Contratti della p.a. – Anomalia dell’offerta – Sub-procedimento – Finalità.

Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia non ha quale obiettivo la riparametrazione dell’offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma la verifica della serietà dell’offerta già formulata, pena la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Non è dunque possibile rimodulare le voci di costo al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.

Pres. Buricelli – Est. Serra

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 405 del 2024, proposto da Manelli Impresa S.r.l., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in relazione alla procedura CIG 985483531C, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lazio Abruzzo Sardegna – sede di Cagliari, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Sardegna, Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Sardegna, in persona dei rispettivi legali rappresentanti “pro tempore”, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria “ex lege” con sede in Cagliari, via Dante, 23;

nei confronti

Emme 4 dell’Ing. Salvatore Riccardo Messina & C. S.a.s., non costituitasi in giudizio;
Repin S.r.l., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione, in favore del RTI con mandataria Repin S.r.l. e mandante Emme 4 dell’Ing. Salvatore Riccardo Messina & C. SAS, della procedura di gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, avente ad oggetto “NUOVO POLO DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE – Lavori di riconversione del compendio demaniale “ex Magazzini Aeronautica” di Via Simeto a Cagliari – Primo Stralcio Funzionale” (CIG 985483531C);

– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o conseguente, ancorché non conosciuto, e in particolare degli atti e verbali relativi alla verifica di anomalia dell’offerta prima graduata, tra cui il verbale conclusivo della verifica del 15.01.2024;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il conseguimento dell’aggiudicazione in capo alla ricorrente con suo subentro; ovvero, in subordine, per la condanna della Amministrazione intimata al risarcimento per equivalente del pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto;

e, altresì, per la condanna dell’Amministrazione all’esibizione ex artt. 116 e 65 c.p.a. dei documenti giustificativi del RTI Repin in versione integrale, con riguardo in particolare ai riferimenti delle ditte fornitrici cui si riferiscono i preventivi allegati dall’aggiudicatario – in tesi illegittimo – in sede di verifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Repin S.r.l. e dell’Amministrazione resistente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 settembre 2024 il dott. Gabriele Serra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Manelli Impresa S.r.l. (in seguito anche solo Manelli) ha esposto di aver partecipato alla procedura aperta ai sensi degli artt. 59 e 60, co. 3, D.Lgs. n. 50/16, avente ad oggetto “NUOVO POLO DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE” – Lavori di riconversione del compendio demaniale – “ex Magazzini Aeronautica” di Via Simeto a Cagliari – 1° stralcio funzionale” (CIG 985483531C), indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT).

La gara è stata aggiudicata al raggruppamento con mandataria l’odierna controinteressata Repin S.r.l. (Repin), primo graduato, con 87,904 punti, avendo la stessa offerto un ribasso pari al 16,396%, mentre la ricorrente si è classificata seconda, con un punteggio di 87,430 e un ribasso dell’11,713%.

2. L’aggiudicazione è stata impugnata dalla Manelli, che ha esposto di aver ottenuto accesso ai documenti solo in via progressiva, avendo la stazione appaltante evaso il 29.01.2024 la prima istanza di accesso, rendendo tuttavia disponibile l’offerta tecnica in versione pressoché totalmente oscurata e omettendo di trasmettere i giustificativi; solo a seguito di ulteriori istanze, la stazione appaltante in data 19.03.2024 ha trasmesso i documenti inerenti all’offerta tecnica nella versione non oscurata e il verbale conclusivo di verifica della anomalia, ma ancora una volta ha omesso di trasmettere i giustificativi avversari, i quali, a seguito di ulteriori istanze, sono stati infine trasmessi solo il 16.04.2024, in parte, e poi il 19.04.2024 (relazione di anomalia di Repin e computo riepilogativo dell’offerta) e, infine, il 05.05.2024, con la trasmissione delle offerte commerciali – richiamate dal RTI avversario – per giustificare i prezzi dei materiali proposti.

3. Premettendo su tali basi la tempestività del ricorso, la società Manelli ha articolato le seguenti censure in diritto:

– I Violazione e falsa applicazione degli artt. 95, co. 10, e 97 D.Lgs. n. 50/16. Incongruità. Illogicità, irragionevolezza e difetto di istruttoria del giudizio di non anomalia dell’offerta avversaria, in quanto l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe manifestamente incongrua e insostenibile, in relazione ai seguenti elementi:

– in sede di offerta, Repin aveva dichiarato ex art. 95, co. 10, D.Lgs. n. 50/16 un costo complessivo della manodopera pari ad euro 9.884.179,20, laddove, dalle giustificazioni rese nel procedimento di verifica dell’anomalia, sommando i valori della manodopera esposti per ogni singolo articolo di prezzo, si ottiene un totale a titolo di costo complessivo della manodopera pari ad euro 7.047.644,17, al dissimulato fine di recuperare in modo del tutto inammissibile capienza economica per provare a giustificare i costi relativi alle forniture dei materiali (altrimenti incongrui, come si vedrà infra), a discapito dei costi della manodopera;

– inoltre, in sede di giustificazioni, Repin ha giustificato un importo del costo dei materiali pari ad euro 16.617.095,736 (importo dato dalla somma della voce indicata con riferimento ad ogni analisi prezzo nel quadro di sintesi fornito in sede di verifica di anomalia), come tale ben inferiore rispetto a quanto invece considerato in offerta;

– ancora, l’offerta di Repin non risulterebbe giustificata con particolare riferimento alle principali voci di prezzo caratterizzanti l’appalto, relative nello specifico agli articoli inerenti la facciata continua di tipo WICONA WICTEC 50, avendo indicato prezzi pari in totale ad euro 3.565.217,35, ossia per un importo inferiore di circa la metà rispetto a quello di euro 6.159.073,93 considerato dalla Manelli: valori in tesi non rispondenti a quelli reali di mercato, come emerge anche da una relazione peritale di parte depositata dalla ricorrente;

– di tal che, operando le corrette valutazioni dei costi e dei prezzi che Repin dovrebbe sostenere, anche considerando utili ed economie dichiarate dalla stessa Repin, l’offerta proposta sarebbe in perdita per oltre euro 2.000.000;

– in ogni caso poi, Repin avrebbe del tutto omesso di fornire adeguate giustificazioni in ordine ai propri costi aziendali della sicurezza, dichiarati per euro 220.000, ma non quantificati nel dettaglio in sede di giustificazioni, bensì solo parametrati in proporzione percentuale all’importo complessivo dell’offerta formulata.

4. La ricorrente, ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a., ha poi richiesto l’accesso integrale all’offerta della cointrointeressata, con particolare riferimento agli elementi ancora oscurati, i.e.i preventivi di prezzo e le offerte commerciali richiamati a pretesa giustificazione dell’offerta, anche con i riferimenti ai fornitori.

5. Resiste in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, che ha richiesto la declaratoria di irricevibilità del ricorso per tardività e, nel merito, il rigetto siccome infondato, al pari dell’istanza di accesso.

6. Si è costituita anche la controinteressata Repin, che ha richiesto il rigetto sia del ricorso, siccome infondato, e sia dell’istanza di accesso.

7. Dato atto che, successivamente alla proposizione del ricorso, sono stati resi accessibili alla ricorrente anche i preventivi di prezzo e le offerte commerciali, restando negato il solo accesso ai nominativi dei fornitori relativi all’offerta della controinteressata, la Sezione ha, con ordinanza n. 560 del 16 luglio 2024, respinto l’istanza di accesso exart. 116, comma 2 c.p.a. in relazione a tale ultimo profilo.

8. All’udienza pubblica del 25 settembre 2024, in vista della quale le parti hanno depositato memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Il ricorso è infondato nel merito e deve essere rigettato, potendo perciò, in ossequio al principio della ragione più liquida, essere superata la questione preliminare di tardività del ricorso sollevata dall’amministrazione.

Con l’unico, articolato, motivo di ricorso, come anticipato, la ricorrente deduce l’anomalia dell’offerta di Repin sotto i quattro profili sopra riassunti.

10. In relazione all’asserita discrasia e omessa giustificazione tra i costi della manodopera dichiarati in sede di offerta, pari ad euro 9.884.179,20, e quelli che la ricorrente avrebbe desunto dalle giustificazioni attraverso la sommatoria delle singole voci ivi indicate, pari in tesi ad euro 7.047.644,17, si rileva quanto segue.

Il valore del costo della manodopera di Repin, determinato dalla ricorrente sulla base delle giustificazioni, inferiore a quanto dichiarato in sede d’offerta, deve però essere integrato avuto riguardo a tutti i documenti depositati da Repin nel procedimento di verifica dell’anomalia.

Come dedotto dalla controinteressata, la ricorrente ha infatti desunto il valore di euro 7.047.644,17 dalle “analisi giustificative” relative alle singole voci di prezzo, contenute nell’all. 2 alle giustificazioni, ma a tali costi devono aggiungersi i costi della manodopera calcolati in relazione al funzionamento operativo e alla manutenzione dei mezzi per l’esecuzione dell’appalto, di cui alle giustificazioni (per euro 797.939,58), i costi sub all. 6 relativamente alle spese generali (euro 1.432.344,25), quelli di cui ai documenti relativi alle lavorazioni “finite” (“fornitura e posa in opera” sotto la voce “Altro”) per l’importo complessivo di € 33.144,08 e alla voce “Eventuali maggiorazioni di costo” per euro 573.724,22, relativamente ad “alcune lavorazioni ritenute più critiche, in relazione alle quali Repin ha debitamente computato, in via prudenziale, una ulteriore componente di manodopera, afferente a possibili rallentamenti produttivi” (v. p. 2 replica Repin).

10.1. Rispetto a tali assunti la ricorrente sostiene, da un lato, che tali indicazioni siano state formulate solo in giudizio sì che anche la valutazione della difesa erariale che le richiama concretizzerebbe un tentativo di integrazione in via postuma delle motivazioni del provvedimento lesivo, come tale inammissibile; dall’altro, che Repin vorrebbe considerare come costi della manodopera i costi indiretti per servizi ausiliari, quali quello di guardiania e, sostanzialmente, avrebbe modificato inammissibilmente le giustificazioni in sede di giudizio, facendo rientrare costi della manodopera in voci considerate nel procedimento come del tutto diverse.

11. Tali considerazioni non convincono il Collegio.

In diritto, il Collegio in primo luogo condivide quanto già affermato in materia dalla Sezione, per cui “il sub-procedimento di verifica dell’anomalia non ha quale obiettivo la riparametrazione dell’offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma la verifica della serietà dell’offerta già formulata, pena la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. St., Sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6462; id., 4 giugno 2020, n. 3528; id., 14 aprile 2020, n. 2383; id., 16 gennaio 2020, n. 389; id., 31 agosto 2017, n. 4146). Non è dunque possibile rimodulare le voci di costo al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2581; Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; id., 7 febbraio 2012, n. 636; id., 15 giugno 2010, n. 3759)” (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 3 giugno 2024, n. 428). Nel caso di specie, tuttavia, non è dato riscontrare l’operazione illegittima in capo a Repin che la ricorrente denuncia e per cui richiede l’applicazione del sopra citato principio di diritto.

Ed infatti, in primo luogo, i costi della manodopera, per come complessivamente risultanti da quanto sopra detto, erano già stati esposti ed erano rinvenibili nella documentazione depositata nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia e, come tali, sono stati complessivamente valutati dalla stazione appaltante, come risulta peraltro dal verbale di conclusione della verifica dell’anomalia, che richiama proprio gli specifici allegati da cui desumere i costi della manodopera.

In secondo luogo, come eccepito da Repin, proprio l’esempio portato dalla ricorrente circa il servizio di guardiania, per il quale i costi della manodopera non potrebbero essere calcolati, trattandosi di servizio ausiliario, in realtà prova il contrario, essendo tale servizio contemplato dall’art. 13.6 del Capitolato speciale di appalto – Custodia del Sito, con circostanza rimasta incontestata.

In sostanza, non pare riscontrarsi quanto dedotto dalla ricorrente in ordine alla rimodulazione di voci di costo al fine di ottenere un valore dei costi della manodopera pari a quanto dichiarato in sede di offerta, laddove questi sarebbero ben inferiori, poiché dalla documentazione allegata ai giustificativi, dunque già in sede procedimentale, tali costi risultano in realtà riscontrabili.

Sotto questo profilo, non va dimenticato che “il procedimento di verifica dell’anomalia mira ad accertare se l’offerta sia, nel suo complesso ed ex ante, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione del contratto pubblico: la valutazione ha natura globale e sintetica e non può risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ovvero in una “caccia all’errore”, costituendo esercizio di apprezzamento tecnico insindacabile in sede giurisdizionale se non per evidente illogicità, manifesta irragionevolezza o arbitrarietà”, e che “il giudizio di non anomalia non richiede una motivazione puntuale ed analitica, ma è sufficiente una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente, sempre che ovviamente queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate” (v., “ex plurimis”, T.A.R. Sardegna, I, n. 428/2024 cit., ed ivi ulteriori riferimenti giurisprudenziali).

12. Considerazioni non dissimili possono poi svolgersi in relazione alla deduzione per cui Repin avrebbe giustificato un importo del costo dei materiali ben inferiore rispetto a quanto considerato in offerta. Al riguardo, da un lato la ricorrente non ha neppure indicato quale sarebbe il valore indicato in offerta da Repin, circostanza peraltro contestata in fatto, posto che nell’offerta non risultano indicati tali costi (p. 6 memoria cautelare Repin); in ogni caso, il valore indicato dalla ricorrente, pari ad euro 16.617.095,736 è stato dalla stessa ottenuto, nuovamente, tramite la somma della voce indicata con riferimento ad ogni analisi prezzo nel quadro di sintesi fornito da Repin in sede di verifica di anomalia, per cui, anche per tale profilo, valgono le considerazioni già svolte in ordine all’omessa considerazione dei restanti documenti allegati alle giustificazioni offerte in sede di verifica dell’anomalia.

13. Venendo poi alla contestazione circa le voci di prezzo relative agli articoli inerenti la facciata continua di tipo WICONA WICTEC 50, per cui Repin ha indicato prezzi pari in totale ad euro € 3.565.217,35, del tutto avulsi – si sostiene – dai prezzi di mercato, anche tale critica non può condurre all’esclusione dell’offerta di Repin per anomalia.

La tesi della ricorrente si fonda infatti unicamente sulla relazione peritale di parte depositata in giudizio (doc. 16 Manelli).

Rispetto ad essa, tuttavia – posto peraltro che tali documenti non costituiscono prove, ma mere difese -, vale comunque rilevare che il perito ha operato la propria valutazione semplicemente confrontando i prezzi indicati da Repin con tre preventivi che egli ha acquisito sul mercato, giungendo alla conclusione per cui “dal confronto tra il prezzo medio di mercato derivante dall’analisi dei preventivi su menzionati ed il prezzo giustificato dalla R.T.I. REPIN S.r.l./EMME 4 emerge che il prezzo medio di mercato è pari a più del doppio del prezzo offerto dalla R.T.I. REPIN S.r.l./EMME 4, che al contrario risulta addirittura inferiore al costo della materia prima necessaria alla fabbricazione degli elementi di facciata”.

Ad avviso del Collegio tuttavia ostano all’accoglimento della tesi attorea due considerazioni: l’una di ordine generale, l’altra più specifica.

In termini generali, vale ricordare il consolidato principio di diritto, come ancora compendiato dalla già citata sentenza di questa Sezione n. 428/2024, per cui “la verifica di congruità non va effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolge altre offerte, ma va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata e alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. St., Sez. V, n. 10470 del 29.11.2022; Cons. St., Sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5798)”.

Ricollegando tale principio al caso di specie, ben si coglie come la valutazione del perito di parte della ricorrente non possa condurre a considerare anomala, siccome inaffidabile l’offerta di Repin, essendosi limitato, il perito di parte, a confrontare il prezzo offerto con quello di preventivi acquisiti dal perito stesso, in nulla rilevando rispetto all’organizzazione aziendale della controinteressata.

Proprio tale aspetto è invece considerato e valorizzato da Repin nelle proprie giustificazioni, avendo peraltro la controinteressata posto in evidenza, con circostanza fattuale rimasta incontestata, che le forniture delle facciate continue, su cui si appuntano come detto le censure di Manelli, risultano in realtà parte di una più ampia fornitura di materiali operata con il medesimo fornitore, con la conseguenza che, all’evidenza, il prezzo ben può essere inficiato, in diminuzione, dalla circostanza in esame.

Nondimeno, Repin ha operato un confronto tra le voci di prezzo indicate e quelle indicate dalla Stazione appaltante nell’“Elenco Prezzi” posto a base di gara, risultandone una riduzione del solo 18,60% (pp. 9-10 memoria cautelare Repin), la quale circostanza è rimasta incontestata in fatto dalla parte ricorrente e deve dunque considerarsi provata ex art. 64, comma 2 c.p.a., derivandone la conseguenza giuridica della sua irrilevanza ai fini della verifica di legittimità di un giudizio di anomalia dell’offerta e inaffidabilità del concorrente.

14. Infine, non coglie nel segno neppure l’ultimo profilo denunciato, di per sé peraltro insufficiente per comprovare l’illegittimità dell’esclusione per anomalia della Repin, relativo all’omessa indicazione dettagliata nelle giustificazioni dei costi aziendali della sicurezza.

Il profilo, non ulteriormente coltivato nelle memorie dalla Manelli, è infondato alla luce di quanto dedotto da Repin in memoria sin dalla fase cautelare, per cui risulta documentalmente dalla relazione di giustificazione a pag. 5 (doc. 13 Manelli) il metodo di calcolo dei costi della sicurezza in relazione all’importo dell’appalto, peraltro evidenziando come l’applicazione delle Linee guida ANCE, che Repin avrebbe potuto utilizzare, avrebbe comportato la determinazione di costi aziendali di sicurezza in misura inferiore a quanto fatto dall’operatore economico in concreto.

15. In conclusione, alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Le spese del giudizio, stante la particolarità, anche fattuale, della fattispecie, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Gabriele Serra, Primo Referendario, Estensore

Roberto Montixi, Referendario

L'articolo Sul sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. proviene da Giustamm.

Silenzio della p.a. – Condizioni – Esposto per inquinamento acustico – Obbligo di provvedere – Sussistenza.

Affinché possa sussistere silenzio-inadempimento dell’Amministrazione non è sufficiente che questa, compulsata da un privato che presenta una istanza, non concluda il procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del genere evocato con l’istanza, ma è anche necessario che essa contravvenga ad un preciso obbligo di provvedere sulla istanza del privato. Orbene, tale obbligo sussiste, secondo la giurisprudenza, non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie, e, ai sensi dell’art. 2 della l. n. 241 del 1990, allorché ragioni di giustizia e di equità ovvero rapporti esistenti tra Amministrazioni ed amministrati impongano l’adozione di un provvedimento e, quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione. Ne consegue, dunque, che deve essere riconosciuta l’illegittimità del contegno dell’amministrazione comunale che non risulta essersi minimamente attivata né con l’avvio di un’istruttoria né con l’adozione di alcun provvedimento, non avendo assunto alcuna determinazione finale in relazione all’esposto presentato da un privato per inquinamento acustico/disturbo della quiete pubblica.

Pres. Buricelli – Est. Marongiu

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 305 del 2023, proposto da
Daniele Pusceddu, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Deiana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Arbus, non costituito in giudizio;

nei confronti

Pizza Pazza di Melis Alessio & C. S.n.c., non costituita in giudizio;

PER LA DECLARATORIA DELL’INADEMPIMENTO DELL’OBBLIGO DI CONCLUDERE IL PROCEDIMENTO (IN MATERIA INQUINAMENTO ACUSTICO)

a seguito della “DIFFIDA A CONCLUDERE IL PROCEDIMENTO SUSSEGUENTE ALL’ESPOSTO AVENTE AD OGGETTO “inquinamento acustico/disturbo della quiete pubblica” del 20.02.2023 – DANIELE PUSCEDDU”, notificata dal ricorrente al Comune di Arbus in data 23 marzo 2023 e protocollata in pari data dall’Amministrazione intimata;

PER L’ANNULLAMENTO DEL SILENZIO E PER L’ACCERTAMENTO DELL’OBBLIGO DELL’AMMINISTRAZIONE DI PROVVEDERE

con l’adozione del provvedimento finale in applicazione della l. n. 447/1995 (artt. 6 e 9) entro un preciso termine.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente è residente nel Comune di Arbus e vive con la propria famiglia in un’unità immobiliare ubicata in via Della Pineta n. 1.

Nel locale sottostante la suddetta abitazione si svolge l’attività commerciale di ristorazione denominata “Pizzeria Pizza Pazza”.

1.1. Espone in fatto il ricorrente:

– di aver notificato al Comune di Arbus, in data 20.2.2023, un “esposto per inquinamento acustico/disturbo della quiete pubblica” proveniente dalla pizzeria, segnalando una situazione di inquinamento acustico per la quale, data la vicinitas tra la sua abitazione e il locale in questione, chiedeva al Comune di intervenire adottando i provvedimenti di competenza;

– di non aver avuto alcun riscontro dal Comune.

– di avere dunque inoltrato al Comune, in data 23.3.2023, per mezzo del proprio legale, una “Diffida a concludere il procedimento susseguente all’esposto avente ad oggetto “esposto per inquinamento acustico/disturbo della quiete pubblica” del 20.02.2023 – Daniele Pusceddu”.

– di non avere comunque ricevuto alcun riscontro da parte del Comune.

1.2. Con l’odierno ricorso, quindi, il ricorrente insorge avverso il contegno omissivo del Comune, chiedendo che venga accertato l’inadempimento dell’obbligo di concludere il procedimento e che il Comune venga condannato all’adozione di un provvedimento espresso in esito all’esposto.

1.3. Il Comune e la controinteressata non si sono costituiti.

1.4. Alla camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è fondato, per le ragioni che di seguito si espongono.

2.1. Per consolidata giurisprudenza, perché possa sussistere silenzio-inadempimento dell’Amministrazione non è sufficiente che questa, compulsata da un privato che presenta una istanza, non concluda il procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del genere evocato con l’istanza, ma è anche necessario che essa contravvenga ad un preciso obbligo di provvedere sulla istanza del privato.

Orbene, tale obbligo sussiste, secondo la giurisprudenza, non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie, e, ai sensi dell’art. 2 della l. n. 241 del 1990, allorché ragioni di giustizia e di equità ovvero rapporti esistenti tra Amministrazioni ed amministrati impongano l’adozione di un provvedimento e, quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 273; Sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487), soprattutto al fine di consentire all’interessato di adire la giurisdizione per la tutela delle proprie ragioni (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1182 del 2015).

2.2. Nel caso di specie il ricorrente ha presentato l’esposto, e poi la diffida, al fine di sollecitare l’esercizio di specifici poteri e l’adozione di altrettanto specifici provvedimenti (in materia di inquinamento acustico), evidenziando così la propria posizione di interesse legittimo.

A fronte di tali iniziative, tuttavia, il Comune non risulta essersi minimamente attivato né con l’avvio di un’istruttoria né con l’adozione di alcun provvedimento, non avendo assunto alcuna determinazione finale in relazione all’esposto presentato.

2.3. Deve essere pertanto dichiarato l’obbligo del Comune di provvedere sull’esposto in questione, stante il decorso dei termini previsti per la conclusione del procedimento (30 giorni, ai sensi dell’art. 2, comma 2, della l. n. 241/1990).

2.4. In definitiva, il ricorso va accolto, con il conseguente obbligo per il Comune di adottare un provvedimento espresso e motivato (cfr. T.A.R. Campania – Salerno, n. 848/2022; T.A.R. Campania – Napoli, n. 6853/2021) nel termine di 30 giorni dalla notifica o comunicazione della presente sentenza.

2.5. Le spese del giudizio possono essere compensate per metà, tenuto conto della peculiarità della vicenda; per la restante parte seguono il criterio della soccombenza e sono poste a carico del Comune, nella misura liquidata in dispositivo e con distrazione in favore del difensore del ricorrente, dichiaratosi antistatario; nulla deve disporsi, invece, nei confronti della parte controinteressata, non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi, nei termini e per gli effetti indicati in motivazione.

Compensa le spese per metà; condanna il Comune alla rifusione della restante parte, liquidandola complessivamente in € 1.000,00 (euro mille/00), oltre accessori di legge, con distrazione in favore del difensore del ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Tito Aru, Consigliere

Oscar Marongiu, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’obbligo della p.a. di provvedere a fronte di un esposto del cittadino in materia di inquinamento acustico. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Accesso agli atti di gara – Offerta tecnica – Diritto del concorrente.

Deve riconoscersi in capo al concorrente che ha preso parte a una gara di appalto il diritto di accedere all’offerta tecnica (senza oscuramenti) dell’aggiudicataria in ragione del diffuso principio giurisprudenziale per il quale il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta di gara in presenza – come nella specie, avuto riguardo alle censure proposte – di un nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante.

Pres. Buricelli – Est. Aru

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 133 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Dromedian S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessio Cicchinelli e Gianluca Podda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consiglio Regionale della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliato in Cagliari presso gli uffici della medesima, via Dante n. 23;

nei confronti

Cedat 85 S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Dettori e Teresa Felicetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Valentina Sanna, viale Dante Alighieri n. 32;
Write System S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa concessione delle opportune misure cautelari,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione n. 50 del 19 gennaio 2023 adottata dal Consiglio Regionale della Sardegna di aggiudicazione della “Procedura aperta informatizzata, in un unico lotto, ai sensi dell’art. 60 del d. lgs. n. 50/2016, per la fornitura e installazione di un sistema integrato di votazione elettronica e di amplificazione dell’Aula consiliare del Consiglio regionale della Sardegna e successiva assistenza tecnica e manutenzione per trentasei mesi” – CIG 9225095538 e CUP G29I22000470002;

– dell’implicita conferma dell’aggiudicazione avvenuta successivamente alla fase di comprova dei requisiti di ordine generale e speciale da parte dell’operatore economico aggiudicatario;

– ove occorra, della lex specialis di gara e dei relativi chiarimenti, laddove dovesse essere interpretata nel senso di permettere ad un operatore economico di partecipare alla gara anche previa presentazione di un’offerta tecnica recante una soluzione palesemente difforme dai requisiti minimi stabiliti nel capitolato speciale d’appalto o tramite una soluzione che si pone in sostanziale variante rispetto a quella descritta dalla Stazione appaltante o tramite una soluzione alternativa e comunque condizionata a eventuali successive scelte della Stazione appaltante;

– ove occorra, della lex specialis di gara e dei chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante, laddove dovesse essere interpretata nel senso di permettere ad un operatore economico di comprovare i requisiti tecnico-professionali richiesti anche attraverso una pluralità di prestazioni estranee a quella messa a gara o solo parzialmente ad essa riferibili;

– ove occorra, di tutti i verbali di gara;

– della lex specialis di gara, nella parte in cui prevede criteri di attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica assolutamente generici, aleatori e del tutto arbitrari;

– dei verbali di gara riguardanti la valutazione prettamente arbitraria, immotivata e aleatoria operata dalla Commissione di gara rispetto all’offerta tecnica presentata dalla società aggiudicataria;

– del parziale diniego opposto dalla Stazione appaltante all’integrale ostensione di tutta la documentazione (amministrativa, tecnica ed economica) richiesta dall’odierna ricorrente in sede di accesso agli atti ex artt. 22 e ss., L. n. 241/90 e 53, D.Lgs. n. 50/16;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso e/o consequenziale a quelli suindicati, anche se non conosciuto;

nonché

per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’operatore economico illegittimo aggiudicatario (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione dell’appalto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122, c.p.a.),

e per la conseguente condanna

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

nonché per l’accertamento ex art. 116 c.p.a.

del diritto di accesso vantato dall’odierna ricorrente a visionare ed estrarre copia degli atti meglio individuati nel corpo dell’atto e conseguente condanna dell’Ente resistente a ostendere e rilasciare copia della documentazione richiesta.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Dromedian S.r.l. il 3/4/2023:

per l’annullamento, previa concessione delle opportune misure cautelari

– della determinazione n. 128 del 3 marzo 2023, con cui il Consiglio regionale della Sardegna approvava “i verbali della Commissione giudicatrice n. 1 del 3 novembre 2022, n. 2 del 10 novembre

2022, n. 3 del 16 novembre 2022, n. 4 del 24 novembre 2022, n. 5 del 25 novembre 2022, n. 6 del 1° dicembre 2022, n. 7 del 6 dicembre 2022, n. 8 del 13 dicembre 2022, n. 9 del 16 dicembre 2022, n. 10 del 20 dicembre 2022 (fatta eccezione per questi ultimi due per le parti oggetto di rettifica), nonché i verbali di rettifica del 1° marzo e del 2 marzo 2023”, approvava “la nuova graduatoria” di gara collocando l’odierna deducente in terza posizione (in luogo della precedente seconda posizione) e aggiudicava “la procedura in oggetto, indetta ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. n. 50/2016, per la fornitura e installazione di un sistema integrato di votazione elettronica e di amplificazione dell’Aula consiliare del Consiglio regionale della Sardegna e successiva assistenza tecnica e manutenzione per trentasei mesi (CIG: 9225095538 – CUP: G29I22000470002)” nuovamente alla Cedat 85 S.r.l.;

– della determinazione n. 126 del 28 febbraio 2023, con la quale il Consiglio regionale della Sardegna annullava “in via di autotutela la determinazione di aggiudicazione n. 50 del 19 gennaio 2023 relativa alla procedura aperta per la fornitura e installazione di un sistema integrato di votazione elettronica e di amplificazione dell’Aula consiliare del Consiglio regionale della Sardegna e successiva assistenza tecnica e manutenzione per trentasei mesi (CIG: 9225095538 – CUP: G29I22000470002)” e disponeva “per l’effetto, l’immediata riconvocazione della Commissione giudicatrice già preposta alla procedura, dapprima in seduta riservata e successivamente in seduta pubblica, per la ripetizione delle operazioni di gara inficiate dagli errori di calcolo indicati in premessa, cui seguirà nuovo provvedimento di aggiudicazione”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio Regionale della Sardegna e di Cedat 85 S.r.l.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

che con riguardo all’istanza cautelare le parti, vista l’imminente definizione della causa per la quale risulta già fissata la pubblica udienza del 24 maggio 2023, hanno condiviso – con l’auspicio che il Consiglio regionale attenda la conclusione del giudizio prima di dare esecuzione all’aggiudicazione – la richiesta di soprassedere alla relativa domanda;

Ritenuto:

– che l’istanza ex art. 116 cpa, conseguente alla richiesta di accesso agli atti presentata dalla società ricorrente in data 22 gennaio 2023 e rimasta parzialmente inevasa, meriti accoglimento ai fini del rilascio, da parte del Consiglio regionale, della documentazione ancora mancante, e in particolare dell’offerta tecnica (senza oscuramenti) dell’aggiudicataria in ragione del diffuso principio giurisprudenziale per il quale il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta di gara in presenza – come nella specie, avuto riguardo alle censure proposte – di un nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante;

– che le spese della presente fase incidentale verranno liquidate al definitivo,

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) accoglie l’istanza di accesso ex art. 116 cpa e, per l’effetto, condanna il Consiglio regionale al rilascio della documentazione precisata in motivazione.

Assegna al Consiglio regionale il termine di 20 giorni dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza per il rilascio o per il deposito agli atti del giudizio della documentazione di cui sopra.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Consiglier

L'articolo Sul diritto di accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicatario di una gara di appalto. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo telematico – Processo telematico – Atti processuali – Nativi digitali – Ritualità del deposito – In caso di notifica di atto cartaceo – Condizioni.

Il Processo Amministrativo Telematico (“PAT”) è entrato in vigore il 1° Gennaio 2017 e in esso sia gli atti introduttivi che quelli successivi vanno depositati esclusivamente in via telematica. Tutti gli atti processuali, cioè, devono essere in PDF nativo, ossia devono essere ottenuti dalla trasformazione diretta in PDF tramite le apposite funzioni di conversione presenti nei programmi utilizzati per la videoscrittura e non possono dunque provenire da scannerizzazione. Deve ritenersi ammissibile il ricorso che sia stato ritualmente proposto nel formato word “nativo digitale”, depositato telematicamente e sottoscritto con firma digitale, dal momento che, ai fini della ritualità del deposito, e dunque della regolare instaurazione del giudizio, non rileva la circostanza che la copia notificata al controinteressato fosse in formato cartaceo.

Pres. Buricelli – Est. Aru

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 213 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Annapaola Mosca, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Cristina Osele, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Sassari,
Ministero dell’Università e della Ricerca,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliati in Cagliari presso gli uffici della medesima, via Dante n. 23;

nei confronti

Roberto Busonera, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Rimini e Laura Secchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento previa sospensione,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) del Verbale del Consiglio del Dipartimento di Architettura, Design e Urbanistica dell’Università degli Studi di Sassari n. 2/2022 del 21 gennaio 2022 con riferimento al punto all’ordine del giorno n. 2 recante “Proposta di chiamata per n. 1 RTD di tipo b) per il SSD L-ANT/09 – Topografia Antica ai sensi dell’art. 24, comma 3, lett. b), della legge 30 dicembre 2010, n. 240” e con chiamata del dott. Roberto Busonera;

2) del decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Sassari n. 183/2022 prot. n. 0003489 del 19 gennaio 2022 di approvazione della graduatoria di merito;

3) del verbale della Commissione giudicatrice n. 1 (Criteri di valutazione) del 9 dicembre 2021 prot. n. 0150698;

4) del verbale della Commissione giudicatrice n. 2 (Valutazione preliminare dei candidati) del 22 dicembre 2021;

5) del verbale della Commissione giudicatrice n. 3 (Prova orale dei candidati – discussione dei titoli e accertamento lingua straniera) del 14 gennaio 2022;

6) del verbale della Commissione giudicatrice n. 4 (Relazione riassuntiva finale) del 14 gennaio 2022; nonché, per quanto occorrer possa:

7) del decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Sassari n. 3825/2021 del 13 ottobre 2021 di nomina della Commissione giudicatrice;

8) del Verbale del Consiglio del Dipartimento di Architettura, Design e Urbanistica dell’Università degli Studi di Sassari n. 12/2021 del 22 settembre 2021 e successiva nota prot. n. 1500 del 23 settembre 2021;

9) della nota prot. n. 0080196 del 28 giugno 2021;

10) del Verbale del Consiglio del Dipartimento di Architettura, Design e Urbanistica dell’Università degli Studi di Sassari n. 10/2021 del 23 giugno 2021;

11) del bando dell’Università degli Studi di Sassari prot. n. 0108716 del 17 agosto 2021 – GU n. 65 del 17 agosto 2021;

nonché del non conosciuto verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Sassari di approvazione della chiamata del dott. Roberto Busonera a ricercatore RTD b) nel settore L-ANT/09 Topografia antica,

nonché per quanto occorrer possa

del non conosciuto verbale della seduta del Senato Accademico di sorteggio dei due membri esterni della Commissione giudicatrice e degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi.

e per l’eventuale annullamento anche in via derivata o declaratoria di nullità

del contratto di lavoro, laddove medio tempore stipulato tra l’Università degli Studi di Sassari ed il controinteressato dott. Roberto Busonera.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Mosca Annapaola il 14 maggio 2022:

per l’annullamento

del verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Sassari riferito alla seduta del 17 febbraio 2022, sottoscritto il 7 marzo 2022, limitatamente alla posizione del controinteressato dott. Roberto Busonera, con autorizzazione alla presa di servizio del dott. Busonera quale ricercatore a tempo determinato a decorrere dal 1° marzo 2022 e sino al 28 febbraio 2025, trasmesso via PEC e mail alla ricorrente in data 14 marzo 2022,

e degli atti tutti ad esso antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Sassari, del Ministero dell’Università e della Ricerca e del controinteressato Roberto Busonera;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2023 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La dott.ssa Annapaola Mosca ha partecipato al concorso indetto dall’Università di Sassari per la chiamata di un ricercatore RTD di tipo b) ai sensi dell’art. 24, comma 3, lett. b) della legge 30 dicembre 2010 n. 240 presso il Dipartimento di Architettura, Design e Urbanistica dell’Ateneo (Settore concorsuale 10/A1 Archeologia, Settore Scientifico Disciplinare L-ANT/09 Topografia antica).

2. All’esito delle operazioni concorsuali risultava vincitore della selezione il dott. Roberto Busonera che risultava primo della graduatoria con 93 punti, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto con 88,5 punti.

3. Avverso gli atti della procedura concorsuale precisati in epigrafe è insorta la dott.ssa Mosca che, con il ricorso in esame, ne ha contestato la legittimità per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’autovincolo di cui al punto a) pubblicazioni, lett. a) e d), dei criteri di valutazione fissati dalla commissione giudicatrice nel verbale del 9 dicembre 2021 – Violazione del dpr n. 445/2000 – Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della genericità, carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta: in quanto con riferimento alle pubblicazioni, il criterio di valutazione fissato dalla Commissione sub d) (“Determinazione analitica (…) dell’apporto individuale del candidato nel caso di partecipazione del medesimo a lavori in collaborazione, per ciascuna pubblicazione per la valutazione dell’apporto individuale del candidato”) sarebbe del tutto generico, non precisando le modalità attraverso le quali la commissione doveva effettuare la declamata “determinazione analitica”; con la conseguenza che non sarebbero comprensibili le ragioni per le quali la Commissione abbia assegnato al vincitore dott. Busonera il massimo dei punti disponibili. L’impossibilità di identificare con certezza il contributo del dott. Busonera rispetto a 8 pubblicazioni su complessive 12, determinerebbe un ulteriore vizio nella procedura anche rispetto al criterio di valutazione sub a) (“originalità, innovatività e rilevanza di ciascuna pubblicazione scientifica”).

In detta valutazione sarebbe inoltre evidente una disparità di trattamento con la ricorrente, che per il criterio sub d) ha ottenuto il medesimo punteggio pur avendo depositato pubblicazioni delle quali è l’unica autrice.

2) Violazione dell’autovincolo di cui al punto c) -didattica, dei criteri di valutazione fissati dalla commissione giudicatrice nel verbale del 9 dicembre 2021 – Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta: in quanto il dott. Busonera avrebbe ottenuto il massimo del punteggio pur avendo svolto prevalentemente non un’attività didattica ma una “Attività seminariale e di assistenza alla didattica”. Sarebbe inoltre illogica e irragionevole l’attribuzione al controinteressato del medesimo punteggio ottenuto dalla ricorrente che ha presentato 12 incarichi di docenza a contratto con titolarità di interi corsi anche da 8 crediti ciascuno in lauree triennali e specialistiche.

3) Violazione dell’autovincolo di cui al punto b) (Attività di ricerca), dei criteri di valutazione fissati dalla commissione giudicatrice nel verbale del 9 dicembre 2021 – Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta: in quanto la Commissione avrebbe operato una disparità di trattamento tra i concorrenti procedendo per il controinteressato ad una valutazione analitica delle attività indicate e operando, invece, per la ricorrente un accorpamento delle attività indicate, alcune delle quali, di particolare rilievo, avrebbero meritato una valutazione analitica e più pregnante.

Inoltre il profilo accademico della dott.ssa Mosca – Titolare di abilitazione nazionale a Professore di II fascia sarebbe stato gravemente sottovalutato dalla Commissione mentre, al contrario, la posizione del candidato Roberto Busonera, laureato in architettura, con dottorato in architettura e privo di abilitazione scientifica nazionale, sarebbe stata palesemente sopravvalutata.

4) Violazione dell’art. 8 del bando – Decreto rettorale rep. n. 3038/2021 per assenza di giudizi individuali da parte dei membri della commissione giudicatrice – Eccesso di potere nelle forme sintomatiche della carenza istruttoria e contraddittorietà manifesta: in quanto i “Giudizi analitici individuali e collegiale sui titoli sul curriculum e sulla produzione scientifica” svolti dalla Commissione sarebbero identici tra loro e, a loro volta, identici al giudizio collegiale, evidenziando la trascuratezza con la quale avrebbe operato la Commissione.

5) Violazione dell’art. 9 del bando (decreto rettorale rep. 3038/2021) e dell’art. 13 del Regolamento per il reclutamento di ricercatori a tempo determinato – Difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990 e ss.mm. ed eccesso di potere nelle forme sintomatiche della carenza istruttoria e della irragionevolezza: in quanto il Consiglio di Dipartimento, alla seduta del 21 gennaio 2022, avrebbe approvato all’unanimità la proposta di chiamata del vincitore senza neppure visionare gli atti della procedura e senza avere quindi contezza delle valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice, adottando quindi una decisione non informata e non ponderata degli atti del concorso.

4. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con vittoria delle spese.

5. Per resistere al ricorso si è costituita l’Università degli Studi di Sassari che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

6. Si è altresì costituito in giudizio il dott. Roberto Busonera che, con articolate difese, ha replicato alle argomentazioni della ricorrente chiedendone il rigetto, con favore delle spese.

7. Alla camera di consiglio del 4 maggio 2022 l’esame dell’istanza cautelare è stato abbinato al merito.

8. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 14 maggio 2022 la ricorrente ha impugnato il verbale del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Sassari della seduta del 17 febbraio 2022 limitatamente alla parte in cui autorizzava alla presa di servizio il dott. Busonera quale ricercatore a tempo determinato a decorrere dal 1° marzo 2022 e sino al 28 febbraio 2025 per vizi derivati dagli atti ad esso presupposti censurati col ricorso introduttivo del giudizio.

9. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

10. Alla pubblica udienza del 15 febbraio 2023, dopo la discussione, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo va esaminata l’eccezione sollevata dal controinteressato dott. Busonera sulla firma digitale del ricorso della dott.ssa Mosca nel formato word “nativo digitale” depositato telematicamente.

2. L’eccezione è incentrata sul rilievo che la ricorrente ha predisposto il ricorso e la procura in formato cartaceo con la data del 4 marzo 2022, li ha notificati in copia cartacea in data 10 marzo 2022 ed ha apposto la firma digitale solo in data 28 marzo 2022, al momento del deposito telematico presso il T.A.R.

2.1 Ciò sarebbe in contrasto con la norma del codice del processo amministrativo che prevede che gli atti debbano essere redatti in formato nativo digitale e che la scansione della procura debba essere asseverata.

3. L’eccezione è infondata.

4. Il Processo Amministrativo Telematico (“PAT”) è entrato in vigore il 1° Gennaio 2017 e in esso sia gli atti introduttivi che quelli successivi vanno depositati esclusivamente in via telematica.

4.1 Tutti gli atti processuali, cioè, devono essere in PDF nativo, ossia devono essere ottenuti dalla trasformazione diretta in PDF tramite le apposite funzioni di conversione presenti nei programmi utilizzati per la videoscrittura e non possono dunque provenire da scannerizzazione.

5. Nel caso in esame il ricorso proposto dalla Prof.ssa Mosca è stato ritualmente proposto nel formato word “nativo digitale”, depositato telematicamente e sottoscritto con firma digitale.

6. Ai fini della ritualità del deposito, e dunque della regolare instaurazione del giudizio, non rileva infatti la circostanza che la copia notificata al controinteressato fosse in formato cartaceo.

7. Quanto alla procura alle liti quella in calce al ricorso (in formato nativo digitale) è l’appendice del file, mentre la procura speciale con firma autografa della dott.ssa Mosca (con autentica autografa del suo difensore), risulta depositata nella sezione “Procure”, munita di dichiarazione di conformità recante la medesima data (28 marzo 2022) della firma digitale.

8. Di qui il rigetto dell’eccezione.

9. Può quindi passarsi all’esame del merito dei motivi di impugnazione.

10. Nel verbale del 9 dicembre 2021 la Commissione fissava i seguenti criteri per la valutazione delle pubblicazioni: “(…)

a) Originalità, innovatività e rilevanza di ciascuna pubblicazione scientifica” (…)

b) Congruenzadi ciascuna pubblicazione con il settore scientifico-disciplinare per il quale è bandita la procedura (…)

c) Rilevanza scientifica della collocazione editoriale (…)

d) Determinazione analitica (…) dell’apporto individuale del candidato nel caso di partecipazione del medesimo a lavori in collaborazione, per ciascuna pubblicazione: fino a un massimo di punti 6 attribuendo fino ad un massimo di punti 0,5 per pubblicazione”.

11. Per le pubblicazioni il dott. Busonera, vincitore e odierno controinteressato, totalizzava 40 punti su 40 disponibili mentre la ricorrente conseguiva 36 punti complessivi.

12. In particolare per tutte e 12 pubblicazioni dichiarate il dott. Busonera otteneva il massimo punteggio per tutte le voci, ivi inclusa quella dell’apporto individuale.

13. Detta valutazione, contestata dalla ricorrente con articolate argomentazioni, non appare al Collegio – sulla base dei verbali di valutazione redatti dalla Commissione giudicatrice e oggetto del presente giudizio – coerente con il contenuto delle pubblicazioni presentate dal dott. Busonera.

14. Egli infatti ha presentato per tale valutazione 8 pubblicazioni su 12 redatte a più mani (di volta in volta 2,3,4,7 coautori).

15. In relazione ad esse nessuna parola è spesa dalla Commissione per dimostrare la corretta applicazione del criterio di valutazione che per i lavori in collaborazione imponeva una determinazione “analitica” dell’apporto individuale del candidato.

16. Solo per due pubblicazioni (“Pastori e contadini lungo il confine” e “Quale identità? Dinamiche, tracce e confini del paesaggio rurale”) il prof. Azzena ha rilasciato dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, al fine di attestare il contributo del dott. Busonera.

17. Orbene, al di là del rilievo a fini valutativi di tali dichiarazioni sostitutive, essendo affidato in via esclusiva alla Commissione giudicatrice (e non a un docente) il compito di indagare il rilievo dell’apporto dei concorrenti in opere a più mani, per tutte le altre pubblicazioni non è dato comunque comprendere l’effettiva portata del contributo individuale del candidato.

18. Risulta invero non esaustivo – quanto al profilo motivazionale – il mero riferimento al voto numerico, tenuto conto che in presenza di pubblicazioni in cui detto apporto di ciascun coautore era sostanzialmente limitato a un solo paragrafo, esso non consente di chiarire se l’apporto qualitativo del candidato meritasse effettivamente – per tutti i contributi – il conseguimento del massimo punteggio consentito.

19. La difesa dell’Università non supera tali considerazioni.

Si sostiene, infatti, che la Commissione ha potuto agevolmente individuare l’apporto individuale del dott. Busonera poiché le pubblicazioni censurate riportavano le sigle dei singoli autori in calce a specifiche sezioni del testo e che, comunque, la Commissione è chiamata a valutare non la consistenza e/o l’estensione del contributo ma la riconoscibilità e l’intensità dell’apporto individuale del candidato nella pubblicazione presentata.

20. Osserva tuttavia il Collegio che le sigle dei singoli autori in calce a specifiche sezioni del testo assolvevano soltanto la funzione di indicare la riferibilità del testo al singolo autore, nulla significando in ordine al rilievo del contenuto, e che il rilevato difetto di motivazione si incentra proprio sul secondo aspetto evidenziato dalla stessa difesa pubblica (“l’intensità dell’apporto individuale del candidato nella pubblicazione presentata”) risultando incomprensibile, in assenza di un minimo di motivazione ulteriore rispetto al mero voto numerico, come in tutte le pubblicazioni in questione il ruolo del dott. Busonera, limitato come detto alla stesura di un solo paragrafo del testo, fosse sempre di rilievo qualitativo tale da giustificare il massimo del punteggio.

21. Le difese del controinteressato non sono ugualmente decisive in quanto si limitano ad affermare che in realtà, conformemente all’art. 44, comma 5, del Regolamento dell’Ateneo per il Reclutamento dei ricercatori a tempo determinato, la valutazione della produzione scientifica dei candidati sarebbe avvenuta nel corso della prova orale, senza tuttavia pervenire – neppure con riferimento a tale fase della procedura – a conclusioni condivisibili in relazione all’oscuro punteggio concretamente assegnato a ciascuna di esse.

22. L’anzidetta lacuna motivazionale inficia, e dunque rende meritevole di accoglimento, anche l’ulteriore rilievo della ricorrente per il quale l’impossibilità di identificare con certezza il contributo del dott. Busonera rispetto a n. 8 pubblicazioni su complessive n. 12, evidenzierebbe l’ulteriore vizio nella valutazione – anche in questo caso attestata per tutte le pubblicazioni al livello massimo consentito – rispetto al criterio di valutazione sub a) (“originalità, innovatività e rilevanza di ciascuna pubblicazione scientifica”).

23. Non risulta invero esplicitato in alcun modo in quale misura – in un lavoro a più mani (financo di 7 autori) nel quale ciascuno redigeva un paragrafo dell’argomento – l’originalità e l’innovatività di testi scritti sia riferibile all’apporto del dott. Busonera in termini tali da giustificare per tutti i lavori il massimo del punteggio.

24. Resta pertanto evidente che la presenza di criteri valutativi correttamente articolati in una pluralità di aspetti qualificativi dei lavori dei concorrenti avrebbe richiesto, da parte della Commissione, uno sforzo argomentativo non limitato alla sintesi numerica ma esteso ad una esplicita argomentazione del giudizio onde consentire la comprensione delle ragioni delle votazioni assegnate che, invece, allo stato, presentano aspetti non agevolmente intellegibili in ordine alle scelte operate dalla Commissione.

23.1 Di qui l’accoglimento del primo motivo di impugnazione.

24. Analoghe considerazioni possono rivolgersi con riguardo al secondo motivo di impugnazione relativo al criterio C) Didattica: “Eventuale attività didattica a livello universitario in Italia o all’estero fino ad un massimo di punti 20 attribuendo fino ad un massimo di punti 2 per ogni incarico attestato”.

25. Anche in relazione a questo criterio la Commissione giudicatrice ha assegnato al vincitore dott. Busonera il punteggio massimo di 20/20.

26. In particolare la Commissione ha valutato:

– con 2 punti l’incarico di insegnamento del dott. Busonera quale Docente a contratto per il corso di Topografia antica;

– con 2 punti (sempre il massimo) ciascuno dei 9 incarichi di “Attività seminariale e di assistenza alla didattica”, così attribuendogli ulteriori 18 punti, per un totale di 20/20.

27. Orbene, in contraddizione con i criteri di valutazione fissati dalla Commissione, che aveva previsto – autovincolandosi – di assegnare punteggi ai soli incarichi per l’“attività didattica” e non all’“attività seminariale” o di mera “assistenza alla didattica”, sono stati valutati al massimo (anche) i 9 incarichi del dott. Busonera benché, come detto, incarichi di “Attività seminariale e di assistenza alla didattica”.

28. Detta valutazione, anch’essa priva del benché minimo supporto motivazionale, acquisisce quei tratti di evidenza tali da autorizzare, anche in un ambito connotato da ampia discrezionalità tecnica come quello delle procedure concorsuali, il sindacato giurisdizionale su valutazioni illogiche o palesemente erronee.

29. E questo a prescindere dalle difese dell’Università che, peraltro, sul punto in contestazione, nulla dice in senso contrario.

30. Neppure le contrarie argomentazioni del controinteressato sono convincenti.

Egli afferma che il bando di concorso (art. 8), specificava che “La valutazione viene eseguita secondo i criteri fissati dal Dipartimento nella richiesta di attivazione di cui agli artt. 34 e 35 del Regolamento per le chiamate dei Professori e per il reclutamento dei Ricercatori a tempo determinato e pubblicati nel bando di concorso, nonché in base agli standard valutativi di cui agli artt. 74,75,76,77 del presente regolamento.”

E detto Regolamento prenderebbe in considerazione, senza alcuna distinzione, tutte le attività didattiche a livello universitario, compresa quella integrativa (seminariale) e di servizio agli studenti.

31. Come detto l’argomento non è condivisibile.

32. La disposizione invocata dal ricorrente prevede che le proposte dei Dipartimenti di attivazione di procedure pubbliche di selezione indichino, tra l’altro, lettera n):

“n) i criteri di valutazione delle pubblicazioni scientifiche, dei testi accettati per la pubblicazione, della tesi di dottorato o titolo equipollente, del curriculum, dell’attività didattica, di didattica integrativa e di servizio agli studenti dei candidati, della prova di lingua straniera, in conformità a quanto previsto dall’art. 24, comma 2, lett. c) della Legge n. 240/2010, ai relativi decreti attuativi e agli artt. 27 e 29 del presente regolamento”.

33. Restano dunque ben distinti, tra i criteri, da un lato l’attività didattica e dall’altro l’attività didattica integrativa e di servizio agli studenti.

34. Orbene, l’art. 8 del bando indicava i criteri di massima che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare per la valutazione dei candidati e per l’attribuzione di giudizi e di punteggi.

Tra questi, alla lettera b), indicava “Eventuale attività didattica a livello universitario in Italia o all’estero”.

34.1 Detto criterio è stato integralmente recepito dalla Commissione nel verbale n. 1 di determinazione dei criteri di valutazione.

34.2 Resta dunque evidente l’intenzione della Commissione di limitare la valutazione della sola attività didattica (in senso stretto) svolta dai concorrenti, con esclusione dell’attribuzione di punteggio per l’attività didattica integrativa e di servizio agli studenti, con conseguente fondatezza, dunque, anche della seconda censura sollevata dalla ricorrente.

35. La fondatezza dei primi due motivi di impugnazione rende superfluo l’esame delle ulteriori censure proposte dalla dott.ssa Mosca, rendendosi comunque evidentemente necessaria una nuova valutazione dei candidati partecipanti al concorso in esame.

36. In ragione dei motivi del presente annullamento giurisdizionale il riesercizio dell’attività valutativa, da compiersi entro 120 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della sentenza, o dalla notificazione della stessa, se anteriormente eseguita, dovrà essere demandato a una commissione in composizione diversa rispetto a quella che aveva adottato gli atti annullati, al fine di evitare qualunque condizionamento collegabile alla pregressa vicenda concorsuale (cfr., ad es., Consiglio di Stato, Sezione VI, 22 ottobre 2012, n. 5407).

37. In conclusione il ricorso merita dunque accoglimento nei termini sopra precisati.

38. Le spese del giudizio seguono la soccombenza nei confronti dell’Università degli Studi di Sassari mentre possono essere compensate nei confronti del controinteressato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati ai fini di cui in motivazione.

Condanna l’Università degli Studi di Sassari al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, liquidandole in euro 2500,00 (duemilacinquecento//00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato per entrambi i ricorsi proposti dalla ricorrente.

Compensa le spese nei confronti del controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Consigliere

L'articolo Sulla ritualità del deposito effettuato in vigenza delle regole sul PAT. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Principio di equivalenza funzionale – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – Applicabilità – Valutazione della Commissione – Può essere resa anche in forma implicita.

Il principio di equivalenza trova applicazione anche in assenza di un’espressa previsione del bando in quanto principio generale della materia degli appalti pubblici, ben potendo la commissione di gara effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto offerto al requisito previsto dalla lex specialis.

Pres. Buricelli – Est. Aru

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 601 del 2022, proposto da:
Sirio Medical S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Mariano Molotzu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Sassari, viale Umberto I n. 46;

contro

ARES Sardegna, rappresentata e difesa dagli avvocati Paola Trudu e Anna Sedda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sanifarm S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale n. 2696 dell’8 settembre 2022 con la quale è stata aggiudicata la gara n. 7928801 relativa alla fornitura di reti miste chirurgiche in materiale semiassorbibile e altro biomateriale alla Sanifarm srl limitatamente ai lotti 64 e 65.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ares;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2023 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con Determinazione Dirigenziale numero 3124 del 24 giugno 2020 ATS Sardegna (oggi ARES SARDEGNA) bandiva una gara mediante procedura aperta per la fornitura di reti miste chirurgiche in materiale semiassorbibile e altro biomateriale – CND P90, con contestuale approvazione del capitolato speciale e del disciplinare di gara.

2. La società ricorrente presentava la propria offerta per il lotto 64 in data 8 febbraio 2021 e per il lotto 65 in data 9 febbraio 2021.

3. Con determinazione n. 2696 dell’8 settembre 2022 l’ARES Sardegna adottava il provvedimento di aggiudicazione in favore delle ditte meglio classificate in relazione ai vari lotti oggetto del bando.

4. Per quanto qui interessa la società ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva in favore della ditta Sanifarm s.r.l. relativamente ai Lotti 64 e 65 ritenendo che la commissione giudicatrice sarebbe incorsa in un errore di fatto e di diritto nella valutazione della sua offerta.

5. Dalla descrizione dell’oggetto della gara contenuta nel capitolato tecnico si ricava infatti che i Lotti 64 e 65 concernevano, per il lotto 64 CIG 850248261B “Protesi in propilene titanizzato presagomato con bracci per il passaggio retro peritoneale e lingua di mesh per aggancio all’istmo uterino per correzione prolasso anteriore/apicale delle pelvico con conservazione ed dell’utero sospensione laterale laparoscopica”, mentre il per il lotto 65 CIG 8502492E59 “Protesi in polipropilene titanizzato presagomato con bracci per il passaggio retroperitoneale e lingua di mesh per aggancio alla cupola vaginale per correzione prolasso anteriore/apicale delle pelvi senza conservazione dell’utero – sospensione laterale laparoscopica”.

6. Secondo l’esposizione della ricorrente la ditta aggiudicataria Sanifarm s.r.l., per quanto desumibile dalla scheda tecnica della sua offerta, avrebbe invece offerto dei prodotti realizzati con materiali non titanizzati e dunque non conformi a quelli richiesti in via esclusiva dal capitolato tecnico.

7. Viceversa la ricorrente afferma di aver offerto, conformemente alle prescrizioni della lex specialis, il materiale titanizzato espressamente richiesto dal capitolato tecnico.

8. A sostegno dell’importanza – e dunque della necessarietà – del requisito mancante nell’offerta dell’aggiudicataria la società SIRIO MEDICAL ha depositato una relazione tecnica redatta dal dott. Nicola Lenigno – Medico chirurgo specialista in medicina legale che evidenzia come l’utilizzo della rete protesica in polipropilene titanizzato rispetto all’utilizzo di quella senza titanio apporterebbe dei vantaggi di non scarsa rilevanza incidenti sulla qualità della salute della paziente.

9. In particolare concludeva il tecnico di parte nel senso che “sulla base dei dati che emergono dalla disamina della letteratura scientifica specialistica, è possibile affermare – con criterio di elevata probabilità scientifica – che l’utilizzo di una rete protesica titanizzata riduce notevolmente le potenziali complicanze correlate ad un intervento di isteropessi, rispetto all’utilizzo della protesi in solo polipropilene. Ciò si riflette in maniera del tutto a favore per la salute della donna sottoposta a tale fattispecie d’intervento, poiché c’è l’evidenza scientifica che le complicanze correlate all’inserimento di una protesi all’interno di un organismo, si riducono in maniera rilevante se si utilizza la protesi in polipropilene titanizzata”.

10. La commissione avrebbe quindi giudicato i Lotti 64 e 65 ad una concorrente che ha presentato un’offerta priva dei requisiti richiesti in via esclusiva dal bando in oggetto, con conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati.

11. Di qui la richiesta, previa adozione di misure cautelari, del loro annullamento con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese del giudizio.

12. Con decreto presidenziale n. 258 dell’11 ottobre 2022 è stata respinta la richiesta di misure cautelari monocratiche ex art 56 cod. proc. amm..

13. Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio ARES Sardegna che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

14. Con ordinanza n. 267 del 20 ottobre 2022 il Tribunale, in sede collegiale, ha respinto l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

15. Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2023, dopo la discussione, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il Tribunale ritiene di confermare quanto già affermato nell’ordinanza n. 267 del 20 ottobre 2022 di rigetto dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

2. La causa in esame verte invero su un unico punto controverso, concernente, da un lato, la possibilità o meno di fare ricorso al criterio di equivalenza nella fattispecie considerata e, dall’altro, sull’effettiva equivalenza delle caratteristiche del prodotto oggetto dell’offerta dell’aggiudicataria alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialisdi gara.

3. Orbene, quanto al primo profilo il Collegio condivide l’ormai acquisito orientamento giurisprudenziale per il quale il principio di equivalenza trova applicazione anche in assenza di un’espressa previsione del bando in quanto principio generale della materia degli appalti pubblici (Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 4353 del 7 giugno 2021), ben potendo la commissione di gara effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto offerto al requisito previsto dalla lex specialis(cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, n. 2013 del 29 marzo 2018).

4. Tale principio, infatti, come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa (fra le altre, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 settembre 2019 n. 6212), permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, rispondendo al principio del favor partecipationis(ampliamento della platea dei concorrenti) ai fini della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti e della conseguente individuazione della migliore offerta, secondo i principi di libera iniziativa economica, di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa nel perseguimento delle funzioni d’interesse pubblico e nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, sanciti dagli articoli 41 e 97 della Costituzione.

5. Con la conseguenza che ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve essere suscettiva di stretta interpretazione: di qui – come del pari affermato dalla giurisprudenza – l’esigenza di limitare entro rigorosi limiti applicativi l’area dei requisiti tecnici minimi e di dare spazio – parallelamente ma anche ragionevolmente e proporzionalmente – ai prodotti sostanzialmente analoghi a quelli espressamente richiesti dalla disciplina di gara

6. Quanto al secondo profilo può osservarsi quanto segue.

7. Sostiene la ricorrente che il principio di equivalenza presupporrebbe comunque, ai fini della sua applicazione, l’identità sostanziale (e non formale) tra il bene offerto dai concorrenti e quello richiesto dalla legge di gara; in mancanza di un simile presupposto la regola dell’equivalenza finirebbe per produrre l’effetto di incidere sull’oggetto stesso dell’appalto al punto da permettere ai partecipanti di offrire un bene radicalmente differente (un vero e proprio aliud pro alio), finendo così per renderlo sostanzialmente indeterminato e ponendosi, in ultima analisi, in conflitto con la principale finalità della procedura di evidenza pubblica di far sì che la stazione appaltante si assicuri il bene che tecnicamente soddisfi nel miglior modo possibile le esigenze della collettività che sono affidate alle sue cure.

8. Pertanto, sempre secondo la ricorrente, in base a quanto espressamente stabilito dalla lex specialis, i concorrenti partecipanti alla procedura concorsuale avrebbero dovuto offrire dispositivi medici rigorosamente rispondenti alle caratteristiche descritte nel disciplinare e incontestatamente non possedute dal prodotto offerto dall’odierna aggiudicataria.

9. Con la conseguenza, non potendosi affermare una sostanziale equivalenza terapeutica tra il prodotto richiesto dal bando (Protesi in propilene titanizzato) e il prodotto offerto dalla Sanifarm (Protesi in propilene non titanizzato), che tale principio non potrebbe trovare applicazione alla fattispecie in esame, e che l’impresa risultata aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara.

10. Il Collegio condivide, in termini generali, le argomentazioni della ricorrente ma ritiene che le stesse non siano decisive nel caso in esame al fine di poter accogliere il ricorso.

11. Nella specie, invero, la commissione ha ritenuto che la rete chirurgica offerta dalla Sanifarm, pur non essendo titanizzata, ottemperi in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche e risponda ai requisiti chirurgici di utilizzo, considerandosi la titanizzazione della rete una mera caratteristica migliorativa del prodotto offerto.

12. Dunque, nel caso che ci occupa, ad avviso della Commissione giudicatrice, le esigenze che la stazione appaltante aveva inteso soddisfare mediante la previsione di determinate specifiche tecniche del prodotto oggetto di gara risultano soddisfatte sia dal prodotto offerto dalla ricorrente che da quello offerto dalla Sanifarm.

13. Tale giudizio di equivalenza costituisce, pacificamente, legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Sezione I, 19 febbraio 2018, n. 1904).

13.1 Pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara, fattispecie non ricorrente nel caso di specie.

14. Del resto, a ben vedere, le informazioni fornite dal consulente della ricorrente sul prodotto offerto da Sanifarm non contraddicono il giudizio di equivalenza reso dalla commissione ma si limitano essenzialmente a deporre per la (potenziale) migliore qualità terapeutica della rete titanizzata rispetto a quella non titanizzata, qualità peraltro riconosciuta anche dalla Commissione giudicatrice che, infatti, ha attribuito alla ricorrente il massimo punteggio per l’offerta tecnica, senza tuttavia addivenire alla conclusione che la rete non titanizzata non assolvesse adeguatamente alle finalità chirurgiche perseguite (circostanza confermata dalla difesa dell’Ares che afferma l’ampia diffusione nella pratica chirurgica delle reti non titanizzate).

15. Pertanto, nel momento in cui manchi una concreta dimostrazione della non-equivalenza del prodotto offerto da una concorrente, allora la regola non può che essere quella di riconoscere tale equivalenza applicabile alla procedura concorsuale.

16. In conclusione, quindi, il ricorso si rivela infondato e va respinto.

17. Taluni profili di controvertibilità della questione esaminata giustificano peraltro la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Consigliere

L'articolo Sulla possibilità per la Commissione di effettuare la valutazione sul principio di equivalenza funzionale in materia di appalti anche in forma implicita. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Copia fotostatica del documento di identità – Assenza – Conseguenza – Soccorso istruttorio – Inconfigurabilità.

L’assenza della copia fotostatica del documento di identità che deve essere allegata alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, in sede di gara, non determina una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l’impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione. È quindi legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che non ha allegato alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, da unire all’offerta tecnica per attestarne un requisito, la copia fotostatica del documento di identità del dichiarante, trattandosi di omissione che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio.

Pres. D’Alessio – Est. Marongiu

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 767 del 2021, proposto da
Volotea S.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Pierallini, Ilaria Gobbato e Michele Carpagnano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Sardegna, Assessorato dei Trasporti, in persona del Presidente in carica pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mattia Pani e Alessandra Putzu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, in persona del Ministro in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Cagliari, via Dante, 23;

nei confronti

ITA – Italia Trasporto Aereo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Modulo, Giulio Napolitano, Alfredo Vitale e Luca Masotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Giulio Napolitano in Roma, via XXIV Maggio, 43;

per l’annullamento,

previa adozione delle misure cautelari:

a) del provvedimento della Regione Autonoma della Sardegna – Assessorato dei Trasporti prot. 13963 rep. n. 506 dell’1 ottobre 2021 (comunicato con nota prot. 21976918 dell’1 ottobre 2021 – parimenti gravata – e trasmesso in pari data con PEC “Prot. n. 0013966 del 01/10/2021”), avente ad oggetto “Procedure di emergenza, ai sensi dell’art. 16, paragrafo 12, del Regolamento (CE) n. 1008/2008 e del paragrafo 9 della Comunicazione della Commissione (2017/C 194/01) per l’affidamento dei servizi di trasporto aereo sulle rotte Alghero – Milano Linate e viceversa (CIG 8909067AA8), Alghero – Roma Fiumicino e viceversa (CIG 8908916E0B), Cagliari – Milano Linate e viceversa (CIG 8909218745), Cagliari – Roma Fiumicino e viceversa (CIG 89091585C2), Olbia – Milano Linate e viceversa (CIG 8909332559) e Olbia – Roma Fiumicino e viceversa (CIG 8909285E8D) per il periodo dal 15 ottobre 2021 fino al 14 maggio 2022. Provvedimento di Esclusione del Vettore VOLOTEA”, con cui – per quanto qui rileva – Volotea S.L. è stata esclusa dalla procedura di gara CIG 8908916E0B avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trasporto aereo di linea sulla rotta Alghero – Roma Fiumicino e viceversa per il periodo dal 15 ottobre 2021 fino al 14 maggio 2022, nonché di tutti gli atti e provvedimenti che hanno portato alla predetta esclusione ivi inclusi, inter alia, il verbale del 29 settembre 2021 e il verbale del 30 settembre 2021;

b) della lettera di invito n. 21953767, trasmessa con PEC prot. n. 0013515 del 22 settembre 2021, relativa alla “Procedura di emergenza, ai sensi dell’art. 16, paragrafo 12 del Regolamento (CE) n.1008/2008 e del paragrafo 9 della Comunicazione della Commissione (2017/C 194/01), per l’affidamento del servizio di trasporto aereo di linea sulla rotta Alghero – Roma Fiumicino e viceversa per il periodo dal 15 ottobre 2021 fino al 14 maggio 2022 (CIG 8908916E0B)”, nonché di tutta la documentazione di gara ivi inclusi, inter alia: i) l’Allegato A – Domanda di partecipazione AHO – FCO; ii) l’Allegato B – Offerta Economica AHO – FCO; iii) l’Allegato C – Schema di convenzione; (iv) il patto di integrità;

c) di ogni altro atto e provvedimento presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale, anche eventualmente non noto, ivi incluso – inter alia – il decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili n. 357 del 14 settembre 2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna, di ITA – Italia Trasporto Aereo S.p.A. e del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2022 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Regione Sardegna, in data 22 settembre 2021, ha bandito sei procedure di emergenza, ai sensi dell’art. 16, paragrafo 12, del Regolamento (CE) n. 1008/2008 e del paragrafo 9 della Comunicazione della Commissione UE (2017/C 194/01), per l’affidamento del servizio di trasporto aereo di linea onerato da e per la Sardegna (rotte Alghero – Roma Fiumicino, Alghero – Milano Linate, Cagliari – Roma Fiumicino, Cagliari – Milano Linate, Olbia – Roma Fiumicino, Olbia – Milano Linate, e viceversa) per il periodo dal 15 ottobre 2021 fino al 14 maggio 2022. Le procedure sono state indette dalla Regione, come indicato nelle lettere d’invito, al fine di “scongiurare l’interruzione del servizio pubblico essenziale dal 15 ottobre e per garantire, senza soluzione di continuità, il servizio aereo di linea” nelle tratte in questione, assoggettate ad oneri di servizio pubblico ed esercitate fino a quella data, in regime di esclusiva, da Alitalia SAI S.p.A. in amministrazione straordinaria.

Alle procedure hanno partecipato due soli concorrenti, Volotea S.L. e Italia Trasporto Aereo S.p.A. (di seguito “ITA”), entrambi esclusi con separati provvedimenti e per distinte ragioni.

1.1. Con l’odierno gravame Volotea, premesso di essere stata esclusa in quanto la sua offerta è risultata “carente del documento di identità del legale rappresentante come previsto dall’art. 2 … della lettera di invito”, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe con riguardo alla rotta Alghero – Roma Fiumicino e viceversa, articolando le seguenti censure:

I) con riguardo al provvedimento di esclusione n. 506 in data 1.10.2021:

1) violazione dell’art. 13 della lettera d’invito; violazione del Modello A; violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, dell’art. 2700 c.c. e dell’art. 97 Cost.; violazione dei principi di imparzialità, par condicio, pubblicità e trasparenza; violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici); violazione dei principi europei di buona amministrazione, proporzionalità e dei principi concorrenziali, come interpretati dalla Corte di Giustizia dell’UE; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, sviamento di potere, irragionevolezza e ingiustizia manifesta;

II) con riguardo alla lettera d’invito e, dunque, all’intera gara:

2) violazione del Regolamento (CE) n. 1008/2008, recante norme comuni per la prestazione dei servizi aerei nell’Unione europea e dell’art. 56 TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione europea) sulla libera prestazione dei servizi; irragionevolezza e assenza di proporzionalità dei requisiti della lex specialis;

3) violazione del Regolamento (CE) n. 1008/2008 e dell’art. 56 TFUE sotto ulteriori profili; violazione dei principi di buona amministrazione e di ragionevole durata del procedimento amministrativo; eccesso di potere per violazione della par condicio, difetto di motivazione, sviamento di potere, irragionevolezza e ingiustizia manifesta.

1.2. Si è costituita in giudizio la Regione Sardegna, la quale, oltre a controdedurre nel merito alle censure dedotte, ha eccepito l’inammissibilità del secondo e del terzo motivo per carenza d’interesse sotto vari profili (in particolare perché, a seguito dell’esclusione anche di ITA dalla gara, successivamente all’esclusione di Volotea, la Regione ha bandito una seconda procedura d’urgenza per l’affidamento dello stesso servizio).

Si è costituita ITA, chiedendo la reiezione del ricorso e argomentando sulle singole censure.

Si è costituito il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, il quale ha eccepito l’inammissibilità e/o improponibilità del ricorso nei suoi confronti, evidenziando che le censure formulate attengono alla lettera d’invito e ai provvedimenti adottati nell’ambito della procedura di gara espletata dalla Regione.

1.3. Nelle more del giudizio la Regione, dopo aver bandito la seconda procedura di emergenza per l’affidamento del servizio in questione, ha aggiudicato la gara a Volotea e con quest’ultima ha stipulato il contratto, che attualmente risulta in corso di esecuzione; ITA, nel frattempo, dapprima con sei autonomi ricorsi (R.G. n. 795/2021; 796/2021; 797/2021; 798/2021; 799/2021; 800/2021) ha impugnato il provvedimento di esclusione disposto nei suoi confronti nell’ambito della prima gara e, successivamente, con ulteriori sei autonomi ricorsi (R.G. n. 841/2021; 842/2021; 843/2021; 844/2021; 845/2021 e 846/2021) ha impugnato l’aggiudicazione disposta a favore di Volotea nell’ambito della seconda gara.

1.4. Con memoria depositata in data 16 ottobre 2021 la Regione ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, in ragione della intervenuta aggiudicazione della seconda procedura alla ricorrente.

1.5. Alla camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 la Sezione ha preso atto della rinuncia all’istanza cautelare da parte della ricorrente e ha fissato l’udienza di merito.

1.6. In vista dell’udienza di discussione la ricorrente e la Regione hanno ribadito le proprie difese con memorie e repliche.

Alla pubblica udienza del giorno 2 febbraio 2022 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

2. Si può prescindere dalle eccezioni processuali (salvo quanto si dirà con riguardo al secondo e al terzo motivo, in ossequio al criterio della c.d. “ragione più liquida”), in quanto il ricorso è infondato nel merito.

Al riguardo, il Collegio osserva quanto segue.

2.1. Con il primo motivo la ricorrente censura il provvedimento di esclusione deducendo, in primo luogo, che nel caso di specie la lettera d’invito non prescriverebbe la produzione del documento di identità a pena di esclusione. Al contrario, a dire della ricorrente, proprio dall’art. 13 della lettera d’invito (che individua il contenuto dell’offerta) si evincerebbe chiaramente che il documento di identità non è inserito nella lista dei documenti da presentare, essendo richiesta “a pena di esclusione” la sola presentazione della “domanda di partecipazione, predisposta secondo il modello A allegato alla presente lettera di invito”. L’«Allegato A – domanda di partecipazione», in quest’ottica, sarebbe fuorviante, in quanto non reca alcuna indicazione da cui desumere la necessità di produrre il documento d’identità ma, al contrario, richiede esclusivamente l’indicazione della data, della denominazione della “Società” e della “Qualifica del firmatario”, oltre alla sottoscrizione della domanda di partecipazione. Ne deriverebbe che l’omissione imputata alla ricorrente non può in alcun modo comportare la sua esclusione dalla gara, avendo l’interessata rispettato le modalità procedurali prescritte dalla lex specialis in relazione al contenuto dell’offerta. Volotea, in sostanza, avrebbe fatto legittimo affidamento sulle indicazioni contenute nei documenti e nella modulistica messi a disposizione dalla stazione appaltante.

Aggiunge la ricorrente che una diversa interpretazione della lettera d’invito, che sanzionasse con l’esclusione dalla gara la mancata produzione della fotocopia del documento di identità del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, comporterebbe la nullità della relativa previsione (e la conseguente illegittimità dell’esclusione adottata in ossequio alla stessa), ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (oltre che di quelli di proporzionalità e ragionevolezza), venendo in rilievo una omissione che non sarebbe idonea a ingenerare incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta per difetto di un elemento essenziale della stessa.

Sotto diverso profilo, la mancata produzione di copia del documento di riconoscimento del legale rappresentante non potrebbe valere come causa di esclusione giacché si tratterebbe di mancanza suscettibile di essere sanata in sede di soccorso istruttorio. Secondo la prospettazione attorea la vicenda di cui è causa sarebbe analoga a quella in cui, nell’ambito di una gara interamente disciplinata dal d.lgs. n. 50/2016, il concorrente non abbia prodotto il DGUE (Documento di gara unico europeo, ossia lo strumento attraverso il quale i partecipanti dichiarano il possesso dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara), in relazione alla quale l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 consente la sanabilità attraverso il soccorso istruttorio. Inoltre, nel caso in esame, a fronte della rilevata “carenza del documento di identità del legale rappresentante”, la decisione del seggio di gara di non attivare la procedura di soccorso istruttorio nei confronti di Volotea si sarebbe tradotta in una palese violazione del principio di proporzionalità, stante la possibilità di adottare una misura meno restrittiva (ossia, appunto, il soccorso istruttorio).

Infine, la scelta di non consentire alla ricorrente di accedere al soccorso istruttorio avrebbe sostanzialmente determinato un gravissimo vulnus sotto il profilo concorrenziale, eliminando ogni confronto competitivo sul mercato e limitando il numero dei partecipanti ad uno soltanto (i.e. ITA).

2.1.1. Le censure non colgono nel segno.

2.1.2. Il gravato provvedimento di esclusione si fonda sulla circostanza, accertata dal seggio di gara e incontestata nel presente giudizio, che «tutte le offerte presentate dal vettore VOLOTEA S.L., rese in forma di dichiarazione sostitutiva ai sensi degli artt. 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445, risultavano carenti del documento di identità del legale rappresentante, come previsto dall’art. 2 (Partecipazione) della lettera d’invito che recita testualmente “Ai fini dell’accertamento del possesso dei requisiti di cui sopra, il candidato attesta la sua posizione con dichiarazione sostitutiva di certificazione e/o atto notorio in conformità agli artt. 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445, facendo esplicito richiamo alle sanzioni penali previste all’art. 76 del sopra citato decreto, per le ipotesi di falsità e dichiarazioni mendaci; dovrà essere datata e sottoscritta dal legale rappresentante del vettore concorrente o da persona dal medesimo delegata a rappresentare la società, con allegata fotocopia di un documento di identità in corso di validità del firmatario”» e che «il predetto documento non era presente in alcuno dei plichi presentati da VOLOTEA S.L., né a corredo della domanda di partecipazione né dell’offerta economica proposte per ciascuna singola rotta».

2.1.3. Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, la lettera d’invito non può ritenersi fuorviante circa la sussistenza in capo ai concorrenti dell’obbligo di allegare il documento d’identità. Ed invero:

– l’art. 13 della lettera d’invito (“Presentazione dell’offerta”) prescrive che “Il plico, a pena di esclusione, dovrà contenere:

– la Domanda di partecipazione, predisposta secondo il modello A allegato alla presente lettera di invito […]”;

– il modello A, nell’incipit, chiarisce che “il presente modello è stato predisposto per agevolare i concorrenti nella predisposizione della domanda di partecipazione alla selezione e delle dichiarazioni sostitutive di cui agli art. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000” e che “l’utilizzo del modello non esime il partecipante dalla responsabilità di quanto dichiarato, ed inoltre è a carico del concorrente la verifica della corrispondenza del modello con le prescrizioni del bando e del capitolato di gara”;

– lo stesso modello A, anche all’interno della dichiarazione (immediatamente prima della formula “DICHIARA”), contiene il riferimento “ai sensi degli articoli 46 e 47 del DPR 28 dicembre 2000 n.445, consapevole delle sanzioni penali previste dall’articolo 76 del medesimo DPR 445/2000, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate, e a conoscenza di quanto prescritto dall’articolo 75 dello stesso DPR 445/2000 sulla decadenza dei benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base di dichiarazioni non veritiere”;

– il modello A, richiamato dall’art. 13 della lettera d’invito, fa quindi espresso riferimento alla disciplina di cui al d.P.R. n. 445/2000 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), rendendone dunque chiara l’operatività alla platea dei partecipanti alla procedura, a prescindere dal Paese di provenienza degli stessi;

– tali prescrizioni, peraltro, non possono che essere lette, in chiave sistematica, alla luce di quanto stabilito a monte dall’art. 2 della lettera d’invito (il cui testo è richiamato nel provvedimento impugnato, come sopra riportato), ove è espressamente indicato che alla dichiarazione sostitutiva di certificazione va allegata la fotocopia di un documento di identità in corso di validità del firmatario.

Nessun dubbio, quindi, sul fatto che i concorrenti, secondo quanto prescritto dalla lex specialis e in ossequio alla disciplina di cui al d.P.R. n. 445/2000, risultavano tenuti ad allegare alla domanda e alle dichiarazioni sostitutive la copia del documento d’identità del legale rappresentante.

2.1.4. Né può dirsi che la lettera d’invito sia nulla in parte qua per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. La ricorrente, infatti, non è stata esclusa per una causa di esclusione introdotta ex novo dalla lex specialis, bensì perché la sua domanda e le sue dichiarazioni, in quanto non corredate – come imposto dal d.P.R. n. 445/2000 – da un documento d’identità del suo legale rappresentante, sono state intese come non rese, ossia tamquam non essent.

2.1.5. Una volta chiarito che i partecipanti alla gara erano tenuti ad allegare alla domanda e alle dichiarazioni una copia del documento d’identità, deve anche escludersi, per quanto si dirà di seguito, che la stazione appaltante, a fronte del mancato rispetto di tale adempimento da parte di Volotea, avesse il dovere di attivare nei suoi confronti la procedura di soccorso istruttorio, analogamente – secondo quanto dedotto dalla ricorrente – a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 con riguardo alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, ai casi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Sul punto, la giurisprudenza consolidata, che il Collegio condivide, ha chiarito che l’assenza della copia fotostatica del documento di identità che deve essere allegata alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, in sede di gara, non determina una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l’impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione. È quindi legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che non ha allegato alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, da unire all’offerta tecnica per attestarne un requisito, la copia fotostatica del documento di identità del dichiarante, trattandosi di omissione che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio (T.A.R. Sicilia – Catania, n. 341/2021; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, Sez. I, n. 275/2019; C.d.S., Sez. V, n. 4959/2018; id., n. 1739/2012).

L’allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore dell’istanza e della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal comma 3 dell’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, è adempimento inderogabile, atto a conferire – in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione, volta ad alleggerire gli oneri di allegazione documentale in capo alle parti private nei rapporti con la pubblica amministrazione – legale autenticità alla sottoscrizione apposta e giuridica esistenza ed efficacia all’autocertificazione.

Si tratta, pertanto, di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l’unità della fotocopia del documento di identità e della istanza (o della dichiarazione sostitutiva), un collegamento tra l’istanza (o la dichiarazione) e il documento, nonché a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta (ex multis, cfr. C.d.S., Sez. V, n. 4959/2018, cit.; id., n. 1739/2012, cit.; C.d.S., Sez. VI, n. 2579/2011; id., n. 3442/2009; C.d.S., Sez. V, n. 5761/2007; id., n. 2333/2007; T.A.R. Trieste – Friuli Venezia Giulia, Sez. I, n. 228/2020).

Va quindi ribadito che le dichiarazioni sostitutive, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, presuppongono, ai sensi dell’art. 38 del d.P.R. n. 445/2000, la sottoscrizione del legale rappresentante del dichiarante, resa in presenza di un dipendente addetto, ovvero, come sarebbe stato necessario nella fattispecie di cui è causa, l’allegazione di copia fotostatica, ancorché non autenticata, di un documento del sottoscrittore (C.d.S., Sez. V, n. 5677/2003). L’omessa allegazione del documento non integra una mera irregolarità della dichiarazione sostitutiva, come tale suscettibile di emenda (C.d.S., Sez. V, n. 2479/2006; id., n. 5677/2003), in quanto la dichiarazione che si presenta difforme dal modello tipico delineato dagli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000 non si presta a quella valutazione di efficacia che sola le consente di sostituire il documento pubblico, in ragione della mancata instaurazione di un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore che comporta la radicale improduttività di qualunque effetto giuridico di certezza.

In altri termini, l’allegazione della fotocopia di un documento di identità costituisce un elemento essenziale, in ossequio alla ratio della norma di asseverare, anche ai fini dell’assunzione di responsabilità, la provenienza delle dichiarazioni rese; viene in rilievo, nella sostanza, un minimo ineludibile di formalità, di cui la legge pretende l’osservanza a fronte dell’evidente semplificazione delle procedure. Tale adempimento, che all’evidenza richiede uno sforzo minimo e un sacrificio irrisorio e non seriamente apprezzabile da parte dell’interessato (a maggior ragione se si tratta di un operatore economico professionale, come nel caso di specie), lungi dal costituire un vuoto formalismo, costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 1739/2012, cit.), configurandosi, nella previsione ex art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000, quale elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare (per di più, con la valenza di monito, per il dichiarante, delle responsabilità cui va incontro in caso di dichiarazioni false) non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva dell’istanza (o dichiarazione) a una determinata persona fisica (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, n. 8927/2007): tale istanza (o dichiarazione), solo se formata a norma degli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, diviene un documento avente lo stesso valore giuridico di un “atto di notorietà”, in guisa tale che la mancata allegazione del documento di identità rende del tutto nulle e inefficaci le dichiarazioni sostitutive allegate alla domanda di partecipazione (non sanabili in alcun caso e certo non con le regole del soccorso istruttorio in materia di appalti), le quali devono considerarsi come del tutto omesse, ossia in violazione di legge e del bando (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 2481/2019).

2.1.6. D’altra parte, la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente non può ritenersi del tutto pertinente rispetto al caso di specie. Si tratta, infatti: i) di pronunce concernenti vicende, differenti da quella oggetto del presente giudizio, nelle quali un documento era stato allegato, seppure scaduto (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, n. 97/2015; T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I, n. 254/2016), rispetto alle quali parte della giurisprudenza ammette la possibilità di regolarizzazione, per effetto di una semplice dichiarazione proveniente dalla parte stessa circa la mancata variazione dei dati risultanti dal documento esibito, in applicazione della regola generale in materia di dichiarazioni sostitutive, contenuta nell’art. 71 del d.P.R. n. 445/2000, secondo cui “qualora le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili d’ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente a ricevere la documentazione dà notizia all’interessato di tale irregolarità”, a seguito della quale “questi è tenuto alla regolarizzazione o al completamento della dichiarazione”; ii) di una pronuncia (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, n. 9536/2017, peraltro rimasta isolata) relativa a un caso in cui il concorrente non aveva prodotto il documento di identità a corredo dell’offerta economica, rispetto alla quale, tuttavia, lo stesso T.A.R. ha affermato che “la dichiarazione prodotta nella fattispecie non può ritenersi una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi degli artt. 46 e 47 d.P.R. 445 del 2000”.

2.1.7. In definitiva deve concludersi, quindi, che la stazione appaltante ha correttamente escluso dalla gara la società Volotea.

Né, del resto, può in alcun modo rilevare il fatto che tale esclusione avrebbe potuto comportare – come paventato dalla ricorrente – la limitazione della platea dei concorrenti ad uno soltanto (i.e. ITA), trattandosi di circostanza assolutamente inidonea a determinare alcun tipo di sanatoria a fronte di omissioni imputabili ai partecipanti (tanto più se gravi come quella di cui è causa), oltre che formulata in termini meramente ipotetici ed eventuali (come dimostrato dai successivi sviluppi della vicenda).

2.1.8. Le censure, pertanto, vanno respinte.

2.2. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che la stazione appaltante avrebbe applicato la disciplina delle procedure di emergenza di cui all’art. 16, par. 12, del Regolamento UE n. 1008/2008 al di fuori dei casi consentiti. Nella fattispecie, a dire della ricorrente, ricorrerebbero le situazioni – indicate dalla Commissione europea nella Comunicazione del 17 giugno 2017 (contenente gli orientamenti interpretativi relativi al Regolamento n. 1008/2008) – che impediscono l’attivazione di tali procedure (ossia, in primo luogo, il caso in cui l’interruzione dei servizi aerei segue un preavviso di almeno sei mesi da parte del vettore aereo operativo e, in secondo luogo, il caso in cui l’interruzione dei servizi aerei avviene alla fine del contratto), atteso che:

– la crisi finanziaria di Alitalia e la possibile interruzione del servizio aereo erano ampiamente note e in ogni caso prevedibili da parte della Regione Sardegna, ben più di sei mesi prima della pubblicazione del bando, e l’annuncio ufficiale della data di operatività di ITA (che avrebbe dovuto rilevare le attività di Alitalia) era avvenuto già in data 15 luglio 2021 con il comunicato del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

– Alitalia, sulla base della proroga della convenzione per la fornitura del servizio aereo da e per la Sardegna concessa dalla Regione in data 3 marzo 2021, avrebbe operato le rotte fino al 28 ottobre 2021 (ovvero appena 13 giorni dopo la data di inizio del servizio di cui è causa), sicché il contratto si trovava in ogni caso in scadenza.

2.2.1. Il motivo è inammissibile per carenza d’interesse.

Le censure sottendono un interesse strumentale alla riedizione della gara, che tuttavia risulta in parte già soddisfatto, perché la Regione, a seguito dell’esclusione di entrambi i partecipanti dalla prima gara, ha indetto una seconda procedura d’urgenza (che peraltro, nelle more del giudizio, è stata aggiudicata alla stessa Volotea), e in parte potrà trovare ulteriore soddisfazione alla scadenza del contratto in essere, con l’indizione di una nuova procedura alla quale Volotea, ove interessata, potrà partecipare.

Tanto basta per respingere le censure.

2.3. Con il terzo motivo la ricorrente deduce che gli atti impugnati conterrebbero clausole “escludenti”, come tali dovendosi intendere (oltre a quelle che impediscono in senso assoluto ad un operatore di partecipare alla competizione, introducendo requisiti soggettivi palesemente irragionevoli ovvero eccessivamente restrittivi) anche quelle che – come nel caso di specie – prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta, senza che assuma rilievo la circostanza che l’operatore economico abbia o meno presentato la domanda di partecipazione alla gara. In quest’ottica, l’utilizzo della sola lingua italiana nella lettera di invito (che avrebbe impedito agli operatori stranieri di prendere ugualmente conoscenza del contenuto del bando) e l’irragionevole brevità del termine per la presentazione delle offerte (solo sette giorni, dal 22.9.2021, data di ricezione della lettera d’invito, al 29.9.2021, termine di scadenza per la presentazione delle offerte, non essendo peraltro consentita la consegna a mezzo PEC) si porrebbero in contrasto con i principi di trasparenza e non discriminazione e avrebbero determinato, nel caso di specie, gravissime restrizioni alla libera prestazione dei servizi ex art. 56 TFUE, indipendentemente dalla circostanza che tali condizioni fossero indistintamente applicabili a tutti gli operatori partecipanti (e a prescindere dal fatto che la ricorrente abbia preso parte alla gara).

2.3.1. Il motivo è inammissibile per carenza d’interesse.

Al riguardo, è sufficiente osservare che la ricorrente ha potuto partecipare alla prima gara presentando l’offerta più conveniente, risultando esclusa solo a causa di una omissione (la mancata allegazione del documento di identità, come visto) che non può in alcun modo dipendere dalla brevità dei termini assegnati per la presentazione delle offerte (peraltro giustificati dal carattere urgente della procedura), né dall’utilizzo della sola lingua italiana nella lex specialis (tenuto conto dei chiari riferimenti alla normativa applicabile contenuti nella lettera d’invito e considerato anche che la ricorrente ha una sede secondaria in Italia, a Venezia).

In ogni caso, trattandosi di censure volte al travolgimento dell’intera gara, valgono per esse le medesime considerazioni già svolte con riguardo al secondo motivo.

2.4. In ragione delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.

2.4.1. Le spese del giudizio, nondimeno, possono essere compensate tra le parti, in considerazione del complesso della vicenda e della peculiarità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Dante D’Alessio, Presidente

Tito Aru, Consigliere

Oscar Marongiu, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’esclusione dalla gara per mancanza di copia fotostatica del documento di identità. proviene da Giustamm.

Pres. D’Alessio – Est. Rovelli

Sull’accesso agli atti del vicino in materia edilizia.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 450 del 2021, proposto da Giuseppe Pusceddu, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianmarco Delunas, Fabrizio Carta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione dei Comuni del Sarrabus non costituita in giudizio;

nei confronti

Impresa di Costruzioni C.F.L. S.r.l. non costituita in giudizio;

per la declaratoria dell’illegittimità 

dell’inerzia opposta dall’Unione dei Comuni del Sarrabus sull’istanza d’accesso proposta dal ricorrente l’11 marzo 2021

nonchè per l’accertamento

del diritto del ricorrente ad ottenere copia della documentazione richiesta con detta istanza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2021, tenutasi in modalità  telematica ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, nonchè dell’art. 6 del d.l. n. 44 del 1 aprile 2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, il dott. Gianluca Rovelli;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 11 marzo 2021 il Sig. Pusceddu ha presentato istanza d’accesso all’Unione dei Comuni del Sarrabus, al fine di ottenere copia della pratica edilizia SUAPE n. E713 del 20/02/2019 rilasciata a favore dell’Impresa di Costruzioni C.F.L. s.r.l. per la realizzazione di 5 unità  immobiliari nel Comune di Muravera in Località  Costa Rei.

Il ricorrente comproprietario di un immobile immediatamente retrostante al fabbricato in costruzione, nella Via Vespucci n. 45.

Espone che la richiesta d’accesso risulta strumentale all’eventuale tutela dei propri diritti, giacchè, la costruzione degli immobili di cui sopra, una volta completata, potrebbe impedirgli di godere del panorama fino ad oggi senza ostacoli contemplato dalla propria abitazione.

A seguito della predetta richiesta nulla stato comunicato al Sig. Pusceddu nel termine di 30 giorni previsto dalla legge sul procedimento amministrativo.

Il silenzio rigetto secondo il ricorrente viziato per violazione di legge (art. 22 e seg. L. 7 agosto 1990 n. 241), non essendo sussumibile fra i casi d’esclusione all’accesso previsti dall’art. 24 della legge sul procedimento amministrativo.

Il ricorrente chiede dunque che questo T.a.r. accerti e dichiari l’illegittimità  del silenzio diniego formatosi sull’istanza d’accesso agli atti presentata dal ricorrente all’Unione dei Comuni del Sarrabus in data 11 marzo 2021 e, conseguentemente, condanni l’Amministrazione all’esibizione dei documenti richiesti, ovvero copia della pratica edilizia SUAPE n. E713 del 20/02/2019 rilasciata a favore della Impresa di Costruzioni C.F.L. s.r.l. per la realizzazione di 5 unità  immobiliari nel Comune di Muravera in Località  Costa Rei e tutti gli atti istruttori connessi e/o collegati.

L’amministrazione intimata non si costituita.

Alla camera di consiglio del 29 luglio 2021 il ricorso stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso fondato.

2. L’accesso ai documenti amministrativi deve essere considerato uno strumento idoneo ad ottenere la conoscenza di atti del procedimento, ogniqualvolta venga allegata la sussistenza di un interesse alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, la cui nozione più ampia ed estesa rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione.

3. Se l’attività  edilizia in atto appare illegittima, il vicino ha l’obbligo di attivarsi prontamente con la richiesta di accesso agli atti, dal momento che una tardiva attivazione inidonea a procrastinare il dies a quo di decorrenza del termine di impugnativa (Consiglio di Stato sez. II, 5 ottobre 2020, n. 5864).

4. Nell’ordinamento italiano, la regola generale quella dell’accesso agli atti, principio generale dell’attività  amministrativa previsto al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità  e la trasparenza, afferente a livelli essenziali delle prestazioni relative ai diritti civili e sociali di cui all’art. 117, secondo comma, lett. m), della Costituzione (T.a.r. Campania, Napoli, Sez. VI, 25 settembre 2020, n. 4019).

5. Il ricorso in definitiva fondato e deve essere accolto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto ordina all’Unione dei Comuni del Sarrabus, di mettere a disposizione del ricorrente, entro giorni 30 dalla pubblicazione della presente sentenza, la documentazione richiesta come da motivazione.

Condanna l’amministrazione alle spese del presente giudizio favore del ricorrente, liquidate in ¬ 1.500/00 (millecinquecento/00) oltre accessori di legge e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2021, tenutasi in modalità  telematica ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, nonchè dell’art. 6 del d.l. n. 44 del 1 aprile 2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, con l’intervento dei magistrati:

Dante D’Alessio, Presidente

Tito Aru, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 10/8/2021 n.586 proviene da Giustamm.

Pres. – Est. D’Alessio

            IL PRESIDENTE, ESTENSORE     Dante D’Alessio                                  

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 10/5/2021 n.171 proviene da Giustamm.

Dante D’Alessio, Presidente; Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Longheu contro Ministero della Difesa, Economia e Finanze – Comitato di Verifica per Le Cause di Servizio, 151° Reggimento Fanteria “-OMISSIS-“, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari.

Ai fini della prova del nesso di causalità  fra attività  lavorativa e malattia contratta è necessaria e sufficiente una dimostrazione quanto meno in termini di probabilità .

1. Militari- infermità  – malattie contratte sul lavoro- nesso di causalità  tra attività  lavorativa e malattia contratta-dimostrazione- probabilità – è sufficiente.
 

N. 00092/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00253/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2019, proposto da:
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Longheu, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Macomer, via Luserna; 

contro

Ministero della Difesa, Economia e Finanze – Comitato di Verifica per Le Cause di Servizio, 151° Reggimento Fanteria “-OMISSIS-“, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, ivi domiciliataria per legge in via Dante n. 23/25; 

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

1) del decreto n. 146/N. Pos. n. 650815/SSB, emesso in data 17 aprile 2018 dal Ministero della Difesa, Direzione Generale della Previdenza Militare e della Leva, II Reparto Speciali Benefici, notificato in data 9 gennaio 2019, cui è stata a respinta la domanda per il riconoscimento della causa di servizio proposta dal ricorrente e per la concessione dei benefici previsti dal d.p.r. n. 243/06;

2) del parere n. 708172016 reso dal Comitato di Verifica per le Cause di Servizio nell’adunanza n. 97 del 15.12.2016, non notificato, con il quale si è ritenuto che l’infermità  sofferta non dipende da fatti di servizio e non è riconducibile alle particolari condizioni ambientali ed operative di missione;

3) del parere n. 887542017, reso dal Comitato di Verifica per le Cause di Servizio nell’adunanza n. 1099 del 3 aprile 2018 -all’esito del riesame richiesto dalla stessa Amministrazione della Difesa- con cui è stato confermato il precedente parere negativo;

4) del verbale della Commissione ospedaliera di Cagliari n. ACMO16362 del 2/03/2016.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, del Ministero dell’Economia e Finanze – Comitato di Verifica per le Cause di Servizio e del 151° Reggimento Fanteria “-OMISSIS-“.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2020 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente, sergente maggiore dell’Esercito attualmente in servizio presso il 151° Fanteria “-OMISSIS-“, con sede in Cagliari, espone quanto segue.

Dopo avere svolto, dal 1996 al 2004, funzioni di “Fuciliere assaltatore”, dall’anno 2005 sino a tutt’oggi ricopre l’incarico di “Tecnico Elettronico di Telecomunicazioni (TLC)”. 

Ha partecipato a numerose missioni militari, sia in Italia che all’estero, in particolare: – dal 12 ottobre 1996 all’1 febbraio 1997 alla Missione Stabilisation Force – SFOR1 Nato Bosnia ed Erzegovina, con l’incarico di Fuciliere; – dal 4 marzo 1999 al 13 maggio 1999 alla Missione ITALFOR (costant Forge) Bosnia ed Erzegovina, con l’incarico di Fuciliere; – dal 19 gennaio 2000 al 16 maggio 2000 alla Missione Kosovo Force (Nato Mission) Joint Guardian, Bosnia ed Erzegovina, con l’incarico di Fuciliere; dal 13 marzo 2001 al 17 luglio 2001 alla Missione Stabilisation Force (Nato Mission) Joint Force, Bosnia ed Erzegovina, con incarico di Fuciliere; – dal 31 maggio 2002 al 2 ottobre 2002 alla Missione Kosovo Force (Nato Mission), con l’incarico di Fuciliere); – dal 5 agosto 2003 al 26 gennaio 2004 alla Missione Decisive Endeavor, Jugosalvia, con l’incarico di Fuciliere; – dal 2 ottobre 2009 al 12 aprile 2010, alla Missione International Security Assistance Force Afghanistan, con l’incarico di Tecnico di laboratorio; – dal 31 agosto 2011 al 31 marzo 2012 alla Missione International Mission ISAF (RC-W Herat) Afghanistan, con l’incarico di Tecnico di laboratorio; inoltre ha partecipato a diversi “campi d’arma” per le esercitazioni con armi da fuoco e a diverse missioni nel territorio nazionale, qualiVespri Siciliani e le operazioniDomino eStrade Sicure.

In occasione delle predette operazioni militari l’Amministrazione della Difesa gli ha imposto le seguenti vaccinazioni: – 14/2/1996 – 8/2/2006 – 29/6/2011: Antimeningococcica; – 23/2/1996: Antitetano-difterica 1°; – Antiepatite A; – 23/9/1996: Antitetano 2°; 19/12/96 e 19-21-23/01/1996: Antitifoidea; – 1/09/2009: Antitetanico-difterica; – 1/09/2009 e 24-26-28-30/03/2014: Antitifoidea orale; – 9/03/1999-16/04/1999-2/03/2000-1/09/2009: Antipolio iniettabile; – 12/01/2000-17/07/2000 – 4/07/2011: Antiepatite A; – 6/09/1996-3/10/1996/6/03/1997-28/06/2011: Antiepatite B; – 15/12/2011- 22/01/2014: Antifluenzale.

Sino al 2004, in qualità  di Fuciliere Assaltatore, egli ha dovuto operare  Equipaggiato con armamento individuale e/o con armi di reparto (mitragliatrici pesanti, armi anticarro) destinato allo svolgimento di ogni attività  militare sui generis (assalto ed attacco di postazioni nemiche, difesa di posizioni, manovre di avvolgimento) e di tutte le attività  che coinvolgono specificatamente la fanteria, comprese quelle di pattugliamento, sorveglianza, difesa di strutture“”.

Il ricorrente ha ricordato inoltre che, nel corso delle otto missioni all’estero, della durata media di quattro-sei mesi, ha svolto attività  di pattugliamento di medio-lungo raggio, in territori e centri urbani rasi al suolo dai bombardamenti e contaminati da esalazioni, venendo a contatto con rifiuti tossici derivanti dalla combustione ed ossidazione dei metalli pesanti causati dall’impatto e dall’esplosione delle munizioni utilizzate per le operazioni belliche; negli stessi periodi ha dovuto alloggiare all’interno di edifici dismessi costruiti con materiali di amianto e in pessime condizioni igienico-sanitarie, nonchè privo di idoneo abbigliamento protettivo e delle attrezzature necessarie a evitare il contatto e l’inalazione di sostanze nocive e agenti radioattivi; ha aggiunto poi di essere stato sottoposto a “”disagi alimentari”” (razione K) e ambientali, in territori interessati dall’utilizzo di armi e munizionamenti tossici come l’uranio impoverito, e dovendo, altresì¬, ingerire, in plurime occasioni, acqua contaminata, come accertato dalla Commissione Parlamentare di Inchiesta istituita per indagare sulle cause delle patologie verificatesi tra militari reduci dalla Guerra dei Balcani, in relazione alla quale si è sviluppata la c.d. “”sindrome dei Balcani””, espressione che individua riassuntivamente le numerose patologie tumorali accusate da molti militari, non solo italiani, reduci dalla Guerra del Golfo.

Nel periodo successivo, e sino al 2014, inoltre, operando quale Tecnico di laboratorio radio, il ricorrente si è occupato della  “riparazione e manutenzione di tutti gli apparati radio in dotazione del Reggimento “”-OMISSIS-“”, nonchè la gestione del magazzino radio””: il personale addetto a tali incombenti si è trovato esposto ai campi elettromagnetici creati dagli apparecchi radio ad alta frequenza presenti in loco, operando, altresì¬, a diretto contatto con grandi stoccaggi di batterie al cadmio, piombo, nichel, litio, e altre sostanze nocive; inoltre all’interno il Laboratorio radio presente all’interno del Reggimento e il relativo magazzino, nonostante ciò fosse vietato dalle norme vigenti, sono sempre stati attigui; le attività  di riparazione e manutenzione sono state svolte senza idonea protezione personale e in un ambiente ristretto, privo di finestre e sistemi di areazione automatici.

Condizioni ancora pìù gravose caratterizzavano lo svolgimento delle mansioni tecniche nel corso delle missioni all’estero, ove il ricorrente si è occupato di organizzare il trasporto degli apparati radio, della loro sistemazione all’interno dei mezzi militari, nonchè del successivo assemblaggio e messa in funzione una volta giunti a destinazione: in queste occasioni tutti gli apparati, comprese le batterie e le scorte di magazzino, venivano spesso collocati all’interno degli stessi spazi (a volte anche piccoli container privi di areazione) ove alloggiava il personale durante la notte.

2. Sin dal 2005 il ricorrente è stato sottoposto dall’Amministrazione della Difesa allo stretto regime di sorveglianza sanitaria previsto per i lavoratori a rischio, in quanto -come risulta dalla dichiarazione resa in data 21 giugno 2016 dal Comandante del 151° RGT, Servizio di Prevenzione e Protezione-  “esposto a fattori di rischio da movimentazione manuale di carichi, esposizione diretta a campi elettromagnetici ed in maniera diretta al contatto con oli minerali, loro componenti e derivati, come previsto dall’art. 41 del Dlgs 9/04/2008, dall’anno 2005 in qualità  di Tecnico Elettronico TLC presso il laboratorio e magazzino del 151° RGT F. -OMISSIS-“”.

Tutta l’attività  sopra descritta, ha aggiunto, risulta dal suo Foglio Matricolare.

3. Nel mese di novembre 2009, nel corso della sua settima missione, mentre si trovava in servizio notturno a Bala Morghab-Herat, il ricorrente ha accusato forti dolori a entrambe le orecchie e, dopo qualche giorno, i medici dell’infermeria, privi della strumentazione necessaria per svolgere pìù approfonditi accertamenti, lo hanno dimesso con diagnosi di  “otite bilaterale””; tuttavia dopo pochi giorni, avendo accusato un rigonfiamento e una profonda ferita purulenta nella parte posteriore dell’orecchio destro, il ricorrente è stato visitato presso l’infermeria del contingente spagnolo, ma i sanitari operanti, ugualmente sprovvisti di ecografo, hanno confermato la diagnosi di otite, prescrivendo una terapia antibiotica. Nonostante il perdurare della sintomatologia, il ricorrente è stato giudicato idoneo al servizio e ha quindi portato a termine la missione, conclusa con il rientro in Italia a maggio 2010, quando l’interessato ancora presentava il doloroso rigonfiamento all’orecchio destro.

A quel punto egli si è sottoposto ad accertamenti specialistici presso gli ospedali Brotzu e San Giovanni di Dio a Cagliari, all’esito dei quali il Reggimento ha disposto il suo ricovero presso l’Ospedale Militare Celio di Roma, una prima volta l’11 agosto 2010 e una seconda volta il 25 agosto dello stesso anno; all’esito dei relativi accertamenti gli specialisti dell’Ospedale Militare hanno diagnosticato  “formazioni linfonodali colliquate o di tumore di Whartin””.

A seguito di successiva visita presso il reparto Otorinolaringoiatria dell’Ospedale San Giovanni di Dio a Cagliari, il prof. Proto -vista la gravità  della patologia e il tempo trascorso dalla sua insorgenza-ha prescritto l’immediata asportazione del tumore, senza neppure attendere gli esiti dell’esame istologico; pertanto l’interessato, in data 19 settembre 2010 (all’età  di 34 anni), è stato sottoposto all’intervento chirurgico d’urgenza per l’asportazione del tumore e con esso, dell’intera ghiandola parotidea sovranueurale destra. Poco tempo dopo l’intervento sono ricomparsi alcuni linfonodi multipli, in prossimità  di entrambe le orecchie, costringendo il ricorrente a sottoporsi ogni sei mesi a esami ecografici e oncologici per monitorarne forma e dimensioni; inoltre l’asportazione della pìù grande delle ghiandole salivari gli ha cagionato disturbi alla masticazione, alla deglutizione, alla digestione (per carenza di salivazione), nevralgie del nervo cranico, disturbi uditivi e di altro genere, tanto che recentemente è sopravvenuto un importante calo d’udito all’orecchio destro, accertato dalla stessa Amministrazione in sede di appositi controlli medici.

4. In data 7 luglio 2015 il ricorrente ha chiesto il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della descritta patologia, con la conseguente concessione dell’equo indennizzo e degli speciali contributi spettanti alle vittime del dovere e/o del servizio in relazione alle particolari condizioni ambientali e operative in cui hanno operato, ai sensi degli artt. 597, 602 e 603 del codice militare, nonchè dell’art. 1076 del regolamento di attuazione dello stesso.

Tale istanza è stata, perà², respinta dal Comitato di Verifica per le Cause di Servizio con un primo parere n. 708172016, reso nell’adunanza n. 97 del 15 dicembre 2016 e non comunicato all’interessato, sul presupposto che  “l’infermità , esiti di parotidectomia destra per adenoma pleumorfo, non può riconoscersi dipendente da fatti di servizio in quanto nei precedenti di servizio dell’interessato non risultano fattori specifici potenzialmente idonei a dar luogo ad una genesi neoplastica. Pertanto è da escludere ogni nesso di causalità  o di concausalità  non sussistendo, altresì¬, nel caso di specie, precedenti infermità  o lesioni imputabili al servizio che col tempo possano essere evolute in senso metaplastico. Quanto sopra dopo aver esaminato e valutato tutti gli elementi connessi con lo svolgimento del servizio da parte del dipendente e tutti i precedenti di servizio risultanti dagli atti; che per il diritto ai benefici previsti dal DPR 243/2006 presupposto necessario ed indispensabile è il riconoscimento ai sensi del DPR 461/2001, poichè nel caso di specie tale ultimo riconoscimento non è avvenuto per l’infermità  “”esiti di parotidctomia destra per adenoma pleomorfo””, si esprime parimenti parere negativo ai sensi del citato DPR 243/2006″”.

4.1. Ricevuto tale parere, la Direzione Generale della Previdenza Militare e della Leva II Rep. Servizio Speciali Benefici del Ministero della Difesa, con nota del 24 marzo 2017, n. M_D GPREV REG2017 0040587, ritenendo, invece, sussistente  “il nesso di casualità  tra i citati incarichi assolti e l’infermità  sofferta””, e considerato che  “il militare indicato in oggetto è stato impiegato in Missioni in Kosovo ed in Afghanistan con l’incarico di “”Fuciliere”” e di “”Tecnico Elettronico TLC&al fine di non incorrere in un contenzioso per carenza di motivazione (ritenuto anche delle recenti pronunce del giudice amministrativo nei casi di missione, soprattutto nell’aerea balcanica)””, ha restituito  “l’intero fascicolo con preghiera di voler riesaminare il suddetto parere che dovrà  contenere anche una congrua motivazione relativamente al servizio prestato anche nei Teatri operativi””.

4.2. All’esito di tale richiesta, il Comitato di Verifica, in diversa composizione, con successivo Parere n. 887542017 reso nell’adunanza n. 1099 del 3 aprile 2018, ha confermato il proprio precedente orientamento negativo, motivando nei seguenti termini:  “per l’infermità  esiti di parotidectomia destra per adenoma pleumoformo si conferma il precedente parere negativo, in quanto nelle osservazioni presentate dall’interessato, non si rilevano elementi di valutazione tali da far modificare il precedente giudizio espresso, anche alla luce degli ulteriori rapporti informativi allegati in sede di riesame. Quanto sopra dopo avere esaminato e valutato tutti gli elementi connessi con lo svolgimento del servizio da parte del dipendente e tutti i precedenti di servizio risultanti dagli atti compresi quelli svolti in teatri operativi all’estero al momento che l’eziopatogenesi dell’infermità  non consente allo stato delle conoscenze scientifiche la possibilità  di individuare noxae lesive tali da determinare l’insorgenza della patologia in argomento””.

4.3. Tale parere negativo è stato, poi, recepito dalla Direzione Generale della Previdenza Militare e della Leva del Ministero della Difesa, la quale, con decreto n. 146/N pros. 650815/SSB reso in data 17 aprile 2018 e notificato all’interessato in data 9 gennaio 2019, ha respinto la domanda di riconoscimento della causa di servizio e con essa, la richiesta di benefici previsti dall’art. 6 del DPR n. 243/2006.

5. Con il ricorso ora in esame, notificato in data 9 marzo 2019, si chiede l’annullamento di tali provvedimenti negativi, sulla base di censure che saranno esaminate in diritto.

Si sono costituite in giudizio le intimate amministrazioni, eccependo la tardività  del ricorso e sollecitandone la reiezione nel merito.

Alla camera di consiglio del 17 aprile 2019, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta dal ricorrente, l’esame della causa è stato rinviato al merito.

Con memorie difensive le parti hanno ulteriormente argomentato le rispettive tesi.

Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione ai fini del merito.

.

DIRITTO

1. In primo luogo non merita accoglimento l’eccezione di tardività  del ricorso -sollevata dalla difesa erariale sul presupposto che l’atto impugnato sarebbe stato comunicato sin dal 17 aprile 2018- in quanto tale assunto è rimasto completamente sprovvisto di supporto probatorio.

2. Con la prima censura il ricorrente deduce  “Eccesso di potere per carenza ed illogicità  della motivazione- Difetto di istruttoria – contraddittorietà – illogicità  – erroneità  di un presupposto di fatto- violazione del contradditorio- manifesta ingiustizia- violazione dell’art. 603 COM, ART. 1907 COM E ART. 1079 REG. COM”” .

Tale censura è fondata.

2.1. Il Collegio non intende mettere in discussione il consolidato orientamento giurisprudenziale che ritiene insindacabile il merito delle valutazioni tecnico-discrezionali (come quelle compiute dal Comitato di Verifica per le Cause di Servizio), le quali possono essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo soltanto sul piano profilo motivazionale-istruttorio e della corretta ricostruzione del fatto, nonchè alla luce (di alcune) delle figure sintomatiche di eccesso di potere. Perà², nel caso ora in esame è proprio questo tipo di verifica a evidenziare l’illegittimità  dell’atto impugnato, con riferimento a entrambi i pareri in epigrafe descritti, per le ragioni che si passa a esporre.

2.2. Giova, prima di tutto, operare una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento in materia di cause di servizio relative a patologie contratte da militari che abbiano operato in contesti particolarmente a rischio.

Ai sensi dell’art. 1907 del Codice dell’ordinamento militare, approvato con d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66  “1. I termini e le modalità  per il riconoscimento della causa di servizio e per la corresponsione di adeguati indennizzi per il personale che a causa dell’esposizione a particolari fattori di rischio ha contratto infermità  o patologie tumorali sono disciplinati dall’articolo 603, che detta altresì¬ il relativo limite massimo di spesa, e dal regolamento””.

L’art. 603, comma 2, dello stesso Codice stabilisce, inoltre, che i termini e le modalità  delle relative misure di sostegno e tutela  “sono disciplinati dal libro VII del regolamento, fermo restando quanto disposto dall’articolo 7, comma 4, del decreto-legge 6 luglio 2010, n. 102, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2010, n. 126″”.

A sua volta il regolamento di attuazione del codice dell’ordinamento militare, approvato con d.p.r. 15 marzo 2010, n. 90, all’art. 1078 individua l’ambito di applicazione dell’art. 1907 del codice, chiarendo che  ” ai fini del presene capo si intendono: a) per missioni di qualunque natura, le attività  istituzionali si dì servizio proprie delle Forze Armate e di Polizia, quali che nei siano gli scopi, svolti dentro e fuori del territorio nazionale, autorizzate dall’autorità  gerarchicamente o funzionalmente sopra ordinata al dipendente; b) per teatro operativo all’estero, l’area al difuori del territorio nazionale, ove a seguito di eventi conflittuali, è stato o è ancora presente personale delle forze armate e di polizia italiane nel quadro delle missioni internazionali e di aiuto umanitario; c) per nanoparticelle di metalli pesanti, un particolare ultrafine formato di aggregati atomico molecolari con un diametro compreso, indicativamente fra 2 e 200 nm, contenente elementi chimici metallici con alta massa atomica ed elevata densità ….d) per particolari condizioni ambientali od operative, le condizioni comunque implicanti l’esistenza o il sopravvenire di circostanze straordinarie o fatti di servizio che, anche per effetto di successivi riscontri, hanno esposto il personale militare e civile a maggiori rischi o fatiche, in rapporto alle ordinarie condizioni di svolgimento dei compiti di istituto; e) per medesime condizioni ambientali, le condizioni comunque implicanti l’esistenza o anche il sopravvenire di circostanze straordinarie che, anche per effetto di successivi riscontri, hanno esposto il cittadino ad un rischio generico aggravato“”.

Secondo l’art. 1079 dello stesso regolamento, inoltre,  “1. Ai soggetti di cui all’articolo 603 del codice è corrisposta l’elargizione di cui agli articoli 6 della legge 13 agosto 1980, n. 466, l e 4 della legge 20 ottobre 1990, n. 302, l della legge 23 novembre 1998, n. 407, e 5, commi 1, 2 e 5, della legge 3 agosto 2004, n. 206, quando le condizioni di cui all’articolo 1078, comma l, lettere d) ed e), ivi comprese l’esposizione e l’utilizzo di proiettili all’uranio impoverito e la dispersione nell’ambiente di nanoparticelle di minerali pesanti prodotte da esplosione di materiale bellico, hanno costituito la causa ovvero la concausa efficiente e determinante delle infermità  o patologie tumorali permanentemente invalidanti o da cui è conseguito il decesso””.

Ancora, ai sensi del successivo art. 1081,  “L’accertamento della dipendenza da causa di servizio delle infermità  o patologie tumorali, ai sensi dell’articolo 1079, comma l, è effettuato secondo le procedure di cui al decreto del Presidente della Repubblica 29 ottobre 2001, n. 461″”. 

Infine il d.p.r. 7 luglio 2006, n. 243, all’art. 6, equipara alle vittime del dovere i soggetti di cui all’art. 1907 e segg. del codice dell’ordinamento militare, estendendo loro i relativi benefici.

In questo modo il legislatore ha messo in campo una disciplina specifica per tutelare i dipendenti delle Forze Armate che abbiano contratto patologie tumorali dopo aver prestato attività  lavorative in condizioni particolarmente rischiose, soprattutto nell’ambito di missioni in territori soggetti a condizioni di elevato degrado, e questo alla luce dei risultati delle indagini compiute dalla Commissione Parlamentare di Inchiesta notoriamente istituita proprio per analizzare le ragioni delle numerose patologie tumorali che avevano colpito i militari interessati.

2.3. Orbene, alla luce di tale quadro di riferimento, assume valenza rafforzata la regola che impone all’amministrazione di giustificare le proprie decisioni -tanto pìù se discrezionali o tecnico-discrezionali- sulla base di una motivazione e di un’istruttoria adeguate: tale fondamentale principio è applicato dalla giurisprudenza con particolare rigore nelle controversie, come quella ora in esame, aventi a oggetto patologie tumorali astrattamente riferibili alle particolari condizioni incontrate dal militare nel corso di missioni all’estero o, comunque, di attività  pericolose, ricollegando tale impostazione di fondo direttamente alla normativa speciale sopra descritta (si vedano, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3500, 15 maggio 2008, n. 2243, 9 aprile 1999 n. 601, T.A.R. Bolzano, Sez. I, 8 febbraio 2017 , n. 55, T.A.R. Trieste, Sez. I, 12 marzo 2018, n. 63; T.A.R. Napoli, Sez. VII, 16 dicembre 2019, n. 5976).

2.3.1. Naturalmente il relativo onere istruttorio/motivazionale dell’amministrazione investe, prima di tutto, gli aspetti pìù delicati e incerti della fattispecie sottoposta alla sua attenzione, con particolare riferimento, dunque, alla prova del nesso causale tra la malattia contratta e le condizioni in cui il militare si è trovato a operare durante il servizio svolto.

2.3.2. Va, inoltre, evidenziato che in vicende come quella ora in esame, ove il nesso eziologico tra malattia e condizioni di lavoro non è, alla luce delle conoscenze scientifiche del momento, ricostruibile con assoluta precisione e certezza, ai fini della prova del nesso di causalità  fra attività  lavorativa e malattia contratta sia necessaria e sufficiente “”una dimostrazione quanto meno in termini di probabilità , ancorata a concrete e specifiche situazioni di fatto, con riferimento alle mansioni svolte, alle condizioni di lavoro e alla durata e intensità  dell’esposizione a rischio“” (così¬, testualmente Cassazione civile, Sez. Lavoro, 2 gennaio 2018, n. 12). Impostazione, questa, che risulta particolarmente calzante -in una prospettiva costituzionalmente orientata alla tutela del diritto alla salute- relativamente a vicende, come quella ora in esame, in cui a ad avere accusato la patologia sia un militare che ha operato per molti anni nei principali “”teatri operativi”” (Balcani, Iraq, Afghanistan e Libano), svolgendo mansioni intrinsecamente pericolose perchè implicanti il “”contatto ravvicinato”” con materiali radioattivi, residui di metalli pesanti e altre fonti di pericolo, quali le onde elettromagnetiche.

2.3.3. Orbene il criterio che consente di conciliare quest’impostazione ricostruttiva circa la prova del nesso eziologico con la discrezionalità  tecnica dell’amministrazione è, in sintesi, il seguente: il militare che invoca la causa di servizio ha l’onere di individuare i fattori di rischio, ricollegabili alle mansioni svolte, che potrebbero ragionevolmente avergli causato la malattia, fondando il relativo legame, quanto meno, su risultanze statistiche significative; l’amministrazione, a quel punto, ha l’onere di prendere puntuale e motivata posizione su tutti gli elementi addotti dal richiedente, mettendo a raffronto i fattori di rischio evidenziati con la specifica patologia contratta dal richiedente.

3. Nel caso di specie una simile valutazione è stata, invece, totalmente omessa.

È possibile fare riferimento al solo parere espresso in data 3 aprile 2018, visto che quello precedente era ancora meno motivato (vedi narrativa), evidenziando come il Comitato di Verifica delle Cause di Servizio si sia limitato a rilevare che:  “per l’infermità  esiti di parotidectomia destra per adenoma pleumoformo si conferma il precedente parere negativo, in quanto nelle osservazioni presentate dall’interessato, non si rilevano elementi di valutazione tali da far modificare il precedente giudizio espresso, anche alla luce degli ulteriori rapporti informativi allegati in sede di riesame. Quanto sopra dopo avere esaminato e valutato tutti gli elementi connessi con lo svolgimento del servizio da parte del dipendente e tutti i precedenti di servizio risultanti dagli atti compresi quelli svolti in teatri operativi all’estero al momento che l’eziopatogenesi dell’infermità  non consente allo stato delle conoscenze scientifiche la possibilità  di individuare noxae lesive tali da determinare l’insorgenza della patologia in argomento””.

3.1. La carenza di tale valutazione emerge dalla mancanza di una qualsiasi indicazione sulle ragioni per le quali sarebbero da considerare irrilevanti gli elementi -evidenziati dal ricorrente nella propria domanda- di probabile nesso eziologico tra le mansioni svolte e la patologia contratta, il che appare tanto pìù grave ove si consideri che il Comitato ha espresso tale parere dopo essere stato invitato a pronunciarsi nuovamente dopo il primo parere negativo del 2016, che il Ministero aveva ritenuto privo di idonea motivazione.

3.2. Si evidenzia, inoltre, come il Comitato non potesse legittimamente limitarsi a richiamare l’inesistenza di evidenze scientifiche certe sulla sussistenza dell’invocato nesso eziologico, essendo, viceversa, tenuto a prendere motivata posizione sulle “”evidenze statistiche”” indicate dal ricorrente nella propria domanda: come già si è accennato, infatti, laddove non sia possibile stabilire con certezza un nesso di causalità  tra neoplasia e mansioni svolte in contesti operativi complessi o degradati, l’interessato può limitarsi a evidenziare l’esistenza di un concreto e significativo “”nesso statistico-probabilistico”” tra malattia e mansioni, restando, a quel punto, all’amministrazione l’onere di “”smontare”” motivatamente i relativi assunti, sempre che ciò sia logicamente possibile (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 8372016; T.A.R. Piemonte, n. 429/2015; TAR Lazio, Roma, n. 4345/2015; T.A.R. Piemonte n. 659/2015; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I bis n. 7777/2014; T.A.R. Palermo, Sez. I n. 321/2012 e n. 649/2014; Consiglio di Stato, n. 4440/2013).

3.3. Pìù nel dettaglio, il Comitato ha senz’altro omesso di prendere posizione sul potenziale effetto patogeno dei molteplici fattori di rischio con cui l’interessato ha dovuto confrontarsi nelle ben otto missioni svolte all’estero -soprattutto nei Balcani, Kosovo e in Afghanistan- tra l’altro in periodi di guerra in atto, svolgendo incarichi di Fuciliere Assaltatore prima e di Tecnico di Laboratorio poi, e sulle conseguenti mansioni che lo mettevano a contatto con ambienti contaminati ed esposti alle polveri di metalli pesanti e radioattivi; così¬ come ha omesso di considerare che -in ragione dell’incarico ricoperto dal 2005 di tecnico di laboratorio radio- egli si è trovato esposto a ulteriori fattori di rischio, rappresentati dall’esposizione per oltre sedici anni a campi elettromagnetici, come, peraltro, emerge dagli stessi atti redatti dall’Amministrazione della Difesa (vedi narrativa). 

4. A ulteriore conforto di tali conclusioni il Collegio ritiene opportuno richiamare il contenuto di alcune pronunce, richiamate anche in ricorso, che evidenziano efficacemente l’insufficienza del processo motivazionale in situazioni analoghe a quella ora in esame. 

2.5.1. La prima pronuncia di riferimento è quella del Consiglio di Stato che, con sentenza della IV Sez. 29 febbraio 2016, n. 837, ha ritenuto corretta la decisione del giudice di primo grado di considerare il  “parere, nulla pìù che una mera formula di stile buona per ogni vicenda e qualunque patologia, appunto perchè a sua volta inficiato da un evidente e fin qui, mai sanato, difetto di motivazione””: in quel caso, si noti, il Comitato aveva motivato il proprio diniego in questi termini:  “…non sussistendo nel servizio prestato specifiche noxae potenzialmente idonee ad assurgere a fattori causali o concausali efficienti e determinanti, la forma in questione di linfoma-NDE, non può attribuirsi allo stesso, pur considerando…””, dunque con espressioni linguisticamente analoghe a quelle che si leggono nel parere oggetto del presente giudizio.

Pìù di recente, in termini analoghi, si è espressa, sempre la Sezione IV del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3418 del 24 maggio 2019.

2.5.3. Anche questo T.A.R., con sentenza della Sez. II, 28 giugno 2017, n. 528, ha ritenuto che  “…nel caso di specie l’organo consultivo abbia arrestato la propria indagine sul piano della causalità  generica, trascurando di considerare le peculiarità  della vicenda concreta sottoposta al suo vaglio (c.d. Individualizzazione della relazione causale). Ne è derivata una motivazione a sostegno del diniego impugnato, del tutto apodittica e insufficiente. Essa infatti, si risolve, nella sostanza, in una sorta di motivazione generica priva di contenuto individualizzante astrattamente idonea a sorreggere qualsiasi provvedimento negativo”” e ancora che  ” il Comitato non illustra i fattori di rischio, soprattutto non fa menzione -in punto di causalità – della partecipazione del ricorrente a missioni in territori ad altro rischio ( Kosovo) che lo esponevano prolungatamente al contatto con le nanoparticelle in cui si frammentava l’uranio impoverito, metalli pesanti radioattivo i cui effetti dannosi per la salute umana sono stati riconosciuti, oltre che da numerose pronunce giurisdizionali (ex multis TAR Lecce n.110/11, Corte dei Conti Lazio n. 369/13, CDS n. 440/2013), dallo stesso legislatore che, con l’art. 1079 comm.1 del DPR 90/2010 ha previsto la concessione di benefici economici in favore del personale impiegato nelle missioni militari all’estero che abbia contratto patologie tumorali a seguito dell’esposizione all’uranio impoverito e alla dispersione nell’ambiente di nano particelle di minerali pesanti prodotte da esplosione di materiale bellico, con ciò formalizzando l’esistenza del rischio specifico esistente nelle aree situate al di fuori del territorio nazionale interessate dalle missioni internazionale di pace e di aiuto umanitario””.

Tale orientamento è stato confermato dalla recente sentenza della Sezione II n. 232 del 18 marzo 2019.

5. Passando all’esame del secondo motivo, con esso il ricorrente, in vista del riesame a seguito di eventuale accoglimento della propria domanda impugnatoria, contesta il fatto che nel verbale n. ACMO16362 del 2 marzo 2016 la Commissione Ospedaliera di Cagliari abbia ascritto la patologia  “esiti di adenoma pleomorfo”” di cui è affetto alla Tabella B, anzichè alla Tabella A, nonostante la copiosa documentazione medica allegata evidenziasse che la totale asportazione della ghiandola parotidea aveva cagionato all’interessato gravi complicazioni, quali frequenti dolori, la necessità  di osservare un regime alimentare severo per favorire la digestione e la sottoposizione a follow up senza limiti di tempo.

5.1. Tale censura merita accoglimento, anche in questo caso, sotto il profilo del difetto di motivazione, con la conseguenza che, all’esito della presente pronuncia di annullamento, l’Amministrazione dovrà  nuovamente esprimersi sullo specifico profilo in esame con motivazione e istruttoria adeguate, anche alla luce della documentazione prodotta dall’interessato. 

6. Per quanto sin qui premesso il ricorso deve essere accolto nei termini dianzi esposti, con il conseguente annullamento degli atti impugnati e la precisazione che, all’esito della presente pronuncia, l’Amministrazione resistente dovrà  nuovamente pronunciarsi sull’istanza dell’interessato attenendosi a tutti i canoni motivazionali e istruttori precedentemente esposti.

7. Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna il Ministero della Difesa e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in solido fra loro, alla rifusione delle spese di lite in favore del ricorrente, liquidate nella somma complessiva di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre agli accessori di legge e al contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così¬ deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Dante D’Alessio, Presidente

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

“

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/2/2020 n.92 proviene da Giustamm.

Dante D’Alessio, Presidente; Tito Aru, Consigliere, Estensore PARTI: Maria Paola Pia, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Marcialis e Carla Valentino contro il Comune di Arbus, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio.

La destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici, non impone un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, avendo solo lo scopo di evitare insediamenti residenziali.

Edilizia ed Urbanistica- Pianificazione – zona agricola- destinazione- non è vincolante.  
 

N. 00858/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00745/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 745 del 2018, proposto da Maria Paola Pia, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Marcialis e Carla Valentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Arbus, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

1) del Provvedimento Unico n. 187 del 12 giugno 2018 del Comune di Arbus avente il seguente oggetto: "Richiesta autorizzazione per lavori di installazione modulo fotovoltaico, opere di completamento di una platea in pietra e posizionamento di un cancello di ferro, da realizzarsi nei terreni distinti in catasto al Foglio 116, Mappale 975 e nel fabbricato distinto in catasto al foglio 16, Mappale 968 in località  Michele Aresti, agro di Arbus", con il quale è stata negata alla ricorrente l’autorizzazione alla realizzazione dei lavori indicati in oggetto;

2) del parere urbanistico favorevole condizionato dell’Ufficio Tecnico, Servizio Urbanistica, del Comune di Arbus in data 6 giugno 2018;

3) di ogni altro atto ad essi presupposto, inerente e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2019 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il 16 marzo 2018 la signora Maria Paola Pia presentava al SUAPE del Comune di Arbus istanza volta ad ottenere l’autorizzazione per i seguenti lavori:

– installazione di un modulo fotovoltaico;

– realizzazione di opere di completamento di una platea in pietra;

– posizionamento di un cancello di ferro.

2. In data 22 maggio 2018 è stata indetta la Conferenza di Servizi in modalità  asincrona per il giorno 12 giugno 2018.

3. La conferenza di servizi acquisiva i seguenti pareri:

a) parere della RAS, Corpo Forestale di Vigilanza Ambientale, il quale comunicava di essere privo di competenza;

b) parere dell’Ufficio Tecnico Comunale, Servizio Paesaggio, che dichiarava che "&gli interventi in progetto, essendo necessari per un uso razionale del fabbricato e per le finiture dello stesso, risultano compatibili dal punto di vista paesaggistico&";

c) parere dell’Ufficio Tecnico Comunale, Servizio Urbanistica, che esprimeva parere favorevole di conformità  urbanistica a condizione che “&l’istanza venga regolarizzata dimostrando l’eliminazione delle cause che hanno dato origine al parere sfavorevole dell’istanza contrassegnata dal numero univoco SUAPE 1320 di prot. 18378 del 22.10.2013, così da rendere il fabbricato effettivamente funzionale all’attività  agricola/apistica, dimostrandone la stretta connessione alla conduzione del fondo del fabbricato&“.

4. Sulla base di quest’ultimo parere, in mancanza della presentazione delle integrazioni richieste, venina adottato il provvedimento negativo per cui è causa.

5. Avverso tale diniego la signora Pia ha proposto il ricorso in esame affidandolo ai seguenti motivi:

1) Violazione della D.G.R. 10/13 del 27 febbraio 2018 (art. 11.2.3; art. 11.3.1; 12; 11.2.2.) – Violazione della L.R. n. 24/2016 – Violazione dell’art. 14 bis della legge 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, perplessità  della motivazione, travisamento dei fatti, violazione dei criteri di correttezza e buon andamento: in quanto, nel caso di specie, poichè uno dei pareri acquisiti era positivo ma condizionato e non sono stati acquisiti in sede di conferenza asincrona elementi idonei ad accertare il superamento della condizione posta dal Servizio Urbanistica dell’Ufficio Tecnico Comunale, era necessario indire la riunione della conferenza in modalità  sincrona; inoltre la decisione negativa assunta dall’amministrazione sarebbe illegittima per totale carenza di motivazione del provvedimento, limitandosi questo a richiamare un precedente parere di rigetto reso in occasione dell’esame di un’istanza del tutto diversa da quella per cui è causa, avente ad oggetto il cambio di destinazione d’uso del fabbricato da agricolo in residenziale, risalente a circa 4 anni or sono, senza fornire ulteriori argomentazioni.

6. Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento del provvedimento impugnato.

7. Con ordinanza n. 329 del 14 novembre 2018 il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare di sospensione.

8. Il Comune di Arbus non si è costituito in giudizio.

9. Con memoria depositata il 18 ottobre 2019 la ricorrente ha insistito per l’annullamento degli atti impugnati, con ogni conseguente pronuncia sulle spese del giudizio.

10. Alla pubblica udienza del 20 novembre 2019, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

2. L’immobile per cui è causa, per quanto riguarda i profili urbanistici, ha destinazione agricola.

3. Il parere positivo condizionato del Servizio Urbanistica – Edilizia Privata, sul quale si fonda il provvedimento impugnato (a causa del mancato assolvimento della condizione), richiama per relationem, in punto di motivazione, il parere sfavorevole del medesimo Servizio sul mutamento di destinazione d’uso reso in occasione dell’esame dell’istanza presentata dall’odierna ricorrente nel 2013 (pratica SUAPE 1320).

4. Il parere del Servizio Urbanistica ha quindi condizionato l’assenso sulla nuova richiesta di autorizzazione alla risoluzione delle criticità  riscontrate nel parere relativo alla precedente pratica.

5. All’epoca il Comune aveva, infatti, dato parere sfavorevole all’accoglimento della richiesta della ricorrente per la sussistenza di due diverse tipologie di criticità , ritenute entrambe impeditive della concessione del cambio di destinazione d’uso:

1) la constatazione della sussistenza nei diversi locali di elementi di arredo tali da indurre a ritenere che il cambio di destinazione d’uso, di fatto, fosse giù  avvenuto;

2) l’assenza di materiali e attrezzature idonee a dimostrare la sussistenza di stretta connessione tra il fabbricato e l’attività  agricola del fondo.

6. Orbene, a prescindere dalla questione affrontata dalla ricorrente riguardante l’idoneità  degli elementi all’epoca accertati a determinare “in via di fatto” un cambio di destinazione d’uso ai fini urbanistici, perchè nessuno degli elementi evidenziati dal Comune in tale parere sarebbe incompatibile con la destinazione agricola impressa all’immobile, ai fini della definizione del presente giudizio assume rilievo decisivo il fatto che le argomentazioni poste a fondamento del richiamato parere del 2013 sono sostanzialmente inconferenti rispetto all’istanza presentata il 16 marzo 2018 dalla signora Maria Paola Pia che, come detto, riguardava l’installazione di un modulo fotovoltaico, la realizzazione di opere di completamento di una platea in pietra e il posizionamento di un cancello di ferro.

7. Come giù  rilevato in sede cautelare con l’ordinanza n. 329/2018, infatti, le opere in questione devono ritenersi senz’altro compatibili con la destinazione agricola dell’immobile.

7.1 Ed invero, come ricordato con la sentenza di questa Tribunale (Sezione II, n. 926 del 14 settembre 2011) la giurisprudenza amministrativa ha avuto più¹ volte occasione di chiarire che la destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici, non impone un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, avendo solo lo scopo di evitare insediamenti residenziali; essa, pertanto, non costituisce ostacolo alla installazione di opere che non riguardino l’edilizia residenziale ma che – come nella specie – siano semplicemente finalizzate a recintare un terreno e a rendere più¹ fruibile un immobile in detta area legittimamente realizzato.

8. Pertanto, senza necessità  di ulteriori argomentazioni e con assorbimento di ogni ulteriore motivo, il ricorso merita accoglimento con riguardo al censurato difetto di motivazione, non evidenziandosi alcun contrasto tra le opere indicate nell’istanza della ricorrente e la classificazione urbanistica dell’immobile e non potendo il diniego impugnato essere giustificato dal richiamo (nella motivazione) ad un parere che risulta sostanzialmente inconferente in ordine alla ritenuta incompatibilità  delle nuove opere con la destinazione dell’immobile.

9. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Arbus al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in euro 2.000,00 (duemila//00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 28/11/2019 n.858 proviene da Giustamm.