Giurisdizione e competenza – Azienda speciale – Enti pubblici economici – Procedure di assunzione – Giurisdizione – Giudice ordinario.

L’azienda speciale del Comune rientra nella categoria degli enti pubblici economici e che ai fini dell’applicazione della disciplina di cui al d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, recante norme generali in materia di rapporto di lavoro alle dipendenze di amministrazioni pubbliche, non rientrano nella nozione di amministrazione pubblica gli enti pubblici economici, non ricompresi nell’elencazione contenuta nell’art. 1, comma 2, del citato decreto (che si riferisce a “tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali“). In punto di giurisdizione è stato, quindi, affermato che le controversie relative alle procedure di assunzione degli enti pubblici economici (e, parimenti, delle aziende speciali, che rientrano nella categoria degli enti pubblici economici) appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, nonostante l’obbligo di evidenza pubblica nelle relative selezioni.

Pres. Burzichelli – Est. Consoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1766 del 2025, proposto da
Ilenia Coletti, Antonella Zappia, Rosalia Calapai, Daniela Astone, Mariano Indelicato, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonino D. Gullo, Luigi Casiraro, Alessandro Saccà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Messina Social City, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Cami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Arturo Sergi, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

dei provvedimenti di esclusione dei ricorrenti dalla selezione per soli titoli per la formazione di una graduatoria di idonei per la stipula di contratti di lavoro subordinato a tempo determinato nel profilo professionale di Psicologo, categoria E, livello economico 2 (CAT. E2) del C.C.N.L. Cooperative Sociali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Messina Social City;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 ottobre 2025 la dott.ssa Cristina Consoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti, psicologi abilitati, formulando anche domanda di risarcimento del danno, hanno impugnato i provvedimenti, adottati in data 10 luglio 2025, con cui è stata disposta la loro esclusione dalla selezione per soli titoli indetta da Messina Social City per la formazione di una graduatoria di idonei nel profilo di psicologo, categoria E, livello economico 2 del contratto collettivo nazionale “cooperative sociali”.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in fatto e in diritto quanto segue: a) la parte intimata ha bandito una selezione, contemplando la presentazione telematica delle domande dal 5 al 12 maggio 2025; b) è stata disposta l’esclusione degli interessati dalla procedura con generico riferimento alla “non veridicità delle dichiarazioni”, senza specificazione dei profili effettivamente contestati e delle verifiche eseguite; c) si denuncia, in particolare, la violazione dell’art. 20-bis della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, sebbene l’esclusione si fondi su valutazioni discrezionali della parte resistente; d) sussiste poi il difetto di motivazione per avere l’Amministrazione utilizzato formule del tutto generiche, con conseguente impossibilità per gli interessati di ricostruire i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche della decisione; e) risulta altresì la violazione degli artt. 75 e 76 del D.P.R. n. 445/2000, sul rilievo che la decadenza per mendacio può conseguire solo a dichiarazioni oggettivamente false e consapevolmente non veritiere circa fatti storici mentre l’eventuale divergenza interpretativa sulla qualificazione giuridica di tali rapporti non può comportare l’applicazione di una norma sanzionatoria prevista per le sole ipotesi di falsità documentale o dichiarativa; f) occorre, inoltre, rilevare che l’azienda ha chiesto e ricevuto documentazione integrativa senza muovere rilievi specifici, ingenerando così l’affidamento dei ricorrenti sulla regolarità della partecipazione, per poi disporre l’estromissione mediante una motivazione seriale; g) al più, si sarebbe dovuto procedere alla mera decurtazione del punteggio e, con specifico riguardo alla posizione del ricorrente Indelicato, si contesta anche la mancata valutazione di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa con comunità terapeutiche assistite e l’esclusione della docenza universitaria nel settore scientifico-disciplinare M-PSI/04.

La Messina Social City ha svolto, in sintesi, le seguenti difese: a) ai sensi dell’art. 6 dell’avviso era prevista la valutazione dei soli servizi prestati nel profilo di psicologo con contratti di lavoro subordinato, di collaborazione coordinata e continuativa o altri rapporti parasubordinati; b) l’art. 3 richiedeva autocertificazioni riferite ai soli titoli valutabili e comminava l’esclusione in caso di falsità o mendacio anche su una sola dichiarazione; c) i ricorrenti hanno indicato titoli non valutabili (come docenze e incarichi libero-professionali); d) va, comunque, eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass. Civ. Sez. Un., 18 gennaio 2018, n. 1203); e) si eccepisce, inoltre, l’inammissibilità del ricorso collettivo per difetto di identità delle posizioni dei ricorrenti e per conflitto, anche potenziale, di interessi tra i ricorrenti medesimi; f) nel merito, l’art. 10-bis della legge n. 241/1990 è inapplicabile alle procedure concorsuali e, comunque, il provvedimento di esclusione costituisce atto vincolato sottratto alle garanzie partecipative; g) quanto alla dedotta violazione del principio di proporzionalità e alla contestata applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, le autocertificazioni riportano servizi non conformi a quanto prescritto nell’avviso; h) si contesta, altresì, la censura di erronea applicazione dell’art. 3 dell’avviso e degli articoli 75 e 76 del D.P.R. n. 445/2000, ribadendosi che la docenza non costituisce un servizio svolto nel profilo di psicologo e che gli incarichi presso le comunità terapeutiche assistite non rientrano tra i rapporti subordinati, parasubordinati o di collaborazione coordinata e continuativa valutabili.

Nell’odierna camera di consiglio, dato avviso alle parti in merito alla possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio rileva la manifesta inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del Tribunale adito.

L’art. 63, comma 4, del decreto legislativo n. 165/2001 riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo le procedure concorsuali per l’assunzione presso le pubbliche amministrazioni come individuate dall’art. 1, comma 2, dello stesso decreto.

Ne deriva che per gli enti che si pongono al di fuori del perimetro soggettivo delineato dal citato art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001 (quali società in house, enti pubblici economici, aziende speciali) le controversie relative alle procedure di reclutamento appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

La resistente Messina Social City, secondo lo statuto, è un’azienda speciale ed ente strumentale economico del Comune di Messina.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “l’azienda speciale del Comune rientra nella categoria degli enti pubblici economici (Cass., nn. 15661/06, 14101/06, 18015/02 e 10968/01)” e che “ai fini dell’applicazione della disciplina di cui al d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, recante norme generali in materia di rapporto di lavoro alle dipendenze di amministrazioni pubbliche, non rientrano nella nozione di amministrazione pubblica gli enti pubblici economici, non ricompresi nell’elencazione contenuta nell’art. 1, comma 2, del citato decreto (che si riferisce a “tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali” (Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2012, n. 641).

In punto di giurisdizione è stato, quindi, affermato che le controversie relative alle procedure di assunzione degli enti pubblici economici (e, parimenti, delle aziende speciali, che rientrano nella categoria degli enti pubblici economici) appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, nonostante l’obbligo di evidenza pubblica nelle relative selezioni (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 18 gennaio 2018, n. 1203).

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, spettando la cognizione della controversia al giudice ordinario, innanzi al quale il processo potrà essere riproposto a norma dell’art. 11 c.p.a..

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, anche tenendo conto della sollecita definizione della controversia all’esito della fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: a) lo dichiara inammissibile; b) condanna i ricorrenti a rifondere alla parte resistente le spese di lite, liquidate in complessivi € 1.300,00, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 2 ottobre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Emanuele Caminiti, Primo Referendario

Cristina Consoli, Referendario, Estensore

L'articolo Sul giudice competente a decidere le controversie relative alle procedure di assunzione degli enti pubblici economici. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Responsabilità della p.a. – Mero ritardo – Indennizzo – Richiesta – Presupposti – Individuazione.

L’indennizzo per il mero ritardo richiede comunque che il privato attivi il potere sostitutivo nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, ai sensi di quanto previsto dell’art. 28 del decreto legge n. 69/ 2013, convertito in legge n. 98/2013.

Pres. Burzichelli – Est. Burzichelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 777 del 2025, proposto da
Giovanni Crisafulli, Teresa Crisafulli e Maria Alaimo, rappresentati e difesi dall’avvocato Rosa Maria Acunto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Giovanni La Punta, non costituito in giudizio;
Agenzia Nazionale per i Beni Sequestrati e Confiscati alla Criminalità Organizzata e Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da PEC da Registri Giustizia;

avverso

il silenzio-inadempimento del Comune di San Giovanni La Punta sull’istanza di sanatoria edilizia presentata nell’anno 1986 da Salvatore Crisafulli, dante causa degli attuali interessati, in relazione ad un fabbricato censito in catasto al foglio 11, particella 15;

nonché per la condanna

del Comune alla corresponsione dell’indennizzo di cui all’art. 2-bis, comma 1-bis, della legge n. 241/1990.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti, chiedendo anche l’indennizzo di cui all’art. 2-bis, comma 1-bis, della legge n. 241/1990, hanno contestato il silenzio-inadempimento del Comune di San Giovanni La Punta sull’istanza di sanatoria edilizia presentata nell’anno 1986 da Salvatore Crisafulli, dante causa degli attuali interessati, in relazione ad un fabbricato censito in catasto al foglio 11, particella 15.

Nel ricorso, in sintesi, si rappresenta in fatto e diritto quanto segue: a) l’istanza di sanatoria è stata regolarmente istruita e risulta fornita dei pareri favorevoli degli enti competenti; b) dopo il decesso del dante causa, gli eredi sono venuti a conoscenza del fatto che per errore l’immobile era stato oggetto di confisca penale (il decreto di confisca, risalente all’anno 1994, riguardava in realtà un diverso immobile); c) gli interessati hanno ottenuto la correzione dell’errore dal Tribunale di Catania nell’anno 2004; d) nonostante la correzione, il Comune non ha rilasciato la concessione in sanatoria e ha ritardato anche nel rilascio del certificato di inesistenza di vincoli richiesto nell’anno 2005; e) i ricorrenti hanno sollecitato la conclusione del procedimento di sanatoria nell’anno 2023 e il Comune ha inizialmente determinato gli oneri dovuti per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria; f) successivamente, tuttavia, il procedimento di determinazione degli oneri è stato sospeso, sul rilievo che vi sarebbero ancora questioni pendenti relativa alla confisca; g) a seguito di accesso agli atti, gli interessati ha scoperto che l’Ufficio Legale del Comune aveva già riconosciuto la regolarità della situazione; h) l’Amministrazione ha, però, chiesto ulteriori chiarimenti all’Agenzia Nazionale per i Beni Sequestrati e Confiscati alla Criminalità Organizzata e l’Agenzia ha interpellato il Tribunale di Catania, il quale nell’anno 2025 ha disposto la cancellazione di una trascrizione pregiudizievole relativa all’immobile, confermando nuovamente che il bene non era soggetto a confisca; i) gli interessati hanno diffidato nuovamente il Comune di San Giovanni La Punta a concludere il procedimento, ma l’Amministrazione non ha provveduto.

Il Comune di San Giovanni La Punta non si è costituito in giudizio (pur depositando irritualmente documentazione, di cui quindi non può tenersi conto ai fini della decisione).

L’Amministrazione statale ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva.

Nella camera di consiglio in data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

Va in primo luogo dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’Agenzia Nazionale per i Beni Sequestrati e Confiscati alla Criminalità Organizzata, non essendo contestato il silenzio-inadempimento o altri atti adottati da tale Amministrazione.

Il ricorso è fondato quanto all’impugnazione del silenzio del Comune di San Giovanni La Punta, in quanto, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/1990, il Comune ha l’obbligo di concludere in qualche modo il procedimento.

Pertanto, deve ordinarsi al Comune di San Giovanni La Punta di definire il procedimento nel termine di giorni sessanta, con decorrenza dalla comunicazione in via amministrativa dalla presente decisione, ovvero dalla sua notifica su istanza di parte se anteriore.

La domanda relativa all’indennizzo di cui all’art. 2-bis, comma 1-bis, della legge n. 241/1990 non può, invece, essere accolta in quanto l’indennizzo per il mero ritardo richiede comunque che il privato attivi il potere sostitutivo nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, ai sensi di quanto previsto dell’art. 28 del decreto legge n. 69/ 2013, convertito in legge n. 98/2013 (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, IV, 17 agosto 2023, n. 7797).

Tenuto conto della prevalente soccombenza del Comune di San Giovanni La Punta, le spese di lite sono poste a carico di tale Amministrazione per la metà, mentre vanno interamente compensate fra i ricorrenti e l’Amministrazione statale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: 1) accoglie il ricorso quanto alla contestazione del silenzio-inadempimento del Comune di San Giovanni La Punta e ordina al Comune di definire il procedimento nel termine di giorni sessanta, con decorrenza dalla comunicazione in via amministrativa dalla presente decisione, ovvero dalla sua notifica su istanza di parte se anteriore; 2) rigetta la domanda relativa all’indennizzo di cui all’art. 2-bis, comma 1-bis, della legge n. 241/1990; 3) condanna il Comune di San Giovanni La Punta alla rifusione del 50% delle spese di giudizio, liquidate in complessivi € 550,00, oltre accessori di legge se dovuti; 4) compensa le spese di lite per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente, Estensore

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere

Cristina Consoli, Referendario

L'articolo Sui presupposti per l’ottenimento dell’indennizzo per il mero ritardo della p.a. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Giustificazioni dell’offerta economica – Modifiche – Legittimità – Limiti.
2. – Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Principio del contraddittorio – Immodificabilità dell’offerta.
3. – Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Finalità – Art. 101. d.lgs. n. 36/2023 – Chiarimenti ammissibili – Individuazione.

1. – Durante il contraddittorio sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative all’offerta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché l’offerta rimanga affidabile per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto. Queste modifiche, di tutta evidenza, non devono portare a un’offerta completamente diversa da quella presentata inizialmente.
2. – Il principio generale del contraddittorio consente al concorrente di modificare le giustificazioni dell’anomalia; ciò a condizione che l’entità dell’offerta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dell’offerta stessa. Questo principio si basa sul fatto che l’immodificabilità dell’offerta economica riguarda principalmente le dichiarazioni negoziali di volontà e non le giustificazioni economiche dell’offerta, che possono essere modificate. In altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell’offerta, ma l’importo complessivo dell’offerta non può essere alterato.
3. – Il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta nei contratti pubblici mira a valutare la sua attendibilità e affidabilità complessiva per garantire l’esecuzione corretta dell’appalto, senza concentrarsi su errori specifici nell’offerta economica. In argomento va richiamato, l’articolo 101, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, che stabilisce quanto segue “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato” e “i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”. La disposizione in esame distingue quindi, nettamente, quelli che sono i chiarimenti sul contenuto dell’offerta, che devono ritenersi consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dell’offerta. In sostanza, quando emerge un’anomalia dell’offerta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: – il prezzo complessivo dell’offerta rimanga invariato; – il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dell’offerta (ciò che può avvenire attraverso l’uso di risorse più efficienti o altre strategie di ottimizzazione dei costi); – non intervenga una modifica sostanziale dell’offerta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara.

Pres. Burzichelli – Est. Caminiti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1630 del 2024, proposto da Verdidea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Cecinato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Siracusa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Cesare Gervasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Technical Service S.r.l. in persona dell’Amministratore Unico Legale Rappresentante in Carica Sig. Giovanni Aulisio, Flora 2014 in persona dell’Amministratore Unico Legale Rappresentante in Carica Sig. Ernesto Marciante, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimiliano Marsili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– della determina del Dirigente del Settore Sviluppo Sostenibile, Tutela Territorio ed Ambiente, Transizione Energetica del Comune di Siracusa n. 2974 del 1 luglio 2024, con cui è stata aggiudicata al RTI Technical Services S.r.l.-Flora 2014 S.r.l. la procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di manutenzione dei parchi e dei giardini comunali, manutenzione del verde pubblico del Comune di Siracusa CIG: A02C8BCB91, dichiarando congrua l’offerta dallo stesso RTI presentato;

– della nota del 14 marzo 2024, a firma della Commissione di Gara e del RUP, con cui è stata dichiarata la congruità dell’offerta presentata dal RTI Technical Services S.r.l.-Flora 2014 S.r.l.;

– ove occorra, dei verbali della suddetta procedura di gara;

– del contratto d’appalto, ove nelle more stipulato, previa sua eventuale dichiarazione di inefficacia;

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali;

e, in subordine,

condanna per equivalente del Comune di Siracusa al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi in favore della ricorrente, conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti gravati, anche per il mancato guadagno ed il danno curriculare

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Siracusa e di Technical Service S.r.l. e Flora 2014;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2024 il dott. Emanuele Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Provvedimenti impugnati.

La ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, impugnava:

– la determina del Comune di Siracusa n. 2974 in data 1 luglio 2024, con cui è stata aggiudicata al raggruppamento Technical Services S.r.l.-Flora 2014 S.r.l. la procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di manutenzione dei parchi e dei giardini comunali (CIG: A02C8BCB91; – la nota della commissione di gara e del responsabile unico del procedimento in data 14 marzo 2024, con cui è stata dichiarata congrua l’offerta presentata dal raggruppamento controinteressato;

– ove occorra, i verbali della procedura di gara e il del contratto d’appalto, qualora nelle more stipulato, previa sua eventuale dichiarazione di inefficacia.

Antefatto.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue.

Ai sensi del punto 9 del disciplinare: – l’aggiudicatario era tenuto a garantire l’applicazione del contratto collettivo nazionale e territoriale (o dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore) di cui al punto 3, oppure di altro contratto che garantisse le stesse tutele economiche e normative per i propri lavoratori e per quelli in subappalto; l’aggiudicatario era tenuto a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nel contratto (nel caso di specie 30 unità), assorbendo prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, garantendo le stesse tutele dei contratti collettivi.

Ai sensi dell’art. 23 del disciplinare, ai fini della determinazione dell’anomalia, la congruità delle offerte sarebbe stata valutata in relazione alle offerte che presentassero sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal disciplinare.

Partecipavano alla procedura nove operatori economici e con verbale in data 25 febbraio 2024 veniva formata la graduatoria.

Il raggruppamento controinteressato si classificava al primo posto con punti 88,091, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto con punti 83,361.

Rilevato il superamento della menzionata soglia dei quattro quinti, con nota n. 42020 del 20 febbraio 2024, il responsabile unico del procedimento chiedeva giustificazioni al concorrente aggiudicatario, il quale esitava la richiesta indicando come costo della manodopera l’importo indicato dalla stazione appaltante (€. 1.201.205,40), facendo riferimento ai soggetti interessati dalla clausola sociale, nonché riportando gli altri costi che componevano l’offerta.

Il responsabile unico del procedimento chiedeva, quindi, al raggruppamento di meglio dettagliare le giustificazioni, chiarendo le condizioni e gli accordi con i fornitori fidelizzati per il reperimento di materiali, mezzi ed attrezzature, specificando, con riferimento alla “originalità di servizi e migliorie offerte”, l’incidenza della mano d’opera nella realizzazione delle migliorie proposte e, con riferimento ai costi che componevano il prezzo, dettagliando la voce n. 5 (“costi generali di commessa e di impresa”).

Con nota del 5 marzo 2024, il raggruppamento forniva ulteriori chiarimenti, ribadendo che l’importo dei costi generali (voce n. 5) ammontava a €. 16.500,00 e dettagliando le singole voci.

Con decisione assunta in data 7 marzo 2024, la stazione appaltante disponeva la convocazione in data 8 marzo 2024 dell’operatore economico per il successivo 8 marzo per un contradditorio orale, all’esito del quale – previa redazione di apposito verbale – venivano formulate ulteriori richieste integrative relative alla voce “spese generali”.

Il raggruppamento forniva i chiarimenti richiesti modificando l’importo delle spese generali e le singole voci di dettaglio. In data 14 marzo 2024, la commissione e il responsabile unico del procedimento concludevano la verifica, ritenendo esaustive le giustificazioni fornite e nel complesso congrua l’offerta. La ricorrente formulava istanza di accesso in data 15 marzo 2024, reiterata parzialmente in data 5 luglio 2024 e definitivamente esitata in data 16 luglio 2024.

Avverso il provvedimento con cui veniva aggiudicata l’affidamento del servizio oggetto di gara, veniva proposto ricorso per i seguenti motivi che possono sintetizzarsi come segue.

Second la prospettazione della ricorrente Verdidea s.r.l., al fine di incrementare la percentuale di incidenza delle spese generali sull’intero ammontare (da € 16.500,00, pari all’1,02%, ad € 213.649,00, pari al 13,15%), il raggruppamento controinteressato avrebbe ridistribuito le voci di costo come segue: – voce n. 1: dall’importo di €. 1.201.205,40, relativo al costo della manodopera è stata decurtata la somma di €. 96.534,00, imputata quale costo per la “Presenza stimata di Agronomo-Direzione e Gestione Tecnica”; – voce n. 3: dall’importo di €. 228.300,00, relativo al costo per mezzi, attrezzature, macchinari, prodotti e forniture, è stata decurtata la somma di €. 91.320,00 imputata quale costo per “Logistica, carburanti, gestione tecnica e similari”; – voce n. 4: dall’importo di €. 84.500,00, relativo al costo per eventuali migliorie e forniture, è stata decurtata la somma di €. 9.295,00, imputata quale costo per “Logistica, carburanti, gestione tecnica e similari”.

Per la ricorrente, il sub-procedimento di verifica dell’anomalia non consentirebbe la riparametrazione dell’offerta, essendo finalizzato alla verifica della serietà dell’offerta formulata. In altri termini – secondo Verdidea s.r.l. – il raggruppamento controinteressato avrebbe potuto solo “spiegare” in che modo le spese generali erano state determinate nella misura dell’1,02% e non incrementare il relativo importo sino al 13,15%.

Sarebbe ammissibile, in altre parole, una modifica delle singole voci per sopravvenienze di fatto o di diritto, ovvero al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo. Per la istante, La riallocazione delle voci deve, comunque, avere un fondamento economico, mentre sarebbe esclusa la possibilità di rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di “far quadrare i conti”.

Il raggruppamento controinteressato, inoltre, avrebbe inserito tra le spese generali costi che non avrebbero potuto rientrarvi, in quanto riferiti a specifiche voci (ad esempio, la manodopera).

In sede di gara e in occasione delle prime due giustificazioni il raggruppamento dichiarava che il costo della manodopera ammontava ad €. 1.201.205,40, per poi decurtare l’importo di €. 96.534,00 da corrispondere all’agronomo, inserendo tale onere nelle spese generali.

Per la ricorrente, tale modifica sarebbe illegittima, in quanto, a differenza di quanto affermato dal raggruppamento aggiudicatario, l’agronomo di cui si tratta sarebbe interessato dalla clausola sociale.

In sede di gara gli operatori devono indicare separatamente e precisamente il costo della manodopera, senza aggiungere ulteriori voci, poiché altrimenti resterebbe pregiudicato il necessario accertamento sulla congruità dell’offerta in relazione al tema della tutela dei diritti dei lavoratori.

Ai sensi dell’art. 17 del disciplinare e dell’art. 41, comma 14, del decreto legislativo n. 36/2023, i costi della manodopera non sarebbero ribassabili, se non in ragione di capacità aziendali o di benefici che devono essere allegati e dimostrati.

Secondo la prospettazione della ricorrente, l’offerta del raggruppamento risulterebbe inattendibile, in quanto le spese dichiarate non comprendono tutti i costi relativi alla manodopera ed ai servizi riportati nell’offerta tecnica.

Al riguardo veniva osservato, in primo luogo, che sarebbe stata omessa una voce di costo relativa al personale tecnico, cioè a due agronomi, già nell’organico di cui dispone il raggruppamento.

In altri termini, a fronte di tre professionisti agronomi che il raggruppamento si sarebbe impegnato ad impiegare nell’appalto, sono stati indicati costi solo per uno di essi.

Il raggruppamento ha, poi, affermato di disporre di una Divisione “Ingegneria ed Ambiente”, dotata di un responsabile ambientale di cantiere, ma avrebbe omesso di considerare il relativo costo. Allo stesso modo, sarebbe stato omesso il costo del direttore tecnico in occasione delle giustificazioni, così come del manutentore del verde e dei cosiddetti tecnici zonali. Ugualmente, non sarebbe stato considerato il costo del servizio di reperibilità e pronto intervento e della polizza assicurativa.

In conclusione, come risulta dal puntuale computo contenuto in ricorso, l’offerta del raggruppamento controinteressato risulterebbe in perdita e sarebbe, quindi, insostenibile (atteso che i costi ulteriori ammontano ad €. 285.125,16 e non potrebbero essere coperti dall’utile di impresa, dichiarato pari ad € 82.063,64).

Si costituiva in giudizio con memoria depositata in data 15 ottobre 2024 il raggruppamento controinteressato.

Si costituiva in giudizio con memoria depositata in data 17 ottobre 2024 il Comune di Siracusa che rilevava quanto segue.

In primo luogo secondo la difesa del Comune, il prospetto inviato dal raggruppamento aggiudicatario con nota in data 11 marzo 2024 chiarirebbe (smentendo la tesi della ricorrente) Verdidea), che la voce n. 5 relativa alle spese generali, se comprensiva degli ulteriori costi inseriti nelle voci n. 3 e 4, avrebbe avuto un incremento in termini percentuali (10%-14%) perfettamente in linea con i parametri di cui all’art. 32 del D.P.R. n. 207/2010 (13%-17%).

Per l’Ente locale, tali parametri, ad ogni buon conto, possono essere derogati all’esito di una un’adeguata indagine in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Secondo l’Amministrazione, la valutazione in ordine all’anomalia dell’offerta presenterebbe natura globale e sintetica e costituirebbe espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo in casi di obiettiva irragionevolezza; il giudizio favorevole espresso in occasione della verifica dell’anomalia non richiederebbe una motivazione puntuale ed analitica; spetterebbe al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione compiuta dall’Amministrazione.

Per l’Ente locale, nel subprocedimento di cui si tratta il concorrente potrebbe offrire giustificazioni sopravvenute ed effettuare compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile e dia garanzia di una seria esecuzione del contratto, come appunto nel caso di specie.

Secondo il Comune, i professionisti indicati nell’offerta tecnica farebbero parte del personale interno del raggruppamento e non inciderebbero nei costi della manodopera; veniva rilevato che non sussisterebbe alcun obbligo di impiego di tale personale qualora l’aggiudicatario opti per l’utilizzo del solo personale di cui alla clausola sociale.

Ne conseguirebbe – secondo la difesa del Comune – che i costi relativi al personale interno sarebbero irrilevanti al fine di valutare la congruità dell’offerta economica formulata.

Per la difesa civica, l’ipotetica riferibilità del ruolo assunto dall’agronomo in compiti che potrebbero far parte delle spese generali non impedirebbe che il relativo onere continui ad essere un costo della manodopera e in tale voce il costo in questione sarebbe stato mantenuto.

Con memoria depositata in data 22 ottobre 2024, il raggruppamento controinteressato rilevava in primo luogo che, con nota in data 11 marzo 2024 che le spese relative a “Logistica, carburanti, gestione tecnica e similari” sarebbero state inserite all’interno delle voci 3 (“Costo mezzi, attrezzature macchinari, prodotti e forniture”) e 4 (“Costi relativi ad eventuali migliorie e forniture”), in luogo della voce 5 (“costi generali di commessa e di impresa”). Secondo la prospettazione del raggruppamento controinteressato, non sarebbe intervenuta alcuna riformulazione dell’offerta originaria e non sarebbe stato violato l’art. 23 del disciplinare, né dell’art. 32 del D.P.R. n. 207/2010, posto che la percentuale delle spese generali sarebbe rimasta perfettamente in linea con le previsioni della normativa e della documentazione di gara, collocandosi perfettamente nella forbice normativamente prevista (tra il 13% ed il 17%).

Veniva rilevato che, ad ogni modo, il rispetto dei parametri relativi alle percentuali delle spese generali non sarebbe tassativo e potrebbe essere derogato.

Secondo il raggruppamento controinteressato, non sarebbe intervenuto alcun ribasso sul costo della manodopera e il relativo importo (€ 1.201.205,40) sarebbe rimasto immutato.

Per l’aggiudicatario, gli ulteriori profili professionali indicati in aggiunta ai dipendenti interessati della clausola sociale si riferirebbero a dipendenti e professionisti già a disposizione del raggruppamento mediante rapporti di lavoro o contratti di collaborazione preesistenti e non costituirebbero una voce di costo per l’appalto di cui si tratta.

Veniva richiamato dalla difesa dell’aggiudicatario l’art. 16 del disciplinare che richiedeva al concorrente di “presentare apposita relazione con la presenza di professionalità in grado di gestire il servizio in autonomia per le diverse operazioni previste, indicando le qualifiche specifiche, i ruoli, le abilitazioni, le certificazioni nazionali e a livello europeo, anche di tipo volontario e l’esperienza acquisita per ogni figura prevista nelle strutture indicate all’art. 24 del capitolato”; ciò premesso, per il raggruppamento, la struttura organizzativa descritta nella relazione tecnica, le funzioni presenti al suo interno, i nominativi e i titoli dichiarati sarebbero perfettamente in linea con la richiesta di cui al disciplinare, mentre non sussisterebbe alcun obbligo di legge all’impiego del relativo personale qualora l’aggiudicatario opti per l’utilizzo del solo personale interessato dalla clausola sociale.

Per l’aggiudicataria, non sarebbe chiaro se la menzione della polizza assicurativa da parte della ricorrente si riferisca alla polizza assicurativa o alla cauzione, ma in ogni caso si tratterebbe di un costo marginale ampiamente ricompreso nell’utile di impresa; e infine – secondo il controinteressato – non vi sarebbe alcuna elisione dell’utile di impresa, dovendo precisarsi al riguardo che, come affermato dalla giurisprudenza, non sarebbe possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi anomala.

Con memoria in data 26 ottobre 2024 la ricorrente, nel ribadire le proprie difese, osservava, in particolare, che il costo relativo all’agronomo (€. 96.534,00) sarebbe transitato dal costo della manodopera alle spese generali, con conseguente decremento del primo costo (da €. 1.201.205,40 ad €. 1.104.671,400), senza apposita giustificazione; secondo il ragionamento della Verdidea s.r.l., se il costo dell’agronomo fosse rimasto incluso nella manodopera – il cui ammontare resterebbe, pertanto, invariato – l’importo di €. 96.534,00, utilizzato per incrementare il valore delle spese generali, rappresenterebbe un “costo extra”, non previsto e quantificato nell’offerta economica, che la renderebbe irrimediabilmente in perdita.

Per la ricorrente, sarebbe necessario che gli operatori economici indichino separatamente ed in maniera precisa il costo della manodopera, senza sommare ad esso voci ulteriori.

Secondo la prospettazione della ricorrente, riallocando il costo relativo all’agronomo nella manodopera, le “spese generali” risulterebbero pari a circa il 7%, ben al di sotto delle percentuali di cui all’art. 32, secondo comma, del D.P.R. n. 207/2010, in difetto di adeguata indagine e giustificazione in sede di verifica dell’anomalia.

Veniva rilevato dalla Verdidea s.r.l. che il giudice può sindacare l’esercizio della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione nel caso in cui emerga una obiettiva irragionevolezza e che, nel caso di specie, il raggruppamento controinteressato avrebbe offerto figure aggiuntive che non sarebbero state computate, nemmeno in minima parte, nelle giustificazioni.

Per la ricorrente, non si tratterebbe di costi indiretti e occasionali, poiché tali profili professionali erano espressamente contemplati dall’art. 18 del capitolato d’appalto (“personale da impiegare nel servizio”) come figure necessarie “ai fini del buon andamento dell’appalto e di una conduzione professionale dello stesso”. Secondo la istante, ciascuna delle professionalità indicate nell’offerta del raggruppamento sarebbe chiamata a svolgere precisi compiti in sede di esecuzione dell’appalto, ciò che presuppone un’attività costante nella commessa di cui si tratta. Per la Verdidea s.r.l., in ragione di tale personale aggiuntivo, al raggruppamento controinteressato sarebbero stati attribuiti punteggi premiali al momento della valutazione dell’offerta presentata, sicché, ove si accedesse alla tesi avversaria, dovrebbe giudicarsi illegittima l’attribuzione del punteggio aggiuntivo.

All’udienza del 7 novembre 2024, sentite le parti, la causa veniva trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e, per l’effetto, deve essere accolto.

La questione sopposta all’esame del Collegio riguarda il procedimento di verifica della congruità dell’offerta, i limiti del giudizio sulla modificabilità dell’offerta ed in particolare la circostanza se le giustificazioni che sono state date dal raggruppamento controinteressato (Technical Service S.r.l. – Flora 2014) debbano essere intese come una vera e propria modifica dell’offerta, inammissibile in sede di verifica della sua congruità, ovvero possano essere intese quale mero chiarimento ammesso, dall’art. 101, comma 3, d. lgs. n. 36/2023.

Come osservato dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in subiecta materia, durante il contraddittorio sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative all’offerta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché l’offerta rimanga affidabile per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto. Queste modifiche, di tutta evidenza, non devono portare a un’offerta completamente diversa da quella presentata inizialmente (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, n. 8356 del 15 settembre 2023; Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Consiglio di Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 706).

Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato le peculiarità del principio generale del contraddittorio che consente al concorrente di modificare le giustificazioni dell’anomalia; ciò a condizione che l’entità dell’offerta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dell’offerta stessa. Questo principio si basa sul fatto che l’immodificabilità dell’offerta economica riguarda principalmente le dichiarazioni negoziali di volontà e non le giustificazioni economiche dell’offerta, che possono essere modificate. In altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell’offerta, ma l’importo complessivo dell’offerta non può essere alterato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358).

In definitiva, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta nei contratti pubblici mira a valutare la sua attendibilità e affidabilità complessiva per garantire l’esecuzione corretta dell’appalto, senza concentrarsi su errori specifici nell’offerta economica.

In argomento va richiamato, l’articolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, che stabilisce quanto segue “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato” e “i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.

La disposizione in esame distingue quindi, nettamente, quelli che sono i chiarimenti sul contenuto dell’offerta, che devono ritenersi consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dell’offerta.

In sostanza, quando emerge un’anomalia dell’offerta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: – il prezzo complessivo dell’offerta rimanga invariato; – il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dell’offerta (ciò che può avvenire attraverso l’uso di risorse più efficienti o altre strategie di ottimizzazione dei costi); – non intervenga una modifica sostanziale dell’offerta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara.

Nel caso di specie, il raggruppamento aggiudicatario ha indicato il costo complessivo della manodopera in € 1.201.205,50 (voce n. 1), facendo espresso riferimento alle 30 unità di personale interessate dalla clausola sociale, ma in occasione delle terze giustificazioni ha indicato l’importo di € 96.534,00 come costo generale relativo alla presenza dell’agronomo (che deve presumersi essere l’agronomo interessato dalla clausola sociale); orbene, indipendentemente dalla correttezza formale e tecnica di tale riallocazione, deve ritenersi che essa comporti una sottrazione di pari importo rispetto alla menzionata cifra di € 1.201.205,40, altrimenti vi sarebbe stata un’inammissibile modifica (in aumento) dell’offerta.

Il Collegio osserva che se è stata operata tale sottrazione, emerge un ribasso del costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante (€ 1.201.205,50), ma tale ribasso è inammissibile ai sensi dell’art. 17 del disciplinare e dell’art. 41, comma 14, del decreto legislativo n. 36/2023, se non in ragione di capacità aziendali o di benefici che devono essere allegati e dimostrati (cosa che non è avvenuta nel caso di specie).

Deve evidenziarsi, altresì, che il raggruppamento controinteressato ha indicato, oltre le unità interessate dalla clausola sociale, personale in propria dotazione: – due agronomi; – un responsabile ambientale di cantiere; – un direttore tecnico; – un manutentore del verde; – tecnici zonali.

In relazione a tale personale, sebbene già nella disponibilità del raggruppamento, andava indicata l’incidenza percentuale dei relativi costi rispetto alla commessa: è chiaro che le retribuzioni di tali dipendenti non possono considerarsi per intero quale costo dell’appalto, visto che i dipendenti fanno anche altro, ma vanno computate nella misura in cui il loro impiego incide, per l’affidamento di cui si tratta, sulle prestazioni professionali che sono da loro rese. Considerazioni analoghe valgono per il servizio di reperibilità e pronto intervento. Non risulta chiaro, poi, se il costo della polizza assicurativa sia stato considerato fra le spese generali.

Alla luce di quanto osservato, il Collegio ritiene di non poter qualificare questi scostamenti tra offerta presentata e giustificazioni in sede di valutazione di congruità dell’offerta come chiarimenti ammissibili ai sensi dell’articolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, in quanto rappresentano, al contrario, vere e proprie modifiche all’offerta le quali devono ritenersi inammissibili e avrebbero dovuto portare all’esclusione del raggruppamento controinteressato dalla gara di cui trattasi.

Nel caso di specie, le modifiche apportate dal raggruppamento controinteressato in sede di giustificazioni travalicano i confini posti dalla giurisprudenza per identificare i chiarimenti dell’offerta considerati ammissibili in sede di soccorso istruttorio. Gli scostamenti sopra evidenziati sono invero privi di puntuale e reale giustificazione, pertanto impossibili da ricondurre a “sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni”. Tali modifiche sembrano, al contrario, integrazioni postume all’offerta esattamente apportate per correggere il tiro e “far quadrare i conti” di un’offerta originaria effettivamente priva dei canoni di serietà e affidabilità in ragione dell’eccessivo ribasso sul costo della manodopera. Le argomentazioni spiegate dal Comune e dal raggruppamento controinteressato non colgono nel segno e non possono dare pregio a modifiche radicalmente inammissibili in ragione del principio dell’intangibilità dell’offerta.

Per questi motivi il ricorso va accolto e i provvedimenti impugnati annullati (in quanto il raggruppamento controinteressato aggiudicatario della gara avrebbe dovuto essere escluso in sede di verifica della congruità dell’offerta), con rinvio alla stazione appaltante affinché rinnovi la verifica di anomalia osservando quanto indicato nella decisione.

La domanda risarcitoria non può essere accolta, in quanto il danno lamentato potrà considerarsi verificato solo se, a seguito della rinnovazione del sub-procedimento, la ricorrente risulterà aggiudicataria.

Le spese di giudizio devono essere liquidate, come indicato in dispositivo, in ossequio al principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati con rinvio alla stazione appaltante affinché rinnovi la verifica di anomalia;

– rigetta domanda risarcitoria, in quanto il danno lamentato potrà considerarsi verificato solo se, a seguito della rinnovazione del sub-procedimento, la ricorrente risulterà aggiudicataria;

– condanna il controinteressato e il Comune alle spese di giudizio da disporsi a favore della ricorrente nella somma di € 1.500 (euro millecinquecento,00) ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere

Emanuele Caminiti, Primo Referendario, Estensore

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Atto amministrativo – Atto meramente confermativo – Atto di conferma in senso proprio – Distinzione – Caratteri.

La distinzione tra atto meramente confermativo, e quindi inimpugnabile, e atto di conferma in senso proprio, autonomamente impugnabile, è data dallo svolgimento quanto al secondo di una rinnovata valutazione e ponderazione, ovvero un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento; segnatamente, ricorre l’atto meramente confermativo nel caso in cui è ribadita la decisione assunta nell’atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti; vi è invece provvedimento di conferma quando si procede ad un riesame della precedente decisione, valutando nuovamente gli elementi di fatto acquisiti ovvero acquisendone di nuovi, come pure ponderando una seconda volta gli interessi coinvolti. Il provvedimento di conferma si configura dunque come esito di un procedimento di secondo grado, senza che rilevi il fatto che la decisione assunta coincida perfettamente con quella contenuta nel precedente provvedimento, perché quel che conta è che essa sia il frutto di un rinnovato esercizio del potere amministrativo. In altri termini, sollecitata, in entrambi i casi, a riaprire il procedimento da un’istanza esterna, l’amministrazione con l’atto meramente confermativo dà una risposta negativa non riscontrando valide ragioni di riapertura del procedimento concluso con la precedente determinazione, laddove con il provvedimento di conferma dà una risposta positiva, riapre il procedimento e adotta una nuova determinazione; di conseguenza solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento e, all’esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente.

Pres. Burzichelli – Est. Consoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 646 del 2023, proposto da
Giovanni Massimo De Luca, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Cavallaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Belpasso, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberta Castro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Carmelo Papale, Ezio Daniele Baviera, non costituiti in giudizio;
Nunzio Ettore Sorbello, rappresentato e difeso dall’avvocato Dario Sammartino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della determinazione n. 51/2022 in data 19 settembre 2022 del Comune di Belpasso, con cui sono stati approvati i verbali relativi alla selezione interna per la progressione verticale anno 2022 per la copertura di un posto di istruttore contabile e di un posto di istruttore tecnico geometra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Belpasso e di Nunzio Ettore Sorbello;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2024 la dott.ssa Cristina Consoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente ha impugnato la determinazione n. 51/2022 in data 19 settembre 2022 del Comune di Belpasso, pubblicata il 21 settembre 2022, con cui sono stati approvati i verbali relativi alla selezione interna per la progressione verticale anno 2022 per la copertura di un posto di istruttore contabile e di un posto di istruttore tecnico geometra.

Nell’atto introduttivo del giudizio, con il quale, a seguito di opposizione del controinteressato, è stato trasposto in sede giurisdizionale il ricorso straordinario promosso dinnanzi al Presidente della Regione Siciliana, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto e di diritto quanto segue: a) la graduatoria finale della procedura è stata approvata con verbale n. 10 in data 8 settembre 2022, risultando vincitore Sorbello Nunzio Ettore, con punti 45,23, seguito da Baviera Ezio Daniele, con punti 44,42, Papale Carmelo, con punti 44,00, ed il ricorrente, con punti 43,53; b) il ricorrente ha contestato tale esito formulando osservazioni scritte; c) in data 11 ottobre 2022 il Segretario Generale del Comune ha invitato la commissione esaminatrice a riunirsi per effettuare un riesame della graduatoria e la commissione, in data 21 ottobre 2022, ha redatto il verbale n. 11 (pure contestato dal ricorrente), ritenendo la correttezza e la legittimità del proprio operato; d) il punteggio attribuito al ricorrente risulta erroneo con riferimento alla valutazione positiva della performance individuale (per la quale nell’avviso di selezione sono previsti fino a 10 punti), in quanto non coerente con i dati di valutazione effettivamente conseguiti dal ricorrente, atteso che per l’anno 2021 il ricorrente aveva ottenuto l’inserimento nella fascia di eccellenza di cui all’art. 69 del C.C.N.L. 21 maggio 2018 e avrebbe avuto diritto, quindi, all’attribuzione del massimo punteggio (10 punti), anziché dei soli 8 punti riconosciuti dalla commissione; e) tale titolo di merito (cfr., in particolare, l’art. 8 dell’avviso pubblico, a norma del quale “La valutazione positiva della performance individuale conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni di servizio, ivi compreso l’inserimento nella fascia di eccellenza di cui all’art. 69 del CCNL 21.05.2018, concorre alla determinazione del punteggio di merito secondo il seguente sistema:…””) era stato autocertificato dal ricorrente con la domanda di partecipazione alla procedura, non richiedendosi alcuna produzione documentale al riguardo; f) risulta violato il regolamento per le progressioni verticali approvato con deliberazione di Giunta Comunale n. 54/2022 con riferimento alla formazione della Commissione giudicatrice (cfr. art. 5, secondo cui la commissione è composta dal responsabile del settore amministrativo/affari generali in qualità di presidente e da due responsabili di settore, dipendenti dell’ente ed appartenenti alla categoria D, con competenze attinenti al profilo professionale inerente alla progressione verticale), in quanto l’architetto Carmelo Russo, componente della commissione, non ha mai svolto la funzione di responsabile di settore.

Risulta dagli atti di causa che il ricorso è stato ritualmente notificato ai controinteressati Baviera e Papale e il controinteressato Sorbello si è comunque costituito in giudizio, eccependo l’omessa impugnazione dei provvedimenti relativi alla nomina della commissione e sollecitando un’interpretazione “ragionevole” dell’art. 5 del regolamento sulle progressioni verticali (nel senso che solo il requisito della competenza professionale dei commissari di concorso deve ritenersi imprescindibile alla stregua dell’ordinamento vigente; cfr. art. 35, comma 3, lett. e, decreto legislativo n. 165/2001), o, in subordine, l’eventuale disapplicazione della previsione regolamentare, per violazione della normativa di rango primario, in quanto la disposizione introduce un intollerabile aggravamento del procedimento, sino ad impedire, in contesti organizzativi di ridotte dimensioni (quale quello in esame), la regolare formazione della commissione esaminatrice.

Il Comune di Belpasso, costituitosi in giudizio, ha svolto, in sintesi, le seguenti difese: a) la domanda giudiziale non rientra nell’ambito di giurisdizione del Tribunale adito; b) il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, attesa l’omessa impugnazione del provvedimento assunto con successivo verbale n. 11 in data 21 ottobre 2022 sull’istanza di riesame formulata dall’interessato in data 5 ottobre 2022; c) il ricorso è, in ogni caso, infondato, in quanto il titolo di merito di cui di discute non sussisteva al momento della presentazione della domanda di partecipazione (cfr. art. 3 del bando, secondo cui “tutti i requisiti dovevano essere previsti al momento della presentazione della domanda”); d) in particolare, l’attribuzione del premio individuale avviene all’esito di un procedimento autonomo e successivo rispetto a quello di valutazione della performance, e l’assegnazione del premio al ricorrente è stata disposta con determinazione dirigenziale del II settore del Comune di Belpasso n. 30 in data 1 agosto 2022 (dopo la scadenza del termine per la partecipazione alla procedura selettiva, fissato dal bando al 13 maggio 2022); e) l’Amministrazione, in conformità al bando, ha, pertanto, proceduto a valutare soltanto i premi individuali riconosciuti per gli anni 2019 e 2020; f) anche De Luca e Sorbello hanno conseguito il premio individuale per l’anno 2021 (dopo la scadenza del termine per la presentazione della domanda), con l’effetto che il risultato finale della procedura sarebbe, in ogni caso, risultato inalterato; g) ad ogni modo, il ricorrente avrebbe diritto ad un punteggio aggiuntivo di soli 0,33 punti, che non muta l’esito della selezione; h) per quanto attiene alla nomina della commissione, l’avviso pubblico richiama il D.P.R. n. 487/1994 e il regolamento comunale per la disciplina delle progressioni verticali; i) nella misura in cui è risultata impossibile l’applicazione del regolamento (non avendo l’Amministrazione a disposizione nel proprio organigramma due responsabili di settore con competenze specialistiche attinenti al profilo messo a concorso), si è fatta applicazione del citato D.P.R. n. 487/1994.

Nella pubblica udienza in data odierna, previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 73 c.p.a. circa il mancato riscontro in atti della notifica del ricorso all’Amministrazione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio osserva, preliminarmente, che trova applicazione l’art. 48 c.p.a. (trasposizione del ricorso straordinario), il quale prescrive che entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione il ricorrente deve depositare nella segreteria del Tribunale l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti.

Dai documenti di causa, ed in particolare dalla determina del Comune n. 33 in data 25 maggio 2023 di affidamento dell’incarico legale per la costituzione in giudizio, risulta che l’Amministrazione ha ricevuto la notifica di detto avviso di deposito, la cui tempestività, in difetto di contestazione, deve presumersi.

Va, poi, respinta l’istanza di rinvio della decisione formulata in udienza dalla parte ricorrente al fine di proporre motivi aggiunti in relazione alla documentazione depositata dal Comune resistente in data 30 maggio 2024, venendo in rilievo documentazione riferibile al ricorrente e che deve ritenersi dallo stesso già conosciuta (avviso di selezione, istanza di partecipazione alla procedura per cui è causa, determina di attribuzione del premio individuale, schede di valutazione della performance) e, comunque, non più suscettibile d’impugnazione.

Il Collegio ritiene, poi, sussistente la giurisdizione di questo Tribunale amministrativo sulla controversia in esame, attinente ad una procedura selettiva per il passaggio dalla categoria B alla C, tenuto conto dell’indirizzo espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza 11 aprile 2018, n. 8985, secondo cui, “per “procedure concorsuali di assunzione” – attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, perché ascritte al diritto pubblico ed all’attività autoritativa dell’amministrazione – si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (come le procedure aperte a candidati esterni, ancorché vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali interni, destinati a consentire l’inquadramento dei dipendenti in “aree” funzionali o categorie più elevate, con “novazione oggettiva” dei rapporti di lavoro” (cfr., altresì, Cons. Stato, Sez. V, 11 febbraio 2014, n. 647, in materia di progressioni verticali riservate al personale interno).

È fondata, invece, l’eccezione di carenza di interesse al ricorso, non avendo il ricorrente impugnato il provvedimento di conferma assunto dall’Amministrazione con successivo verbale n. 11 in data 21 ottobre 2022, in riscontro all’istanza di riesame formulata dall’interessato in data 5 ottobre 2022.

Per consolidata giurisprudenza, “la distinzione tra atto meramente confermativo, e quindi inimpugnabile, e atto di conferma in senso proprio, autonomamente impugnabile, è data dallo svolgimento quanto al secondo di una rinnovata valutazione e ponderazione, ovvero un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento; segnatamente, ricorre l’atto meramente confermativo nel caso in cui è ribadita la decisione assunta nell’atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi, né nuovo apprezzamento dei fatti; vi è invece provvedimento di conferma quando si procede ad un riesame della precedente decisione, valutando nuovamente gli elementi di fatto acquisiti ovvero acquisendone di nuovi, come pure ponderando una seconda volta gli interessi coinvolti. Il provvedimento di conferma si configura dunque come esito di un procedimento di secondo grado, senza che rilevi il fatto che la decisione assunta coincida perfettamente con quella contenuta nel precedente provvedimento, perché quel che conta è che essa sia il frutto di un rinnovato esercizio del potere amministrativo. In altri termini, sollecitata, in entrambi i casi, a riaprire il procedimento da un’istanza esterna, l’amministrazione con l’atto meramente confermativo dà una risposta negativa non riscontrando valide ragioni di riapertura del procedimento concluso con la precedente determinazione, laddove con il provvedimento di conferma dà una risposta positiva, riapre il procedimento e adotta una nuova determinazione; di conseguenza solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento e, all’esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente” (Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2022, n. 491; cfr., in senso conforme, Cons. Stato, Sez. IV, 7 maggio 2021, n. 3579).

Nel caso di specie, risulta dagli atti che, a procedura ormai conclusa, l’ente comunale, ricevuta l’istanza di riesame della graduatoria presentata dal ricorrente, ha disposto la riapertura del procedimento, incaricando la commissione esaminatrice di procedere ad una nuova verifica degli esiti della selezione in relazione ai rilievi formulati dall’interessato.

L’Amministrazione ha, dunque, avviato, su istanza dell’interessato, un procedimento di secondo grado, ai fini del riesame della precedente decisione alla luce delle osservazioni formulate nell’istanza, e, all’esito di tale riesame, la commissione ha adottato il verbale n. 11 in data 21 ottobre 2022, che va, pertanto, qualificato come atto di conferma in senso proprio.

Dalla motivazione dell’atto si evince, infatti, che l’Amministrazione ha provveduto ad una nuova valutazione degli esiti della procedura e ha addotto specifiche ragioni a conferma della decisione già assunta, segnatamente: a) a norma dell’avviso pubblico, i requisiti di ammissione e i titoli dei candidati dovevano essere posseduti entro la data di scadenza dell’avviso stesso e l’ammissione/esclusione dei candidati doveva essere effettuata sulla base delle dichiarazioni rese dai candidati; b) l’autocertificazione presentata dal ricorrente non menzionava il possesso del titolo in questione; c) l’Amministrazione aveva proceduto ad acquisire d’ufficio gli atti rilevanti ma dall’attestazione dell’ufficio del personale (nota n. 25508 in data 5 luglio 2022) non si evinceva l’attribuzione del premio individuale in favore del ricorrente; d) i titoli non prodotti né autocertificati dal candidato all’atto della presentazione della domanda di partecipazione non avrebbero potuto essere successivamente acquisiti né erano valutabili ai fini dell’attribuzione dei punteggi i titoli riconosciuti successivamente alla scadenza dei termini di partecipazione alla procedura.

Per quanto precede, la mancata impugnazione del provvedimento di conferma rende inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso avverso le precedenti determinazioni dell’Amministrazione.

Le spese processuali, liquidate come in dispositivo, sono poste a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: 1) lo dichiara inammissibile; 2) condanna il ricorrente a rifondere al Comune resistente e al controinteressato costituito in giudizio le spese di lite, liquidate, in favore di ciascuna parte, in euro 1.500,00, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere

Cristina Consoli, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla distinzione tra atto meramente confermativo e atto di conferma in senso proprio. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Affidamento di contratti sotto soglia – Principio di rotazione – Natura – Individuazione.
2. – Contratti della p.a. – Affidamento di contratti sotto soglia – Principio di rotazione – Finalità – Individuazione.

1. – La rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.
2. – Nella situazione in cui la stazione appaltante proceda discrezionalmente nell’individuare gli operatori economici ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte, il principio di rotazione opera quale limite “inviolabile” a tutela della concorrenza, al fine di garantire un’effettiva concorrenzialità degli operatori del settore, evitando il consolidarsi di posizioni di vantaggio in capo a singoli operatori che abbiano beneficiato dell’affidamento nelle precedenti gestioni.

Pres. Burzichelli – Est. Consoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 78 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto, in relazione alla procedura CIG 9990461539, da
Prisma S.r.l. con socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmelo Barreca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Siciliana, Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana, Dipartimento Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana, Museo regionale interdisciplinare di Messina, Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Pluriservices S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sandor Del Fabro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

degli atti indicati nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana, Assessorato Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana, Dipartimento Regionale Beni Culturali e Identità Siciliana, del Museo regionale interdisciplinare di Messina, dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e di Pluriservices S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2024 la dott.ssa Cristina Consoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nel ricorso si rappresenta, in punto di fatto, quanto segue: a) la ricorrente Prisma S.r.l. è risultata aggiudicataria della procedura negoziata indetta con determina a contrarre in data 2 luglio 2023 per l’affidamento del servizio di pulizia della sede del Museo regionale interdisciplinare di Messina e del complesso demaniale Villa De Pasquale, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’importo stimato, per 365 giorni, di euro 95.393,43; b) alla procedura hanno partecipato, delle cinque imprese invitate, solo la ricorrente e la controinteressata Pluriservices S.r.l., che si è posizionata al secondo posto della graduatoria; c) la controinteressata non ha impugnato in via giurisdizionale l’aggiudicazione, ma ha chiesto all’A.N.A.C. un parere di precontenzioso, rilevando che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per manifesta carenza dei requisiti di partecipazione alla procedura previsti nel disciplinare di gara; d) in particolare, la controinteressata ha posto all’A.N.A.C. le seguenti questioni: 1) se una società neo-costituita, non autonomamente in possesso del requisito di idoneità professionale dell’iscrizione nel registro delle imprese con appartenenza almeno alla fascia di classificazione richiesta dal bando, debba essere esclusa dalla procedura; 2) se il requisito di idoneità professionale possa essere oggetto di avvalimento, limitatamente alla fascia di classificazione, oppure se sia precluso l’avvalimento anche solo per la maggiore fascia di iscrizione; 3) se, in subordine, non costituisca elusione del principio di rotazione e del generale divieto di abuso del diritto la partecipazione alla gara secondo le seguenti modalità: – l’operatore economico invitato è un’impresa neocostituita, interamente posseduta e amministrata da un soggetto socio del gestore uscente, nonché legata da vincoli familiari con l’altro socio ed amministratore unico di tale seconda società; – l’offerta tecnica replica in larga parte i contenuti dell’offerta presentata dal gestore uscente nella precedente procedura; – l’operatore economico faccia interamente affidamento sui requisiti e sulle capacità del gestore uscente, tramite avvalimento; e) l’A.N.A.C, con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 567 in data 6 dicembre 2023, ha condiviso (soltanto) la terza questione, ritenendo che costituisca un’elusione fraudolenta del meccanismo di rotazione (cfr. art. 49, comma 2, decreto legislativo n. 36/2023: “ In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”) l’invito (senza giustificazione) e l’aggiudicazione ad un operatore legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente, nonché detentore di quota di capitale sociale dell’impresa precedentemente aggiudicataria, posto che la pluralità di tali indizi induce a ritenere che vi sia stato un accordo tra le due società per eludere la rotazione.

Con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente ha, quindi, impugnato: a) la nota del Museo regionale interdisciplinare di Messina n. 9659 in data 28 dicembre 2023, con cui la stazione appaltante ha dichiarato di avere dato seguito alla delibera del Consiglio di A.N.A.C. n. 567 in data 6 dicembre 2023, relativa al procedimento di precontenzioso riferito all’appalto di cui in oggetto, comunicando che entro i successivi trenta giorni avrebbe adottato un provvedimento di adeguamento al parere; b) il menzionato parere precontenzioso reso dall’A.N.A.C. con la citata delibera sulle questioni poste dalla controinteressata, nella parte in cui l’Autorità si è espressa favorevolmente sulla terza contestazione, formulata in via subordinata.

Nel costituirsi in giudizio, la controinteressata ha osservato quanto segue: a) allo stato difetta un provvedimento autonomamente impugnabile; b) ad ogni buon conto, ai sensi degli artt. 14, primo comma, 133, primo comma, lettera l, e 135, primo comma, lettera c, c.p.a., le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti adottati da A.N.A.C. sono devolute alla competenza funzionale inderogabile del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio.

Mediante motivi aggiunti depositati in data 15 marzo 2024 la ricorrente ha impugnato: a) la nota del Museo regionale interdisciplinare di Messina n. 1711 in data 7 marzo 2024, con cui è stato comunicato che la commissione di gara aveva disposto l’esclusione della ricorrente sulla base del parere precontenzioso di A.N.A.C.; b) i verbali di gara in data 7 febbraio 2024 e 4 marzo 2024.

Mediante secondi motivi aggiunti depositati in data 5 aprile 2024 la ricorrente ha impugnato il provvedimento del Museo regionale n. 2182 del 28 marzo 2024 con cui l’Amministrazione ha disposto il recesso dal contratto di appalto.

Con il citato provvedimento n. 1711 in data 7 marzo 2024 il Museo regionale interdisciplinare di Messina ha, altresì, comunicato alla controinteressata Pluriservices S.r.l. la sua esclusione dalla procedura, sulla base di ritenute violazioni tributarie definitivamente accertate, e l’A.N.A.C., alla quale la controinteressata ha richiesto apposito parere, non ha condiviso l’operato della stazione appaltante, che, tuttavia, con provvedimento n. 0003992 in data 6 giugno 2024 (allo stato non impugnato), ha deciso di non adeguarsi al parere di precontenzioso.

I motivi di contestazione avverso gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e con quelli integrativi sono, in sintesi, i seguenti: a) il principio di rotazione non ha carattere assoluto, bensì relativo, dato che in caso contrario esso limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara; b) la rotazione deve, quindi, essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione”, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza” (Cons. Stato n. 2654/2020), come nel caso di specie, in cui l’applicazione del principio di rotazione avrebbe l’effetto di vincolare la stazione appaltante ad accettare l’unica offerta rimasta in gara; c) sussiste, in ogni caso, la possibilità di derogare al principio in esame, a norma del comma 4 dell’art. 49 del decreto legislativo n. 36/2023, data la struttura del mercato (tant’è che sono stati invitati solo cinque operatori), l’effettiva assenza di alternative possibili (che è dimostrata dalla circostanza che solo due imprese vi hanno partecipato) e, infine, l’assenza di contestazioni sull’esecuzione del precedente contratto da parte del gestore uscente; d) il divieto di invito del gestore uscente, secondo la giurisprudenza, anche di questo Tribunale (cfr. T.A.R. Catania, Sez. II, 15 giugno 2021, n. 1958), presuppone la sostanziale riconducibilità “soggettiva” dell’operatore invitato al precedente gestore e si riferisce alle sole situazioni di controllo “legale” di cui all’art. 2359 c.c.; e) ad ogni modo, gli “elementi indiziari” ritenuti rilevanti dall’A.N.A.C non consentono di giungere alla conclusione che si tratti, nel caso di specie, di un “unico centro decisionale”; f) l’A.N.A.C. ed anche l’Amministrazione, nell’adeguarsi al parere senza alcun ulteriore tipo di apprezzamento, hanno omesso la doverosa istruttoria e motivazione in ordine alla verifica dell’effettiva esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, tale da determinare un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte, e la stazione appaltante è giunta a dichiarare la gara deserta senza compiere alcuna valutazione, in violazione del principio del “risultato” del miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico (cfr. art. 1 decreto legislativo n. 36/2023), cui, invece, la procedura di gara deve tendere; g) la stazione appaltante ha applicato l’art. 95, comma 1, lett. d, decreto legislativo n. 36/2023, il quale include, tra le cause di esclusione non automatica, la sussistenza di “rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con gli operatori economici partecipanti alla stessa gara”; h) la commissione di gara, quindi, avrebbe dovuto compiere una propria autonoma valutazione, così come espressamente disposto dalla stazione appaltante, che, rinviando gli atti alla commissione, ha ordinato di svolgere la “…verifica …con pieno potere di apprezzamento…”; i) tale autonomo apprezzamento è mancato, così come è mancato il contraddittorio dell’interessata, non avendo l’Amministrazione tenuto conto, nell’adozione del provvedimento di esclusione, delle osservazioni formulate nel procedimento dinanzi all’A.N.A.C. e nel ricorso introduttivo già proposto; l) non risponde al vero che la odierna società ricorrente sia stata costituita “ad hoc” per partecipare alla procedura in questione, perché ad essa preesisteva la ditta individuale “Prisma di Daniele Puglisi” che operava da tempo in piena autonomia nello stesso settore; m) la circostanza che la nuova società abbia fatto ricorso all’avvalimento dei requisiti del gestore uscente non può avvalorare la tesi dell’esistenza di un unico centro decisionale, essendo consentito in siffatte ipotesi il ricorso all’avvalimento e stante la generale inapplicabilità del principio di rotazione al caso dell’avvalimento delle capacità del soggetto uscente; n) l’onere della prova del collegamento tra le imprese ricade sulla stazione appaltante e deve fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (dal loro assetto interno, personale o societario – c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (c.d. aspetto sostanziale); o) nel caso di specie, il fatto che l’amministratore della società ricorrente detenga il 30% delle quote del gestore uscente ESG S.r.l. e che lo stesso amministratore sia fratello (non convivente) dell’amministratore del gestore uscente non determina per ciò solo l’esistenza di un “unico centro decisionale”, né configura di per sé una situazione di collegamento o “relazione di fatto” tra le due società tale da far presumere l’unicità del centro decisionale; p) va, infatti, di contro, evidenziato che le due società hanno sedi sociali, residenza degli amministratori, recapiti telefonici, indirizzi di posta elettronica certificata ed utenze differenti.

Con memoria in data 11 giugno 2024 la ricorrente, nel ribadire le proprie difese, ha, inoltre, replicato alle avverse eccezioni di rito, osservando quanto segue: a) il ricorso introduttivo, al momento della proposizione, era pienamente ammissibile, considerata la portata lesiva della nota impugnata e del parere di precontenzioso, come riconosciuto dalla giurisprudenza formatasi su vicende analoghe (cfr. T.A.R. Milano, Sez. IV, 31 ottobre 2023, n. 2548); b) il nuovo regolamento dell’A.N.A.C., all’articolo 14, prevede, infatti, che “Il parere può essere impugnato dinanzi al Giudice Amministrativo, nei termini e ai sensi dell’art. 120 c.p.a.”; c) sussiste la competenza di questo Tribunale, essendo stato impugnato il parere di precontenzioso unitamente all’atto con il quale l’Amministrazione ha dichiarato di aderire al parere.

La controinteressata, con memorie ritualmente depositate, ha contrastato le avverse difese ed ha, in particolare, evidenziato quanto segue: a) come risulta dalla relativa visura camerale, la società ricorrente ha dato avvio alla propria attività in data 4 agosto 2023, ossia il giorno stesso in cui ha ricevuto la richiesta di offerta sul MEPA per la procedura in questione; b) l’unico socio e legale rappresentante della società ricorrente è anche socio dell’impresa ESG S.r.l., gestore uscente del servizio, nonché fratello dell’altro socio e amministratore unico di tale ultima società; c) tramite una diversa impresa di tipo individuale, Prisma di Daniele Puglisi, i fratelli Puglisi avevano già gestito il servizio di pulizie presso il Museo di Messina nell’annualità 2020-2021, ricorrendo ad avvalimento da parte della società ESG S.r.l..; d) la relazione tecnica allegata all’offerta di Prisma S.r.l. riproduce ampi stralci dell’offerta presentata da ESG S.r.l. nella precedente procedura di affidamento; e) in definitiva, i predetti soggetti, ormai da anni, gestiscono il servizio di pulizia presso il Museo di Messina, tramite una serie di affidamenti disposti in favore di veicoli societari e imprese ad essi riconducibili: ESG S.r.l., l’impresa individuale Prisma di Daniele Puglisi e, da ultimo, la neocostituita Prisma S.r.l..

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio con memoria di mera forma e in data 19 giugno 2024 ha depositato il provvedimento n. 0003992 in data 6 giugno 2024, allo stato non impugnato, con il quale ha deciso di non adeguarsi al parere A.N.A.C. che ha ritenuto illegittima l’esclusione della controinteressata Pluriservices S.r.l..

Nella pubblica udienza in data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente, va precisato che Pluriservices S.r.l., originariamente controinteressata nel giudizio, è stata esclusa, in corso di causa, dalla procedura di gara; avverso l’esclusione e il provvedimento dell’Amministrazione n. 0003992 in data 6 giugno 2024 non risulta essere stata proposta impugnazione giudiziale, e, pertanto, allo stato la predetta concorrente non riveste più la posizione di controinteressata.

In via preliminare, va, inoltre, ritenuta la competenza funzionale di questo Tribunale e l’inammissibilità del ricorso introduttivo.

A norma dell’art. 220, comma 1, decreto legislativo n. 36/2023, l’Amministrazione che non intenda conformarsi al parere di precontenzioso comunica, con provvedimento da adottare entro quindici giorni, le relative motivazioni alle parti interessate e all’A.N.A.C..

Il parere di precontenzioso in argomento, quindi, ha carattere non vincolante per la stazione appaltante e non riveste effetti immediatamente lesivi della situazione giuridica soggettiva del concorrente, determinandosi la lesione per effetto dell’eventuale successivo provvedimento della stazione appaltante che si conformi al parere (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 2022, n. 1621, pronunciatosi in merito al parere non vincolante dell’Autorità ai sensi dell’art. 211 decreto legislativo n. 50/2016, secondo cui il predetto parere, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile; cfr., altresì, Cons. Stato, Sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1622, per il quale “l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione”).

Ne deriva che, venendo in considerazione atti dell’A.N.A.C. inidonei a spiegare una efficacia immediatamente lesiva, la relativa impugnazione deve essere proposta avanti al Tribunale amministrativo regionale competente a conoscere della impugnazione degli atti consequenziali/applicativi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, ord. 22 marzo 2021, n. 2436, secondo cui “non vale il richiamare la natura funzionale della competenza del Tribunale amministrativo per il Lazio sui provvedimenti dell’Anac ex art. 135, comma 1, lett. c), in relazione all’art. 133, comma 1, lett. l), Cod. proc. amm., atteso che funzionale, ex art. 14, comma 3, Cod. proc. amm., è anche la competenza del Tribunale amministrativo periferico rispetto a tutti i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture ex art. 119, comma 1, lett. a), Cod. proc. amm., incluso – ex art. 120, comma 1 e 5, Cod. proc. amm. – il bando di gara, e dunque anche il relativo provvedimento d’annullamento in autotutela; e tale competenza funzionale, così come non subisce la vis attractiva di atti generali o normativi ex art. 13, comma 4-bis, Cod. proc. amm. (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 24 ottobre 2019, n. 7263), allo stesso modo non può essere derogata in virtù di un atto presupposto, privo di carattere generale o normativo (in specie, un parere a carattere non vincolante adottato in ordine a un quesito relativo a una specifica procedura di gara, e il cui richiamo nell’ambito di procedure affini non vale a mutarlo sic et simpliciter in atto di natura generale o normativa) pur soggetto a (diversa) competenza funzionale”).

Anche la nota del Museo regionale interdisciplinare di Messina n. 9659 in data 28 dicembre 2023, impugnata con il ricorso introduttivo, non riveste natura provvedimentale, bensì di mera comunicazione, ai sensi dell’art. 8 della legge n. 241/1990 (espressamente richiamato nell’atto), di avvio del procedimento per l’emissione del “provvedimento di adeguamento al parere” (espresso con delibera del Consiglio dell’A.N.A.C. n. 567 in data 6 dicembre 2023).

Ne deriva l’inammissibilità del ricorso introduttivo.

Con riferimento ai motivi aggiunti di ricorso il Collegio osserva quanto segue.

Con il menzionato parere n. 567 in data 6 dicembre 2023, l’A.N.A.C. ha espresso l’avviso che “costituisce una elusione fraudolenta del meccanismo di rotazione l’invito (senza giustificazione) e l’aggiudicazione ad un operatore legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente, nonché detentore di quota di capitale sociale dell’impresa precedente aggiudicataria; la pluralità di tali indizi induce a ritenere che vi sia stato accordo tra le due società per eludere la rotazione”.

Con provvedimento n. 1711 in data 7 marzo 2024, impugnato con motivi aggiunti, la stazione appaltante ha comunicato alla ricorrente l’esclusione “per applicazione dell’art. 95, comma 1, lett. d, decreto legislativo n. 36/2023” richiamando il parere dell’A.N.A.C. n. 567 in data 6 dicembre 2023 e la ritenuta elusione fraudolenta del principio di rotazione nell’affidamento degli appalti sotto soglia.

Al riguardo, va rimarcato che, per costante giurisprudenza, la rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292, e la giurisprudenza ivi citata).

L’affermazione giurisprudenziale circa il carattere relativo e non assoluto del principio in esame, riportata dalla ricorrente, secondo cui la rotazione deve essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del nuovo affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza” (Cons. Stato, Sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654), va correttamente riferita all’ipotesi – che non ricorre nel caso di specie – di affidamento di appalti sotto soglia con “procedura aperta”.

Nella citata sentenza il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di primo grado nella parte in cui ha escluso l’applicazione del principio di rotazione in ragione della natura aperta della procedura oggetto d’esame, argomentando, anche sulla base delle Linee guida ANAC n. 4 (nella versione adottata con deliberazione in data 1 marzo 2018, n. 206), come segue: “Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Peraltro, così come delineato dal richiamato articolo 36, detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nell’individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’affidamento (nell’ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata), in considerazione dell’eccentricità di tali modalità di selezione dei contraenti rispetto ai generali principi del favor partecipationis e della concorrenza. (…) detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica”.

Tale soluzione è stata recepita dall’art. 49 del decreto legislativo n. 36/2023, che – come ricordato dal Consiglio di Stato nella relazione allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici – prevede il principio della rotazione quale “principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78”.

Il comma 5 dell’art. 49, in particolare, stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata; tale previsione si giustifica “in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato” (cfr. relazione del Consiglio di Stato cit.).

Diversamente, nella fattispecie, come quella in esame (cfr. elenco degli inviti allegato alla richiesta di offerta presentata tramite il sistema Acquisti in rete della Pubblica Amministrazione), in cui la stazione appaltante proceda discrezionalmente nell’individuare gli operatori economici ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte, il principio di rotazione opera quale limite “inviolabile” a tutela della concorrenza, al fine di garantire un’effettiva concorrenzialità degli operatori del settore, evitando il consolidarsi di posizioni di vantaggio in capo a singoli operatori che abbiano beneficiato dell’affidamento nelle precedenti gestioni.

Corollario logico dell’effettività di tale meccanismo di rotazione, a tutela della concorrenza, è quanto affermato dall’A.N.A.C. con le menzionate Linee guida n. 4, paragrafo 3.6, secondo cui “l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici”.

Come anche dalla ricorrente ricordato, la giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 9 maggio 2024, n. 4165, e le sentenze ivi citate) ha, al riguardo, precisato quanto segue: a) l’identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento tra le imprese deve fondarsi su una serie di indici che, per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione, devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’Amministrazione valutare in concreto; b) non è necessario che sia effettuata una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara; c) ai fini dell’esclusione è, quindi, sufficiente che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale, secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale; d) esclusa la sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 c.c., la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte va condotta sulla base di “elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale”.

Nel caso di specie, ricorrono plurimi elementi, afferenti tanto all’assetto societario e personale quanto al contenuto sostanziale delle offerte, idonei a sorreggere la presunzione cui l’Amministrazione è pervenuta in ordine alla sussistenza di una relazione di fatto tra l’impresa uscente e quella aggiudicataria del servizio tale da alterare il confronto concorrenziale, favorendo l’operatore che, in virtù di siffatta relazione, si è trovato in una posizione privilegiata rispetto agli altri operatori del settore, a discapito dell’esigenza (cui il principio di rotazione degli inviti è, invece, preordinato) di una “distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei” (Cons. Stato, n. 2292/2021, cit.).

Invero, il provvedimento di esclusione impugnato risulta motivato (per relationem) mediante la integrale condivisione degli argomenti esposti dall’A.N.A.C. nel citato parere n. 567 in data 6 dicembre 2023, la quale ha evidenziato quanto segue: a) a ridosso della trasmissione della lettera di invito è stata costituita ad hoc una nuova società (odierna ricorrente e aggiudicataria), amministrata dal socio del contraente uscente nonché fratello dell’amministratore di quest’ultimo; b) tale società, essendo di nuova costituzione, ha stipulato un contratto di avvalimento con il contraente uscente; c) l’operatore che si è aggiudicato l’appalto, quindi, non soltanto risulta legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente ma è anche detentore di quota di capitale sociale nell’impresa precedente aggiudicataria; d) la pluralità di tali indizi induce a ritenere che vi sia stato un accordo tra le due società per eludere la rotazione.

Il Collegio ritiene che si tratti di elementi fortemente indicativi dell’elusione del principio di rotazione, a partire dalla circostanza che la società aggiudicataria (odierna ricorrente) sia stata costituita pochi giorni prima dell’espletamento della procedura, avviando la propria attività proprio al momento del ricevimento della richiesta di offerta. Tale circostanza lascia presumere che il socio unico e amministratore Puglisi Daniele – il quale già era titolare di altra impresa, in forma individuale, operante nel settore (e in passate gestioni affidataria del servizio) nonché titolare del 30% del capitale sociale del gestore uscente, ESG S.r.l. – abbia appositamente costituito una nuova impresa, dotata di giuridica autonomia rispetto alla ditta individuale ed alla società precedente aggiudicataria, per poter operare liberamente sul mercato in esame senza incorrere nei limiti imposti dal principio di rotazione degli operatori economici. L’esistenza di uno stretto legame familiare tra Puglisi Daniele e Puglisi Antonino, amministratore del gestore uscente ESG S.r.l. (della quale il primo è anche socio), corrobora la comunione di interessi e l’interdipendenza delle due imprese, in quanto è la concomitanza di plurimi fattori significativi e convergenti – vicende societarie (nuova costituzione della società aggiudicataria), partecipazione al capitale sociale del gestore uscente e legami di parentela tra gli amministratori – che ben può assumere valenza di prova indiziaria in ordine al reciproco condizionamento tra le imprese, tale da agevolare la formulazione delle offerte e l’aggiudicazione dell’appalto.

Tale quadro indiziario trova, ab externo, conferma nella coincidenza formale e sostanziale, per ampie parti, dell’offerta tecnica presentata in gara dalla odierna ricorrente con quella formulata dal gestore uscente, ESG S.r.l., nell’ambito del precedente appalto, la quale appare indicativa dell’asimmetria informativa di cui l’aggiudicataria ha beneficiato, anche a discapito degli altri operatori economici del settore.

Alcun vizio di istruttoria o di motivazione del provvedimento amministrativo è rilevabile nel caso di specie, avendo l’Amministrazione condiviso e integralmente richiamato la valutazione integrata di elementi, già presenti agli atti della procedura, operata dall’A.N.A.C. nella fase precontenziosa, non richiedendosi ai fini del giudizio probabilistico di cui si discute l’acquisizione di ulteriori elementi né particolari attività istruttorie.

Quanto al profilo della partecipazione procedimentale, il contraddittorio deve ritenersi garantito nella misura in cui l’odierna ricorrente ha formulato le proprie osservazioni nel procedimento precontenzioso, nell’ambito del quale ha rilevato che, quanto alla rotazione, nessuna norma impedisce agli operatori partecipanti o invitati alla precedente gara di rivestire il ruolo di impresa ausiliaria, prestando le proprie capacità ad una nuova impresa invitata, e che non risulta provata, con indizi univoci, l’esistenza di un collegamento sostanziale con il gestore uscente.

Le predette osservazioni sono state espressamente richiamate, e dunque, considerate, nel parere dell’A.NA.C. e nel conforme provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante, non richiedendosi una disamina specifica di ogni singola osservazione formulata, ma soltanto una valutazione complessiva della questione oggetto d’esame, alla luce degli elementi forniti. Peraltro, la ricorrente non ha specificamente allegato in giudizio quali ulteriori elementi avrebbe potuto addurre in fase istruttoria per condurre la stazione appaltante ad una diversa determinazione né ha fornito validi argomenti per superare la presunzione di unicità del centro decisionale fondata sugli indici sintomatici dei quali si è detto.

La ricorrente deduce anche che per le particolari caratteristiche del mercato di riferimento sussisterebbero, in ogni caso, i presupposti per una deroga al principio di rotazione.

Al riguardo, il comma 4 dell’art. 49 del decreto legislativo n. 36/2023 stabilisce che in casi debitamente motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla riscontrata effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, l’esecutore uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto dell’appalto.

Il Consiglio di Stato ha precisato che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 devono considerarsi concorrenti e non alternativi tra loro (cfr. relazione sullo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici).

La ricorrente, sul punto, si è limitata a dedurre che la deroga al principio della rotazione è possibile nel caso di specie tenuto conto dei seguenti fattori: a) la struttura del mercato, tant’è che sono stati invitati solo cinque operatori; b) l’effettiva assenza di alternative possibili, che è dimostrata dalla circostanza che solo due imprese vi hanno partecipato; c) la mancanza di contestazioni sull’esecuzione del precedente contratto.

Tuttavia, il Collegio osserva che si tratta di allegazioni generiche e che il fatto che siano stati invitati solo cinque operatori (presumibilmente per esigenze di speditezza e in linea con il disposto dell’art. 50, comma 1, lett. e, decreto legislativo n. 36/2023, che prevede la procedura negoziata senza bando, previa consultazione di “almeno cinque operatori economici, ove esistenti”) e che solo due imprese tra quelle invitate abbiano presentato offerta di per sé non dimostra la “particolare struttura” del mercato di riferimento (la quale, ad esempio, sussiste quando la richiesta di offerta riguardi prestazioni o beni aventi caratteristiche particolari, che solo alcune imprese sono in grado di offrire) né, tantomeno, l’assenza di alternative alla partecipazione del gestore uscente (o, come nel caso di specie, di un’impresa ad esso collegata), rispetto alla quale non risulta fornita alcuna prova.

Per le ragioni esposte, il ricorso, anche per motivi aggiunti, va respinto.

Le spese di lite possono essere compensate tra le parti tenuto conto della complessità dell’accertamento, fondato su un criterio probabilistico, sotteso alla causa di esclusione di cui si tratta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, anche per motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa fra le parti le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Emanuele Caminiti, Primo Referendario

Cristina Consoli, Referendario, Estensore

L'articolo Sul principio di rotazione in materia di appalti pubblici. proviene da Giustamm.

Concorso – Commissione esaminatrice – Composizione – Lavoratori collocati in quescienza – Ammissibilità – Art. 5, comma 9, del d.l. n. 95 del 2012 – Norma di stretta interpretazione.

Il divieto alle pubbliche amministrazioni di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi portato dall’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95 del 2012, come modificato dall’art. 6, comma 1, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 e dall’art. 17, comma 3, della l. 7 agosto 2015, n. 124 è norma di stretta interpretazione e non può estendersi alla composizione di una commissione esaminatrice che non rientra tra gli incarichi di studio e di consulenza, dirigenziali o direttivi, non potendosi in questo campo ricorrere ad alcuna forma di analogia.

Pres. Lento – Est. Commandatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1759 del 2020, proposto da Benedetto Rosso, Susanna Salerno, Tiziana Carbonaro, Maurizio Guadagnino e Maria Concetta Giuseppina Bonfirraro, rappresentati e difesi dagli avvocati Angela Barone e Gaetano Barone, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Mania in Catania, corso Italia 46;

contro

il Comune di Vittoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Monica Lo Piccolo e Angela Bruno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Alessandro Basile, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmelo Giurdanella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Trieste 36;
di Giorgio La Malfa, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Berretta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

a) del verbale della Commissione Esaminatrice del concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura a tempo pieno e indeterminato di numero due posti di dirigente amministrativo CCNL dirigenza area comparto Regioni EE.LL. n.14 del 13 luglio 2020, mai pubblicato, di correzione della prima prova scritta del concorso;

b) del verbale della Commissione Esaminatrice del concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura a tempo pieno e indeterminato di numero due posti di dirigente amministrativo CCNL dirigenza area comparto Regioni EE.LL. n.15 del 16 luglio 2020, mai pubblicato, di correzione della seconda prova scritta del concorso, di attribuzione dei punteggi e di non ammissione dei ricorrenti;

c) del verbale, di cui si sconoscono i dati identificati, anche temporali, perché mai pubblicato, di ammissione alla prova orale dei soli controinteressati;

d) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguenziale, ed in particolare della determina del 15 maggio 2018 n. 1027, nella parte in cui nell’approvare il bando del concorso pubblico per cui è causa modifica le procedure relative alle prove scritte, in difformità al ROUS ed al bando tipo approvato con delibera G.M. n.507 del 2017, dell’avviso di interpello del Vice Segretario del Comune resistente n. 2214 del 25 giugno 2018, della determina del Segretario Comunale n.1752 del 9 agosto 2019 di nomina della Commissione Esaminatrice, dei verbali n. 1 del 24 settembre 2019, 2 del 22 novembre 2019 e n. 3 del 21 gennaio 2020 della Commissione Esaminatrice (mai pubblicati), del verbale n. 5 del 20 febbraio 2020 della Commissione Esaminatrice nella parte in cui si procede alla sostituzione di un componente della Commissione, del verbale n .7 del 13 marzo 2020 della Commissione Esaminatrice nella parte in cui determina in numero di 7 le domande a risposta multipla da sottoporre ai candidati quale prima prova scritta, del verbale n. 12 del 19 giugno 2020 della Commissione Esaminatrice nella parte in cui si dispone di non procedere all’assemblamento in unica busta della prima e della seconda prova scritta, della determina del Segretario Comunale n.15541 del 14 agosto 2020 di sostituzione dell’esperto informatico, del verbale n.17 del 20 agosto 2020 della Commissione Esaminatrice di espletamento della prova orale da parte dei due controinteressati, del verbale n. 18 del 20 agosto 2020 della Commissione Esaminatrice di approvazione provvisoria della graduatoria;

e) del verbale n. 19 del 4 settembre 2020 della Commissione Esaminatrice di approvazione della graduatoria definitiva, della determina del dirigente Affari Generali e Risorse Umane del 7 settembre 2020 n.1645 di presa d’atto dei verbali delle operazioni della Commissione esaminatrice ed approvazione graduatoria di merito, della determina del dirigente Affari Generali e Risorse Umane del 7 settembre 2020 n.1646 di assunzione in servizio dei vincitori.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Vittoria e di Alessandro Basile e di Giorgio La Malfa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 4 marzo 2024 il dott. Calogero Commandatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, i ricorrenti hanno agito nei confronti del Comune di Vittoria al fine di ottenere l’annullamento degli atti sopra indicati.

L’odierna vicenda contenziosa attiene alla procedura di selezione indetta con determina n. 1027 del 15 maggio 2018 per la copertura di n. 2 posti a tempo indeterminato di dirigente amministrativo.

All’esito della correzione delle prove scritte espletate, i ricorrenti non sono stati ammessi alla prova orale e, al termine della procedura selettiva, con determina del Dirigente affari generali e risorse umane n. 1646 del 7 settembre 2020, l’Amministrazione ha disposto l’assunzione in servizio dei due odierni controinteressati, risultati vincitori.

Avverso gli atti richiamati in seno al ricorso introduttivo, parte ricorrente ha formulato le seguenti censure.

1. Violazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii. Violazione dell’art. 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii. per violazione del combinato disposto degli articoli 72, 30 e 31 del vigente ROUS approvato con delibera GM n. 461 del 2017 e per violazione del bando tipo approvato con delibera GM n. 507 del 2017.

Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente rileva che il bando di selezione adottato dall’Amministrazione intimata presenta contenuto divergente rispetto al modello di bando tipo approvato con la delibera G.M. n. 507 del 2017. Ed invero, con riguardo alle modalità di espletamento delle prove di esame dei concorsi per l’accesso alla dirigenza, con delibera n. 461 del 2017, l’Amministrazione aveva provveduto ad aggiornare il proprio Regolamento degli uffici e dei servizi, disciplinando le procedure concorsuali con la previsione di disposizioni generali e di disposizioni specifiche per l’accesso alle singole categorie professionali. In applicazione delle richiamate delibere, in ipotesi di espletamento di due prove scritte, la Commissione esaminatrice dovrebbe assemblare le due prove predisposte da ciascun candidato in un’unica busta, procedendo poi alla correzione congiunta. Inoltre, ove la prima prova sia valutata con un voto inferiore a 60/100, la Commissione non potrebbe procedere alla correzione della seconda prova.

Tali prescrizioni non sono state rispettate dall’Amministrazione procedente, la quale ha previsto per la procedura in esame un diverso modello procedimentale di conservazione e di valutazione, mantenendo due buste autonome e separate contenenti le prove di ciascun candidato e procedendo alla correzione atomistica dei singoli elaborati.

2. Violazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii. Violazione dell’art. 3, comma 11, della legge 19 giugno 2019 n. 56. Violazione dell’art. 35 del d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165 ss.mm.ii. e della direttiva del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione n. 3 del 24 aprile 2018. Violazione dell’art. 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii. per violazione del combinato disposto degli articoli 69 e 20 del vigente ROUS approvato con delibera GM n. 461 del 2017 e per violazione dell’art. 6 del bando di concorso di cui alla determina n. 1027 del 15 maggio 2019.

Sotto altro profilo, l’Amministrazione resistente ha illegittimamente proceduto alla nomina della Commissione Esaminatrice, in violazione del combinato disposto degli articoli 69 e 20 del vigente ROUS e della direttiva n. 3 del 24 aprile 2018 del Ministro della Pubblica Amministrazione.

Ed invero, dalla documentazione versata in atti, risulta come l’Amministrazione abbia nominato i componenti della Commissione senza previamente procedere alla valutazione dei relativi curricula. Ciò sarebbe evidente con riguardo al dott. Di Fazio, nominato in violazione del divieto di conferimento di incarichi a personale in quiescenza e delle disposizioni che, in deroga a tale divieto, prevedono la possibilità di nominare come presidente e membri di commissioni esaminatrici di concorsi pubblici per l’accesso al pubblico impiego anche personale in quiescenza da non più di quattro anni alla data di pubblicazione del bando.

Diversamente, la dott.ssa D’Allura risulterebbe priva della qualifica dirigenziale richiesta ai pubblici dipendenti per poter essere nominati componenti della Commissione esaminatrice per cui è causa.

Infine, in violazione dell’art. 6 del bando di concorso, i componenti nominati non risultano essere “appartenenti al territorio”.

3. Violazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii. Violazione dell’art. 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii. per violazione del combinato disposto degli articoli 72, 22, 26, 28, 30 e 31 del vigente ROUS approvato con delibera GM n. 461 del 2017 e per violazione degli articoli 7, 8, 9 e 12 del bando di concorso di cui alla determina n. 1027 del 15 maggio 2019.

Con tali articolate censure, i ricorrenti lamentano la violazione da parte della Commissione esaminatrice delle disposizioni regolamentari e delle previsioni del bando, con riguardo sia al momento della predisposizione delle prove scritte e dei relativi criteri valutativi, sia al momento della correzione.

Con memorie rispettivamente depositate in data 4 dicembre 2020 e 11 dicembre 2020, si sono costituiti in giudizio i controinteressati La Malfa Giorgio e Basile Alessandro.

In data 10 dicembre 2020, il Comune di Vittoria si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto irricevibile, inammissibile e infondato.

All’esito della camera di consiglio del 16 dicembre 2020, con ordinanza n. 876/2020 (di cui non consta appello) il Collegio ha respinto la domanda di sospensione cautelare dell’efficacia dei provvedimenti impugnati (“Ritenuto, al sommario esame proprio della fase cautelare, che le censure dei ricorrenti avverso le specifiche previsioni contenute nel bando e negli altri atti di concorso ed avverso le specifiche modalità di svolgimento della procedura appaiono infondate o, comunque, relative a irregolarità inidonee ad inficiare il valido svolgimento del concorso”).

In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a.

All’esito dell’udienza ex art. 87, comma 4-bis, c.p.a. del 4 marzo 2024, presenti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è in parte inammissibile e in parte infondato, nei sensi infra-precisati.

E invero, il primo motivo di ricorso è infondato poiché l’eventuale divergenza tra quanto previsto dal bando e nel regolamento comunale, con riferimento al procedimento propedeutico alla correzione, non incidendo sul rispetto dell’anonimato e sulla par condicio dei candidati assurge, in ogni caso, a mera irregolarità non costituendo profilo di illegittimità della procedura.

Come eccepito dal Comune resistente il secondo motivo di ricorso è inammissibile poiché “la contestazione di vizi relativi alla composizione della Commissione di un concorso, fatta eccezione per i casi di macroscopica incompetenza tecnica dei suoi componenti o di palese conflitto di interessi, se non dedotta nei termini decorrenti dalla partecipazione al concorso o dalla piena conoscenza dell’atto di nomina, è ammissibile successivamente solo se corredata da un’adeguata prospettazione circa la concreta ed effettiva incidenza negativa di tale composizione sulla valutazione delle prove o, comunque, sull’esito complessivamente ingiusto della procedura» (T.a.r. per la Puglia, sez. I; 1 settembre 2021, n. 1344).

Inoltre, nel caso che ci occupa, inoltre, il Comune ha comprovato che la nomina dei componenti della Commissione esaminatrice è avvenuta all’esito del vaglio dei rispettivi curricula dei singoli commissari dotati sicuramente delle competenze all’uopo necessarie dovendosi altresì evidenziare come gli stessi siano stati scelti tra docenti e ricercatori universitari individuati dai rettori degli atenei siciliane, in assenza di un sufficiente numero di soggetti idonei all’interno della P.A. in questione.

Inoltre, il divieto “alle pubbliche amministrazioni (…) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi” portato dall’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95 del 2012, come modificato dall’art. 6, comma 1, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 e dall’art. 17, comma 3, della l. 7 agosto 2015, n. 124 è norma di stretta interpretazione e non può estendersi alla composizione di una commissione esaminatrice che non rientra tra gli incarichi di studio e di consulenza, dirigenziali o direttivi, non potendosi in questo campo ricorrere ad alcuna forma di analogia (T.a.r. per la Sicilia, sez. I, 18 giugno 2018, n. 1374).

Anche il richiamato criterio della preferenza per componenti della commissione appartenenti al territorio non assurge a parametro inderogabile e vincolate, ma da armonizzare con la necessità di acquisire le opportune professionalità accademiche.

Il terzo motivo di ricorso è inammissibile – così come eccepito dal Comune – poiché non evidenzia l’effettivo interesse e vantaggio degli ricorrenti ad ottenere una valutazione del punteggio delle prove scritte su cinque domande anziché su sette nonché sull’effettiva erroneità della valutazione dei candidati prospettando, inverso, solo un’ipotesi esemplificativa delle errate indicazioni contenutistiche del commento sintetico.

In altre parole, i ricorrenti – peraltro aventi ognuno autonome valutazioni – non evidenziano e allegano puntualmente la rilevanza sull’esito della loro prova delle illegittimità sopraindicate, giacché ai fini dell’ammissibilità della censura relativa all’erronea formulazione dei quesiti somministrati, deve sussistere la c.d. prova di resistenza e, dunque, il ricorrente deve dimostrare a priori che, qualora le operazioni si fossero svolte correttamente, gli istanti si sarebbero collocati in posizione utile (Cons. Stato, Sez. VI, 21 marzo 2019, n. 1882).

In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile e in parte deve essere rigettato.

La natura della controversia legittima la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e, in parte, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2024, tenutasi tramite collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Calogero Commandatore, Primo Referendario, Estensore

Arturo Levato, Primo Referendario

L'articolo Sulla legittimità della composizione di una Commissione di concorso composta anche da oggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Modifica del prospetto – Intervento edilizio autonomo – Permesso di costruire – Necessità.

La modifica del prospetto va considerata come intervento edilizio autonomo, riconducibile al genus della ristrutturazione edilizia, come nel caso di apertura di nuove finestre, di chiusura di quelle preesistenti e di loro apertura in altre parti dell’immobile, nell’apertura di una nuova porta di ingresso sulla facciata dell’edificio o comunque su una parete esterna dello stesso, nonché nella trasformazione di vani finestra in altrettante porte-finestre. E’ stato anche precisato che l’apertura di porte e finestre o l’ampliamento di un vano-finestra non rientrano fra gli interventi di manutenzione straordinaria e, in quanto opere non di mero ripristino bensì modificatrici dell’aspetto degli edifici, esse vanno ricomprese fra quelle di ristrutturazione edilizia per la cui realizzazione è necessario il rilascio del permesso di costruire, determinando un’oggettiva trasformazione della facciata dell’immobile mediante la sostituzione e l’inserimento di elementi, ovvero la loro modifica.

Pres. Burzichelli – Est. Burzichelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1550 del 2014, proposto da
Lucio Leonardi, e Di Maria Santa, rappresentati e difesi dagli avvocati Gaetano Cundari e Giuseppina Cinzia Pulvirenti, con domicilio eletto presso lo studio Gaetano Cundari in Catania, Via Giuffrida 176;

contro

Comune Acireale, rappresentato e difeso rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Calabretta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

dell’ordine di demolizione del Comune di Acireale n. 07 in data 11 marzo 2014, relativo ad opere abusive realizzate nell’abitazione degli interessati sita in Via del Popolo 32

Visti tutti gli atti della causa e le difese delle parti, come in atti o da verbale;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 settembre 2023 il dott. Daniele Burzichelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti hanno impugnato l’ordine di demolizione del Comune di Acireale n. 07 in data 11 marzo 2014, relativo ad opere abusive realizzate nell’abitazione degli interessati sita in Via del Popolo 32.

In particolare, nel provvedimento impugnato si afferma che, rispetto all’elaborato grafico presente nel fascicolo contenente la domanda per ottenere il permesso di esecuzione dei lavori, erano state rilevate le seguenti difformità: a) modifica nella distribuzione delle tramezzature interne (per le quali era stata fornita copia della comunicazione n. 20601/U, inoltrata ai sensi dell’art. 9 della legge regionale n. 37/1985); b) diversa ubicazione e numero di aperture delle finestre alte sul prospetto est; c) realizzazione di una finestra sul prospetto nord in corrispondenza del locale WC; d) trasformazione da finestra a porta di una struttura del prospetto aggettante sulla Via del Popolo; e) locale cucina ricavato dalla chiusura (parte in muratura e parte in profilati di alluminio anodizzato e vetri) di due lati di un preesistente terrazzino di pianta quadrata con lati pari a metri 3,25 circa, copertura ad una falda leggermente inclinata realizzata con pannelli coibentati autoportanti e altezza interna pari a metri 2,00; f) nell’angolo nord-ovest delle stesso locale cucina, presenza di un’appendice in muratura dell’attiguo locale WC (avente pianta a quarto di cerchio con raggio di 95 centimetri circa e altezza pari a metri 2,35), all’interno della quale è stato installato il piatto doccia; g) sul piano di copertura dell’appartamento è presente un casotto di sbarco-scala della medesima pianta del vano scala e altezza pari a metri 2,10 (il casotto sbarco-scala è riportato sui grafici allegati all’autorizzazione n. 283 del 14 settembre 1999, oggetto dell’ordinanza numero 152 in data 18 luglio 2000 con cui è stata comminata la sanzione amministrativa pecuniaria per l’abusiva esecuzione di opere soggette ad autorizzazione); g) terrazza di copertura dell’immobile sprovvista di parapetti ad eccezione del prospetto ovest dove è presente una ringhiera metallica.

Nell’atto si precisa, altresì, che i lavori dovevano considerarsi abusivi perché eseguiti in assenza di titolo concessorio nel centro storico, nonché in area sottoposta a vincolo sismico.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) in data 12 agosto 1999 gli interessati hanno presentato domanda di autorizzazione edilizia per risanare i ballatoi dell’immobile e il Comune ha rilasciato l’autorizzazione n. 283 del 14 settembre 1999; b) con ordinanza n. 152 in data 18 luglio 2000 il Comune ha rilevato che, rispetto ai grafici presentati a corredo della richiesta di autorizzazione e al progetto allegato alla licenza edilizia del 30 giugno 1961, risultava inesistente il casotto della scala al piano di copertura e la ringhiera, essendo contemplato solo un muretto di delimitazione del terrazzo in corrispondenza del prospetto sulla Via del Popolo; c) l’Amministrazione ha, quindi, comminato le sanzioni previste dall’art. 10 della legge n. 47/1985, nonché dall’art. 2 del D.P.R. n. 639/1910; d) con provvedimento n. 420 in data 5 dicembre 2001 il Comune ha autorizzato la posa della ringhiera sulla terrazza di copertura dello stabile.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) la contestazione sulle modifiche interne è contraddetta dallo stesso provvedimento, in cui si dà atto della precedente comunicazione n. 2061/U in data 23 giugno 1999; b) il casotto di sbarco della scala è stato oggetto di precedente autorizzazione sanzione amministrativa; c) la terrazza stata munita di ringhiere come da progetto approvato dallo stesso Comune; d) rispetto al progetto originario, pertanto, risulta solo una diversa ubicazione di finestre sul prospetto est, la realizzazione di una finestra sul prospetto nord, e la trasformazione di un’apertura e la chiusura della preesistente terrazzino, cioè opere edilizie minori che non rientrano tra quelle sanzionabili ai sensi dell’art. 31, terzo comma, del D.P.R. n. 380/2001; e) l’Amministrazione, inoltre, ha ingenerato nei ricorrenti il legittimo affidamento sulla regolarità urbanistica delle opere, avuto riguardo al lungo lasso di tempo intercorso dalla realizzazione del presunto abuso e alla protratta inerzia del Comune.

Con memoria in data 10 luglio 2023 i ricorrenti hanno ribadito le loro difese.

Il Comune di Acireale, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, osservando, in sintesi, quanto segue: a) ricade sul privato l’onere di dimostrare la regolarità dei manufatti realizzati, conservando e all’occorrenza producendo i relativi titoli autorizzatori, ovvero provando la loro realizzazione in un’epoca in cui non occorreva il rilascio di alcun titolo; b) il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di opere abusive e giammai assistite da titolo non richiede motivazioni in ordine alle ragioni di pubblico interesse, neanche nell’ipotesi in cui l’ordine di ripristino intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’illecito, il titolare non sia responsabile dell’abuso e l’eventuale trasferimento del bene non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino; c) nessuna contraddizione emerge tra i diversi atti adottati dal Comune e non sussiste, quindi, alcun affidamento meritevole di tutela.

Con memoria in data 24 luglio 2023 i ricorrenti, nel confermare le loro difese anche alla luce delle deduzioni avversarie, hanno osservato, in particolare che ricade sul Comune l’onere di custodire ogni informazione utile sullo stato legittimo degli immobili, come si desume dall’art. 9-bis del D.P.R. n. 380/2001.

Nella pubblica udienza in data odierna il difensore dell’Amministrazione ha eccepito la tardività della censura relativa alla denunciata violazione dell’art. 9-bis del D.P.R. n. 380/2001, in quanto sollevata per la prima volta con memoria, non notificata, depositata in data 24 luglio 2023.

Le parti hanno, quindi, insistito nelle rispettive conclusioni e la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio osserva, in primo luogo, quanto segue.

Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza (sul punto, cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, VI, 9 giugno 2023, n. 5659), spetta al soggetto che ha commesso l’abuso edilizio l’onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell’immobile, nonché la disponibilità di eventuali titoli autorizzatori, in quanto solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che possano radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione o della legittimità di un manufatto.

In mancanza di tali prove, l’Amministrazione è, quindi, tenuta ad adottare i provvedimenti repressivi dell’illecito.

I ricorrenti hanno menzionato la disciplina di cui all’art. 9-bis del D.P.R. n. 380/2001 (Documentazione amministrativa e stato legittimo degli immobili), ma, anche prescindendo dall’eccezione sollevata sul punto dal difensore del Comune resistente nell’odierna camera di consiglio e volendo considerare la deduzione come un semplice argomento ad ulteriore sostegno delle doglianze che sono state tempestivamente introdotte, la Sezione rileva che tale previsione, in disparte ogni ulteriore indagine in ordine al suo effettivo contenuto, non riguarda il regime probatorio contemplato dalla disciplina processuale, con particolare riferimento a quanto previsto dagli artt. 64, primo comma, e 63, primo comma, c.p.a.

In particolare, il citato art. 64, primo comma, stabilisce che spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni, mentre l’art. 63, primo comma, contempla il ricorso al cosiddetto metodo acquisitivo “fermo restando l’onere della prova a loro [delle parti] carico”.

E’ questo il motivo per cui la giurisprudenza ha costantemente affermato che spetta al privato fornire prova della legittimità dell’intervento edilizio.

Ciò precisato, per quanto attiene alla modifica nella distribuzione delle tramezzature interne, è effettivamente intervenuta la comunicazione contemplata dall’art. 9 della legge regionale n. 37/1985, come affermato dal Comune nello stesso provvedimento impugnato.

Al riguardo va precisato che il citato art. 9 ammetteva la semplice comunicazione per le opere interne nel centro storico (zona A), ma nel rispetto delle originarie caratteristiche costruttive, e il semplice intervento sulle tramezzature non incide, in realtà, su tali caratteristiche, come sarebbe avvenuto, ad esempio, per opere che avessero interessato un muro portante, in quanto i tramezzi non influiscono sulla struttura del fabbricato, ma assolvono la sola funzione di suddividere gli spazi interni.

La diversa ubicazione e il numero di finestre alte sul prospetto est, la realizzazione di una finestra sul prospetto nord in corrispondenza del locale WC e la trasformazione da finestra a porta di una struttura del prospetto aggettante sulla Via del Popolo determinano, invece, una modifica del prospetto dell’edificio e, pertanto, i relativi interventi erano soggetti a permesso di costruire ai sensi dell’art. 10, primo comma, lettera c), del D.P.R. n. 380/2001.

Come, infatti, affermato dalla giurisprudenza (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, VI, 6 febbraio 2019, n. 902), la modifica del prospetto va considerata come intervento edilizio autonomo, riconducibile al genus della ristrutturazione edilizia, come nel caso di apertura di nuove finestre, di chiusura di quelle preesistenti e di loro apertura in altre parti dell’immobile, nell’apertura di una nuova porta di ingresso sulla facciata dell’edificio o comunque su una parete esterna dello stesso, nonché nella trasformazione di vani finestra in altrettante porte-finestre.

E’ stato anche precisato (T.A.R. Campania, Napoli, IV, 20 gennaio 2014, n. 337) che l’apertura di porte e finestre o l’ampliamento di un vano-finestra non rientrano fra gli interventi di manutenzione straordinaria e, in quanto opere non di mero ripristino bensì modificatrici dell’aspetto degli edifici, esse vanno ricomprese fra quelle di ristrutturazione edilizia per la cui realizzazione è necessario il rilascio del permesso di costruire, determinando un’oggettiva trasformazione della facciata dell’immobile mediante la sostituzione e l’inserimento di elementi, ovvero la loro modifica.

Identiche considerazioni valgono per la trasformazione di una finestra in porta-finestra, che determina una modifica del prospetto e non può considerarsi opera di manutenzione (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, VI, 4 ottobre 2011, n. 5431; 30 maggio 2011, n. 3223; T.A.R. Napoli, Campania, IV, 20 marzo 2012, n. 1374; Cassazione Penale, III, 4 dicembre 2008, n. 834).

Sotto tale profilo, pertanto, l’operato del Comune appare legittimo.

Parimenti soggetta a permesso di costruire deve considerarsi la realizzazione del locale cucina e la presenza dell’appendice dell’attiguo locale WC, poiché tali interventi sono stati effettuati in muratura e hanno determinato la creazione di nuovi volumi e superfici.

Quanto al casotto di sbarco-scala e alla ringhiera, gli interventi erano già stati sanzionati dall’Amministrazione con ordinanza n. 152 del 18 luglio 2000, sicché in parte qua la contestazione dei ricorrenti appare fondata, poiché il Comune è intervenuto – non in autotutela – su un rapporto giuridico già definito e consolidato.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto in parte e, per l’effetto, va disposto l’annullamento del provvedimento impugnato nella sola parte in cui esso fa riferimento alle opere interne, al casotto di sbarco-scala e alla ringhiera.

Tenuto conto della reciproca soccombenza, le spese di lite devono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: 1) lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nella sola parte in cui esso fa riferimento alle opere interne, al casotto di sbarco-scala e alla ringhiera; 2) compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente, Estensore

Emanuele Caminiti, Referendario

Cristina Consoli, Referendario

L'articolo Sulla necessità del permesso di costruire in caso di modifica del prospetto. proviene da Giustamm.

Francesco Brugaletta, Presidente, Salvatore Accolla, Referendario, Estensore; PARTI: (R. A., rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Bonetti e Santi Delia contro Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca- Ufficio Scolastico Regionale Sicilia – Ambito Territoriale di Messina, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale di Catania)

Diritto di accesso: natura e portata

Procedimento amministrativo – diritto di accesso – natura e portata.

Il diritto di accesso non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo in realtà  diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita così¬ che la domanda tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga eventualmente fatta valere l’anzidetta situazione, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità  della domanda giudiziale che il richiedente potrebbe proporre una volta conosciuti gli atti. Deve aggiungersi che, fermo restando che l’esercizio del diritto di accesso non può costringere l’Amministrazione ad attività  di ricerca ed elaborazione dati, esso, in termini generali, non può nemmeno essere ostacolato dalla eventuale difficoltà  di reperire la documentazione chiesta, peraltro necessaria (con riferimento al caso di specie) ai fini della difesa in giudizio della parte ricorrente, nè dall’eventuale valutazione dell’Amministrazione in merito alla sua utilità . L’Amministrazione è pertanto tenuta a compiere ogni sforzo per il suo reperimento, ricostruendo anche i provvedimenti mancanti.

Pubblicato il 01/06/2020

N. 01201/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01519/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1519 del 2019, proposto da R. A., rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Bonetti e Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca- Ufficio Scolastico Regionale Sicilia – Ambito Territoriale di Messina, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l’esibizione

dei documenti richiesti con istanza d’accesso agli atti inoltrata in data 5 agosto 2019, rimasta inevasa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca- Ufficio Scolastico Regionale Sicilia – Ambito Territoriale di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 116 cod. proc. amm.;

Visto l’art. 84, c. 5-6, d.l. 18/2020, conv. in l. n. 27/2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020 il dott. Salvatore Accolla;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe indicato, regolarmente notificato e depositato, la ricorrente ha riferito:

– di essere una docente abilitata all’insegnamento nella scuola materna statale a seguito di concorso ordinario D.D. del 6 aprile 1999 e, in ragione di tale titolo, di essere stata inserita nelle G.P.P. della Regione Sicilia;

– di essere stata depennata dalle stesse graduatorie nel 2007 per mancato aggiornamento della propria posizione;

– di aver comunque ottenuto grazie al provvedimento giurisdizionale del Tar Lazio, (ordinanza n. 6458/2016) l’inserimento in G.A.E. per la provincia di Milano grazie al titolo di diploma magistrale;

– di non aver ottenuto dall’Ufficio scolastico provinciale di Messina nelle more della definizione nel merito del contenzioso,il richiesto reinserimento nelle G.A.E. per la provincia di Messina ai sensi dell’art. 1 lettera b) del D.M. n. 374 del 24 aprile 2019, essendole stato opposto che il sistema per la trasmissione della domanda risultava attivato, per la sua posizione, presso l’Ufficio scolastico di Milano;

– di essere stata successivamente inserita in autotutela nella graduatoria dell’U.S.P. di Messina a seguito di notifica di ricorso al Tribunale del lavoro solo quale mera titolare di provvedimento cautelare con diritto all’iscrizione.

Lamentava in tal senso che, nonostante avesse diritto ad essere reinserita nelle GAE della provincia di Messina quale vincitrice di concorso ed ex depennata l’Ufficio scolastico la aveva reinserita solo quale diplomata magistrale ed esponeva che, proprio per poter far valere il suo status di depennata aveva trasmesso formale istanza d’accesso agli atti per ottenere copia dei verbali e/o dei provvedimenti assunti dall’Ufficio Scolastico provinciale di Messina dalla quale si evincesse il depennamento della stessa avvenuto nell’anno 2007.

Lamentava che tale istanza fosse rimasta inevasa, con conseguente violazione e falsa applicazione degli art. 24 e 25 della l. 7 agosto 1990 n. 241 ed affermando che anche qualora quanto richiesto fosse stato considerato non tanto un documento fisicamente esistente ma, invero, un’informazione, la domanda tendeva “ad ottenere informazioni attinenti alla organizzazione dell’amministrazione” e, perciò, non v’era dubbio che “l’Amministrazione dovrà  consentire l’accesso”.

Riteneva inoltre evidente che, stante la propria peculiare posizione (docente depennata dalle GAE che, ai sensi del DM n. 374/20198, ha diritto ad esservi reinserita), essa possedesse un interesse alla tutela di un interesse concreto e attuale.

In conclusione chiedeva l’esibizione dei documenti richiesti entro un termine non superiore a trenta giorni e/o in caso di inesistenza della documentazione richiesta, di ordinare all’amministrazione intimata di darne riscontro formale con apposita nota.

Si costituiva in giudizio il Ministero convenuto che, con memoria del 24/2/2020, chiedeva di dichiarare inammissibile ed in subordine di rigettare il ricorso, affermando di aver dato riscontro alla richiesta e di non aver potuto consentire l’accesso ad alcun verbale di depennamento, dato che il depennamento era avvenuto automaticamente, sicchè non sussisterebbe alcun provvedimento espresso di tal sorta. Inoltre l’Amministrazione affermava di dubitare anche dell’utilità  della documentazione richiesta per i fini perseguiti dall’istante, considerato che la vittoria del concorso costituirebbe solo uno dei titoli per l’iscrizione in GAE e che, d’altra parte, l’inserimento con riserva nelle GAE di Milano, con nuovo punteggio e carriera sulla base del titolo di diploma magistrale avrebbe avviato un nuovo percorso professionale che prescinde del tutto da quello precedente, senza alcuna continuità  con quello esistente fino a quel momento. Affermava, inoltre, che con l’inserimento nelle GAE di Milano, ex novo, la parte aveva perso, retroattivamente, tutti i punteggi maturati e la carriera ottenuta precedentemente, della quale, conseguentemente, non si era tenuta traccia in provincia diversa da quella di effettivo inserimento.

Con memoria depositata il 7/5/20020 la ricorrente ribadiva le proprie argomentazioni, sottolineando, che il rilascio della documentazione sarebbe divenuta essenziale, secondo quanto affermato in un provvedimento cautelare pronunciato in una controversia presso il giudice del lavoro di Milano, anche per la positiva soluzione di tale ultimo contenzioso.

Alla camera di consiglio del 27/5/20120, tenutasi in videoconferenza con modalità  di connessione da remoto e senza la presenza delle parti ai sensi dell’art 84 c.5 d.l 18/2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato.

Sussiste, infatti, un interesse sostanziale in capo alla ricorrente ad accedere a tutti gli atti oggetto dell’istanza ostensiva il cui ambito risulta sufficientemente delimitato, sia rispetto agli atti di suo interesse sia rispetto alle motivazioni dell’accesso.

Deve d’altra parte rilevarsi che il diritto di accesso non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo in realtà  diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita così¬ che la domanda tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga eventualmente fatta valere l’anzidetta situazione, ma anche dall’eventuale infondatezza o inammissibilità  della domanda giudiziale che il richiedente potrebbe proporre una volta conosciuti gli atti.

Deve aggiungersi che, fermo restando che l’esercizio del diritto di accesso non può costringere l’Amministrazione ad attività  di ricerca ed elaborazione dati, esso, in termini generali, non può nemmeno essere ostacolato dalla eventuale difficoltà  di reperire la documentazione chiesta, peraltro necessaria, nel caso in questione, ai fini della difesa in giudizio della ricorrente, nè dall’eventuale valutazione dell’Amministrazione in merito alla sua utilità . L’Amministrazione è pertanto tenuta a compiere ogni sforzo per il suo reperimento anche nelle province diverse da quelle di inserimento, ricostruendo anche i provvedimenti mancanti (cfr. TAR Sicilia sez. dist. Catania n. 2040/2011).

Nel caso di specie deve riconoscersi il diritto della ricorrente ad accedere a copia della documentazione, dei verbali e dei provvedimenti assunti dall’Amministrazione convenuta dalla quale si evinca la sua partecipazione e vittoria del concorso del 1999 ed il depennamento del suo nominativo, avvenuto nell’anno 2007 per mancato aggiornamento della sua posizione nella graduatoria, fornendo comunque riscontro formale alla ricorrente.

Il ricorso va dunque accolto nei termini anzidetti, dovendosi consentire l’accesso ai documenti richiesti, eventualmente attraverso il rilascio in formato elettronico, previo pagamento dei relativi diritti, entro il termine di giorni trenta (30) dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono, come di regola, la soccombenza e devono essere distratte, per espressa domanda degli avvocati della ricorrente, in favore di questi ultimi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto ordina all’Amministrazione resistente di esibire al ricorrente i documenti indicati in parte motiva, entro il termine di giorni trenta (30) dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notificazione, se anteriore, della presente sentenza.

Condanna il Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca al pagamento delle spese di lite, che liquida in favore della parte ricorrente in € 1.000,00, oltre iva, cpa e spese generali al 15%, da distrarsi in favore dei procuratori antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020, tenutasi con modalità  di collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Brugaletta, Presidente

Agnese Anna Barone, Consigliere

Salvatore Accolla, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione II – Sentenza – 1/6/2020 n.1201 proviene da Giustamm.

Francesco Brugaletta, Presidente, Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore PARTI: Comune di Gravina di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Anna Arena,contro Fallimento Cogep S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emilio Salvatore Castorina

Và esclusa l’ applicazione alle convenzioni urbanistiche del recesso previsto dall’art. 72 della legge fallimentare.

1. Edilizia ed urbanistica- convenzione urbanistica- contratto ad oggetto pubblico- è tale – disciplina degli accordi ex art. 11 della legge n.241/1990- applicabilità  – va affermata.

2.Edilizia ed urbanistica- convenzioni urbanistiche- recesso ex art. 72 legge fallimentare- non è applicabile.

N. 00323/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00609/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 609 del 2015, proposto da 
Comune di Gravina di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Anna Arena, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, via Firenze,20; 

contro

Fallimento Cogep S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emilio Salvatore Castorina, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, piazza Roma, 9; 

Per l’accertamento

– dell’efficacia nei confronti della curatela fallimentare Co.Gep della convezione urbanistica di lottizzazione conclusa tra la ditta Co.Gep. S.r.l. ed il Comune di Gravina di Catania in data 15.07.2005 e nella successiva rettifica parziale redatta in data 8.02.2006;

-dell’inadempimento della Ditta COGEP S.r.l. rispetto agli obblighi previsti nella suddetta convenzione urbanistica di lottizzazione con conseguente emissione della pronuncia ex art. 2932 c.c. nei confronti della curatela del fallimento Co.Gep. e con la nomina di commissario ad acta che provveda a quanto di necessità  per pervenire a detto trasferimento;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Fallimento Cogep S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2019 la dott.ssa Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto dell’Assessorato Regionale LL.PP – dipartimento lavori pubblici servizio aree urbane e politica della casa, n. 1465/8° del 14 ottobre 2002 la società  Co.Gep s.r.l. è stata ammessa ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata di cui alla legge 457/78 per la costruzione di n.100 alloggi nel Comune Gravina di Catania.

La società  ha, quindi, avviato la richiesta di approvazione di un programma costruttivo, in variante all’allora vigente Programma di Fabbricazione, ai sensi dell’art. 25 della l.r., definito con D.A. n. 1314/DRU del 20 dicembre 2004 in conformità  al parere n.69 del 17.12.2004 reso dal Servizio 4CT del Dipartimento Regionale Urbanistica.

Con convenzione del 15 luglio 2005 e successiva rettifica dell’8 febbraio 2006, il Comune di Gravina e la società  hanno pattuito gli obblighi connessi al programma costruttivo così¬ come approvato dal DRU prevedendo, per quanto di interesse in questa sede, quanto segue:

art. 2: “L’impresa COGEP s.r.l. si obbliga a realizzare e cedere a tutti gli effetti di legge al Comune di Gravina di Catania le porzioni di aree destinate ad attrezzatture pubbliche di urbanizzazione primaria e secondaria nell’ambito del citato programma costruttivo, dette aree risultano estese mq 13.461 e sono così¬ destinate e localizzate nella zonizzazione del programma costruttivo (&);

art. 3: L’impresa nei confronti del Comune si impegna ad effettuare il pagamento del corrispettivo della concessione con le seguenti modalità :

a) la cessione della porzione di area destinata ad opere di urbanizzazione primarie e secondarie (&);

art. 4: L’impresa si obbliga, per se e per i propri aventi causa a realizzare a propria cure e spese, conformemente alle indicazioni del programma costruttivo, le seguenti opere:

– parcheggio pubblico; 

– verde pubblico attrezzato;

– rete fognaria bianca e nera;

– rete di distribuzione idrica;

– rete di distribuzione dell’energia elettrica e telefonica;

– impianto di pubblica illuminazione;

– strada di Programma e di Piano (&);”

La COGEP – che ha completato i lavori di cui al progetto costruttivo, omettendo, tuttavia, la realizzazione delle opere di urbanizzazione di cui alla citata convenzione – è stata dichiarata fallita con sentenza n. 196/2011 del Tribunale di Catania, in seguito alla quale il Comune ha presentato istanza al fine di insinuare il proprio credito allo stato passivo, oltre che per ottenere la restituzione o la rivendica dei beni mobili o immobili.

Con decreto del 21 gennaio 2013 il Giudice delegato dichiarava esecutivo lo stato passivo del fallimento e rigettava la domanda del Comune di Gravina di Catania tenuto anche conto “di quanto dichiarato dal curatore in ordine alla manifesta volontà  di sciogliersi dal vincolo contrattuale, comunicato al comune istante e considerata comunque la inammissibilità  di siffatta domanda in sede di verifica dello stato passivo riguardando la verifica o l’ammissione di un credito o la rivendica di un bene di proprietà  del creditore istante”; si rigetta altresì¬ la domanda di ammissione al passivo del credito di € 720.868,01 pari ai costi per la esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria tenuto conto che non sono state considerate le opere già eseguite dalla società  in bonis il cui importo va detratto dal costo relativo alle opere ancora da eseguirsi”.

Con decreto del 13 febbraio 2014, il Tribunale di Catania, in parziale accoglimento dell’opposizione proposta dal Comune di Gravina di Catania ammetteva “al passivo del fallimento il credito vantato dal Comune di Gravina di Catania, al chirografo, di euro 720.868,01, con gli interessi legali fino alla data del fallimento, con riserva all’esito del giudizio promosso dinanzi al Giudice Amministrativo“.

Con il ricorso in esame, notificato il 26 febbraio 2015, il Comune di Gravina ha formulato le seguenti domande:

 – accertare la legittimità  ed efficacia nei confronti del Fallimento Co.Gep resistente della convenzione urbanistica di lottizzazione conclusa tra la ditta COGEP S.r.l. ed il Comune di Gravina di Catania in data 15.07.2005 e nella successiva rettifica parziale redatta in data 08.02.2006";

"- (&) accertare l’inadempimento della COGEP a quanto previsto dalla suddetta convenzione urbanistica di lottizzazione con conseguente ordine al Curatore di effettuare il trasferimento (&) delle aree interessate dalle opere di urbanizzazione primaria e secondaria di cui al programma costruttivo sopra detto, le quali, anche secondo il vigente PRG, sono già sottoposte a vincolo di destinazione d’uso pubblico per dette opere di urbanizzazione, in virt๠del decreto di approvazione del programma costruttivo e della conseguente procedura amministrativa";

"- (&) riconoscere il credito del Comune di Gravina di Catania nei confronti del Fall. Co.Gep per la somma di € 720.868,01, oltre interessi; o, in subordine, riconoscere il credito del Comune di Gravina di Catania per l’eventuale importo minore scaturente da una CTU che sin d’ora si chiede di nominare, in relazione alle eventuali opere di urbanizzazione primaria e secondaria, ove già eseguite dalla COGEP, che il Comune non ha potuto constatare poichè trattasi di impianti interrati, tenuto conto del fatto che comunque tali eventuali opere mancano di collaudo””;

 “-nominare il commissario ad acta che provveda a quanto di necessità  per pervenire a detti trasferimenti delle aree e delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria ove eseguite";

"-riconoscere il risarcimento del danno, oltre interessi e rivalutazione".

A sostegno delle domande il Comune ha rilevato l’impossibilità  in capo al Curatore del fallimento Co.Gep, di revocare gli obblighi derivanti dalla Convenzione sottoscritta in esecuzione del decreto regionale di approvazione del programma costruttivo in seguito alla quale ex lege è avvenuta la dichiarazione di pubblica utilità , che non può essere revocata da una dichiarazione volta a tutelare interessi meramente privati.

Il Fallimento COGEP si è costituito in giudizio e ha preliminarmente eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva e comunque l’estraneità  al dedotto rapporto sostanziale poichè per effetto dell’art. 10, ult. cpv., della convenzione (“”Il Comune non rilascerà  alcuna autorizzazione di abitabilità  e di uso dei locali se l’impresa od i suoi aventi causa non abbiano provveduto alla cessione delle aree stabilite dalla presente e delle opere di urbanizzazione dalla stessa realizzate“”) dal momento del trasferimento della proprietà  degli alloggi ai privati gli obblighi di realizzazione delle opere di urbanizzazione e di cessione delle aree si sarebbero automaticamente trasferiti dall’Impresa fallita, ai terzi privati, acquirenti degli alloggi.

Ha, inoltre, contestato la fondatezza del ricorso rilevando che la convenzione urbanistica ha indubbia natura di atto negoziale governato dalle regole civilistiche ex art 11 della legge n. 241/1990, con conseguente correttezza e legittimità  della determinazione del Curatore del Fallimento di non subentrare in contratto e di sciogliersi dallo stesso, ex art. 72 L.F.

Le parti hanno scambiato memorie e repliche e alla pubblica udienza del 20 novembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione, come da verbale.

DIRITTO

Il ricorso riguarda l’accertamento degli obblighi scaturenti dalla convenzione di lottizzazione sottoscritta il 15 luglio 2005 tra il Comune di Gravina e la società  Co.Gep. s.r.l. e, in particolare, l’accertamento dell’inadempimento di quest’ultima, previa verifica dell’efficacia della suddetta convenzione nei confronti della curatela che nelle more si è avvalsa della facoltà  prevista dall’art. 72 della legge fallimentare.

Va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dalla parte resistente che, invocando l’art. 10, ultimo cpv. della convenzione (“”il Comune non rilascerà  alcuna autorizzazione di abitabilità  e di uso dei locali se l’impresa od i suoi aventi causa non abbiano provveduto alla cessione delle aree stabilite dalla presente e delle opere di urbanizzazione dalla stessa realizzate””), ritiene che dal momento del trasferimento degli immobili agli assegnatari l’obbligo di cessione si sia trasferito dall’impresa ai privati acquirenti.

L’eccezione è infondata, poichè l’art. 10 citato non prevede alcun “”trasferimento”” degli obblighi assunti con la convenzione, ma si limita a stabilire che non verrà  rilasciato alcuna provvedimento autorizzativo per l’abitabilità  degli immobili sino a quando “”l’Impresa o i suoi aventi causa non abbiano provveduto alla cessione delle aree…”” e ciò in conformità  alle altre disposizioni della convenzione (v., in particolare artt. 2 e 3) da cui chiaramente si evince che la Co. Gep. ha assunto personalmente l’obbligo di realizzazione delle opere di urbanizzazione e cessione delle aree individuate nell’art. 2 e di corrispondere “”il corrispettivo della concessione”” con le modalità  di cui all’art. 3. In particolare, proprio il fatto che nella Convenzione la società  si sia assunta l’obbligo in questione anche per i propri aventi causa, senza specificare che tale obbligo sarebbe venuto a cessare con la cessione della proprietà  dei fondi e/o con il subentro di altro soggetto negli obblighi previsti dalla Convenzione, evidenzia che la volontà  delle parti era, precisamente, quella di individuare in modo certo il soggetto debitore degli oneri di urbanizzazione, a prescindere da quelle che sarebbero state le vicende relative alla proprietà  degli immobili compresi nel Programma costruttivo in questione.

L’eccezione è, inoltre, infondata tenuto conto che il punto centrale della controversia è costituito sostanzialmente dalla verifica dell’ammissibilità /legittimità  della manifestazione di volontà  espressa dal curatore del fallimento di sciogliersi dalle obbligazioni assunte dalla società  Co.Gep. (all’epoca in bonis) con la sottoscrizione della convenzione urbanistica, con conseguente legittimazione della curatela. 

Nel merito il ricorso è fondato, nei termini e nei limiti di seguito precisati.

Prima di esaminare la questione circa l’applicabilità  dell’art. 72 della legge fallimentare alle convenzioni urbanistiche è opportuno evidenziare, in termini generali e ai fini del corretto inquadramento della fattispecie concreta, che per pacifica ricostruzione giurisprudenziale la convenzione urbanistica si sostanzia in un accordo bilaterale, intercorrente fra i privati e l’ente pubblico, alternativo rispetto agli strumenti urbanistici attuativi ed avente ad oggetto la definizione dell’assetto urbanistico di una parte del territorio comunale (cfr., tra le tante: Cons. Stato Sez. IV, 17 giugno 2019, n. 4068; 15 maggio 2017 n. 2256 e 29 settembre 2016 n. 4027;Cons. Stato, V, 26 novembre 2013, n. 5603; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 10 giugno 2010, n. 2274); essa, lungi dal costituire un contratto di diritto privato e/o immediatamente disciplinata dal codice civile, deve essere inquadrata tra i contratti ad oggetto pubblico, per i quali trova applicazione – rientrando essi tra gli accordi sostitutivi di provvedimento – la disciplina degli “”accordi”” di cui all’art. 11 della legge n.241/1990, che rappresentano moduli consensuali di esercizio del potere amministrativo sottoposti ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti “”in quanto compatibili”” (Cons. Stato Sez. II, 29 luglio 2019 n.5304; sez. IV, 7 settembre 2018, n. 5276; 22 febbraio 2018, n. 1119; 7 maggio 2015, n.2313; sez. IV, 26 settembre 2013, n.4810).

In merito, si è affermato (cfr. Cons. Stato n. 2256/2017 cit.): 

–  “fermi i casi di contratti di diritto privato (per i quali trovano certamente applicazione le disposizioni del codice civile), nei casi invece di contratto ad oggetto pubblico l’amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia; tali contratti non sono disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma meramente dai "principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti", sempre "in quanto compatibili" e salvo che "non diversamente previsto"; 

– nel caso delle convenzioni che accedono all’esercizio di potestà  amministrativa (anche latamente) concessoria – dove è chiara la natura latamente contrattuale dell’atto bilaterale, stante la regolazione di aspetti patrimoniali – ben possono trovare applicazione le disposizioni in tema di obbligazioni e contratti. Tuttavia, tale applicazione non può esservi, se non considerando la persistenza (ed immanenza) del potere pubblico, dato che l’atto fondativo del rapporto tra amministrazione e privato non è la convenzione, bensì¬ il provvedimento, rispetto al quale la prima rappresenta solo uno strumento ausiliario, idoneo alla regolazione (subalterna al provvedimento) di aspetti patrimoniali del rapporto, nell’ambito di una pìù ampia finalità  di pubblico interesse che ispira l’azione amministrativa"; 

– in definitiva, "è solo in ragione di una analisi dettagliata e specifica, che tenga conto delle considerazioni ora espresse, che può concludersi per la applicabilità  (o meno) di norme ed istituti del codice civile ai contratti della pubblica amministrazione (anche in attuazione di quanto previsto dall’art. 1323 cod. civ.), in tutti quei casi (segnatamente per i contratti ad oggetto pubblico) in cui il contratto, dotato di "tipicità " propria conferita da norme di diritto pubblico, non risulta, fin dal suo momento genetico, meramente regolato dal diritto privato, ma anzi presenta elementi, anche essenziali (causa, oggetto), particolari rispetto agli ordinari contratti, in quanto diversamente conformati””.. 

Alla luce dei principi innanzi esposti, occorre rilevare: 

– per un verso, che l’art. 72 della legge fallimentare dispone che “”Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l’esecuzione del contratto (&) rimane sospesa fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto””;

– per altro verso, che la convenzione urbanistica, in quanto contratto ad oggetto pubblico, presenta un “”contenuto contrattuale”” sostanzialmente definito dalla legge e dagli atti di pianificazione, di modo che non può configurarsi una "autonomia", e dunque una "disponibilità " delle obbligazioni assunte con la convenzione da parte dell’amministrazione, in particolare per ciò che riguarda gli aspetti patrimoniali e, ancor pìù specificamente, gli oneri di urbanizzazione, che devono essere corrispondere secondo le disposizioni di legge.

Orbene, già tale preliminare qualificazione della natura giuridica della fattispecie in termini di contratto ad oggetto pubblico è sufficiente per escludere l’applicazione, alle convenzioni urbanistiche, del recesso previsto dall’art. 72 della legge fallimentare che facendo riferimento espresso al “”contratto”” richiama lo schema generale dell’art. 1321 del codice civile il quale, per le ragioni anzidette, non si attaglia alle convenzioni urbanistiche per la loro intrinseca natura pubblicistica ( v. in tal senso Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 2018, n. 4251).

Inoltre, secondo quanto previsto dal comma 2° dell’art. 11 della legge n. 241/1990, agli accordi sostitutivi del provvedimento, si applicano “”ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili“” e non le singole disposizioni del codice civile, nè a maggior ragione quelle delle leggi speciali ( cfr. TAR Puglia – Bari, sez. I, 4 giugno 2013, n. 899 secondo cui "Dal chiaro tenore letterale del comma 2 dell’art. 11, L. n. 241 del 1990 si può ricavare un principio di rigorosa tassatività  delle regole privatistiche applicabili agli accordi ex art. 11, L. n. 241 del 1990 (e cioè unicamente quelle richiamate dal menzionato comma 2: ossia i principi in materia di obbligazioni e contratti di cui al libro IV del codice civile, peraltro con il duplice limite della compatibilità  e dell’inesistenza di una disciplina speciale difforme). Il citato comma 2, inoltre, non richiama direttamente le disposizioni del Libro IV del c.c., ma unicamente i principi. Ne consegue che la disciplina privatistica contenuta in leggi speciali (ivi compresa la legge fallimentare, in particolare l’art. 72, R.D. n. 267 del 1942) non è applicabile agli accordi in esame)””.

Nè può ritenersi che la facoltà  di recesso unilaterale prevista dall’art. 72 della legge fallimentare costituisca un “”principio”” in materia di obbligazione in considerazione dell’evidente portata derogatoria rispetto alla generale vincolatività  del contratto raggiunto dalle parti, secondo la previsione dell’art. 1372 cod. civ. (V. in tal senso Cons. Stato, n. 4251/2018 cit. che afferma  “(&) l’art. 72 della legge fallimentare, assume invero carattere derogatorio, attribuendo al curatore il potere di liberare il fallimento da eventuali vincoli contrattuali in atto, attraverso lo scioglimento del contratto. Nell’ipotesi in cui il curatore decida di esercitare il diritto potestativo di cui all’art. 72 cit., l’altro contraente rimarrebbe impossibilitato dal pretendere la prestazione originariamente prevista dal regolamento contrattuale, potendo unicamente fare istanza di insinuazione al passivo. La ratio derogatoria della norma è indubbiamente quella di non penalizzare oltremodo gli interessi del ceto creditorio dal possibile vulnus derivante dalla necessità  del curatore fallimentare di far fronte agli impegni contrattuali assunti dal fallito precedentemente alla dichiarazione di fallimento. Tuttavia, tali esigenze non possono essere enfatizzate fino al punto da riconoscere al curatore il potere di sciogliersi da una convenzione precedentemente stipulata dalla società  fallita ai sensi dell’art. 11 L. n. 241 del 1990. Verrebbe infatti attribuita una posizione poziore agli interessi della massa creditoria rispetto a quelli sottesi all’esecuzione di una prestazione dettata dall’interesse pubblico, come tale ascrivibile alla pìù ampia collettività  degli amministrati. La concreta possibilità  di realizzazione dell’interesse pubblico, di cui l’Amministrazione è istituzionalmente portatrice, verrebbe infatti pregiudicata dalle scelte del curatore fallimentare ancorchè mosso da esigenze individualistiche, così¬ palesandosi una precisa gerarchia di valori priva di fondamento normativo siccome innescata dall’interferenza tra due norme (l’art. 72 della legge fallimentare e l’art. 11 della L. n. 241 del 1990) aventi una ben diversa collocazione topografica e temporale)””.

Da quanto sopra esposto deriva l’impossibilità  per il curatore di potersi avvalere, nel caso di specie – connotato da evidenti profili di interesse pubblico – della facoltà  prevista dall’art. 72 cit. e di poter recedere dagli obblighi assunti dalla Co.Gep con la sottoscrizione della convenzione del 15 luglio 2005 e successive modifiche per la realizzazione del programma costruttivo approvato in variante al Piano di fabbricazione all’epoca di vigente.

Ne consegue la fondatezza della domanda del Comune ricorrente finalizzata all’accertamento dell’efficacia nei confronti del Fallimento Co.Gep e della convezione urbanistica sottoscritta tra le parti per la realizzazione del programma costruttivo e dell’esistenza dell’inadempimento della Co.Gep in ragione dell’incontestata, parziale, non esecuzione delle opere di urbanizzazione (v. relazione del Responsabile del VII Servizio del 21 febbraio 2013, depositata in atti e non contestata dalla parte resistente) e mancata cessione delle relative aree, con conseguente ordine al Curatore di eseguire il trasferimento delle aree interessate dalle opere di urbanizzazione primaria e secondaria di cui al programma costruttivo.

Per ciò che riguarda la domanda di quantificazione delle somme dovute è opportuno premettere che, secondo le regole di distribuzione dell’onere della prova in controversie aventi ad oggetto l’adempimento delle obbligazioni, a fronte dell’allegazione del titolo di credito (nella specie, si ripete, l’ omessa integrale esecuzione delle opere di urbanizzazione e il mancato trasferimento delle aree all’Amministrazione), spetta al debitore, ai sensi dell’art. 2697, secondo comma, c.c., dimostrare ogni eventuale fatto impeditivo, estintivo o anche solo modificativo del credito medesimo, incluso tra essi l’intervenuto adempimento (totale o parziale) dell’obbligazione originaria. Nella fattispecie in esame, quindi, non essendo contestato l’an del credito fatto valere in giudizio dalla parte ricorrente, ma solo il quantum, l’onere di provare il fatto estintivo/modificativo di quel diritto gravava sulla parte resistente che, tuttavia, non lo ha assolto, come avrebbe dovuto, dato che a fronte del dettagliato elenco delle opere di urbanizzazione non realizzate di cui alla citata relazione del 21 febbraio 2013, la mera contestazione sul solo quantum formulata negli scritti difensivi, non appare sufficiente, data la sua totale genericità , a confutare la richiesta del creditore, che, dunque, deve essere accolta. 

Accertato, dunque, l’inadempimento delle obbligazioni gravanti sulla Co.Gep. derivanti dalla convenzione di urbanizzazione e l’esistenza del credito conseguentemente vantato dal Comune, nella misura come da esso quantificata e non utilmente smentita da parte ricorrente, debbono essere dichiarate la sussistenza del diritto del Comune alla cessione gratuita delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione non ancora eseguite e l’obbligo del Fallimento di provvedere, nell’impossibilità  dell’esecuzione delle opere richieste dal Comune, alla liquidazione delle somme dovute a titolo di adempimento per equivalente, nella misura richiesta dal Comune. 

Quanto, invece, alla pronuncia costitutiva ex art. 2932 il Collegio rileva che la stessa è genericamente menzionata nell’epigrafe del ricorso, ma con riguardo ad essa non risulta formulata alcuna specifica domanda nè nel corpo del ricorso introduttivo, nè nelle richieste conclusive e, pertanto, deve ritenersi inammissibile, ai sensi dell’art. 40, comma 1° lett. b) e f) dato che in ricorso non sono stati nemmeno indicati i confini, i dati catastali e la consistenza delle aree oggetto di trasferimento e tenuto anche conto che – come rilevato dalla controinteressata – alcune particelle corrispondenti alle aree di urbanizzazione per come previste nella convenzione urbanistica ad oggi non risultano ancora trasferite alla COGEP ( v. sentenza del Tribunale di Catania, n. 929/2019 allegata dalla parte controinteressata).

Nei limiti sopra precisati il ricorso è fondato e va accolto con conseguente accertamento del diritto del Comune alla cessione gratuita delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e dell’obbligo del Fallimento di provvedere, nell’impossibilità  dell’esecuzione delle opere richieste dal Comune, alla liquidazione delle somme dovute a titolo di adempimento per equivalente, nella misura richiesta dal Comune ( € 720.868,01, il cui importo risulta già ammesso con riserva allo stato passivo della procedura fallimentare).

Le spese di giudizio, in ragione della natura della controversia, della peculiarità  della vicenda, nonchè di alcuni diversi orientamenti maturati in ordine alle questione dedotta in giudizio, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), accoglie il ricorso indicato in epigrafe, nei sensi e nei limiti precisati in motivazione, e per l’effetto, accerta il diritto del Comune di Gravina di Catania alla cessione gratuita delle aree di proprietà  della controinteressata da destinarsi alla realizzazione delle opere di urbanizzazione secondo le previsione della convenzione del 15 luglio 2005 e successive modifiche, con obbligo della Curatela di corrispondere al Comune di Gravina di Catania l’importo di € 720.868,01 necessario per la realizzazione delle opere di urbanizzazione stesse. 

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Catania nelle camere di consiglio dei giorni 20 novembre 2019 e 15 gennaio 2020, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Brugaletta, Presidente

Federica Cabrini, Consigliere

Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Agnese Anna Barone   Francesco Brugaletta                              

IL SEGRETARIO

 “

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione II – Sentenza – 11/2/2020 n.323 proviene da Giustamm.

Pres. Brugaletta/est.Burzichelli

Solleva q.l.c. dell’ art. 89 bis del Codice Antimafia

1.Disciplina antimafia –  Comunicazione antimafia – Informazione antimafia – Differenze

2.Comunicazione antimafia – Art. 89 bis  – Contrasto con articoli 76,77,3 Cost. – Q.l.c. – Rilevanza e non manifesta infondatezza – Ragioni
 

Pubblicato il 28/09/2016

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 344 del 2016, proposto da:

Mare Azzurro Service S.r.l., in persona del rappresentante legale, rappresentata e difesa dall’Avvocato Antonio Saitta (C.F. STTNTN63M13F158C), domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. di Catania, in Catania, via Milano 42/a; .

– Comune di Messina, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’Avvocato Antonello Garufi (C.F. GRFNNL65M17F158S), con domicilio presso Domenico Calabrò, in Catania, Via Vagliasindi 9; 
– Ministero degli Interni (Prefettura di Messina), in persona del Ministro, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, Via Vecchia Ognina 149; 

dei seguenti atti: a) ordinanza del Comune di Messina n. 43 in data 1 febbraio 2016, con cui è stata disposta la decadenza della segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014 ed è stato fatto divieto alla società di proseguire l’attività di vendita di prodotti del I Settore Alimentare nei locali siti in Via Stazione 2; b) nota del Ministero degli Interni n. 11001/119/20(9) in data 14 dicembre 2015; c) nota della Prefettura di Messina n. 114429 del 17 dicembre 2015.

Visti tutti gli atti e documenti di causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 settembre 2016 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con il presente gravame la società ricorrente ha impugnato: a) l’ordinanza del Comune di Messina n. 43 in data 1 febbraio 2016, con cui è stata disposta la decadenza della segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014 ed è stato fatto divieto alla società di proseguire l’attività di vendita di prodotti del I Settore Alimentare nei locali siti in Via Stazione 2; b) la nota del Ministero degli Interni n. 11001/119/20(9) in data 14 dicembre 2015; c) la nota della Prefettura di Messina n. 114429 del 17 dicembre 2015.
Nel ricorso sono esposte le circostanze di fatto di seguito indicate: a) la ricorrente, mediante segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014, ha ottenuto dal Comune di Messina l’autorizzazione alla vendita al dettaglio di prodotti di cui al I Settore Alimentare (prodotti freschi e congelati, ittici e non) nei locali siti in Messina, Via Stazione 2; b) in precedenza la ricorrente aveva partecipato al bando per l’erogazione di un finanziamento dell’Assessorato Regionale dell’Agricoltura di cui al decreto n. 129/Pesca del 13 maggio 2009 e nel corso del relativo procedimento l’Amministrazione procedente aveva chiesto alla Prefettura di Messina rituali informazioni ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 159/2011 (codice antimafia); c) l’Ufficio del Governo, ai sensi dell’art. 91 del citato decreto legislativo, aveva, quindi, emanato l’informazione antimafia interdittiva n. 82460 dell’11 settembre 2015; d) nella menzionata informazione si evidenziava la sussistenza di possibili tentativi di infiltrazione mafiosa, dando atto che il coniuge del legale rappresentante della società era stato rinviato a giudizio per il reato di cui all’art. 73 del d.p.r. n. 309/1990 e che alcuni procedimenti di natura patrimoniale si erano conclusi con provvedimenti di sequestro e confisca di beni riconducibili al gruppo imprenditoriale di cui si tratta; e) la società, non più interessata a conseguire il finanziamento regionale, ha omesso di impugnare l’informazione antimafia della Prefettura; f) il Comune di Messina, a sua volta, con nota n. 38330 del 18 febbraio 2015, in considerazione del provvedimento autorizzatorio derivante dalla segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014, ha interpellato la Prefettura sull’esistenza di cause ostative ai sensi dell’art. 67 del codice antimafia e la Prefettura ha esitato la richiesta con nota n. 86417 in data 23 settembre 2015, comunicando di aver emesso la sopra indicata informazione antimafia interdittiva n. 82460 dell’11 settembre 2015; g) il Comune ha, quindi, chiesto alla Prefettura ulteriori informazioni con nota n. 224311 del 28 settembre 2015 e la Prefettura, con nota n. 114429 del 17 dicembre 2015, ha trasmesso la nota ministeriale n. 11001/119/20(9) del 14 dicembre 2015, con allegato il parere del Consiglio di Stato n. 3088/15 del 17 novembre 2015 in merito all’applicabilità dell’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2011 ai provvedimenti di natura meramente autorizzatoria, con conseguente esclusione del soggetto interessato da ogni attività economica sottoposta al preventivo assenso della Pubblica Amministrazione; h) con nota n. 302385 del 21 dicembre 2015, il Comune di Messina ha comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento per la decadenza della segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014; i) con ordinanza del Comune di Messina n. 43 in data 1 febbraio 2016, tenuto conto dell’ambito di applicazione dell’art. 89-bis del codice antimafia, è stata, infine, disposta la decadenza della menzionata segnalazione certificata di inizio attività ed è stato fatto divieto alla società di proseguire l’attività di vendita di prodotti del I Settore Alimentare nei locali siti in Via Stazione.
Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi nei termini di seguito indicati: a) il provvedimento del Comune è stato assunto al di fuori delle ipotesi contemplate dall’art. 89-bis del codice antimafia, posto che tale disposizione fa espresso riferimento all’espletamento delle verifiche di cui al precedente art. 88, secondo comma, le quali sono state eseguite quanto al procedimento relativo al bando dell’Assessorato Regionale dell’Agricoltura di cui al decreto n. 129/Pesca del 13 maggio 2009, ma non sono state esperite in relazione al procedimento relativo alla segnalazione certificata di inizio attività presentata al Comune di Messina; b) a differenza di quanto ritenuto dal Consiglio di Stato nel parere n. 3088/15 del 17 novembre 2015, l’informazione antimafia, in quanto relativa all’ipotesi in cui l’Amministrazione debba stipulare contratti, rilasciare concessioni o disporre erogazioni, va sempre distinta dalla comunicazione antimafia, che, invece, concerne attività private sottoposte a regime autorizzatorio, e l’art. 89-bis del codice antimafia, in armonia con quanto indicato nella relazione ministeriale allo schema di decreto legislativo n. 153/2014, assolve la finalità di evitare l’ingerenza della criminalità organizzata nel settore degli appalti e dei rapporti con l’Amministrazione, impedendo, in altri termini, che le imprese soggette a tentativi di infiltrazione possano comunque conseguire benefici economici da parte della pubblica autorità; c) l’applicazione della semplice comunicazione antimafia ai procedimenti di natura autorizzatoria è precisata dalla legge delega n. 136/2010 (art. 2, primo comma, lett. a e lett. f); d) in subordine, l’art. 89-bis del codice antimafia risulta costituzionalmente illegittimo, perché in contrasto con la legge delega, che non consente l’estensione dell’informazione antimafia ai procedimenti autorizzatori, nonché con il principio di uguaglianza, con il canone di ragionevolezza e con il principio di libertà di iniziativa economica, introducendo tale disposizione un regime differenziato in relazione a fattispecie sostanzialmente identiche (nel senso che al soggetto in concreto sottoposto a tentativi di infiltrazione mafiosa non sarebbero mai precluse le attività soggette ad autorizzazione, salva l’ipotesi – che però non giustifica una differente disciplina – in cui i tentativi di infiltrazione siano stati accertati in occasione di una precedente informazione antimafia).
Il Comune di Messina, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso sulla scorta delle considerazioni di seguito sinteticamente indicate: a) il gravame risulta inammissibile in relazione alle impugnate note del Ministero dell’Interno e della Prefettura, posto che nessuna censura è stata enunciata con specifico riferimento a tali atti; b) come affermato dal Consiglio di Stato, l’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2011 è applicabile ai provvedimenti di natura meramente autorizzatoria che non configurino rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione e che non diano luogo all’erogazione di contributi pubblici; c) tale conclusione è supportata sia da ragioni di ordine letterale, che da ragioni di ordine sistematico, di talché il citato art. 89-bis non può che interpretarsi nel senso che l’informazione antimafia produce i medesimi effetti della comunicazione antimafia anche nelle ipotesi in cui non sussista un rapporto contrattuale del soggetto interessato con la Pubblica Amministrazione, come risulta, tra l’altro, dal contenuto della menzionata relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo concernente ulteriori disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo n. 159/2011; d) appaiono conseguentemente insussistenti i denunciati profili di illegittimità costituzionale della disciplina in esame.
Il Ministero dell’Interno, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del gravame, eccependo l’inoppugnabilità dell’informativa antimafia, notificata via PEC in data 16 settembre 2015, e osservando nel merito che l’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2011 va interpretato nel senso che l’informazione antimafia produce gli stessi effetti preclusivi della comunicazione anche nelle ipotesi in cui l’attività da autorizzare non determini l’insorgenza di un rapporto del soggetto interessato con la Pubblica Amministrazione.
Nella pubblica udienza del 21 settembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
Ad avviso del Collegio è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2001 per contrasto con gli artt. 76, 77, primo comma, e 3 della Costituzione.
E’ opportuno premettere che la comunicazione antimafia di cui all’art. 84, secondo comma, del d.lgs. n. 159/2011 deve essere acquisita – dai soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma, del medesimo decreto – in relazione al rilascio di determinati provvedimenti di natura concessoria o “lato sensu” autorizzatoria, nonché alla stipula di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cottimo fiduciario e relativi subappalti e subcontratti, compresi i cottimi di qualsiasi tipo, i noli a caldo e le forniture con posa in opera, purché l’importo degli eventuali provvedimenti e dei contratti sia inferiore a quello per cui è prevista l’acquisizione dell’informazione antimafia (cfr. il combinato disposto degli artt. 67, primo e secondo comma, e 91, primo comma, del codice antimafia).
Come è noto, le cause che determinano il rilascio di una comunicazione interdittiva sono costituite dai provvedimenti definitivi di applicazione delle misure di prevenzione di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 159/2011 e dalle condanne con sentenza definitiva o confermata in appello per taluno dei delitti consumati o tentati elencati all’art. 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale (art. 67, primo e ottavo comma, del d.lgs. n. 159/2011).
L’informazione antimafia di cui all’art. 84, terzo comma, del d.lgs. n. 159/2011, attesta, invece, oltre a quanto già previsto per la comunicazione antimafia (cioè eventuali cause di decadenza, sospensione o divieto di cui al citato art. 67), anche la sussistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della società o dell’impresa interessata (mediante accertamenti effettuati, in particolare, secondo la disciplina di cui agli artt. 84, quarto comma e quarto comma-ter, nonché 91, comma quinto e sesto, del codice antimafia).
L’informazione antimafia va richiesta – dai soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma, del d.lgs. n. 159/2011 – prima di adottare stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti o prima di rilasciare o adottare provvedimenti di concessione o di erogazione di benefici il cui valore sia superiore a quello previsto per la comunicazione antimafia (art. 91, primo comma, del codice antimafia).
Come evidenziato nel parere del Consiglio di Stato n. 3088/15 del 17 novembre 2015, la comunicazione antimafia costituisce un “minus” rispetto all’informazione antimafia (attestando quest’ultima anche l’eventuale sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa) e va richiesta in relazione a fattispecie di rilievo minore rispetto a quelle per cui è prevista l’informazione, che è, invece, contemplata per rapporti particolarmente qualificati in cui l’Amministrazione attribuisce al soggetto interessato vantaggi di natura economica di importo significativo.
La comunicazione antimafia e l’informazione antimafia sono acquisite mediante consultazione della banca dati nazionale unica, recentemente resa operativa (artt. 87, primo comma, e 90, primo comma, del d.lgs. n. 159/2011).
Stabilisce, inoltre, l’art. 88, secondo comma, del decreto in questione che, quando dalla consultazione della banca dati, a seguito di richiesta di comunicazione antimafia, emerga la sussistenza di cause di decadenza, sospensione o divieto di cui al precedente art. 67, il Prefetto è tenuto ad effettuare le necessarie verifiche e ad accertare la corrispondenza dei motivi ostativi emersi dalla consultazione della banca dati alla situazione aggiornata del soggetto sottoposto agli accertamenti.
Come risulta dall’art. 89-bis, primo comma, le verifiche di cui si tratta sono (anche) finalizzate all’accertamento di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.
In buona sostanza, l’Amministrazione, a seguito di una richiesta di comunicazione e qualora dalla banca dati emerga una causa interdittiva, è chiamata a verificare da un lato che il risultato della consultazione sia ancora attuale (si pensi, ad esempio, al legale rappresentante di una società di capitali, il quale, già colpito da una delle misure di prevenzione previste dal libro I, titolo I, capo II, del codice antimafia, risulti ormai estraneo all’impresa), dall’altro ad accertare la sussistenza di tentativi di infiltrazione, in deroga alla disciplina ordinaria che esclude tale genere di accertamento allorquando sia richiesta una semplice comunicazione antimafia.
Qualora, in esito alle menzionate verifiche di cui all’art. 88, secondo comma, venga accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazione, il Prefetto adotta comunque un’informazione antimafia interdittiva e ne dà comunicazione ai soggetti richiedenti di cui all’art. 83, primo e secondo comma commi 1 e 2, senza emettere la comunicazione antimafia (art. 89-bis, primo comma, del codice antimafia).
In tal caso l’informazione antimafia adottata ai sensi della disposizione indicata tiene luogo della comunicazione antimafia richiesta (art. 89-bis, secondo comma, del d.lgs. n. 159/2011).
In altri termini, una volta emersa dalla consultazione della banca dati una causa interdittiva di cui all’art. 67 in relazione a casi per cui sia prevista la richiesta di una comunicazione antimafia (che ordinariamente non richiede accertamenti in merito ai tentativi di infiltrazione), il Prefetto è chiamato ad esperire verifiche sia in ordine all’attualità di tali cause, sia – eccezionalmente – in ordine ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa.
Può dirsi, quindi, che il legislatore delegato, attraverso il citato art. 89-bis del codice antimafia, in relazione ai casi per cui sia prevista la richiesta della comunicazione antimafia, ha contemplato i più severi accertamenti di cui all’informazione antimafia qualora sussista una particolare fattispecie, consistente nella pregressa sussistenza a carico dell’impresa di cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’art. 67 del d.lgs. n. 159/2011.
Si è evidentemente ritenuto che, in tale ipotesi, tenuto conto del precedente coinvolgimento del soggetto interessato con gli ambienti della criminalità organizzata, sussista l’esigenza di una speciale attenzione da parte dell’Amministrazione, ciò che giustifica l’accertamento, oltre che dell’attualità di cause interdittive, anche di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, in relazione ai quali, come ripetutamente indicato, non vengono ordinariamente svolte verifiche con riferimento a provvedimenti o contratti per cui sia prevista la richiesta della semplice comunicazione antimafia.
Peraltro, ad avviso del Comune di Messina e della Prefettura di Messina, come risulta implicitamente dai provvedimenti impugnati, i più severi accertamenti previsti in caso di acquisizione dell’informazione antimafia non dovrebbero essere confinati, come desumibile in base alla semplice lettera della legge, all’ipotesi di pregressa sussistenza di una causa interdittiva, ma dovrebbero estendersi a tutte le richieste di comunicazione antimafia presentate dai soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma, del d.lgs. n. 159/2011 (e, quindi, anche al caso che qui interessa, in cui la società ricorrente, a seguito di segnalazione certificata di inizio attività n. 112582 del 6 maggio 2014, aveva ottenuto l’autorizzazione alla vendita al dettaglio di prodotti di cui al I Settore Alimentare).
Tale interpretazione, però, sembra in contrasto con l’obiettiva intenzione del legislatore, atteso che l’art. 89-bis, primo comma, impone i più severi accertamenti caratteristici dell’informazione antimafia con esplicito ed esclusivo riferimento ai soli casi delle verifiche, ex art. 88, secondo comma, che fanno seguito all’emersione di cause interdittive dalla consultazione della banca dati (e non con riferimento a tutti i casi in cui sia comunque richiesta una comunicazione antimafia).
Ciò a tacere il fatto che, secondo la tesi delle Amministrazioni intimate, comunicazione ed informazione antimafia resterebbero soggette ad una disciplina sostanzialmente equivalente (nel senso, quantomeno, che gli accertamenti tipici dell’informazione dovrebbero esperirsi in ogni caso), in contrasto con ciò che può desumersi, oltre che dalla lettera della legge, dal complessivo impianto della disciplina, che, diversamente opinando, finirebbe per operare una distinzione fondamentalmente pleonastica fra i casi in cui debba richiedersi l’informazione antimafia e quelli in cui vada richiesta, invece, la semplice comunicazione.
Peraltro, a differenza di quanto ritenuto dalle Amministrazioni intimate e dalla stessa parte ricorrente, la specialità della disciplina introdotta dal legislatore può giustificarsi per la già evidenziata particolarità della fattispecie, posto che, come sopra indicato, solo nel caso di intervenuto accertamento in sede amministrativa di pregresse cause interdittive sembra emergere l’esigenza di una maggiore attenzione nei confronti del soggetto interessato e la conseguente necessità di un accertamento che involga anche l’eventuale sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa.
Poiché il legislatore delegato ha fatto esclusivo rinvio all’ipotesi di verifiche ai sensi dell’art. 88, secondo comma, e non ad altre ipotesi (inclusa quella in cui, come nella specie, pur nell’insussistenza di una pregressa causa di decadenza, sospensione o divieto risultante dalla consultazione della banca dati, i tentativi di infiltrazione siano stati già accertati all’esito di altro procedimento amministrativo e, segnatamente, in occasione del rilascio di una precedente, consolidata ed ancora efficace informazione antimafia), dovrebbe ritenersi, in base ad un’esegesi letterale della disciplina, che nella specie l’Amministrazione fosse tenuta all’emanazione di una comunicazione liberatoria, nonostante in concreto fossero stati accertati nei confronti del soggetto interessato – sebbene in una diversa sede procedimentale – tentativi di infiltrazione mafiosa.
Sulla scorta di tali considerazioni risulterebbe fondata la prima censura sollevata dalla società ricorrente.
Tuttavia, per le ragioni di seguito indicate, il Collegio ritiene che la situazione consistente nel precedente accertamento di tentativi di infiltrazione in occasione dell’emanazione di un’informazione antimafia ancora efficace non sia in nulla dissimile da quella contemplata dall’art. 89-bis ripetutamente citato.
Anche in tal caso, invero, l’accertamento dei tentativi di infiltrazione – così come avviene in forza del combinato disposto degli artt. 88, secondo comma, e 89-bis, primo comma – è imposto dalla legge, sebbene nell’ambito di un diverso (e precedente) procedimento amministrativo.
Anche in tal caso, poi, sembrano sussistere quelle esigenze di tutela giustificate da un’obiettiva situazione di pericolo accertata in sede amministrativa in ossequio ad un obbligo di legge e consistente nel coinvolgimento del soggetto interessato con gli ambienti della criminalità organizzata, seppure al più tenue livello dei meri tentativi di infiltrazione mafiosa.
In altri termini, la totale identità di “ratio” fra l’ipotesi indicata e quella esplicitamente considerata dal legislatore delegato, sembra risultare dalla circostanza che in entrambi i casi i tentativi vengono obiettivamente appurati dall’Amministrazione in una sede procedimentale: in esito ai doverosi accertamenti imposti dagli artt. 88, secondo comma, e 89-bis, primo comma, in un caso; a seguito di precedente, doverosa ed ancora efficace informazione antimafia interdittiva nell’altro.
L’identità di “ratio” giustificherebbe, pertanto, l’applicazione analogica al caso in esame dell’art. 89-bis, secondo comma, ai sensi dell’art. 12, secondo comma, disp. prel. c.c..
Tale conclusione, che appare al Collegio condivisibile, imporrebbe il rigetto dei primi tre motivi di gravame di cui all’odierno ricorso, posto che, ai sensi dell’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241/1990, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Nella specie, invero, il provvedimento adottato, secondo l’interpretazione analogica sopra descritta, risulterebbe interamente vincolato a seguito del già intervenuto accertamento, sebbene in una diversa sede procedimentale, dei tentativi di infiltrazione mafiosa, a nulla rilevando che l’Amministrazione abbia motivato la propria decisione in modo formalmente differente (e, come sopra indicato, più radicale), giacché, ai sensi del citato art. 21-octies, secondo comma, la mancata o insufficiente motivazione dell’atto non può refluire sulla sua validità qualora essa esprima un potere privo di margini di discrezionalità (sul punto, cfr., fra le più recenti, Cons. St., Sez. IV, n. 3293/2016, Cons. St., Sez. V, n. 1645/2016 e T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, n. 785/2015).
Senonché il citato art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2001, analogicamente applicato anche in relazione all’ipotesi di precedente ed efficace informazione antimafia interdittiva che abbia accertato la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, sembra al Collegio costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega, in quanto fra i principi e i criteri direttivi di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 159/2001 – da osservarsi anche in sede di decreto correttivo, come disposto dall’ultimo comma di tale norma – non è contemplata la possibile estensione del rilascio dell’informazione antimafia (con i più severi accertamenti che tale provvedimento presuppone) per alcuna delle ipotesi in cui l’ordinamento abbia precedentemente previsto la richiesta ed il rilascio della semplice comunicazione.
Sul punto vanno interamente richiamate le osservazioni svolte dalla società ricorrente, la quale ha bene evidenziato che, come affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 219/2013, l’eventuale opera di completamento della disciplina da parte del legislatore delegato deve necessariamente mantenersi nell’alveo delle scelte di fondo operate dalla legge delega, senza potersi spingere a ricomprendere materie ed ipotesi che ne erano escluse.
Nella specie, invece, il legislatore delegato, ad avviso del Collegio in contrasto con le previsioni della legge delega, ha contemplato l’emanazione di un’informazione antimafia con riferimento ad una fattispecie – da interpretarsi analogicamente nei termini ripetutamente indicati – per cui la normativa previgente imponeva la richiesta e, soprattutto, il rilascio di una semplice comunicazione.
Né appare possibile alla Sezione un’interpretazione diversa e costituzionalmente orientata della disciplina vigente, nel senso di ritenere, ad esempio, l’eccezionalità, con conseguente divieto di qualsiasi interpretazione analogica, di quanto desumibile dalla semplice esegesi letterale del citato art. 89-bis, posto che tale disposizione, nel derogare alle ordinarie ipotesi in cui è prevista sia la richiesta che il rilascio della comunicazione antimafia, sembra riposare, come già indicato, sul principio secondo cui è necessario apprestare più adeguate misure amministrative nei casi in cui, all’esito di accertamenti imposti dalla normativa vigente, sia stato obiettivamente appurato dall’autorità amministrativa il coinvolgimento del soggetto interessato, seppure a livello di meri tentativi di infiltrazione, con gli ambienti della criminalità organizzata (circostanza che ricorre, con conseguente sussistenza della “eadem ratio”, non solo nell’ipotesi in cui, a fronte di pregresse cause interdittive, sia intervenuto l’accertamento di concreti tentativi di infiltrazione ai sensi dell’art. 89-bis, primo comma, ma anche nel caso di tentativi di infiltrazione già accertati in occasione di una precedente informazione antimafia ancora efficace).
Né appare possibile dare rilievo alla volontà storica del legislatore delegato quale sembra emergere dalla relazione ministeriale allo schema di d.lgs. n. 153/2014, ove, in effetti, si legge che il citato art. 89-bis assolve la finalità di “evitare vuoti normativi suscettibili di favorire l’ingerenza nel settore degli appalti e dei rapporti con la Pubblica Amministrazione”.
Tale espressione, con il suo esplicito riferimento agli “appalti” e a veri e propri “rapporti” tra l’interessato e l’Amministrazione (con esclusione – sembra doversi intendere – dei procedimenti “lato sensu” autorizzatori), potrebbe indurre ad interpretare la disposizione, come prospettato dalla società ricorrente, nel senso che essa sia riferita esclusivamente ai contratti, ai subcontratti, alle concessioni e alle erogazioni al di sotto del valore per cui era già prevista l’acquisizione dell’informazione antimafia, in ossequio all’esigenza di evitare ogni impegno di denaro pubblico in favore di soggetti in qualsiasi modo interessati dall’attività della criminalità organizzata.
Tale lettura, tuttavia, contrasta radicalmente con la lettera della legge, atteso che l’art. 89-bis, primo comma, rinvia espressamente alle verifiche di cui all’art. 88, secondo comma, le quali, a fronte di una pregressa causa interdittiva, devono essere svolte con riferimento a tutte le ipotesi in cui l’ordinamento ha contemplato la richiesta della comunicazione antimafia da parte dei soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma.
Se il legislatore delegato avesse effettivamente inteso estendere gli accertamenti tipici dell’informazione soltanto ai contratti e subcontratti, nonché alle concessioni ed erogazioni di valore inferiore a quanto previsto in materia di informazione, avrebbe dovuto, piuttosto, riformulare espressamente gli artt. 67, primo comma, e 91, primo comma, del codice antimafia, applicando l’intera disciplina dell’informazione a tutti i casi in cui la Pubblica Amministrazione sia chiamata ad assegnare al privato, tramite contratto o provvedimento, vantaggi di natura economica.
Deve anche aggiungersi che, in alternativa, il quadro normativo sopra delineato può non apparire particolarmente coerente sotto un diverso profilo.
Il legislatore, infatti, sembra aver trattato in modo dissimile situazioni che potrebbero anche ritenersi sostanzialmente identiche, non comprendendosi esattamente perché i tentativi di infiltrazione dovrebbero assumere rilievo solo nei casi in cui sia richiesta la comunicazione antimafia relativa ad un soggetto nei cui confronti risultino pregresse cause interdittive, nonché nel caso di precedente ed ancora efficace informazione antimafia interdittiva, mentre essi risulterebbero irrilevanti – anche se sussistenti – negli altri casi.
In altri termini, non è del tutto chiaro perché il legislatore, in luogo di introdurre la disciplina derogatoria di cui all’art. 89-bis, primo comma, che rimanda alla sola ipotesi di cui al precedente art. 88, secondo comma, e – analogicamente – al caso di precedente ed efficace informazione interdittiva, non abbia previsto “tout court”, attesa la sostanziale omogeneità fra le diverse fattispecie, il rilascio di un’informazione antimafia per tutti i procedimenti di rilievo minore – o, in alternativa, per nessuno – per i quali in precedenza si prevedeva (la richiesta ed) il rilascio di una semplice comunicazione.
In tale prospettiva, la disciplina di cui all’art. 89-bis può risultare irrazionale e violare il canone di ragionevolezza desumibile dall’art. 3, primo comma, della Costituzione, attribuendo rilievo ai tentativi di infiltrazione, non in ragione dell’obiettivo rilievo del provvedimento o del contratto, ma per circostanze contingenti consistenti nella pregressa sussistenza di una causa interdittiva o nella precedente emanazione di un’informazione antimafia interdittiva.
La rilevanza dei prospettati profili di illegittimità costituzionale risulta, oltre che dalle argomentazioni in precedenza svolte, dalla ritenuta infondatezza dell’eccezione di irricevibilità del gravame sollevata dal Ministero dell’Interno, a nulla rilevando che il provvedimento ritenuto presupposto dall’Amministrazione (cioè l’informazione prefettizia – immediatamente lesiva – n. 82460 dell’11 settembre 2015) si sia definitivamente consolidato, in quanto, nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, risulterebbe illegittima, non l’informazione interdittiva (che, infatti, non è stata neppure impugnata), ma il provvedimento di decadenza del Comune, perché emanato nell’erroneo convincimento del rilievo dell’informazione già rilasciata anche in relazione al procedimento conseguente alla segnalazione certificata di inizio attività.
A nulla sembra rilevare, poi, che il gravame possa risultare inammissibile in relazione alle impugnate note del Ministero dell’Interno e della Prefettura, posto che: a) la loro contestazione è avvenuta a fini esplicitamente tuzioristici; b) tali atti appaiono di natura endoprocedimentale; c) la società ricorrente, in sostanza, ha interesse a conseguire il solo annullamento del provvedimento conclusivo del procedimento (cioè dell’ordinanza n. 43 dell’1 febbraio 2016).
Neppure, infine, sembra potersi attribuire rilievo provvedimentale alla nota della Prefettura di Messina n. 86417 in data 23 settembre 2015 (non impugnata con l’odierno gravame), posto che essa costituisce una semplice comunicazione, con cui l’Amministrazione si limita a sollecitare – implicitamente – un’interpretazione della disciplina che conduca ad individuare quale atto presupposto del provvedimento di decadenza la precedente informazione antimafia n. 82460 dell’11 settembre 2015, come più chiaramente e diffusamente indicato nella successiva nota della medesima Prefettura n. 224311 del 28 settembre 2015.
Per le considerazioni che precedono, il Collegio ritiene che debba essere rimessa alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 89-bis del d.lgs. n. 159/2001 per contrasto con gli artt. 76, 77, primo comma, e 3, primo comma, della Costituzione.
Il presente giudizio va, conseguentemente, sospeso sino all’intervenuta decisione del giudice delle leggi.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), non pronunciando definitivamente sul presente giudizio e visti gli artt. 134 della Costituzione e l’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n.87: 1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 89-bis del decreto legislativo n. 159/2011 in relazione agli artt. 76, 77, primo comma, e 3 della Costituzione; 2) dispone la sospensione del presente giudizio; 3) ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale; 4) dispone che, a cura della segreteria della Sezione, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica; 5) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Brugaletta, Presidente
Daniele Burzichelli, Consigliere, Estensore
Francesco Elefante, Referendario

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