Processo – Processo amministrativo – Principio di disponibilità della prova – Art. 64, comma 1, c.p.a. – Poteri istruttori officiosi – Condizioni di esercizio.

L’art. 64, comma 1, c.p.a. ha definitivamente positivizzato il principio di disponibilità (o vicinanza) della prova, così da potersi affermare che entrambe le parti siano gravate dell’onere di provare i fatti che pongono a fondamento delle rispettive domande ed eccezioni nei limiti in cui tali prove siano nella loro sfera di materiale disponibilità. I poteri istruttori officiosi di cui dispone il giudice amministrativo ex artt. 63, comma 1, e 64, comma 3 c.p.a., possono essere esercitati solo allorquando la prova che deve essere fornita dalla parte non sia nella sua disponibilità o comunque all’esito della produzione in giudizio degli elementi di prova che siano nella disponibilità della parte, ma essi non consentano di raggiungere, ad avviso del giudice, in ossequio al principio del libero convincimento la prova del fatto allegato.

Pres. Buricelli – Est. Serra

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 75 del 2020, proposto da Rina Maria Efisia Sarritzu, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Salone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Maddalena 40;

contro

Comune di Pula, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

1) della determinazione n. 587 del 10.10.2019, notificata in data 22.11.2019, con la quale il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Pula ha annullato d’ufficio la concessione in sanatoria n. 658 del 2.10.2002 e la concessione edilizia n. 96 del 17.9.2004, concernenti rispettivamente la costruzione e la successiva ristrutturazione di un fabbricato di civile abitazione realizzato nel terreno distinto al N.C.E.U. al F. 25, Mapp 200 e 205, in località Furcadizzu, nel territorio del Comune di Pula;

2) di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi con quelli più sopra impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2024 il dott. Gabriele Serra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ha impugnato il provvedimento epigrafato con cui il Comune di Pula ha annullato d’ufficio la concessione in sanatoria n. 658 del 02.10.2002, su istanza di condono, e la concessione edilizia n. 96 del 17.09.2004, concernenti rispettivamente la costruzione e la successiva ristrutturazione di un fabbricato di civile abitazione realizzato nel terreno distinto al N.C.E.U. al F. 25, Mapp 200 e 205, in loc.tà Furcadizzu, nel territorio del Comune di Pula.

In tal senso, l’autonnullamento si fonda sul presupposto che, contrariamente alla dichiarazione resa dalla ricorrente in data 21.11.2001, il fabbricato condonato sarebbe stato realizzato dopo il 1976 (e precisamente nel 1980), ossia successivamente all’entrata in vigore della L.R. n. 10/1976 che aveva stabilito il vincolo d’inedificabilità nei 150 metri dal mare ed ha seguito un precedente provvedimento del medesimo tenore, impugnato davanti al T.A.R. Sardegna, ma nelle more autoannullato per omesso esame delle osservazioni già presentate dalla ricorrente.

2. Avverso tale atto la ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

– I Violazione art. 21 nonies L. 241/90 e s.m.i; incompetenza; eccesso di potere per difetto di istruttoria, perplessità, erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti; motivazione insufficiente; violazione e falsa applicazione della L.R. 10/1976, in quanto il provvedimento non motiva su tutte le condizioni richieste dall’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 per operare un annullamento in autotutela, peraltro a distanza di 17 anni dal rilascio del titolo edilizio in sanatoria.

Non risulta alcun interesse pubblico concreto ed attuale, anche alla luce dell’insussistenza di qualsiasi interesse paesaggistico alla demolizione del fabbricato, come valutato dal competente Servizio di Tutela del Paesaggio della RAS, con il rilascio dei nulla-osta per il condono edilizio e per la successiva ristrutturazione, di un immobile realizzato da 45 anni.

Risulta evidente il decorso del termine di decadenza per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies cit., non potendo operare l’esenzione per falsità nella dichiarazione, come preteso dal Comune, in quanto:

– la asserita falsità della dichiarazione sostitutiva resa dalla ricorrente non è stata accertata da nessuna sentenza, tantomeno passata in giudicato;

– posto che lo stesso funzionario, nel provvedimento impugnato, dà atto di essere stato posto in condizione di “scoprire” l’asserita non veridicità della dichiarazione in data 17.09.2017, il provvedimento impugnato è stato adottato il 10/10/2019 e dunque oltre il termine di 18 mesi normativamente previsto;

– posto che il funzionario fonda la sua convinzione circa la data della realizzazione del fabbricato anche su una aerofoto del 1977, è allora evidente che la “scoperta” della realizzazione del fabbricato poteva avvenire già in occasione del rilascio del condono e della relativa istruttoria.

In fatto poi, la dichiarazione non è falsa, in quanto la ricorrente ha precisato che nel 1974 il fabbricato era esistente “al rustico” e che “successivamente è stato rifinito all’interno”.

3. Nonostante la regolarità della notifica del ricorso, non si è costituito in giudizio il Comune di Pula, che ha depositato unicamente gli atti procedimentali, non avendo peraltro ottemperato pienamente all’ordinanza presidenziale istruttoria n. 153 del 2024, con la quale era stato disposto il deposito di “una succinta e documentata nota di chiarimenti sulla vicenda per la quale è controversia”, non versata agli atti del giudizio.

4. All’udienza pubblica del 16.10.2024, in vista della quale la ricorrente ha depositato memoria, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Coglie infatti nel segno l’assorbente profilo del motivo di ricorso con il quale è denunciata la violazione del termine, ratione temporis applicabile, di 18 mesi dall’adozione del provvedimento oggetto di autonnullamento stabilito dall’art. 21 nonies, comma 1 l. n. 241 del 1990 per l’esercizio del potere di autotutela.

In merito, la giurisprudenza, condivisa da questo Tribunale (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 27.02.2023, n. 144) ha ormai chiarito che l’art. 21 nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241 si interpreta nel senso che il superamento del rigido termine di diciotto mesi — entro il quale il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, è consentito: a) sia nel caso in cui la falsa attestazione, inerente ai presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso sarà necessario l’accertamento definitivo in sede penale; b) sia nel caso in cui l'(acclarata) erroneità dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione, ed imputabile, per contro, esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte: nel qual caso — non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva — si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 27 giugno 2018, n. 3940; T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 21 marzo 2022, n. 3209; anche Cons. Stato, Sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2207).

6. Ora, se pure non rileva che l’eventuale falsità della dichiarazione sia stata accertata in sede penale, deve tuttavia evidenziarsi che, dal provvedimento di autoannullamento impugnato, risulta che il Comune ha ritenuto che la dichiarazione resa dalla ricorrente in sede di procedimento di condono in ordine alla data di realizzazione dell’immobile non fosse veritiera sulla base della sentenza del Tribunale civile di Cagliari n. 2537/2006, allegata dalla ricorrente all’istanza del 13.09.2017 con cui ha chiesto l’accertamento di conformità di “opere minori prive di titolo concessorio presenti nell’immobile di proprietà della signora Rina Maria Efisia Sarritzu”, all’interno della fascia dei 150 metri dal mare, in zona F (Turistica).

La ricorrente aveva in particolare dichiarato, in sede di condono, “che il fabbricato costruito nel terreno ubicato nel Comune di Pula località Frocadizzu distinto in catasto al foglio 25 mappale 200-205 è stato ultimato al rustico nell’anno 1974. Successivamente è stato rifinito all’interno”.

Risulta dal provvedimento impugnato che il Comune, ai fini dell’affermazione della falsità di tale dichiarazione, ha valorizzato due elementi:

– il primo e principale, è costituito dalla citata sentenza del Tribunale Civile di Cagliari dalla quale emerge che “la Signora Sarritzu, ha esposto di avere il possesso da oltre venti anni di un lotto di terreno nel Comune di Pula, località Frocadizzu “nonché del fabbricato per civile abitazione sullo stesso insistente, edificato e abitato dalla medesima e dai suoi familiari fin dal 1980”. Nella stessa sentenza si legge ancora che l’attrice ha dimostrato di avere effettivamente posseduto da oltre venti anni il terreno e il fabbricato e che “sul punto ha in particolare riferito il teste Garau Giovanni, della cui attendibilità non vi è ragione di dubitare, il quale ha confermato che il fabbricato insistente sul terreno oggetto di giudizio è stato edificato dalla stessa attrice intorno al 1980 e che fin da allora lo ha utilizzato in via esclusiva”;

– il secondo, sono “le risultanze delle foto aeree attualmente disponibili nel sito della Regione Sardegna “SardegnaFotoAeree” – immagini 1977-1978 – in quanto queste dimostrano che a quella data non era stata ancora realizzata alcuna opera. In particolare il fotogramma n. 291/12 della foto aerea datata 3 maggio 1977, acquisito presso la Regione Sardegna evidenzia, senza margine alcuno di dubbio, che a quella data non esisteva alcun fabbricato”.

Orbene, su tali basi due ordini di ragioni militano per non ritenere sussistente una ipotesi derogatoria rispetto all’applicabilità del termine di decadenza per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, con il conseguente accoglimento del ricorso e annullamento del provvedimento impugnato.

7. In primo luogo, il Collegio condivide il rilievo di parte ricorrente per cui, come emerge da quanto sopra detto, l’amministrazione ha, a tutto concedere, avuto contezza dell’eventuale non veridicità della dichiarazione della ricorrente sin dal 13.09.2017, avendo poi adottato il provvedimento di autoannullamento comunque oltre il termine di 18 mesi.

8. Ma, soprattutto, quale ragione principale, si deve evidenziare l’insufficienza di quanto contenuto nella sentenza civile per ritenere falsa la dichiarazione di parte ricorrente resa nel procedimento di condono.

Invero, la ricorrente ha dichiarato che la costruzione è stata realizzata al rustico nel 1974 e poi successivamente, senza specificare il momento, ultimata all’interno.

Ora, la sentenza civile era volta ad accertare l’usucapione del fabbricato da parte dell’odierna ricorrente, dunque il possesso ventennale prima dell’inizio del giudizio civile, dunque la prova testimoniale assunta, oltre che la stessa allegazione della parte attrice nell’atto introduttivo del giudizio civile, che datano “intorno” al 1980 l’utilizzo del fabbricato è del tutto compatibile con la dichiarazione resa dalla ricorrente nel procedimento di condono, riferita all’edificazione del rustico nel 1974 e conclusa solo successivamente e, perciò, da tale successivo momento, abitata.

Il che, all’evidenza, riporta a coerenza gli elementi istruttori acquisiti dal Comune di Pula, perché, in sostanza, il rustico può ben essere edificato nel 1974, ma poi l’immobile solo successivamente completato e reso abitabile e, come tale, utilizzato, anche ai fini dell’usucapione, intorno al 1980.

9. Quanto alle risultanze delle foto aeree da cui al 1977 non risulterebbe la costruzione, deve in primo luogo rilevarsi, in diritto, che il Comune non ha depositato in giudizio tali fotografie, nonostante l’ordinanza presidenziale istruttoria n. 153/2024 avesse disposto la produzione di tutti gli elementi istruttori e di una relazione sui fatti di causa (anch’essa non depositata), ma si è limitata a depositare in giudizio alcuni atti endoprocedimentali.

Ora, anche volendo prescindere dalla circostanza che in detta ordinanza fosse espressamente indicato che “se l’Amministrazione non eseguirà la richiesta istruttoria contenuta nel presente provvedimento, potranno trovare applicazione le norme di cui agli articoli 64, comma 4, c.p.a. e art. 116, comma 2, cod. proc. civ.”, le regole di riparto dell’onere della prova impongono di non porre a fondamento della decisione tale elemento fattuale, relativo alle “risultanze fotografiche”, poiché non provato in giudizio e non potendo operare il potere di acquisizione istruttoria d’ufficio da parte del giudice.

In tale direzione, deve ritenersi che l’art. 64, comma 1, c.p.a. abbia definitivamente positivizzato il principio di disponibilità (o vicinanza) della prova, così da potersi affermare che entrambe le parti siano gravate dell’onere di provare i fatti che pongono a fondamento delle rispettive domande ed eccezioni nei limiti in cui tali prove siano nella loro sfera di materiale disponibilità.

In tale direzione, si è condivisibilmente rilevato che “il principio del giusto processo ex art 111 Cost., espressamente recepito nel codice del processo amministrativo, fa sì che la tecnica probatoria sia orientata a rimuovere gli ostacoli che impediscano o rendano difficoltosa la possibilità di agire in giudizio per la tutela effettiva dell’interesse legittimo: poiché l’Amministrazione era, nel caso di specie, il soggetto in grado di fornire la prova dei fatti che rientrano nella propria sfera di conoscenza e disponibilità, essa avrebbe dovuto dimostrare che la comunicazione di avvio del procedimento fosse stata posta a conoscenza della parte privata al fine di consentirle l’esercizio delle facoltà partecipative. Ciò che nel caso di specie non risulta essere avvenuto” (Cons. Stato, Sez. VI, 19 aprile 2024, n. 3545).

E i poteri istruttori officiosi di cui dispone il giudice amministrativo ex artt. 63, comma 1, e 64, comma 3 c.p.a., possono essere esercitati solo allorquando la prova che deve essere fornita dalla parte non sia nella sua disponibilità o comunque all’esito della produzione in giudizio degli elementi di prova che siano nella disponibilità della parte, ma essi non consentano di raggiungere, ad avviso del giudice, in ossequio al principio del libero convincimento la prova del fatto allegato.

Se così è, come si vede, la prova del fatto allegato, nel caso di specie, è senz’altro nella disponibilità dell’amministrazione, che l’ha posta a fondamento, seppur parziale, del provvedimento in questa sede impugnato, ma tale fatto non è poi rimasto provato in giudizio nonostante l’espressa contestazione della ricorrente; tale piena disponibilità della prova da parte dell’amministrazione impone peraltro al giudice, in ossequio al principio di parità delle parti nel processo e al dato positivo sopra richiamato, di non esercitare poteri istruttori d’ufficio.

Peraltro, rispetto a tali aerofoto, il ricorrente ha anche fornito una allegazione contraria circostanziata, quale “il fabbricato, parzialmente seminterrato, era stato ultimato “a rustico” nel 1974; esso presentava i muri perimetrali fuori terra per metri 1,30; a seguito di denunce da parte dei vicini, i muri perimetrali erano stati successivamente ricoperti con terra di riporto; solo successivamente, all’incirca nel 1980, è stata eliminata la terra di riporto” (p. 12 ricorso).

Di tal che, sarebbe evidentemente onere dell’amministrazione dimostrare compiutamente il fatto posto a fondamento dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio del titolo edilizio in sanatoria, rappresentato, peraltro, da una datazione precisa dello stato dei luoghi che si ponga in chiaro contrasto con la dichiarazione resa dalla ricorrente in sede di condono tale da poterla qualificare falsa.

10. E, infine, non può non rilevarsi che la mancata conoscenza da parte dell’amministrazione del profilo in questione, che appunto risulterebbe semplicemente da una aerofoto acquisibile dalla Regione Sardegna, costituisca un elemento imputabile alla colpa, quantomeno concorrente, del Comune di Pula nello svolgimento dell’istruttoria sulla domanda di condono a suo tempo presentata dalla ricorrente che, alla luce della giurisprudenza sopra riportata, esclude l’operatività della deroga al termine decadenziale entro cui dover esercitare il potere di annullamento d’ufficio.

Che, peraltro, nel caso di specie è stato esercitato a distanza di diciassette anni dall’adozione del titolo edilizio in sanatoria.

11. In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento impugnato.

Le spese, stante la particolarità fattuale della controversia, possono tuttavia essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Oscar Marongiu, Consigliere

Gabriele Serra, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul principio di disponibilità (o vicinanza) della prova e sui poteri istruttori officiosi nel giudizio amministrativo. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Misure di self cleaning – Efficacia – Momento – Individuazione.

L’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”. È opportuno sottolineare, infatti, che pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l’art. 80 comma 7, del codice dei contratti consente all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. Tale interpretazione è conforme alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso, di cui all’art. 80, comma 7, del codice dei contratti, che ha finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato; l’interpretazione contraria, darebbe origine ad un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto. Ne consegue che la tesi della inapplicabilità delle misure di self cleaning alle gare in corso, di origine pretoria, in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel codice dei contratti, costituente una mera “prassi”, che preclude alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità ed integrità, ingenerato da vicende penali pregresse, non può essere condivisa per le ragioni sopra esposte. Ciò riguarda sia i casi in cui le vicende penali e le conseguenti misure di self cleaning si riferiscano al periodo intercorrente tra la data di presentazione dell’offerta e quella di aggiudicazione, sia i casi in cui tali circostanze siano intervenute nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipulazione della convenzione.

Pres. Buricelli – Est. Montixi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, in relazione alla procedura CIG 9610405517, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Caruso, Luca Mazzeo e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Mazzeo in Cagliari, via Alghero, 13.

contro

l’Azienda Ospedaliero Universitaria di -OMISSIS- (AOU -OMISSIS-), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria “ex lege” in Cagliari, via Dante, 23.

nei confronti

di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avvocati Lodovico Visone e Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti presentati il 2.2.2024 e il 19.2.2024:

– della determinazione dipartimentale n. -OMISSIS-, la cui adozione è stata comunicata con nota prot. -OMISSIS-, con la quale l’AOU di -OMISSIS- ha aggiudicato a -OMISSIS- il “servizio di sorveglianza attiva e di sicurezza per i presidi ospedalieri dell’Azienda Ospedaliero – Universitaria di -OMISSIS-” (CIG 9610405517) per il periodo di 36 mesi;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi tutti i verbali di gara con i relativi allegati e la dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione;

e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica, mediante declaratoria del diritto all’aggiudicazione della ricorrente, con dichiarazione di inefficacia del contratto, ove “medio tempore” stipulato con l’attuale illegittima aggiudicataria, e con subentro di -OMISSIS- nel contratto per l”intera durata programmata; e, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 17\4\2024:

per l’annullamento, oltre agli atti già gravati,

– del provvedimento di cui alla nota prot. n. -OMISSIS- di AOU -OMISSIS-, recante “attivazione procedimento in contradittorio con l’operatore economico relativo alle misure di self cleaning ex art. 80 comma 7 del D.lgs. 50/2016” nonché del provvedimento di cui alla nota prot. -OMISSIS- di AOU -OMISSIS-, recante ad oggetto “Comunicazione in merito al procedimento in contraddittorio con l’operatore economico -OMISSIS- relativo alle misure di “Self-Cleaning” ex art. 80 commi 5 e 7 del D.lgs. 50/2016”;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 31\5\2024:

per l’annullamento, oltre agli atti già gravati,

-del provvedimento di cui alla nota prot. -OMISSIS- di AOU -OMISSIS-, recante ad oggetto “Comunicazione in merito al procedimento in contraddittorio con l’operatore economico -OMISSIS- relativo alle misure di “Self-Cleaning” ex art. 80 commi 5 e 7 del D.lgs. 50/2016”;

– del Verbale di AOU -OMISSIS- prot. PG/-OMISSIS- del 15.5.2024 recante “MISURE DI “SELF CLEANING” EX ART. 80 COMMA 7 DEL D.LGS 50/2016 RELATIVO ALLA AGGIUDICAZIONE DEL “SERVIZIO DI SORVEGLIANZA ATTIVA ANTINCENDIO E DI SICUREZZA PER I PRESIDI OSPEDALIERI DELL’AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA DI -OMISSIS- CIG 96104055172”;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 17\6\2024:

– della Determinazione Dipartimentale n. -OMISSIS-;

– del provvedimento di cui alla nota prot. n. -OMISSIS- del 14.3.2024 di AOU -OMISSIS-, recante “attivazione procedimento in contradittorio con l’operatore economico relativo alle misure di “self cleaning” ex art. 80 comma 7 del D.lgs. 50/2016”;

= del provvedimento di cui alla nota prot. -OMISSIS- di AOU -OMISSIS-, recante ad oggetto “Comunicazione in merito al procedimento in contraddittorio con l’operatore economico -OMISSIS- relativo alle misure di “Self-Cleaning” ex art. 80 commi 5 e 7 del D.lgs. 50/2016”;

– del Verbale di AOU -OMISSIS- prot. PG/-OMISSIS- del 15.5.2024;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi tutti i verbali di gara con i relativi allegati, nonché della dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione, a oggi non conosciuta;

e per la condanna

della resistente Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, mediante declaratoria del diritto all’aggiudicazione della ricorrente, con dichiarazione di inefficacia del contratto, ove “medio tempore” stipulato con l’attuale illegittima aggiudicataria, e con subentro di -OMISSIS- nel contratto per l’intera durata programmata; nonché, in subordine, in tutto o in parte, per il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Azienda Ospedaliero Universitaria di -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2024 il dott. Roberto Montixi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe, -OMISSIS—OMISSIS- ha impugnato la Determinazione Dipartimentale n. -OMISSIS-, comunicata con nota prot. -OMISSIS-, con la quale l’Azienda Ospedaliero – Universitaria di -OMISSIS- ha disposto in favore della controinteressata “-OMISSIS-” l’aggiudicazione del “Servizio di sorveglianza attiva e di sicurezza per i presidi ospedalieri dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria di -OMISSIS-”.

2. Espone la ricorrente che l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di -OMISSIS- (di seguito anche “AOU -OMISSIS-”), con bando del 21.2.2023 ha indetto la procedura per l’affidamento del servizio di sorveglianza attiva e di sicurezza per i propri presidi ospedalieri per un periodo di 36 mesi, rinnovabile per ulteriori 24 mesi, per l’importo a base d’asta di € 8.550.480,21 o –considerando l’opzione di rinnovo– di € 14.231.402,59.

3. Il servizio in appalto (indispensabile al fine di poter continuare a utilizzare le strutture ospedaliere nelle more del loro adeguamento strutturale e impiantistico) consiste nel presidio fisico fisso h 24, 7 giorni su 7, festivi e domeniche compreso, per 365 giorni l’anno all’interno delle strutture ospedaliere della AOU -OMISSIS- (edifici ospedalieri, edifici con ambulatori ed edifici adibiti a deposito, archivio o servizi accessori), da svolgersi ai sensi del D.M. 19 marzo 2015.

4. L’appalto comprende, altresì, l’esecuzione di lavori impiantistici ed edili “una tantum” da eseguire entro 120 giorni dalla data di consegna del servizio, secondo il computo metrico allegato al CSA.

5. Nel termine ultimo stabilito hanno presentato offerta n. 4 Operatori economici, tutti ammessi al prosieguo della procedura.

6. Alla seduta dell’11.7.2023 il seggio di gara, preso atto dell’avvenuta esclusione del concorrente -OMISSIS-, valutato al di sotto della soglia minima di ammissibilità dell’offerta tecnica, ha riepilogato i punteggi (riparametrati) assegnati alle offerte tecniche e, verificati i ribassi offerti, ha assegnato i punteggi alle offerte economiche, pervenendo alla graduatoria nella quale è risultata collocata al primo posto la controinteressata “-OMISSIS-” con 99,253 punti, seguita dalla ricorrente con 92,253 punti.

7. Con determinazione dipartimentale n. -OMISSIS-, all’esito del vaglio di congruità, la Stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione in favore della controinteressata.

8. Avverso tale aggiudicazione è insorta la ricorrente con cinque motivi di gravame.

8.1. Con il primo motivo -OMISSIS- ha dedotto l’inidoneità dell’offerta del Consorzio controinteressato, la violazione delle specifiche minime dell’Offerta Tecnica e la violazione dell’art. 8.2. del CSA.

8.1.1. Deduce la ricorrente che, violando la disposizione del Capitolato speciale d’Appalto (che all’art. 8 prescriveva la presenza di personale antincendio con livello di inquadramento non inferiore a quello “F”), la controinteressata ha, invece, in sede di giustificativi, dichiarato di utilizzare 24 unità lavorative inquadrate al livello di ingresso del CCNL “Sorveglianza Antincendio”, ossia inquadrato a Livello G.

In tal modo, pertanto, si sarebbe palesata l’inidoneità e inammissibilità dell’offerta per mancato rispetto delle specifiche minime richieste nella “lex specialis”.

8.2. Con un secondo ordine di doglianze, la ricorrente ha censurato la violazione dell’art. 83 del D.Lgs 50/2016, lett. E) e dell’art. 14, comma 5, del disciplinare di gara, oltre a dedurre eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti e contraddittorietà.

8.2.1. La ricorrente deduce che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla stazione appaltante in quanto sfornita dei requisiti di idoneità professionale richiesti per l’esecuzione dei lavori “una tantum” presso le strutture ospedaliere contemplati in appalto.

Infatti, ai sensi dell’art. 6, lett. e) del Disciplinare di gara, in relazione a detti lavori erano richiesti, in alternativa, il possesso di SOA OS30 oppure l’avvenuto svolgimento nel quinquennio 2017–2021 di lavori analoghi a quelli oggetto della gara in questione per un importo complessivamente pari o superiore a € 145.000,00, IVA esclusa, per la categoria OS30.

La controinteressata -OMISSIS- ha dichiarato di non essere in possesso della qualificazione SOA nella categoria OS30 ma di aver svolto, tramite la consorziata -OMISSIS-, lavori analoghi a quelli oggetto della presente gara per un importo complessivamente superiore a € 145.000.00.

Deduce, tuttavia, l’esponente che dalla visura storica della consorziata, nella parte relativa all’oggetto sociale, sarebbero indicate attività non riconducibili a quelle di cui al computo metrico d’appalto che non si riferisce alla mera installazione degli impianti (anche informatici), ma si estende anche all’esecuzione di lavori edili quali sono, a esempio, quelli di posa (es. container monoblocco con wc e altro).

8.3. Con il terzo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 97 del D.Lgs 50/2016; l’insostenibilità e inaffidabilità dell’offerta della controinteressata; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà e violazione del CSA.

8.3.1. Censura la ricorrente la valutazione di congruità dell’offerta risultata prima in graduatoria, in quanto la Stazione Appaltante non avrebbe considerato che, al fine di contenere i costi della commessa la controinteressata si sarebbe avvalsa degli sgravi di cui alla c.d. “decontribuzione sud”, che è un beneficio incerto e condizionato in quanto, configurandosi come “aiuto di Stato”, richiede per la sua erogazione l’autorizzazione della Commissione europea, con conseguente incertezza del mantenimento di tale decontribuzione per gli anni successivi al 2023 interessati dall’esecuzione delle prestazioni in appalto.

8.3.2. Il -OMISSIS- avrebbe, inoltre, erroneamente calcolato in aumento le ore mediamente lavorate perché avrebbe indebitamente eliminato del tutto le ore obbligatorie della formazione ai sensi del D.Lgs. 81/2008.

8.3.3. Ancora, la controinteressata avrebbe dichiarato di utilizzare personale inquadrato al livello di ingresso (livello G) del CCNL di riferimento, non consentito dalla “lex specialis” che prescriveva l’utilizzo di personale inquadrato almeno a livello F.

8.4. Con il quarto motivo la ricorrente deduce l’erronea assegnazione di punteggi all’offerta tecnica, nonché eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà e difetto di motivazione.

8.4.1. La ricorrente si duole del fatto che dal confronto tra la propria offerta tecnica e quella dell’attuale aggiudicataria emergerebbero macroscopiche incongruenze nelle assegnazioni dei punteggi, rispettivamente minori all’una e maggiori all’altra.

In relazione a taluni criteri, e -in particolare- per il Criterio 2.1, si sarebbe registrato un abnorme, inspiegabile e ingiustificato divario tra i punti attribuiti ai due competitors, nonostante la (ritenuta) preferenza dell’offerta di -OMISSIS- su quella di -OMISSIS- sia stata quasi sempre giudicata “minima” e, in un solo caso, “piccola”.

Nello specifico, con riferimento al predetto criterio 2.1. (“Metodologie e procedure di organizzazione del servizio di pronto intervento”) rivelatosi (da solo) decisivo sull’esito della gara, avendo la controinteressata conseguito il massimo (10 punti) e la ricorrente solo 2,22 punti, -OMISSIS- evidenzia come la controinteressata si sarebbe limitata a dichiarare le procedure approntate senza provvedere alla loro chiara specificazione e descrizione come imposto dalla “lex specialis” e risulterebbe, pertanto, inspiegabile il giudizio fortemente premiante espresso dalla Commissione giudicatrice.

8.5. Con il quinto e ultimo motivo, proposto in via subordinata, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 12.3. del disciplinare di gara oltre a eccesso di potere per sviamento.

8.5.1. Contesta la ricorrente le modalità con cui i componenti della Commissione giudicatrice avrebbero attribuito i punteggi secondo il metodo del c.d. confronto a coppie.

In particolare, eccepisce la ricorrente che, da quanto si evincerebbe dal verbale della seduta riservata del 7 luglio 2023, i lavori della Commissione si sarebbero svolti in modo collegiale non apprezzandosi in nessuna parte di detto verbale l’individualità dei giudizi che, al contrario, si rivelerebbero standardizzati. Ciò risulterebbe comprovato dall’identità dei punteggi assegnati da tutti i componenti della Commissione, siccome risultanti dalle tabelle allegate al richiamato verbale unico in cui per tutti i 6 confronti (tra i 4 Operatori economici) e per tutti i 12 sub-criteri soggetti a confronto a coppie, i Commissari hanno assegnato gli stessi identici punteggi. D’altronde, conclude sul punto la ricorrente, le tre tabelle riferite ai punti che doveva attribuire ciascun Commissario risultano come parte di un’unitaria tabella (sottoscritta da tutti i componenti) senza che risulti che ciascuno dei predetti componenti abbia riportato, “in sedute riservate”, i risultati dei confronti a coppie dallo stesso individualmente operati.

9. Si sono costituite l’Azienda Ospedaliero Universitaria di -OMISSIS- e la controinteressata instando per la reiezione del gravame.

10. In occasione dell’udienza camerale fissata per la discussione dell’istanza cautelare, il Collegio, preso atto della rinuncia alla domanda interinale di sospensione degli effetti degli atti impugnati, ha fissato al 20 marzo 2024 l’udienza di discussione del merito.

11. Con atto depositato il 2 febbraio 2024 -OMISSIS- ha proposto motivi aggiunti.

11.1. Con un primo ordine di censure ha dedotto la violazione dell’art. 83 del D.Lgs 50/2016 e dell’art. 6.3., lett. E) e 14, comma 5 del disciplinare di gara, oltre a eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti e contraddittorietà.

11.1.1. Contesta la ricorrente il fatto che le fatture prodotte dal Consorzio -OMISSIS- a favore della Stazione Appaltante, finalizzate a comprovare l’esecuzione di lavori realizzati nel quinquennio 2017-2021 dalla consorziata -OMISSIS-, nella categoria SOA OS30, per un importo complessivamente superiore a € 145.000 IVA esclusa, possano ritenersi sufficienti ai fini della comprova del possesso del requisito richiesto, essendo invece necessaria la produzione del certificato di regolare esecuzione (CEL). Pertanto, sostiene la ricorrente, il requisito richiesto non sarebbe stato comprovato, con la conseguente necessità di esclusione della controinteressata per mancato possesso del requisito di partecipazione di cui all’art. 6.3, lett. e), del Disciplinare di gara.

11.1.2. In ogni caso, prosegue la ricorrente, le prestazioni oggetto della documentazione esibita dall’impresa controinteressata alla Stazione Appaltante non riguarderebbero lavori, tanto meno analoghi, ma servizi di manutenzione.

11.1.3. Infine, ove scomputate le voci di fatture che si riferiscono a prestazioni di forniture, non risulterebbe raggiunta la soglia di € 145.000,00, che si riferisce a “lavori analoghi”, e neppure risulterebbe comprovato da -OMISSIS- quanto dichiarato in sede di gara a proposito del “… possesso di idonea attrezzatura e DPI di lavoro per l’espletamento dei lavori richiesti”.

11.2. Con un secondo motivo aggiunto (rubricato sub. n° VII) la ricorrente censura l’erronea assegnazione di punteggi per gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica, oltre a eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà e difetto di motivazione e inidoneità della proposta rappresentando come, all’esito dell’ostensione delle offerte formulate dalle altre due concorrenti da parte della Stazione Appaltante, risulterebbero confermate le censure dedotte nel IV motivo di ricorso introduttivo che si concentrano su l’asserito abnorme (e decisivo per l’esito della gara) divario riscontrato tra l’offerta di -OMISSIS- e quella del Consorzio -OMISSIS- per i Criteri di valutazione 1.2. e 2.1.

12. La ricorrente, in data 19 febbraio 2024, ha depositato un secondo atto di motivi aggiunti rappresentando che la AOU -OMISSIS-, con nota prot. PG/-OMISSIS-, inviata alla odierna ricorrente quale attuale appaltatore e a -OMISSIS- quale aggiudicatario della nuova gara, ha chiesto di dare avvio alle attività necessarie a ottemperare alla clausola sociale ai fini del c.d. “cambio appalto”, comunicando che dette attività dovranno essere ultimate “…entro la data di inizio del nuovo appalto, fissata improrogabilmente al 01/03/2024”.

La ricorrente, con PEC dell’8.2.2024 formulava istanza di sospensione dell’aggiudicazione o, in ogni caso, del “cambio appalto” in favore di -OMISSIS- e/o della sua consorziata -OMISSIS- in ragione delle sopravvenienze rappresentate dall’esistenza di indagini portate all’attenzione dell’opinione pubblica dalla stampa, avviate dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di -OMISSIS- a carico, tra gli altri, del Sig. -OMISSIS-, anche in qualità di “amministratore di fatto” di -OMISSIS- e di -OMISSIS-, quest’ultima indicata come consorziata esecutrice nell’appalto in oggetto.

A seguito dell’inerzia serbata dall’amministrazione rispetto a tali circostanze segnalate dalla ricorrente, questa -con successiva PEC del 16.2.2024- invitava l’Amministrazione resistente a svolgere ogni conseguente approfondimento ritenuto utile e opportuno, sospendendo nelle more di detta istruttoria l’aggiudicazione o, in ogni caso, il cambio appalto in favore di -OMISSIS- e/o della sua consorziata -OMISSIS-.

12.1. Con il primo motivo aggiunto la ricorrente deduce la violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) e comma 6 del D. Lgs 50/2016, dell’art. 6.1. del disciplinare di gara, oltre a eccesso di potere per difetto d’istruttoria, sviamento e omessa motivazione.

12.1.1. Deduce la ricorrente che i fatti ascritti alla controinteressata nell’ambito di un’indagine giudiziaria a carico, tra gli altri, dell’“amministratore di fatto” di -OMISSIS- e di -OMISSIS-, ancorché non espressamente contemplati nei commi 1 e 2 del medesimo art. 80, integrerebbero un “grave illecito professionale”, costituente causa di esclusione dalla gara ai sensi del comma 5, lett. c), dell’art. 80.

Evidenzia la ricorrente come la giurisprudenza si sia attestata nel senso che i fatti oggetto di accertamento in un procedimento penale ancora in corso possano ben essere considerati “mezzi adeguati” da parte dell’Amministrazione, per dimostrare che l’operatore economico si sia reso responsabile di gravi illeciti professionali; non essendo indispensabile che i gravi illeciti professionali posti a fondamento dell’esclusione del concorrente dalla gara siano stati accertati con sentenza, anche non definitiva, essendo infatti sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi.

Nel caso di specie, le risultanze delle indagini penali assumerebbero rilievo come fattore sintomatico dell’inaffidabilità dell’operatore economico e, come tali, sarebbero di per sé sufficienti a giustificare l’esclusione dell’operatore economico concorrente.

D’altronde, evidenzia la ricorrente che i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.

12.1.2. Il contegno dell’Amministrazione, silente rispetto alle segnalazioni formulate, si sarebbe rivelato comunque illegittimo sia laddove esso dovesse interpretarsi come una conferma dell’intendimento di avviare il servizio con il nuovo aggiudicatario nonostante la richiamata indagine penale, sia laddove concretizzasse l’intendimento di non espletare alcuna verifica volta ad accertare il mancato possesso o meno in capo al Consorzio aggiudicatario dei requisiti di partecipazione alla gara, non potendo non ritenersi integrato il “grave illecito professionale” di cui al comma 5, lett. c), del citato art. 80, e il venir meno del possesso continuo dei requisiti generali e speciali sanciti dal comma 6 del medesimo art. 80.

12.2. Con il secondo profilo di doglianza (rubricato sub IX) la ricorrente evidenzia come la controinteressata non avrebbe assolto l’obbligo di portare a conoscenza della Stazione Appaltante tutte le informazioni rilevanti relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione, così da consentirle un’adeguata e ponderata valutazione sulla sua affidabilità e integrità, a prescindere dalla fondatezza, gravità e pertinenza di detti episodi.

Tra l’altro, prosegue l’esponente, i suddetti obblighi dichiarativi assumerebbero ancora maggior consistenza perché potenzialmente interessanti, oltre alla generica formula di cui alla lett. c) del comma 5 dell’art. 80, anche quella più specifica di cui alla lett. c-bis) del medesimo comma, che riguarda il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della Stazione appaltante.

12.2.1. In ogni caso, anche a non voler ritenere integrati i presupposti per l’operatività dell’automatismo espulsivo, la reticenza dichiarativa (nella specie correlata all’omessa allegazione della richiamata indagine penale e dell’ordinanza di applicazione di misure cautelari personali emessa nel corso di dette indagini) avrebbe imposto l’effettuazione di un doveroso apprezzamento da parte della Stazione Appaltante in quanto tale condotta doveva ritenersi potenzialmente idonea ad occultare “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, e ad “influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” in ordine alle valutazioni “sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”.

13. Con Ordinanza dell’8 marzo 2024 n° 55 la nuova istanza cautelare proposta da parte ricorrente è stata dichiarata inammissibile in considerazione del fatto che le circostanze poste a supporto della domanda di sospensiva si collocavano all’esterno dell’oggetto del giudizio, essendo esse comunque destinate a stimolare eventuali futuri approfondimenti ed iniziative facenti capo alla Stazione Appaltante.

14. In vista dell’udienza di merito fissata per il 20 marzo 2024, le parti hanno prodotto documenti, memorie e repliche.

14.1. Nello specifico, il Consorzio -OMISSIS- ha depositato documentazione, allegata alle note d’udienza del 18 marzo 2024, relativa ai certificati di collaudo rilasciati dalla società -OMISSIS-, in riferimento alle prestazioni rese a suo favore dalla società -OMISSIS-.

14.2. La ricorrente ha depositato la nota prot. n. -OMISSIS- del 19/03/2024 dell’AOU di -OMISSIS- recante apposite comunicazioni in merito al vaglio dei requisiti ex art. 80 del d.lgs 50/2016 e delle misure di “self cleaning” approntate dalla controinteressata, e relative alla sospensione dell’iter di stipula del contratto d’appalto.

15. Alla luce di tali ultime produzioni la ricorrente ha preannunciato la proposizione di nuovi motivi aggiunti ed ha richiesto al Collegio di disporre un breve rinvio mentre l’Amministrazione resistente e la controinteressata hanno insistito per una sollecita definizione del giudizio.

16. Il Collegio, con Ordinanza del 28 marzo 2024, n° 229, rilevato che il rinvio richiesto si rivelava funzionale, da un lato, alla necessaria presa di posizione delle parti su tali nuovi elementi e, dall’altro, alla definizione di un quadro auspicabilmente completo avuto riguardo alle determinazioni di specifica pertinenza dell’amministrazione, rinviava la trattazione del merito del giudizio all’udienza del 5 giugno 2024.

17. Parte ricorrente depositava, in data 17 aprile 2024 un terzo atto di motivi aggiunti con il quale gravava il provvedimento di cui alla nota prot. n. -OMISSIS- di AOU -OMISSIS-, recante “attivazione procedimento in contraddittorio con l’operatore economico relativo alle misure di self cleaning ex art. 80 comma 7 del D.lgs. 50/2016” nonché il provvedimento di cui alla nota prot. -OMISSIS- di AOU -OMISSIS-, avente ad oggetto “Comunicazione in merito al procedimento in contraddittorio con l’operatore economico -OMISSIS- relativo alle misure di “Self-Cleaning” ex art. 80 commi 5 e 7 del D.lgs. 50/2016”.

Riferisce, in particolare, -OMISSIS- che, da un lato, -OMISSIS- ha depositato, in data 18.3.2024, un documento denominato “verbale di fine lavori, collaudo, consegna impianti, macchine, attrezzature” in relazione a un contratto da quest’ultimo stipulato con la -OMISSIS-. S.p.A. e che, dall’altro, in data 19.3.2024, l’AOU -OMISSIS- ha depositato il provvedimento di cui alla nota 14.3.2024 prot. n. -OMISSIS- della medesima AOU, recante “attivazione procedimento in contraddittorio con l’operatore economico relativo alle misure di self cleaning ex art. 80 comma 7 del D.lgs. 50/2016”.

17.1. Con riguardo al verbale prodotto da -OMISSIS-, -OMISSIS- deduce la violazione dell’art. 83 del D.Lgs 50/2016, degli artt. 6.3 lett E) e 14, comma 5 del disciplinare di gara, oltre a eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti e contraddittorietà.

Evidenzia la ricorrente che l’appalto per cui è causa è comprensivo anche dell’esecuzione di lavori “una tantum”, da eseguirsi entro i primi 120 giorni dalla data di avvio del servizio, e che il Disciplinare di gara, in relazione a detti lavori richiedeva ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici, in alternativa, o la titolarità della SOA OS30 oppure, nel caso di mancato possesso di tale SOA, l’avvenuto svolgimento nel quinquennio 2017–2021 di lavori analoghi a quelli oggetto della presente gara per un importo complessivamente pari o superiore a € 145.000, IVA esclusa, per la categoria OS30.

-OMISSIS- sostiene che la documentazione anche da ultimo prodotta evidenzierebbe il mancato possesso in capo alla controinteressata del requisito previsto dal richiamato art. 6, lett. e) del Disciplinare di gara in quanto, a fronte delle 12 fatture esibite per comprovare il requisito, solo 10 risulterebbero attestati della -OMISSIS- che, in quanto ammontanti a complessivi € 117.029,00, si collocherebbe al disotto della soglia minima prevista per la comprova del requisito.

Inoltre, tre degli attestati prodotti sarebbero privi di firma, mentre altri 4 sarebbero sprovvisti del benestare tecnico che il Responsabile avrebbe dovuto sottoscrivere in calce.

17.2. Con riguardo al documento depositato dalla AOU -OMISSIS- inerente all’“attivazione procedimento in contraddittorio con l’operatore economico relativo alle misure di self cleaning ex art. 80 comma 7 del D.lgs. 50/2016”, -OMISSIS- formula il motivo di gravame rubricato sub n° XI deducendo la violazione dell’art. 80, comma 5, lettere C, Cbis e/o F-Bis, e comma 7 del D.Lgs 18 aprile 2016, n° 50 e ss. m. e i.

17.2.1. Si duole la ricorrente del fatto che l’AOU -OMISSIS- abbia ritenuto che il grave illecito professionale in cui sarebbe incorso l’aggiudicatario potrebbe essere “sanato” da misure di “self-cleaning” adottate non solo dopo l’avvio della procedura e dopo la presentazione della domanda di partecipazione ma addirittura dopo l’aggiudicazione della gara.

Tale “modus operandi” dell’amministrazione, a giudizio di -OMISSIS-, si porrebbe in contrasto con l’art. 80, comma 7 del d.lgs. n. 50/2016, che imporrebbe all’operatore economico resosi responsabile di un grave illecito professionale, per non incorrere nell’esclusione dalla gara, di dimostrare di avere adottato già prima della partecipazione alla gara misure organizzative e/o strutturali del tipo di quelle indicate dal legislatore, non potendo il “self-cleaning” né riguardare azioni future e incerte né intervenire dopo la presentazione delle offerte, anche per assicurare la “par condicio” dei concorrenti.

In considerazione di quanto sopra, la Stazione appaltante non potrebbe valutare le misure di “self-cleaning” adottate dopo la domanda di partecipazione e l’aggiudicazione della gara, e in ogni caso tali misure si profilerebbero ontologicamente inidonee a poter essere positivamente valutate in quanto si sostanzierebbero in impegni di natura programmatica, di incerta e futura adozione.

Inoltre, il Consorzio controinteressato avrebbe omesso di fornire alla Stazione Appaltante una tempestiva comunicazione dell’illecito professionale e delle collegate misure di “self-cleaning” e, così facendo, avrebbe violato il principio di leale collaborazione con l’amministrazione. Quest’ultima, per converso, avrebbe dovuto giudicare tardivo il tentativo di adottare (o meglio, prospettare la futura adozione di) misure di “self-cleaning” disponendo, conseguentemente, l’esclusione dell’aggiudicatario dalla gara.

18. In vista dell’udienza di merito le parti hanno prodotto documenti, memorie e repliche.

19. In data 31 maggio 2024 -OMISSIS- ha proposto un quarto atto di motivi aggiunti.

19.1. Espone la ricorrente che, in data 15.5.2024, AOU -OMISSIS- ha comunicato a -OMISSIS- il verbale prot. PG/-OMISSIS- con il quale l’amministrazione ha concluso il procedimento avviato con nota del precedente 14.3.2024 in contraddittorio con -OMISSIS- relativo alle misure di “self cleaning” ex art. 80, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016 dichiarando tali misure idonee a dimostrare la volontà, sia del Consorzio -OMISSIS- che della consorziata -OMISSIS-, di prevenire qualsiasi forma di reato o di illecito, e “sufficienti a non esprimere dubbi circa l’integrità e l’affidabilità di -OMISSIS- e -OMISSIS-”.

19.2. -OMISSIS-, nell’evidenziare di aver formulato istanza di accesso agli atti con riguardo alle note e ai documenti nel verbale, nelle more di acquisire tali documenti ha proposto impugnativa avverso il verbale stesso deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 7 e 8 del D.Lgs 50/2016; eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di presupposti, difetto d’istruttoria e per travisamento dei fatti; violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c, c bis e o fbis, del D.Lgs 50/2016.

19.2.1. Si duole parte ricorrente del fatto che le misure di “self cleaning” adottate dalla controinteressata siano state ritenute idonee a preservare il rapporto fiduciario tra l’operatore economico e Amministrazione in quanto, a prescindere dal loro contenuto, queste si rivelano del tutto intempestive.

L’AOU -OMISSIS- non avrebbe potuto valutare le misure di “self-cleaning” adottate da -OMISSIS- in quanto, come già rappresentato nel terzo atto di motivi aggiunti, le misure di “self-cleaning” sono state adottate solo dopo l’avvio della procedura, dopo la presentazione della domanda di partecipazione e dopo l’aggiudicazione della gara, e ciò in violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 e delle Linee Guida ANAC le quali prevedono che “[l]’adozione delle misure di self cleaning interviene entro il termine fissato per la presentazione delle offerte”.

19.2.2. Rappresenta ulteriormente -OMISSIS- che il provvedimento impugnato si rivelerebbe illegittimo in quanto ometterebbe di considerare la violazione degli obblighi dichiarativi nei quali sarebbe incorso il Consorzio -OMISSIS- che, né nelle dichiarazioni ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 rese al momento della partecipazione alla gara e né successivamente alla proposizione dell’offerta e prima dell’aggiudicazione, ha dato notizia all’Amministrazione appaltante dell’indagine penale e dell’adozione dell’ordinanza di applicazione delle misure cautelari personali, di cui sopra si è fatto più volte cenno.

Per tale ragione sarebbero stati violati, oltre che gli obblighi di cui al Patto di Integrità facente parte della documentazione di gara, anche gli oneri dichiarativi di cui all’art. 80, comma 5, lett c-bis) ed f-bis), del D.Lgs. n. 50/2016.

Conclude -OMISSIS- sul punto evidenziando che quand’anche si dovesse ritenere tale omissione dichiarativa non legittimante l’attivazione di un automatismo espulsivo, la stessa avrebbe dovuto in ogni caso essere apprezzata dalla Stazione Appaltante in quanto idonea ad influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante in ordine alle valutazioni “sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (art. 80, comma 5, lett. c-bis), D.Lgs. n. 50/2016).

20. In data 17 giugno 2024 la ricorrente depositava un quinto atto di motivi aggiunti con cui rilevava, in primo luogo, il difetto di istruttoria in relazione al procedimento di valutazione delle misure di “self cleaning”da parte della Stazione Appaltante, avendo la stessa omesso di acquisire agli atti alcun documento quanto alle modifiche della “governance” e degli assetti proprietari del Consorzio aggiudicatario. In secondo luogo, e in ogni caso, evidenziava l’inadeguatezza delle misure adottate dall’aggiudicataria in quanto inidonee a dimostrare un “effettivo ricambio di assetto, tale da creare una reale cesura rispetto al passato come si sarebbe verificato ove si fosse fatto ricorso a figure esterne ed estranee al Consorzio, essendosi invece impiegate risorse che da tempo vi operano”. La ricorrente ribadiva, inoltre, la tardività e la intempestività delle misure di “self cleaning”, le quali sarebbero pertanto irrilevanti. Infine, -OMISSIS- evidenzia come anche le misure inerenti al modello 231 sarebbero inadeguate oltre che insufficienti e quindi tali da non giustificare l’esito positivo del procedimento di valutazione delle stesse da parte della S.A.

21. La causa è stata, nella sua interezza, trattenuta in decisione all’udienza del 19 giugno 2024, nel corso della quale tutte le parti, con espressa dichiarazione resa a verbale, hanno rinunciato a tutti i termini a difesa.

DIRITTO

1. Con il primo motivo -OMISSIS- deduce l’inidoneità e inammissibilità dell’offerta formulata dal Consorzio controinteressato per mancato rispetto delle specifiche minime richieste nella “lex specialis” in quanto, in fase di verifica di congruità, il controinteressato ha prodotto giustificativi attestanti l’utilizzo di personale inquadrato al livello di ingresso del CCNL “Sorveglianza Antincendio”, ossia inquadrato a Livello G, non consentito dall’art. 8 del CSA.

1.1. Il motivo è infondato.

Nell’ambito dell’endoprocedimento di verifica di congruità, la controinteressata ha esibito costi per il personale riferibili anche a maestranze inquadrate, per il primo anno d’appalto, al livello G del CCNL in luogo di quello F richiesto dal capitolato speciale. A giudizio della ricorrente tale circostanza rappresenterebbe, da un lato, un “escamotage” per rendere sostenibile l’offerta e, dall’altro, renderebbe l’offerta stessa inidonea ed inammissibile per mancato rispetto delle specifiche minime.

In realtà, la norma richiamata da parte ricorrente si limita a prescrivere la presenza di 4 squadre ordinarie per ogni turno di servizio nelle 24 ore, per un totale di 14 addetti, dei quali 4 con funzione di capisquadra inquadrati nella categoria E e 10 nella categoria F

L’offerta della controinteressata annovera 36 addetti inquadrati nel livello F sin dal primo anno e 24 addetti inquadrati nel livello E.

Pertanto, il Consorzio ricorrente ha, in sede di giustificativi, evidenziato costi riferiti, con riguardo a 60 unità lavorative, a personale inquadrato nei livelli richiesti dal bando.

La decisione dell’operatore di assumere ulteriori 29 unità con livello di inquadramento G non risulta essere circostanza di per sé inficiante l’idoneità dell’offerta.

1.1.1. Infatti, sotto un primo profilo, dagli atti di gara non emerge la necessità dell’impiego di tutte le 89 unità al fine di garantire la copertura dei turni e di rispettare il contingente minimo previsto dalla “lex specialis” per l’erogazione dei servizi in appalto per i quali è richiesto l’inquadramento contrattuale di cui all’art. 8 del CSA.

1.1.2. In secondo luogo, in assenza di un’ulteriore specifica indicazione presente negli atti di gara (e di puntuali deduzioni sul punto da parte del ricorrente) deve ritenersi che, con l’assorbimento di tutto il personale in carico all’operatore uscente nella commessa de quo, le prestazioni richieste dal capitolato (e fornite fino ad ora dalla ricorrente) siano erogabili dall’operatore subentrante.

1.1.3. Sotto un terzo profilo, l’esibizione dei costi per il personale attiene all’endoprocedimento di verifica di congruità ed è funzionale alla verifica della sostenibilità dell’offerta.

L’eventuale riscontro da parte della Stazione Appaltante di una sottostima di taluni costi avrebbe potuto condurre ad un approfondimento da parte di quest’ultima. Approfondimento che, all’evidenza, l’Amministrazione ha ritenuto non utile né necessario.

D’altronde, non può non assumere rilievo anche il fatto che l’eventuale differenza di costo (sempre riferita al solo primo anno di attività) dovuta all’inquadramento inferiore risulterebbe pari a soli € 29.073,22 euro. La controinteressata ha indicato, da un lato, un utile di impresa pari a circa 179.000 euro e dall’altro, ha allocato una riserva di spesa valorizzata in € 247.037,91 quale margine di sicurezza a maggior garanzia di affidabilità dell’offerta, riferibile a costi riconducibili a vario titolo all’impiego di personale. Pertanto, il rappresentato profilo riguardante l’inquadramento del personale non si pone in contrasto con le specifiche tecniche dell’appalto, né rappresenta “spia” di possibili criticità nell’erogazione delle prestazioni contemplate dalla commessa.

E’, peraltro, consolidato l’orientamento giurisprudenziale a mente del quale “la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte e la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a. che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta“, concludendo che “il Giudice Amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della p.a., ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza” (Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6689; Cons. Stato, Sez. V, Sent., 14/06/2021, n. 4620).

2. Con il secondo motivo di ricorso -OMISSIS- sostiene che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla stazione appaltante in quanto sarebbe sfornita dei requisiti di idoneità professionale richiesti per l’esecuzione dei lavori “una tantum” presso le strutture ospedaliere contemplati in appalto.

In particolare, -OMISSIS-, non essendo in possesso della qualificazione SOA nella categoria OS30 ha esibito i requisiti detenuti dalla consorziata -OMISSIS-, che avrebbe svolto lavori analoghi a quelli oggetto della presente gara per un importo complessivamente superiore a € 145.000.00.

Tuttavia, evidenzia l’esponente, che nella visura storica della consorziata, nella parte relativa all’oggetto sociale, sarebbero indicate attività non riconducibili a quelle contemplate in appalto.

2.1. Con riguardo all’asserita mancanza dei requisiti professionali per l’erogazione della quota di lavori dedotti in appalto, la ricorrente formula, anche all’esito della documentazione versata in giudizio dalla controinteressata, due distinti atti di motivi aggiunti.

2.1.1. Con l’atto depositato il 2 febbraio 2024 la ricorrente ha rappresentato come le fatture prodotte dal Consorzio -OMISSIS- a favore della Stazione Appaltante, finalizzate a comprovare l’esecuzione di lavori per un importo complessivamente superiore a € 145.000 IVA esclusa, si rivelino inidonee essendo invece necessaria la produzione del certificato di regolare esecuzione (CEL). In ogni caso, le prestazioni in questione non riguarderebbero lavori, ma servizi di manutenzione e, comunque, scomputate le voci di fatture che si riferiscono a prestazioni di forniture, non risulterebbe raggiunta la soglia di € 145.000,00.

2.1.2. Con il terzo atto di motivi aggiunti del 17 aprile 2024, -OMISSIS- sostiene che l’atto depositato da -OMISSIS- in data 18.3.2024, ossia il “verbale di fine lavori, collaudo, consegna impianti, macchine, attrezzature”, in relazione al contratto da questa stipulato con la -OMISSIS-. S.p.A, confermerebbe il mancato possesso in capo alla controinteressata del requisito previsto dal richiamato art. 6, lett. e), del Disciplinare di gara in quanto, a fronte delle 12 fatture esibite per comprovare il requisito, solo n. 10 risulterebbero attestati della -OMISSIS- che, in quanto ammontanti a complessivi € 117.029,00, si collocherebbero al disotto della soglia minima prevista per la comprova del requisito. Inoltre, tre degli attestati prodotti sarebbero privi di firma, mentre altri 4 sarebbero sprovvisti del benestare tecnico che il Responsabile avrebbe dovuto sottoscrivere in calce.

2.2. Attesa l’omogeneità contenutistica delle doglianze e, ai fini di una maggiore linearità espositiva, ritiene il Collegio di trattare congiuntamente le sopra riepilogate censure.

2.2.1. Va in primo luogo osservato come si riveli fuori fuoco la doglianza afferente al fatto che la visura storico camerale della consorziata -OMISSIS- evidenzierebbe attività non riconducibili a quelle indicate nel computo metrico dei lavori oggetto di affidamento, atteso che la ricorrente convoglia in maniera inappropriata la disamina dei requisiti di idoneità professionale (attestati dall’iscrizione camerale) con quelli tecnico professionali (afferenti, nel caso di specie, allo svolgimento di lavori analoghi per l’ammontare richiesto dalla stazione appaltante).

Peraltro, va anche osservato come, dall’analisi della visura camerale di -OMISSIS-, l’oggetto sociale (comprendente -tra gli altri- interventi di manutenzione edile e impiantistica) di questa risulti pienamente coerente con le operazioni da svolgere nell’appalto.

2.2.2. Avuto riguardo alla documentazione attestante l’esecuzione di lavori prodotta dal Consorzio -OMISSIS- osserva il Collegio come la controinteressata abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti dalla Stazione appaltante con la nota Prot. PG/2023/-OMISSIS-, tramite la trasmissione delle fatture relative all’esercizio 2021 e i relativi ordini di acquisto emessi dal Committente -OMISSIS-. SpA.

2.2.3. In merito all’affermazione circa l’indefettibilità del certificato di esecuzione lavori osserva il Collegio che l’art. 86 del D.Lgs 50/2016 al quinto comma prevede che “Le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova di cui all’allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi” e a tale proposito va considerato che l’entità dei lavori “una tantum” in questione rivesta un rilievo marginale (85 mila euro) rispetto l’importo dei servizi (pari a 8,5 milioni di euro nel triennio elevabili a oltre 14 milioni nel caso di estensione a 5 anni). Pertanto, non può ritenersi precluso all’amministrazione di ritenere soddisfatto il requisito per il tramite della documentazione prodotta dalla controinteressata.

Va anche osservato che la disposizione contenuta in tale Allegato, parte seconda, peraltro, prevede che i certificati di corretta esecuzione, individuati quali mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economici di cui all’articolo 83, possano riguardare solo i lavori più importanti.

Ne consegue che il fatto che i certificati di collaudo rilasciati da -OMISSIS- ad -OMISSIS- non giungano a coprire l’intero importo della qualificazione per l’esecuzione lavori non rappresenta elemento ostativo a ritenere comunque comprovato il requisito dichiarato, né assume rilievo determinante l’esistenza in taluno dei documenti prodotti di carenze di tipo meramente formale.

Risulta, in ogni caso, dirimente la circostanza come, dall’analisi della declaratoria della OS30, concernente “la fornitura, il montaggio e la manutenzione o la ristrutturazione di impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi nonché di reti di trasmissione dati e simili, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi in interventi appartenenti alle categorie generali che siano stati già realizzati o siano in corso di costruzione” emerga come qualsiasi manutenzione relativa a impianti elettrici, telefonici, radiotelefonici, televisivi nonché di reti di trasmissione dati e simili sia idonea ai fini del raggiungimento dell’importo richiesto dal disciplinare per ritenere soddisfatta la referenza richiesta.

“Ad abundantiam”, si osserva come la documentazione prodotta da -OMISSIS- afferisce all’esecuzione di lavori e non a servizi di manutenzione come dedotto dalla controinteressata e, in particolare, tale attività risulta chiaramente riconducibile all’esecuzione di lavori di installazione di impianti elettrici, ricompresi nella tabella di cui all’allegato I Classe 4531, richiamato dall’art. 3 comma 1. lett. ll) del Codice Appalti di cui al D.Lgs 50/2016.

2.2.4. Si palesa destituito di fondamento anche il profilo di censura con il quale la ricorrente pretende di dover estrapolare dall’importo dei lavori erogati la quota riferibile alle forniture, atteso che il valore della lavorazione, complessivamente intesa, tiene conto, come precisato dall’art. 35 comma 8 del D.Lgs 50/2016, “dell’importo dei lavori stessi nonché del valore complessivo stimato di tutte le forniture e servizi messi a disposizione dell’aggiudicatario dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, a condizione che siano necessari all’esecuzione dei lavori”.

2.3. In conclusione, il secondo motivo proposto con il ricorso introduttivo, il primo motivo, rubricato sub VI dei motivi aggiunti depositati il 2 febbraio 2024 e il primo motivo del terzo atto di motivi aggiunti depositato il 17 aprile 2024 si rivelano infondati e meritevoli di reiezione.

3. Con il terzo motivo di gravame, la ricorrente contesta il giudizio di congruità formulato dall’amministrazione resistente evidenziando come questa avrebbe espresso un giudizio positivo senza tuttavia considerare l’indebita contrazione di costi operata dalla controinteressata avuto riguardo a una pluralità di profili.

3.1. Il motivo si rivela inammissibile prima ancora che infondato in quanto parte ricorrente sviluppa una critica al complessivo vaglio di attendibilità espresso dalla Azienda ospedaliera operando una analisi atomistica delle voci di costo esibite, senza tuttavia offrire evidenza di come tali profili di asserita criticità siano in grado di minare il complessivo assetto di sostenibilità economica dell’offerta formulata.

Rammenta il Collegio che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra le tante, Cons. di Stato, sez. V, 2 maggio 2019, n. 2879; sez. III, 29 gennaio 2019, n.726; sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978).

L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico. (Cons. Stato, Sez. III, Sent., 30/10/2023, n. 9320; T.A.R. Lazio -OMISSIS-, Sez. II, Sent., 22/04/2024, n. 7892; Cons. Stato, Sez. V, Sent., 05/09/2023, n. 8176).

Nel caso di specie, la parte ricorrente non ha invece offerto alcun elemento probatorio atto a dare dimostrazione del rilievo dirimente dei profili critici riportati rispetto alla complessiva sostenibilità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria.

Profili critici la cui rilevanza, al contrario, appare grandemente depotenziata alla luce dell’utile di impresa pari a circa 179.000 euro esibito in offerta e della quota di riserva, a garanzia dell’affidabilità dell’offerta, valorizzata in € 247.037,91.

3.2. In ogni caso, il motivo proposto si rivela infondato anche nel merito.

3.2.1. Infatti, il risparmio correlato alla “decontribuzione sud” è giustificato dall’applicazione di una misura agevolativa per le imprese dotata di copertura normativa fino al 2029, ai sensi dell’art. 1, commi da 161 a 168, della Legge n. 178/2020 e tale misura, rappresentante aiuto di Stato, è stata approvata dalla Commissione Europea.

3.2.2. Con riguardo all’asserita eliminazione delle ore obbligatorie della formazione ai sensi del D.Lgs. 81/2008, con conseguente erroneo calcolo in aumento delle ore mediamente lavorate, osserva il Collegio come tali costi, qualificati come “Costi per la formazione e addestramento degli addetti”, in realtà, siano stati quantificati in € 134.229,42 ed esibiti in sede di giustificativi.

3.2.3. Infine, con riguardo ai profili di incongruità connessi all’asserito erroneo inquadramento di parte dei lavoratori, ritiene il Collegio di potersi limitare alle considerazioni formulate nel punto 1 della presente espositiva in diritto.

4. Parimenti inammissibile si rivelano il quarto motivo di gravame del ricorso introduttivo e il motivo rubricato sub n° VII del ricorso per motivi aggiunti depositati il 2 febbraio 2024, entrambi rivolti a contestare i punteggi attribuiti alle due offerte concorrenti.

Osserva il Collegio che, come è noto, le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai contenuti delle offerte tecniche dei partecipanti alla procedura selettiva d’appalto costituiscono uno degli esempi più nitidi di esercizio di una potestà amministrativa di natura tecnico-discrezionale.

Secondo la giurisprudenza amministrativa assolutamente maggioritaria ed in stretta connessione con la fattispecie oggetto di causa, “a fronte dei giudizi tecnici espressi dalla Commissione di gara, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzi palesi illogicità o travisamenti degli stessi, ma miri solo a sostituire il giudizio della Commissione – avente margini di opinabilità – con il proprio giudizio” (in termini, tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2017, n. 371; TAR Campania, Salerno, sez. III^ 3 gennaio 2024, n° 65).

Ulteriormente si è osservato come, nell’ambito del sistema di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni tecniche delle Commissioni di gara costituiscano espressione di ampia discrezionalità, e siano suscettibili di sindacato da parte del G.A. solo nei limiti della manifesta illogicità e non mediante una sostituzione dei giudizi, ma soltanto per evidente difetto di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, non plausibilità dei criteri valutativi o della loro applicazione” (“ex multis”, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2015 n. 2098; id., Sez. III, 2 aprile 2015 n. 1741).

Applicando tali principi al caso di specie emerge l’inammissibilità delle censure articolate, in quanto si contesta direttamente l’attribuzione di punteggi per come effettuata dalla Commissione, senza che, in relazione ad esso, risultino ravvisabili evidenti difetti di motivazione, manifeste illogicità, erroneità dei presupposti di fatto o incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti.

Quello che parte ricorrente descrive, con specifico riferimento al Criterio 2.1 e 1.2. quale abnorme, inspiegabile e ingiustificato divario tra i punti attribuiti ai due “competitors”, altro non è che il risultato dell’applicazione dei criteri di valutazione che hanno condotto la Commissione ad attribuire una preferenza, che i criteri stessi nella declaratoria convenzionale descrivono come “minima” o “piccola” ma che, poi, spiegano una fisiologica incidenza nell’attribuzione del punteggio per via dell’applicazione dei coefficienti stessi.

Parte ricorrente, d’altronde, sviluppa una critica afferente al giudizio espresso dalla Commissione e non evidenzia alcun profilo afferente al travisamento di fatti, né il suo argomentare è tale da far emergere elementi di manifesta irragionevolezza o illogicità.

5. Con il quinto motivo parte ricorrente si duole del fatto che, da quanto si evincerebbe dal verbale della seduta riservata del 7 luglio 2023, i lavori della Commissione si sarebbero svolti in modo collegiale e ciò risulterebbe comprovato dall’identità dei punteggi assegnati da tutti i componenti della Commissione.

5.1. Il motivo è infondato.

Nel verbale n° 1 del 7 luglio 2023 si legge: “La commissione giudicatrice: verificata la completezza della documentazione ricevuta, prosegue con l’attribuzione dei punteggi e ogni commissario, sulla scorta delle informazioni desunte dalla documentazione presentata, effettua l’attribuzione dei punteggi per ogni sub-criterio di valutazione, attraverso un giudizio discrezionale espresso da un coefficiente, secondo la scala di valori indicata all’art. 12.3 del disciplinare di gara con la metodica del confronto a coppie”.

E’, pertanto, evidente come tale giudizio sia stato espresso in autonomia da ciascun commissario.

Il fatto che la valutazione poi singolarmente formulata dai singoli componenti sia risultata coincidente non vale da solo a rappresentare un indice sintomatico dell’avvenuta valutazione collegiale.

Peraltro, è assolutamente legittimo e fisiologico che l’offerta tecnica venga letta e commentata congiuntamente ed è altrettanto fisiologico che dal confronto preliminare dei commissari possa scaturire un orientamento condiviso sul merito tecnico delle offerte, ferma restando l’individualità della valutazione da parte di ciascun commissario.

Peraltro, il numero limitato di concorrenti alla selezione e del quantitativo dei criteri valutativi da applicare conduce a ritenere tutt’altro che improbabile la coincidenza dei giudizi formulati.

6. Con il secondo atto di motivi aggiunti depositato il 19 febbraio 2024, parte ricorrente lamenta, con il motivo rubricato sub n° VIII, la mancata esclusione della controinteressata che sarebbe incorsa in un “grave illecito professionale collegato a fatti posti al centro di un’indagine giudiziaria a carico, tra gli altri, dell’amministratore di fatto”di -OMISSIS- e di -OMISSIS-.

Secondo la ricorrente le risultanze delle indagini penali assumerebbero rilievo come fattore sintomatico dell’inaffidabilità dell’operatore economico e, come tali, sarebbero di per sé sufficienti a giustificare l’esclusione dell’operatore economico concorrente.

In tale contesto, il contegno dell’Amministrazione, silente rispetto alle segnalazioni formulate, si sarebbe rivelato comunque illegittimo.

6.1 Con il secondo profilo di doglianza (rubricato sub IX) la ricorrente evidenzia come la controinteressata non avrebbe assolto l’obbligo di portare a conoscenza della Stazione Appaltante tutte le informazioni rilevanti relative alle proprie vicende professionali, precludendo a quest’ultima un’adeguata e ponderata valutazione sulla sua affidabilità e integrità.

6.2 Nell’ambito del terzo e quarto atto di motivi aggiunti depositati il 17 aprile 2024 e il 31 maggio 2024 (rispettivamente rivolti avverso l’atto di avvio e di conclusione del procedimento valutativo delle misure di “self cleaning”) parte ricorrente si duole del fatto che l’Azienda resistente abbia ritenuto di poter valutare le misure di “self-cleaning” adottate dopo la domanda di partecipazione e l’aggiudicazione della gara, deducendo che, in ogni caso, tali misure si rivelerebbero inidonee a poter essere positivamente valutate in quanto si concreterebbero in impegni di natura programmatica, di incerta e futura adozione e il Consorzio controinteressato avrebbe omesso di fornire alla Stazione Appaltante una tempestiva comunicazione dell’illecito professionale e delle collegate misure di “self-cleaning” e, così facendo, avrebbe violato il principio di leale collaborazione con l’amministrazione.

7. Occorre, preliminarmente, soffermarsi sull’eccezione di inammissibilità dei ricorsi per motivi aggiunti sollevata dalla controinteressata nella memoria di replica, con la quale si evidenzia che essi si incardinerebbero su “circostanze sopravvenute al provvedimento impugnato e che non rilevano nella indagine relativa alla sua “originaria” legittimità”.

7.1. L’eccezione non merita accoglimento e, pertanto, il secondo, terzo, quarto e quinto atto di motivi aggiunti devono ritenersi ammissibili anche nella parte in cui contestano la valutazione delle misure di “self cleaning” da parte della stazione appaltante, e le relative modalità.

Nonostante tali motivi sollecitino un sindacato sull’operato dell’Amministrazione a valle della disposta aggiudicazione, plurimi argomenti fanno propendere per la loro ammissibilità nel presente procedimento con cui si è impugnata l’aggiudicazione.

7.1.1. Innanzitutto, occorre osservare come il sub-procedimento di valutazione delle misure di “self cleaning” adottate dall’aggiudicatario trovi giustificazione nel potere-dovere della Stazione Appaltante di verificare la permanenza dei requisiti (tra cui anche quelli di affidabilità) in capo all’aggiudicatario medesimo, a fronte di elementi, la cui conoscenza sia sopravvenuta, che potrebbero evidenziarne la mancanza.

È ormai consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui i requisiti di ordine generale debbano essere posseduti dal concorrente a partire dal momento della presentazione dell’offerta e sino alla stipula del contratto e poi, ancora, fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale. Poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, “de plano”, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo (v., da ultimo, Ad. Plen., 24 aprile 2024, n. 7).

7.1.2. In questo contesto e a fronte del dovere della Stazione Appaltante di compiere i dovuti accertamenti, si inscrive anche la disciplina dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 che prevede una serie di motivi di esclusione, tra cui al comma 5 lett. c) il fatto che l’operatore economico si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità e affidabilità. Tale valutazione, secondo la giurisprudenza, consiste in una “complessa verifica articolata su due livelli: deve innanzitutto qualificare il comportamento pregresso tenuto dall’operatore economico, come idoneo ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l’Amministrazione; una volta decretata la qualificazione negativa di tale operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 maggio 2022, n. 4362; id 8 gennaio 2021, n. 307). In altre parole, la valutazione “in astratto” dell’affidabilità ed integrità dell’operatore economico, fondata sul solo fatto storico, deve essere declinata “in concreto”, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto che caratterizzano la fattispecie in esame, tra le quali rientrano anche le misure di self cleaning nel frattempo assunte dall’operatore economico, come ritenuto da questa Sezione nella citata sentenza n. 9782 del 2022. […] È opportuno sottolineare, infatti, che pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l’art. 80 comma 7, del codice dei contratti consente all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. Tale interpretazione è conforme alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso, di cui all’art. 80, comma 7, del codice dei contratti, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato” (cfr. sentenza n. 9782/2022); l’interpretazione contraria, darebbe origine ad “un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto” (cfr. sentenza sopra citata)” (Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1790).

7.1.3. In tale contesto, i principi di concentrazione e speditezza del rito appalti (su cui v. Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4) consentono al Collegio di introitare nel presente giudizio anche i motivi aggiunti proposti avverso l’operato della Stazione Appaltante nella fase che si colloca dopo l’aggiudicazione ma prima della stipula e dunque in una fase di verifica dei requisiti funzionale ad attribuire efficacia definitiva all’aggiudicazione medesima. Pertanto, la determinazione con cui l’Amministrazione ha ritenuto idonee le misure di “self cleaning adottate” dalla controinteressata si qualifica quale “conferma implicita del provvedimento di aggiudicazione […]: tale determinazione, infatti, è stata adottata dalla stazione appaltante a seguito dello svolgimento di un’istruttoria, diretta a verificare se sussistessero i presupposti per disporre la revoca dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-, in quanto ritenuta meritevole di esclusione dalla procedura di gara per grave errore professionale” (Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1790).

7.2. Chiarito quanto sopra in punto di ammissibilità, le censure avanzate risultano, comunque, complessivamente infondate nel merito.

7.2.1. La ricorrente con il secondo atto di motivi aggiunti ritiene che le risultanze delle indagini penali assumano rilievo come fattore sintomatico dell’inaffidabilità dell’operatore economico e, come tali, sarebbero di per sé sufficienti a giustificarne l’esclusione. In tale contesto, il contegno dell’Amministrazione, silente rispetto alle segnalazioni formulate, si sarebbe rivelato comunque illegittimo.

7.2.1.1. Il motivo non è fondato.

In disparte la considerazione per cui l’Amministrazione si sia successivamente attivata per valutare l’incidenza dei fatti risultanti dalle indagini penali sull’affidabilità della controinteressata nonché per verificare l’idoneità delle misure di “self-cleaning” nel frattempo adottate, si noti come costituisca principio consolidato quello per cui “l’illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale. In occasione di tale contraddittorio, l’impresa accusata di illecito professionale è ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning” (Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3858).

In quanto fattispecie di esclusione non automatica, ma meramente facoltativa ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del D.lgs. n. 50/2016, l’apprezzamento circa l’affidabilità o meno del singolo operatore economico è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione committente (come affermato da costante giurisprudenza amministrativa e, da ultimo, da Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2022 n. 2154 e giurisprudenza ivi citata): “tale valutazione, pertanto, è soggetta al controllo e al sindacato giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti” (v., “ex multis”, Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2022, n. 10936).

7.2.1.2. Peraltro, nel caso di fatti oggetto di verifica in sede penale, come nel caso di specie, è necessario che l’Amministrazione effettui un’autonoma valutazione delle idonee fonti di prova e consideri le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424). Quindi, il giudizio della Stazione Appaltante investe il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale, considerato che l’apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell’amministrazione ex art. 80 comma 5 lett. c) cit. è ben distinto proprio per le diverse finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi. L’Amministrazione è, infatti, investita di un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2020, n. 7471).

7.2.1.3. Tali considerazioni, in definitiva, rendono evidente, da un lato, l’assenza, in casi del genere, di una fattispecie di esclusione automatica per inaffidabilità dell’operatore economico e, dall’altro, il carattere discrezionale dell’apprezzamento lasciato alla Stazione Appaltante, sia in ordine alla valutazione sul ricorrere di un grave illecito professionale tale da determinarne l’inaffidabilità, sia in relazione alla idoneità delle misure di “self cleaning” adottate per farvi fronte.

7.2.2. Parte ricorrente con il terzo e quarto atto di motivi aggiunti sostiene, inoltre, che l’Amministrazione non avrebbe potuto valutare l’idoneità delle misure di “self-cleaning” poste in essere dalla -OMISSIS- perché intempestive. Esse, infatti, secondo tale prospettazione, sarebbero state adottate in violazione dell’art. 80 comma 7 del D.lgs. n. 50/2016, del principio della “par condicio” dei partecipanti e delle Linee guida ANAC n. 6, perché comunicate e valutate in un momento successivo alla presentazione delle offerte e addirittura dopo l’aggiudicazione della gara.

7.2.2.1. Anche tali motivi risultano infondati, per le ragioni di seguito esposte.

Al riguardo preme osservare come il precedente orientamento della giurisprudenza amministrativa, citato dalla ricorrente, secondo cui “il momento ne ultra quem per l’adozione di misure di self-cleaning e per la loro allegazione alla stazione appaltante è ancorato al termine di presentazione delle offerte, dato che la previsione di una tardiva facoltà di implementazione o allegazione sarebbe in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti” (su cui v. Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 598; V, 9 gennaio 2020, n. 158), sia stato superato dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, alla quale il Collegio ritiene di aderire.

Va, infatti, ormai affermandosi sul piano giurisprudenziale l’indirizzo secondo cui, in particolare: “la giurisprudenza più recente, anche della Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 febbraio 2023, nn. 1700 e 1719) ha, in effetti, superato l’impostazione per cui le misure di self-cleaning sono irrilevanti se adottate nel corso della gara, in quanto destinate a valere solo per il futuro, in favore di una lettura maggiormente in linea con i principi europei per cui le predette misure vanno sempre valutate dalla stazione appaltante”. Ed ancora: “la giurisprudenza nazionale più recente (cfr. CGA, 13 luglio 2022, n. 829), facendo, invero, applicazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 14 gennaio 2021 (causa C-387/19), ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere “in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione” (cfr. § 29 della sentenza)” (Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2024, n. 3858).

Inoltre, è stato così statuito: “va anzitutto osservato che questo Collegio ben conosce, e condivide, il consolidato principio giurisprudenziale in forza del quale le misure di self cleaning, adottate in presenza di un fatto suscettibile di rilevare quale grave illecito professionale, hanno efficacia pro futuro: non foss’altro perché il principio dell’irretroattività ha un fondamento logico, prima che giuridico. Esso va tuttavia applicato criticamente, con riferimento alle specifiche peculiarità del caso di specie: onde non incorrere in un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto di riferimento. Il quale ha una finalità conservativa, e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato. In questo senso, nel solco della consolidata giurisprudenza formatasi sul punto, la recente sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato n. 4362/2022 ha precisato – specificando il (e non derogando al) richiamato indirizzo – che i numerosissimi precedenti (quali quelli invocati da -OMISSIS- negli scritti difensivi) che contribuiscono a comporre tale filone giurisprudenziale “non vanno intesi nel senso che, valendo le misure di self cleaning per il futuro, esse sono del tutto prive di significato nell’ambito della gara iniziata prima della loro adozione, ma piuttosto che il giudizio di “sufficienza” delle misure adottate di cui è detto nella disposizione del Codice dei contratti pubblici consente da solo di prevenire l’esclusione dell’operatore economico quando l’emenda era già intervenuta prima della presentazione delle offerte” (Cons. Stato, Sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1790).

In particolare, si è sostenuto che “tuttavia, l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”. È opportuno sottolineare, infatti, che pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l’art. 80 comma 7, del codice dei contratti consente all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. Tale interpretazione è conforme alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso, di cui all’art. 80, comma 7, del codice dei contratti, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato” (cfr. sentenza n. 9782/2022); l’interpretazione contraria, darebbe origine ad “un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto” (cfr. sentenza sopra citata) […] Ne consegue che la tesi della inapplicabilità delle misure di self cleaning alle gare in corso, di origine pretoria, in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel codice dei contratti, costituente una mera “prassi”, che preclude alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità ed integrità, ingenerato da vicende penali pregresse, non può essere condivisa per le ragioni sopra esposte. Ciò riguarda sia i casi in cui le vicende penali e le conseguenti misure di self cleaning si riferiscano al periodo intercorrente tra la data di presentazione dell’offerta e quella di aggiudicazione (come nel caso relativo alla gara bandita da ARIA, esaminato nella citata sentenza n. 9782/2022), sia i casi in cui tali circostanze siano intervenute nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipulazione della convenzione” (Cons. Stato, Sez. III, 1790/2023 cit).

7.2.2.2. Il Collegio ritiene tale impostazione condivisibile, anche in ragione di una interpretazione conforme al diritto dell’Unione europea, con la conseguenza che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, le misure di self cleaning non possono essere considerate irrilevanti per il solo fatto di essere state adottate successivamente alla presentazione delle offerte o nel periodo di tempo intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto.

Dunque, le misure di “self cleaning” possono essere valutate non solo per il futuro, ma anche per le gare in corso. Certamente, però, la tempestività o meno di tali misure potrà assumere rilievo quale elemento da sottoporsi alla discrezionale valutazione della Stazione Appaltante in merito alla loro idoneità a ripristinare l’affidabilità dell’operatore economico.

7.2.2.3. Quanto al merito di tale apprezzamento, nel caso di specie, esso non si ritiene viziato da manifesta irragionevolezza o illogicità tale da giustificarne un sindacato da parte del Giudice.

È opportuno ricordare, infatti, che “la valutazione circa la ricorrenza delle cause facoltative di esclusione dalle gare pubbliche, ivi compresa quella prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, rientra nell’ambito della ampia discrezionalità della P.A. ed è sindacabile solo in caso di manifesta pretestuosità e ai soli fini di un eventuale riesame da parte della stessa P.A.” (cfr., “ex plurimis”, Cons. Stato, A.P. n. 16/2020; Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2022, n. 8864; Cons. Stato, Sez. III, 10 febbraio 2021, n. 1248; id. n. 505/2021; Cons. Stato, Sez. IV, 8 ottobre 2020, n. 5967).

Pertanto, “il giudice amministrativo si deve limitare a valutare ab externo la non manifesta pretestuosità della motivazione addotta dalla stazione appaltante, in ordine alla mancata ricorrenza delle ipotesi previsti dal codice degli appalti per disporre l’esclusione facoltativa; occorre ribadire, infatti, che “la valutazione della presenza di circostanze idonee a ingenerare il dubbio che, al di là delle cause tipiche di esclusione, il concorrente si sia reso responsabile di un grave illecito professionale, è rimessa alla valutazione dell’Amministrazione e la ricorrenza di indagini penali non necessariamente comporta la necessità di dover dare rilievo alla vicenda nei termini di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016” (CGARS n. 32/2022)” (v. Cons. Stato, Sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1790).

Nel caso di specie, le misure assunte dalla società aggiudicataria, dimostrative della volontà di rompere ogni legame con la vecchia “dirigenza”, provvedendo anche alla riorganizzazione aziendale in modo da escludere il rischio di reiterazione di vicende come quelle pregresse, hanno indotto la stazione appaltante a ritenere idonee le misure stesse e, pertanto, ad escludere dubbi sulla integrità e sull’affidabilità della società aggiudicataria.

La motivazione del provvedimento con cui la Stazione Appaltante ha ritenuto idonee le misure adottate, tenuto conto dell’ampia discrezionalità di cui essa dispone nelle proprie valutazioni di merito, non risulta affetta dai vizi macroscopici ritenuti necessari dalla giurisprudenza per poterne sindacare il contenuto: non sussiste, infatti, la palese pretestuosità delle ragioni assunte a sostegno della determinazione, considerato anche che l’atto è stato adottato in seguito ad un’adeguata istruttoria e dopo una approfondita interlocuzione intervenuta sia con i soggetti coinvolti.

7.2.2.4. Simili considerazioni fanno propendere anche per la infondatezza del motivo con cui parte ricorrente evidenzia le reticenze della controinteressata nei confronti della Stazione Appaltante rispetto ai fatti di rilevanza penale già avvenuti.

Fermo restando che, anche in virtù di costante giurisprudenza, il principio di necessaria continuità del possesso dei requisiti comporta il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente e fin dalla presentazione dell’offerta la Stazione Appaltante di qualsiasi irregolarità tale da privarlo degli stessi (da ultimo, Ad. Plen., 24 aprile 2024, n. 7), preme rilevare come neanche le eventuali omissioni dichiarative determinino alcun automatismo espulsivo. “L’esclusione può essere comminata solo se e nella misura in cui siano anche reputate rilevanti – sia nell’omissione in sé, che, necessariamente, rispetto al fatto omesso – da parte della stazione appaltante” (Delibera ANAC, 20 marzo 2024, n. 148).

La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, chiarito come, anche nel caso di omissioni dichiarative, “l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. “non ostativi” non può essere automatica, affermando che “La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora cbis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico” (così Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020 n. 16, Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336, Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2023, n. 8642).

Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, le omissioni possono assumere portata escludente non in sé, cioè come mero inadempimento al dovere di informazione, ma se e nella misura in cui siano anche state reputate rilevanti – sia nell’omissione in sé che rispetto al fatto omesso – da parte della stazione appaltante.

7.2.2.5. Occorre allora e, in secondo luogo, verificare come la Stazione Appaltante abbia tenuto conto di tale profilo nella valutazione che ha condotto alla determinazione di idoneità delle misure e, conseguentemente, di conferma implicita dell’aggiudicazione.

Al riguardo, si ritiene che anche tale aspetto sia confluito nella valutazione di complessiva affidabilità operata dalla Stazione Appaltante. In particolare, quando la Stazione Appaltante, prima ancora di formulare il giudizio di idoneità delle misure di “self cleaning”, ha ritenuto di avviare il procedimento di verifica, ha evidentemente considerato la tempistica comunicativa non ostativa ad operare il vaglio di merito sulla idoneità delle misure.

Né tale “modus operandi” si rivela “ex se” irragionevole perché deve tenere conto delle concrete circostanze che hanno caratterizzato la vicenda. Da questo punto di vista, non può non assumere rilievo la circostanza per cui la condotta tenuta dalla -OMISSIS-, seppur qualificabile in astratto come omissiva, nel caso di specie non può essere qualificata alla stregua di un’omissione assoluta dell’informazione, trattandosi piuttosto di un mero ritardo, sia pure consistente (dato che l’-OMISSIS- ha comunicato solo in data 4.3.2024 quali misure di “self-cleaning” aveva intenzione di adottare). Pertanto, nel caso di specie, non è configurabile una “condotta decettiva idonea a fuorviare le valutazioni della Stazione Appaltante sull’affidabilità della concorrente, condizionandone le decisioni […]” (Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2023, n. 8642) e, pertanto, può ritenersi esclusa la manifesta irragionevolezza dell’apprezzamento della Amministrazione.

8. Parimenti infondati risultano anche i motivi sollevati con il quinto atto di motivi aggiunti, con il quale la ricorrente censura ulteriormente e sotto altri profili sia il procedimento di valutazione delle misure di “self cleaning” e sia il suo esito, con cui la Stazione Appaltane ha espresso un giudizio di idoneità delle misure.

8.1. Quanto al lamentato difetto di istruttoria, evidenzia la ricorrente che l’Amministrazione avrebbe omesso di acquisire agli atti del procedimento qualsiasi documento in relazione alle modifiche della “governance” e degli assetti proprietari del Consorzio -OMISSIS-.

8.1.1. Il motivo è infondato.

8.1.2. L’Amministrazione procedente ha, infatti, ritenuto non necessario acquisire documenti ulteriori, ritenendo invece sufficienti, come evidenziato dalla difesa erariale nella memoria del 18 giugno 2024, la documentazione trasmessa dall’aggiudicataria e, soprattutto, le visure camerali, dalle quali ha potuto verificare l’effettivo mutamento della “governance” e degli assetti proprietari dell’aggiudicataria. Ritiene, pertanto, il Collegio che l’istruttoria sia invero risultata congruente e approfondita anche per quanto concerne l’apprezzamento dei profili inerenti al mutamento della “governance” e degli assetti proprietari del Consorzio.

8.2. La ricorrente, inoltre, evidenzia ancora una volta l’inadeguatezza delle misure adottate dall’-OMISSIS- dal momento che non sarebbero idonee a garantire un effettivo ricambio di assetto tale da creare una reale cesura rispetto al passato. In aggiunta, la ricorrente evidenzia la tardività e intempestività delle misure, circostanza che sarebbe di per sé ostativa alla loro valutazione. Infine, anche le misure inerenti al modello di organizzazione ex D.lgs. n. 231/2001 sarebbero inadeguate e, comunque, insufficienti.

8.2.2. Tutti i motivi risultano infondati.

8.2.3. Innanzitutto, il Collegio ha già evidenziato, da un lato, come le misure possano essere valutate non soltanto “pro futuro”, ma anche rispetto alla gara in corso e, dall’altro, come la tempestività o meno delle misure non determini la loro irrilevanza, bensì costituisca un elemento da tenere in considerazione nell’ambito della complessiva (e discrezionale) valutazione condotta dall’Amministrazione.

Dirimenti sul punto risultano, poi, le considerazioni svolte in precedenza circa la natura prettamente discrezionale del procedimento di valutazione delle misure di “self-cleaning” e del relativo giudizio di idoneità delle stesse a ripristinare il rapporto fiduciario con la Stazione Appaltante. Con le conseguenze che ne derivano in ordine all’ampiezza del sindacato del Giudice, limitato ai profili di manifesta irragionevolezza del medesimo giudizio.

8.2.4. In ogni caso, anche alla luce dei documenti da ultimo prodotti dalla difesa erariale inerenti al procedimento di valutazione delle misure di “self cleaning” condotto dalla Stazione Appaltante, tale apprezzamento non può ritenersi censurabile nemmeno da questo punto di vista.

In particolare, dalla documentazione in atti risulta come -OMISSIS-, nell’ambito del proprio modello organizzativo aziendale per la prevenzione dei reati, abbia ritenuto di dotarsi di un apposito Codice Etico con il dichiarato scopo di stabilire precise regole di condotta estese a tutti i consorziati, organi societari, dipendenti e collaboratori del Consorzio, al fine di garantire uno svolgimento dell’attività di impresa conforme alle leggi. Particolarmente dettagliata risulta, poi, l’analisi preliminare dei rischi di commissione dei reati, corredata da relativa relazione. L’aggiudicataria ha, inoltre, provveduto a stilare un apposito piano formativo per l’anno 2024 con la predisposizione di appositi corsi di formazione proposti dall’Organismo di Vigilanza, tra gli altri in materia di “whistleblowing” e formazione sulle modifiche apportate alle procedure del Modello organizzativo e sui contenuti del Codice Etico e del Patto di integrità. Infine, ulteriore rilevanza viene assegnata all’adozione di un nuovo regolamento interno dell’Organismo di Vigilanza, il quale ai sensi del paragrafo 5 dovrà essere informato su tutti i procedimenti disciplinari concernenti la violazione del Modello Organizzativo.

8.2.5. Alla luce della ampiezza e dell’elevato grado di dettaglio della documentazione prodotta e a suo tempo apprezzata nell’ambito del procedimento di valutazione dell’adeguatezza delle misure di self-cleaning, ritiene pertanto il Collegio che tali documenti siano idonei a dimostrare come l’apprezzamento dell’Amministrazione in ordine all’idoneità delle misure non sia stato meramente apparente, bensì frutto delle concrete, molteplici e documentate iniziative adottate dall’aggiudicataria.

9. Conclusivamente e per tutte le suesposte considerazioni, il ricorso e tutti i motivi aggiunti proposti si rivelano infondati e meritevoli di reiezione.

10. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna (Sezione prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti siccome proposti, li respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio che liquida rispettivamente in euro 6.000 (seimila/00) a favore dell’amministrazione resistente ed € 6.000 (seimila/00) a favore della controinteressata. Il tutto, oltre ad accessori di legge, ove dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Gabriele Serra, Primo Referendario

Roberto Montixi, Referendario, Estensore

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Dante D’Alessio, Presidente, Estensore

Provvedimento di DASPO: l’Autorità  amministrativa svolge una valutazione in concreto sull’ inaffidabilità  del soggetto

Sicurezza pubblica – provvedimenti di DASPO – inaffidabilità  del soggetto – valutazione in concreto da parte dell’Autorità  amministrativa – deve essere svolta – interesse pubblico alla tutela dell’ordine e della sicurezza dei cittadini e interesse privato ad accedere liberamente negli stadi – devono essere bilanciati.

Il provvedimento di DASPO connotato da ampia discrezionalità , spettando all’Autorità  amministrativa la valutazione in concreto dell’inaffidabilità  del soggetto in forza di un equo bilanciamento tra il prevalente interesse pubblico alla tutela dell’ordine e della sicurezza dei cittadini e l’interesse privato ad accedere liberamente negli stadi, fermo restando che occorre un collegamento fra il soggetto destinatario del divieto e i fatti sulla base dei quali il provvedimento adottato. In conseguenza, tale misura non può essere censurata se congruamente motivata con riferimento a specifiche circostanze di fatto che l’hanno determinata.

 
 
Pubblicato il 19/01/2021
N. 00030/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00403/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 403 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Sabattini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Luigi Carlo Farini n. 10;
contro
Ministero dell’Interno, Questura Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Cagliari, via Dante 23/25;
per l’annullamento
– del Provv. n. 21/Reg DASPO 2019 con il quale in data 16.03.2019 il Questore della Provincia di Cagliari ha emesso nei confronti di -OMISSIS- il provvedimento di D.A.S.P.O. con il quale ha decretato il divieto di accesso ai luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive per anni cinque.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura Cagliari;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2021 tenutasi da remoto in videoconferenza ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, il dott. Dante D’Alessio e trattenuto il ricorso in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ai sensi del comma 2 della norma citata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in esame il signor -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento, emesso il 16 marzo 2019 dal Questore della Provincia di Cagliari, con il quale stato disposto nei suoi confronti il divieto di accesso per cinque anni ai luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive (DASPO), e ne ha chiesto l’annullamento perchè illegittimo sotto diversi profili.
2. Il Questore di Cagliari ha adottato il contestato DASPO a seguito della relazione della Digos del 7 gennaio 2019 conseguente agli accertamenti compiuti in relazione agli scontri che si erano verificati il 6 ottobre 2018 fra alcuni supporters del Bologna (fra i quali il ricorrente) e alcuni supporters del Cagliari, in occasione dell’incontro di calcio fra il Cagliari e il Bologna.
3. Il ricorso infondato.
4. Si deve, al riguardo, ricordare che l’art. 6, comma 1, della legge 13 dicembre 1989, n. 401, stabilisce che il Questore può disporre il divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive nei confronti di:
a) coloro che risultino denunciati per aver preso parte attiva a episodi di violenza su persone o cose in occasione o a causa di manifestazioni sportive, o che nelle medesime circostanze abbiano incitato, inneggiato o indotto alla violenza;
b) coloro che, sulla base di elementi di fatto, risultino avere tenuto, anche all’estero, sia singolarmente che in gruppo, una condotta evidentemente finalizzata alla partecipazione attiva a episodi di violenza, di minaccia o di intimidazione, tali da porre in pericolo la sicurezza pubblica o da creare turbative per l’ordine pubblico nelle medesime circostanze di cui alla lettera a);
c) coloro che risultino denunciati o condannati, anche con sentenza non definitiva, nel corso dei cinque anni precedenti per alcuno dei reati tassativamente indicati dalla stessa norma (tra cui delitti contro l’ordine pubblico, delitti di comune pericolo mediante violenza, etc.).
Il comma 2 dello stesso articolo dispone che alle persone alle quali notificato il divieto il Questore può prescrivere di comparire personalmente una o più volte negli orari indicati, nell’ufficio o comando di polizia competente in relazione al luogo di residenza dell’obbligato nel corso della giornata in cui si svolgono le manifestazioni per le quali opera il divieto.
4.1. La prima parte di tale disposizione prevede, quindi, l’emanazione di una inibitoria all’accesso nei luoghi dove si svolgono le competizione sportive, a seguito di una denuncia (o di una condanna) per i reati ivi indicati. Nella seconda parte l’indicata disposizione consente invece all’Autorità  di pubblica sicurezza di inibire l’accesso nei luoghi dove si svolgono le competizione sportive quando ciò risulti necessario al fine di scongiurare il ripetersi di episodi di violenza che potrebbero arrecare danno al regolare svolgimento delle manifestazioni sportive e creare pericolo per la sicurezza e l’incolumità  pubblica nei luoghi in cui le competizioni hanno luogo.
5. Il legislatore ha quindi emanato una disposizione che eleva la soglia di prevenzione in considerazione della rilevanza sociale dei comportamenti di natura violenta tenuti in occasione di manifestazioni sportive alle quali possono partecipare anche molte migliaia di persone.
Per questo l’art. 6, comma 1, della legge n. 401 del 1989, considera rilevanti non solo il personale compimento di atti di violenza, e quindi di atti che hanno prodotto un danno all’integrità  delle cose o all’incolumità  delle persone, ma anche la semplice partecipazione ad episodi di violenza
5.1. La giurisprudenza ha qualificato la fattispecie come tipicamente appartenente al diritto amministrativo della prevenzione per l’inequivoca volontà  del legislatore di anticipare la soglia della prevenzione alle situazioni di pericolo concreto, per le quali vale la logica del "più probabile che non", non richiedendosi la certezza ogni oltre ragionevole dubbio che le condotte siano ascrivibili ai soggetti destinatari (Consiglio di Stato sez. III, n. 317 dell’11 gennaio 2021; n. 866 del 4 febbraio 2019).
Quindi la misura del divieto di accesso agli impianti sportivi può essere disposta non solo nel caso di accertata lesione, ma in caso di pericolo di lesione dell’ordine pubblico, come accade nel caso di condotte che comportano o agevolano situazioni di allarme e di pericolo. Ne consegue che il divieto di accesso negli stadi non richiede un oggettivo ed accertato fatto specifico di violenza, essendo sufficiente che il soggetto, anche sulla base dei suoi precedenti, non dia affidamento di tenere una condotta scevra dalla partecipazione ad ulteriori episodi di violenza.
5.2. E’ dunque sufficiente una dimostrazione fondata su elementi di fatto gravi, precisi e concordanti, secondo un ragionamento causale di tipo probabilistico improntato a una elevata attendibilità  e, quanto alla identificazione dei responsabili, sono sufficienti i rilievi ed i riscontri effettuati dalla autorità  di pubblica sicurezza, a prescindere da accertamenti più approfonditi svolti anche in altra sede (Consiglio di Stato sez. III, 15 dicembre 2016 n. 5304).
6. Il provvedimento connotato peraltro da ampia discrezionalità , spettando all’Autorità  amministrativa la valutazione in concreto dell’inaffidabilità  del soggetto in forza di un equo bilanciamento tra il prevalente interesse pubblico alla tutela dell’ordine e della sicurezza dei cittadini e l’interesse privato ad accedere liberamente negli stadi, fermo restando che occorre un collegamento fra il soggetto destinatario del divieto e i fatti sulla base dei quali il provvedimento adottato.
In conseguenza tale misura non può essere censurata se congruamente motivata con riferimento a specifiche circostanze di fatto che l’hanno determinata (Consiglio di Stato, sez. III, n. 6808 del 23 dicembre 2011).
7. Si anche precisato, sul punto relativo alla riconducibilità  causale delle condotte ascritte ai soggetti destinatari di DASPO, che l’applicabilità  della misura prescinde da una condanna penale, per la finalità  prevalente della misura, consistente nella creazione di un ambiente che prevenga comportamenti violenti o pericolosi a protezione dell’ordine pubblico e degli altri spettatori (Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. I, 8 novembre 2018, ric. n. 19120/15, Sera~in c. Croazia, Consiglio di Stato sez. III, n. 317 dell’11 gennaio 2021 cit.).
8. Ciò premesso, nel caso in esame, non dubbia la presenza del ricorrente (con altri 15 supporters destinatari del provvedimento), accertata dagli organi di polizia, sul luogo dove si sono svolti gli scontri fra i supporters del Cagliari e i supporters del Bologna. Scontri peraltro che hanno causato anche il ferimento di alcuni dei presenti.
In particolare, come successivamente accertato dagli organi di polizia, il ricorrente, a seguito degli scontri, si fatto curare per una frattura alla falange della mano sinistra.
Non risulta peraltro in alcun modo provato che gli scontri siano stati causati dai soli supporters del Cagliari, mentre rilevante l’osservazione degli organi di polizia che hanno evidenziato come, a prescindere da ogni finalità  del loro comportamento, i supporters del Bologna che hanno partecipato agli scontri si erano staccati dagli altri supporters del Bologna che erano stati scortati dalle forze dell’ordine fino allo stadio proprio al fine di evitare possibili contatti con le frange violente della tifoseria del Cagliari.
Nè ha alcun rilievo, per quanto prima ricordato, l’avvenuta archiviazione del procedimento penale per i fatti oggetto di causa.
8.1. Il provvedimento impugnato, con il quale stato disposto il DASPO per cinque anni, si fonda quindi su indizi da ritenersi sufficienti a identificare il ricorrente fra i partecipanti agli scontri e a fondare la presunzione di responsabilità , secondo la regola del “più probabile che non”, e deve ritenersi pertanto esente dalle censure sollevate.
9. – In conclusione, il ricorso va respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento di ¬ 1.000,00, in favore dell’Amministrazione resistente per le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2021, tenutasi da remoto in videoconferenza ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, con l’intervento dei magistrati:
Dante D’Alessio, Presidente, Estensore
Tito Aru, Consigliere
Gianluca Rovelli, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 19/1/2021 n.30 proviene da Giustamm.

Dante D’Alessio, Presidente, Tito Aru, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Ettore Cinus e Patrizia Floris, contro Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Cagliari, Questura di Cagliari, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari

Il compito dell’Autorità  di P.S., da esercitare con ampia discrezionalità , non sanzionatorio o punitivo, ma di natura cautelare

Armi – divieto di detenzione di armi e munizioni – Autorità  di Pubblica Sicurezza – ampia discrezionalità  – spetta – potere di natura cautelare – tale.
 

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 18/1/2021 n.22 proviene da Giustamm.

Dante D’Alessio, Presidente, Tito Aru, Consigliere, Estensore PARTI: Kuba di Deias Francesco e C. Sas., rappresentata e difesa dagli avvocati Silvio Pinna e Nicola Zoccheddu; contro Comune Muravera, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Tack,

Sulle variazioni essenziali ex art. 32 del T.U.E.

Edilizia ed urbanistica – attività  edilizia – abusi – variazioni essenziali ex art. 32 del T.U.E. – casistica – determinazione- spetta alle Regioni.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 11/1/2021 n.7 proviene da Giustamm.

Francesco Scano, Presidente, Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore PARTI: Maggioli S.p.A. in proprio e Capogruppo Mandataria del Costituendo R.T.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Galli contro Comune di Sassari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Russo, Simonetta Pagliazzo, Maria Ida Rinaldi, Alberto Sechi, nei confronti Municipia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Sica; Safety 21 S.p.A., Mail Express Poste Private S.r.l., Snem S.p.A., Nexive S.p.A., M.T. S.p.A. non costituiti in giudizio;

Le finalità  del soccorso istruttorio

Contratti della PA – gara – procedura di gara – finalità  – individuazione dell’offerta migliore nel rispetto delle regole di concorrenza – è tale – soccorso istruttorio – finalità .
 

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 21/10/2020 n.565 proviene da Giustamm.

omissis, rappresentata e difesa dagli avvocati Matilde Mura, Giulia Atzori, contro Città  Metropolitana di Cagliari, rappresentata e difesa dall’avvocato Simonetta Garbati, nei confronti omissis non costituito in giudizio;

Sul conflitto di interessi ex art 6 bis L 241/90

1.Procedimento amministrativo – Conflitto di interessi ex art 6 bis L 241/90 – Guida pratica OLAF e OCSE – definizioni  – meramente descrittive e non sostanziali.

2.Procedimento amministrativo. – conflitto di interessi ex art 6 bis L 241/90 – ordinamento italiano – concetto non tipizzato .

3. Conflitto di interessi – situazioni di conflitto di interessi conclamate ex art. 7 del d.P.R. n. 62 del 201 – situazioni di conflitto di interessi non conclamate – differenze e caratteristiche.

1.Con l’introduzione dell’art. 6 bis all’interno della legge sul procedimento amministrativo, da un lato, è stato ampliato lo spettro dei vizi che possono inficiare il provvedimento e, dall’altro, sono sorte criticità  nell’individuazione della situazione di incompatibilità  nel caso concreto, considerata l’ambiguità  del concetto di “conflitto di interessi”. La Guida pratica OLAF (Commissione Europea Ufficio Europeo per la lotta antifrode) richiama la definizione di corruzione elaborata dall’OCSE: «Un ‘conflitto di interessi’ implica un conflitto tra la missione pubblica e gli interessi privati di un funzionario pubblico, in cui quest’ultimo possiede a titolo privato interessi che potrebbero influire indebitamente sull’assolvimento dei suoi obblighi e delle sue responsabilità  pubblici». L’OLAF richiama anche la posizione della UE, la quale, dal canto suo, all’art 57, paragrafo 2, del regolamento finanziario applicabile al bilancio generale dell’Unione europea (regolamento n. 966/2012), chiarisce che: «  … esiste un conflitto d’interessi quando l’esercizio imparziale e obiettivo delle funzioni di un agente finanziario o di un’altra persona di cui al paragrafo 1, è compromesso da motivi familiari, affettivi, da affinità  politica o nazionale, da interesse economico o da qualsiasi altra comunanza d’interessi con il destinatario ». Tali definizioni sono, di tutta evidenza, meramente descrittive e non sostanziali. In particolare la definizione di cui al regolamento della UE è talmente generica da ricomprendere, praticamente, qualsiasi rapporto umano che non sia puramente occasionale, e dunque si pone fuori dalla nostra tradizione giuridica che richiede una precisa individuazione dei casi di conflitto. A questa ultima quindi, è opportuno riferirsi per meglio comprendere la natura del conflitto .

 
2.Nel nostro ordinamento non è esistita una definizione generale del conflitto di interessi, sino alla entrata in vigore dell’art. 6 bis della legge n. 241 del 1990, ma solo la elencazione di situazioni personali considerate incarnare il conflitto. Da esse l’interprete può trarre i caratteri definitori originali.
Si deve prendere le mosse dalla stessa espressione lessicale, la quale evidenzia che il conflitto riguarda propriamente gli interessi, vale a dire la tensione verso un bene giuridico che soddisfi un bisogno. La nozione non si riferisce quindi a comportamenti, ma a stati della persona. Il conflitto di interessi non consiste quindi in comportamenti dannosi per l’interesse funzionalizzato, ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di questi comportamenti, un rischio di danno. L’essere in conflitto e abusare effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti. L’art. 6 bis della legge n. 241 del 1990 prevede l’obbligo di astensione dell’organo amministrativo in conflitto di interessi “anche potenziale”. Similmente l’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel testo modificato dalla legge n. 190 del 2012, prevede la verifica o la dichiarazione di situazioni di conflitto di interesse anche potenziale. Ed ancora, l’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 16 aprile 2013 prevede l’obbligo di astensione anche nel caso in cui sussistano «gravi ragioni di convenienza». Infine, l’art. 51 c.p.c. contiene anche esso ipotesi tipizzate di conflitto che conducono all’obbligo di astensione e le medesime «gravi ragioni di convenienza» di cui all’art. 7. Nell’ordinamento è presente il concetto di conflitto di interessi non tipizzato.

3.Il conflitto di interessi è una situazione di pericolo in sè, e qualunque pericolo è per sua natura una potenza e non un atto. Il danno all’interesse funzionalizzato non si è ancora verificato. Occorre distinguere situazioni di conflitto di interessi da un lato conclamate, palesi e soprattutto tipizzate (quali ad esempio i rapporti di parentela o coniugio) che sono poi quelle individuate dall’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013; dall’altro non conosciuti o non conoscibili, e soprattutto non tipizzati (che si identificano con le «gravi ragioni di convenienza» di cui al penultimo periodo dell’ art. 7 e dell’art. 51 c.p.c.). Si tratta di situazioni da definire (non tipizzate ma) qualificate teleologicamente .

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 1/9/2020 n.479 proviene da Giustamm.

Francesco Scano, Presidente, Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

Raggruppamenti temporanei (RTI): i limiti della necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza .

Contratti della PA – Appalti – raggruppamenti temporanei (RTI) – qualificazione di ciascuna impresa e quota di prestazione di rispettiva pertinenza – necessaria corrispondenza – limiti.
 

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 18/7/2020 n.399 proviene da Giustamm.

Dante D’Alessio, Presidente, Tito Aru, Consigliere, Estensore PARTI: Sarda Gelati S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Eulo e Paolo Cotza, ; contro Comune di Arzachena, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Forgiarini,

Ai fini della condanna della pubblica amministrazione al risarcimento del danno, è necessario l’accertamento della colpa della pubblica amministrazione.

Pubblica amministrazione- responsabilità  civile – risarcimento dei danni -accertamento della colpa – è necessario.

Ai fini della condanna della pubblica amministrazione al risarcimento del danno, è necessario l’accertamento della colpa della pubblica amministrazione. La responsabilità  risarcitoria dell’Amministrazione deve essere negata laddove il pregiudizio sia stato cagionato da un’attività  amministrativa ascrivibile ad errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità  della situazione di fatto . Per la configurabilità  della colpa dell’Amministrazione occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca e cogente, si dovrà  riconoscere la sussistenza dell’elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all’Autorità  amministrativa un elevato grado di discrezionalità , la colpa potrà  essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere sia stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità . A fronte di regole di condotta inidonee a costituire, di per sè, un canone di azione sicuro e vincolante, la responsabilità  dell’Amministrazione potrà  essere affermata nei soli casi in cui l’azione amministrativa ha disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri del buon andamento e dell’imparzialità , restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell’errore scusabile.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 16/6/2020 n.335 proviene da Giustamm.

Francesco Scano, Presidente, Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore PARTI: Real Invest S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Cerasi, Mario Sanino, Lorenzo Coraggio, Fabio Elefante, Simone Ferrara; contro Comune di Golfo Aranci, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gian Comita Ragnedda, nei confronti Delikate Enterprises S.r.l. non costituito in giudizio;

Procura speciale: natura e caratteristiche

Processo – Parti – Patrocinio – Procura – Procura speciale-  natura e caratteristiche. 

La procura speciale si caratterizza, rispetto alla procura generale, per avere ad oggetto uno o pìù atti giuridici singolarmente determinati ed univocamente indicati.Ciò presuppone che il soggetto che rilascia la procura abbia contezza del contenuto dell’atto oggetto del potere rappresentativo conferito e che quel medesimo atto debba essere formato prima o contestualmente al rilascio della procura.La procura, quindi, per un verso, deve essere conferita prima della proposizione del ricorso, ma, per altro verso, non può avere una data antecedente a quella dell’atto, perchè ciò dimostrerebbe che essa sia stata rilasciata senza che si conoscesse il contenuto dell’atto . 

N. 00275/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00364/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 364 del 2014, proposto da 
Real Invest S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Cerasi, Mario Sanino, Lorenzo Coraggio, Fabio Elefante, Simone Ferrara, con domicilio eletto presso lo studio Antonello Rossi in Cagliari, via Ada Negri, n. 32; 

contro

Comune di Golfo Aranci, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gian Comita Ragnedda, con domicilio eletto presso lo studio Debora Urru in Cagliari, via Farina n. 44; 

nei confronti

Delikate Enterprises S.r.l. non costituito in giudizio; 

per l’accertamento del diritto

a ottenere:

– la restituzione del terreno di proprietà  sito nel Comune di Golfo Aranci per mq. 158.220, occupato dall’Amministrazione comunale per scopo di pubblica utilità  in seguito dichiarato illegittimo e detenuto attualmente sine titulo, nonchè il risarcimento dei danni per mancato godimento del terreno medesimo;

– fatta salva l’emanazione da parte della P.A. di un provvedimento di acquisizione non retroattiva ai sensi dell’art. 42 bis d.P.R. n. 321/2001, nel solo caso in cui sussistano le condizioni di legge e comunque con previsione di pagamento delle somme da liquidarsi sulla base dei criteri previsti da tale norma.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Golfo Aranci;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2019 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la ricorrente di essere proprietaria di terreni edificabili siti nel Comune di Golfo Aranci per mq. 158.220.

Con deliberazione consiliare n. 55 del 22.10.2001 il Comune avviava una procedura per la costituzione di una società  di trasformazione urbana inserendo i terreni della ricorrente all’interno del perimetro su cui apponeva il vincolo preordinato all’esproprio.

Con deliberazione del consiglio comunale n. 44 del 2005 il Comune confermava sia la costituzione della STU sia il vincolo preordinato all’esproprio. 

Con delibera del Consiglio comunale n. 70 del 2 novembre 2006 il Comune di Golfo Aranci determinava la proroga della pubblica utilità  delle aree da trasformare con la Stu compresi i terreni della ricorrente.

Con sentenza n. 1328 del 2009 questo T.a.r. annullava la costituzione della STU.

Il 2 novembre 2011 è decorso il termine quinquennale della reiterazione del vincolo di pubblica utilità . 

La Real Invest chiedeva al Comune di provvedere alla riconsegna dei terreni occupati previo ripristino dello stato dei luoghi.

Espone ancora la ricorrente che, a tutt’oggi, il Comune non ha provveduto ad emanare alcun atto formale di occupazione o di esproprio, nè ha provveduto alla restituzione dei terreni occupati e al ripristino dello stato dei luoghi.

La ricorrente agisce quindi per ottenere la restituzione del terreno di sua proprietà  occupato dall’Amministrazione comunale per scopo di pubblica utilità  in seguito dichiarato illegittimo e detenuto attualmente sine titulo, nonchè il risarcimento dei danni per mancato godimento del terreno medesimo.

Si è costituito il Comune di Golfo Aranci chiedendo il rigetto del ricorso.

Con memoria depositata il giorno 8 novembre 2019 il Comune di Golfo Aranci ha eccepito, in particolare, l’inammissibilità  del ricorso per difetto del requisito di specialità  della procura conferita su foglio separato, e per difetto di notifica alla Golfo Aranci s.p.a.. 

In data 19 novembre 2019 la ricorrente replicava alle eccezioni sollevate dalla difesa del Comune. 

In data 9 dicembre 2019 la ricorrente depositava nuova procura speciale.

Alla udienza pubblica dell’11 dicembre 2019 il ricorso veniva trattenuto per la decisione. 

DIRITTO

Questa Sezione, con sentenza n. 697 del 5 agosto 2019, correttamente citata dalla difesa del Comune, ha avuto modo di precisare che, “con riferimento alla necessità  della procura speciale del difensore, ai fini dell’ammissibilità  del ricorso giurisdizionale, l’art. 40, comma 1, lett. g) del c.p.a. esige che il ricorso sottoscritto dal difensore sia munito di procura speciale, non essendo evidentemente la procura generale sufficiente per l’attribuzione della rappresentanza tecnica nel processo amministrativo (ex plurimis, T.A.R. Lombardia, III, n. 2335/2018; T.A.R. Sardegna, n. 97/2017; T.A.R. Lombardia, III, n. 1152/2015; T.A.R. Lazio, II, n. 145/2015).

Come è noto, la procura speciale si caratterizza, rispetto alla procura generale, per avere ad oggetto uno o pìù atti giuridici singolarmente determinati ed univocamente indicati.

Ciò presuppone che il soggetto che rilascia la procura abbia contezza del contenuto dell’atto oggetto del potere rappresentativo conferito e che quel medesimo atto debba essere formato prima o contestualmente al rilascio della procura.

La procura, quindi, per un verso, deve essere conferita prima della proposizione del ricorso, ma, per altro verso, non può avere una data antecedente a quella dell’atto, perchè ciò dimostrerebbe che essa sia stata rilasciata senza che si conoscesse il contenuto dell’atto (T.a.r. Puglia, Bari, sez. I, 4 marzo 2019, n. 322).

In questo senso, si è espressa anche la Corte Costituzionale, che, con la sentenza n. 82 del 1996, ha dichiarato infondata la questione di legittimità  dell’art. 19 della legge n. 1034 del 1971 nella parte in cui non consente, nel processo amministrativo, l’assistenza a mezzo di procura generale alle liti, evidenziando che "non esiste affatto un principio (costituzionalmente rilevante) di necessaria uniformità  di regole processuali tra i diversi tipi di processo, rispettivamente davanti alla giurisdizione civile e alla giurisdizione amministrativa o alle giurisdizioni speciali sopravvissute, potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio (sentenza n. 191 del 1985), anche in relazione all’epoca della disciplina e alle tradizioni storiche di ciascun procedimento, avuto riguardo, nella specie, al fatto che il processo amministrativo è strutturato come processo prevalentemente di impugnazione". 

Nel caso che qui occupa il collegio, la ricorrente principale ha allegato al ricorso una procura tale da non poter permettere l’identificazione univoca della controversia per la quale la procura in esame veniva rilasciata.

La procura è priva di data, risulta conferita su foglio separato e non c’è riferimento alcuno all’oggetto dell’impugnazione.

Questa Sezione ha espresso il proprio orientamento, prima ancora che nella già citata sentenza n. 697/2019, nella sentenza n. 604 del 3 luglio 2019 che qui si richiama.

Il ricorso è quindi inammissibile per carenza di procura speciale ad litem.

Il ricorso è inammissibile anche per altra via.

Il possesso dei terreni per cui è causa non è mai stato in capo al Comune. 

I terreni non sono mai stati formalmente oggetto di decretazione d’occupazione d’urgenza.

Difetta anche la notifica del ricorso nei confronti della Golfo Aranci S.p.A. unico soggetto, semmai, che aveva esercitato i poteri espropriativi.

Non è il Comune a dover restituire alcunchè (possesso di un terreno che non ha mai avuto) ma, semmai, un altro soggetto che, come correttamente osserva la difesa dell’amministrazione, è ben noto alla ricorrente. 

Il ricorso è pertanto inammissibile. 

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile come da motivazione.

Condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio in favore del Comune di Golfo Aranci che liquida in € 3.000/00 (tremila/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 18/5/2020 n.275 proviene da Giustamm.