in via postuma.

9.1. Con la prima doglianza la parte lamenta che con la nota n. 2198/2024 il Comune resistente abbia illegittimamente violato il divieto di integrazione postuma, nella misura in cui ha evidenziato in tale atto la presunta tardività nella produzione della documentazione integrativa in cui sarebbe incorsa la società che ricorre in giudizio a seguito di specifica richiesta formulata dall’Ente.

9.2. Con il secondo motivo di gravame la suddetta nota viene censurata nella parte in cui l’Amministrazione comunale, anche qui integrando la propria originaria motivazione, rileverebbe di aver avuto contezza del contenuto della pronuncia della Corte Costituzionale n. 90/2023 (anticipato dagli organi di stampa e dai commenti nelle sedi professionali competenti) prima della sua pubblicazione, rallentando di fatto l’iter istruttorio nella consapevolezza che sarebbe venuto meno il presupposto legislativo necessario per accogliere l’istanza di permesso di costruire presentata dalla parte ricorrente, in violazione dei principi di imparzialità, efficienza e trasparenza dell’azione amministrativa.

10. All’udienza pubblica del 13.03.2024, presenti i difensori delle parti come da verbale, il Presidente, al fine di garantire i termini a difesa rispetto al ricorso per motivi aggiunti, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo e il differimento della trattazione del ricorso.

11. Con memoria del 10.05.2024 parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento dei propri due atti di gravame.

12. All’udienza pubblica del 12.06.2024, presenti i difensori delle parti come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

13. Il Collegio esamina, preliminarmente, l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dall’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente della Regione Sicilia con riguardo al ricorso introduttivo, la quale è fondata e deve essere accolta.

13.1. Le censure proposte dalla parte ricorrente con il primo atto di gravame concernono esclusivamente taluni atti adottati dal Comune di Catania. Avverso la Circolare dell’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente n. 5 del 20.06.2023, avente contenuto esplicativo e interpretativo della sentenza della Corte Costituzionale n. 90 del 2023, non sono state proposte specifiche censure; né le esposte, presunte, illegittimità degli atti comunali contestati sono state correlate a specifici vizi della suddetta Circolare regionale, il cui contenuto non è stato reso oggetto di sindacato giurisdizionale.

Deve rammentarsi, in subordine, che la circolare interpretativa è in linea di principio un atto interno finalizzato ad indirizzare uniformemente l’azione degli organi amministrativi, privo di effetti esterni, cosicché, non essendo considerabile quale atto presupposto del provvedimento applicativo ritenuto lesivo, non sussiste l’onere della sua impugnazione. Anche ove se ne promuovesse l’impugnazione insieme all’atto che ne costituisce applicazione, chi ricorre in giudizio è tenuto – in conformità allo schema della doppia impugnativa elaborato in relazione agli atti regolamentari, applicabile analogicamente alle circolari – a dedurre un vizio dell’atto “a valle” che è tratto dalla circolare “a monte”, di cui l’atto provvedimentale mutuerebbe la presunta illegittimità. Con il ricorso in epigrafe parte ricorrente non evidenzia tali profili di illegittimità derivata, sterilizzando, conseguentemente, la propria impugnativa della Circolare regionale n. 5 del 2023, la quale, anche in considerazione del principio di specificità dei motivi di cui all’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a., sfugge allo scrutinio di questo organo giudicante.

Da ciò discende l’estromissione dell’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente della Regione Sicilia, atteso che gli atti gravati con il ricorso introduttivo, come specificatamente censurati dalla parte ricorrente, non sono imputabili allo stesso.

14. In via ulteriormente preliminare, deve procedersi all’esame dell’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo sollevata dal Comune di Catania, la quale è infondata.

14.1. La nota prot. 325446 dell’1.08.2023, oggetto di impugnazione, non costituisce – ad avviso del Collegio – una mera comunicazione di natura endoprocedimentale, ma, al contrario, ha natura di provvedimento immediatamente impugnabile, in quanto suscettibile di produrre effetti nella sfera del destinatario.

Tale evidenza emerge dalla complessiva condotta tenuta dall’Ente comunale nell’ambito del procedimento per cui è causa e, in particolare, dalla sequenza di tali atti: (i) la nota pubblicata dalla Direzione urbanistica del Comune di Catania il 13.07.2023, con la quale, facendo seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 90 del 2023 e alla successiva Circolare n. 5 del 20.06.2023 dell’Assessorato regionale del Territorio e Ambiente, l’Ente comunale ha rilevato che “per tutte le istanze presentate e non concluse, la Direzione Urbanistica comunica che sarà notificata conclusione del procedimento”; (ii) la successiva (e ravvicinata) nota n. 325446 dell’1.08.2023, con la quale viene disposta l’archiviazione d’ufficio della pratica edilizia n. 6530/22SDP scaturente dall’istanza presentata dalla società ricorrente (prot. n. 486337 del 12.12.2022), «in quanto non sussistono più le condizioni normative necessarie per determinare “legittimamente” la chiusura del procedimento in precedenza avviato».

Risulta chiaro, dal tenore contenutistico di tale ultimo atto, che – dando seguito a quanto già anticipato con la nota pubblicata il 13.07.2023 – il Comune etneo abbia chiuso il proprio procedimento amministrativo, evidenziando l’insussistenza delle “condizioni normative necessarie” per addivenire a un exitus differente da quello di reiezione della domanda di permesso di costruire presentata dalla ricorrente.

Alcun rilievo sostanziale può attribuirsi, come invece sostenuto dall’Amministrazione resistente, alla frase di chiusura dell’atto, ove “Si informa che qualsivoglia comunicazione, dovrà essere indirizzata alla scrivente Direzione Urbanistica e Gestione del territorio…”, non potendosi trarre il convincimento che dalla stessa discenda l’attribuzione del valore di preavviso di rigetto all’atto avversato.

Da un lato, infatti, la formulazione dell’atto è tale da escludere, per il suo contenuto e le espressioni letterali ivi utilizzate, che si sia al cospetto di una mera comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di rilascio del permesso di costruire, non potendosi ricavare dal testo del provvedimento che il riferimento a “qualsivoglia comunicazione” da indirizzarsi all’Ufficio procedente corrisponda alle “osservazioni” che gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto, eventualmente corredate da documenti, come previsto dall’art. 13 della L.R. n. 7 del 2019.

Dall’altro lato, come viene affermato dalla costante giurisprudenza amministrativa, il provvedimento di diniego dell’istanza di rilascio del permesso di costruire non è sottoposto all’onere di preventiva comunicazione dei motivi ostativi, in quanto tale provvedimento è un atto sostanzialmente vincolato e, pertanto, ai fini della sua adozione l’Amministrazione deve semplicemente vagliare la conformità dell’intervento edilizio alla normativa primaria e secondaria, nonché agli strumenti urbanistici (ex multis, Consiglio di Stato sez. IV, 10/07/2023, n. 6715; Consiglio di Stato sez. IV, 12/04/2021, n. 2965; Cons. Stato, sez. IV, 9 aprile 2019, n. 2305).

Alcun dubbio può residuare, peraltro, in ordine al fatto che l’Amministrazione comunale abbia inteso determinarsi in senso “vincolato” e nel convincimento di non disporre di alcun margine discrezionale, ritenuto che – in considerazione delle specificità della fattispecie – l’archiviazione dell’istanza è stata disposta a seguito di una sopravvenienza (la dichiarazione di incostituzionalità della disciplina normativa costituente il presupposto per l’eventuale accoglimento della stessa, da attuarsi secondo quanto stabilito dalla Circolare interpretativa della Regione Sicilia n. 5/2023) la quale, come chiaramente esposto dall’Ente, esclude ogni differente esito procedimentale.

Anche ove si ritenesse, in via di astratta ipotesi, che la nota prot. 325446 dell’1.08.2023 non abbia natura di atto di diniego espresso, di per sé impugnabile, la stessa sarebbe in ogni caso da qualificarsi come atto amministrativo implicito, che per costante indirizzo giurisprudenziale costituisce manifestazione della volontà della volontà di un’amministrazione allorquando quest’ultima “pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente, congiungendosi tra loro i due elementi di una manifestazione chiara di volontà dell’organo competente e della possibilità di desumere in modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà” (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 20 gennaio 2020, n. 3; Cons. Stato, Sez. VI, 2 novembre 2020, n. 6732; id., 27 novembre 2014, n. 5887; Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; id., 19 febbraio 2018, n. 1034; Sez. IV, 24 aprile 2018, n. 2456; da ultimo T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 15/03/2023, n. 658).

La predetta nota ha invero “sostanziato” la volontà definitiva dell’Amministrazione comunale procedente, risultando altresì presenti i requisiti che devono sussistere affinché un atto o un comportamento amministrativo acquistino valore provvedimentale implicito.

E infatti, nello specifico: (i) esiste “a monte” una manifestazione espressa di volontà dell’Amministrazione (v. nota del 13.07.2023, ove si afferma che, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 90/2023 e della successiva Circolare n. 5 del 2023, la norma del “Piano Casa” non può essere più invocata e che, pertanto, per tutte le istanze presentate e non concluse sarà notificata la conclusione del procedimento); (ii) tale atto “a monte” promana dall’organo amministrativo competente ed è stato adottato nell’esercizio delle sue attribuzioni (ossia la Direzione urbanistica e di gestione del territorio del Comune di Catania, presso cui è stato incardinato il procedimento amministrativo avviato dall’istanza di permesso di costruire per cui è causa); (iii) la nota “a valle”, a sua volta, rientra nella sfera di competenza del medesimo soggetto amministrativo che ha emanato l’atto presupposto (la medesima Direzione urbanistica e di gestione del territorio del Comune di Catania) ; (iv) per tale tipologia di atto non è prevista dalla legge una specifica forma a pena di nullità; (v) dalla manifestazione di volontà a monte (v. ancora nota del 13.07.2023) si desume in modo inequivoco la volontà dell’Amministrazione anche con riferimento al provvedimento implicito a valle, sussistendo un chiaro collegamento tra l’atto implicito e l’atto presupponente, costituendo il primo l’unica conseguenza possibile dell’atto a monte espresso.

La nota prot. 325446 dell’1.08.2023, pertanto, costituisce un atto consequenziale in senso stretto, dal tenore provvedimentale, autonomamente impugnabile.

15. Nel merito, il ricorso introduttivo è da ritenersi infondato per quanto di seguito considerato e specificato.

15.1. Il primo motivo di gravame non è meritevole di accoglimento, in quanto deve escludersi che a seguito della presentazione dell’istanza di rilascio del permesso di costruire da parte della odierna ricorrente si sia formato il silenzio-assenso dell’Amministrazione comunale che resiste in giudizio.

La difesa dell’Ente comunale rileva che l’inapplicabilità del silenzio-assenso promani dal fatto che ai sensi dell’art. 20, comma 8, del D.P.R. 380/2001, come recepito dinamicamente in Sicilia dalla L.R. 16/2016, “Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. (…)”.

Da tale disposizione discenderebbe che – in presenza di vincoli di natura idrogeologica, ambientale, paesaggistica o culturale – a fronte del decorso del termine per l’adozione del provvedimento conclusivo non possa intendersi formato il silenzio-assenso da parte dell’amministrazione procedente.

Dalla lettura dell’istanza presentata dalla società ricorrente in data 12.12.2022 può appurarsi che l’area oggetto di intervento risulti assoggettata a vincolo paesaggistico, nonché a vincolo aeroportuale [cfr. punti 15) e 24) della dichiarazione asseverata resa dal progettista, rispettivamente a pag. 13 e 15 dell’istanza]. Più specificatamente, viene indicato che l’area è assoggettata al procedimento ordinario di autorizzazione paesaggistica e, conseguentemente, viene allegata all’istanza la relazione paesaggistica e la documentazione necessaria ai fini della predetta autorizzazione.

Tuttavia, come emerge dalla documentazione versata in atti, la quale è stata, in parte, allegata all’istanza di permesso di costruire e, in parte, integrata a seguito della richiesta di integrazione documentale dell’Ente, parte ricorrente ha prodotto l’autorizzazione paesaggistica resa necessaria dalla presenza di un “vincolo paesaggistico” nell’area interessata dall’istanza. Da ciò consegue che la presenza di tale vincolo non abbia costituito un reale ostacolo alla formazione del silenzio-assenso.

A determinare, allora, la mancata formazione del silenzio-assenso sono i seguenti, differenti, rilievi.

La Circolare dell’Assessorato regionale del Territorio e dell’Ambiente n. 5 del 2023 ha previsto, in sede interpretativa della sentenza della Corte Costituzionale n. 90 del 2023, che tale pronuncia fosse insuscettibile di produrre effetti solo ove il titolo abilitativo edilizio fosse stato rilasciato, in modo espresso o per silentium, in un momento antecedente alla sua pubblicazione, avvenuta in data 10.05.2023.

La società odierna ricorrente ha presentato la propria istanza per il rilascio del permesso di costruire in data 12.12.2022 (prot. 483637). Prima del decorso del termine di sessanta giorni dalla sua presentazione, entro il quale – ai sensi dell’art. 20, comma 3, del D.P.R. 380 del 2001 – “…il responsabile del procedimento cura l’istruttoria e formula una proposta di provvedimento, corredata da una dettagliata relazione (…)”, l’Amministrazione comunale ha adottato, in data 8.02.2023, una richiesta motivata di integrazione documentale. Tale richiesta, secondo quanto previsto dal comma 5 dello stesso art. 20 del D.P.R. 380 del 2001, ha determinato l’interruzione dei termini del procedimento, i quali hanno iniziato a decorrere ab initio dalla data di ricezione della documentazione integrativa, avvenuta il 15.03.2023, in coerenza con quanto previsto dall’ultimo capoverso dell’art. 20, comma 5 del D.P.R. 380/2001. A nulla rileva, peraltro, che la richiesta di integrazione documentale da parte dell’Amministrazione comunale sia stata inviata oltre il termine di trenta giorni dalla presentazione della domanda, come invece prescrive proprio l’art. 20, comma 5, in quanto trattasi di un termine endoprocedimentale di natura ordinatoria, dalla cui violazione non discende l’illegittimità della conseguente sequenza procedimentale.

Non coglie nel segno quanto dedotto dalla parte ricorrente, secondo cui la richiesta di integrazione documentale avrebbe determinato la sospensione, piuttosto che l’interruzione, dei termini procedimentali. Inequivoco risulta essere, infatti, il dato letterale della disposizione, la quale espressamente stabilisce che il termine viene “interrotto” e che, a seguito dell’integrazione documentale, “ricomincia a decorrere”, a differenza di quanto previsto dal precedente comma 4 dello stesso art. 20, ove, a fronte della richiesta del responsabile del procedimento di apportare modifiche di modesta entità al progetto originario, si ha invece la sola sospensione dei termini.

Da tali superiori premesse deve farsi discendere, quindi, che: (i) i termini procedimentali abbiano cominciato a decorrere nuovamente dal 15.03.2023, data dell’avvenuta integrazione documentale; (ii) il responsabile del procedimento disponesse da quel preciso momento del termine di sessanta giorni per adottare la propria proposta di provvedimento, trattandosi anche in tal caso di un termine endoprocedimentale; (iii) il successivo provvedimento finale avrebbe dovuto essere emesso entro il termine di trenta giorni dalla suddetta proposta, secondo quanto previsto dal comma 6 dell’art. 20 del D.P.R. 380 del 2001.

Conseguentemente, alcun silenzio-assenso si è formato – ai sensi dell’art. 20, comma 8, del D.P.R. 380 del 2001 – in data anteriore alla pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 90 del 2023, avvenuta, come già menzionato, il 10.05.2023. In coerenza con la summenzionata Circolare n. 5/2023, il procedimento per cui è causa risultava quindi ancora pendente, con conseguente inapplicabilità dell’art. 6 della L.R. n. 6 del 2010 a seguito della sua sopraggiunta dichiarazione di incostituzionalità.

15.2. Anche la seconda doglianza non coglie nel segno e deve essere disattesa.

La Deliberazione della Giunta municipale n. 132 del 2018, la quale disciplina il rilascio dei titoli edilizi “Smart Design Project” del Comune di Catania, costituisce un atto di indirizzo politico privo della forza di legge. Dalla sua violazione, pertanto, non può farsi discendere alcuna illegittimità dell’atto. Sebbene tale Deliberazione abbia previsto una procedura accelerata per il rilascio del titolo abilitativo, trova in ogni caso applicazione la disciplina legislativa prevista dalla L.R. 16/2016, che ha recepito dinamicamente il D.P.R. 380 del 2001, alla quale l’Amministrazione non può sottrarsi, atteso il proprio superiore rango di fonte normativa. Da ciò consegue che la mancata adozione del permesso di costruire entro il termine di 48 ore dalla protocollazione dell’istanza non possa rappresentare una “violazione e falsa applicazione di legge”, né integra un silenzio inadempimento, di cui difettano i necessari presupposti. L’omessa emanazione del provvedimento finale, invero, assume il valore di silenzio inadempimento ove sussista un obbligo giuridico di provvedere; tale obbligo giuridico, tuttavia, non può essere rinvenuto nella suddetta delibera della giunta comunale di Catania, la quale non può costituirne il presupposto. Alcun “diritto” al rilascio è sorto, quindi, in capo alla società ricorrente, così come alcun “obbligo” normativo di pronunciarsi entro tale suddetto termine viene posto in capo all’Amministrazione.

15.3. Appurato che non si sia formato alcun silenzio-assenso a seguito dell’istanza presentata dalla società ricorrente, deve escludersi che l’Amministrazione resistente avesse l’obbligo di provvedere sulla stessa sulla base di quanto previsto dalla L.R. 16/2016, come dedotto dal ricorrente con il terzo motivo di gravame.

Come evidenziato nella trattazione del presente ricorso introduttivo, alla data di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 90 del 2023 il procedimento amministrativo per cui è causa risultava ancora “pendente”, ed è stato chiuso con la nota prot. 325446 dell’1.08.2023, il contenuto vincolato ha determinato la reiezione della domanda. Da ciò deve farsi discendere che alcun silenzio-inadempimento risulta ad oggi residuare in capo all’Ente che resiste in giudizio, con conseguente infondatezza anche di tale ultima censura.

15.4. Rilevata la legittimità dell’azione amministrativa del Comune etneo, deve conseguentemente rigettarsi la domanda risarcitoria presentata dalla parte ricorrente ai sensi dell’art. 30.c.p.a. con il ricorso introduttivo, di cui difettano i relativi presupposti. Al momento della pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 90 del 2023 il procedimento amministrativo risultava infatti ancora “pendente”, non risultando spirati i termini procedimentali per la sua conclusione e non essendosi determinata la formazione di un silenzio-significativo. Ciò implica, come logica conseguenza, che con la nota prot. 325446 dell’1.08.2023 l’Amministrazione comunale si sia limitata, in applicazione degli effetti della pronuncia del Giudice costituzionale e nell’esercizio di un potere vincolato, a denegare il permesso di costruire per cui è causa, il quale non sarebbe stato altrimenti concedibile. L’assenza della condotta contra ius, quindi, rende inaccoglibile la suddetta pretesa risarcitoria, sia sotto il profilo del danno da ritardo, sia quale voce di danno di danno emergente scaturente dal presunto comportamento inadempiente dell’Ente.

16. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso introduttivo è pertanto da ritenersi infondato e deve essere respinto.

17. Anche il ricorso per motivi aggiunti è infondato e deve essere respinto.

17.1. Il primo motivo è infondato.

Come ampiamente evidenziato nell’ambito della trattazione del primo motivo di ricorso, si esclude la formazione del silenzio-assenso – ai sensi dell’art. 20, comma 8, del D.P.R. 380 del 2001 – in data anteriore alla pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 90 del 2023, avvenuta in data 10.05.2023. In coerenza con la summenzionata Circolare n. 5/2023, il procedimento per cui è causa risultava quindi ancora pendente, con conseguente inapplicabilità dell’art. 6 della L.R. n. 6 del 2010 a seguito della sua sopraggiunta dichiarazione di incostituzionalità.

Inconferente è la censura con la quale parte ricorrente lamenta la presunta violazione del divieto di integrazione postuma della nota del Comune di Catania, Direzione Urbanistica e Gestione del Territorio, prot. DRU 2198 del 12.2.2024, nella parte in cui evidenzierebbe la presunta tardività nella produzione della documentazione integrativa in cui sarebbe incorsa la società che ricorre in giudizio a seguito di specifica richiesta formulata dall’Ente.

Nel corpo della suddetta nota si legge, infatti, che le integrazioni presentate dall’odierna parte ricorrente “…pervenivano fuori tempo in data 15.03.2023 ma venivano comunque considerate per l’istruttoria, in ragione del principio del favor partecipationis…”. È di tutta evidenza, ad avviso del Collegio, che tale precisazione non costituisca una integrazione dell’apparato motivazionale della nota avversata con il ricorso introduttivo, atteso che: (i) dal tenore letterale dell’estratto sopra riportato si evince, chiaramente, che la tardiva produzione delle integrazioni richieste non sia stata ritenuta dall’Amministrazione procedente ostativa ai fini di un eventuale esito favorevole del procedimento per cui è causa, non costituendo, pertanto, motivo per addivenire all’archiviazione dello stesso; (ii) l’unica motivazione indicata nella nota prot. Protocollo nr. 325446 dell’1.08.2023, e confermata dalla successiva nota 2198/2024, è rappresentata dall’insussistenza delle “condizioni normative necessarie per determinare legittimamente la chiusura del procedimento” alla luce della sopraggiunta sentenza della Corte Costituzionale n. 90 del 2023, seguita dalla Circolare dell’ARTA n. 5 del 2023.

Da ciò discende che nessuna integrazione della motivazione originariamente riportata nell’atto gravato dal ricorso introduttivo sia rinvenibile nella successiva nota n. 325446 del 2023.

17.2. Priva di pregio è anche la seconda doglianza.

Come già rilevato dal Collegio, i termini procedimentali hanno cominciato a decorrere nuovamente dal 15.03.2023, data dell’avvenuta integrazione documentale da parte della società istante. A partire da tale data il responsabile del procedimento disponeva del termine di sessanta giorni per adottare la propria proposta di provvedimento, a cui avrebbe dovuto seguire il provvedimento finale (espresso o per silentium) entro il termine di trenta giorni dalla suddetta proposta, secondo quanto previsto dal comma 6 dell’art. 20 del D.P.R. 380 del 2001.

Per accogliere l’istanza di permesso di costruire presentata dalla società oggi ricorrente l’Amministrazione comunale, quindi, avrebbe dovuto concludere il procedimento in un momento antecedente alla pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 90 del 2023, avvenuta in data 10.05.2023. Risultando tuttavia ampiamente ancora aperti i termini del procedimento in tale data, non si può asserire, come sostenuto da parte ricorrente, che l’Ente comunale abbia assunto una condotta ostruzionistica, rallentando l’iter di rilascio del titolo edilizio in violazione del principio di imparzialità, di efficienza e di trasparenza dell’azione amministrativa. L’amministrazione infatti ha piena disponibilità dei termini procedimentali e rientra nella sua discrezionalità amministrativa disporre dello spatium deliberandi prima di addivenire alla conclusione di un procedimento nel rispetto dei relativi termini finali.

Non può sostenersi, conseguentemente, che sia viziata da eccesso di poter per travisamento, contraddittorietà, illogicità manifesta e manifesta ingiustizia, come dedotto dalla società che ricorre in giudizio, una condotta, come quella del Comune di Catania, che abbia “disposto” dei termini previsti dalla legge per la conclusione del procedimento per cui è causa. A nulla rileva, ad avviso del Collegio, che nella nota impugnata con il secondo atto di gravame l’Ente abbia evidenziato che sarebbe stato “…lesivo del principio di precauzione e del rispetto del principio di legalità consentire il frettoloso completamento di un iter in deroga agli strumenti urbanistici ed alle norme edilizie vigenti per effetto di una legge non più operante” in quanto, nelle more della conclusione del procedimento, era stata diffusa dagli organi competenti la decisione assunta dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 90 de 2023, poi pubblicata in data 10.05.2023.

Tale precisazione: (i) da un lato, non integra – come invece asserito da chi ricorre in giudizio – una forma di integrazione postuma del provvedimento avversato con il ricorso introduttivo, in quanto nulla aggiunge alla ragione del diniego ivi riportata; (ii) dall’altro, costituisce manifestazione piena della discrezionalità amministrativa nella disponibilità dei termini procedimentali, dovendosene escludere la riconducibilità ad un comportamento gravemente negligente o ad una intenzionale volontà di nuocere il privato, in contrasto con i canoni di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione, dovendosi al contrario evidenziare che l’eventuale accelerazione di un iter procedimentale avente ad oggetto l’applicazione di una normativa incostituzionale – finalizzata a prevenire gli effetti caducatori di una sentenza del Giudice delle Leggi – costituirebbe, essa sì, una condotta poco ancorata al parametro della ragionevolezza che permea l’azione amministrativa.

18. Per tutto quanto sopra esposto e considerato i due ricorsi, in quanto entJAlla luce di quanto previsto agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c.p.c., il Collegio ritiene di ravvisare, nelle peculiarità del giudizio, eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra tutte le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sue due ricorsi, come in epigrafe proposti, previa estromissione dell’Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Sicilia, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Valeria Ventura, Referendario

Francesco Fichera, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla natura della circolare interpretativa e sulla non necessità della preventiva comunicazione dei motivi ostativi nel procedimento volto al rilascio del permesso di costruire. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Principio della fiducia – Contenuto – Finalità.
2. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Principio del risultato – Contenuto – Finalità.

1. – Il nuovo impianto codicistico adottato in materia di contratti pubblici con il d.lgs. n. 36/2023 erge, tra i suoi capisaldi, il c.d. principio della fiducia, introdotto dall’art. 2 con il preciso fine di valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni oggetto di gara. Tale principio-guida, pur ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, pone in capo alla stazione appaltante la responsabilità di svolgere le gare tenendo sempre presente, a prescindere dalla regolarità formale, che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica, o ad acquisire forniture o, come nel caso di specie, ad affidare dei servizi, nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.
2. – Proprio il perseguimento di tale interesse pubblico costituisce il “risultato” che l’appalto deve raggiungere, rappresentando, come previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale. Il principio del risultato, in base al quale la tutela della concorrenza e del mercato non deve trasmodare in un pregiudizio per la causa finale e per l’oggetto diretto e principale della tutela approntata dalla disciplina di settore, è stato reso esplicito dal nuovo Codice dei contratti pubblici ma costituisce un principio già immanente nel sistema, suscettibile di trovare piena applicazione anche con riguardo alle procedure di gara anteriori all’entrata in vigore del d.lgs. 36 del 2023. Esso implica che il risultato che l’amministrazione deve perseguire debba essere “virtuoso”, risultando tale quello che possa portare a diminuire i costi di un servizio assicurando allo stesso tempo l’accrescimento della qualità e della produttività. Se è vero che, nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici l’amministrazione è chiamata a compiere la scelta più “virtuosa”, assicurando il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, non può ritenersi che tale “miglior rapporto” sia stato raggiunto nella gara in oggetto, ove la stazione appaltante, addivenendo alla propria decisione di aggiudicare l’appalto in favore della società controinteressata, ha disatteso, irragionevolmente, ogni potenziale verifica in ordine ai presidi di qualità ed efficienza del servizio integrato che quest’ultima è chiamata a svolgere, finendo per tradire la funzionalizzazione verso il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico cui essa.

Pres. Lento – Est. Fichera

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 590 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Lavalux s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9845557AA7, rappresentata e difesa dal prof. avv. Antonio Saitta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Candeloro Nania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Impremed s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Zimatore e Antonio Fasano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Valerio Zimatore in Catanzaro, via Buccarelli 49;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) del provvedimento di aggiudicazione di cui alla deliberazione C.S. n. 664 del 21.02.2024, avente ad oggetto “Approvazione verbali ed aggiudicazione procedura di gara in unico lotto per il servizio di lavanolo in favore dei PP.OO. Aziendali e taluni presidi Extraospedalieri dell’ASP di Messina: O.E. IMPREMED SPA”, comunicato con nota prot. n. 40635 del 26.02.2024;

2) della proposta di aggiudicazione di cui al verbale di gara n. 7 dell’8.02.2024, con il quale la Commissione di gara ha proposto “l’aggiudicazione in favore della Ditta Impremed, risultante prima classificata, la quale ha offerto il minor prezzo, rinviando alla Stazione appaltante per i provvedimenti conseguenziali”;

3) del provvedimento di ammissione alla procedura di gara di Impremed s.p.a. (prima classificata);

4) delle note a firma del R.U.P. e del Presidente della Commissione di gara, prot. n. 34640 del 16.02.2024 e prot. n. 38650 del 22.02.2024, con le quali la Stazione appaltante ha rigettato la richiesta della ricorrente di verifica dell’anomalia dell’offerta economica della controinteressata;

5) nei limiti dell’interesse della ricorrente, di tutti gli atti e verbali di gara, nessuno escluso, nella parte relativa alla verifica dei requisiti partecipativi di ordine generale e speciali in capo a Impremed s.p.a., finalizzati alla formazione della graduatoria finale di merito ed all’aggiudicazione definitiva;

e per l’accertamento

del diritto della ricorrente di ottenere l’aggiudicazione definitiva della gara e per la correlata condanna dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina all’adozione del relativo provvedimento,

nonché per la declaratoria

dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con Impremed s.p.a. ex artt. 121 e 122 c.p.a.;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

1) dei provvedimenti indicati nel ricorso introduttivo;

2) della nota a firma del Direttore dell’U.O.C. Provveditorato prot. n. 84459/24 del 2.05.2024, avente ad oggetto: “Procedura aperta telematica tramite piattaforma aziendale, in unico lotto, per l’affidamento del servizio di lavanolo in favore dei PP.PP. Aziendali e taluni presidi Extra ospedalieri dell’ASP di Messina. Ricorso TAR Sez. Catania con richiesta di sospensione cautelare Società Lavalux Srl c/ ASP Messina e Impremed Spa. (Rep. 230/24 DS). Relazione Analisi congruità offerta presentata dalla Ditta prima classificata: Impremed Srl”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Messina e di Impremed s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2024 il dott. Francesco Fichera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Lavalux s.r.l., società ricorrente, ha partecipato alla procedura di affidamento del “servizio integrato di noleggio, lavaggio, stiratura, sanitizzazione, ricondizionamento e logistica della biancheria piana, biancheria confezionata (camici, divise, tute) e calzature del personale sanitario avente diritto, oltre che la sanitizzazione della materasseria di proprietà della committente, con annessi trasporto, ritiro e distribuzione, ed in genere la gestione del servizio di lavanolo per i PP.OO. di Milazzo, Lipari, Barcellona P.G., Patti, S. Agata di M.llo, Mistretta e Taormina e taluni Presidi Sanitari extra ospedalieri afferenti il Dipartimento di Salute Mentale aziendale”, indetta dalla Azienda Sanitaria Provinciale (A.S.P.) di Messina con deliberazione C.S. n. 2047 del 18.05.2023 e, quindi, ratione temporis, assoggettata alle disposizioni di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.

Il relativo bando ha previsto un “unico lotto per l’appalto della durata di anni due, oltre uno di eventuale rinnovo”, per un importo massimo a base di gara stimato di € 6.741.268,95, da aggiudicarsi “in base al criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, c. 4, D.Lgs. 50/2016”.

Hanno presentato offerta i seguenti 4 operatori economici: Pacifico s.r.l., Lavalux s.r.l., Servizi Sanitari integrati; Impremed s.p.a..

Con verbale di gara n. 7 dell’8.02.2024 è stata proposta l’aggiudicazione in favore di Impremed, la quale ha offerto il minor prezzo, sulla base d’asta unitaria a giornata di degenza, come emerge dalla graduatoria di seguito riportata: 1) Impremed s.p.a. (base d’asta € 7,10; sconto percentuale 52,00%; importo unitario offerto € 3,41; valore presunto biennale per 243,455 giornate di degenza € 1.660.363,10); 2) Lavalux s.r.l. (base d’asta € 7,10; sconto percentuale 41,00%; importo unitario offerto € 4,189; valore presunto biennale per 243,455 giornate di degenza € 2.039,665,99); 3) Pacifico s.r.l. (base d’asta € 7,10; sconto percentuale 33,33%; importo unitario offerto € 4,73; valore presunto biennale per 243,455 giornate di degenza € 2.303.084,30); 4) Servizi Sanitari Integrati (base d’asta € 7,10; sconto percentuale 27,00%; importo unitario offerto € 5,183; valore presunto biennale per 243,455 giornate di degenza € 2.523.654,53).

Con nota pec datata 10.02.2024 la ditta Lavalux s.r.l. ha richiesto alla Stazione appaltante di verificare la congruità dell’offerta della prima classificata Impremed s.p.a.; con successiva nota prot. 34640 del 16.02.2024 la stessa Stazione appaltante, nel riscontrare la suddetta richiesta, ha precisato che, nel caso di specie, in presenza di quattro offerte, la verifica della congruità e delle sostenibilità dell’offerta economica rimane una facoltà dell’Amministrazione aggiudicatrice, dal momento che l’art. 97, comma 3-bis, del d.lgs. 50/2016 prevede il calcolo dell’anomalia di cui ai commi 2, 2-bis (ipotesi in questione) e 2-ter nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Con la medesima superiore richiamata nota di riscontro è stata altresì evidenziata la natura di gara-ponte della procedura per cui è causa, la cui durata potrebbe essere ridotta, sulla scorta della riserva della Stazione appaltante di procedere alla risoluzione contrattuale, qualora, nel corso del periodo negoziale, la Centrale Unica di Committenza dovesse procedere ad aggiudicare la procedura di affidamento centralizzata del servizio posto in gara.

Con successiva pec del 20.02.2024 la società Lavalux ha reiterato le proprie richieste, a cui ha fatto seguito la nota prot. 38650 del 22.02.2024, con cui sono state confermate le scelte della Stazione appaltante.

Con deliberazione n. 664/CS del 21.02.2024 sono stati approvati gli atti di gara con contestuale aggiudicazione definitiva in favore di Impremed e si è proceduto a comunicare gli esiti della definita procedura in data 26.02.2024.

Lavalux ha formulato istanza di accesso agli atti, la quale è stata riscontrata con nota prot. 53688 del 14.03.2024 con la trasmissione di tutta la richiesta documentazione.

2. Con ricorso notificato in data 27.03.2024 e depositato il 28.03.2024 la società Lavalux ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare dei relativi effetti, i seguenti atti: 1) il provvedimento di aggiudicazione di cui alla deliberazione C.S. n. 664 del 21.02.2024, avente ad oggetto “Approvazione verbali ed aggiudicazione procedura di gara in unico lotto per il servizio di lavanolo in favore dei PP.OO. Aziendali e taluni presidi Extraospedalieri dell’ASP di Messina: O.E. IMPREMED SPA”, comunicato con nota prot. n. 40635 del 26.02.2024; 2) la proposta di aggiudicazione di cui al verbale di gara n. 7 dell’8.02.2024, con il quale la Commissione di gara ha proposto “l’aggiudicazione in favore della Ditta Impremed, risultante prima classificata, la quale ha offerto il minor prezzo, rinviando alla Stazione appaltante per i provvedimenti conseguenziali”; 3) il provvedimento di ammissione alla procedura di gara della S.p.A. Impremed (prima classificata); 4) le note a firma del R.U.P. e del Presidente della Commissione di gara, prot. n. 34640 del 16.02.2024 e prot. n. 38650 del 22.02.2024, con le quali la Stazione appaltante ha rigettato la richiesta della ricorrente di verifica dell’anomalia dell’offerta economica della controinteressata; 5) nei limiti dell’interesse della ricorrente, tutti gli atti e verbali di gara, nessuno escluso, nella parte relativa alla verifica dei requisiti partecipativi di ordine generale e speciali in capo alla S.p.A. Impremed, finalizzati alla formazione della graduatoria finale di merito ed all’aggiudicazione definitiva.

La ricorrente ha altresì agito per l’accertamento del proprio diritto di ottenere l’aggiudicazione definitiva della gara e per la correlata condanna dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina all’adozione del relativo provvedimento, nonché per la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la Impremed s.p.a. ex artt. 121 e 122 c.p.a..

I suddetti atti sono stati avversati per i seguenti motivi: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 87, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del punto 7.1.C. del bando; 2) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 87, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del punto 7.1.C. del bando; 3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 89, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del punto 7.1.B del bando; 4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 93, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del punto 10 del bando; 5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del punto 22 del bando di gara; 6) Violazione e falsa applicazione del punto 16 del bando; 7) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, del punto 16 del bando e dei punti A e B del disciplinare; 8) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, del punto 16 del bando e dell’art. 3 del capitolato.

2.1. Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente rileva che Impremed, società controinteressata, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancanza del requisito di partecipazione di cui al punto 7.1.C. del bando, perché sprovvista delle certificazioni di qualità richieste dalla lex specialis (“essere in possesso delle certificazioni di qualità, in corso di validità conformi alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001, UNI EN ISO 14001, UNI EN 14065, per l’attività in oggetto, rilasciati da organismi di certificazione dei sistemi di gestione accreditati, ovvero di essere in possesso di un certificato equivalente alla suddetta certificazione di qualità aziendale. La certificazione 14065 deve fare riferimento allo stabilimento che effettuerà il servizio”).

Viene in particolare evidenziato che le tre certificazioni di qualità richieste dal bando e spese in gara dalla controinteressata siano state rilasciate dall’ente “Bureau Veritas”, soggetto accreditato dall’ente di accreditamento “United Kingdom Accreditation Service” (c.d. UKAS) che, dopo l’uscita del Regno Unito dall’Unione Europea (c.d. “Brexit”) non è più equiparabile agli enti di accreditamento comunitari.

A nulla varrebbe, continua la parte, l’avvenuta rinnovazione delle certificazioni – con il passaggio delle certificazioni Bureau Veritas dall’accreditamento UKAS all’accreditamento Accredia – in quanto si tratterebbe di certificazioni rilasciate da un ente non appartenente a uno Stato membro dell’Unione Europea. Da ciò la necessità di escludere dalla gara Impremed per mancanza di un requisito speciale di partecipazione.

2.2. Con la seconda doglianza viene rilevato che Impremed andasse esclusa anche perché, durante lo svolgimento della gara, la certificazione di qualità ISO 14001:2015 (richiesta dalla lex specialis), in scadenza il 19.12.2023, non è stata rinnovata.

2.3. Con la terza censura è evidenziato che Impremed dovesse essere esclusa anche per l’inadeguatezza del contratto di avvalimento esibito, il quale: (i) non sarebbe stato firmato dall’ausiliaria (Lavanderia D’Alessio s.r.l.); (ii) sarebbe carente della necessaria dichiarazione di impegno dell’ausiliaria nei confronti dell’ausiliata Impremed e della Stazione appaltante; (iii) è limitato ad una generica ed astratta disponibilità di risorse (si limiterebbe a menzionare i requisiti di carattere economico e finanziario, non indicando alcun requisito tecnico ed elemento specifico). Ciò sarebbe in contrasto con la lex specialis, la quale invece richiede un determinato fatturato specifico nel servizio di lavanolo “a comprova dell’esperienza maturata in altre commesse nel settore oggetto dell’appalto”, e impone che l’impresa ausiliaria indichi le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto che mette a disposizione dell’ausiliata.

2.4. Con il quarto motivo di gravame è dedotto che Impremed dovesse essere esclusa anche per inidoneità della garanzia fideiussoria provvisoria, la quale non risulterebbe sottoscritta dal garante (Sace BT s.p.a.).

2.5. Con la quinta doglianza è rilevato che l’offerta di Impremed, contenente un ribasso del 52,00% sull’importo a base d’asta, fosse anomala perché svincolata da ogni riferimento oggettivo e specifico agli elementi costituenti il servizio, con conseguente necessità di escluderla a norma dell’art. 97, d.lgs. n. 50 del 2016 e del punto 22 del bando di gara. A seguito di invito rivolto dalla stessa ricorrente al R.U.P. e alla Commissione di gara ai fini della verifica dell’offerta economica della controinteressata, la Stazione appaltante, con nota prot. n. 34640 del 16.02.2024, dopo aver premesso che la verifica dell’anomalia dell’offerta “è una facoltà e non un obbligo della S.A.” e che quella oggetto di ricorso è “una gara ponte”, ha obiettato che il costo della manodopera indicato da Impremed non “è preponderante” e non si discosterebbe “di molto” da quello offerto dalla ricorrente.

La richiesta di verifica dell’anomalia è stata peraltro riproposta da Lavalux con nota del 20 febbraio successivo – nella quale, oltre il costo della manodopera, è stato messo in evidenza che la sede operativa della controinteressata sia collocata in Calabria e che, pertanto, l’impresa si trova a sopportare ingenti oneri economici per carburante, pedaggi autostradali, oneri di traghettamento tra le due sponde dello Stretto di Messina – per essere nuovamente disattesa dall’A.S.P. con nota del 22.02.2024, prot. n. 38650.

A supporto di tale doglianza viene versata in atti una relazione tecnica di parte, dalla quale si evincerebbe, secondo la prospettazione di chi ricorre in giudizio, che l’offerta della controinteressata, oltre a non essere adeguatamente remunerativa, risulti in perdita rispetto all’importo offerto per l’espletamento del servizio (€ 1.660.363,10): sono stati calcolati, infatti, costi chilometrici per € 1.025.356,56, costi per pedaggi autostradali pari ad € 21.465,60, costi di traghettamento per € 458.090,88 e costi per il solo trasporto (esclusi costi di produzione e considerando solo un addetto per mezzo) pari ad € 384.513,78. Il costo totale degli oneri per spese di trasporto e manodopera (solo trasporto) risulterebbe superiore (€ 1.889.426,82) a quello dell’aggiudicazione (€ 1.660.363,10). A tale costo di € 1.889.426,82 sarebbe da aggiungersi quello relativo all’investimento iniziale per acquisto della biancheria e delle divise (€ 515.576,86), oltre i costi generali, di manodopera in produzione (personale addetto al lavaggio, stiro, confezionamento, rammendo, bollettazione, ecc..) materiali di consumo, sicurezza, ecc..

2.6. Con la sesta censura viene evidenziato che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa anche per non aver formulato l’offerta tecnica nei termini richiesti dal bando e per non aver dimostrato il possesso della capacità tecnico-professionale richiesta per l’esecuzione dell’appalto.

La disposizione del bando violata (punto 16), in particolare, prevede che ciascun concorrente, nella propria offerta tecnica, avrebbe dovuto inserire un documento denominato “proposta tecnico-operativa” in cui indicare, tra l’altro, le “risorse umane (numero e qualifiche del personale da utilizzare)”. La proposta tecnico-operativa della controinteressata, invece, si sarebbe limitata ad indicare tutte le risorse aziendali, senza essere compilata nella parte richiesta dal bando di gara. Tale aspetto è stato oggetto di richiesta di chiarimenti da parte della Commissione, giusta nota prot. n. 197072 del 20.12.2023, alla quale Impremed avrebbe risposto confermando che si trattasse di un refuso, senza tuttavia indicare il “numero e qualifiche del personale da utilizzare” nell’appalto. Impremed, peraltro, non avrebbe nemmeno indicato quante risorse umane (e con quali qualifiche) verranno impiegate nello svolgimento dell’appalto, risultando anche sotto tale profilo illegittimamente ammessa a partecipare alla gara.

2.7. Con il settimo motivo di gravame viene dedotto che Impremed avrebbe dovuto essere esclusa anche per avere presentato un’offerta incerta, indeterminata, che non chiarisce le caratteristiche tecniche dei prodotti di lavanderia offerti e che, in alcune sue componenti, è difforme rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis. In particolare: 1) le informazioni relative alle caratteristiche tecniche dei tessili riportate nelle schede tecniche della biancheria confezionata (ordito 20/1, trama 20/1) differirebbero da quelle descritte nella relazione tecnica pag. 14 (“Camici, casacche, pantaloni ed altri indumenti destinati alla corsia sono confezionati con tessuto 40/2-40/2 di cotone 100%”). Tali incongruenze si concretizzerebbero anche con riferimento ai pesi delle federe dei cuscini (massa aerica, ordito e trama); 2) la proposta tecnico-operativa di Impremed non prevedrebbe la fornitura delle divise per i reparti di neonatologia e pediatria (con colori personalizzati e disegni), né di queste divise vengono allegate le schede tecniche. Mancherebbero, inoltre, le schede tecniche delle divise e dei camici per uso estivo, per come espressamente richiesto dal capitolato tecnico (cfr. pag. 8) e le schede tecniche dei prodotti tessili offerti dalla controinteressata non riportano i riferimenti “CAM” (criteri ambientali minimi) richiesti dalla legislazione vigente; 3) le coperte offerte avrebbero un colore difforme (cammello) da quanto richiesto dal capitolato, che prevede quali unici colori ammessi il celeste, il verde o panna; 4) in violazione di quanto richiesto dal capitolato (pag. 3: “I detersivi e altri prodotti utilizzati dovranno essere pienamente rispondenti alle normative vigenti anche in materia di rispetto ambientale. Il Fornitore presenta nella documentazione tecnica di gara l’elenco dettagliato dei prodotti che intende utilizzare, nonché le schede tecniche e di sicurezza. I detersivi dovranno essere conformi ai criteri di assegnazione dell’etichetta «Ecolabel Europeo» o criteri equivalenti”) la controinteressata non avrebbe prodotto le schede tecniche e di sicurezza dei detersivi utilizzati, rendendo così impossibile verificare la qualità dei prodotti impiegati e, soprattutto, la loro conformità alle specifiche tecniche richieste dalla Stazione appaltante (nella relazione Impremed si sarebbe limitata ad affermare che “Il processo di lavaggio si svolgerà secondo i cicli di lavaggio validati dall’ASP di Catanzaro con detergenti conformi alle ultime normative con prodotti Ecolab seguendo le fasi di prelavaggio con ammollo e lavaggio sanificazione e neutralizzazione”); 5) infine, la controinteressata, in violazione del disciplinare, non avrebbe allegato alla proposta tecnica operativa la copia della certificazione ISO 9001, (punto A: “Capacità organizzativa e gestionale. L’eventuale certificazione ISO posseduta deve essere allegata alla proposta e non verrà conteggiata nel computo delle facciate consentite”), nonché la planimetria per dimostrare la separazione tra le aree “sporco” e “pulito” (punto B: “Completezza della struttura organizzativa dedicata al servizio: risorse umane (numero e qualifiche del personale da utilizzare) e strumentali (impianto di lavanderia dotato di settori di totale separazione tra le aree sporco e pulite”).

2.8. Con l’ultima doglianza la società che ricorre in giudizio ha infine rilevato che, in contrasto con l’art. 3 del capitolato, il quale prevede che “i carrelli utilizzati per il ritiro della biancheria sporca non dovranno essere utilizzati per la distribuzione della biancheria pulita se non previa disinfezione presso lo stabilimento di lavanderia”, Impremed avrebbe dimostrato di non possedere la necessaria capacità professionale e tecnica richiesta dalla Stazione appaltante, in quanto nella relazione “elenco macchinari” non è stato dichiarato di avere la proprietà o, comunque, la disponibilità di un lavacarrelli, attrezzatura indispensabile per l’esecuzione di tale tipologia di servizio.

3. Con memoria di costituzione del 7.04.2024 l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina ha chiesto il rigetto del ricorso.

3.1. Con riguardo alla prima doglianza l’Amministrazione resistente rileva che le certificazioni di qualità rilasciate da organismi stranieri accreditati dall’ente unico nazionale di accreditamento di un altro Stato europeo, firmatario dell’accordo EA MLA, qual è l’ente britannico UKAS, sono equivalenti alle certificazioni di qualità rilasciate da organismi accreditati dagli enti nazionali degli Stati membri.

3.2. In merito alla seconda censura viene evidenziato che la certificazione prodotta da Impremed ISO 14001/2015 sia stata verificata al momento della valutazione della documentazione di gara, risultando in corso di validità. Le ulteriori verifiche da riconoscersi in capo alla Stazione appaltante afferirebbero esclusivamente alla fase pre-negoziale e negoziale.

3.3. In ordine al terzo motivo di ricorso viene controdedotto che il contratto di avvalimento presenti in calce una firma in forma scansionata riferita alla società ausiliaria. Viene altresì rilevato che tale contratto sia stato redatto in forma scritta ab substantiam, riporti la data del 25.07.2023 e sia stato sottoscritto in data antecedente alla presentazione dell’offerta, riportando anche in allegato il documento di riconoscimento del Sig. Gennaro D’Alessio, titolare e rappresentante legale dell’impresa ausiliaria “Lavanderia D’Alessio”. Da ciò la sua validità a tutti gli effetti di legge.

3.4. Quanto alla doglianza con cui viene contestata la presunta mancata sottoscrizione della garanzia fideiussoria, viene evidenziato che il documento sarebbe in realtà stato regolarmente sottoscritto digitalmente da entrambe le parti.

3.5. Rispetto alla quinta censura viene osservato che in presenza di quattro offerte la verifica di anomalia costituisca una facoltà e non un obbligo della Stazione appaltante. In concreto, l’Amministrazione ospedaliera rileva che relativamente al costo della manodopera il prezzo offerto dalla società ricorrente fosse pari a € 4,189 netti a giornata di degenza ordinaria, non discostandosi di molto rispetto a quello offerto dalla società aggiudicataria, il quale, peraltro, sarebbe da ritenersi in linea al prezzo attualmente corrisposto dall’operatore economico che svolge il servizio.

3.6. Con riguardo al sesto motivo di ricorso l’Amministrazione che resiste in giudizio evidenzia che l’offerta tecnica presentata da Impremed sia stata considerata conforme in seguito ai chiarimenti tecnici richiesti dalla Commissione di gara.

3.7. In ordine alla settima doglianza è rilevato che la ditta aggiudicataria abbia correttamente prodotto le schede tecniche dei prodotti offerti, le quali sono state esaminate e giudicate conformi al capitolato tecnico. In ogni scheda è stata riportata la verifica del prodotto ai requisiti definiti nei CAM (criteri ambientali minimi) e la certificazione Oeko-Tex. Inoltre: 1) la relazione tecnica non avrebbe richiesto la descrizione delle divise per i reparti di neonatologia e pediatria o di quelle in uso estivo; 2) non sarebbe stato richiesto dal disciplinare di gara l’analitica descrizione delle componenti dei detersivi da utilizzare nel servizio.

Le caratteristiche dei prodotti offerti dalle due società, prima e seconda classificata, sarebbero in ogni caso le stesse. Per quanto concerne le ISO 9001 la Impremed avrebbe allegato quelle possedute, conformandosi correttamente a quanto previsto dal sistema di regolazione e di previsione della gara. Per quanto riguarda il punto B – ossia la struttura organizzativa – Impremed avrebbe allegato fotografie dello stabilimento e, nella parte descrittiva, avrebbe dimostrato di effettuare la separazione tra sporco e pulito.

3.8. Con riferimento all’ultima censura viene rilevato che secondo quanto previsto a pag. 26 del disciplinare di gara l’operatore economico avesse l’onere di riportare, come previsto al punto D, in maniera sintetica la “Descrizione dello stabilimento di lavanderia industriale, e del servizio offerto: nella presente sezione il concorrente dovrà riportare le comprove documentali delle caratteristiche minime offerte. Inoltre dovrà descrivere, in maniera sintetica, il personale, le attrezzature, le certificazioni conseguite a testimonianza della qualità del servizio offerto.” Da ciò l’infondatezza anche di tale motivo di contestazione, in quanto Impremed si sarebbe conformata a tale prescrizione.

4. La società controinteressata si è costituita in giudizio in data 9.04.2024, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

5. Con successiva memoria nello stesso giorno depositata la società controinteressata ha articolato le proprie difese.

5.1. Viene rilevato che le certificazioni di qualità rilasciate da organismi stranieri accreditati dall’ente unico nazionale di accreditamento di un altro stato europeo, firmatario dell’accordo di mutuo riconoscimento EA MLA, quale è l’ente britannico UKAS, sono equivalenti alle certificazioni di qualità rilasciate da organismi accreditati dagli enti nazionali degli Stati membri.

5.2. La censura sollevata dalla ricorrente in ordine al mancato rinnovo della certificazione ISO 14001-2015, la quale sarebbe scaduta al 19.12.2023, sarebbe priva di pregio, in quanto tale certificazione sarebbe stata rinnovata prima della scadenza.

5.3. Il contratto di avvalimento risulterebbe sottoscritto dall’impresa ausiliaria digitalmente (in formato BES), così come risulterebbe approvata e sottoscritta la dichiarazione d’impegno prevista dall’art. 2 del contratto. Secondo la società controinteressata sarebbe altresì da respingere la doglianza con la quale parte ricorrente ha contestato la mancata e specifica indicazione dell’oggetto del rapporto relativo al contratto di avvalimento, in quanto l’impresa ausiliaria avrebbe messo specificatamente a disposizione di Impremed n. 2 linee di lavaggio e n. 2 linee di stiro e il proprio impianto produttivo. Trattandosi di un avvalimento di garanzia, l’impresa ausiliaria sarebbe in ogni caso tenuta a mettere a disposizione soltanto la propria capacità e la propria solidità economico-finanziaria.

5.4. La polizza fideiussoria emessa da Sace Bt s.p.a., continua la società aggiudicataria, sarebbe stata regolarmente sottoscritta dall’ente garante, per il tramite del suo procuratore speciale.

5.5. Nessuna violazione dell’art. 97 comma 3 bis del d.lgs. 50 del 2016 sarebbe altresì rinvenibile nella fattispecie per cui è causa, in quanto si versa nell’ambito del giudizio di anomalia facoltativo, sottoposto alla discrezionalità della stazione appaltante non sindacabile dal giudice amministrativo.

5.6. Quanto alle presunte carenze relative all’indicazione delle “risorse umane (numeri e qualifiche del personale da utilizzare)”, l’odierna controinteressata asserisce di aver dato seguito alla richiesta istruttoria presentata dall’Amministrazione aggiudicatrice, integrando le specifiche informazioni richieste mediante l’indicazione delle risorse umane messe a disposizione dell’appalto e le relative qualifiche.

5.7. In ordine alla censura secondo cui Impremed avrebbe presentato un’offerta incerta e indeterminata, che non chiarisce le caratteristiche tecniche dei prodotti di lavanderia offerti e, in alcune sue componenti, è difforme rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis, viene osservato, con specifico riguardo alle divise per i reparti di neonatologia e pediatria o a quelle per uso estivo e ai detersivi, che il capitolato tecnico non ne abbia chiesto una analitica descrizione. Sarebbe stata invece correttamente allegata la certificazione ISO 9001, della cui assenza si duole parte ricorrente. Le risorse strumentali (impianto di lavanderia dotato di settori di totale separazione tra le aree sporco e pulite) sarebbero state specificate da Impremed nella relazione tecnica “risorse strumentali”.

5.8. Alcun obbligo di specificazione dei macchinari sarebbe infine stato previsto dai documenti di gara.

6. A seguito della camera di consiglio del 10.04.2024, con ordinanza cautelare n. 149 dell’11.04.2024 il Collegio ha rilevato che il ricorso “presenti prima facie possibili profili di fondatezza con specifico riguardo al quinto motivo di gravame, con il quale viene censurata la mancata attivazione da parte della Stazione appaltante della verifica facoltativa di anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria secondo quanto previsto dall’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016…”,e, pertanto, ha accolto la domanda cautelare, mediante sospensione degli atti impugnati, evidenziando, quanto al periculum in mora, che, nella comparazione dei contrapposti interessi, sia meritevole di prevalenza quello connesso alla posizione della società ricorrente, tenuto conto della natura del servizio oggetto della procedura di gara, anche alla luce dell’interesse pubblico sotteso al suo svolgimento.

7. Con memoria del 6.05.2024 l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina ha rappresentato di aver richiesto agli operatori Impremed e Lavalux con note prot. 78853 del 22.04.2024 e n. 78806 del 22.04.2024, “in esecuzione” della sopra menzionata ordinanza cautelare, una relazione dettagliata idonea a verificare la congruità dell’offerta economica presentata, con riferimento ai costi dei trasporti, della manodopera, degli impianti, delle materie prime oggetto di fornitura, nonché di ogni voce che abbia incidenza sull’offerta presentata.

A seguito di riscontro da parte di Impremed, la Stazione appaltante ha redatto una relazione di analisi della congruità dell’offerta da quest’ultima presentata, versata in atti (nota A.S.P. prot. n. 84459 del 2.05.2024), la quale – secondo quanto prospettato dall’Amministrazione ospedaliera che resiste in giudizio – confermerebbe la mancanza di anomalia dell’importo offerto dall’impresa aggiudicataria, atteso che, tenuto conto dell’abbattimento dei costi dovuti alla c.d. “Decontribuzione Sud”, i costi indicati dall’offerente sarebbero congruamente quelli di seguito riportati: (i) Materiali di consumo e forniture: € 515.000,00; (ii) Sicurezza del personale: € 34.570,61; (iii) Impiego dei mezzi incluso autista: € 444.028,44; (iv) Costi generali: € 50.000,00; (v) Utili: € 76.405,63. La somma di tali voci è corrispondente al totale dell’offerta di Impremed, pari a € 1.660.363,10.

L’Amministrazione resistente ha pertanto insistito per il rigetto del ricorso.

8. In data 8.05.2024 la controinteressata Impremed ha depositato in giudizio la perizia giurata volta a suffragare la congruità della propria offerta.

9. Nella medesima data la società ricorrente ha versato in atti una propria relazione tecnica di controdeduzione alla nota A.S.P. prot. n. 84459 del 2.05.2024, sopra citata.

10. Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 13.05.2024 e nello stesso giorno depositato la società ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dei relativi effetti, della predetta nota avente ad oggetto l’analisi della congruità dell’offerta presentata dalla aggiudicataria, oltreché degli stessi provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo.

Tale nota è stata impugnata per i seguenti motivi: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del punto 22 del bando di gara; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6, L. 7 agosto 1990, n. 241: carenza di istruttoria e difetto di motivazione; 2) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 97, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del punto 22 del bando di gara; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6, L. 7 agosto 1990, n. 241: carenza di istruttoria e difetto di motivazione; 3) Violazione e falsa applicazione del punto 7.1.C. del bando di gara; 4) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 97, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del punto 22 del bando di gara; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6, L. 7 agosto 1990, n. 241: carenza di istruttoria e difetto di motivazione; 5) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 97, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del punto 22 del bando di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6, L. 7 agosto 1990, n. 241: carenza di istruttoria e difetto di motivazione; 6) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 97, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del punto 22 del bando di gara; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6, L. 7 agosto 1990, n. 241: carenza di istruttoria e difetto di motivazione; 7) Illegittimità derivata.

10.1. Con il primo motivo del nuovo gravame la parte che ricorre in giudizio deduce che i costi di produzione di lavaggio dichiarati da Impremed e ritenuti congrui dall’Amministrazione resistente abbiano preso a riferimento le sole giornate di degenza ordinaria senza considerare le giornate di day surgery e day hospital. Da ciò discenderebbe che le giornate da considerare ai fini della determinazione dei costi di lavaggio siano pari a 267.910, ottenute dalla somma di: (i) giornate di degenza ordinaria: 667 posti letto per 365 giorni = 243.455; (ii) giornate di day surgery: 32 posti letto per 365 giorni = 11.680; (iii) giornate di day hospital: 35 posti letto per 365 giorni = 12.775. La necessità di computare anche le giornate di day surgery e day hospital ai fini dei costi di produzione di lavaggio emergerebbe dall’art. 3 del capitolato tecnico prestazionale e da quanto ulteriormente specificato dalla Stazione appaltante nella risposta al chiarimento 1 pubblicato in data 20.07.2023 (risposta al quesito n. 3), ove viene precisato che le giornate di degenza ordinaria sono da considerare solo per il calcolo del corrispettivo per i servizi di lavanolo resi, e non anche per la determinazione dei costi di produzione di lavaggio. Conseguentemente, dovendosi considerare in totale 267.910 giornate per anno (e non 243.455 giornate di degenza per anno, come indicato da Impremed), i relativi costi non corrisponderebbero a € 219.109,50 bensì a € 241.119,00.

10.2. Con la seconda doglianza viene rilevato che Impremed abbia modificato, in sede di giustificazione della congruità della propria offerta e, quindi, nell’ambito del sub-procedimento di verifica di anomalia, la propria offerta economica e la proposta tecnico-operativa.

Le modifiche apportate riguarderebbero i seguenti tre profili: a) organizzazione dell’appalto; b) numero della manodopera; c) costo della manodopera.

Rispetto al primo profilo viene osservato che nell’originaria proposta tecnico-operativa Impremed indicasse come unico stabilimento quello di Marcellinara (CZ), da cui raggiungere tutti i presidi ospedalieri ed extraospedalieri dell’A.S.P. di Messina presenti nel territorio provinciale, per sei giorni alla settimana. Nella relazione trasmessa alla Stazione appaltante nel sub-procedimento di verifica della congruità della propria offerta Impremed avrebbe invece dichiarato di avvalersi di alcuni locali “deposito” nella provincia di Messina (uno nel capoluogo ed uno a Lipari), così riducendo a “3 volte a settimana” il tragitto tra lo stabilimento di Marcellinara (CZ) e la Provincia di Messina. Dell’esistenza di tali depositi, peraltro, non sarebbe fornita alcuna prova documentale.

In ordine al secondo profilo viene specificato che nella propria proposta tecnico-operativa la controinteressata abbia dichiarato di avere “alle proprie dipendenze n. 49 unità di personale. Tra questi, oltre all’amministratore unico e legale rappresentante (avvocato), che è socio, ed al responsabile dell’amministrazione (dottore commercialista) anch’egli socio, vi sono 3 soci lavoratori, che svolgono funzioni di responsabile del settore tecnico, del settore qualità e del settore commerciale; gli altri dipendenti hanno le seguenti qualifiche: nr 3 impiegati amministrativi; nr 6 autisti; nr 2 responsabili di produzione; nr 4 operai specializzati 8 addetti alla manutenzione degli impianti e macchinari; nr 6 addetti presso i guardaroba esterni di alcuni clienti e nr 22 addetti alla produzione”. Nell’ambito delle giustificazioni rese nel sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta verrebbero invece considerati soltanto 12 addetti e 5 autisti compresi nel costo di trasporto.

Riguardo, in ultimo, al costo della manodopera, viene evidenziato che quello dichiarato in sede di offerta, pari a € 385.500,00, sia diverso da quello esposto nelle giustificazioni presentate in sede di verifica di anomalia, pari invece a € 321.248,92, a cui andrebbero aggiunti i costi della manodopera necessaria per la guida dei mezzi aziendali, pari a € 218.982,24.

Le suddette difformità secondo la prospettazione di chi ricorre in giudizio dovrebbero determinare l’esclusione della ditta controinteressata.

10.3. Con la terza censura Lavalux lamenta la violazione del punto 7.1.C. del bando di gara, rilevando che per i locali deposito di Messina e Lipari, mai dichiarati nell’offerta di Impremed, la società aggiudicataria non abbia dimostrato il possesso del requisito della certificazione di qualità UNI 14065, che – a norma di bando – deve fare riferimento a tutti gli stabilimenti (principali e secondari) interessati dal servizio e che ha l’obiettivo di garantire prodotti tessili igienicamente sicuri.

10.4. Con il quarto motivo è dedotto che la Stazione appaltante abbia erroneamente valutato come congrui i costi di trasporto indicati da Impremed, i quali sarebbero stati calcolati considerando che i tessili sono consegnati giornalmente non direttamente dalla sede dichiarata in sede di gara, bensì dai due depositi di Lipari e Messina, di cui non sarebbe chiara l’esatta ubicazione ai fini dei calcoli delle distanze e dei tempi di percorrenza. I viaggi nel biennio sarebbero inoltre, secondo quanto prospettato dalla ricorrente, 624 e non 604 come invece dichiarato da Impremed.

I percorsi da quest’ultima individuati, inoltre, non prevedrebbero in nessun caso il transito e la sosta presso i presidi extraospedalieri di Messina, Terme Vigliatore, Santa Domenica Vittoria e Naso.

Da ciò discenderebbe che i costi di trasporto non considerati delle giustificazioni siano pari a € 256.921,74.

10.5. Con la successiva censura è altresì rilevata l’inattendibilità delle giustificazioni presentate dalla società controinteressata anche con riguardo alla voce “materiali di consumo e forniture”.

Lo stoccaggio del materiale presso i sopra menzionati due locali ubicati nella provincia di Messina – diversi dallo stabilimento principale di Marcellinara (CZ) in cui sono presenti i macchinari per il lavaggio ed il trattamento sanitario delle lenzuola e del vestiario – secondo la ricorrente comporterebbe la necessità di un superiore approvvigionamento di scorte di materiali al fine di garantire il quotidiano ricambio presso le strutture aziendali. I due depositi, in particolare, dovrebbero prevedere delle giacenze tali da garantire le scorte per assicurare le consegne giornaliere, raddoppiandosi l’investimento per l’acquisto dei materiali tessili, atteso che l’art. 3.1. del capitolato tecnico prevede che il ripristino delle dotazioni tessili nei presidi ospedalieri deve essere effettuato con cadenza giornaliera, con esclusione delle domeniche e delle festività infrasettimanali, che non devono superare i due giorni consecutivi.

Viene inoltre rilevato che la previsione dello stoccaggio del materiale presso i depositi intermedi di Messina e Lipari se, da una parte, può contribuire a ridurre i costi di trasporto, dall’altra determina dei costi aggiuntivi di gestione di tali depositi nonché di movimentazione e allocazione dei tessili.

10.6. Con la sesta doglianza viene dedotto che il costo della manodopera non sia stato adeguatamente giustificato dalla società controinteressata nemmeno in sede di verifica di anomalia dell’offerta. Nello specifico, secondo quanto prospettato dalla ricorrente il costo totale della manodopera corrisponderebbe a € 572.068,35, di cui: 1) € 321.248,92 (manodopera produzione); 2) 169.010,53 (manodopera autisti); 3) € 81.808,90 per costi di manodopera per i trasporti ai presidi extraospedalieri. Tale importo sarebbe superiore a quello dichiarato nell’offerta presentata da Impremed, pari a € 385.500,00.

10.7. Con l’ultimo motivo di ricorso viene infine dedotto il vizio di invalidità derivata dell’atto avversato, rinviandosi alle censure sollevate con il ricorso introduttivo.

11. Con memoria del 13.05.2024 la società controinteressata ha insistito per il rigetto del ricorso introduttivo presentato dalla ricorrente.

12. Con memoria di costituzione del 24.05.2024 l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina ha chiesto il rigetto del ricorso per motivi aggiunti.

12.1. L’Amministrazione resistente ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto avente ad oggetto un atto a carattere endoprocedimentale non impugnabile in via autonoma.

12.2. Nel merito, viene rilevato, innanzitutto, che il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria. L’Ente ospedaliero osserva, conseguentemente, di aver svolto la propria attività in conformità ai superiori principi, ritenendo che le spiegazioni fornite da Impremed siano state compiutamente dettagliate.

12.2.1. Con riguardo al primo motivo, l’A.S.P. afferma che il calcolo effettuato da Impremed in ordine ai costi di lavaggio sia corretto, evidenziando, in particolare, che con il chiarimento n. 1, contenente la risposta al quesito n. 3, sia stato precisato che “La quotazione del prezzo e il pagamento dei corrispettivi avverranno sulla scorta del parametro delle giornate di degenza ordinarie. La dicitura“n° delle divise noleggiate”deve intendersi come mero refuso, come già indicato in risposta al quesito n. 1, pertanto si conferma il contenuto dell’All. E ossia che la formulazione dell’offerta è basata sul numero di giornate di degenza“. Da ciò discenderebbe che l’offerta economica sia stata richiesta esclusivamente sulle giornate di degenza ordinaria, come sarebbe confermato dall’art. 33 del disciplinare di gara, rubricato “Fatturazione e pagamenti”, ove è previsto che “La fatturazione elettronica relativa al servizio oggetto del presente appalto deve essere mensile ed il corrispettivo è commisurato alle effettive giornate di degenza (ordinaria) e deve intendersi omnicomprensivo di tutte le attività previste anche in riferimento agli accessi di cui alle attività di day hospital e day surgery, nonché al noleggio e lavaggio del vestiario del personale. Quindi, verranno poste in pagamento solo le fatture emesse in ordine al servizio reso, calcolato per giornata degenza sulla base dei ricoveri ordinari, sicché non sarà liquidabile quanto in ordine agli accessi in Day Hospital e in Day Surgery ed alla quantità di divise fornite e lavate”.

12.2.2. In ordine al secondo motivo, con il quale la ricorrente deduce che in sede di giustificazione Impremed avrebbe modificato la propria l’offerta economica e la proposta tecnica operativa, viene rilevato che il principio della immodificabilità della offerta economica si riferisca alle dichiarazioni negoziali di volontà e non anche a quelle di scienza che riguardano la giustificazione economica della offerta mediante scomposizione delle voci di costo, risultando ammissibile una loro modificazione, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori. Più specificatamente:

(i) rispetto all’organizzazione dell’appalto, l’utilizzo di più depositi rientrerebbe nella autonoma gestione organizzativa dell’azienda per la realizzazione dell’appalto, senza alterare in alcun modo l’offerta tecnica;

(ii) sulla manodopera, viene rilevato che dalla lettura della relazione tecnica della Impremed si comprenda che il riferimento a n. 49 unità di personale corrisponda all’organigramma complessivo della società e non al numero di risorse effettive da impiegare nell’appalto;

(iii) relativamente all’importo della manodopera, si evidenzia che sia possibile procedere a compensazioni tra sottostime o sovrastime o, comunque, a modifiche delle voci di costo indicate negli stessi giustificativi, purché l’offerta economica complessiva rimanga immutata.

Da ciò discenderebbe l’infondatezza della censura.

12.2.3. Con specifico riguardo al terzo motivo di gravame, l’Ente che resiste in giudizio osserva che, come previsto dal disciplinare di gara, “La certificazione 14065 deve fare riferimento allo stabilimento che effettuerà il servizio”. Tale certificazione, peraltro, avrebbe l’obiettivo di garantire prodotti tessili igienicamente sicuri; ne consegue che, dal momento in cui esce dallo stabilimento, la biancheria deve mantenere le qualità e non deve perderle. Il sistema di controllo, presente nello stabilimento situato in Calabria, deve quindi garantire che, al di fuori dello stesso, la biancheria sia igienicamente sanificata sino al loro utilizzo.

12.2.4. In ordine alla quarta censura l’A.S.P. rileva che, con riferimento ai costi di trasporto, i percorsi indicati e la frequenza siano in linea con quanto richiesto nel capitolato.

La frequenza dei viaggi, in particolare, sarebbe coerente con quanto previsto nel capitolato tecnico in ordine alla frequenza dei cambi della biancheria, ove sono state indicate in linea di massima le indicazioni generali e le modalità. Il costo totale del biennio, pari ad € 444.028,44, abbattibili di ulteriori € 54.328,56, quindi per un totale di € 389.699,88, sarebbe pertanto congruo nella complessità dell’offerta economica.

12.2.5. Rispetto al quinto motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente deduce l’erroneità della voce “Materiale di consumo e forniture”, l’Amministrazione ospedaliera rileva che la stessa sia da considerarsi congrua alla luce di una valutazione complessiva che investe anche le altre voci.

12.2.6. Con riguardo alla sesta doglianza, con cui viene dedotta l’erroneità della voce relativa ai costi della manodopera, viene rilevato che il costo di manodopera degli autisti (n. 5) risulta pari ad € 138.413,43, che va sommato al costo della manodopera di produzione (€ 321.248,92), per un costo complessivo di manodopera pari ad € 459.662,35. Sebbene questo risulti superiore a quello indicato in sede di offerta economica (€ 385.500,00), anche nell’ottica della tutela dei lavoratori deve essere accettato e deve considerarsi congruo, tenuto altresì conto che nella tabella trasmessa dalla ditta aggiudicataria il costo della manodopera degli autisti era inserito nella voce trasporti da cui in questa sede è stato quindi sottratto operando uno scorporo.

13. Con memoria di costituzione del 27.05.2024 la parte controinteressata ha chiesto il rigetto del ricorso per motivi aggiunti.

13.1. La parte ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti e della correlata domanda cautelare, evidenziando che il giudizio di anomalia sarebbe soggetto a caducazione automatica in caso di accoglimento del ricorso introduttivo, con conseguente carenza di interesse di chi ricorre in giudizio.

13.2. Nel merito Impremed osserva, in prima battuta, che con il presente ricorso per motivi aggiunti si sottopongano al vaglio di questo Tribunale specifiche e singole inesattezze dell’offerta, tentandosi così di invadere lo spazio della discrezionalità concessa alla Pubblica Amministrazione e di estendere l’oggetto dell’indagine oltre la globale e sintetica valutazione di congruità per come operata dall’A.S.P. di Messina.

In ordine alle specifiche censure viene controdedotto quanto segue.

13.2.1. Con riguardo ai costi di lavaggio la controinteressata afferma che le degenze debbano essere calcolate, secondo quanto previsto dal Capitolato speciale, sulla base di quelle effettive e non potenziali. Da ciò discenderebbe l’esattezza del calcolo operato dalla stessa.

13.2.2. Quanto alla presunta modifica dell’offerta economica complessiva operata in sede di giudizio di anomalia, si tratterebbe, secondo Impremed, di una diversa ripartizione delle singole voci di spesa.

La presenza di due locali deposito sarebbe necessaria per evitare una “irragionevole duplicazione dei costi di trasporto”. In ordine al numero di risorse impiegate nell’appalto, si tratterebbe di una specificazione delle risorse adibite al servizio tra tutte quelle che compongono il personale di Impremed (49 unità).

13.2.3. Per quanto concerne la mancata produzione della certificazione UNI EN ISO 14065 con riguardo ai due depositi di Lipari e Messina, non vi sarebbe alcun riferimento nella lex specialis in merito alla necessità che la stessa riguardi anche i locali deposito esterni, risultando sufficiente che l’odierna controinteressata sia in possesso di tale certificazione con riguardo allo stabilimento ubicato in Calabria, la quale deve intendersi estesa anche alla fase del trasporto e dello stoccaggio della biancheria.

13.2.4. Sui costi di trasporto e della manodopera viene osservato che: 1) il numero dei viaggi sarà pari complessivamente a 610, considerando 365 giorni all’anno da cui decurtare 52 domeniche e 7 giorni di altre festività all’anno; 2) i punti di consegna per i presidi extra-ospedalieri sono ubicati, per la quasi totalità, nelle immediate vicinanze ai punti di consegna dei presidi ospedalieri; 3) all’interno del tragitto Marcellinara – Messina (percorso nr. 1) la Impremed ha altri clienti e, pertanto, il costo di trasporto è da imputarsi anche ad altre tre commesse (anziché solo all’A.S.P. di Messina).

La dedotta diversità della voce di costo del “personale” (di € 385.500,00), presente nel riepilogo dell’offerta economica presentata in gara, rispetto alla medesima voce di costo presente nella tabella riepilogativa fornita in sede di giustificazione dell’offerta economica (di € 321.248,92), sarebbe data dal calcolo del personale effettuato al lordo delle agevolazioni di decontribuzione previsto per i territori del Mezzogiorno d’Italia, per come già documentato in sede di giustificazione dell’offerta economica.

Quanto, invece, al costo degli autisti, lo stesso sarebbe da imputarsi al costo di trasporto e come tale è stato inserito sotto la voce “costo relativo all’impiego degli automezzi per il trasporto”.

Qualora, invece, si volessero considerare anche gli autisti sotto la voce “costo del personale”, andrebbe aggiunta alla voce “numero di addetti che si intende impiegare”, pari a € 321.248,92, anche il costo degli autisti, pari ad € 138.413,43, per un totale del costo di manodopera pari ad € 459.662,35, dovendosi scomputare il relativo costo imputato a manodopera autisti dal costo dei trasporti, che sarebbe pari ad € 305.615,01.

14. All’udienza pubblica del 29.05.2024, presenti i difensori delle parti come da verbale, il Presidente della Sezione ha rappresentato la possibilità di definire nel merito l’intera controversia con la trattazione dei motivi aggiunti in udienza pubblica, previa rinuncia alla domanda cautelare relativa al ricorso per motivi aggiunti e ai correlati termini a difesa. Previo consenso delle parti, la causa è stata cancellata dal ruolo della camera di consiglio ed è stata, quindi, posta in decisione.

15. Il ricorso introduttivo è fondato per quanto di seguito esposto e considerato.

15.1. La prima censura è infondata.

Il punto 7.1.C. del bando di gara prevede, quale requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. c) e comma 6 del d.lgs. 50/2016, che ciascun concorrente sia “…in possesso delle certificazioni di qualità, in corso di validità conformi alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001, UNI EN ISO 14001, UNI EN 14065, per l’attività in oggetto, rilasciati da organismi di certificazione dei sistemi di gestione accreditati, ovvero di essere in possesso di un certificato equivalente alla suddetta certificazione di qualità aziendale. La certificazione 14065 deve fare riferimento allo stabilimento che effettuerà il servizio. (…).”

Le tre certificazioni di qualità richieste dal bando e spese in gara dalla controinteressata sono state rilasciate dall’ente “Bureau Veritas”, soggetto accreditato dall’ente di accreditamento “United Kingdom Accreditation Service” (c.d. UKAS), il quale, anche dopo l’uscita del Regno Unito dall’Unione Europea, è equiparabile dagli enti di accreditamento degli Stati membri.

Come affermato dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato espressasi in materia (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9.11.2023, n. 9628), a cui ha aderito questa Sezione (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 20.04.2024, n. 1477), il sistema di accreditamento gestito dagli organismi firmatari dell’accordo EA MLA (European cooperation Multilateral Agreement), che abbiano positivamente superato la valutazione inter pares prevista dall’articolo 10 del Regolamento (CE) n. 765/2008, è accettato dagli altri firmatari come equivalente al proprio sistema di accreditamento. Pertanto, le certificazioni di qualità rilasciate da organismi stranieri accreditati dall’ente unico nazionale di accreditamento di un altro Stato europeo, firmatario dell’accordo EA MLA, qual è l’ente britannico UKAS, sono equivalenti alle certificazioni di qualità rilasciate da organismi accreditati dagli enti nazionali degli Stati membri.

L’uscita del Regno Unito dall’Unione Europea non impatta, dunque, sulle attività degli organismi e dei laboratori accreditati dall’ente UKAS: quest’ultimo ha infatti ottenuto il predetto riconoscimento di ente di accreditamento “inter pares” e conserva la sua qualità di firmatario dell’accordo multilaterale EA in ambito europeo (alla cui sottoscrizione ha partecipato anche Accredia, ente nazionale di accreditamento italiano), il che garantisce l’equivalenza delle caratteristiche e delle qualità del sistema di accreditamento gestito da UKAS rispetto agli organismi nazionali degli Stati membri; la stessa European cooperation for Accreditation ha modificato il proprio Statuto al fine di permettere ad UKAS di mantenere lo status di “full member” dei network internazionali di accreditamento EA (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, 5 maggio 2021, 1132, confermata in appello da Cons. Stato, IV, 28 febbraio 2022, n. 1401).

Una interpretazione della lex specialis di gara volta a ritenere legittime le tre certificazioni di qualità rilasciate alla società aggiudicataria dall’ente “Bureau Veritas”, soggetto accreditato dall’ente di accreditamento UKAS, risulta peraltro maggiormente conforme, oltre che ai principi generali di proporzionalità e ragionevolezza, al criterio del favor partecipationis, in applicazione del quale, come è noto, in caso di dubbi interpretativi o a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenuta in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la soluzione ermeneutica che consenta la massima partecipazione alla gara (cfr. sui criteri interpretativi di una legge di gara: Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365; Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2022, n. 4731; Cons. Stato, V, 1 ottobre 2021, n. 6598; Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186).

15.2. Il secondo motivo di ricorso è fondato.

15.2.1. Come si evince dalla documentazione versata in atti (cfr. all. 1 depositato da Impremed in data 9.04.2024), la certificazione di qualità ISO 14001:2015, in scadenza il 19.12.2023, è stata rinnovata in data 27.01.2024, con decorrenza del nuovo ciclo di certificazione dal 5.02.2024 al 19.12.2026.

Da tale evidenza fattuale discende che la certificazione posseduta dalla società controinteressata, sebbene in corso di validità al momento della presentazione della propria domanda di partecipazione, avvenuta in data 21.07.2023, non sia rimasta vigente – senza soluzione di continuità – durante l’intero procedimento di evidenza pubblica per cui è causa.

Il principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti di ammissione, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2015 e ribadito dalla successiva Adunanza Plenaria n. 5 del 2021, impone infatti che i concorrenti conservino i requisiti di ammissione durante tutte le fasi della procedura di gara. La Stazione appaltante, in particolare, ha l’obbligo di accertare la sussistenza di tutti i requisiti richiesti per l’ammissione e la partecipazione alla gara, in conformità alla lex specialis, non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità. Il suddetto principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione si impone non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e, dunque, della sicurezza per la Stazione Appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto, e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A., nell’ambito del principio di certezza dei rapporti giuridici tra le parti.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato specifica, infatti, che “per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col pur rilevante principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente (ancor prima che aggiudicatario), dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica, a prescindere dalla indicazione, da parte del legislatore, di specifiche fasi espressamente dedicate alla verifica stessa, quali quelle di cui all’art. 11, comma 8 ed all’art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006”.

Dalla sequenza temporale del rinnovo della certificazione di qualità ISO 14001:2015 di Impremed deve pertanto evincersi, ad avviso del Collegio, che la ratio sottesa a tale principio non sia stata adeguatamente preservata dalla Stazione appaltante, atteso che tra la data della sua scadenza del 19.12.2023 e il suo rinnovo, avvenuto in data 27.01.2024 con decorrenza dal 5.02.2024, si è formato uno iato temporale che non ha reso continuativa, durante l’intera procedura, la sussistenza di tale requisito.

La perdita di tale requisito, ancorché temporanea, impone l’esclusione del concorrente dalla gara (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2443; id., 17 marzo 2020, n. 1918; id., 19 febbraio 2019, n. 1141), costituendo preciso onere di quest’ultimo – a garanzia del buon andamento dell’azione amministrativa e in ossequio al principio di buona fede e di leale collaborazione – aggiornare le proprie dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara al momento stesso della sopravvenienza di circostanze potenzialmente incidenti sul loro possesso, dandone comunicazione alla Stazione appaltante (T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 8 marzo 2022, n. 1559; T.A.R. Toscana, sez. III, 28 settembre 2020, n. 1117; Cons. Stato, Ad. Pl., 20 luglio 2015 n. 8; Cons. Stato, Ad. Pl. 7 aprile 2011 n. 4).

A nulla rileva, peraltro, che la società aggiudicataria sia risultata “sprovvista” della suddetta certificazione in una circoscritta fase della procedura, antecedente inoltre all’adozione della proposta di aggiudicazione, in quanto se si ritenesse – in astratto – di “adattare” quanto statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in materia di continuità dei requisiti di partecipazione alle specificità di ogni procedura (verificando, in concreto, in quale fase il requisito è assente e quale sia l’incidenza effettiva del suo venir meno, temporaneamente, nell’arco dell’intera procedura di gara), si addiverrebbe a un sostanziale svuotamento di tale principio (e conseguentemente aggiramento), che nella sua ratio non tollera cesure temporali ed è preordinato proprio ad evitare che il concorrente si trovi, in qualsiasi momento (e a prescindere dalla scansione temporale della gara), sprovvisto del requisito.

15.2.2. L’accoglimento della suesposta censura determina l’accoglimento del ricorso introduttivo, con conseguente possibilità di assorbimento per ragioni di ordine logico-pregiudiziale delle altre doglianze formulate dalla parte ricorrente, in attuazione dei dettami dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015. Il Collegio, tuttavia, in linea con la considerazione secondo cui “…il giudice deve esaminare tutte le censure, in modo da orientare il futuro esercizio del potere amministrativo sia in relazione ai vizi che riscontri sussistenti, in sia in relazione a quelli che consideri infondati” e tenuto altresì conto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato nonché “del conseguente dovere del giudice di pronunciarsi su tutta la domanda, unitamente alle esigenze di miglior cura dell’interesse pubblico e della legalità (cfr. Ad. Pl. del Cons. Stato n. 5 del 2015), ritiene di dover esaminare anche gli ulteriori motivi di gravame, ivi compresi quelli sollevati con il successivo ricorso per motivi aggiunti, altrimenti da dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

15.3. La terza doglianza del ricorso introduttivo è priva di pregio.

Come da documentazione versata in atti dalla stessa società ricorrente (cfr. all. 22 depositato in data 28.03.2024), il contratto di avvalimento stipulato da Impremed e dalla ditta ausiliaria “Lavanderia D’Alessio s.r.l.” è stato digitalmente sottoscritto dal rappresentante legale di quest’ultima, risultando quindi integrato il requisito della forma scritta ab substantiam. Lo stesso contratto riporta, tra l’altro, la data della stipula, ossia il 25.07.2023, anteriore al termine di presentazione delle offerte, e, in allegato, il documento di riconoscimento del legale rappresentante dell’ausiliaria, firmatario dell’accordo.

Sotto altro profilo, non può inoltre trascurarsi che il punto 15 del bando/disciplinare di gara abbia espressamente previsto, in materia di soccorso istruttorio, che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’articolo 83, comma 9 del D. Lgs. 50/2016. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelli afferenti all’offerta tecnica ed economica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Non vi è ragione di ritenere, per il Collegio, che la presunta irregolarità nella modalità di sottoscrizione del contratto di avvalimento costituisca una “irregolarità essenziale della domanda” afferente all’offerta tecnica ed economica. Ciò implica, conseguentemente, che a fronte di tale irregolarità l’Amministrazione aggiudicatrice avrebbe potuto, in ogni caso, azionare il soccorso istruttorio, anche tenendo conto che, secondo quanto previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50 del 2016, come espressamente richiamato dallo stesso disciplinare, “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

L’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, peraltro, per vocazione generale (trovando fondamento nell’art. 6 della L. 241/1990), a una logica antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati, facendosi carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione ad una gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in un inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 4 aprile 2024, n. 1312). Trattasi infatti di un istituto che è volto a garantire la massima collaborazione possibile tra privato ed amministrazione pubblica e, nel contempo, il soddisfacimento della comune esigenza alla definizione del relativo procedimento, con il risultato che l’esclusione da una procedura amministrativa per motivi di carattere squisitamente formale è giustificata soltanto se necessario per la tutela di contrapposti valori giuridici (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 18 maggio 2020, n. 3148).

Il suo perimetro è stato inoltre ampliato dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36 del 2023), attuando una logica semplificatoria che, scevra da un eccessivo formalismo, mira al pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara.

L’applicazione in concreto di tale matrice ispirata al favor concorrenziale, la quale non può prescindere dal raggiungimento del miglior risultato possibile, porta a ritenere che la tipologia di irregolarità censurata dalla parte ricorrente non avrebbe comunque potuto condurre l’Amministrazione procedente ad escludere la società aggiudicataria senza prima attivare il soccorso istruttorio, sostanziandosi altrimenti una chiara elusione della ratio che ne informa la relativa disciplina.

Non coglie nel segno nemmeno la correlata censura con la quale la parte che ricorre in giudizio lamenta la presunta genericità del contenuto del contratto stesso, il quale sarebbe carente della necessaria dichiarazione di impegno dell’ausiliaria nei confronti dell’ausiliata e della Stazione appaltante e darebbe contezza solo di una generica ed astratta disponibilità di risorse, non indicando alcun requisito tecnico ed elemento specifico.

Nel contratto di avvalimento sono per vero indicati i requisiti di capacità economico-finanziaria messi a disposizione dalla ditta ausiliaria (cfr. art. 1), così come è presente la dichiarazione con la quale quest’ultima afferma di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, nonché di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto (art. 2). Tali risorse vengono specificate nel DGUE dell’ausiliaria, allegato alla dichiarazione del soggetto ausiliato attestante l’avvalimento, la quale attesta, “il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”. Nel corpo del DGUE sono indicati, con riguardo all’ausiliaria, nello specifico: (i) i requisiti di capacità economica e finanziaria; (ii) i requisiti di capacità tecnica e professionale, riportandosi, tra gli altri, l’organico medio annuo e il numero di dirigenti degli ultimi tre anni, nonché le attrezzature, il materiale e l’equipaggiamento tecnico previsti per l’esecuzione dell’appalto.

È di tutta evidenza, conseguentemente, che anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 del codice civile sia possibile determinare il tenore complessivo del contratto di avvalimento (Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2018, n. 6690; 16 luglio 2018 n. 4329), risultando adeguatamente individuabili le risorse materiali e tecniche, oltreché finanziarie, messe a disposizione dalla società ausiliaria.

Deve peraltro rammentarsi, in ogni caso, che per costante giurisprudenza “non è necessario che il contratto di avvalimento specifichi dettagliatamente i mezzi prestati – potendo tale indicazione risultare riduttiva rispetto all’esigenza dell’apporto esperienziale complessivo; si richiede, invece, che l’assetto negoziale consenta quantomeno l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio dell’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione ovvero l’individuazione non tanto (o non solo) delle risorse materiali e personali oggetto del prestito, quanto delle attività (professionali e aziendali) funzionali e prodromiche al trasferimento del know how (Cons. Stato sez. V, 20 novembre 2023, n. 9904; Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4116).

15.4. Fuori fuoco risulta il quarto motivo del gravame introduttivo, con il quale parte ricorrente deduce l’inidoneità della garanzia fideiussoria presentata da Impremed, in quanto non risultante sottoscritta dal garante Sace BT s.p.a.; come da specifica evidenza documentale (cfr. all. 2 depositato da Impremed in data 9.04.2024), tale polizza fideiussoria (n. 1676.00.27.2799864835) è stata regolarmente sottoscritta digitalmente dalla società garante per il tramite del suo procuratore speciale, Giuseppe Pagano. Sace BT ha peraltro messo a disposizione del beneficiario una specifica chiave d’accesso (E268E372 – 0D2F – 6E6D – 430A – 8AB9A058EA14) per poter visualizzare e verificare la polizza.

15.5. La quinta doglianza, con la quale la società che ricorre in giudizio lamenta la violazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 e del punto 22 del bando/disciplinare di gara per la mancata attivazione del giudizio di anomalia da parte della Stazione appaltante, è invece da ritenersi fondata.

Deve preliminarmente osservarsi che l’Amministrazione aggiudicatrice ha eseguito il predetto giudizio di anomalia, i cui esiti sono contenuti nella nota A.S.P. prot. n. 84459 del 2.05.2024, in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 149 dell’11.04.2024 e non nell’esercizio della propria potestà di autotutela decisoria spontanea, ribadendosi in tale nota che “nella fattispecie in esame non ricorre l’obbligo di verifica dell’anomalia dell’offerta” e che la verifica è stata effettuata “preso atto del tenore dell’Ordinanza de qua”.

Precisandosi, dapprima, che l’ordinanza cautelare n. 149 del 2024 non abbia un contenuto propriamente propulsivo, ma si sia limitata a “sospendere” gli atti impugnati, le modalità di esecuzione del giudizio di anomalia (attuato, lo si ribadisce, non quale manifestazione del potere di autotutela della Stazione appaltante bensì in “esecuzione” di un provvedimento cautelare) implicano che, ove il presente ricorso introduttivo venisse in astratto rigettato, la nota prot. n. 84459 del 2.05.2024 interinalmente adottata dall’Amministrazione resistente perderebbe efficacia, in quanto la decisione di merito di rigetto travolge non solo l’ordinanza cautelare di sospensione ma anche i provvedimenti successivi adottati al fine di dare esecuzione all’ordinanza stessa (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2014, n. 2475). L’adozione di un atto in “dichiarata esecuzione” di una ordinanza cautelare, come avvenuto nel caso di specie, non può determinare, quindi, la sopravvenuta carenza di interesse alla definizione del giudizio o la cessazione della materia del contendere (Consiglio di Stato, sez. III, 13 agosto 2018, n. 4938).

Ciò considerato in termini sistematici, il Collegio ritiene, con specifico riguardo alla censura sollevata con il presente motivo di gravame, che la Stazione appaltante avrebbe dovuto attivare la verifica facoltativa di anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria secondo quanto previsto dall’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016, in quanto, come già evidenziato nella predetta ordinanza cautelare n. 149 dell’11.04.2024:

(i) la controinteressata aggiudicataria ha praticato un ribasso del 52% sull’importo a base d’asta;

(ii) sebbene con comunicazione prot. 34640 del 16.02.2024 la Stazione appaltante abbia rilevato, in sede di riscontro alla richiesta di verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente, tra l’altro, che “…il prezzo offerto da Codesta Ditta non si discosta di molto rispetto a quello offerto dalla Ditta Impremed SpA”, per consolidato orientamento giurisprudenziale “la verifica di congruità di un’offerta non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse” (Cons. Stato sez. V, 15/02/2023, n. 1589; Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690; Cons. Stato, V, n. 2540 del 2018, cit.; 13 febbraio 2017, n. 607; 20 luglio 2016, n. 3271; 7 settembre 2007 n. 4694; IV, 29 ottobre 2002, n. 5945; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 7 febbraio 2024, n. 478);

(iii) il margine di discrezionalità di cui gode l’Amministrazione ai fini della scelta di attivare, o meno, la verifica facoltativa di anomalia dell’offerta non può condurre a scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, ove quest’ultime tradiscano la funzionalizzazione verso il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla gara (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 7 febbraio 2024, n. 478; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 02/02/2022, n. 1233; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/04/2021, n. 2294);

(iv) a nulla rileva, a tal riguardo, quanto evidenziato dalla stessa Amministrazione ospedaliera nella predetta comunicazione prot. 34640 del 16.02.2024, ove viene indicato che “La procedura in questione è inoltre una gara ponte, la cui durata potrebbe essere ridotta, considerata la riserva della S.A. di procedere alla risoluzione contrattuale, qualora, nelle more della vigenza contrattuale, la Centrale Unica di Committenza dovesse procedere ad aggiudicare procedura di affidamento del servizio posto in gara”, in quanto la mera eventualità della risoluzione contrattuale non può determinare, ex se, la potenziale compromissione dell’interesse pubblico a cui è funzionalizzato il servizio oggetto di affidamento ove un’impresa partecipante alla procedura – poi risultata aggiudicataria – abbia presentato un’offerta che può apparire anormalmente bassa e, quindi, da sottoporsi a verifica di anomalia a tutela del suddetto pubblico interesse.

Tale impostazione, del resto, risulta altresì coerente con la ratio che pervade il nuovo impianto codicistico adottato in materia di contratti pubblici con il d.lgs. n. 36/2023, il quale erge, tra i suoi capisaldi, il c.d. principio della fiducia, introdotto dall’art. 2 con il preciso fine di valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni oggetto di gara. Tale principio-guida, pur ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, pone in capo alla stazione appaltante la responsabilità di svolgere le gare tenendo sempre presente, a prescindere dalla regolarità formale, che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica, o ad acquisire forniture o, come nel caso di specie, ad affidare dei servizi, nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.

Proprio il perseguimento di tale interesse pubblico costituisce il “risultato” che l’appalto deve raggiungere, rappresentando, come previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, il “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale”. Il principio del risultato, in base al quale la tutela della concorrenza e del mercato non deve trasmodare in un pregiudizio per la causa finale e per l’oggetto diretto e principale della tutela approntata dalla disciplina di settore, è stato reso esplicito dal nuovo Codice dei contratti pubblici ma costituisce un principio “già immanente nel sistema” (Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812), suscettibile di trovare piena applicazione anche con riguardo alle procedure di gara anteriori all’entrata in vigore del d.lgs. 36 del 2023. Esso implica che il risultato che l’amministrazione deve perseguire debba essere “virtuoso”, risultando tale quello che possa portare a diminuire i costi di un servizio assicurando allo stesso tempo l’accrescimento della qualità e della produttività. Se è vero che, nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici l’amministrazione è chiamata a compiere la scelta più “virtuosa”, assicurando il “miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, non può ritenersi che tale “miglior rapporto” sia stato raggiunto nella gara in oggetto, ove la stazione appaltante, addivenendo alla propria decisione di aggiudicare l’appalto in favore della società controinteressata, ha disatteso, irragionevolmente, ogni potenziale verifica in ordine ai presidi di qualità ed efficienza del servizio integrato che quest’ultima è chiamata a svolgere, finendo per tradire la funzionalizzazione verso il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico cui essa deve tendere (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 7 febbraio 2024, n. 478).

Nel caso di specie, l’ampliamento dei poteri valutativi in capo alla Stazione appaltante non può implicare, ad avviso del Collegio, che la stessa possa compiere scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, ove quest’ultime, come si ritiene sia accaduto nella gara in oggetto, determino il rischio di non ottenere il miglior risultato possibile, e, quindi, di ledere l’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura di affidamento. Da ciò discende che le evidenze fattuali legate, in particolare, ai costi di trasporto rappresentati in sede di offerta, nonché ai costi della manodopera (calcolati dalla società aggiudicataria sulla base di un numero di risorse dichiarate per l’esecuzione del servizio pari a 49 unità), in considerazione delle specificità del servizio e della collocazione geografica dello stabilimento di Marcellinara (CZ) rispetto ai presidi ospedalieri da raggiungere giornalmente, avrebbero dovuto indurre l’Amministrazione a sottoporre a scrutinio di anomalia l’offerta presentata da Impremed, risultando manifestamente illogica la scelta operata in sede di gara di non procedere a tale verifica.

15.6. Il sesto motivo del ricorso introduttivo è, invece, infondato.

Il punto 16 del bando/disciplina di gara richiede, con specifico riguardo al contenuto dell’offerta tecnica (busta B), l’inserimento della proposta tecnico-operativa, nel quale deve essere riportata, per quanto concerne la “completezza della struttura organizzativa dedicata al servizio”, l’indicazione delle “risorse umane (numero e qualifiche del personale da utilizzare) …”.

La società Impremed ha indicato nella propria offerta tecnica, con uno specifico paragrafo (par. B1) rubricato “Risorse umane (numeri e qualifiche del personale da utilizzare)”, in piena coerenza con quanto specificatamente richiesto dalla lex specialis di gara sul punto, il numero e le singole qualifiche del personale da impiegare nell’esecuzione dell’appalto (cfr. proposta tecnico-operativa Impremed, depositata dalla ricorrente in data 28.03.2024).

Non vi è ragione di ritenere che quanto riportato nella proposta tecnica integri una violazione del punto 16 del bando, come asserito da Lavalux, atteso che, indicando tutte le proprie risorse aziendali con le corrispondenti qualifiche professionali, la società aggiudicataria ha inteso, in concreto, destinare all’esecuzione dell’appalto l’intero proprio organico. A nulla rileva che con nota prot. 197072 del 20.12.2023 la Stazione appaltante abbia chiesto a Impremed di chiarire se la voce “inserire qualifiche professionali per ciascuna unità” – inserita di seguito all’elencazione delle risorse umane nel documento contenente la proposta tecnico-operativa – fosse un refuso, come poi confermato in sede di chiarimenti dalla stessa società aggiudicataria. Appare chiaro, per il Collegio, che tale voce, la quale costituisce una mera ripetizione della rubrica del paragrafo B1), che, non a caso, la precede nel corpo della proposta, costituisse una “svista” operata da Impremed nella redazione della stessa proposta, e che nulla dovesse essere ivi riportato, in quanto le qualifiche professionali di ciascuna unità impiegata risultavano già specificate nel corpo del predetto paragrafo B1). È di tutta evidenza, pertanto, che l’Amministrazione ospedaliera si sia semplicemente voluta accertare, in sede di interlocuzione istruttoria, che la partecipante alla gara Impremed fosse incorsa in un semplice refuso redazionale, come peraltro confermato da quest’ultima con nota di chiarimenti del 2.01.2024, e che le risorse aziendali riportate nella proposta fossero quelle correttamente intese dall’operatore economico offerente.

Da ciò si ricava, conseguentemente, che il possesso della capacità tecnico-professionale richiesta per l’esecuzione dell’appalto sia stato adeguatamente dimostrato dalla società aggiudicataria.

15.7. Anche la settima censura del ricorso introduttivo, con la quale parte ricorrente asserisce che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver chiarito nella propria offerta tecnica le caratteristiche dei prodotti di lavanderia offerti, è da ritenersi infondata.

Deve preliminarmente rilevarsi, a tal riguardo, che, secondo quanto previsto dal bando/disciplinare di gara solo la carenza sostanziale della documentazione tecnica complessivamente presentata da ciascuna concorrente, “…tale da non consentire alla Commissione giudicatrice la valutazione di quanto offerto, comporta l’esclusione dalla gara” (cfr. pag. 27 bando/disciplinare di gara). Lo stesso capitolato tecnico, della cui presunta violazione si duole parte ricorrente, stabilisce che “I fabbisogni riportati nella documentazione di gara sono puramente indicativi e forniti al solo fine di consentire alle Società concorrenti la formulazione appropriata della propria offerta”.

Va anche evidenziato che nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, come nel caso di specie, s’impone una valutazione stringente circa la conformità o meno del prodotto alle specifiche già predeterminate dalla lex specialis (Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655), non essendo consentito alla stazione appaltante di formulare apprezzamenti sul grado di maggiore o minore qualità tecnica dell’offerta (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 22 marzo 2023, n. 1782). Il Collegio ritiene che la società Impremed abbia prodotto in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti offerti che inducono a ritenere che quest’ultimi siano “sostanzialmente” conformi alle specifiche previste dal capitolato tecnico.

Con specifico riguardo alle caratteristiche tecniche concernenti, rispettivamente, la biancheria confezionata (riguardo alle quali la ricorrente deduce possibili incongruenze tra quanto riportato in sede di offerta e quanto indicato nelle correlate schede tecniche) e le divise del personale medico (rispetto a cui sarebbe mancata la specificazione tecnica per quelle richieste per i reparti di neonatologia e pediatria e per quelle estive) deve osservarsi quanto segue:

(i) le schede tecniche allegate alla proposta tecnico-operativa da Impremed, a supporto dei prodotti offerti, innanzitutto, contengono le attestazioni di verifica del prodotto come conforme ai requisiti definiti nel CAM (criteri ambientali minimi) e l’attestazione di dotazione di certificazione OEKO-TEX. Le presunte carenze evidenziate da chi ricorre in giudizio non sono tali, secondariamente, da determinare l’esclusione della ditta dalla gara, non potendo essere qualificabili come carenze essenziali secondo quanto previsto dall’art. 15 del bando/disciplinare di gara e dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50 del 2016, ivi richiamato, non costituendo carenze che non consentono l’individuazione del contenuto dell’offerta medesima. Nelle allegate schede tecniche figurano sia divise “a maniche corte a giro”, spendibili per la stagione estiva, sia divise con colori diversi dal bianco – quindi “colorate”, almeno con riguardo alla casacca, come richiesto dal capitolato – spendibili per i reparti di neonatologia e pediatria, non potendosi ritenere dirimente che in sede di offerta non siano riportate le “figure adatte (pupazzetti, personaggi fumetti)”, come richiesto dalla Stazione appaltante, attesa anche la possibilità per quest’ultima di effettuare sopralluoghi presso il fornitore aggiudicatario per verificare la rispondenza ai requisiti richiesti;

(ii) con specifico riguardo ai detersivi da utilizzare nel processo di lavaggio Impremed ha dichiarato che “il processo di lavaggio si svolgerà secondo i cicli di lavaggio validati dall’ASP di Catanzaro con detergenti conformi alle ultime normative con prodotti Ecolab seguendo le fasi di prelavaggio con ammollo e lavaggio sanificazione e neutralizzazione”. Tale dichiarazione appare sostanzialmente conforme a quanto richiesto sul punto dal capitolato tecnico, secondo il quale «I detersivi e altri prodotti utilizzati dovranno essere pienamente rispondenti alle normative vigenti anche in materia di rispetto ambientale. Il Fornitore presenta nella documentazione tecnica di gara l’elenco dettagliato dei prodotti che intende utilizzare, nonché le schede tecniche e di sicurezza. I detersivi dovranno essere conformi ai criteri di assegnazione dell’etichetta “Ecolabel Europeo” o criteri equivalenti». La matrice di favor concorrenziale che permea la materia dei contratti pubblici implica, anche sotto tale profilo, che la carenza documentale censurata dalla parte ricorrente (determinata dalla mancata produzione delle schede tecniche e di sicurezza concernenti i detersivi da impiegare nel ciclo di lavaggio) non avrebbe comunque potuto condurre l’Amministrazione procedente ad escludere la società aggiudicataria senza prima attivare il soccorso istruttorio, in coerenza con la ratio che ne informa la relativa disciplina, atteso quanto dichiarato in sede di offerta da Impremed e quanto previsto dal predetto punto 15 del bando/disciplinare di gara.

In ordine, invece, alla presunta mancata produzione della certificazione ISO 9001, quest’ultima risulta essere stata allegata da Impremed, come da documentazione versata in atti.

Per quanto concerne, infine, la mancata allegazione di una planimetria volta a dimostrare la totale separazione tra le aree di sporco e pulito, premettendosi che nessuna planimetria è stata richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, si rileva, comunque, che dalla documentazione fotografica fornita in sede di offerta dalla società odierna controinteressata possa ragionevolmente evincersi che tale requisito sia rispettato.

In termini più generali deve in ogni caso affermarsi che, in assenza di una specifica causa di esclusione in tal senso prevista da uno dei “documenti di gara”, un partecipante non può essere escluso dall’amministrazione aggiudicataria, operando il principio di tassatività delle cause di esclusione – sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016 e ulteriormente ribadito e rafforzato, oggi, dall’art. 10 del d.lgs. 36 del 2023 – secondo cui in assenza di una clausola escludente espressa, la quale, peraltro, deve trovare la propria fonte in una norma imperativa e risultare, anche, proporzionata e attinente all’oggetto della procedura di gara, un concorrente non può essere estromesso dalla competizione (v. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 2020, secondo cui “la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara”; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 4 aprile 2024, n. 1312; TA.R. Sicilia, Catania, sez. III, 18 marzo 2024, n. 1053).

15.8. Anche l’ultima censura del ricorso introduttivo è da ritenersi priva di pregio.

La presunta difformità con quanto previsto dall’art. 3 del capitolato – il quale prevede che “i carrelli utilizzati per il ritiro della biancheria sporca non dovranno essere utilizzati per la distribuzione della biancheria pulita se non previa disinfezione presso lo stabilimento di lavanderia” – che secondo parte ricorrente sarebbe da ascriversi al fatto che Impremed non avrebbe espressamente dichiarato di disporre di un lavacarrelli, è smentita dalle risultanze documentali versate in atti. Da un lato, nella propria offerta tecnica Impremed descrive il processo di lavaggio, evidenziando la presenza di “carrelli” da impiegare nell’ambito del procedimento. Dall’altro lato, la stessa società aggiudicataria, non chiamata a comprovare la disponibilità di lavacarrelli in sede di offerta secondo quanto previsto dalla lex specialis, ha prodotto in giudizio adeguata documentazione da cui si evince di disporre di tale mezzo.

Anche con riguardo a tale doglianza valgono peraltro i principi in materia di tassatività delle cause di esclusione sopra richiamati.

15.9. Da tutte le suesposte considerazioni discende, quindi, che il ricorso introduttivo è da ritenersi fondato attesa l’assorbente fondatezza del secondo motivo di gravame, risultando altresì fondato anche il quinto motivo di ricorso.

16. Il Collegio esamina adesso, per le già suesposte ragioni correlate “al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e al conseguente dovere del giudice di pronunciarsi su tutta la domanda, unitamente alle esigenze di miglior cura dell’interesse pubblico e della legalità(cfr. Ad. Pl. del Cons. Stato n. 5 del 2015), anche il ricorso per motivi aggiunti, rispetto al quale devono preliminarmente trattarsi, nel loro corretto ordine processuale, le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla parte controinteressata e dall’Amministrazione resistente, le quali, in quanto infondate, devono essere disattese.

16.1. Come già rilevato nell’ambito della trattazione del ricorso introduttivo, l’Amministrazione aggiudicatrice ha eseguito il predetto giudizio di anomalia, i cui esiti sono contenuti nella nota A.S.P. prot. n. 84459 del 2.05.2024, in “esecuzione” dell’ordinanza cautelare n. 149 dell’11.04.2024 e non nell’esercizio della propria potestà di autotutela decisoria spontanea, ribadendosi in tale nota che “nella fattispecie in esame non ricorre l’obbligo di verifica dell’anomalia dell’offerta” e che la verifica è stata effettuata “preso atto del tenore dell’Ordinanza de qua”. Ciò implica che, nell’ipotesi di rigetto del ricorso introduttivo, il provvedimento interinalmente assunto dall’Amministrazione resistente ad esito del giudizio di congruità dell’offerta perderebbe efficacia, in quanto, come già evidenziato, la decisione di merito travolgerebbe non solo l’ordinanza cautelare di sospensione ma anche i provvedimenti successivi adottati al fine di dare esecuzione all’ordinanza stessa.

L’adozione di un atto in dichiarata esecuzione di una ordinanza cautelare, come avvenuto nel caso di specie, non determina quindi la sopravvenuta carenza di interesse alla definizione del giudizio o la cessazione della materia del contendere (Consiglio di Stato, sez. III, 13 agosto 2018, n. 4938). L’accoglimento del ricorso introduttivo assorbe, in questo caso, la portata propulsiva dell’ordinanza cautelare, così come intesa dall’Amministrazione procedente che vi ha dato esecuzione; ne consegue che il provvedimento interinalmente posto in essere da quest’ultima resti fermo quanto alla propria efficacia. Da qui il respingimento della prima eccezione di inammissibilità.

16.2. La relazione impugnata dalla società ricorrente con il ricorso per motivi aggiunti ha ad oggetto la “Analisi congruità offerta presentata dalla Ditta prima classificata: Impremed Srl”, la quale conclude con “Alla luce delle superiori valutazioni si può dedurre che i costi indicati afferenti l’offerta economica della ditta Impremed appaiono congrui ed i costi del personale in linea con le Tabelle ministeriali di riferimento”.

Lungi dal costituire un mero atto endoprocedimentale, tale relazione costituisce l’esito provvedimentale di uno specifico sub-procedimento volto alle verifiche di eventuali anomalie dell’offerta, disciplinato dall’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016, il quale è stato avviato dalla Stazione appaltante “a valle” della procedura di gara, ossia a seguito dell’aggiudicazione e in aderenza a un provvedimento giurisdizionale cautelare. Alcun dubbio può sussistere, pertanto, in ordine alla sua potenziale portata lesiva nei confronti della partecipante alla procedura di gara che della sua mancata attivazione in sede procedimentale si duole, come nel caso di specie, nell’ambito del proprio ricorso introduttivo. Ove si escludesse l’impugnabilità di tale atto mediante ricorso per motivi aggiunti da parte di Lavalux, quest’ultima sarebbe privata – in concreto – della possibilità di far valere una delle ragioni per le quali, secondo quanto da essa prospettato già con il ricorso introduttivo, Impremed avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per cui è causa.

Deve peraltro precisarsi, in termini più generali e alla luce di quanto evidenziato dall’Amministrazione resistente con la propria eccezione, che la relazione impugnata non può essere intesa quale una mera “relazione interna”, in quanto il giudizio di anomalia nasce da una “richiesta”, formulata per iscritto, all’operatore economico volta a ottenere spiegazioni sul prezzo e sui costi proposti, addivenendo alla formulazione di un “giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta” che chiude tale sub-procedimento. L’atto che conclude tale procedura assume pertanto una rilevanza giuridica propria, suscettibile di autonoma impugnazione, non costituendo un atto interno a carattere istruttorio.

Anche tale eccezione è quindi priva di pregio.

16.3. Per quanto concerne le censure di merito sollevate con il secondo gravame, il Collegio osserva preliminarmente quanto segue.

16.3.1. Per costante giurisprudenza il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa nel suo insieme e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte (Consiglio di Stato, sez. V, 3 ottobre 2022, n. 8471). Tale procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2018, n. 230).

La finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi. L’amministrazione deve, infatti, aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile di impresa, affinché la stessa possa rimanere sul mercato (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8330).

La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2018, n. 230).

Il dialogo tra l’impresa e la stazione appaltante è il fulcro della disciplina sull’anomalia e costituisce un momento ineliminabile della stessa, posto che la finalità di tale fase procedimentale è quella di garantire all’offerente il diritto di illustrare le peculiarità che possano aver legittimamente portato all’anomalia.

Come costantemente ribadito, infatti, le disposizioni che impongono l’interlocuzione hanno lo scopo di garantire il concorrente dal pericolo di perdere l’aggiudicazione, a causa di una supposta anomalia dell’offerta “senza aver potuto dare tutte le giustificazioni del caso e senza che queste siano state debitamente prese in considerazione. Tali disposizioni hanno lo scopo di tutelare la concorrenza e dunque di evitare che gli enti appaltanti possano eluderla eliminando le offerte migliori sotto il pretesto dell’anomalia” (Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487). Solo in via indiretta e meramente fattuale la verifica dell’anomalia tutela invece l’interesse del secondo graduato a vedere escluso il concorrente che lo precede in graduatoria (Cons. Stato, sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2211).

La richiesta di spiegazioni deve riguardare l’offerta nel suo insieme, poiché la valutazione di anomalia è riferita al dato complessivo e non a singole voci. In particolare, è stato precisato che “il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo” (tra tante, Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2019, n. 726; Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430; Cons. Stato, sez. 30 ottobre 2017, n. 4978).

16.3.2. Per quanto qui di interesse, deve essere ancora rilevarsi che il concorrente di una gara pubblica, al fine di giustificare la congruità dell’offerta, può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicati inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un’offerta diversa rispetto a quella iniziale, essendo ammissibile la modifica delle giustificazioni presentate nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5259; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 26.05.2022, n. 3564). In virtù del principio di immodificabilità dell’offerta, il concorrente, in sede di spiegazione dell’anomalia, non può alterare il contenuto della stessa o le singole voci ivi riportate.

Ciò che può ammettersi in sede di giustificazioni dell’offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate dalle altre componenti del quadro economico (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 26 febbraio 2021, n. 1637 e 28 gennaio 2019, n. 171).

In tale prospettiva, è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità iniziale dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2020, n. 7943).

La stessa riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, quella di un apprezzamento globale dell’attendibilità della proposta iniziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487).

16.3.3. Deve anche rammentarsi che lo standard della motivazione relativa alla valutazione di congruità è strutturalmente diverso rispetto a quella che deve sorreggere una valutazione di anomalia dell’offerta; mentre è richiesta una articolata ed approfondita motivazione laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale (Cons. Stato, sez. III, 20 luglio 2022, n. 6393).

La valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti.

In altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove, pertanto, le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 29.04.2024, n. 3854; Consiglio di Stato, sez. V, 1 marzo 2023, n. 2170).

16.4. Ciò rilevato in via di premessa sistematica, il Collegio ritiene che il ricorso per motivi aggiunti sia fondato per quanto di seguito considerato e specificato.

Talune delle censure sollevate dalla parte ricorrente con specifico riguardo all’esito del giudizio di congruità operato dalla Stazione appaltante con l’impugnata nota A.S.P. prot. n. 84459 del 2.05.2024 sono invero, in applicazione dei principi sopra esposti, meritevoli di pregio.

16.4.1. I costi di produzione di lavaggio dichiarati da Impremed e ritenuti congrui dall’Amministrazione resistente hanno preso a riferimento le sole giornate di degenza ordinaria senza considerare le giornate di “Day Surgery” e “Day Hospital”, come invece richiesto dall’art. 3 del Capitolato tecnico-prestazionale, ove viene espressamente indicato che “il servizio consiste nel noleggio, lavaggio, asciugatura e stiratura” della biancheria e che “sono inclusi i posti letto per i Day Hospital e Day Surgery, nonché la biancheria destinata agli ambulatori”. A nulla rileva che l’art. 33 del disciplinare di gara, rubricato “Fatturazione e pagamenti”, stabilisca che “La fatturazione elettronica relativa al servizio oggetto del presente appalto deve essere mensile ed il corrispettivo è commisurato alle effettive giornate di degenza (ordinaria) e deve intendersi omnicomprensivo di tutte le attività previste anche in riferimento agli accessi di cui alle attività di day hospital e day surgery, nonché al noleggio e lavaggio del vestiario del personale. Quindi, verranno poste in pagamento solo le fatture emesse in ordine al servizio reso, calcolato per giornata degenza sulla base dei ricoveri ordinari, sicché non sarà liquidabile quanto in ordine agli accessi in Day Hospital e in Day Surgery ed alla quantità di divise fornite e lavate”. Trattasi invero di una disposizione che concerne il calcolo del corrispettivo per il servizio reso nelle “effettive” giornate di degenza e non il calcolo ex ante dei costi di produzione di lavaggio (che costituisce solo una parte del servizio reso), da dichiararsi in sede di offerta e che include anche i posti letto per i Day Hospital e Day Surgery. Da ciò discende l’inesattezza, in difetto, del costo pari a € 219.109,50, indicato da Impremed nella propria relazione inviata alla Stazione appaltante nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia.

16.4.2. In sede di giustificazione della congruità della propria offerta Impremed, ad avviso del Collegio, ha apportato talune rilevanti modifiche agli elementi rappresentati nella propria offerta iniziale.

Deve dapprima evidenziarsi che sono stati indicati due locali-deposito, ubicati rispettivamente a Messina e a Lipari, senza tuttavia precisarne l’ubicazione geografica e le caratteristiche, non originariamente previsti nella proposta tecnico-operativa inziale, ove veniva riportato quale unico stabilimento quello di Marcellinara (CZ), da cui raggiungere tutti i presidi ospedalieri ed extraospedalieri dell’A.S.P. di Messina presenti nel territorio provinciale, per sei giorni alla settimana. Tale nuova evidenza fattuale altera l’offerta originaria, refluendo, innanzitutto, sulla cadenza temporale dell’originario tragitto di trasporto (riducendo i viaggi da sei a settimana a tre a settimana), sul suo itinerario e, conseguentemente, sui suoi costi.

La società aggiudicataria, inoltre, non ha dimostrato rispetto a entrambi i “nuovi” depositi il possesso del requisito della certificazione di qualità UNI 14065, il quale viene richiesto dall’art. 7.1.C. con riguardo “allo stabilimento che effettuerà il servizio”. Tale certificazione costituisce uno strumento avanzato di gestione e controllo della biocontaminazione sui tessuti e assicura che i prodotti tessili rispondano ad un livello di qualità microbiologica idoneo per l’uso previsto. Nello specifico, con essa viene assicurato, in particolare, che i prodotti mantengano la qualità microbiologica garantita sul prodotto finito lungo tutto il processo, ossia sino alla consegna della merce stessa.

La lex specialis di gara ne richiede, non a caso, la produzione con specifico riguardo allo “stabilimento” chiamata a effettuare il servizio, globalmente inteso come “servizio integrato di noleggio, lavaggio, stiratura, sanitizzazione, ricondizionamento e logistica della biancheria piana, biancheria confezionata (camici, divise, tute) e calzature del personale sanitario avente diritto, oltre che la sanitizzazione della materasseria di proprietà della committente, con annessi trasporto, ritiro e distribuzione, ed in genere la gestione del servizio di lavanolo per i PP.OO. di Milazzo, Lipari, Barcellona P.G., Patti, S. Agata di M.llo, Mistretta e Taormina e taluni Presidi Sanitari extra ospedalieri afferenti il Dipartimento di Salute Mentale aziendale”.

I due depositi aggiunti in sede di giustificazioni nell’ambito del giudizio di anomalia devono intendersi ad avviso del Collegio “parte” del processo lungo il quale si sviluppa il servizio, fungendo da magazzini ove la biancheria viene riposta per essere poi consegnata quotidianamente presso i presidi ospedalieri ed extraospedalieri. Vi è da ritenere, pertanto, che al fine di evitare la biocontaminazione dei tessuti ivi depositati, anche tali strutture necessitino della certificazione di qualità UNI 14065, dovendosi escludere che sia bastevole quella originariamente prodotta per il solo stabilimento di Marcellinara (CZ), da cui giornalmente, senza alcun passaggio intermedio in altre strutture, la biancheria avrebbe dovuto essere trasportata in direzione dei presidi di consegna secondo quanto previsto dall’offerta originaria.

Impremed riporta, inoltre, quali risorse umane da utilizzare nel servizio, dodici addetti impiegati e cinque autisti per il trasporto, sebbene nella proposta tecnico-operativa iniziale avesse indicato, alla voce “Risorse umane (numeri e qualifiche del personale da utilizzare)”, n. 49 unità di personale, confermando peraltro tale dato in sede di chiarimenti resi alla Stazione appaltante (come evidenziato nell’ambito della trattazione del ricorso introduttivo). Da ciò il conseguente abbattimento del costo complessivo della manodopera rispetto a quello dichiarato originariamente in sede di offerta, pari a € 385.500,00, divenuto in sede di giustificazione della congruità dell’offerta pari a € 321.248,92, a cui si somma il costo degli autisti, pari a € 218.982,24 (dato riportato nelle giustificazioni rese da Impremed nel sub-procedimento di anomalia, cfr. tabella pag. 7).

Secondo la giurisprudenza consolidata la modifica dei costi della manodopera introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta comporta un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica (Consiglio di Stato, sez. III, 28 agosto 2023, n. 7982). La modifica dell’ammontare degli oneri aziendali è quindi da ritenersi legittima se contenuta entro margini di normale tollerabilità che non alterano i termini essenziali dell’offerta e non ne compromettono l’affidabilità economica nel suo complesso.

Più specificatamente, deve escludersi che nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia sia possibile modificare il costo del lavoro indicato in sede di offerta, la cui indicazione separata, prescritta a pena di esclusione dall’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, è volta al precipuo scopo della verifica del rispetto delle condizioni di lavoro, oltre che della serietà e sostenibilità dell’offerta; per l’effetto, solo ragionevoli, giustificate e proporzionate modificazioni e rimodulazioni possono interessare anche la struttura dei costi per il personale (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2023, n.3857; Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2023, n. 1297).

In continuità con l’orientamento già espresso da questo Tribunale (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 04 luglio 2022, n. 1774), deve quindi ritenersi che “la modifica dei costi della manodopera – introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia – comporta un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell’importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l’incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. Ciò che può ammettersi in sede di giustificazioni dell’offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate dalle altre componenti del quadro economico. In tale prospettiva, è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità iniziale dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità che presiede la logica della par condicio tra i competitori” (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Id., V, 11 dicembre 2020, n. 7943).

La stessa riallocazione delle voci deve peraltro avere un fondamento economico, in quanto, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, quella di un apprezzamento globale della sua attendibilità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487).

Nel caso di specie la società aggiudicataria ha ridotto il numero di risorse destinate all’esecuzione del servizio, indicando 17 complessive unità di personale rispetto alle 49 unità originariamente riportate nella propria proposta tecnico-operativa iniziale (quali risorse “da utilizzare” nel servizio per un costo totale di € 385.500,00) e, conseguentemente, ha alterato i costi della manodopera indicati nella propria offerta, i quali in sede di giustificazione della congruità dell’offerta sono pari a complessivi € 540.231,16, risultato della somma di € 321.248,92 (costo dei dodici addetti) e di € 218.982,2 (costo dei cinque autisti), in luogo della spese iniziale indicata in a € 385.500,00.

Tenuto conto, come già sopra evidenziato, che le singole voci di costo possono essere modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874; V, 26 giugno 2019, n. 4400; V, 10 ottobre 2017, n. 4680), non è possibile, secondo il Collegio, rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di “far quadrare i conti”, ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (cfr. Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2581; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; VI, 7 febbraio 2012, n. 636; VI, 15 giugno 2010, n. 3759).

Il decremento così cospicuo delle unità di personale da impiegarsi nell’esecuzione del servizio rispetto a quanto indicato nella proposta tecnico-operativa iniziale, peraltro, non costituisce dato trascurabile anche sotto il correlato profilo degli interessi della collettività coinvolti nella gara di appalto per cui è causa, avente ad oggetto il servizio integrato di lavanolo per “i PP.OO. di Milazzo, Lipari, Barcellona P.G., Patti, S. Agata di M.llo, Mistretta e Taormina e taluni Presidi Sanitari extra ospedalieri afferenti il Dipartimento di Salute Mentale aziendale”. Nell’ottica di una funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, la discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione aggiudicatrice nel definire l’esito del proprio giudizio di congruità non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso alla gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.

Attesa l’immanenza del principio del risultato nella materia degli appalti, come sopra già evidenziato, proprio il perseguimento dell’interesse pubblico rappresenta “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale”, e implica che il risultato che l’amministrazione deve perseguire debba essere “virtuoso”, risultando tale quello che possa portare a diminuire i costi di un servizio assicurando allo stesso tempo l’accrescimento della qualità e della produttività. Deve escludersi che il consistente ridimensionamento delle unità di personale da impiegare nello svolgimento del servizio, al cui originario numero (ben 49 unità) si sarebbero accompagnati presumibilmente superiori costi di manodopera – si consideri al riguardo che il costo per 12 addetti è fissato in 321.248,92, in luogo della spesa iniziale indicata in € 385.500,00 per complessive 49 unità – possa risultare un dato trascurabile, sotto il profilo del principio di immodificabilità dell’offerta iniziale e tenuto conto della correlata salvaguardia dell’interesse pubblico al cui soddisfacimento deve tendere la procedura di gara per cui è causa. La società aggiudicataria ha invero ridotto in sede di giudizio di anomali la propria manodopera di ben 32 unità, alterando in modo consistente le risorse da destinare all’efficiente svolgimento del servizio oggetto della presente procedura di affidamento.

Nel caso di specie, l’ampliamento dei poteri valutativi in capo alla Stazione appaltante non può implicare, ad avviso del Collegio, che la stessa possa compiere scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, ove quest’ultime, come si ritiene sia accaduto nella gara in oggetto, determino il rischio di non ottenere il miglior risultato possibile, e, quindi, di ledere l’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura di affidamento.

Dai superiori rilievi deve farsi discendere quindi che, in applicazione delle coordinate giurisprudenziali sopra delineate, l’esito del giudizio di verifica di congruità avversato con il presente ricorso per motivi aggiunti sia illegittimo in quanto:

(i) da un lato, risultano essere stati modificati taluni rilevanti elementi compositivi dell’offerta tali da pervenire ad un’offerta diversa rispetto a quella iniziale. Non può ritenersi, ad avviso del Collegio, che le variazioni sopra esposte abbiano natura parziale e limitata, risultando adeguatamente giustificate e bilanciate dalle altre componenti del quadro economico. Né deve ritenersi che tali modifiche siano da correlarsi a sopravvenienze di fatto o di diritto promanino da originari e comprovati errori di calcolo. La stessa riallocazione delle voci di costo operata dalla società controinteressata – la quale, lo si ribadisce, ha ridotto il numero delle risorse adibite al servizio originariamente dichiarate e “suddiviso” i costi della manodopera inglobando talune di esse nell’ambito delle spese di trasporto – deve avere un fondamento economico posto che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, quella di un apprezzamento globale della attendibilità;

(ii) le suddette modifiche apportate dalla società aggiudicataria refluiscono, inevitabilmente, sulla congruità dell’offerta dalla stessa originariamente presentata, esponendo l’Amministrazione aggiudicatrice al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quanto richiesto (atteso il numero di risorse ridotto rispetto a quello iniziale e i costi della manodopera) e con modalità esecutive in violazione di norme (difettando la certificazione di qualità UNI 14065 per i due depositi “aggiunti” in sede di giudizio di anomalia). Se è vero che il giudizio di anomalia deve tendere “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto” (Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2018, n. 230), è illogica la scelta di non escludere dalla gara il concorrente che abbia prodotto delle giustificazioni dalle quali emerge una complessiva inadeguatezza dell’offerta dallo stesso presentata, atteso il manifesto travisamento dei fatti in cui, ad avviso del Collegio, è incorsa la Stazione appaltante.

16.5. Il ricorso per motivi aggiunti è quindi da ritenersi fondato alla luce dei superiori rilievi.

17. Per tutto quanto sopra esposto e considerato i due ricorsi, in quanto fondati, devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati e accertamento del diritto della ricorrente di ottenere l’aggiudicazione definitiva della gara e condanna dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina all’adozione del relativo provvedimento, fatte salve le verifiche di rito.

Non si dà luogo, invece alla declaratoria dell’inefficacia del contratto con Impremed s.p.a. ex artt. 121 e 122 c.p.a., attesa la sua mancata stipula.

18. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie come da motivazione e, per l’effetto:

– annulla i provvedimenti impugnati;

– accerta il diritto della parte ricorrente di ottenere l’aggiudicazione definitiva della gara e condanna l’Amministrazione resistente all’adozione del relativo provvedimento, fatte salve le verifiche di rito;

– condanna l’Amministrazione resistente e la parte controinteressata al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00), oltre oneri accessori così come per legge, da ripartirsi come segue: € 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori così come per legge, a carico dell’Amministrazione resistente; € 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori così come per legge, a carico della parte controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Daniele Profili, Primo Referendario

Francesco Fichera, Referendario, Estensore

L'articolo Sui principi della fiducia e del risultato nel d.lgs. n. 36/2023. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Ammissione del concorrente – Atto di ammissione – Funzione – Natura giuridica – Individuazione.

L’ammissione tutela l’interesse procedimentale del concorrente in relazione alla sua corretta partecipazione (c.d. interesse procedimentale), ma non attribuisce al concorrente un bene della vita, né, più in generale, gli attribuisce la titolarità di una posizione giuridica differenziata rispetto a quella degli altri concorrenti comunque ammessi alla gara. Sotto il profilo della sua natura giuridica, l’ammissione è dunque un atto amministrativo (che può avere forma esplicita o implicita) interinale della procedura ad evidenza pubblica, in quanto interviene nel corso e prima della conclusione della gara e ha natura preparatoria, costituendo il presupposto indispensabile per giungere all’aggiudicazione ma acquisendo, allo stesso tempo, efficacia provvisoria o instabile in quanto può essere modificato in ogni momento.

Pres. Lento – Est. Fichera

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1633 del 2023, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Marchese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Santa Marina Salina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Monforte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- in persona dei rispettivi legali rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Immordino in Palermo, viale Libertà n. 171;
Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l’annullamento

– della determinazione n.-OMISSIS-con la quale il Comune di Santa Marina Salina ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per la concessione demaniale marittima per la gestione della darsena turistica di S. Marina di Salina e la conferma di aggiudicazione, già disposta con determinazione n. -OMISSIS-

– della nota prot.-OMISSIS-con cui è stata comunicata la predetta determinazione;

– della nota prot.-OMISSIS- di comunicazione di avvio del procedimento;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

nonché per il riconoscimento del diritto ad avere aggiudicato la concessione demaniale marittima e di subentrare nel contratto qualora “nelle more” stipulato (annullando e/o disapplicando lo stesso);

e con riserva di chiedere il riconoscimento e/o l’indennizzo di tutti i danni subiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Santa Marina Salina, dell’Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana e dell’ATI composto da -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2024 il dott. Francesco Fichera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la determinazione n.-OMISSIS- il Comune di -OMISSIS- indiceva una gara avente ad oggetto la “Concessione Demaniale Marittima per la gestione della-OMISSIS- ex art. 26 L.R. 12/2011. Approvazione schema avviso pubblico e relativi allegati e indizione procedura di gara. -OMISSIS-“.

Con verbale di gara -OMISSIS-veniva redatta la seguente graduatoria dei partecipanti ammessi alla gara:-OMISSIS-

Con successiva determinazione n.-OMISSIS-pertanto, risultava aggiudicataria della gara predetta. A seguito della sua esclusione, disposta con archiviazione della concessione demaniale dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente prot. n. -OMISSIS-il Comune procedeva allo scorrimento della graduatoria; prendendo atto della cancellazione dal registro delle imprese della società -OMISSIS- (terza in graduatoria), l’ente comunale procedeva, con determinazione n.-OMISSIS-seconda classificata.

Tale aggiudicazione veniva impugnata da -OMISSIS- e, all’esito del relativo procedimento giurisdizionale (proc. n.-OMISSIS- R.G.), il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana GA annullava, con sentenza n.-OMISSIS- previo annullamento dell’ammissione della stessa alla gara. Con la medesima pronuncia veniva altresì disposta l’esclusione dalla gara anche di -OMISSIS-, a cui faceva seguito il ricorso per revocazione esperito dalla stessa società.

Nelle more del predetto giudizio di revocazione, il Comune di Santa Marina Salina, con determinazione n. -OMISSIS-aggiudicava la concessione alla costituenda ATI composta dalla-OMISSIS-(Capogruppo) e-OMISSIS-(Mandante), posta in quinta posizione.

Con successiva sentenza n.-OMISSIS- il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana accoglieva il ricorso per revocazione proposto da -OMISSIS- accertando la sua regolare ammissione alla gara e, nel contempo, confermando l’esclusione dalla stessa di-OMISSIS-per difetto del requisito oggettivo richiesto ai fini della partecipazione alla procedura. Con la medesima pronuncia veniva così statuito: “Le conseguenze conformative che discendono dalla presente sentenza si concretizzano pertanto nell’imporre all’Amministrazione di procedere allo scorrimento della graduatoria e ai controlli necessari per aggiudicare la gara“.

Con nota-OMISSIS-, il Comune di Santa Marina Salina avviava un rinnovo del procedimento di controllo dei requisiti di partecipazione alla gara di -OMISSIS- ad esito del quale ne veniva disposta l’esclusione con determinazione n.-OMISSIS- procedendosi nel contempo alla conferma dell’aggiudicazione in favore della stessa ATI con determinazione n. -OMISSIS-

2. Con ricorso notificato in data 11.09.2023 e depositato il 13.09.2023, la società -OMISSIS- ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti, i seguenti atti: 1) la determinazione n.-OMISSIS- con la quale il Comune di Santa Marina Salina ha disposto l’esclusione di -OMISSIS- dalla procedura di gara per la concessione demaniale marittima per la gestione della darsena turistica di S. Marina di Salina e la conferma di aggiudicazione, già disposta con determinazione n. -OMISSIS-alla costituenda ATI-OMISSIS-–-OMISSIS-2) la nota prot.-OMISSIS- con cui è stata comunicata la predetta determinazione; 3) la nota prot.-OMISSIS- di comunicazione di avvio del procedimento; 4) tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.

Con il medesimo atto di gravame, la società ha altresì chiesto l’accertamento del proprio diritto all’aggiudicazione della predetta concessione demaniale marittima, nonché di subentrare nel contratto eventualmente nelle more stipulato, riservandosi di chiedere il riconoscimento e/o l’indennizzo di tutti i danni subiti.

I predetti atti sono stati impugnati per i seguenti motivi: 1) Violazione del giudicato; eccesso di potere; violazione di legge (art. 21 septies e nonies l.n. 241/90 e ss.mm.ii.); violazione dei principi di trasparenza di imparzialità e buon andamento; illogicità manifesta; sviamento; 2) Violazione di legge (art. 3, 6, 21-octies, l.n. 241/90 e ss.mm.ii.); eccesso di potere; illogicità e contraddittorietà manifesta; violazione della parità di trattamento; violazione dei principi di trasparenza di imparzialità e buon andamento; illogicità manifesta; sviamento; 3) Violazione di legge; violazione dell’art. 80 d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. (sotto molteplici profili); eccesso di potere per carenza dei presupposti; violazione dei principi di trasparenza di imparzialità e buon andamento; illogicità manifesta; sviamento.

2.1. Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce che, muovendo dalla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. -OMISSIS- il Comune di Santa Marina Salina avrebbe dovuto limitarsi a scorrere la graduatoria, dovendosi ritenere che i “controlli necessari per aggiudicare la gara” di cui alla stessa pronuncia fossero solo quelli relativi alla verifica dell’attuale capacità dell’aggiudicataria ad essere destinataria della concessione demaniale, e non quelli già esitati in sede di gara. Da ciò discenderebbe la sostanziale violazione e/o elusione del giudicato imposto dalla predetta pronuncia -OMISSIS-e l’illegittimo esercizio del potere di autotutela.

2.2. Con la seconda doglianza, la ricorrente lamenta che il provvedimento impugnato sia stato adottato sulla base della sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n.-OMISSIS- senza tener conto che la stessa sia stata sottoposta a successiva revocazione. La determina di aggiudicazione disposta in favore dell’ATI-OMISSIS– -OMISSIS-nello specifico, sarebbe atto meramente confermativo del precedente provvedimento di aggiudicazione n. -OMISSIS- scaturito dalla predetta pronuncia n.-OMISSIS- successivamente revocata con la sentenza n-OMISSIS- Da ciò discenderebbe la presenza di un vizio di istruttoria, la mancanza di motivazione, la violazione del principio della parità di trattamento, nonché la presenza di un vizio di illogicità e contraddittorietà manifesta, e, in ultimo, la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, avendo il Comune concentrato i propri controlli, peraltro, solo nei confronti dell’odierna ricorrente, con conseguente sviamento di potere.

2.3. Con la terza e ultima censura, la società che ricorre in giudizio deduce l’inconsistenza e l’irrilevanza di tutte le motivazioni enucleate dall’Amministrazione aggiudicatrice ai fini della propria esclusione dalla gara.

2.3.1. Con specifico riguardo alla violazione degli obblighi relativi a tasse e imposte (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), viene rilevato che non sussiste alcuna morosità debitamente accertata in forma definitiva.

La presenza di un giudizio pendente, relativo ad imposizioni risalenti agli anni 2009-2012, non sarebbe suscettibile di comportare l’esclusione dalla gara, tenendo anche conto che lo stesso era stato già vagliato, in origine, dall’Amministrazione aggiudicatrice.

È altresì evidenziato che il valore dell’appalto sia da rapportarsi a quello dell’offerta (con l’aumento sull’importo a base d’asta di euro 210.177,45 del 710,00 %, a pari alla somma complessiva di euro 1.492.259,89) e non quello a base d’sta, a cui va aggiunto l’importo ulteriore di euro 98.120,53 annui da corrispondere al Comune, per complessivi euro 588.723,18; con la conseguenza che non verrebbe superata, stante l’importo della cartella contestata di euro 131.239,00, la soglia del 10% prevista dall’art. 3 del Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze di concerto con il Ministro delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili del 28 settembre 2022 (secondo cui la violazione di cui al predetto art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere considerata grave quando comporta l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto).

La norma, in ultimo, non troverebbe in ogni caso applicazione in quanto riguardante un contenzioso in atto nei confronti della stessa stazione appaltante e tenuto conto che la ricorrente, comunque, ha presentato istanza di rateizzazione accolta da Riscossione Sicilia, la quale ha concesso la suddivisione del pagamento in 72 rate mensili.

2.3.2. Con specifico riguardo ai gravi illeciti professionali (art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016), -OMISSIS-deduce che l’imputazione in un procedimento penale del proprio precedente amministratore non comporti alcuna automatica causa di esclusione. I fatti oggetto della predetta imputazione risulterebbero già precedentemente conosciuti dal Comune di Santa Marina Salina e sarebbero stati ritenuti dallo stesso ente comunale irrilevanti durante l’odierno procedimento di gara.

Nello specifico, il sig.-OMISSIS- nella qualità di amministratore di -OMISSIS–OMISSIS- specificatamente per avere, in veste di “-OMISSIS-”. Secondo la parte sarebbe noto al Comune di S. Marina Salina che in quel determinato momento storico – i fatti sono stati accertati con informativa n.-OMISSIS-– il porto turistico di Salina fosse affidato in gestione alla società-OMISSIS- con la conseguenza che gli accertamenti effettuati sui livelli di inquinamento dei reflui non sarebbero riferibili alla gestione di -OMISSIS- Il sig.-OMISSIS- inoltre, avrebbe tentato di ottener dallo stesso Comune la predetta autorizzazione, senza riuscirvi.

2.3.3. In merito al tentativo di ottenere informazioni riservate (art. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016), la ricorrente rileva che i fatti sarebbero meramente ipotetici e riguarderebbero -OMISSIS- Continua la parte rilevando che, anche a voler ammettere tutte le circostanze dedotte con l’atto impugnato, qualsivoglia informazione riservata che si sarebbe voluta assumere non poteva, comunque, valere ad incidere sullo svolgimento della procedura di selezione, anche alla luce del fatto che -OMISSIS-si era classificata al quarto posto in graduatoria nella procedura di gara. Su tali fatti sarebbe inoltre sopraggiunta l’archiviazione del relativo procedimento penale.

2.3.4. Sulle relazioni dell’operatore economico con gli altri partecipanti alla stessa gara (art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016), viene dedotto che il rapporto di controllo individuato dal Comune tra la stessa -OMISSIS-e le società -OMISSIS-sia del tutto ipotetico, oltreché già esaminato e ritenuto irrilevante originariamente dalla commissione di gara. Più specificatamente, è rilevato che i meri rapporti professionali e/o parentali non possono essere considerati, ex se, idonei a dimostrare l’imputabilità ad unico centro decisionale, tanto meno in termini rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016.

2.3.5. In ultimo, in ordine alle dichiarazioni non veritiere (art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016) la ricorrente evidenzia che, ribadita l’assoluta inesistenza di qualsivoglia forma di controllo, specie nei termini di cui all’art. 2359 c.c., deve escludersi l’esistenza di una falsa e/o inveritiera dichiarazione resa in sede di gara. Anche tale circostanza, peraltro, sarebbe stata già valutata e ritenuta irrilevante ai fini dell’ammissione fin dall’inizio della procedura di gara.

3. Con atto di costituzione del 26.09.2023, l’Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana si è costituito per resistere al presente ricorso.

4. Con memoria di costituzione del 29.09.2023, il Comune di Santa Marina Salina ha chiesto il rigetto del ricorso in epigrafe.

4.1. Con riguardo al primo motivo di gravame, l’ente resistente osserva che, disponendo l’esclusione di -OMISSIS-dalla procedura di gara in oggetto, non è stato posto in essere alcun atto di autotutela rispetto al primo provvedimento di ammissione. L’Amministrazione comunale avrebbe, al contrario, dato attuazione a quanto statuito dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con sentenza n. -OMISSIS- le cui conseguenze conformative si concretizzano “nell’imporre all’Amministrazione di procedere allo scorrimento della graduatoria e ai controlli necessari per aggiudicare la gara”. È altresì evidenziato che l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede, al sesto comma, che “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”.

Tutti i fatti posti alla base della motivazione della determina impugnata, continua l’ente, “sono avvenuti in una data posteriore o, comunque, sono stati conosciuti successivamente all’emanazione della determinazione n. -OMISSIS-”.

4.2. In ordine alla seconda censura, il Comune resistente rileva che la determina di aggiudicazione impugnata non sia un atto meramente confermativo della precedente aggiudicazione disposta con la determina n. -OMISSIS-anteriore alla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. -OMISSIS- in quanto adottata sulla base di presupposti di fatto e di diritto diversi tra loro, senza che, a tali fini, possa attribuirsi alcuna rilevanza giuridica all’espressione usata nell’atto impugnato (“confermare l’aggiudicazione disposta dal -OMISSIS-di Santa Marina Salina con determinazione n.-OMISSIS-”).

4.3. Rispetto all’ultima doglianza, viene osservato quanto segue.

4.3.1. Con riguardo alla prima causa di esclusione (violazione degli obblighi relativi a tasse e imposte – art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), è evidenziato che l’art. 3 del Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze di concerto con il Ministro delle Infrastrutture e delle Mobilità sostenibili del 28 Settembre 2022 prevede che la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni ed interessi, è superiore al 10% del valore dell’appalto; l’art. 4 del predetto Decreto Ministeriale prevede che la violazione agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse si considera non definitivamente accertata e, pertanto, valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati.

Il Comune di Santa Marina Salina ha acquisito conoscenza che la Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado della Sicilia, con sentenza -OMISSIS-ha rigettato l’appello proposto della -OMISSIS- avverso la sentenza -OMISSIS-di rigetto del ricorso dalla stessa proposto per l’annullamento dell’avviso n. -OMISSIS- emesso dal Comune di Santa Marina Salina e della conseguente cartella di pagamento n.-OMISSIS- il quale è superiore al 10% (Euro 126.106,47) del valore della concessione della darsena turistica di Santa Marina Salina (Euro 1.261.064,70), che viene determinato moltiplicando il canone annuale posto a base di gara (Euro 210.177,45) per i sei anni di durata della concessione. Alcuna rilevanza avrebbe, continua l’ente, il fatto che -OMISSIS-abbia presentato istanza di rateizzazione accolta da Riscossione Sicilia, atteso che l’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 non si applica soltanto quando l’integrale estinzione del debito tributario, il pagamento o l’impegno in modo vincolante a pagare le imposte, compresi eventuali interessi o multe, si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione all’avviso pubblico.

4.3.2. In ordine alla seconda causa di esclusione (gravi illeciti professionali – art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016), viene osservato che in base alle Linee Guida Anac n. 6 (di cui alla deliberazione n. 1293 del 16 Novembre 2016) l’adozione di provvedimenti di rinvio a giudizio, cautelari e di condanna anche non definitiva, per reati commessi nell’esercizio della professione, può rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico; tale illecito professionale è stato valutato dal Comune di Santa Marina Salina, nel pieno esercizio della sua discrezionalità amministrativa, di gravità tala da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, nonché la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico-professionale nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento.

4.3.3. Con specifico riferimento alla terza causa di esclusione (tentativo di ottenere informazioni riservate – art. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016), l’ente rileva che dal verbale della commissione di gara n.-OMISSIS-risulti che durante la discussione a porte chiuse della commissione di gara sia stato ritrovato un cellulare incustodito in fase di registrazione nella postazione occupata durante la seduta pubblica dal Sig.-OMISSIS- e che il Presidente della Commissione di gara ha chiesto l’intervento dei carabinieri, i quali, recatisi sul luogo, hanno provveduto a prelevare il cellulare, successivamente sequestrato; durante la predetta seduta di gara svoltasi a porte chiuse, -OMISSIS-Ciò sarebbe sufficiente per disporre l’esclusione, in quanto ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. n. 50/2016 non è richiesto che l’operatore economico abbia influenzato indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o abbia ottenuto informazioni riservate a fini di proprio vantaggio, risultando sufficiente il solo tentativo.

4.3.4. In ordine alla quarta causa di esclusione (relazioni dell’operatore economico con gli altri partecipanti alla stessa gara – art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016), l’Amministrazione comunale adduce che -OMISSIS-si trovi rispetto ad altri partecipanti alla medesima predetta procedura di affidamento (la -OMISSIS-.) in una relazione tale da rendere le offerte presentate imputabili ad unico centro decisionale. Ciò sarebbe acclarato dal fatto che il socio unico e legale rappresentante della -OMISSIS- fino al -OMISSIS-è stato il Sig.-OMISSIS- ora soltanto socio unico, essendo la rappresentanza legale passata -OMISSIS- precedentemente tali qualifiche di socio unico e legale rappresentante della-OMISSIS-al momento della presentazione delle offerte aveva quale socio unico e legale rappresentante il-OMISSIS-il socio unico e legale rappresentante della -OMISSIS-, Sig.-OMISSIS- è altresì socio al 100% della -OMISSIS-che riveste anche il ruolo di commercialista e consulente contabile della stessa -OMISSIS-; la -OMISSIS- e la-OMISSIS- della quale è amministratore unico la-OMISSIS-al tempo della presentazione delle offerte risultava (e risulta a tutt’oggi) impiegato con rapporto di lavoro subordinato presso lo studio del-OMISSIS-al tempo della presentazione delle offerte, era ed è coniugata -OMISSIS- il Sig.-OMISSIS- oltre ad essere il padre della Sig.ra -OMISSIS- ha indirettamente il controllo della -OMISSIS-, ed è legato al Dr.-OMISSIS-sia professionalmente, essendo il Dr.-OMISSIS-commercialista e consulente contabile del Sig.-OMISSIS- sia sotto l’aspetto meramente societario in quanto socio al 100% della -OMISSIS-di cui il Dr.-OMISSIS-è amministratore unico; il Dr. -OMISSIS-coniugato con la Sig.ra -OMISSIS- è il datore di lavoro del Sig. -OMISSIS- la-OMISSIS- amministratore e socio unico della-OMISSIS- al tempo della gara in oggetto, ha ceduto le quote della-OMISSIS- alla -OMISSIS- dai suesposti vincoli familiari e societari; la -OMISSIS- e la-OMISSIS- sono state entrambe costituite il 2.01.2019 ed hanno identico oggetto societario, hanno entrambe capitale sociale sottoscritto e versato di euro 2.500,00, i relativi atti costitutivi sono stati sottoscritti rispettivamente alle ore 12:30 (quello della-OMISSIS-) ed alle ore 12:40 (quello della -OMISSIS-) presso il medesimo studio notarile (“Studio -OMISSIS-).

Da tali fatti il Comune resistente trae il convincimento che le due società siano riconducibili alla -OMISSIS-, e che gli stessi “costituiscono indici validi ed idonei per affermare la sussistenza in capo alla -OMISSIS-, alla -OMISSIS- e alla-OMISSIS- del rapporto di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o, in subordine, di una relazione di fatto che comporta che le offerte presentate dalle tre società siano imputabili ad un unico centro decisionale”.

4.3.5. In ultimo, rispetto alla quinta causa di esclusione (dichiarazioni non veritiere – art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016), il Comune resistente rileva che ai fini della partecipazione alla gara in oggetto -OMISSIS-ha autodichiarato ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445/2000 di non trovarsi nella condizione di cui alla lettera m) dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, ossia di non trovarsi rispetto ad un altro partecipante alla medesima gara in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, che comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale; alla luce degli indici sopra riportati, tale dichiarazione per l’ente è da considerarsi non veritiera.

5. Con memoria del 29.09.2023, l’ATI-OMISSIS—OMISSIS- ha chiesto il rigetto del ricorso.

5.1. Con riguardo al primo motivo di gravame, ha osservato che i controlli effettuati dall’Amministrazione aggiudicatrice prima di procedere alla nuova aggiudicazione sono in linea con le “conseguenze conformative” individuate dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con la sentenza n-OMISSIS- L’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, inoltre, che “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”.

Viene altresì citato il parere ANAC n. 69 dell’11.01.2023, richiamato nella determina impugnata, con cui si afferma: “In virtù del principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 20 Luglio 2015 n. 8), tali requisiti – incluso quello previsto dall’art. 80 comma quinto lett. c) – devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (in tal senso ex multis ANAC delibera n. 146/2022, prec. 27/2022/L, delibera n. 18/2021, delibera n. 76/2019 –prec. 248/18/L; Consiglio di Stato n. 2698/2020)”.

5.2. In ordine al secondo motivo, il soggetto controinteressato deduce, preliminarmente, che ove la nuova aggiudicazione fosse un atto meramente confermativo della precedente determinazione n. -OMISSIS-sarebbe stato onere di -OMISSIS-gravare anche l’atto asseritamente confermato, contro il quale invece non risulta proposta alcuna impugnazione. Da ciò discenderebbe, pertanto, l’inammissibilità del motivo di ricorso.

Nel merito, l’ATI rileva che tale atto non abbia valore di mera conferma della precedente aggiudicazione, in quanto si fonda su presupposti (di fatto e diritto) totalmente differenti.

5.3. In merito alla terza doglianza, l’ATI ha riproposto le medesime controdeduzioni sollevate dal Comune resistente con memoria del 29.09.2023.

6. Alla camera di consiglio del 4.10.2023, parte ricorrente ha rinunciato alla propria domanda cautelare.

7. Con memoria difensiva del 15.12.2023, parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del proprio ricorso.

Con particolare riguardo alla causa della propria esclusione relativa alla violazione degli obblighi relativi a tasse e imposte (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), ha evidenziato di aver provveduto, nelle more del presente giudizio, all’integrale pagamento della somma dovuta.

Rispetto alla causa di esclusione correlata ai gravi illeciti professionali (art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016), viene rilevato che, come riportato in sede di memoria difensiva presentata nel correlato procedimento penale ai sensi dell’art. 415 bis c.p.p., prodotta in atti, gli scarichi delle acque reflue del porto turistico sono assimilabili a quelli dei villaggi turistici e delle strutture alberghiere e di ristorazione, e quindi rientranti ai sensi del DPR n. 227/2011 tra le acque reflue domestiche e non industriali; da cià discenderebbe il venir meno del reato contravvenzionale per il quale risulta imputato l’ex amministratore di -OMISSIS- difettando l’elemento oggettivo.

8. Con memoria di replica del 21.12.2023, il Comune di Santa Marina Salina ha insistito per il rigetto del ricorso.

9. Con memoria di replica del 23.12.2023, l’ATI-OMISSIS—OMISSIS- ha riproposto le proprie controdeduzioni, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con specifico riferimento alle cause di esclusione dovute alle relazioni di -OMISSIS-con gli altri partecipanti alla stessa gara (art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016) e alle correlate dichiarazioni non veritiere presentate in sede di gara da quest’ultima (art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016), viene in particolare rilevato che con -OMISSIS- ha -OMISSIS-

10. All’udienza pubblica del 17.01.2024, presenti i difensori delle parti come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

11. Il ricorso è infondato per quanto di seguito esposto e considerato.

12. Non è meritevole di accoglimento il primo motivo di gravame, con il quale la società ricorrente lamenta la sostanziale violazione e/o elusione del giudicato imposto dalla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana -OMISSIS-e l’illegittimo esercizio del potere di autotutela.

12.1. Il Collegio ritiene, nello specifico, che i controlli eseguiti dall’Amministrazione aggiudicatrice, la cui legittimità viene contestata dall’odierna ricorrente, siano stati espletati in piena coerenza con quanto statuito dalla summenzionata pronuncia n. -OMISSIS- ove viene espressamente previsto che “Le conseguenze conformative che discendono dalla presente sentenza si concretizzano pertanto nell’imporre all’Amministrazione di procedere allo scorrimento della graduatoria e ai controlli necessari per aggiudicare la gara. A tale ultimo riguardo si rileva che detta circostanza non incide sull’interesse a ricorrere di -OMISSIS-in quanto si ravvisa comunque l’interesse della società a vedere accertata la ricorrenza del requisito di idoneità professionale (nei termini sopra illustrati), anche ai fini della partecipazione a future procedura comparative nelle quali si richieda il medesimo requisito, laddove mantenere ferma l’esclusione basata sull’insussistenza di detto requisito potrebbe invece pregiudicare la partecipazione a future gara aventi oggetto analogo o identico”.

L’esecuzione dei “controlli necessari per aggiudicare la gara” non può tradursi, come asserisce parte ricorrente, nella mera “verifica dell’attuale capacità dell’aggiudicataria ad essere destinataria della concessione demaniale”, ma deve sostanziarsi nell’accertamento della legittima posizione della vincitrice della gara rispetto alle cause di esclusione previste dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, il cui comma 6, non a caso, espressamente prevede che “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”.

Non può ritenersi, pertanto, che all’Amministrazione sia inibito – in una fase diversa e successiva rispetto a quella ove ne sia stata deliberata l’ammissione alla procedura – di effettuare un controllo dei requisiti generali e speciali richiesti all’operatore economico, semplicemente perché questi sono stati già vagliati ai fini del suo preliminare accesso alla gara. Portata alle sue estreme conseguenze, la tesi difensiva sostenuta dalla ricorrente condurrebbe infatti al risultato ultimo di legittimare omissioni, in sede di controllo, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, le quali verrebbero a porsi in aperto contrasto, oltreché con la lettera del suddetto art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, con il necessario perseguimento dell’interesse pubblico cui deve mirare una qualsivoglia procedura competitiva, il quale deve essere salvaguardato financo a tutto il periodo di esecuzione del contratto e che risulterebbe evidentemente compromesso ove la gestione di un bene demaniale, come nel caso di specie, sia data in concessione ad un soggetto che non abbia o perda i requisiti per prendere parte alla gara.

Come si evince dalla stessa sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. -OMISSIS- il cui giudicato sarebbe stato asseritamente violato dall’Amministrazione comunale secondo quanto prospettato da parte ricorrente, da un lato, viene mantenuto fermo “l’interesse della società a vedere accertata la ricorrenza del requisito di idoneità professionale…anche ai fini delle partecipazione a future procedure comparative…”, richiedendosi quindi al Comune di Santa Marina Salina di compiere un controllo successivo a quello svolto a monte della gara; dall’altro, come si legge nella medesima pronuncia, la possibilità di aggiudicare la gara a -OMISSIS-costituisce “circostanza che potrà essere verificata dalla stazione appaltante considerando gli eventi nel frattempo intervenuti”.

È fuori fuoco, conseguentemente, l’assunto secondo cui l’Amministrazione aggiudicatrice non potesse svolgere nuovi accertamenti sui requisiti necessari ai fini dell’aggiudicazione, così come appare irragionevole sostenere che la stessa non dovesse tener conto di “eventi nel frattempo intervenuti” che potessero incidere sul possesso dei requisiti generali e speciali previsti dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

I principi sopra esposti, i quali risultano per il vero già adeguatamente cristallizzati nelle fonti normative settoriali di riferimento, sono del resto costantemente ribaditi dalla giurisprudenza, la quale evidenzia che, nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, oltre che, senza soluzione di continuità, per tutta la durata della procedura, fino al momento dell’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, in coerenza con il sopra citato c.d. principio di continuità dei requisiti (ex multis, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 05/12/2022, n. 3479; Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n. 8 e sez. V, 17 giugno 2019, n. 4046; C.G.A. 22/05/2020 n. 298; Cons. di Stato, sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 447; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 05/05/2020, n. 951).

A tal impostazione, graniticamente ribadita dalla giurisprudenza amministrativa, si conforma anche l’Autorità di settore in sede consultiva. Con parere n. 69 dell’11.01.2023, richiamato nella determina impugnata, ANAC ha infatti ritenuto, in attuazione dei principi espressi dal Consiglio di Stato, che “In virtù del principio di continuità del possesso dei requisiti generali e speciali (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 20 Luglio 2015 n. 8), tali requisiti – incluso quello previsto dall’art. 80 comma quinto lett. c) – devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (in tal senso ex multis ANAC delibera n. 146/2022, prec. 27/2022/L, delibera n. 18/2021, delibera n. 76/2019 –prec. 248/18/L; Consiglio di Stato n. 2698/2020)”.

In definitiva, deve quindi affermarsi che, durante il sub-procedimento o la fase di ammissione dei concorrenti alla gara, l’Amministrazione aggiudicatrice compie un accertamento preliminare sulla capacità generale di partecipazione, sia sotto il profilo soggettivo (in quanto l’accertamento riguarda indistintamente tutti coloro che presentano domanda di partecipazione), che sotto il profilo oggettivo (in quanto l’accertamento è circoscritto al possesso dei requisiti generali di partecipazione il quale viene appurato in base alla documentazione allegata o trasmessa dal concorrente e dunque in possesso della stazione appaltante al momento della verifica). L’esito di tale accertamento, ove dovesse concludersi positivamente con l’ammissione alla gara, costituisce atto ad esito provvisorio e quindi instabile, che può sempre essere modificato dall’Amministrazione nel corso della procedura mediante un distinto atto amministrativo, tenuto conto della necessità, che in seguito può nascere, di parcellizzare taluni verifiche dei requisiti (sotto il profilo sia soggettivo che oggettivo) ai fini dell’aggiudicazione a favore di uno specifico operatore, o, anche, ai fini del suo subentro nella posizione del precedente aggiudicatario, così come durante l’esecuzione del contratto.

L’ammissione, pertanto, tutela l’interesse procedimentale del concorrente in relazione alla sua corretta partecipazione (c.d. interesse procedimentale), ma non attribuisce al concorrente un bene della vita, né, più in generale, gli attribuisce la titolarità di una posizione giuridica differenziata rispetto a quella degli altri concorrenti comunque ammessi alla gara. Sotto il profilo della sua natura giuridica, l’ammissione è dunque un atto amministrativo (che può avere forma esplicita o implicita) interinale della procedura ad evidenza pubblica, in quanto interviene nel corso e prima della conclusione della gara e ha natura preparatoria, costituendo il presupposto indispensabile per giungere all’aggiudicazione ma acquisendo, allo stesso tempo, efficacia provvisoria o instabile in quanto può essere modificato in ogni momento (cfr., T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 02/12/2022, n. 16106).

Per tutto quanto sopra esposto, la prima censura non è quindi fondata e deve conseguentemente essere respinta.

13. Infondata risulta anche la seconda doglianza, con la quale parte ricorrente lamenta che il provvedimento impugnato avrebbe natura di atto meramente confermativo del precedente provvedimento di aggiudicazione, già annullato con sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. -OMISSIS- sottoposta a revocazione con la più volte menzionata pronuncia dello stesso Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. -OMISSIS-

13.1. Alla luce di quanto già rilevato da questo Collegio nell’ambito dello scrutinio del precedente motivo di ricorso, con la determina dell’-OMISSIS– oggetto del presente gravame – il Comune di Santa Marina Salina ha disposto la nuova aggiudicazione in favore dell’ATI-OMISSIS—OMISSIS- ad esito di una nuova istruttoria, avente ad oggetto i “controlli necessari per aggiudicare la gara”, i quali hanno condotto all’esclusione di -OMISSIS- Tale evidenza conduce ad escludere che l’atto impugnato possa costituire la mera riproposizione della voluntas espressa dall’Amministrazione con la precedente determina n. -OMISSIS-la quale è stata caducata con la predetta sentenza del giudice amministrativo siciliano di secondo grado.

Non può sfuggire, invero, che sebbene l’esito finale del provvedimento impugnato coincida con quello della precedente determina caducata dal giudice amministrativo, l’iter procedimentale che ne costituisce il presupposto risulti ampiamente caratterizzato da un nuovo, e successivo, vaglio istruttorio nonché da una differenziata ponderazione di interessi.

La determina dell’-OMISSIS-è stata, innanzitutto, preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento avente ad oggetto l’esclusione di -OMISSIS-e la contestuale aggiudicazione in favore dell’ATI-OMISSIS—OMISSIS- (prot. n.-OMISSIS-, risultando tale dato procedimentale già di per sé indice della natura non meramente confermativa del successivo provvedimento di aggiudicazione rispetto all’aggiudicazione disposta con determina del -OMISSIS-

Alla comunicazione di avvio del procedimento hanno fatto seguito sia l’istanza di accesso presentata dalla concorrente-OMISSIS-s.r.l., evasa dal Comune resistente con nota n.-OMISSIS- con la quale -OMISSIS-diffidava l’ente a porre in essere il provvedimento di aggiudicazione in proprio favore e riferiva espressamente di non accettare alcun contraddittorio in sede procedimentale con lo stesso. Anche tali evidenze risultano indice del fatto che l’atto adottato in esito alla predetta comunicazione di avvio non possa avere natura di mera conferma della prima aggiudicazione.

Il contenuto del provvedimento impugnato – ove viene data contezza dell’articolata e ampia istruttoria e della correlata motivazione che ha condotto all’esclusione di -OMISSIS-sulla base di fatti successivi alla prima aggiudicazione disposta con determinazione -OMISSIS- nonché a confermare, alla luce del suo posizionamento utile in graduatoria, l’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI-OMISSIS—OMISSIS- con la precedente determinazione n. -OMISSIS- – corrobora quanto sopra, risultando ictu oculi che l’esito di “conferma” dell’aggiudicazione giunga al termine di un’attività di riesame condotta dall’ente comunale e di valutazione degli elementi di fatto e di diritto che costituiscono presupposto dell’aggiudicazione qui contestata, inquadrandosi, tali attività valutative, nell’ambito dei “controlli necessari” espressamente richiesti, a fini conformativi, dalla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana -OMISSIS-e, in ogni caso, coerenti con quanto previsto dall’art. 80, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016.

Per costante giurisprudenza, invero, la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e meramente confermativi va ravvisata “nella circostanza che l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata; ricorre invece l’atto meramente confermativo, non impugnabile, allorché l’Amministrazione si limiti a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 27/07/2023, n. 7343; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 maggio 2023, n. 4642).

La decisione di “confermare l’aggiudicazione disposta dal -OMISSIS-di Santa Marina Salina con Determinazione n.-OMISSIS- aggiudicando la concessione demaniale della darsena turistica, alla costituenda ATI composta dalla-OMISSIS-(Capogruppo) e lmpresa-OMISSIS- (Mandante)”, come si legge nella determina gravata, costituisce, quindi, un atto di conferma in senso proprio autonomamente impugnabile, dovendosi escludere che con tale atto l’Amministrazione si sia limitata – adottando in tal caso un atto meramente conformativo – a dichiarare l’esistenza di un suo procedimento provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

Non colgono nel segno le correlate censure con le quali la parte ricorrente deduce che, effettuando i controlli che ne hanno determinato l’esclusione dalla gara, l’ente comunale che resiste in giudizio sia incorso nella violazione del principio della parità di trattamento e dei principi di imparzialità e buon andamento, avendo concentrato la propria attività di verifica solo nei propri confronti, con conseguente sviamento di potere.

Nel compiere le verifiche che discendono dall’art. 80, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016, oltreché dalla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. -OMISSIS- l’Amministrazione comunale ha invero valutato fatti che “sono avvenuti in una data posteriore o, comunque, sono stati conosciuti successivamente all’emanazione della Determinazione n. -OMISSIS-”, riguardanti la specifica posizione di -OMISSIS- Rilevando che non vi fossero i presupposti per l’esclusione di altri concorrenti partecipanti alla gara, ivi compresa l’ATI aggiudicataria, il Comune ha ritenuto, nell’esercizio della sua discrezionalità e sulla base delle evidenze fattuali allo stato conosciute, che gli accertamenti compiuti in sede di verifica ai fini dell’originaria ammissione alla gara di tali altri partecipanti, per quanto interinali e provvisori alla luce di quanto sopra rilevato da questo Collegio – i quali non sono stati oggetto di impugnazione -, fossero da ritenere validi anche ai fini del nuovo provvedimento di aggiudicazione. Dal testo della concessione demaniale rilasciata nelle more del presente giudizio dall’Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana in favore dell’ATI controinteressata con D.R.S. n. -OMISSIS– della cui adozione il Collegio ha appreso conoscenza dalle parti nell’ambito della pubblica udienza -, si rileva, tra l’altro, che il Comune di Santa Marina Salina abbia, in ogni caso, effettuato specifiche verifiche propedeutiche al rilascio della concessione nei confronti delle due società costituenti l’ATI, ivi compreso il controllo in ordine a possibili cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 del d.lgs. n. 159/2016.

Non si ritiene, conseguentemente, che l’attività di verifica posta in essere dall’Amministrazione aggiudicatrice abbia integrato i vizi e le violazioni dedotti dalla parte ricorrente con il secondo motivo di gravame, che, alla luce di quanto rilevato da questo organo giudicante, è infondato.

14. Parimenti infondata è anche la terza doglianza, con la quale parte ricorrente deduce l’inconsistenza e l’irrilevanza di tutte le motivazioni enucleate dall’Amministrazione aggiudicatrice ai fini della propria esclusione dalla gara.

14.1. Il Collegio rileva, preliminarmente, la natura di provvedimento plurimotivato dell’atto impugnato. Ciò implica, come costantemente affermato dalla giurisprudenza, che l’infondatezza delle censure avverso una soltanto delle ragioni giustificatrici individuate dall’Amministrazione determina la conservazione dell’atto, nonché la perdita di interesse della ricorrente all’esame delle doglianze riferite agli altri aspetti dell’atto avversato, in considerazione del fatto che anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte rationes decidendi poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice confermata (ex multis, Consiglio di Stato sez. IV, 31/07/2023, n. 7405; Cons. Stato, sez. VI, 18 febbraio 2021, n. 1468; sez. VI, 10 aprile 2020, n. 2366; sez. V, 12 marzo 2020, n. 1762; Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2016, n. 1921; T.A.R. Basilicata, sez. I, 14/09/2023, n. 524; T.A.R Basilicata, 26 settembre 2022, n. 642; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 2 settembre 2022, n. 2308; T.A.R. Basilicata, 29 settembre 2021, n. 622).

Ciò posto in termini di premessa generale, questo Tribunale ritiene di dover focalizzare il proprio scrutinio sulle ragioni di esclusione di cui ai punti 4) e 5) della determina impugnata, con le quali il Comune resistente ha rilevato che “l’operatore economico si trova rispetto ad altri partecipanti alla medesima procedura di affidamento in una relazione tale che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale (art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016)”, e che, a tal riguardo, “ha presentato nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere (art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016”, precisando, nello stesso provvedimento, che tali ragioni di esclusione “traggono origine -OMISSIS- della cui esistenza il Comune è stata edotta giusta prot. n.-OMISSIS-”, e che “solo di recente il Pubblico Ministero ha comunicato che è stata esercitata l’azione penale nei confronti del di-OMISSIS- (titolare della -OMISSIS-e del -OMISSIS-per le vicende riguardanti la-OMISSIS-”.

La giurisprudenza evidenzia che “La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è qualificabile come di « pericolo presunto » (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi”, con la conseguenza che, in caso di controllo societario ex art. 2359 c.c. o di un unico centro decisionale, pur non operando un automatismo espulsivo, “trattandosi di presunzione relativa, l’impresa concorrente (dovrà) fornire, in sede procedimentale ovvero in sede processuale, la prova contraria” (T.A.R. Lazio, Sezione III, n. 4737/2021, che a sua volta richiama sul punto Consiglio di Stato, Sezione V, 24 novembre 2016, n. 4959).

Tale posizione è inoltre in linea con quanto affermato dalla C.G.U.E. nella pronuncia (C-538/07) che – nel decidere in via pregiudiziale sulla compatibilità con la normativa comunitaria della (allora vigente) legge quadro sui lavori pubblici n. 109 del 1994, che stabiliva una presunzione assoluta di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante – non esclude la possibilità di poter desumere la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale da una presunzione iuris tantum, che assicura all’impresa interessata il beneficio della prova contraria.

L’accertamento svolto dal Comune di Santa Marina Salina e la valutazione che ne consegue, da cui sono scaturite le due cause di esclusione ora oggetto di scrutinio, tenuto conto della sopra esposta qualificabilità della fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti come di “pericolo presunto”, appare suffragata da evidenze concrete, tali da rendere non irragionevole l’esito cui è giunto l’Ente comunale. Deve tra l’altro rammentarsi che le valutazioni svolte dall’Amministrazione aggiudicatrice sarebbero – in ogni caso – sindacabili dal giudice amministrativo solo se viziate da manifesta illogicità o travisamento dei fatti, elementi, questi, che non si ravvisano nella fattispecie sottoposta all’attenzione del Collegio.

A ulteriore riprova della ragionevolezza dell’esito escludente cui è pervenuto il Comune, il sopravvenuto decreto del -OMISSIS- (di cui dà contezza l’ATI controinteressata nell’ambito delle proprie difese e che è stato prodotto nel connesso proc. n.-OMISSIS- ove sono costituite le medesime parti processuali, il quale è pendente innanzi a questa Sezione), con il quale il-OMISSIS-ha disposto il rinvio a giudizio del sig.-OMISSIS- in veste di titolare della -OMISSIS- – imputato del reato di cui all’art. 353 co. 1, e 2 c.p. insieme al sig. -OMISSIS–in qualità di consulente contabile della -OMISSIS-, nonché marito della rappresentante legale della-OMISSIS-. e datore di lavoro del rappresentante legale della -OMISSIS-s., e al sig.–OMISSIS- per l’affidamento della concessione demaniale per cui è causa –, evidenzia che “-OMISSIS-”, il sig. -OMISSIS-e il sig.-OMISSIS-costituivano “ad hoc, pochi giorni prima dell’espletamento della gara per l’affidamento della concessione demaniale, le società -OMISSIS- s.t.l.s. e -OMISSIS-s, rimaste, di fatto inattive…” e che le “-OMISSIS-”.

Tali fatti sopravvenuti, i quali sono incontestati tra le parti e sono sottoposti al prudente apprezzamento operato dal Collegio ai sensi dell’art. 64, co. 4, c.p.a., confermano, in modo chiaro, che le cause di esclusione individuate nei punti 4) e 5) della determina impugnata siano state correttamente poste a base del provvedimento di esclusione censurato, tenuto conto del successivo sviluppo del parallelo procedimento penale che vede imputato l’attuale titolare della -OMISSIS-

Da un lato, infatti, i legami societari ivi riscontrati – i quali non sono stati riportati da -OMISSIS-nell’ambito delle dichiarazioni prodotte in gara ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR n. 445/2000, bensì sono stati appresi dall’Amministrazione aggiudicatrice con prot.n.-OMISSIS-, e, pertanto, in data sopravvenuta a quella in cui è stata disposta l’originaria ammissione alla gara della società che ricorre in giudizio – integrano un fatto sopravvenuto suscettibile di rilevare, ai fini dell’esclusione, “in qualunque momento della procedura”, in coerenza con quanto previsto dall’art. 80, co. 6, del d.lgs. n. 50 del 2016. Essi configurano un indizio dotato di gravità, idoneo, in quanto grave e preciso, a sorreggere l’argomento presuntivo ai sensi dell’art. 2729 del Codice civile (sul punto, ex multis, Cass., VI civ., 12 febbraio 2018, ord. n. 3276; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 12/06/2023, n. 9503), con la conseguenza che “da tale elemento, pertanto, è dato ricavare la sussistenza di un unico centro decisionale” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 393/2021).

Dall’altro, i fatti riportati nel summenzionato decreto che dispone il giudizio emesso dal G.U.P. del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, implicando “-OMISSIS-”, -OMISSIS-

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il Collegio ritiene, conseguentemente, che sussistano elementi plurimi, precisi e concordanti idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto operata dal Comune resistente circa la sussistenza in concreto di un collegamento tra alcune imprese partecipanti alla gara tale da determinare una “situazione di controllo o la relazione” che comporta che “le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”, taciuta al momento della presentazione della documentazione finalizzata alla partecipazione alla procedura, con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condiciofra i concorrenti e conseguente distorsione delle regole di gara, da cui discende la corretta applicazione delle cause di esclusione disposte nei confronti di -OMISSIS-(cfr. Cons. Stato n. 11155/2023; Cons. Stato n. 5438/2022; Cons. Stato n. 1091/2013; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 12/06/2023, n. 9987; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 12/06/2023, n. 9503).

Il rilievo della legittimità delle cause di esclusione di cui ai punti 4) e 5) della determina gravata risulta, trattandosi di provvedimento plurimotivato, sufficiente a determinarne la sua conservazione, rendendo conseguentemente vane le ulteriori censure mosse dalla società che ricorre in giudizio avverso la sua esclusione.

Da ciò discende il respingimento del terzo motivo di gravame, in quanto infondato.

15. Per tutto quanto vagliato e considerato da questo Collegio, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

16. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna -OMISSIS-, parte ricorrente, al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Santa Marina Salina, Amministrazione resistente, dell’ATI costituita da-OMISSIS-e -OMISSIS-parte controinteressata, dell’Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana, parte controinteressata, che liquida in complessivi € 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre oneri accessori così come per legge, da ripartirsi come segue: € 1500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri accessori così come per legge, in favore del Comune di Santa Marina Salina; € 1500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri accessori così come per legge, in favore dell’ATI costituita da-OMISSIS-e-OMISSIS-€ 500 (cinquecento/00), oltre oneri accessori così come per legge, in favore dell’Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Siciliana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le seguenti parti processuali e i seguenti soggetti,-OMISSIS- R.G.N.R. della Procura della Repubblica di Barcellona di Pozzo di Gotto: -OMISSIS-;-OMISSIS-.; -OMISSIS-s.; -OMISSIS-

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Valeria Ventura, Referendario

Francesco Fichera, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla funzione e natura giuridica dell’atto di ammissione del concorrente a una gara di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – d.lgs. n. 36/2023 – Principio del risultato – Principio della fiducia.

E’ particolare il ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, ossia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia. Il primo, previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento. Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa. Molti istituti del Codice dei contratti pubblici, anche di derivazione europea, e tra i quali rientra proprio il soccorso istruttorio, presuppongono, d’altronde, la fiducia dell’ordinamento giuridico anche verso i soggetti privati che si relazionano con la pubblica amministrazione.

Pres. Lento – Est. Fichera

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2287 del 2023, proposto da
Centro Assistenza Ecologica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A01861156C, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Genovese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Paganica 13;

contro

I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Ribaudo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Mariano Stabile 241;

per l’annullamento

e/o declaratoria di nullità, previa concessione di misure cautelari, della nota I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo di Messina prot. n. 12919 del 13.11.2023, con la quale la stazione appaltante ha negato all’odierna ricorrente l’effettuazione del sopralluogo previsto dalla lex specialis di gara in relazione all’art. 10 del disciplinare di gara della RDO n. 3773938 indetta per l’affidamento del “Servizio full risk per la verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale presso i Presidi Ospedalieri dell’I.R.C.C.S. Bonino Pulejo di Messina, per la durata di 12 mesi”, nonché dello stesso art. 10 del disciplinare di gara e degli artt. 5 e 8 del capitolato tecnico, nonché, ancora, ove e per quanto occorrere possa, dell’avviso indagine di mercato prot. n. 9735 del 22.08.2023, nonché, infine, dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante sulle richieste formulate in relazione ai “requisiti del personale” di cui all’art. 5 del capitolato tecnico, ad ogni loro atto preparatorio, presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 il dott. Francesco Fichera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con avviso prot. n. 9735 del 22.08.2023, I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo di Messina ha avviato apposita indagine di mercato finalizzata a determinare la base d’asta per l’affidamento del “Servizio full risk per la verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale presso i Presidi Ospedalieri dell’I.R.C.C.S. Bonino Pulejo di Messina, per la durata di 12 mesi”.

In data 13.09.2023 Centro di Assistenza Ecologica s.r.l., odierna ricorrente, ha comunicato manifestazione di interesse al predetto avviso, chiedendo espressamente alla stazione appaltante di essere invitata a partecipare alla procedura di gara.

Con R.D.O. n. 3773938 pubblicata sulla Piattaforma MEPA in data 23.10.2023, l’I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo di Messina ha avviato la procedura di gara ai sensi dell’art. 50, co. 1, del d.lgs. 36/2023, per l’affidamento del servizio full risk per la verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale presso i Presidi Ospedalieri dell’I.R.C.C.S. Bonino Pulejo di Messina, C.I.G. A01861156C. L’affidamento ha durata di 12 mesi, per un importo pari ad € 193.768,09, oltre I.V.A. e oneri della sicurezza.

Ai fini della partecipazione in gara, l’art. 10 del disciplinare ha previsto che “per la partecipazione alla RDO, ciascun concorrente è tenuto all’effettuazione di un sopralluogo obbligatorio, entro il giorno 03.11.2023 compreso, escluso il sabato e i giorni festivi”, da eseguirsi “presso i seguenti presidi: P.O. Piemonte; P.O. Casazza”, con l’espressa precisazione per cui “la data del sopralluogo dovrà essere preventivamente concordata con il personale dell’ufficio tecnico”, “confermata tramite pec:ufficiotecnico@pec.irccsneurolesiboninopulejo.it”, prevedendosi “al termine del sopralluogo” il necessario rilascio di “un attestato di sopralluogo che dovrà essere allegato alla domanda di partecipazione a pena di esclusione”.

A sua volta, l’art. 8 del capitolato tecnico ha precisato che “preliminarmente all’invio dell’istanza di partecipazione gli Operatori economici dovranno effettuare un sopralluogo obbligatorio, pena esclusione, presso le strutture oggetto del servizio e secondo le modalità indicate nel Disciplinare di Gara”.

L’art. 5 del capitolato tecnico ha inoltre previsto, con specifico riferimento ai “requisiti del personale”, che “la dotazione minima organica e requisiti tecnici (quantitativi e qualitativi), richiesti per il personale che dovrà espletare il Servizio oggetto del presente Capitolato Tecnico, deve essere la seguente: n. 1 ingegnere ambientale per le specifiche attività previste e anche con funzione di coordinamento delle attività tecniche (con iscrizione all’Albo Professionale e comprovata esperienza nel settore oggetto dell’appalto), inquadramento A3(…)”.

Interessata a partecipare alla gara, l’odierna ricorrente Centro Assistenza Ecologica S.r.l. (d’ora in avanti, C.A.E. s.r.l.) ha formulato alcune richieste di chiarimenti alla stazione appaltante, con particolare riferimento all’applicazione dell’art. 5 del capitolato tecnico e alle previsioni ivi riferite circa la composizione della c.d. “dotazione minima organica” relativa al personale da impiegare nell’esecuzione dell’appalto e da indicare già in sede di partecipazione ( le richieste sono stata inviate in data 7.11.2023, termine finale per poter presentare richieste di chiarimenti).

Più esattamente, con una prima richiesta C.A.E. s.r.l. ha chiesto «se il requisito di iscrizione della singola unità di dotazione minima organica nell’albo professionale “ingegnere ambientale” possa ritenersi soddisfatto dall’iscrizione in altro albo professionale analogo con particolare riferimento all’impiego di 1 unità di “ingegnere biomedico”».

Inoltre, con una seconda richiesta di chiarimenti la stessa ricorrente ha chiesto di poter conoscere, “rispetto alle previsioni recate dall’art. 5 requisiti del personale del capitolato tecnico, quali siano gli inquadramenti similari a quello previsto dal bando e relativo all’inquadramento del personale all’interno del CCNL per studi professionali o similari”.

Nella successiva data dell’11.11.2023, l’odierna ricorrente ha trasmesso alla stazione appaltante una comunicazione a mezzo posta certificata con la quale ha richiesto di ricevere l’indicazione di “una data per lo svolgimento del sopralluogo”, sin lì non ancora effettuato in quanto “il dipendente che avrebbe dovuto svolgere tale attività è stato sinora impossibilitato per motivi di salute”.

Con nota prot. n. 12919 del 13.11.2023, la stazione appaltante ha negato alla ricorrente la possibilità di effettuare il sopralluogo in quanto la richiesta era “ampiamente tardiva rispetto ai termini di scadenza del sopralluogo, e ancora di più rispetto alla data di indizione della procedura di gara”.

Per effetto di tale diniego l’odierna ricorrente, pertanto, non ha effettuato il sopralluogo e non ha presentato domanda di partecipazione, considerata la previsione dell’art. 10 del disciplinare secondo cui “al termine del sopralluogo verrà rilasciato un attestato di sopralluogo che dovrà essere allegato alla domanda di partecipazione a pena di esclusione”.

A seguito della predetta comunicazione sono stati pubblicati i chiarimenti alle richieste formulate dalla ricorrente, con i quali la stazione appaltante ha specificato sulla piattaforma telematica che «la figura dell’ingegnere ambientale, inteso come ingegnere “civile e ambientale”, dovrà occuparsi delle specifiche attività previste nel capitolato e riferite al microclima (misure di temperature, umidità, velocità dell’aria, benessere, comfort ambientale interno), attività queste che non rientrano nella categoria di “Ingegnere Biomedico”. L’ingegnere richiesto dal capitolato deve essere iscritto alla sezione A, “Ingegnere civile e ambientale».

2. Con ricorso ritualmente notificato in data 22.11.2023 e depositato il 27.11.2023, C.A.E. s.r.l. ha chiesto l’annullamento e/o la dichiarazione di nullità, previa concessione delle misure cautelari, dei seguenti atti: 1) nota I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo di Messina prot. n. 12919 del 13.11.2023; 2) art. 10 del disciplinare di gara e artt. 5 e 8 del capitolato tecnico; 3) avviso indagine di mercato prot. n. 9735 del 22.08.2023: 4) chiarimenti resi dalla stazione appaltante sulle richieste formulate in relazione ai “requisiti del personale” di cui all’art. 5 del capitolato tecnico; 5) ogni loro atto preparatorio, presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.

3. I suddetti atti sono stati impugnati per i seguenti motivi: 1) Violazione e falsa applicazione del principio di accesso al mercato; violazione e falsa applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; violazione e falsa applicazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità; violazione e falsa applicazione dei principi in materia di soccorso procedimentale; violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, e 10 del d.lgs. n. 36/2023; violazione e falsa applicazione dell’allegato II.1 al d.lgs. n. 36/2023; eccesso di potere per ingiustizia manifesta; irragionevolezza; 2) Violazione e falsa applicazione del principio del favor partecipationis (sotto altro profilo); violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 10 del d.lgs. n. 36/2023; violazione e falsa applicazione dell’allegato II.1 al d.lgs. n. 36/2023; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990; eccesso di potere per ingiustizia manifesta; irragionevolezza; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti.

3.1. Con il primo motivo, la società ricorrente deduce che il termine previsto dall’art. 10 del disciplinare di gara per effettuare il sopralluogo, vincolando al suo rispetto la possibilità di presentare domanda di partecipazione, sia troppo esiguo, in quanto pari a solo otto giorni utili dalla pubblicazione dei documenti di gara, e quindi lesivo del favor partecipationis oltre che introduttivo di un requisito di partecipazione non previsto dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), non attenendo né all’offerta tecnica né a quella economica. La ricorrente rileva anche la presunta violazione dei principi in materia di soccorso procedimentale, tenuto conto che la stazione appaltante avrebbe potuto consentire comunque il sopralluogo dopo la richiesta di giorno 11.11.2023, quando non era ancora scaduto il termine di presentazione delle offerte fissata per il 16.11.2023. Viene inoltre evidenziato che la necessità del sopralluogo non fosse stata prevista nell’indagine di mercato pubblicata il 22.08.2023, sebbene l’allegato II.1. del d.lgs. 36/2023 stabilisca che l’avviso relativo all’indagine di mercato debba individuare “i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione”, nonché “i criteri di selezione degli operatori economici”.

3.2. Con la seconda doglianza, viene dedotta l’illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui prescrivono, con riferimento ai “requisiti del personale” (art. 5 capitolato), la necessità che sia impiegato un ingegnere ambientale e precludano, conseguentemente, la possibilità che ad occuparsi del servizio sia un “ingegnere biomedico e clinico”, il quale avrebbe una qualificazione maggiore del primo con riguardo alle attività da espletarsi nel servizio oggetto di affidamento. Da ciò l’irragionevolezza e l’illogicità del requisito preteso dall’amministrazione, che avrebbe ulteriormente leso l’interesse alla partecipazione della ricorrente.

4. L’I.R.C.C.S. Centro Neurolesi Bonino Pulejo si è costituito in giudizio in data 29.11.2023, chiedendo il rigetto del ricorso e della correlata istanza cautelare, con riserva di ulteriori deduzioni ed eccezioni.

5. Con successiva memoria del 4.12.2023, la ricorrente ha insistito per l’accoglimento del proprio ricorso.

6. Con memoria del 5.12.2023, l’amministrazione resistente ha controdedotto rispetto alle censure presentate dalla parte ricorrente.

7. Nella camera di consiglio del 6.12.2023, parte ricorrente ha eccepito la tardività della memoria difensiva dell’ente che resiste in giudizio.

8. Preliminarmente, si rileva che l’eccezione di tardività presentata dall’odierna ricorrente deve essere accolta, con conseguente inutilizzabilità, ai fini del presente giudizio, della memoria difensiva depositata dall’amministrazione resistente. Deve invero rammentarsi che ai sensi dell’art. 55, co. 5, ultima parte, c.p.a., nel giudizio cautelare “le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio”. Tale termine processuale ordinario è sottoposto a dimezzamento, in coerenza con quanto disposto dall’art. 119, co. 2, c.p.a. in materia di rito abbreviato, a cui è sottoposto il procedimento de quo. La memoria difensiva dell’amministrazione resistente è stata depositata il 5.12.2023, quindi oltre il termine dimidiato di cui ai predetti art. 55, co. 5 e 119, co. 2, c.p.a., e, pertanto, non può essere utilizzata ai fini della decisione del ricorso in epigrafe.

9. Il Collegio ritiene di definire la causa con sentenza in forma semplificata, come preannunciato dal Presidente ai difensori delle parti presenti alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, come da verbale. A tal proposito si precisa che non si ritiene di poter avallare l’opposizione formulata dalla parte resistente all’immediata definizione del giudizio, tenuto conto, da un lato, della presenza dei requisiti previsti dall’art. 60 c.p.a. e, dall’altro, dei principi di celerità nella definizione dei ricorsi giurisdizionali, con particolare riguardo alle procedure di affidamento di cui all’art. 119, co. 1, lett. a), c.p.a., e della ragionevole durata del processo.

10. Il ricorso è infondato, per quanto di seguito specificato.

10.1. Con riguardo al primo motivo di ricorso, si osserva quanto segue.

Ai sensi dell’art. 92, co. 1, del d.lgs. n. 36/2023, “Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.

Il successivo comma 2, lett. a) stabilisce che tali termini sono prorogati in misura adeguata e proporzionale “se un operatore economico interessato a partecipare alla procedura di aggiudicazione abbia richiesto in tempo utile informazioni supplementari significative ai fini della preparazione dell’offerta e, per qualsiasi motivo, le abbia ricevute meno di sei giorni prima del termine stabilito per la presentazione delle offerte…”.

Tenuto conto di quanto previsto dalle suddette disposizioni, deve ritenersi che – nell’esercizio della propria discrezionalità – l’amministrazione appaltante abbia considerato “indispensabile alla formulazione dell’offerta” fissare un termine per il sopralluogo, il quale è stato indicato nel disciplinare di gara quale adempimento obbligatorio da compiersi entro il 3.11.2023, con la precisazione che la data dovesse essere previamente concordata con il personale dell’ufficio tecnico (v. art. 10 disciplinare di gara). Valorizzando l’indispensabilità della “visita dei luoghi” ai fini dell’offerta, in applicazione di quanto previsto dal predetto art. 92, co. 1, la stazione appaltante ha così individuato un tempo ritenuto “necessario” per consentirne l’espletamento.

Il Collegio ritiene che il termine del 3.11.2023 stabilito per consentire l’effettuazione del sopralluogo, alla luce della data di pubblicazione del bando di gara, avvenuta in data 23.10.2023, sia da ritenersi congruo, e sottintenda una valutazione di opportunità, legata alla tempistica dell’intera procedura di affidamento, che questo Tribunale potrebbe sindacare solo ove manifestamente illogica o irragionevole.

Non coglie nel segno, sotto tale profilo, quanto dedotto da parte ricorrente, la quale asserisce che il “disciplinare è atto autonomo pubblicato d’ufficio dalla stazione appaltante e la sua immediata conoscenza ben può sfuggire, nell’immediatezza della sua diffusione, ai potenziali concorrenti”. Deve rammentarsi, infatti, che se da un lato grava sulla stazione appaltante l’obbligo di indicare in modo chiaro e percepibile i requisiti previsti ai fini della partecipazione a una gara, dall’altro il soggetto che decide di prendervi parte opera quale soggetto professionalmente qualificato e attua la diligenza che da lui è normativamente esigibile. Ne discende che, mentre la stazione appaltante ha l’onere di chiarire nella disciplina di gara l’effettiva portata e natura dei requisiti richiesti, spetta all’operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità, quale precipitato degli obblighi di buona fede e correttezza, assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale.

Fuori fuoco risulta anche l’assunto secondo cui l’amministrazione avrebbe assunto una condotta illegittima nel momento in cui ha negato alla ricorrente, con riscontro del 13.11.2023, la possibilità di provvedere comunque all’assolvimento dell’obbligo di sopralluogo, rilevandone la tardività rispetto ai termini di scadenza previsti dalla lex specialis.

Viene rilevato da chi ricorre in giudizio che la stazione appaltante abbia posto in essere una “abnorme compressione del principio di apertura concorrenziale” e non abbia adottato “misure adeguate e proporzionali”, alla luce del fatto che i termini per presentare l’offerta non fossero ancora scaduti. Tuttavia, nella nota di riscontro del 13.11.2023 – che fa seguito alla comunicazione del 11.11.2023 con la quale la ricorrente richiedeva di ricevere l’indicazione di “una data per lo svolgimento del sopralluogo”, sin lì non ancora effettuato in quanto “il dipendente che avrebbe dovuto svolgere tale attività è stato sinora impossibilitato per motivi di salute” – si legge: “la richiesta avanzata, ampiamente tardiva rispetto ai termini di scadenza del sopralluogo, e ancora di più rispetto alla data di indizione della procedura di gara, non può essere accolta. Appare pertanto indiscusso che il Centro Assistenza Ecologia Srl, dalla data di indizione dello scorso 23/10/2023, abbia avuto a disposizione ampi margini per richiedere di effettuare il sopralluogo obbligatorio, anche al fine di consentire alla Stazione Appaltante di valutare eventuali differimenti dei termini”.

Contravvenendo ai sopraesposti canoni di buona fede e diligenza che informano il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico che partecipa a una gara, è di tutta evidenza che la ricorrente abbia rappresentato le sue esigenze all’amministrazione resistente solo in data 11.11.2023, ben otto giorni dopo il termine perentorio previsto nel disciplinare di gara per l’espletamento del sopralluogo nonché quattro giorni dopo la scadenza per presentare richieste di chiarimenti. Così operando, la ricorrente non ha consentito alla stazione appaltante di “valutare eventuali differimenti dei termini”, i quali, tenendo conto della ratio del suesposto art. 92, co. 2, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, avrebbero dovuto avere a presupposto di la richiesta di “informazioni supplementari significative” comunicate all’ente “in tempo utile”. Sebbene, infatti, la società che ricorre in giudizio abbia formulato una richiesta di chiarimenti funzionale alla presentazione della propria offerta, in quanto attinente ai requisiti del personale, non può trascurarsi che la stessa sia stata presentata solo in data 7.11.2023, ossia ampiamente dopo il termine entro il quale avrebbe dovuto essere svolto il sopralluogo (fissato per il 3.11.2023), incorrendo, pertanto, nella violazione di un termine previsto dalla lex specialis funzionale alla presentazione dell’offerta stessa e tale, quindi, da non rendere possibile alcun differimento. La parte ricorrente non ha quindi inoltrato la suddetta richiesta di chiarimenti “in tempo utile”, come richiesto dal menzionato art. 92, co. 2, lett. a), privando al contempo l’amministrazione della possibilità di disporre eventuali differimenti.

Non può essere accolta nemmeno la correlata censura con la quale viene dedotto che, prevedendo l’espletamento del sopralluogo a pena di esclusione, la stazione appaltante abbia introdotto un requisito di partecipazione non attinente né all’offerta economica né a quella tecnica. Nuovamente richiamando il disposto dell’art. 92, co. 1, d. lgs. n. 36/2023, non può negarsi che l’amministrazione abbia ritenuto il predetto sopralluogo “indispensabile ai fini della formulazione dell’offerta”, e che tale valutazione, frutto della propria discrezionalità, non risulti illogica ad avviso di questo Collegio.

Dalla natura del servizio oggetto di affidamento – relativo alla verifica degli standard di sicurezza e igiene ambientale presso i presidi ospedalieri dell’ente resistente denominati “Piemonte” e “Casazza” – può infatti trarsi il convincimento che il sopralluogo nei suddetti presidi fosse ragionevolmente funzionale alla formulazione dell’offerta. Nell’art. 3 del capitolato tecnico si legge, nello specifico, che il servizio abbia ad oggetto le seguenti attività: i) determinazione del numero e delle dimensioni delle particelle presenti nell’aria; ii) controllo microbiologico dell’aria e delle superfici; iii) verifica dei ricambi d’aria e pressione differenziale; iv) microclima; v) rumore; vi) recovery time; vii) illuminamento. Vengono altresì indicate le principali attività da svolgere durante il servizio, nonché la frequenza e la destinazione dei luoghi. Ai sensi del successivo art. 4 viene disposta, ai fini della partecipazione alla gara, la produzione di una relazione tecnica illustrativa, a pena di esclusione, con la quale “l’Appaltatore dovrà descrivere in maniera esaustiva come intende condurre il servizio, in termini di personale, strumentazione, tempi di esecuzione, ecc.. Alla relazione tecnica illustrativa dovrà essere allegato un cronoprogramma dell’esecuzione del servizio, suscettibile di variazioni in relazione alle esigenze dell’IRCCS Centro Neurolesi Bonino Pulejo di Messina”. Ebbene, da tali disposizioni emerge la non illogicità della valutazione secondo cui, senza il necessario svolgimento del richiesto sopralluogo nei due summenzionati presidi ospedalieri, non sarebbe stato verosimilmente possibile, per l’offerente, trarre le dovute informazioni indispensabili ad assicurare la predisposizione dell’offerta tecnica ed economica, nonché della correlata relazione sulle modalità di erogazione del servizio.

Deve rammentarsi, in tal senso, che il nuovo d.lgs. n. 36/2023, operando una codificazione di taluni principi, mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica). Ai sensi dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, tra l’altro, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”. Non può dubitarsi, ad avviso di questo organo giudicante, che la richiesta di svolgere il predetto sopralluogo, vincolando all’espletamento dello stesso la successiva formulazione dell’offerta, abbia costituito un requisito “attinente” e “proporzionato” all’oggetto del contratto, rappresentando l’esito di una valutazione di discrezionalità tecnica operata secondo logica e ragionevolezza dalla stazione appaltante.

La valorizzazione dei principi che informano il nuovo Codice dei contratti pubblici conduce a respingere anche l’ulteriore doglianza con la quale la ricorrente lamenta il fatto che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare, a fronte del mancato rispetto dei termini, il soccorso istruttorio.

Rilevato, infatti, che il termine fissato nel disciplinare di gara per l’espletamento dello stesso non fosse manifestamente illogico o irragionevole, non può ritenersi che l’amministrazione dovesse “disapplicare” una disposizione della lex specialis per consentire la rimessione in termini, ai fini della partecipazione in gara, della società che ricorre in giudizio. Non può negarsi, infatti, che a fronte della condotta negligente della ricorrente, il soccorso procedimentale avrebbe leso il principio della parità delle parti, concretizzando evidentemente un pregiudizio per gli altri partecipanti alla procedura di affidamento.

Deve poi richiamarsi, in tale contesto, il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, ossia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia.

Il primo, previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale” ed è legato da un nesso inscindibile con la “concorrenza”, la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.

Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.

Molti istituti del Codice dei contratti pubblici, anche di derivazione europea, e tra i quali rientra proprio il soccorso istruttorio, presuppongono, d’altronde, la fiducia dell’ordinamento giuridico anche verso i soggetti privati che si relazionano con la pubblica amministrazione.

Non può tacersi, pertanto, che la condotta della ricorrente non fosse in linea con la fiducia riposta nella stessa dalla stazione appaltante e non potesse indurre, quindi, l’amministrazione che resiste in giudizio ad attuare la procedura di soccorso istruttorio a fronte della negligenza in cui essa era incorsa.

Deve inoltre rilevarsi che, come rilevato dallo stesso Consiglio di Stato (v. Consiglio di Stato sez. V, 19/01/2021, n. 575), la giurisprudenza amministrativa ha attribuito all’obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778). La giurisprudenza ha altresì dubitato che possano derivare effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento dello stesso, ma solo ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo non impedisca il perseguimento dei risultati verso cui è diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento può dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581). Appare chiaro che nella procedura di affidamento oggetto del presente scrutinio l’indispensabilità del sopralluogo, elevato ragionevolmente – come sopra evidenziato – ad adempimento necessario ai fini della presentazione dell’offerta, non potesse condurre l’amministrazione a una condotta differente da quella tenuta.

In ultimo, deve escludersi che l’amministrazione avesse l’onere di indicare tale adempimento già in sede di avviso relativo all’indagine di mercato pubblicata in data 22.08.2023. Secondo quanto previsto dall’art. 2 dell’Allegato II.1 del d.lgs. n. 36/2023, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato deve indicare “il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante”. Si esclude, pertanto, che l’obbligo del sopralluogo possa farsi rientrare tra gli elementi previsti dalla predetta disposizione. La stessa giurisprudenza esclude che sussista tale obbligo, affermandone la sola facoltà. La stazione appaltante, infatti, “può anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare, espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato; tale obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica” (ex multis, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 20/09/2019, n.551), ma non è obbligata a farlo.

10.2. Dal rilievo dell’infondatezza del primo motivo di ricorso discende, in attuazione dei principi statuiti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2015, l’assorbimento della seconda censura dedotta dalla ricorrente.

Il Collegio ne rileva in ogni caso la sua infondatezza nel merito, dovendosi ritenere che il requisito previsto dalla lex specialis in ordine alla categoria professionale richiesta per lo svolgimento del servizio oggetto di affidamento non sia “manifestamente irragionevole e illogico”, come prospettato da parte ricorrente.

Nella nota di riscontro alla richiesta di chiarimento relativa alle qualifiche del personale, indirizzata alla società ricorrente in data 13.11.2023, si legge che le figure professionali richieste fossero state rese pubbliche già con nota prot. 9735 del 22.08.2023, con il quale l’amministrazione aveva avviato l’indagine di mercato relativa al servizio poi oggetto della procedura di gara, precisandosi, già in quella circostanza, la necessaria presenza di un ingegnere ambientale (catg. A3). La ricorrente, ove interessata a partecipare alla futura gara, avrebbe potuto dotarsi per tempo di tale figura professionale, in vista della successiva pubblicazione del bando di gara, palesando così scarsa diligenza e non tenendo adeguatamente conto dei requisiti futuri già previsti dall’avviso. Nel contesto di tale chiarimento del 13.11.2023, l’amministrazione chiarisce, inoltre, che la “figura dell’ingegnere ambientale, inteso come ingegnere civile e ambientale, dovrà occuparsi delle specifiche attività previste nel capitolato e riferite al microclima (misure di temperature, umidità, velocità dell’aria, benessere comfort ambientale interno), attività queste che non rientrano nella categoria di “ingegnere Biomedico”.

Inconferente risulta, inoltre, il richiamo a quanto previsto dall’art. 10 della L. 11.01.2018 n. 3, che definisce la figura di ingegnere biomedico e clinico individuandone le attività tipiche. Tra di esse, invero, non figurano quelle “riferite al microclima”. Rientrando nella discrezionalità dell’amministrazione individuare le qualifiche professionali ritenute più adeguate per lo svolgimento del servizio, in un’ottica, anche qui, protesa al miglior risultato possibile per il soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito dall’affidamento, deve escludersi che la mera potenziale “compatibilità” delle prerogative dell’ingegnere biomedico con quelle dell’ingegnere civile e ambientale sia sufficiente per ritenere che, come asserito dalla parte ricorrente, si sia concretizzata anche da questo punto di vista una violazione del favor partecipationis.

11. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso è da ritenersi infondato e deve essere respinto.

12. Tenuto conto delle peculiarità della presente vicenda processuale e, in particolare, dell’inutilizzabilità, ai fini della decisione, delle controdeduzioni presentate dalla parte resistente con memoria tardivamente depositata, il Collegio ritiene sussistano eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Daniele Profili, Referendario

Francesco Fichera, Referendario, Estensore

L'articolo Sui principi del risultato e della fiducia nel nuovo Codice dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Processo amministrativo telematico – Deposito di atti e documenti – Ultimo giorno utile – Limite orario – Individuazione – Art. 3, co. 4, c.p.a. e 4, co. 4, disp. att. c.p.a. – Deposito effettuato dopo le 12:00 – Tardività.

In forza del combinato disposto degli artt. 73, co. 4, c.p.a. e 4, co. 4, disp. att. c.p.a., il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24.00, ma se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal co. 1 dell’art. 73 c.p.a., ove avvenga oltre le ore 12 (id est, l’orario previsto per i depositi prima dell’entrata in vigore del PAT), si considera – ai fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche – effettuato il giorno successivo, ed è quindi tardivo. Il termine ultimo di deposito alle ore 12, quindi, permane, anche all’indomani dell’entrata in vigore del PAT, come termine di garanzia del contraddittorio tra le parti e della corretta organizzazione del lavoro del collegio giudicante.

Pres. Lento – Est. Ventura

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1195 del 2022, proposto da
Eni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Corrado V. Giuliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– Consorzio Autostrade Siciliane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonino Graziano Petrella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti

Saccne Rete, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Iniziative Commerciali Itc S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicolò D’Alessandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del Decreto Dirigenziale n. 103/DG/2022 del 9 giugno 2022 del Consorzio Autostrade Siciliane nonché di tutti gli atti presupposti e conseguenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Autostrade Siciliane e del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile;

Visto l’intervento ad opponendum d’Iniziative Commerciali Itc S.r.l. Unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2022 la dott.ssa Valeria Ventura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato l’8 luglio 2022 e depositato il successivo 25 luglio 2022, la società ricorrente ha impugnato il decreto dirigenziale n. 103 del 9 giugno 2022 con cui il Consorzio Autostrade Siciliane (di seguito: “CAS”) ha revocato il bando e la conseguente proposta di aggiudicazione in favore della ricorrente, limitatamente al lotto 6, della gara per l’affidamento, in regime di subconcessione, della gestione dei Servizi OIL e Attività Collaterali Shop/C-Store/“Bar Sottopensilina” di n. 6 aree di servizio dell’autostrada A/20 Messina-Palermo.

Espone la ricorrente che detta revoca, adottata in applicazione di quanto prescritto dal bando al punto 6.3, lett. d), è intervenuta in quanto, il Consorzio resistente avrebbe, per mero errore nella allegazione dei documenti di gara, “inserito in piattaforma una planimetria della stazione di servizio riportante lo stato attuale dell’area e dei fabbricati e volumi tecnici in essa insistenti, senza l’indicazione di una bretella stradale, che attraverserà detta area, a servizio del realizzando “Svincolo Zafferia” con conseguente necessità da parte degli operatori economici che hanno aderito al bando, di modificare le loro proposte progettuali”.

La ricorrente lamenta, quindi, l’illegittimità del provvedimento gravato sotto plurimi profili e, segnatamente, per violazione degli artt. 1, comma 2 bis, 3 e 21 quinquies della legge n. 241/1990, nonché degli artt. 32, ottavo comma, e 33 del decreto legislativo n. 50/2016.

La società ricorrente ha, inoltre, formulato istanza di accesso in corso di causa ex art. 116, secondo comma, c.p.a., al fine di acquisire documentazione sullo stato di attuazione del raccordo autostradale.

2. Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate ed hanno svolto difese in rito e nel merito.

Il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, con memoria in data 12 ottobre 2022, ha in particolare eccepito la propria estraneità al rapporto controverso, non essendo stati impugnati atti ad esso riferibili.

Il CAS, con memoria del 17 ottobre 2022, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto proposto avverso la mera proposta di aggiudicazione, atto privo di lesività in quanto destinato ad essere superato dall’aggiudicazione, unico provvedimento sindacabile da parte del giudice amministrativo, oltre che l’infondatezza nel merito del ricorso.

3. Con ordinanza collegiale n. 2804 in data 24 ottobre 2022, la Sezione ha ordinato al CAS l’ostensione degli atti richiesti dalla ricorrente.

4. Con atto di intervento ad opponendum, notificato e depositato il 18 novembre 2022, si è costituita la società Iniziative Commerciali ITC s.r.l. (di seguito: “Iniziative Commerciali”) la quale, ritenendo di essere “soggetto controinteressato (ma non evocato in giudizio) in materia di accesso”, ha eccepito l’inammissibilità ed improcedibilità dell’actio ad exibendum proposta dalla ricorrente.

5. Avverso l’ordinanza collegiale n.2804/2022 l’interveniente ha interposto appello.

Il C.G.A., con decreto cautelare n. 456 del 21 novembre 2022, ha respinto l’appello in quanto ha ritenuto – per quanto di interesse – “sprovvista di fumus la censura secondo cui il ricorso per accesso in corso di causa andava notificato a pena di inammissibilità anche al controinteressato (da identificarsi, in tesi, con la parte odierna appellante), perché il controinteressato all’accesso non è qualsivoglia soggetto individuato o individuabile nel procedimento amministrativo, ma solo colui che riceve un nocumento a un proprio diritto alla riservatezza o al segreto;” e “né nell’atto di intervento in primo grado, né nel presente appello, la parte evidenzia quale sarebbe il proprio diritto alla riservatezza o al segreto violati”.

6. In data 23 novembre 2022, il CAS ha depositato prova dell’avvenuta ostensione della documentazione richiesta.

7. In vista dell’udienza pubblica, le parti, compreso l’interveniente ad opponendum, hanno scambiato memorie e repliche.

8. Alla pubblica udienza in data 14 dicembre 2022 il Collegio, preso atto della dichiarazione del difensore di parte ricorrente circa l’integrale soddisfazione dell’interesse che aveva giustificato la richiesta di documenti relativi al raccordo autostradale, ha trattenuto il ricorso in decisione.

9. In via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità dell’intervento spiegato dalla società Iniziative Commerciali, nella asserita qualità di controinteressato non evocato nel giudizio in materia di accesso.

Ed invero, come chiarito dal C.G.A. con la sentenza n.58/2023 (che ha dichiarato improcedibile l’appello proposto dalla Iniziative Commerciali avverso l’ordinanza di questo TAR n.2804/2022), nella fattispecie in esame, la richiesta di ostensione avanzata dalla ricorrente non poteva essere qualificata come istanza di accesso ai sensi dell’art. 116 comma secondo c.p.a., trattandosi piuttosto di istanza istruttoria ai sensi dell’art. 64 comma terzo c.p.a., con conseguente insussistenza in capo al terzo di un diritto alla riservatezza da tutelare e, quindi, di un interesse giuridicamente rilevante ad opporsi al ricorso.

10. Sempre in via preliminare, il Collegio dichiara fondata l’eccezione, sollevata dalla difesa erariale, di difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile in quanto nessun provvedimento adottato dallo stesso è stato impugnato, né nessuna domanda processuale formulata nei confronti di tale Amministrazione.

11. Infine, sempre in via preliminare, il Collegio ritiene fondata l’eccezione di tardività sollevata dalla difesa dell’Amministrazione resistente della memoria e degli allegati depositati dalla ricorrente in data 28 novembre 2022, nonché della ulteriore documentazione depositata in data 2 dicembre 2022.

Il deposito è infatti avvenuto, in violazione del combinato disposto degli artt. 73, comma primo, c.p.a. e 4, comma quarto, disp. att. c.p.a., e precisamente, per quanto riguarda i documenti, oltre il termine (dimidiato) di venti giorni prima della data di fissazione dell’udienza e, con riguardo alla memoria conclusiva, oltre le ore 12 dell’ultimo giorno utile.

In tal senso da ultimo si veda C.d.S. n.7977/2022 secondo cui “Da tali disposizioni si evince infatti che il deposito con il processo amministrativo telematico (PAT) è possibile fino alle ore 24.00, ma se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal comma 1 dell’art. 73 c.p.a., ove avvenga oltre le ore 12 (id est, l’orario previsto per i depositi prima dell’entrata in vigore del PAT), si considera – ai fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche – effettuato il giorno successivo, ed è quindi tardivo. Il termine ultimo di deposito alle ore 12, quindi, permane, anche all’indomani dell’entrata in vigore del PAT, come termine di garanzia del contraddittorio tra le parti e della corretta organizzazione del lavoro del collegio giudicante.”.

Degli stessi non può, pertanto, tenersi conto ai fini della decisione.

12. Nel merito il ricorso è infondato, il che esonera il Collegio dallo scrutinio delle eccezioni in rito sollevate dall’Amministrazione resistente.

Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni di discostarsi, la decisione della pubblica amministrazione di procedere alla revoca del bando di gara e degli atti successivi rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (Consiglio di Stato sez. V, 09/11/2018, n.6323; Consiglio di Stato sez. V, 04/12/2017, n.5689; Consiglio di Stato sez. III, 07/07/2017, n.3359; Cons. Stato, VI, 6 maggio 2013, n. 2418; Cons. Stato, IV, 12 gennaio 2016, n. 67; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 14/ 11/ 2019, n.5368).

Ciò vale a maggior ragione nel caso in cui, come quello in esame, si sia addivenuti alla sola proposta di aggiudicazione (ex aggiudicazione provvisoria), nel qual caso l’amministrazione resta libera di intervenire sugli atti di gara con manifestazioni di volontà di segno opposto a quello precedentemente manifestato e senza dover, peraltro, sottostare alle forme proprie dell’autotutela decisoria, non potendo l’atto di ritiro della proposta di aggiudicazione neppure qualificarsi come attività di secondo grado, con ciò che ne consegue anche sul piano dell’attenuazione dell’onere motivazionale richiesto.

Ed infatti: “…nelle gare pubbliche d’appalto l’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48 comma 2, d.lvo n. 163/2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile ed obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell’operato dell’amministrazione, a prescindere dall’inserimento nel bando di apposita clausola che preveda l’eventualità di non dare luogo alla gara o di revocarla. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente, quindi, di applicare nei suoi riguardi la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241/1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio: la revoca dell’aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma) non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato. Fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva rientra, dunque, nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara. Inoltre, la determinazione di non giungere alla naturale conclusione della gara, che sia intervenuta nella fase dell’aggiudicazione provvisoria, non obbliga la stazione appaltante ad alcuna comunicazione di avvio del procedimento, né all’aggiudicatario provvisorio, né a maggior ragione alle ditte escluse dalla gara stessa (vedi, in tal senso, per tutte, da ultimo (C.d.S., sez.III n.3359/2017; Tar Lazio, sez.I, n.4324/2017; C.d.S, Sez. IV, n. 67/2016; T.A.R. Lazio, sez. I n. 8050/2015)” (da ultimo in termini anche C.d.S., sez. III, 31/03/2021, n.2707).

Alla stregua dei principi sopra richiamati, ad avviso del Collegio, a fronte della sussistenza in capo alla ricorrente di una posizione di mera aspettativa non qualificata alla conclusione del procedimento e della conseguente attenuazione dell’onere motivazionale posto a carico dell’amministrazione, il provvedimento gravato non appare affetto dai vizi di illegittimità lamentati, in quanto le ragioni da esso addotte non appaiono né irragionevoli, né manifestamente ingiuste, e ciò anche tenuto conto del tenore della previsione di cui al punto 6.3, lett. d) del bando di gara, peraltro non impugnata da parte ricorrente.

14. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso va respinto.

15. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate, come in dispositivo, in misura che tiene conto dell’apporto difensivo, in favore del Consorzio Autostrade Siciliane e del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile; vanno, invece, compensate nei confronti della Iniziative Commerciali ITC s.r.l. in ragione della declaratoria dell’inammissibilità dell’intervento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione dal giudizio del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile e declaratoria d’inammissibilità dell’intervento della società Iniziative Commerciali, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in € 2.000 (duemila/00), oltre oneri e accessori, nei confronti del Consorzio Autostrade Siciliane, e in € 1.000,00 (mille/00), oltre oneri e accessori, nei confronti del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile. Spese compensate con la società Iniziative Commerciali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Francesco Bruno, Consigliere

Valeria Ventura, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla tardività del deposito di atti e documenti effettuato a mezzo PAT dopo le h. 12:00 dell’ultimo giorno utile. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Bando di gara – Accreditamento nell’elenco dei soggetti abilitati allo svolgimento di servizi – Durata triennale – Contrasto con i principi concorrenziali di matrice euro – unitaria – Illegittimità – Necessità di periodica valutazione dell’idoneità.

Contrasta con i principi concorrenziali di matrice euro – unitaria la clausola del bando di gara che preveda la durata triennale dell’accreditamento nell’elenco dei soggetti accreditati allo svolgimento di servizi a favore di alunni disabili, in quanto il consolidamento della posizione di plusvalore concorrenziale conseguente all’accreditamento va a scapito della necessaria verifica, periodica e trasparente, dell’eventuale maggiore efficienza e qualità di soggetti aspiranti. Sussiste la necessità di evitare il congelamento delle posizioni dei già accreditati conseguente a restrizioni indebite del numero degli operatori. Per cui, solo una valutazione periodicamente rinnovata e aperta alla comparazione tra chi è già accreditato e chi aspira ad esserlo può rispondere alla migliore e più efficiente allocazione delle risorse disponibili, con la precisazione che, quanto più la valutazione è periodica, cioè dinamica, e quanto meno si consolidano posizioni di vantaggio in singoli operatori, tanto più potranno emergere efficienza e risparmio a vantaggio della spesa pubblica.

Pres. Lento – Est. Lento

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1464 del 2022, proposto da “Iride società cooperativa sociale”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rocco Mauro Todero, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

Città metropolitana di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Ortoleva, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

nei confronti

Cooperativa sociale “I girasoli”, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a) della determina del Dirigente del Servizio politiche sociali della Città Metropolitana di Catania n. 2021 del 20 giugno 2022;

b) della determina del Dirigente del Servizio politiche sociali della Città Metropolitana di Catania n. 2199 del 5 luglio 2022;

c) dell’allegato A (“Avviso pubblico… anno scolastico-accademico 2022-2023, 2023-2024 e 2024-2025”);

d) dell’allegato B (“Patto per la gestione del servizio… triennio scolastico-accademico 2022-2023, 2023-2024 e 2024-2025”);

e) dell’allegato C (domanda di iscrizione);

f) del provvedimento di approvazione dell’elenco dei soggetti accreditati che hanno presentato istanza secondo le modalità di cui all’avviso pubblico impugnato;

g) dell’elenco dei soggetti accreditati sulla base delle istanze presentate con le modalità di cui all’avviso pubblico impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria della Città Metropolitana di Catania;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del 25 gennaio 2023, il Presidente Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato:

1. Come preannunciato dal Presidente alle parti, che nulla hanno osservato, il collegio ritiene di definire la causa con sentenza in forma semplificata, attesa la completezza dell’istruzione e l’avvenuta integrazione del contraddittorio mediante pubblici proclami.

La cooperativa ricorrente, la quale svolge attività di assistenza per l’autonomia e/o la comunicazione nei confronti degli alunni disabili, si duole del fatto che la Città metropolitana di Catania non le ha consentito l’iscrizione nell’elenco dei soggetti accreditati alla loro erogazione, per gli anni scolastici 2022/2023, 2023/2024, 2024/2025, in quanto non ha presentato istanza nel termine previsto dal relativo avviso pubblico.

2. Preliminarmente va esaminata l’eccezione d’ufficio dell’inammissibilità del ricorso, quale conseguenza della mancata presentazione dell’istanza di partecipazione, che il collegio, dopo attenta riflessione, ritiene infondata.

Come noto, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4 del 2018, ha affermato il principio di diritto secondo cui le clausole del bando di gara, che non rivestano portata escludente, possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

Al fine di comprendere le ragioni per le quali tale principio non è applicabile alla controversia in esame, va rilevato che l’accreditamento relativo ai servizi sociali è, al pari quello riferito ai servizi sanitari, un titolo – o, in chiave oggettiva, una modalità di esecuzione del servizio – di carattere abilitativo-concessorio mediante il/la quale un soggetto privato viene “attratto” entro la sfera organizzativa pubblicistica del servizio pubblico sanitario, acquisendo la conseguente legittimazione ad operare “in luogo” dell’Amministrazione, originaria ed istituzionale titolare della funzione assistenziale, e riversando i costi del servizio a carico della stessa, secondo i criteri ed entro i limiti prefissati a livello contrattuale (in termini Consiglio di Stato, III, 27 ottobre 2022, n. 9148 con richiami a sentenze della stessa sezione n. 1206 del 27 febbraio 2018 e n. 6954 del 18 ottobre 2021).

L’accreditamento, da un punto di vista funzionale, istituisce, pertanto, un rapporto privilegiato, sebbene non esclusivo, tra l’Amministrazione concedente e l’erogatore privato, che, dal punto di vista della qualità del servizio e della sua rispondenza ai relativi obiettivi di efficacia ed appropriatezza, viene ad essere alla stessa completamente equiparato, creando le premesse per il corretto esercizio da parte dei cittadini della libera scelta (in termini la succitata sentenza n. 9148 del 2022).

Ne deriva che la procedura selettiva per l’iscrizione nell’albo degli accreditati all’erogazione dei servizi sanitari e/o sociali è finalizzata a individuare non l’operatore affidatario in via esclusiva, come si verifica nelle gare d’appalto, ma i soggetti che possono svolgerlo, con oneri a carico dell’Amministrazione, su richiesta dell’utente.

Nella fattispecie in esame la ricorrente aspira, in particolare, a essere iscritta, insieme agli altri operatori, nell’albo, a carattere aperto e senza contingenti numerici, dei soggetti che possono essere scelti dai genitori per prestare il servizio di assistenza all’igiene e/o alla comunicazione nei confronti degli alunni disabili.

Ne deriva che la presentazione dell’istanza di partecipazione non è necessaria ai fini dell’impugnazione delle clausole non escludenti in quanto non si tratta di una gara in senso stretto e, pertanto, non si determina nessun effetto preclusivo rispetto all’iscrizione degli altri operatori; in altri termini, l’eventuale accoglimento del ricorso comporta l’aggiunta di un nuovo soggetto a quelli già individuati e non la loro esclusione, per cui è, comunque, soddisfatto l’interesse pubblico alla selezione dei soggetti che erogano il servizio.

3. Ciò posto in rito, può procedersi all’esame del primo motivo con cui si deduce che la prevista durata triennale dell’accreditamento contrasta con: i principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità, trasparenza, libera concorrenza di cui all’art. 1 della l. n. 241 del 1990 e d’imparzialità di cui all’art. 97 della Costituzione; gli artt. 1, 8 e 11 della legge 328/2000 che orientano la regolamentazione dei servizi sociali verso i principi di sussidiarietà cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità.

La doglianza è fondata secondo quanto di seguito precisato.

Va, in primo luogo, richiamato il condiviso orientamento giurisprudenziale – relativo all’analogo settore dei servizi sanitari – secondo cui contrasta con i principi concorrenziali di matrice euro – unitaria il consolidamento della posizione di plusvalore concorrenziale conseguente all’accreditamento a scapito della necessaria verifica, periodica e trasparente, dell’eventuale maggiore efficienza e qualità di soggetti aspiranti. Si è, sotto tale profilo, richiamato quanto più volte affermato dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato in merito alla necessità di evitare il congelamento delle posizioni dei già accreditati conseguente a restrizioni indebite del numero degli operatori. Si è concluso nel senso che solo una valutazione periodicamente rinnovata e aperta alla comparazione tra chi è già accreditato e chi aspira ad esserlo può rispondere alla migliore e più efficiente allocazione delle risorse disponibili, con la precisazione che, quanto più la valutazione è periodica, cioè dinamica, e quanto meno si consolidano posizioni di vantaggio in singoli operatori, tanto più potranno emergere efficienza e risparmio a vantaggio della spesa pubblica (Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2021, n. 1043).

Tali consolidati principi vanno coordinati con quelli – parimenti consolidati – che evidenziano come il sistema dell’accreditamento risponda ad esigenze di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, in quanto esonerano l’Amministrazione dall’onere di verificare, in occasione della concreta erogazione delle prestazioni e fermo restando il suo potere di controllo e vigilanza sulle modalità di svolgimento del servizio, la sussistenza dei relativi requisiti qualitativi, tecnici ed organizzativi (in termini la succitata sentenza n. 9148 del 2022).

Nella fattispecie per cui è causa, la Città metropolitana di Catania ha attribuito efficacia triennale all’iscrizione nell’elenco dei soggetti accreditati per l’erogazione dei servizi in questione al fine (esplicitato nella memoria difensiva) di evitare i continui e complessi riscontri in ordine alla sussistenza dei requisiti organizzativi e gestionali previsti, che sarebbero stati necessari qualora fosse stata consentita l’iscrizione sulla base di una richiesta formulata in qualunque momento dall’operatore interessato.

Trattandosi di un intervallo temporale particolarmente lungo ha, però, altresì, previsto che i soggetti accreditati presentino, a cadenza annuale, un’attestazione in merito al mantenimento dei requisiti, sulla cui veridicità si è riservata di attivare controlli.

A ben vedere, viene in considerazione una determinazione espressione di discrezionalità tecnica, sicché, come noto, il sindacato del giudice amministrativo è consentito solo nei casi di palese irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti.

Ad avviso del collegio, ricorre la prospettata illogicità e irragionevolezza in quanto il blocco all’ingresso dell’accreditamento, se non contenuto (come verificatosi nella specie) in un arco temporale ragionevole, lede non solo l’interesse dell’operatore privato all’iscrizione dell’elenco, ma anche quello pubblico alla maggiore partecipazione possibile degli operatori del settore, oltre che quello alla libera concorrenza, che è strettamente correlato all’erogazione di un servizio più efficiente; restringe, inoltre, irragionevolmente la possibilità di scelta degli utenti a un elenco fisso di operatori.

Trattandosi di un servizio che viene svolto in maniera continuativa per un anno scolastico, l’arco temporale ragionale era quello annuale (anche, eventualmente, in termini di finestre d’ingresso con periodicità pari o inferiori all’anno, fermo restando la durata dell’accreditamento per il triennio previsto dall’avviso), come riconosciuto implicitamente dalla Città metropolitana che, nell’avviso impugnato, ha previsto controlli sul persistente possesso dei requisiti con tale periodicità.

In altri termini, l’introduzione, nell’avviso, di una clausola con cui si dispone che i soggetti accreditati, ogni anno, debbano confermare, con dichiarazione sostitutiva di certificazione, il possesso dei requisiti e che la Città metropolitana possa attivare i controlli sulla veridicità della stessa, è indice significativo del fatto che il periodo ragionevole di riferimento per consentire l’iscrizione è proprio l’anno.

Ciò implica l’irragionevolezza non della previsione della durata triennale dell’accreditamento in sé considerato, ma della mancata introduzione di finestre d’ingresso (con la periodicità ritenuta opportuna dalla Città metropolitana) nel corso di tale periodo, le quali rappresentano un adeguato contemperamento tra l’interesse pubblico a evitare controlli troppo ravvicinati sul possesso dei requisiti da parte degli operati e quello all’apertura al mercato al fine di garantire il libero dispiegarsi della concorrenza.

4. È, invece, infondato il secondo motivo con cui si contesta l’esiguità del termine concesso per la presentazione dell’istanza di partecipazione in quanto dalla documentazione di causa risulta che: l’avviso è stato pubblicato il 22 giugno 2022 e il termine perentorio per la presentazione della domanda, che scadeva il 7 luglio 2022, è stato successivamente prorogato al 15 luglio 2022.

Trattasi, ad avviso del collegio, di un termine congruo.

Ne deriva che l’avviso pubblico approvato con la determinazione dirigenziale n. 93 del 2022, come modificato con quella n. 2199 del 5 luglio 2022, è illegittimo e va annullato nella parte in cui prevede che l’iscrizione nell’elenco dei soggetti accreditati all’erogazione del servizio di assistenza e/o comunicazione nei confronti degli alunni disabili abbia durata pari a tre anni scolastici senza consentire periodici ingressi da parte di nuovi operatori.

Negli stessi termini e, pertanto, solo ed esclusivamente con riferimento alla durata triennale (in assenza di periodiche finestre temporali per i nuovi ingressi) dell’iscrizione (la quale rimane ferma) e, pertanto, da annullare è l’elenco dei soggetti accreditati.

L’annullamento degli atti impugnati nei limiti e nei sensi suindicati è disposto con salvezza delle ulteriori determinazioni della Città metropolitana di Catania.

Nelle peculiarità delle questioni trattate il Collegio ravvisa, tuttavia, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente, Estensore

Francesco Bruno, Consigliere

Valeria Ventura, Referendario

L'articolo Sull’accreditamento nell’elenco dei soggetti accreditati allo svolgimento di servizi nell’ambito delle gare di appalto. proviene da Giustamm.