Edilizia e urbanistica – Espropriazione – Retrocessione parziale dei beni – Art. 47 del d.P.R. n. 327 del 2001 – Presupposti – Individuazione.

Come si desume dalla disamina dell’art. 47 del d.P.R. n. 327 del 2001, il primo presupposto per procedere alla retrocessione parziale dei beni del soggetto espropriato è che la pubblica amministrazione ne abbia acquisito la proprietà, o in forza di un legittimo decreto di esproprio, o in virtù di un atto di cessione volontaria del bene da parte del privato. Non si può infatti procedere alla restituzione ai privati di beni che non siano stati acquisiti dall’autorità espropriante. Deve, inoltre, sussistere l’inservibilità del bene assoggettato a procedura ablatoria. Siffatto requisito si configura nel caso in cui, dopo l’esecuzione totale o parziale dell’opera pubblica, alcuni dei fondi da espropriare non abbiano ricevuto la prevista destinazione e rispetto ad essi possa ancora esercitarsi una valutazione discrezionale circa la convenienza di utilizzarli in funzione dell’opera realizzata. Ne discende che tali beni possono essere restituiti solo se l’amministrazione abbia dichiarato che essi non servono più alla realizzazione dell’opera nel suo complesso.

Pres. Adamo – Est. Dibello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 822 del 2019, proposto da
Nicola Raso e Angelina Magistrale, rappresentati e difesi dagli avvocati Tommaso Anaclerio e Vito Cutrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sannicandro di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Cozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

“per la dichiarazione di illegittimità

della determina/provvedimento emesso dal Comune di Sannicandro di Bari, nella persona del capo del Servizio Tecnico, notificata ai ricorrenti in data 09.05.2019 con cui comunicava che le aree identificate al foglio 21 p.lle 904, 905,907, 908 e 910, fossero retrocesse ai ricorrenti”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sannicandro di Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2024 il dott. Carlo Dibello e uditi gli avvocati Tommaso Anaclerio e Vito Cutrone per la parte ricorrente; Roberta Valentini, in sostituzione dell’avvocato Giuseppe Cozzi, per il Comune resistente;

1. Con la determina del 6 maggio 2019, il Capo della Sezione tecnica del Comune di Sannicandro di Bari ha disposto “che le aree in agro di Sannicandro di Bari, foglio 21 particelle 906 e 909, rispettivamente per 660mq e 21mq, – di proprietà dei signori Raso-Magistrale, odierni deducenti- , già soggette ad espropriazione per pubblica utilità, in quanto interessate dal piano urbanistico esecutivo e dalle relative opere di urbanizzazione del “Piano degli insediamenti produttivi del Comparto D2.1 della zona artigianale D2”, essendo altresì state interessate dalla realizzazione delle infrastrutture necessarie al funzionamento del PIP D2.1, vengano acquisite a norma dell’art.42-bis del Decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327; di liquidare l’indennizzo di cui al comma 1 dell’art.42-bis del D.P.R. 08.06.2001, n. 327, disponendo il relativo pagamento entro il termine di trenta giorni, giusta quantificazione allegata e previa ricezione delle coordinate bancarie per gli accrediti (ovvero mediante deposito effettuato ai sensi dell’articolo 20, comma 14, del medesimo D.P.R.); che le rimanenti aree in agro di Sannicandro di Bari, foglio 21 particelle 904, 905, 907, 908 e 910, destinate urbanisticamente come lotti edificabili nel PIP D2.1, per le quali le SS.LL. detengono il relativo diritto di proprietà, devono intendersi retrocesse a Vostro favore, e saranno oggetto di eventuale procedimento espropriativo, in caso di richieste di assegnazione da parte di altri soggetti utilmente inseriti nella graduatoria di merito delle assegnazioni PIP D2.1 in corso di validità”.

2. I signori Nicola Raso e Angelina Magistrale, dopo aver ripercorso le vicende che hanno dato luogo all’attuazione del piano per gli insediamenti produttivi nel comune di Sannicandro di Bari, ivi compresi gli atti che hanno determinato l’occupazione dei terreni di loro proprietà, non culminata in un formale decreto di espropriazione, lamentano che il Comune, unitamente alla decisione di procedere all’acquisizione di alcune particelle ai sensi dell’art. 42-bisdel d.P.R. n. 327/2001, servite alla realizzazione di una strada di piano, abbia disposto illegittimamente la retrocessione della gran parte di detti suoli senza averne acquisito la proprietà a mezzo di decreto di esproprio o di cessione volontaria e in difetto di alcuna previsione di indennizzo in relazione alle aree da retrocedere.

3. A sostegno del ricorso con il quale chiedono al Tar l’annullamento della determina sopra indicata, hanno articolato censure di

“1. Violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (artt. 42-bis, 46, 47 e 48 del D.P.R. 8.6.2001 n. 327; artt. 8, 9 e 10 del D.P.R. n. 327/2001; artt. 1 e 3 della legge 7.8.1990 n. 241) – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea e pretestuosa motivazione, erronea presupposizione, ingiustizia manifesta”.

Nell’ambito del primo gruppo di doglianze, gli stessi deducenti hanno argomentato in merito alla “a. Illegittimità della retrocessione e al valore delle aree da indennizzare; 2. Indennizzo ex art. 48 D.P.R. n. 327/2001”.

4. Il Comune di Sannicandro di Bari si è costituito in giudizio per resistere al ricorso del quale ha chiesto pronunciarsi l’inammissibilità e il respingimento nel merito.

La controversia è passata in decisione all’udienza pubblica del 13 marzo 2024.

5. Il ricorso è parzialmente fondato.

6. La retrocessione di buona parte delle aree di proprietà dei ricorrenti è stata disposta dall’Amministrazione comunale in difetto dei presupposti legittimanti.

Come si desume dalla disamina dell’art. 47 del d.P.R. n. 327 del 2001, il primo presupposto per procedere alla retrocessione parziale dei beni del soggetto espropriato è che la pubblica amministrazione ne abbia acquisito la proprietà, o in forza di un legittimo decreto di esproprio, o in virtù di un atto di cessione volontaria del bene da parte del privato. Non si può infatti procedere alla restituzione ai privati di beni che non siano stati acquisiti dall’autorità espropriante.

7. Deve, inoltre, sussistere l’inservibilità del bene assoggettato a procedura ablatoria.

Siffatto requisito si configura nel caso in cui, dopo l’esecuzione totale o parziale dell’opera pubblica, alcuni dei fondi da espropriare non abbiano ricevuto la prevista destinazione e rispetto ad essi possa ancora esercitarsi una valutazione discrezionale circa la convenienza di utilizzarli in funzione dell’opera realizzata (in termini, Cass. civ., sez. unite, ordinanza, 28/11/2022, n. 34948).

Ne discende che tali beni possono essere restituiti solo se l’amministrazione abbia dichiarato che essi non servono più alla realizzazione dell’opera nel suo complesso.

8. Sennonché, nel caso di specie i presupposti per procedere alla retrocessione parziale delle aree indicate nella determinazione impugnata difettano del tutto, come già rilevato in precedenza.

Non consta, in primo luogo, che il Comune di Sannicandro abbia adottato un legittimo decreto di esproprio delle aree di proprietà dei deducenti, né che sia intervenuta la fattispecie della cessione volontaria dei terreni medesimi. E, quanto alla inservibilità dei fondi, non si può non osservare che la determina gravata reca la contraddittoria argomentazione per la quale “le rimanenti aree in agro di Sannicandro di Bari, foglio 21 particelle 904, 905, 907, 908 e 910, destinate urbanisticamente come lotti edificabili nel PIP D2.1, per le quali le SS.LL. detengono il relativo diritto di proprietà, devono intendersi retrocesse a Vostro favore, e saranno oggetto di eventuale procedimento espropriativo, in caso di richieste di assegnazione da parte di altri soggetti utilmente inseriti nella graduatoria di merito delle assegnazioni PIP D2.1 in corso di validità”.

9. A giusta ragione i ricorrenti evidenziano che i terreni oggetto della retrocessione disposta dall’Amministrazione comunale hanno subito una irreversibile trasformazione e sono inutilizzabili tenendo conto che si tratta di reliquato che ha subito notevole deprezzamento in ragione del fatto che l’opera pubblica realizzata taglia a metà i suoli.

10. È pertanto fondato il motivo di gravame con il quale la determina è censurata sotto il profilo della violazione delle norme che disciplinano l’istituto della retrocessione parziale.

11. Quanto alla domanda di indennizzo exart. 42-bisdel d.P.R. n. 327/2001, deve essere declinata la giurisdizione del giudice amministrativo trattandosi di domanda della quale deve conoscere il giudice ordinario.

Il Consiglio di Stato ha anche di recente stabilito, sul punto, che “Le controversie in materia di determinazione dell’indennizzo di cui all’art. 42-bis del d.P.R. 327/2001 spettano alla giurisdizione del Giudice Ordinario.” (Cons. Stato, Sez. IV, 12/7/2022, n. 5865).

12. In conclusione, il ricorso è parzialmente accolto, con conseguente annullamento della determina impugnata nella parte in cui dispone la retrocessione delle aree di proprietà dei ricorrenti. Va invece dichiarato il difetto di giurisdizione in merito alla domanda di indennizzo ai sensi dell’art. 42-bisdel d.P.R. 327/2001, di competenza del giudice ordinario.

Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla la determina gravata per quanto in motivazione.

– Dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di indennizzo così come proposta.

Condanna il Comune di Sannicandro al pagamento delle spese processuali che liquida nella complessiva misura di € 2.500,00, oltre alla rifusione del contributo unificato e agli accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente

Carlo Dibello, Consigliere, Estensore

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

L'articolo Sui presupposti della retrocessione parziale dei beni. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Contratto – Avvalimento di garanzia – Avvalimento tecnico e operativo – Differenze.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Contratto – Avvalimento tecnico e operativo – Elementi essenziali – Interpretazione – Criteri.

A seconda che si tratti di avvalimento di c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico e operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’Impresa Ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificatamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’Ausiliaria ponga a disposizione del concorrente, atteso che solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

L’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.). L’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi, sicché non è possibile fare ricorso ad aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire la disciplina sostanziale della gara, dovendo, viceversa, ritenersi valido il contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento.

Pres. d’Arpe – Est. Martone

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 292 del 2024, proposto da
Consorzio Stabile C.M.F., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandatario del R.T.I. con COMAT S.p.A., in relazione alla procedura CIG 965786959F, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Baccolini, Francesco Rizzo, Francesco Gesess ed Edward W.W. Cheyne, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mariangela Carulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Edison Next Government S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Bruno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Savoia 31;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto n. 203 del 5 febbraio 2024, notificata in data 6 febbraio 2024, recante l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta di gara, indetta ai sensi degli artt. 59, comma 1, art. 60 e art. 95, comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. da espletarsi attraverso la piattaforma di e-procurement emPulia, per l’affidamento dell’appalto del servizio integrato di manutenzione del patrimonio immobiliare della medesima A.S.L. attinente a tutte le attività afferenti all’esercizio, gestione, conduzione, manutenzione, verifica e miglioramento degli immobili, impianti e macchine, il servizio energia ex D.P.R. n. 412/1993 e D. Lgs. n. 115/2008, prestazioni integrative e lavori a misura, per un periodo di cinque anni (CIG 965786959F);

– della delibera del Direttore Generale dell’A.S.L. di Taranto n. 238 del 7 febbraio 2024, recante integrazione dei documenti pubblicati con la deliberazione n. 203/2024;

– di tutti i verbali del Seggio di gara, della Commissione giudicatrice e del R.U.P., e segnatamente dei verbali del Seggio di gara n. 1 del 9 maggio 2023, n. 2 del 12 maggio 2023, n. 3 del 6 ottobre 2023, n. 4 del 28 novembre 2023, dei verbali della Commissione giudicatrice n. 1 del 19 luglio 2023, n. 2 del 31 agosto 2023, n. 3 del 15 settembre 2023, n. 4 del 21 settembre 2023, n. 5 del 26 settembre 2023, n. 6 del 3 ottobre 2023, del verbale del R.U.P. del 24 ottobre 2023 e del 22 novembre 2023, dell’atto di incogniti estremi di verifica dei requisiti di capacità economico-finanziaria dell’aggiudicataria, della proposta di deliberazione n. 65/2024, tutti in parte qua lesivi;

– del Bando, del Disciplinare di Gara, del Capitolato Tecnico e di tutti gli altri atti che compongono la lex specialis, ivi compresa la deliberazione del Direttore Generale n. 345 del 13 febbraio 2023 di indizione della stessa;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ancorché non conosciuti;

nonché per la dichiarazione

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio tra la Stazione Appaltante e la Ditta aggiudicataria, con dichiarazione di disponibilità del R.T.I. ricorrente al subentro e con la condanna dell’Amministrazione intimata alla reintegrazione in forma specifica;

in via subordinata,

per il risarcimento del danno per equivalente monetario, ex art. 30, comma 5 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto e della Edison Next Government S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2024 il dott. Marco Martone e uditi l’Avv. Gesess, anche in sostituzione degli Avv.ti Baccolini, Rizzo e Cheyne, per la parte ricorrente, l’Avv. R. Blando, in sostituzione dell’Avv. G. Bruno, per la Società controinteressata, e l’Avv. G. Calabro, in sostituzione dell’Avv. M. Carulli, per la A.S.L. di Taranto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 6 marzo 2024, tempestivamente depositato, il Consorzio Stabile C.M.F., in proprio e quale capogruppo mandatario del R.T.I. con COMAT S.p.A. – secondo classificato con il punteggio complessivo di 97,75 – ha impugnato la delibera del Direttore Generale dell’A.S.L. di Taranto n. 203 del 5 febbraio 2024, con la quale è stata disposta, in favore della controinteressata Edison Next Government S.r.l. – prima classificata con il punteggio complessivo di 97,84 – , l’aggiudicazione della procedura aperta di gara telematica sulla piattaforma di e-procurementemPulia basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm., avente ad oggetto l’affidamento dell’appalto del servizio integrato di manutenzione del patrimonio immobiliare dell’A.S.L. di Taranto attinente a tutte le attività afferenti all’esercizio, gestione, conduzione, manutenzione, verifica e miglioramento degli immobili, impianti e macchine, il servizio energia ex D.P.R. n. 412/1993 e D. Lgs. n. 115/2008, prestazioni integrative e lavori a misura, per un periodo di cinque anni (CIG 965786959F), nonché la delibera del Direttore generale dell’A.S.L. di Taranto n. 238 del 7 febbraio 2024, recante integrazione dei documenti pubblicati con la predetta deliberazione n. 203/2024, tutti i verbali del Seggio di gara, il Bando, il Disciplinare di Gara, il Capitolato Tecnico e tutti gli altri atti che compongono la lex specialis, ivi compresa la deliberazione del Direttore Generale n. 345 del 13 febbraio 2023 di indizione della stessa egli altri atti indicati in epigrafe.

1.1. Il R.T.I. ricorrente ha premesso, in punto di fatto, di aver partecipato – unitamente ad altre concorrenti – alla procedura di gara aperta de qua, indetta con deliberazione del Direttore Generale dell’A.S.L. di Taranto n. 345 del 13 febbraio 2023 (valore dell’appalto Euro 41.297.263,40 e durata stabilita di 60 mesi).

All’esito dell’attribuzione dei punteggi, la Società controinteressata è risultata prima classificata in graduatoria con complessivi 97,84 punti (68,33 per offerta tecnica + 29,51 per offerta economica), a fronte dei complessivi punti 97,75 attribuiti al R.T.I. odierno ricorrente (70 per offerta tecnica + 27,75 per offerta economica).

Attivava dal R.U.P. la procedura di valutazione dell’offerta della Società controinteressata – poiché considerata anomala – e ritenuti congrui (nelle sedute del 24 ottobre 2023 e 22 novembre 2023) i giustificativi forniti, il Seggio di gara, in data 28 novembre 2023, confermava l’aggiudicazione di che trattasi in favore della controinteressata.

Infine, all’esito della verifica del possesso dei requisiti tecnici e di capacità economico – finanziaria della controinteressata, il Direttore Generale dell’A.S.L. di Taranto adottava la impugnata deliberazione n. 203 del 5 febbraio 2024 – come integrata con la successiva deliberazione n. 238 del 7 febbraio 2024, recante «integrazione dei documenti pubblicati con deliberazione n. 203 del 05/02/2024» anch’essa gravata – con cui disponeva la (definitiva) approvazione dei verbali del Seggio di gara, della Commissione Giudicatrice e del R.U.P..

Tanto premesso, il R.T.I. ricorrente, lamentando l’illegittimità dei provvedimenti indicati in epigrafe in questa sede gravati, ha articolato le seguenti censure sinteticamente enunciate.

1.1. Con il primo motivo, è stata dedotta la violazione e/o falsa applicazione degli art. 89 e 83 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5.2.3 del Disciplinare – eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, travisamento, illogicità manifesta, in quanto la aggiudicataria sarebbe priva del requisito di capacità tecnico – professionale previsto dall’art. 5.2.3 del Disciplinare, dal momento che il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara non sarebbe stato sufficiente a soddisfare, sotto il profilo tecnico – professionale ed economico, quanto richiesto nella lex specialis.

1.2. Con il secondo motivo, il R.T.I. ricorrente ha lamentato la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80 e 85 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. – eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e travisamento dei fatti, atteso che la aggiudicataria avrebbe omesso, con riferimento a quattro consiglieri di amministrazione, la doverosa dichiarazione sugli illeciti professionali da questi ultimi eventualmente commessi ed inoltre non sarebbe stata resa analoga dichiarazione in relazione alla posizione del Socio unico (Edison Next S.p.A.).

1.3. Con il terzo motivo, il R.T.I. ricorrente ha dedotto la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9 del Disciplinare – violazione e/o falsa applicazione del principio di trasparenza, dal momento che vi sarebbe stata una asserita illegittima attribuzione da parte di tutti i commissari di un punteggio identico con riferimento a ciascuno dei criteri e sottocriteri di valutazione.

1.4. Con il quarto motivo, il R.T.I. ricorrente ha lamentato la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 34 e 71 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. – violazione e/o falsa applicazione del D.M. 7 marzo 2012 (c.d. Decreto C.A.M.) – eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa, in quanto la lex specialis non avrebbe contenuto i C.A.M., pur essendo richieste prestazioni inerenti «interventi di razionalizzazione, riqualificazione e di efficientamento energetico del sistema edificio – impianto».

1.5. Per tali motivi, il R.T.I. ricorrente ha chiesto, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento dei provvedimenti e degli atti impugnati e la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, oltre al risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro nel contratto ove stipulato ovvero, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente.

2. In data 19 marzo 2024, si è costituita in giudizio l’A.S.L. di Taranto.

3. In data 20 marzo 2023, si è costituita in giudizio la controinteressata Edison Next Government S.r.l.

4. Con memoria depositata il 29 marzo 2024, l’A.S.L. di Taranto ha eccepito l’infondatezza delle censure contenute nel ricorso ed ha chiesto respingersi il ricorso.

5. Con memoria depositata il 30 marzo 2024, la controinteressata ha, parimenti, insistito per il rigetto del ricorso.

6. Alla Camera di Consiglio del 3 aprile 2024 (fissata per la delibazione dell’istanza cautelare incidentalmente proposta), il difensore della parte ricorrente ha dichiarato a verbale di rinunciare alla predetta istanza cautelare, nell’intesa di una rapida definizione nel merito del ricorso; il Presidente della Sezione, preso atto, ha cancellato la causa dal ruolo camerale e fissato per la trattazione nel merito l’udienza pubblica del 19 giugno 2024.

7. Alla pubblica udienza del 19 giugno 2024, dopo ampia discussione orale, la causa è stata introitata per la decisione.

8. Il ricorso è infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto, alla stregua delle seguenti ragioni.

8.1. Con il primo motivo di gravame, la parte ricorrente lamenta che la S.A. intimata non avrebbe escluso la Società controinteressata per la asserita carenza, in capo a quest’ultima, del requisito di capacità tecnico – professionale previsto, a pena di esclusione, dall’art. 5.2.3 del Disciplinare, consistente nel possesso dell’attestazione S.O.A. per un valore di Euro 5.750.000,00 per la categoria OG1, Classe VI, avendo la predetta controinteressata il possesso di una attestazione S.O.A. per un (minor) valore di Euro 3.500.000,00 ed avendo essa fatto ricorso all’avvalimento di un’attestazione S.O.A., in possesso della Edison Next S.p.A., per un valore di Euro 5.165.000,00 .

Secondo il Consorzio ricorrente, la somma delle due attestazioni S.O.A. non avrebbe consentito alla aggiudicataria di colmare la differenza di valore di Euro 2.250.000,00, poiché il contratto di avvalimento de quo non avrebbe comportato una reale ed effettiva messa a disposizione dei fattori produttivi e delle risorse economiche necessarie al conseguimento dell’attestazione S.O.A. OG1 classe VI. In particolare, la messa a disposizione di (soltanto) tre operai, di un contract manager e di alcuni mezzi e attrezzature, sarebbe stata meramente “cartolare”, configurando (a suo dire) una generica e comunque insufficiente elencazione di fattori produttivi, che non avrebbe consentito, in alcun modo, alla aggiudicataria, di conseguire la qualificazione di che trattasi.

Ritiene il Collegio che tali censure, seppur suggestive, siano prive di fondamento.

In via generale, il Tribunale ritiene di dare continuità al (condivisibile) costante orientamento in forza del quale – a seconda che si tratti di avvalimento di c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico e operativo – diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’Impresa Ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificatamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’Ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (vedi: Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 21 luglio 2021, n. 5485), atteso che solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

L’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.). L’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi, sicché non è possibile fare ricorso ad “aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire la disciplina sostanziale della gara” (vedi: Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 22 ottobre 2015, n. 4860), dovendo, viceversa, ritenersi valido il contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato “sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 4 novembre 2016, n. 23).

Tanto chiarito, osserva il Collegio che il contratto di avvalimento de quo possiede – a ben vedere – tutte le caratteristiche necessarie al raggiungimento dell’attestazione S.O.A. per la Categoria OG1 Classe VI dell’importo di Euro 5.750.000,00, alla luce della valutazione complessiva del regolamento negoziale di che trattasi, dal momento che: a) è indicato che le risorse prestate “saranno presenti presso la Società Ausiliata, sia nella fase di partenza dell’appalto che durante tutta la durata del contratto stesso”; b) viene espressamente prevista la “concessione in godimento di tutte le attrezzature e risorse necessarie a garantire l’esecuzione delle prestazioni di cui al requisito prestato e quindi strutture, personale qualificato, know how, tecniche operative, con sistematica formazione delle risorse e verifica del livello di apprendimento”; c) viene precisato che il contratto “avrà efficacia per tutta la durata dell’appalto di cui alla precedente premessa 1 comprensiva di eventuali proroghe e/o rinnovi, sino all’estinzione di tutte le obbligazioni pendenti tra ENG e Edison Next e/o nei confronti della Stazione Appaltante in base al contratto di appalto”; d) si precisa che “le imprese, Ausiliata e Ausiliaria, saranno responsabili in solido nei confronti della Stazione Appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto”.

Ebbene, è inequivocabile che tali clausole contrattuali (intese complessivamente), in ragione del contenuto effettivo di quanto ivi stabilito, implichino la (necessaria) messa a disposizione, in favore dell’Ausiliata, di tutti i requisiti tecnico – professionali ed economici, idonei al conseguimento dell’attestazione S.O.A. prevista dall’art. art. 5.2.3 del Disciplinare di Gara, come peraltro comprovato dalla stessa dichiarazione resa dalla Edison Next S.p.A. in favore dell’Organismo di Attestazione tramite il Modello 10 – Elenco Attrezzature, dalla quale è emerso che le dotazioni indicate ai fini del rinnovo dell’attestazione S.O.A. sono proprio i mezzi e le attrezzature di cui alla voce “Impianti specifici” del libro cespiti.

Quanto, poi, al rilievo secondo cui il numero di operai messi a disposizione (n. 3) sarebbe insufficiente per il conseguimento dell’attestazione de qua, osserva il Collegio che, ai sensi dell’art. 79, comma 10, del D.P.R. n. 207/2010, tra i requisiti necessari all’ottenimento dell’attestazione è richiesto solamente che la Società sia dotata di un adeguato organico medio annuo che può essere comprovato dal costo complessivo sostenuto per il personale dipendente.

Ebbene, nel caso di specie, è emerso non solo che il personale complessivo della Società controinteressata è, dunque, già di per sé sufficiente ad eseguire il contratto, ma anche che le unità aggiuntive messe a disposizione dalla Ausiliaria Edison Next S.p.A. – con il contratto di avvalimento de qua – sono soltanto alcune unità dotate di particolare esperienza nel settore oggetto dell’appalto che andranno a integrare quelle (già sufficienti) possedute direttamente dall’aggiudicataria.

Infine, questo Collegio evidenzia che, ad ogni buon conto, il ricorso all’avvalimento sarebbe stato, nello specifico caso concreto – addirittura – ultroneo, dal momento che il Disciplinare di Gara, ai punti 6.1 e 6.2., ha previsto, nelle ipotesi di ricorso ai requisiti tecnico – economici di altre imprese facenti parte del medesimo gruppo, che la concorrente poteva rendere, in alternativa all’avvalimento, una dichiarazione, resa e sottoscritta ai sensi dell’articolo 47 del D. P.R. n. 445/2000, attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo medesimo.

Osserva, dunque, il Collegio che, nel caso in esame, il ruolo di soggetto Ausiliario è svolto da una impresa (la Edison Next S.p.A.), che non solo appartiene al medesimo gruppo societario dell’aggiudicataria ma è anche socio unico della Società Ausiliata, con conseguente ed inevitabile strettissima integrazione dei complessi aziendali delle due imprese. Ne consegue, pertanto, che la aggiudicataria avrebbe potuto anche non ricorrere al contratto di avvalimento de quo, essendo nei fatti (già) in possesso dei requisiti tecnico – professionali richiesti dalla lex specialis.

8.2. Con il secondo motivo di gravame, il Consorzio ricorrente si duole che la aggiudicataria avrebbe omesso di rendere la dichiarazione circa la sussistenza dei gravi illeciti, di cui all’art. 80, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016, con riferimento ai Consiglieri di amministrazione (Alonso Inigo Bertrand; Piergiuseppe Biandrino; Maurizio Malusardi; Ronan Lory), nonostante gli stessi sarebbero stati -secondo la tesi della parte ricorrente – muniti di poteri gestori.

Analogamente, tale omissione avrebbe riguardato la posizione del Socio Unico (Edison Next S.p.A.).

Ritiene il Collegio che, parimenti, tale censura sia infondata.

Ed invero, appare evidente che la dichiarazione di cui all’art. 80, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. non possa che riguardare – come testualmente previsto dalla legge – (soltanto) i membri del Consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza della Società di capitali mentre, nel caso di specie, i predetti soggetti non avevano alcun potere in tal senso, essendo (soltanto) previsto – tra i poteri del Consiglio di Amministrazione – che costoro potevano (eventualmente) essere chiamati a rappresentare la Società di fronte ai terzi per l’esecuzione delle delibere assunte dal Consiglio di Amministrazione di cui siano specificatamente incaricati.

Quanto, poi, alla ulteriore dedotta omessa dichiarazione circa gli eventuali illeciti commessi dal socio unico, lo stesso art. 80, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. precisa che tale obbligo riguarda il caso in cui il predetto socio unico sia costituito da una persona fisica mentre, nel caso di specie, è emerso che la Edison Next S.p.A. è, per l’appunto, una persona giuridica.

A tal proposito, la giurisprudenza prevalente e condivisibile ritiene che “tale obbligo, in una visione tassativa delle clausole di esclusione, non sussiste dunque nel caso in cui il socio unico sia una persona giuridica, stante la mancanza di una disposizione espressa in tal senso, facendo il comma 5 dell’art. 80 del Codice riferimento al solo socio unico persona fisica” (vedi: Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 15 giugno 2023 n. 5900).

Ne consegue, pertanto, che anche sotto questo profilo, non è possibile rinvenire alcuna omissione dichiarativa che avrebbe imposto l’esclusione dell’aggiudicataria.

8.3. Con il terzo motivo, il R.T.I. ricorrente censura la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. e la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9 del Disciplinare, violazione e/o falsa applicazione del principio di trasparenza, dal momento che vi sarebbe stata, nel caso di specie, una asserita illegittima attribuzione da parte di tutti i Commissari di un punteggio identico con riferimento a ciascuno dei criteri e sottocriteri di valutazione.

In via generale, questo Tribunale ribadisce il costante orientamento di questa Sezione secondo cui “le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte” (vedi: T.A.R. Lecce, III^ Sez., sentenza del 29 ottobre 2021 n. 1558).

In particolare, quanto al rilievo secondo cui, l’attribuzione da parte del medesimo punteggio da parte dei Commissari integrerebbe una valutazione illegittima, questa Sezione ha, sul punto, precisato che “il solo fatto che i voti così (comunque) espressi coincidano per i diversi Commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a rendere irrilevanti i voti individuali dei singoli componenti della Commissione” (vedi: T.A.R. Lecce, III^ Sez., sentenza dell’11 agosto 2023 n. 1034).

In assenza, pertanto, di ulteriori elementi di valutazione, il Tribunale non può che considerare l’attribuzione dei punteggi de quibus come assolutamente immune dai vizi lamentati.

8.4. Con il quarto ed ultimo motivo di gravame, il R.T.I. ricorrente si duole che la lex specialis sarebbe illegittima, poiché priva dei C.A.M., previsti inderogabilmente dagli artt. 34 e 71 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. e dal D.M. 7 marzo 2012 (c.d. Decreto C.A.M.), dal momento che l’oggetto dell’affidamento avrebbe riguardato (anche) interventi di razionalizzazione, riqualificazione e di efficientamento energetico del sistema edificio – impianti.

Secondo il R.T.I. ricorrente, infatti, il Disciplinare di Gara avrebbe precisato che l’appalto de quo atterrebbe riguardato, tra l’altro, il servizio energia ex D.P.R. n. 412/1993 e D. Lgs. n. 115/2008, consistente nel «servizio di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di riscaldamento, di condizionamento aria, di produzione di vapore ed acqua calda, ecc. …».

L’assenza dei C.A.M. avrebbe, pertanto, inciso inevitabilmente sul contenuto della lex specialis, con la conseguenza che tale omissione avrebbe determinato la caducazione dell’intera gara di che trattasi.

A fronte di tali deduzioni, l’A.S.L. di Taranto ha evidenziato che il riferimento alle attività di efficientamento energetico del sistema edificio – impianto sarebbe, in realtà, un refuso, poiché l’affidamento finale ed effettivo de quo non avrebbe in alcun modo riguardato attività implicanti il ricorso ai C.A.M..

Ritiene il Collegio che le censure sollevate dalla parte ricorrente siano, anche sotto questo profilo, infondate.

Ed invero, come emerso nel corso del presente giudizio, l’oggetto dell’appalto di che trattasi riguarda esclusivamente il servizio di manutenzione del patrimonio immobiliare e degli impianti presenti all’interno delle strutture sanitarie della A.S.L. di Taranto, dovendo considerarsi il predetto richiamo operato nella lex specialis come un mero refuso. Peraltro, come puntualizzato in sede di discussione orale dai difensori presenti alla pubblica udienza del 19 giugno 2024, il richiamo contenuto, nell’art. 4, lett. b) del Capitolato Tecnico non appare in alcun modo significativo, poiché le attività di manutenzione degli impianti elettrici ivi indicate hanno, per espressa indicazione della lex specialis, natura meramente accessoria rispetto all’oggetto dell’appalto di che trattasi ed attengono, peraltro, alla eventuale riparazione e messa in sicurezza dei generatori elettrici di soccorso.

Insomma, la lex specialis – nel testo finale pubblicato (correttamente inteso) – non include l’erogazione di beni e servizi energetici, non contemplando (a ben vedere) né la fornitura di energia e/o combustibile, né l’elaborazione di veri e propri progetti di efficientamento energetico (con i relativi elaborati progettuali), non prevedendo nemmeno la propedeutica certificazione energetica degli edifici, né i necessari riferimenti specifici al servizio energia.

Per tali motivi, questo Collegio ritiene che, nel caso di specie, non sussisteva per la S.A. alcun obbligo di inserire nella lex specialis i C.A.M., per cui anche l’ultima doglianza sollevata dalla parte ricorrente deve essere disattesa.

8.5. In conclusione, alla stregua delle suindicate ragioni, il ricorso deve pertanto essere respinto.

9. Tenuto conto dell’esito complessivo del giudizio, della particolare complessità (in punto di fatto e di diritto) e della novità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 19 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Vincenza Caldarola, Referendario

Marco Martone, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla differenza tra avvalimento di c.d. garanzia e avvalimento c.d. tecnico e operativo. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Campi da padel – Realizzazione – Permesso di costruire – Rilascio – Necessità.

L’installazione dei campi di padel richiede l’ottenimento di apposito titolo edilizio. Ciò in quanto, per le caratteristiche tecniche delle opere (strutture in ferro e vetro stabilmente infisse nel terreno e rimovibili solo a seguito di specifiche opere di demolizione) e l’uso temporaneo ancorché non occasionale dei manufatti (per un totale di quarantacinque giorni l’anno per due anni di seguito), pare integrarsi, nella sostanza, l’esercizio stagionale di una struttura sportiva precaria che non può, come tale, rientrare tra le attività “tout court” libere o assoggettate a mera comunicazione di inizio lavori.

Pres. d’Arpe – Est. Gallone

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 938 del 2022, proposto da
Kick Off S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Manelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Ludovico Ariosto, n. 43;

contro

Comune di Lecce, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Astuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Rubichi n. 16;

nei confronti

Green Project S.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s., per la realizzazione della manifestazione denominata “Palasummer” (2^ edizione) presso il Padiglione Fieristico di Piazza Palio in Lecce (dal 24 giugno 2022 al 31 luglio 2022), nella parte in cui autorizza lo svolgimento dell’attività – ed implicitamente la realizzazione ed il funzionamento – dell’ “area Padel con n. 5 campi Padel n. 2 tribune con capienza massima di 316 persone, oltre a spogliatoi e servizi”;

– degli eventuali titoli edilizi o di occupazione del suolo pubblico, se e in quanto esistenti, funzionali alla realizzazione dei campi da Padel;

– della nota dirigenziale prot. n. 0113925/2022 del 7 luglio 2022 ed allegati documenti, con cui il Comune di Lecce ha ostentato l’autorizzazione richiesta ed ottenuta a seguito di ricorso giurisdizionale in data 24 giugno 2022;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, ove occorra, dei verbali redatti in data 9 giugno 2022 e 23 giugno 2022 dalla C.C.V.L.P.S., conosciuti solo in quanto citati nell’autorizzazione impugnata, se e nella misura in cui consentono anche lo svolgimento dell’attività sportiva di che trattasi qualificandola come manifestazione di eventi sportivi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv. Gl. Manelli per la parte ricorrente e avv. L. Astuto per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 3 agosto 2022 e depositato lo stesso giorno la Società ricorrente – titolare di un complesso sportivo, alle porte di Lecce (sito nel Comune di Cavallino), che si estende per complessivi 60.000,00 mq. su cui insistono 7 campi da calcio, 5 campi da Padel, piscina, palestra ed un impianto coperto di pattinaggio e ginnastica artistica – ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, l’autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s., per la realizzazione della manifestazione denominata “Palasummer” (2^ edizione) presso il Padiglione Fieristico di Piazza Palio in Lecce (dal 24 giugno 2022 al 31 luglio 2022), nella parte in cui autorizza lo svolgimento dell’attività – ed implicitamente la realizzazione ed il funzionamento – dell’ “area Padel con n. 5 campi Padel n. 2 tribune con capienza massima di 316 persone, oltre a spogliatoi e servizi”, gli eventuali titoli edilizi o di occupazione del suolo pubblico, se e in quanto esistenti, funzionali alla realizzazione dei campi da Padel, la nota dirigenziale prot. n. 0113925/2022 del 7 luglio 2022 ed allegati documenti con cui il Comune di Lecce ha osteso la prefata autorizzazione nonché ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ed, in particolare, ove occorra, i verbali redatti in data 9 giugno 2022 e 23 giugno 2022 dalla Commissione Comunale di Vigilanza per il rilascio di autorizzazioni di pubblico spettacolo, conosciuti solo in quanto citati nell’autorizzazione impugnata, se e nella misura in cui consentono anche lo svolgimento dell’attività sportiva qualificandola come manifestazione di eventi sportivi.

1.1 A sostegno del ricorso ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii., eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. n. 241/90 e ss.mm.ii., difetto di motivazione.

2. In data 12 agosto 2022 si è costituito in giudizio il Comune di Lecce.

3. In data 8 settembre 2022 il Comune di Lecce ha depositato memorie difensive.

4. All’udienza in Camera di Consiglio del 14 settembre 2022 il difensore di parte ricorrente, su invito del Presidente in tal senso, ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare nell’intesa di una rapida fissazione della causa all’udienza pubblica anche in ragione della circostanza che i campi da padel di che trattasi erano in via di smantellamento. Il Presidente ha, quindi, disposto la cancellazione della causa dal ruolo della Camera di consiglio e fissato la causa nel merito all’udienza pubblica del 24 gennaio 2023.

5. Il 23 dicembre 2022 la Società ricorrente ed il Comune di Lecce hanno depositato memorie difensive ex art. 73 c.p.a..

6. Il 3 gennaio 2023 la Società ricorrente ha depositato memorie in replica.

7. Non si è costituita in giudizio la controinteressata Green Project S.r.l.s..

8. All’udienza pubblica del 24 gennaio 2023 il difensore di parte ricorrente ha precisato a verbale che la memoria ex art. 73 c.p.a., contenente evidenti riserve di carattere risarcitorio, è da intendersi come richiesta ex art. 34, comma 3, c.p.a. Il difensore dell’Amministrazione Comunale resistente ha rilevato la irritualità della richiesta così come formulata a verbale, ex art. 34, comma 3, c.p.a., e l’inidoneità della documentazione depositata a tali fini. La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, nei sensi e limiti appresso precisati, e va accolto ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a..

2. In limine occorre, tuttavia, disattendere l’eccezione di inammissibilità del gravame per allegato difetto di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere della parte ricorrente, sollevata dalla difesa comunale. Quest’ultima, in particolare, sostiene che la Società ricorrente non sarebbe titolare di una situazione soggettiva qualificata e differenziata che le permetterebbe di agire in giudizio e non sarebbe, in ogni caso, in grado di trarre alcuna concreta ed attuale utilità dal accoglimento del ricorso.

2.1 L’eccezione è priva di pregio.

Come specificatamente allegato da parte ricorrente sin dalla proposizione del ricorso, la Kick Off S.r.l. agisce in giudizio quale titolare di un impianto sportivo sito alle porte di Lecce (pur se ubicato nel territorio del Comune di Cavallino) che si estende per complessivi 60.000,00 mq. su cui insistono 7 campi da calcio, 5 campi di padel, piscina, palestra e impianto coperto di pattinaggio e ginnastica artistica (circostanza, invero, rimasta incontroversa tra le parti).

Nel contestare l’utilizzo da parte della controinteressata Green Project S.r.l.s. di uno spazio nell’ambito della seconda edizione della manifestazione denominata “Palasummer” (svolta in Piazza Palio, sempre in Lecce) con allestimento di 5 campi Padel dotati di 2 tribune e capienza massima di 316 persone (oltre a spogliatoi e servizi), deduce, inoltre, di aver sofferto un pregiudizio economico, in termini di calo del volume di affari, come conseguenza dello svolgimento della predetta attività. In particolare, sostiene di aver subito, in concomitanza con il periodo di svolgimento della prefata manifestazione (dal 24 giugno 2022 al 31 luglio 2022), una significativa riduzione del proprio giro di affari legato al noleggio dei campi padel che risulterebbe comprovato da un’impennata delle cancellazioni delle prenotazioni (documenti 17 e 18 allegati al ricorso introduttivo) e che avrebbe determinato una perdita di circa 120.000,00 euro per la stagione estiva 2022 (somma calcolata in via presuntiva applicando un prezzo medio di 40 euro per l’affitto di ciascun campo da padel).

Ritiene il Collegio che, alla luce di tali deduzioni (non specificatamente smentite da parte della difesa comunale) possano ritenersi sussistenti, nella prospettiva ex ante che deve accompagnare il loro accertamento, nel caso di specie, in capo alla Kick Off S.r.l. le condizioni del ricorso della legitimatio ad causam e dell’interesse ad agire.

Può, infatti, farsi applicazione del costante insegnamento giurisprudenziale secondo cui, pur rimanendo legittimazione ad agire e interesse ad agire profili distinti (ancorché interconnessi, come da ultimo precisato dall’Adunanza Plenaria n. 22 del 2021), la vicinitas costituisce il primario indice fattuale in base al quale apprezzare l’ammissibilità dell’impugnativa da parte di un terzo di un titolo abilitativo (edilizio o di altro genere). Detto indice va combinato, nel caso in cui ad agire sia un operatore economico, con la concreta interferenza che, in ragione della prossimità territoriale dell’altrui attività, si spiega sul proprio “bacino di utenza” (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2020 n. 1269).

Ebbene, le dette circostanze sembrano sussistere nel caso che occupa posto che la Società ricorrente svolge l’attività di noleggio padel (per sua natura a dimensione locale) alle porte di Lecce nel territorio del Comune di Cavallino, vicinissimo a quello del Comune di Lecce, in cui si è svolta la manifestazione che ha visto l’allestimento temporaneo da parte della Società controinteressata di alcuni campi da gioco (noleggiabili a pagamento) destinati alla medesima disciplina sportiva di padel. Da tanto si deduce, in maniera piana, l’interferenza dell’attività svolta dalla Green Project S.r.l.s. sul bacini di utenza e sul mercato a cui si rivolge normalmente la Kick Off S.r.l.. Ciò pare, in particolare, comprovato dalla documentazione versata in atti e, più segnatamente, dagli elenchi delle prenotazioni cancellate esibiti dalla Società ricorrente (docc. 15 – 18 della produzione del 14 dicembre 2022).

2.2. Su altro piano, sembra, per le medesime ragioni, sussistere anche un interesse particolare e concreto ex art. 100 c.p.c. della Società ricorrente alla proposizione del ricorso in scrutinio, posto che essa è in grado di conseguire dal suo accoglimento un’utilità che consiste nell’inibizione dello svolgimento di un’attività in concorrenza (gestione di struttura sportiva di padel) che le ha (asseritamente e in prospettiva ex ante) cagionato un pregiudizio economico.

3. Con riguardo al profilo della persistenza di un interesse a ricorrere in capo alla Kick Off S.r.l. occorre, tuttavia, sempre in via preliminare, prendere atto che l’autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s. oggetto di impugnazione ha perso, all’attualità, di efficacia in quanto risulta spirato, in data 31 agosto 2022, il termine finale appostovi (con cui si è espressamente ricompresa la durata del titolo al “periodo giugno – agosto 2022”).

Cionondimeno ritiene il Collegio che sussista, nel caso in esame, l’ipotesi di cui all’art. 34 comma 3 c.p.a. secondo cui “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

E, infatti, benché parte ricorrente non abbia, se non a verbale in occasione dell’udienza di discussione di merito del 24 gennaio 2023, formalmente dichiarato di avere interesse ai fini risarcitori alla declaratoria di illegittimità dei provvedimenti impugnati, tale intenzione emerge – in maniera inequivoca – dai suoi atti difensivi (e, in particolare, dalla memoria difensiva ex art. 73 c.p.a. depositata il 23 dicembre 2022 ove la difesa si è spinta – a pag. 4 – addirittura a quantificare il danno patrimoniale subito esibendo documentazione a comprova).

Ciò consente di ritenere soddisfatte le condizioni individuate dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2022 ai fini dell’operatività del meccanismo di emendatio della domanda disegnato dall’art. 34 comma 3 c.p.a.. Il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha, infatti, ritenuto, all’uopo “sufficiente una semplice dichiarazione, da rendersi nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm., a garanzia del contraddittorio nei confronti delle altre parti, con la quale a modifica della domanda di annullamento originariamente proposta il ricorrente manifesta il proprio interesse affinché sia comunque accertata l’illegittimità dell’atto impugnato”.

Ebbene, una lettura equilibrata e non eccessivamente formalistica del principio in parola suggerisce, a questa Sezione di ritenere che non sia necessaria ex art. 34 comma 3 c.p.a. una manifestazione in forma sacramentale della volontà di accedere, in seconda battuta, alla tutela risarcitoria, essendo a tal fine bastevole, come nel caso di specie, anche ai sensi degli artt. 39 c.p.a. e 121 c.p.c. in tema di libertà delle forme, che dal contenuto dell’atto difensivo (ritualmente e tempestivamente depositato secondo la sequenza dell’art. 73 c.p.a.) emerga in maniera inequivoca, ancorché implicita, detta intenzione.

4. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto.

Con l’unico motivo di gravame si deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii., eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. n. 241/90 e difetto di motivazione.

Osserva, in particolare, parte ricorrente che l’area di Piazza Palio su cui si è svolta la (2^ edizione) della manifestazione estiva “Palasummer” è tipizzata dal vigente P.R.G. del Comune di Lecce come F32 e, quindi, come area destinata ad “Attrezzature per fiere, esposizioni ed il mercato settimanale”. La stessa sarebbe, quindi, deputata ad essere allestita con stands funzionali allo svolgimento di fiere, esposizioni, ove presentare i prodotti ed/o i servizi che si intendono pubblicizzare, ovvero ancora per la vendita del mercato ovvero per lo svolgimento di spettacoli, per i quali possono essere allestiti i relativi palchi. Per contro, secondo la difesa di parte ricorrente, nessuna attività differente da quella fieristica e da quella di pubblico spettacolo potrebbe essere ivi autorizzata, né detto spazio potrebbe essere deputato ad accogliere strutture diverse da quelle strettamente funzionali alla esposizione o allo svolgimento di pubblici spettacoli.

Si aggiunge che l’Amministrazione Comunale resistente, nell’emanare il provvedimento impugnato avrebbe mancato di rilasciare uno specifico titolo edilizio che consentisse l’allestimento dei campi di padel posto che quest’ultime sarebbero strutture a carattere permanente e non meramente espositivo la cui realizzazione importa una modifica dello stato dei luoghi. Ciò in quanto l’installazione dei campi sportivi di Padel si sostanzia nella costruzione di un tappeto, di strutture in ferro e vetro stabilmente infisse nel suolo la cui amozione richiederebbe opere di demolizione, anche se con recupero delle strutture.

Dalle intrinseche caratteristiche dell’opera deriverebbe, quindi, ad avviso della parte ricorrente, la necessità di ottenere un titolo edilizio (così come imposto per la realizzazione dei medesimi campi su aree a destinazione sportiva) e, comunque, l’autorizzazione ad occupare tale area con tale specifica destinazione.

4.1 La censura in parola coglie nel segno.

Quantunque non fosse necessario anche il rilascio di concessione di occupazione di suolo pubblico (atteso che come chiarito dalla difesa comunale il Comune di Lecce con atto del 13 dicembre 2007 rep. n. 5792 ha affidato in concessione le aree di piazza Palio all’A.T.I. Spes S.r.l.- Promofiere S.r.l. per la realizzazione di uno “Spazio attrezzato per accogliere manifestazioni ed eventi” attribuendo, all’art. 2 del predetto atti, al concessionario “il diritto alla gestione funzionale e allo sfruttamento economico delle opere realizzate ed il diritto d’uso delle aree oggetto della convenzione per la durata di anni trenta”), l’installazione dei campi di padel di che trattasi certamente richiedeva l’ottenimento di apposito titolo edilizio.

Ciò in quanto, per le caratteristiche tecniche delle opere (strutture in ferro e vetro stabilmente infisse nel terreno e rimovibili solo a seguito di specifiche opere di demolizione) e l’uso temporaneo ancorché non occasionale dei manufatti (per un totale di quarantacinque giorni l’anno per due anni di seguito), pare integrarsi, nella sostanza, l’esercizio stagionale di una struttura sportiva precaria che non può, come tale, rientrare tra le attività “tout court” libere o assoggettate a mera comunicazione di inizio lavori.

Ne è conferma l’orientamento giurisprudenziale formatosi in materia di realizzazione dei campi di padel, che richiede il rilascio, addirittura, di un permesso di costruire o quanto meno la presentazione di una S.C.I.A. edilizia (Cfr: T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza n. 3232 del 2021).

4.1 Quanto testè rilevato consente di prescindere dall’esame dell’ulteriore profilo di doglianza relativo alla asserita incompatibilità delle opere in questione con la specifica destinazione urbanistica (F32 – art. 111 N.T.A. del P.R.G.) dell’area di Piazza Palio, aspetto che potrà (e dovrà) essere vagliato, afferendo lo stesso alla spendita di un potere allo stato non ancora esercitato ex art. 34 comma 2 c.p.a., dall’Amministrazione Comunale in sede di eventuale rilascio del titolo edilizio, in base alle concrete caratteristiche dello specifico progetto presentato.

5. In conclusione, il ricorso è fondato, nei sensi e limiti sopra precisati, e va accolto ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a.. Per l’effetto va dichiarata ex art. 34 comma 3 c.p.a. l’illegittimità dell’autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s., per la realizzazione della 2^ edizione della manifestazione denominata “Palasummer” presso il Padiglione Fieristico di Piazza Palio in Lecce, nella parte in cui ha autorizzato lo svolgimento dell’attività dell’ “area Padel con n. 5 campi Padel n. 2 tribune con capienza massima di 316 persone, oltre a spogliatoi e servizi”.

6. Sussistono nondimeno, anche in ragione della assoluta novità di talune delle questioni affrontate, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara ex art. 34 comma 3 c.p.a. l’illegittimità dell’impugnata autorizzazione rilasciata in data 23 giugno 2022 dal Comune di Lecce in favore della Green Project S.r.l.s., per la realizzazione della 2^ edizione della manifestazione denominata “Palasummer” presso il Padiglione Fieristico di Piazza Palio in Lecce, nella parte in cui ha autorizzato lo svolgimento dell’attività dell’ “area Padel con n. 5 campi Padel n. 2 tribune con capienza massima di 316 persone, oltre a spogliatoi e servizi”.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 24 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla necessità del preventivo rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di campi da padel. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Svolgimento della gara – Commissione di gara – Momento della nomina – Art. 77 d.lgs. n. 50/2016 – Nomina dopo l’apertura delle buste – Legittimità.

L’art. 77 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. non impone, omettendo di riprodurre sul punto la previsione in passato contenuta nel D. Lgs. n. 163 del 2006, che la Commissione di gara debba essere nominata prima dell’apertura delle buste di gara e, dunque, prima di conoscere il novero dei partecipanti. Per contro, appare significativa la circostanza che lo stesso art. 77 comma 9 del D. Lgs. n. 50 del 2016 preveda “che al momento dell’accettazione dell’incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell’articolo 47 del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l’inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6”. È, infatti, di tutta evidenza che l’apprezzamento da parte dei Commissari della sussistenza o meno di una ipotesi di astensione o incompatibilità passa necessariamente per la previa conoscenza degli operatori partecipanti alla procedura di affidamento.

Pres. d’Arpe – Est. Gallone

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 998 del 2022, proposto da
Item Oxygen S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Follieri, Ilde Follieri e Francesco Follieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Tagliente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Crioservice S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la mandante Sapio Life S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Vantaggiato, Luca Pedone e Marilena Vergine, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sapio Life S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della delibera del Direttore Generale della A.S.L. di Taranto del 17 giugno 2022 n. 1272, comunicata tramite portale Empulia alla Item Oxygen S.r.l. il 20 giugno 2022, con la quale è stata aggiudicata al costituendo R.T.I. tra la mandataria capogruppo Crioservice S.r.l. e la mandante Sapio Life S.r.l. il “servizio di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di distribuzione gas medicali e tecnici delle centrali di distribuzione ossigeno e protossido di azoto e di produzione aria medicale e vuoto e analisi dei predetti impianti presso i presidi ospedalieri di competenza della ASL TA”;

nonché, ove possa occorrere:

– della delibera del Direttore Generale della A.S.L. di Taranto n. 1147 del 30 maggio 2022, di aggiudicazione del medesimo servizio al costituendo R.T.I. tra la capogruppo mandataria Crioservice S.r.l. e la mandante Sapio S.r.l., mai comunicata e poi annullata in autotutela con la delibera del Direttore Generale della A.S.L. di Taranto del 17 giugno 2022 n. 1272;

– della nota del 4 maggio 2022, prot. n. 75576, con la quale la A.S.L. di Taranto ha valutato ed accolto le giustificazioni avanzate dal costituendo R.T.I. tra la capogruppo mandataria Crioservice S.r.l. e la mandante Sapio S.r.l. con nota del loro legale del 22 marzo 2022, a seguito delle ragioni di esclusione rappresentate da Item Oxygen S.r.l. con nota dei suoi legali dell’11 marzo 2022;

– di tutti i verbali del seggio di gara (n. 1 del 26 ottobre 2021 e n. 2 del 4 marzo 2022);

– di tutti i verbali della commissione tecnica giudicatrice (n. 1 del 25 novembre 2021, seduta pubblica telematica n. 1 del 15 febbraio 2022, seduta riservata n. 2 del 22 febbraio 2022, seduta riservata n. 3 del 24 febbraio 2022, seduta riservata n. 4 dell’1 marzo 2022);

– dei verbali del 29 marzo 2022 e dell’8 aprile 2022 del R.U.P. di esame delle giustificazioni relative agli elementi costitutivi dell’offerta;

– della determina del Direttore dell’Area Gestione Tecnica della A.S.L. di Taranto n. 1650 del 28 ottobre 2021, di nomina della Commissione giudicatrice;

– dell’art. 4.2 del Disciplinare e dell’art. 5.2 del Capitolato Tecnico e d’Oneri, nella parte in cui non hanno riportato tra i requisiti di capacità tecnico-professionale anche il possesso di un Certificato CE in corso di validità ai sensi della Direttiva 93/42/CE o del Regolamento UE 745/2017 (MDR), ancorché il rispetto delle norme tecniche permesso solo da quella certificazione sia previsto all’art. 2 e 7.9 del Capitolato Tecnico e d’Oneri;

– dell’art. 8 del Disciplinare, laddove possa essere interpretato nel senso di ritenere sufficiente l’attribuzione del coefficiente numerico quale motivazione per la valutazione delle offerte tecniche;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto con il R.T.I. costituendo tra la mandataria capogruppo Crioservice S.r.l. e la mandante Sapio Life S.r.l. se, nelle more, sottoscritto;

e per il subentro

nel medesimo contratto della ricorrente Item Oxygen S.r.l.;

o, in subordine, per la condanna

laddove si ritenesse impossibile il subentro nel contratto, della A.S.L. di Taranto al risarcimento dei danni in favore della Item Oxygen S.r.l. nella misura che verrà quantificata, laddove fosse necessario, in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale – A.S.L. di Taranto e della Crioservice S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2023 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to F. Follieri, avv.to A. Vantaggiato, avv.to L. Pedone, e avv.to F. Tagliente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

1. Con ricorso notificato il 20 luglio 2022 e depositato il 2 settembre 2022 la Società ricorrente (seconda classificata con punteggio di 64,72 ed attuale gestore del servizio in proroga tecnica) ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, la delibera del Direttore Generale della A.S.L. di Taranto del 17 giugno 2022 n. 1272, comunicata tramite portale Empulia alla Item Oxygen S.r.l. il 20 giugno 2022, con la quale è stata aggiudicata al costituendo R.T.I. tra Crioservice S.r.l. e Sapio Life S.r.l. (primo classificato con punteggio di 70,00 a seguito di riparametrazione) il “servizio di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di distribuzione gas medicali e tecnici delle centrali di distribuzione ossigeno e protossido di azoto e di produzione aria medicale e vuoto e analisi dei predetti impianti presso i presidi ospedalieri di competenza della ASL TA” nonché, ove possa occorrere:

– la delibera del Direttore Generale della A.S.L. di Taranto n. 1147 del 30 maggio 2022, di aggiudicazione del medesimo servizio al R.T.I. costituendo tra Crioservice S.r.l. e Sapio, mai comunicata e poi annullata in autotutela con la delibera del Direttore Generale della A.S.L. di Taranto del 17 giugno 2022 n. 1272;

– la nota del 4 maggio 2022, prot. n. 75576, con la quale la A.S.L. di Taranto ha valutato ed accolto le giustificazioni avanzate dal costituendo R.T.I. aggiudicatario con nota del loro legale del 22 marzo 2022, a seguito delle ragioni di esclusione rappresentate da Item Oxygen S.r.l. con nota dei suoi legali dell’11 marzo 2022;

– tutti i verbali del seggio di gara (n. 1 del 26 ottobre 2021 e n. 2 del 4 marzo 2022);

– tutti i verbali della commissione tecnica giudicatrice (n. 1 del 25 novembre 2021 – seduta pubblica telematica, n. 1 del 15 febbraio 2022 – seduta riservata, n. 2 del 22 febbraio 2022 – seduta riservata, n. 3 del 24 febbraio 2022 – seduta riservata, n. 4 dell’1 marzo 2022 – seduta riservata);

– i verbali del 29 marzo 2022 e dell’8 aprile 2022 del R.U.P. di esame delle giustificazioni relative agli elementi costitutivi dell’offerta;

– la determina del Direttore dell’Area Gestione Tecnica della A.S.L. di Taranto n. 1650 del 28 ottobre 2021, di nomina della Commissione giudicatrice;

– l’art. 4.2 del Disciplinare e l’art. 5.2 del Capitolato Tecnico e d’Oneri, nella parte in cui non hanno riportato tra i requisiti di capacità tecnico-professionale anche il possesso di un Certificato CE in corso di validità ai sensi della Direttiva 93/42/CE o del Regolamento UE 745/2017 (MDR), ancorché il rispetto delle norme tecniche permesso solo da quella certificazione sia previsto all’art. 2 e 7.9 del Capitolato Tecnico e d’Oneri;

– l’art. 8 del Disciplinare, laddove possa essere interpretato nel senso di ritenere sufficiente l’attribuzione del coefficiente numerico quale motivazione per la valutazione delle offerte tecniche.

Ha, inoltre, domandato, la declaratoria di inefficacia del contratto con il costituendo R.T.I. tra Crioservice S.r.l. e Sapio Life S.r.l. se, nelle more, sottoscritto nonché il proprio subentro nel medesimo contratto della ricorrente Item Oxygen S.r.l.. In subordine ha chiesto la condanna della A.S.L. di Taranto, laddove si ritenesse impossibile il subentro nel contratto, al risarcimento per equivalente dei danni in proprio favore nella misura che verrà quantificata, laddove fosse necessario, in corso di causa.

1.1 A sostegno del ricorso ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione dell’art. 15 e dell’art. 16 del D. Lgs. n. 46 del 1997, dell’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 2 del Capitolato;

2) violazione dell’art. 105 D. Lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 7.10 del Capitolato e dell’art. 3 del Capitolato, irrazionalità manifesta, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria e di motivazione;

3) violazione dell’art. 3 Legge n. 241/1990 e difetto di motivazione;

4) violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione del canone di par condicio tra gli offerenti e dei principi giurisprudenziali in materia di segretezza dell’offerta economica e divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica; violazione dell’art. 6 del Disciplinare;

5) violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione del canone di par condicio tra gli offerenti e dei principi giurisprudenziali in materia di segretezza dell’offerta economica e divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica; violazione dell’art. 6 del Disciplinare;

6) violazione dell’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016;

7) violazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, irrazionalità e illogicità manifeste.

2. In data 12 settembre 2022 si sono costituite in giudizio l’A.S.L. di Taranto e la controinteressata Crioservice S.r.l., nella qualità indicata in epigrafe, chiedendo di respingere il ricorso, anche per quanto attiene la domanda cautelare di sospensione.

3. All’udienza in Camera di Consiglio del 14 settembre 2022 la difesa di parte ricorrente, su invito del Presidente in tal senso, ha dichiarato di rinunciare alla tutela cautelare nell’intesa di una rapida fissazione della causa nel merito. Le altre parti nulla hanno osservato. Il Presidente, preso atto della rinuncia all’istanza cautelare, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo della Camera di Consiglio e fissato la causa nel merito all’udienza pubblica del 10 gennaio 2023.

3. In data 23 dicembre 2022 la Società ricorrente, l’A.S.L. di Taranto ed la controinteressata Crioservice S.r.l. hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a..

4. Il 30 dicembre 2022 l’A.S.L. di Taranto e la controinteressata Crioservice S.r.l. hanno depositato memorie in replica.

5. Non si è costituita in giudizio la controinteressata Sapio Life S.r.l..

6. All’udienza pubblica del 10 gennaio 2023 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato nel merito e deve essere respinto.

2. Con il primo motivo di gravame, parte ricorrente lamenta la mancata esclusione dalla procedura di affidamento de qua del R.T.I. costituendo aggiudicatario costituito tra Crioservice S.r.l. e Sapio Life S.r.l. per mancanza dei requisiti di cui al Capitolato ed agli artt. 15 e 16 del D. Lgs. n. 46 del 1997 in quanto la mandataria Crioservice S.r.l. non sarebbe in possesso della necessaria certificazione CE, in corso di validità, per eseguire le attività di manutenzione straordinaria a chiamata sugli impianti di gas medicali, impianti a vuoto ed impianti di evacuazione gas (art. 7.2 del Capitolato), di manutenzione degli impianti criogenici (art. 7.5 del Capitolato), i lavori a misura sugli impianti di gas medicali, impianti a vuoto ed impianti di evacuazione gas (art. 7.9 del Capitolato) e i lavori aggiuntivi (par. 4.2 della relazione C del medesimo R.T.I. costituendo tra Crioservice S.r.l. e Sapio Life S.r.l.).

In particolare, si deduce che oggetto della gara sono anche i “lavori a misura” (art. 1.1 del Disciplinare e art. 7.9 del Capitolato), per un totale di € 600.000,00 (al netto dell’I.V.A. e degli oneri della sicurezza) nel triennio del contratto, pari a circa un terzo dell’importo complessivo del medesimo. Tali “lavori a misura” includono, in base all’art. 7.9 del Capitolato, “la realizzazione di opere di adeguamento o di nuova installazione”, con particolare riguardo alla “riqualificazione e/o reingegnerizzazione” di montanti di distribuzione, quadri valvole di intercettazione delle tubazioni, quadri di riduzione dei gas medicinali nei comparti operatori, in quelli di rianimazione e nei reparti di pronto soccorso, prese di erogazione dei gas medicali, prese di evacuazione dei gas anestetici, allarmi clinici.

Parte ricorrente sostiene, pertanto che, partecipando alla gara di che trattasi, ogni concorrente si obbligherebbe anche a realizzare ex novo o adeguare quantomeno in parte gli impianti di gas medicali e di evacuazione dei gas anestetici tanto che “allo scopo di garantire la coerenza con i requisiti essenziali dal D. Lgs. n. 46 del 24/2/1997, la progettazione, la realizzazione e la manutenzione degli impianti medicali dovranno essere effettuati secondo quanto previsto dalle norme EN 7396” (così l’art. 7.9 del Capitolato). Detti interventi comporterebbero, inoltre, un nuovo collaudo degli impianti: “al termine di ciascun intervento la Ditta Aggiudicataria dovrà rilasciare la documentazione formale prevista dalla legislazione vigente (dichiarazione di conformità, collaudi di cui alle norme UNI EN 7396, ecc.)” (ancora art. 7.9 del Capitolato, il quale fa applicazione di quanto previsto dalla norma UNI 11100:2018, capitolo 13).

Si osserva, in proposito, che gli impianti di distribuzione di gas medicali e di evacuazione dei gas anestetici sono dispositivi medici rientranti nella classe di rischio IIb (gli impianti di distribuzione ed i gas medicali) e nella classe di rischio IIa (gli impianti di evacuazione dei gas anestetici) e, come tali, sono soggetti al d.lgs. n. 46/1997, come modificato nel 2010 (che attua la Direttiva 93/42/CEE, poi modificata dalla Direttiva 2007/47/CE). Più segnatamente, tale disciplina consente che i dispositivi medici possano essere messi in servizio solo se muniti della marcatura CE (art. 16 del D. Lgs. n. 46/1997), la quale garantisce il rispetto dei requisiti essenziali previsti nell’Allegato 1 della Direttiva 93/42/CEE (art. 3 d.lgs. n. 46/1997) e può essere apposta solo dal fabbricante dei dispositivi a seguito di dichiarazione di conformità CE. Così facendo, il fabbricante (ovvero l’installatore) si assume la responsabilità della sicurezza del dispositivo per tutta la durata della vita utile dello stesso dispositivo tanto che in base alla norma UNI EN 7396, senza la marcatura CE l’impianto non può essere collaudato.

Si aggiunge, ancora, che in base all’art. 15 del D. Lgs. n. 46 del 1997, la dichiarazione di conformità CE e marcatura CE sui dispositivi medici (e, dunque, anche sugli impianti di distribuzione gas medicali e di evacuazione dei gas anestetici) possono essere, rispettivamente, emessi e apposti solo dal fabbricante che abbia realizzato un fascicolo tecnico approvato dall’organismo notificato (ossia che sia in possesso di un certificato CE emesso dall’organismo notificato che lo abiliti ad emettere dichiarazioni di conformità CE e marcature CE) e che tanto lo stesso D.lgs. n. 46 del 1997 che la norma UNI EN 7396 risultano espressamente richiamati, oltre che dal già citato art. 7.9, anche all’art. 2 del Capitolato tra le “norme specifiche di riferimento” applicabili alla prestazione di cui si discute.

Ad avviso di parte ricorrente il possesso di un certificato CE in corso di validità sarebbe necessario per partecipare alla gara di cui si discute e a maggior ragione per aggiudicarsela posto che, in sua mancanza, i lavori richiesti dall’art. 7.9 del Capitolato non potrebbero mai essere collaudati e messi in esercizio.

Tanto premesso, si conclude sostenendo che per eseguire le attività di manutenzione straordinaria a chiamata sugli impianti di gas medicali, impianti a vuoto ed impianti di evacuazione gas (art. 7.2 del Capitolato), di manutenzione degli impianti criogenici (art. 7.5 del Capitolato), i lavori a misura sugli impianti di gas medicali, impianti a vuoto ed impianti di evacuazione gas (art. 7.9 del Capitolato) e i lavori aggiuntivi (par. 4.2 della relazione C del R.T.I. aggiudicatario) in maniera utile per la stazione appaltante, l’installatore di quei dispositivi deve essere in possesso di una certificazione CE in corso di validità. Per contro, dai documenti esibiti dalla Stazione Appaltante il 21 giugno 2022, sarebbe emerso che:

– la mandante del R.T.I. costituendo aggiudicatario Crioservice S.r.l. non sarebbe titolare delle certificazioni CE per “Azoto Protossido MD dispositivo medico per crioterapia, Azoto liquido refrigerato MD dispositivo medico per crioterapia e crioconservazione”, “Diossido di Carbonio MD dispositivo medico per laparoscopia, crioterapia, isteroscopia ed endoscopia digestiva” e “Miscela per il controllo e la diagnosi della funzionalità polmonare a base di ossigeno ed azoto, con presenza, da soli o in combinazione, dei seguenti gas: Acetilene, Argon, Elio, Metano, Monossido di Carbonio” (pag. 3 della relazione B “Requisiti tecnici e organizzativi” del medesimo R.T.I. costituendo aggiudicatario);

– le certificazioni CE della Crioservice S.r.l. per centrali ed impianti di gas medicali, per centrali ed impianti a vuoto e per impianti evacuazione di gas anestetici sarebbero scadute l’11 gennaio 2022 (ancora pag. 3 della relazione B “Requisiti tecnici e organizzativi” del medesimo R.T.I. costituendo aggiudicatario);

– non vi sarebbe alcuna prova della presunta richiesta di rinnovo delle certificazioni per la marcatura CE che, secondo il R.T.I. costituendo aggiudicatario, Crioservice S.r.l. avrebbe presentato, né vi sarebbe alcuna prova della verifica condotta dall’Ente certificatore per il rinnovo della certificazione.

2.1 La doglianza non coglie nel segno.

Anzitutto, occorre rammentare che l’art. 5.2 lett. a) e b) del Capitolato Tecnico e d’Oneri d’Appalto prescrive il possesso delle certificazioni CE che consentono la marcatura dei dispositivi medici ed il collaudo dell’impianti installato precisando che le stesse debbano essere “in corso di validità alla data di scadenza della presentazione delle offerte”, coincidente, nel caso di specie, con il giorno 25 ottobre 2021.

Ebbene, in prima battuta, occorre rilevare che il certificato CE per centrali ed impianti di gas medicali, per centrali ed impianti a vuoto e per impianti evacuazione di gas anestetici in possesso della mandataria Crioservice S.r.l., da un lato, risulta essere scaduto l’11 gennaio 2022 ed era, quindi, in corso di validità al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla procedura di che trattasi e, dall’altro, che lo stesso certificato è stato oggetto di rinnovo in data 1 settembre 2022 ad esito di procedimento intrapreso, su istanza avanzata dalla stessa Società il 17 settembre 2021 ai sensi del Nuovo Regolamento Dispositivi medici UE 2017/745 (si vedano gli allegati nr. 3, 6 e 7 della produzione documentale della Crioservice S.r.l. del 12 settembre 2022).

A nulla vale, peraltro, invocare, come fa parte ricorrente, il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui qualunque requisito deve essere conservato per tutto il corso della gara, cioè fino all’aggiudicazione, a pena di esclusione e per tutto il corso dell’esecuzione del contratto a pena di risoluzione. E, infatti, per stabilire se l’operatore economico sia effettivamente in possesso del requisito di partecipazione e se lo conservi nel corso dell’intera procedura deve necessariamente guardarsi a come lo stesso è tratteggiato dalla lex specialis sicché, nel caso che occupa, non può che rimarcarsi che il già richiamato art. 5.2 lett. a) e b) del Capitolato Tecnico e d’Oneri d’Appalto (con previsione legittima e, in ogni caso, non oggetto di specifica impugnazione con riguardo a tale profilo da parte della Società ricorrente) impone il possesso delle certificazioni in corso di validità al momento della data di scadenza del termine di presentazione delle offerte così ritenendo, in maniera implicita ma inequivoca, irrilevante, ai fini dell’integrazione del requisito di partecipazione di che trattasi, che la certificazione possa essere successivamente scaduta con effetti ex nunc. Trattasi, peraltro, di disciplina ragionevole che pare ispirata alla condivisibile ratio di evitare che eventi sopravvenuti e non imputabili all’operatore economico partecipante (come il ritardo nella concessione del rinnovo pur tempestivamente e diligentemente richiesto) possano tradursi nella sua esclusione dalla procedura.

2.2 Parte ricorrente ha, poi, particolarmente insistito in sede di memoria ex art. 73 c.p.a. su un profilo di doglianza, invero solo accennato in sede di ricorso, deducendo che la Crioservice S.r.l. sarebbe in ogni caso priva (non avendole mai possedute) delle certificazioni per apporre le marcature CE per “azoto protossido MD per crioterapia, azoto liquido refrigerato MD per crioterapia e crioconservazione” e “diossido di carbonio MD per laparoscopia, crioterapia, isteroscopia ed endoscopia digestiva”, ossia di quelle necessarie ad effettuare interventi sugli impianti criogenici.

In disparte da ogni questione circa la sua ammissibilità ex art. 40 comma 1 lett. d) e II c.p.a. (posto che il motivo di gravame, originariamente generico con riguardo a tale aspetto, ha preso corpo solo in sede di memoria ex art. 73 c.p.a.), essa pare superabile sulla base di alcune considerazioni generali, invero valevoli anche rispetto al profilo già esaminato al precedente punto 2.1.

Più nel dettaglio, nella vicenda in esame, appare dirimente che il R.T.I. costituendo controinteressato era (ed è) certamente in possesso, nel suo complesso, dei requisiti previsti per legge ai fini dell’aggiudicazione e in particolare, per quanto qui interessa, di tutte le certificazioni CE necessarie all’espletamento integrale del servizio de quo in quanto quest’ultime risultano certamente in possesso, se non della mandataria Crioservice S.r.l., quantomeno della mandante Sapio Life S.r.l. (circostanza, quest’ultima, non contestata da parte ricorrente).

Viene, infatti, in rilievo, nel caso che occupa, non avendo la lex specialis distinto tra prestazioni principali ed accessorie ex art. 48 comma 2 del D. Lgs. n. 50 del 2016, un raggruppamento temporaneo d’impresa di tipo orizzontale.

E, infatti, come risulta dal relativo atto di impegno la suddivisione delle prestazioni tra i componenti del R.T.I. è avvenuta su base eminentemente quantitativa (con l’indicazione delle rispettive percentuali del 73 % e del 27 %) seppur accompagnata con una descrizione delle categorie di prestazioni; elencazione che pare, peraltro, di tipo non esclusivo in quanto introdotta dall’inciso “nel dettaglio”.

Più segnatamente, stando al tenore letterale della dichiarazione di impegno di costituzione del R.T.I. aggiudicatario, Crioservice S.r.l. ha assunto l’obbligo – proporzionalmente alla sua quota di partecipazione del 73% – di effettuare tutti i “lavori a misura” di cui all’art. 7.9 del Capitolato di eseguire nonché di eseguire la “manutenzione straordinaria degli impianti di distribuzione gas medicali e delle centrali di distribuzione ossigeno e protossido di azoto e di produzione aria medicale e vuoto” (art. 7.2 del Capitolato).

2.3 Ebbene, è fuori di dubbio che i servizi oggetto di gara denominati “a misura” possano essere indifferentemente realizzati, nei limiti della percentuale del 27 %, anche dalla Sapio Life S.r.l. (che pure si è impegnata agli stessi) e non necessariamente ed in via esclusiva dalla capogruppo Crioservice S.r.l. e, soprattutto, che nella quota attribuita alla Società mandante possano essere fatte rientrare anche, per ciò che qui interessa, tutte le necessarie attività di certificazione.

In questo senso depone, peraltro, il contenuto dell’atto di impegno alla costituzione del R.T.I. aggiudicatario dal quale risulta expressis verbis che entrambe le Società ad esso partecipanti si occuperanno anche della “realizzazione, marcatura CE e messa in funzione di eventuali lavori di riqualificazione e adeguamento con esecuzione dei collaudi”.

2.4 Quest’ultima considerazione permette, peraltro, di superare le ulteriori deduzioni svolte da parte ricorrente con riguardo all’attività di manutenzione straordinaria di cui al punto 7.2 del Capitolato, che pure. rientra tra quelle assunte “in dettaglio” dalla Crioservice S.r.l.

Anzitutto, non sembra che lo svolgimento dell’attività di manutenzione comporti, almeno di regola, la necessità di procedere a nuova certificazione del dispositivo. In proposito occorre, infatti, rammentare che l’art. 16 del D. Lgs. n. 46 del 1997 prescrive che l’apposizione della marcatura di conformità CE sui dispositivi medici debba avvenire “al momento dell’immissione in commercio” e, quindi, della prima installazione e non anche a seguito di ogni singolo intervento sullo stesso.

Inoltre, e ciò appare dirimente, non è da escludere che, a fronte di un intervento di manutenzione svolto dalla Crioservice S.r.l. che dovesse richiedere per le sue peculiari caratteristiche una nuova certificazione, quest’ultima possa essere rilasciata, previa verifica delle necessarie condizioni, dalla Sapio Life S.r.l. nello svolgimento dell’attività di “realizzazione, marcatura CE e messa in funzione di eventuali lavori di riqualificazione e adeguamento con esecuzione dei collaudi” a cui la stessa si è pure impegnata nei limiti della propria quota di partecipazione.

In altri termini, è possibile affermare, condividendo sul punto le considerazioni svolte dal R.T.I. controinteressato, che la mandataria Crioservice S.r.l. ha assunto, sul piano quantitativo l’esecuzione del 73% degli interventi con mera indicazione delle attività da eseguirsi, ma che ciò non vale, nella logica di tendenziale flessibilità che deve caratterizzare il funzionamento interno del R.T.I. come forma aggregata di partecipazione, che la collaborazione per il restante 27% di Sapio Life S.r.l. possa suggellare, definendole, quelle particolari attività per i quali si rendesse necessaria il possesso delle certificazioni CE di che trattasi (e che non sono in possesso della mandataria).

2.5 Né convincono, in ultimo, le ulteriori deduzioni svolte sul punto da parte ricorrente invocando il disposto dell’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010 (ancora applicabile per effetto dell’art. 216, comma 4, D. Lgs. n. 50 del 2016) in base al quale “le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”.

Detto richiamo normativo pare, infatti, fuori fuoco atteso che esso si riferisce ai soli appalti di lavori ed al solo sistema di qualificazione e, in quanto norma eccezionale, non è suscettibile di estensione in via analogica al caso che occupa, relativo ad un appalto di servizi in cui viene il rilievo il possesso di certificazioni CE.

In questo senso depone la giurisprudenza amministrativa più avveduta che, nel riflettere sulla portata dei principi espressi dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 27 marzo 2019 n. 6, ha avuto modo di precisare che “non vige, ex lege, per l’appalto di servizi (e forniture) il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis di gara. Del resto, la limitazione ai soli appalti di lavori del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di imprese, a loro volta collimanti con le percentuali di esecuzione, e percentuale del possesso dei requisiti di qualificazione, origina dall’art. 92 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, norma che disciplina gli appalti di lavori sia in rubrica «soggetti abilitati ad assumere lavori» che nel contenuto dell’articolo, ove il riferimento è ai soli «lavori», come precisato dall’Adunanza Plenaria 27 marzo 2019 n. 6” (così T.A.R. , Roma , sez. III , 06/08/2020 , n. 9014).

3. Con il secondo motivo di gravame si denuncia la mancata esclusione del R.T.I. costituendo aggiudicatario per violazione degli artt. 105 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e 7.10 e 3 del Capitolato.

Osserva, in particolare, parte ricorrente che, secondo l’art. 1.1 del Disciplinare e l’art. 7.10 del Capitolato, è incluso nell’oggetto dell’appalto di che trattasi anche il servizio di “analisi degli impianti medicali”, consistente nell’“analisi quantitativa (mediante identificazione) e qualitativa (mediante misura del titolo e delle varie impurezze) dei gas medicinali […] erogati alle unità terminali” (così, segnatamente, l’art. 7.10 del Capitolato). Al contempo, si stabilisce al medesimo art. 7.10 del Capitolato che “la metodologia e le strumentazioni utilizzate devono essere certificate ACCREDIA per le prove specifiche sui gas medicinali, in Categoria III al fine di consentire un riscontro visivo in tempo reale sui valori analitici riscontrati per ogni singolo parametro” e che chiamata ad eseguire il servizio di analisi degli impianti medicali è “la ditta aggiudicataria”.

Osserva, quindi parte ricorrente che, nel caso di specie, il R.T.I. costituendo aggiudicatario:

– ha dichiarato nella relazione A sulle modalità di gestione dei servizi che “l’ATI effettuerà tutte le analisi col metodo PRODUCTION” (pag. 28 della relazione A) precisando, tuttavia, subito dopo che “per lo svolgimento operativo delle analisi in campo l’ATI si avvarrà di un Laboratorio accreditato esterno; il laboratorio sarà il Centro Assistenza Ecologica S.r.l. (CAE)” (pag. 28 della relazione A);

– ha dichiarato, nella relazione B sui requisiti tecnici e organizzativi, nel paragrafo dedicato al “personale di laboratorio per analisi quali-quantitative gas medicali”, che “l’ATI sarà in grado di svolgere, grazie alla collaborazione con un laboratorio accreditato ACCREDIA operante da oltre vent’anni nel settore, le analisi quali-quantitative” (pag. 38 della relazione B);

– ha prodotto, su carta intestata del Laboratorio CAE, una relazione ulteriore (non prevista dall’art. 6 del Disciplinare) dedicata esclusivamente alla gestione del servizio di analisi degli impianti di gas medicali, descrivendo le modalità di prelievo, analisi e reportistica implementate dal Laboratorio CAE.

La difesa di parte ricorrente sottolinea, tuttavia, che il suddetto Laboratorio CAE non è né ausiliario, né mandante del R.T.I. costituendo aggiudicatario e che, quest’ultimo si è semplicemente riservato, con apposita dichiarazione, la facoltà di subappaltare il servizio di analisi dei gas medicali.

Ad avviso della difesa della Società ricorrente il R.T.I. costituendo aggiudicatario ha utilizzato, per dimostrare il requisito previsto dall’art. 7.10 e per ottenere la valutazione del servizio la certificazione, l’organizzazione, il personale e i mezzi di un potenziale subappaltatore nel mentre

lo stesso non poteva utilizzare la certificazione ACCREDIA, il personale e i mezzi tecnici del Laboratorio CAE, perché lo stesso sarebbe solo un suo possibile subappaltatore e ciò violerebbe l’art. 105 D. Lgs. n. 50/2016.

In conclusione si sostiene che:

– in base all’art. 7.10 del Capitolato, per il servizio di analisi degli impianti di gas medicali era richiesta la certificazione ACCREDIA di III categoria;

– il R.T.I. costituendo aggiudicatario non la possiede sicché doveva essere escluso, in base all’art. 7.10 del Capitolato e all’art. 105 D. Lgs. n. 50/2016.

In ogni caso, secondo parte ricorrente, la Commissione non avrebbe dovuto prendere in considerazione, nel corso della valutazione dell’offerta tecnica, il servizio di analisi dei gas medicali, ritenendolo non offerto dal R.T.I. costituendo aggiudicatario in relazione al “criterio A”. Parimenti la Commissione non avrebbe potuto valutare i requisiti tecnici e di personale del Laboratorio CAE in relazione al “criterio B”, pure ritenendoli non offerti. Ciò in quanto, in base all’art. 3 del Capitolato, tutte le attività oggetto della gara “costituiscono un servizio unico” e perciò “non verranno prese in esame offerte parziali” sicché il R.T.I. costituendo aggiudicatario doveva essere escluso in base all’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016 e all’art. 3 del Capitolato, per non aver offerto il servizio di analisi di gas medicali.

In ultimo, si osserva che la media di coefficienti per il “criterio A” e per il “criterio B” (prima della riparametrazione) attribuito dalla Commissione e pari a 0,9 (che corrisponde ad “ottimo” nella scala prevista all’art. 7 del Disciplinare) nonostante l’offerta tecnica del R.T.I. costituendo aggiudicatario non contenesse le modalità di gestione del servizio di analisi degli impianti, le relative risorse umane e i relativi mezzi tecnici. Il giudizio espresso dalla Commissione sarebbe, pertanto, irragionevole rispetto a tale criteri non potendosi attribuire il giudizio/punteggio di “ottimo” ad un’offerta tecnica in cui l’offerente avrebbe dichiarato, per una delle attività oggetto di appalto, di non essere in grado di gestire autonomamente il servizio.

3.1 Le censure non sono meritevoli di positivo apprezzamento.

L’art. 7.10 del Capitolato Tecnico e d’Oneri d’Appalto non prevede la certificazione ACCREDIA per l’analisi degli impianti e dei gas medicali come requisito soggettivo di partecipazione e dell’aggiudicatario, tanto meno a pena di esclusione, ma solo che la metodologia e le strumentazioni utilizzate a tal fine debbano essere certificate ACCREDIA limitandosi, con ciò, a descrivere la modalità di esecuzione del servizio (comprensivo della relativa fase di controllo).

Depone in questo senso tanto collocazione topografica della disciplina in parola quanto la rubrica dello stesso art. 7. Quest’ultimo, infatti, è intitolato “SPECIFICHE TECNICHE DEL SERVIZIO DI GESTIONE DEGLI IMPIANTI” nel mentre i “Requisiti minimi dell’Operatore Economico” sono previsti, con comminatoria espressa di esclusione, al precedente art. 5.2..

3.2 Preme, poi, in ogni caso, rilevare che la lex specialis di gara non ha posto alcun divieto espresso di avvalersi, nello svolgimento dell’attività di controllo, di un diverso operatore (quale un laboratorio analisi), purché quest’ultimo sia, ovviamente, dotato della certificazione richiesta.

3.3 Tutto ciò porta, in conclusione, a ritenere in maniera piana che sia consentito il ricorso al subappalto ex art. 105 del D. Lgs. n. 50 del 2016, istituto a portata applicativa generale, anche per l’esecuzione dello spezzone di prestazione relativo all’analisi degli impianti e dei gas medicali.

4. Con il terzo motivo di gravame si deduce l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione per difetto di motivazione e conseguente violazione dell’art. 3 della Legge n. 241 del 1990.

In particolare, secondo parte ricorrente, la motivazione numerica offerta dalla Commissione giudicatrice sarebbe, alla luce della disciplina di gara, insufficiente rendendo impossibile ricostruire, in assenza della sua resa in forma discorsiva, l’iter logico argomentativo seguito nell’attribuzione dei punteggi.

Si osserva, in proposito, che in base all’art. 8 del Disciplinare “il punteggio massimo attribuibile, pari a punti 100, è distribuito secondo i seguenti criteri: – massimo punti 70 attribuibili all’offerta tecnica, così suddivisi: Criterio A: Servizio di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti. Fattore ponderale: 35 Criterio B: Requisiti tecnici e organizzativi. Fattore ponderale: 20 Criterio C: Lavori a misura. Fattore ponderale: 15” (i rimanenti 30 punti sono attribuiti all’offerta economica)”.

A dispetto del nomen, gli elementi riportati nell’articolo 8 come “criteri” non sarebbero, in realtà, criteri di valutazione, ma oggetti da valutare sicché la valutazione tecnico-discrezionale della Commissione dovrebbe consistere in un coefficiente attribuito da ciascun commissario a ciascuno degli elementi da valutare indicati dall’art. 8 del Disciplinare, ossia agli oggetti della valutazione. Al contempo, si evidenzia che l’art. 8 del Disciplinare ha previsto che “per l’attribuzione dei punteggi di natura qualitativa, la Commissione giudicatrice applicherà il criterio del punto a) del paragrafo V delle Linee Guida n.2, di attuazione del D. Lgs. n. 50/2016 recanti «Offerta economicamente più vantaggiosa» che prevede l’attribuzione discrezionale di un coefficiente, variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara” ed ha indicato la griglia di corrispondenza tra coefficienti e “criteri motivazionali”.

4.1 La doglianza è priva di giuridico pregio.

La motivazione offerta in forma numerica e non discorsiva dalla Stazione Appaltante in relazione all’attribuzione dei punteggi appare sufficiente e congrua oltre che conforme alle indicazioni fornite in subiecta materia dalla disciplina A.N.A.C. (e, segnatamente, proprio dalle richiamate Linee Guida n. 2, pure evocate da parte ricorrente da ultimo nella memoria ex art. 73 c.p.a. e che si limitano a richiedere che le ragioni dell’attribuzione del punteggio “devono essere adeguatamente motivate”, senza, tuttavia, imporre la motivazione in forma discorsiva).

L’adeguatezza della sola motivazione numerica emerge, in particolare, alla luce del contenuto della disciplina di gara e, in particolare, dell’art. 8 del Disciplinare che si preoccupa di indicare una griglia molto articolata ed analitica (tre criteri che circoscrivono diversi ambiti materiali di valutazione – ciascuno accompagnato da uno specifico fattore ponderale – con la previsione di una gradazione in undici diversi coefficienti numerici da 0 ad 1).

In proposito, è del resto sufficiente rammentare che secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale “il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione allorché siano prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo; in questo caso, infatti, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il momento valutativo e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico” (ex multis T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I, 16/11/2020, n. 57).

5. Con il quarto motivo di gravame si deducono due distinti, ancorché connessi, profili di doglianza.

Sotto un primo profilo, si osserva che la Commissione giudicatrice è stata nominata con determina n. 1650 del 28 ottobre 2021 e che tale nomina è avvenuta a seguito della richiesta avanzata dal R.U.P. con nota interna del 26 ottobre 2021 prot. n. 215694, su indicazione del Direttore Generale riportata “a tergo della suddetta nota” (come si legge nelle premesse della medesima determina). Ebbene, osserva parte ricorrente che il seggio di gara ha disposto l’ammissione degli operatori economici alla gara durante la seduta pubblica del 26 ottobre 2021 con la conseguenza che, nel caso di specie, la Commissione giudicatrice sarebbe stata indicata dal Direttore Generale e nominata con la determina richiamata quando il parterre degli operatori economici concorrenti era già noto.

Sotto un secondo profilo, si deduce che la Commissione ha esaminato nel corso di quattro sedute riservate le offerte tecniche. Più nel dettaglio, dalla lettura dei quattro verbali emerge che nelle prime tre sedute riservate (del 15 febbraio 2022, del 22 febbraio 2022 e del 24 febbraio 2022) la Commissione ha esaminato le offerte tecniche di tutti gli operatori economici, terminando l’esame di ciascuna di esse all’interno di una sola seduta. Parte ricorrente sottolinea, tuttavia, che nei verbali delle prime tre sedute riservate manca l’esternazione dei punteggi attribuiti dalla Commissione e che, nel corso dell’ultima seduta riservata dell’1 marzo 2022, “la commissione procede all’inserimento all’interno della tabella preventivamente predisposta dei punteggi attribuiti da ciascun componente della Commissione giudicatrice” (così il verbale n. 4 della seduta riservata dell’1 marzo 2022).

Ad avviso della Società ricorrente tale modo di procedere non garantirebbe in alcun modo che la Commissione abbia valutato singolarmente ciascuna offerta, ma anzi lascerebbe intendere che, in violazione dei canoni di imparzialità e trasparenza imposti dall’art. 97 Costituzione, dall’art. 1 della L. n. 241 del 1990 e dall’art. 30 del D. Lgs. n. 50 del 2016, la Commissione abbia effettuato un “arbitraggio” dei punteggi assegnati alle singole offerte, dopo averle esaminate tutte.

5.1 La censura è destituita di giuridico fondamento.

Quanto al primo profilo di doglianza va, anzitutto, osservato che l’art. 77 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. non impone, omettendo di riprodurre sul punto la previsione in passato contenuta nel D. Lgs. n. 163 del 2006, che la Commissione di gara debba essere nominata prima dell’apertura delle buste di gara e, dunque, prima di conoscere il novero dei partecipanti. Per contro, appare significativa la circostanza che lo stesso art. 77 comma 9 del D. Lgs. n. 50 del 2016 preveda “che al momento dell’accettazione dell’incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell’articolo 47 del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l’inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6”. È, infatti, di tutta evidenza che l’apprezzamento da parte dei Commissari della sussistenza o meno di una ipotesi di astensione o incompatibilità passa necessariamente per la previa conoscenza degli operatori partecipanti alla procedura di affidamento.

5.2 Quanto, invece, al secondo profilo di doglianza è dirimente osservare che la Commissione ha fatto corretta applicazione dell’art. 9 del Disciplinare esaminando e valutando le offerte tecniche ed attribuendo i relativi punteggi in più sedute riservate.

Non v’è, del resto, alcuna previsione espressa della lex specialis, né nel prefato art. 9 (a mente del quale “in una o più sedute riservate la Commissione Giudicatrice procederà alla valutazione qualitativa delle offerte attribuendo i relativi punteggi”) né aliunde, che imponga l’attribuzione del punteggio in via contestuale alla valutazione analitica delle singole offerte ed in maniera partita e successiva nell’ambito di differenti sedute.

6. Con il quinto motivo di gravame si deduce la violazione del canone di par condicio tra gli offerenti e dei principi giurisprudenziali in materia di segretezza dell’offerta economica e divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, pure sancito dall’art. 6 del Disciplinare, laddove prevede che “a pena di esclusione, tutta la documentazione contenuta nella “BUSTA TECNICA” dovrà essere priva di qualsivoglia indicazione diretta o indiretta di carattere economico che possa ricondurre all’offerta”.

Si osserva, in particolare, nel caso di specie, nella relazione C relativa ai lavori a misura, il R.T.I. costituendo aggiudicatario ha offerto una serie di lavori aggiuntivi, includendoli nel canone a base di gara. Più nel dettaglio, al punto 4.2 della relazione C, il R.T.I. costituendo aggiudicatario ha offerto “compresi nel canone di gara, i seguenti interventi di adeguamento impiantistico: (a) rifacimento centrale riserve gassose ossigeno c/o P.O. SS. Annunziata; (b) rifacimento della fonte primaria e secondaria protossido di azoto c/o P.O. SS Annunziata; (c) realizzazione di nuova centrale del Vuoto c/o P.O. di Manduria; (d) realizzazione di terza fonte di ossigeno c/o Poliambulatorio Massafra; (e) realizzazione di terza fonte aria medicale c/o Poliambulatorio Massafra” (pag 28 della relazione C). Il R.T.I. costituendo aggiudicatario ha poi ribadito che “gli interventi non comporteranno aggravi di costi per la Stazione Appaltante” (sempre pag. 28 della relazione C) e che “la realizzazione di tutti gli interventi su indicati comporta un grande investimento da parte nostra, ma che sosterremo visto il fine di tutela e sicurezza che intendiamo percorrere” (pag. 29 della relazione C).

6.1 La doglianza non può trovare accoglimento.

Ritiene, infatti il Collegio che l’indicazione da parte del R.T.I. costituendo aggiudicatario nell’offerta tecnica della soluzione di eseguire i lavori aggiuntivi senza “aggravi di costi per la Stazione Appaltante” (così testualmente) non costituisca violazione del principio di segretezza dell’offerta in quanto trattasi di elemento descrittivo a carattere sostanzialmente neutro e, comunque, del tutto marginale, che non consente di ricostruire, neppure induttivamente, l’offerta economica nel suo complesso.

Deve, in questo senso, aggiungersi che la stessa giurisprudenza amministrativa sembra aver abbandonato, alla luce di un approccio sostanzialistico, ogni rigore nell’applicazione del principio di separazione e segretezza dell’offerta economica osservando che lo stesso “non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara, attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, a meno che uno specifico divieto non sia espressamente e inequivocabilmente contenuto nella legge di gara” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 03/02/2022, n.1292).

7. Con il sesto motivo di gravame si deduce che il costo della manodopera dichiarato dal il R.T.I. costituendo aggiudicatario (come imposto dall’art. 95, co. 10, D. Lgs. n. 50 del 2016 e dall’Allegato III al Disciplinare) sarebbe diverso da quello effettivo risultante dalle giustificazioni presentate dal medesimo R.T.I. nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia e dall’offerta presentata.

In particolare, parte ricorrente osserva che il R.T.I. costituendo aggiudicatario ha dichiarato come costo della manodopera quello di € 138.600,00 annui, pari ad € 415.800,00 per il triennio del contratto.

Si sostiene, tuttavia, che detto costo sarebbe inattendibile sotto tre distinti profili.

Sotto un primo profilo, nella prima relazione di giustificazione resa nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, il costo della manodopera dichiarato sarebbe interamente “assorbito” dalla manodopera dei servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di gestione del sistema informatico, dell’analisi dei gas medicali (per il quale il R.T.I. costituendo aggiudicatario terrebbe in considerazione solo il costo di un impiegato per il coordinamento con il Laboratorio CAE), del rilievo impianti, analisi del rischio e piano degli interventi (per cui il R.T.I. costituendo aggiudicatario pure ha indicato come costo della manodopera solo il personale di coordinamento con il subappaltatore), raggiungendo la cifra di € 415.791,82 di costi complessivi della manodopera. Tanto emergerebbe dalla tabella riassuntiva a pag. 14 della relazione di giustificazione del prezzo presentata dal R.T.I. costituendo aggiudicatario.

La difesa di parte ricorrente osserva, tuttavia, che la lex specialis ha previsto per la manutenzione ordinaria e straordinaria la presenza minima di almeno tre operai specializzati, dal lunedì al sabato per dalle 7,00 alle 15,00 (uno in ciascuno dei tre Presidi Ospedalieri), ossia tre operai per otto ore al giorno per sei giorni alla settimana (così l’art. 7.2 e 7.5 del Capitolato). Ciò comporterebbe che l’impegno orario minimo richiesto dal Capitolato per la presenza nei giorni feriali e in orario “ordinario” sarebbe pari a 22.464 ore sicché, applicando il costo orario indicato dal R.T.I. costituendo aggiudicatario per gli operai specializzati che si è impegnato ad impiegare per il servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria (pari ad € 20,84/ora) si avrebbe che il costo della copertura del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria dal lunedì al sabato, dalle 7 alle 15 sarebbe pari a € 468.149,76. Questo elemento condurrebbe ad un aumento del costo della manodopera effettivo pari in totale ad € 493.813,78, a fronte della dichiarazione di €415.800,00.

Sotto un secondo profilo, si deduce, poi, che l’art. 7.5 del Capitolato prevede altresì la reperibilità di almeno due operai specializzati nelle ore residue (dalle 15,00 alle 7,00 del giorno successivo) dei giorni feriali, le domeniche e i festivi, per un totale di due operai reperibili per 16 ore al giorno per 6 giorni alla settimana e per 52 domeniche e 10 giorni festivi all’anno (questi ultimi previsti dalle tabelle ministeriali impiegate dallo stesso il R.T.I. costituendo aggiudicatario per giustificare la propria offerta). Ciò comporterebbe che l’impegno orario di reperibilità minimo richiesto dal Capitolato sarebbe pari per i giorni feriali a 29.952 ore sicché in base al C.C.N.L. Metalmeccanica – Industria concluso nel 2016 (pure richiamato anche dal il R.T.I. costituendo aggiudicatario per la giustificazione della sua offerta) e, dunque, pur a voler ignorare che tale contratto è stato sostituito l’1 giugno 2022 (con aumento dei salari), il costo orario della reperibilità di un operaio specializzato di terzo livello è pari a 0,30 €/ora per le reperibilità da 16 ore nei giorni feriali (cfr. art. 6 del C.C.N.L. in parola) il costo complessivo delle ore di reperibilità richieste dal Capitolato nei giorni feriali ammonterebbe a € 8.985,60. Inoltre, la reperibilità nei giorni festivi, il cui costo è disciplinato in giornate da 24 ore all’art. 6 del C.C.N.L. già richiamato sarebbe pari a 52 domeniche più 10 giorni festivi (id est quelli indicati dalle tabelle ministeriali), ossia a 62 giornate da 24 ore di reperibilità (pari a 372 giornate in totale) sicché, in applicazione del costo della reperibilità per le 24 ore di ciascuna giornata festiva per un operaio specializzato di terzo livello (ossia l’operaio preso in considerazione dal R.T.I. costituendo aggiudicatario nella sua relazione di giustificazione) di 7,82 €/giorno, il costo di quest’altra voce di reperibilità sarebbe pari a € 2.909,04.

In conclusione, il costo complessivo della reperibilità sarebbe pari a € 11.894,64 senza considerare gli ulteriori costi in caso di intervento a chiamata durante le ore di reperibilità (nel cui caso il C.C.N.L. già citato prevede, sempre all’art. 6, che il lavoratore venga remunerato con l’85% del costo orario lordo pari a €17,71 Euro/ora per l’operaio di 3° livello “dal momento della chiamata e per il tempo necessario a raggiungere il luogo dell’intervento e di quello necessario al successivo rientro” e che “le ore di intervento effettuato, ivi comprese quelle c.d. «da remoto», rientrano nel computo dell’orario di lavoro” con un costo orario di 20,84 €/ora).

Sotto un terzo profilo, si deduce che il R.T.I. costituendo aggiudicatario non avrebbe tenuto in alcun conto la manodopera necessaria ad eseguire i lavori aggiuntivi, pure offerti all’interno del canone di manutenzione. Per contro, applicando il costo della manodopera per quel genere di interventi previsto dall’Allegato III al Capitolato e, per quelli non previsti dal Capitolato, l’unico prezziario attualmente vigente in Italia per questo genere di lavorazioni specialistiche (approvato della Regione Veneto), risulterebbe che il costo della manodopera non considerato per questi lavori sarebbe pari a € 7.939,40.

In conclusione, per le ragioni sopra esposte il costo effettivo della manodopera sarebbe, nel suo complesso, pari a € 513.104,82 e di molto, quindi, di molto superiore a quello dichiarato (pari ad € 415.800,00 per il triennio del contratto).

7.1 Il motivo non è suscettibile di positivo apprezzamento.

I profili di asserita anomalia denunciati da parte ricorrente con riguardo ai costi di manodopera non sono, infatti, in grado di disvelare, con evidenza, la complessiva inattendibilità di quanto dichiarato in sede di offerta posto che, da un lato, appaiono idonee e convincenti le relazioni di giustificazione della congruità prodotte in sede procedimentale dal R.T.I. costituendo aggiudicatario e le difese svolte da quest’ultimo in sede di giudizio e, dall’altro, i calcoli offerti in contestazione da parte ricorrente sembrano, almeno in parte, erronei.

Secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza amministrativa, del resto, “In sede giudiziale, quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell’offerta e questa sia stata impugnata dall’operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’amministrazione, essendo perciò gravato dell’onere della prova relativa, potendosi dubitare della congruità dell’offerta, anche sotto lo specifico profilo ora in considerazione relativo al costo della manodopera, qualora la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica che è espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale insindacabile salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Consiglio di Stato , sez. V , 04/11/2022 , n. 9691).

7.2 Ebbene, nel dettaglio, quanto al primo profilo di doglianza della censura in parola relativo all’attività di manutenzione ordinaria non può non rilevarsi come il ricorso presenti un errore nel calcolo delle ore di manodopera per il relativo canone di manutenzione essendo il monte ore corretto è pari a 18.720 (come indicato in proposta) e non, come sostenuto in ricorso, a 22.464 ore.

7.3 Quanto, poi, al secondo profilo di doglianza della censura in parola relativo ai costi di reperibilità del personale convince quanto osservato dalla difesa del R.T.I. costituendo aggiudicatario in ordine all’assetto ed alle risorse organizzative della Crioservice S.r.l.. In particolare, quest’ultima è azienda specializzata nel settore della manutenzione di impianti presso strutture sanitarie con oltre 15 tecnici solo nella regione Puglia e si è, da tempo, organizzata per garantire ai propri clienti interventi h24, tutti i giorni dell’anno, con opportune turnazioni notturne e festive tra tutti i propri dipendenti. Risulta, pertanto, corretto inserire il costo di reperibilità tra i costi generali dell’azienda e non tra i costi specifici della commessa, fermo restando che, peraltro, ai fini contabili e di attendibilità dei costi di manodopera, tale scelta appare assolutamente neutra.

7.4 Quanto, infine, al terzo profilo di doglianza della censura in parola relativo alla manodopera necessaria ad eseguire i lavori aggiuntivi è sufficiente osservare che detta attività risulta conteggiata nel monte ore del personale addetto alla manutenzione ordinaria in quanto trattasi di sole 112 ore su un totale di 18.720, per una incidenza complessiva di appena lo 0.5%. Si tratta, del resto, come condivisibilmente sostenuto dalla difesa del R.T.I. costituendo controinteressato, di un’attività che può essere svolta dagli operatori addetti al servizio di manutenzione, senza alcuna interferenza con la qualità dello stesso, e sfruttando la naturale e normale presenza di tempi di inattività.

8. Con il settimo ed ultimo motivo di gravame si deducono due distinti profili di incongruità dell’offerta dell’R.T.I. costituendo aggiudicatario.

Sotto un primo profilo, parte ricorrente osserva che l’extra-costo della manodopera indicato nel motivo di gravame precedente sarebbe superiore all’utile dichiarato dal R.T.I. costituendo aggiudicatario e tanti comporterebbe che l’offerta di questo sia in perdita e, dunque, incongrua.

In particolare, l’extra-costo della manodopera risultante da quanto si è detto al motivo precedente sarebbe pari a € 97.304,62, risultante dal costo effettivo della manodopera (€513.104,82) meno il costo della manodopera dichiarato e tenuto in considerazione in sede di giustificazione dell’offerta (€415.800,00). Per contro, si rileva che, nella relazione di giustificazione il R.T.I. costituendo aggiudicatario ha dichiarato che il suo utile di impresa sarebbe di € 70.200,00, pari al 9% del prezzo offerto, ossia il 9% del canone di manutenzione (il cui ammontare è di € 780.000,00 corrispondente al 35% di ribasso sul canone a base di gara di € 1.200.000,00 per l’intero triennio). Di conseguenza, anche solo a tenere in considerazione l’extra-costo della manodopera, l’offerta del R.T.I. costituendo aggiudicatario risulterebbe in perdita per € 15.210,17.

Sotto un secondo profilo, l’offerta del R.T.I. costituendo aggiudicatario risulterebbe in perdita e perciò incongrua in ragione di una operata sottostima dei costi per i materiali necessari per la manutenzione ordinaria e per la realizzazione dei lavori aggiuntivi proposti. Nel dettaglio, osserva parte ricorrente che il R.T.I. costituendo aggiudicatario considera quale costo del materiale da impiegare per la manutenzione ordinaria la cifra di € 17.070,00 all’anno, pari cioè ad € 51.210,00 per l’intera durata dell’appalto (così a pag. 12 della prima relazione di giustificazione del R.T.I. costituendo aggiudicatario). In questa somma, il R.T.I. costituendo aggiudicatario afferma che sarebebro inclusi anche i materiali per eseguire i lavori aggiuntivi offerti al par. 4.2 della relazione C (e cioè il rifacimento della centrale delle riserve gassose ossigeno c/o P.O. SS. Annunziata, il rifacimento della fonte primaria e secondaria di protossido di azoto c/o P.O. SS Annunziata; la realizzazione di una nuova centrale del Vuoto c/o P.O. di Manduria; la realizzazione della terza fonte di ossigeno c/o Poliambulatorio Massafra; la realizzazione della terza fonte di aria medicale c/o Poliambulatorio Massafra). Più in dettaglio, “precisando” quanto riportato nella relazione di giustificazione, nella relazione integrativa il R.T.I. costituendo aggiudicatario dichiara che dei 51.210,00 € di costi di materiali, € 19.964,03 sarebbero costi di materiali per i lavori aggiuntivi offerti, mentre 31.245,98 € sarebbero costi dei materiali per la manutenzione ordinaria per l’intero triennio. Osserva la difesa di parte ricorrente che tale peculiare risultato è raggiunto dal R.T.I. costituendo aggiudicatario grazie ad una serie di preventivi dai quali risulterebbero sconti finanche pari al 65% rispetto al prezzo di listino (ancorché si tratti di sconti praticati dai rivenditori dei materiali, su listini dei produttori). Tuttavia, pur applicando i prezzi rappresentati dal R.T.I. costituendo aggiudicatario, emergerebbe che i costi dei materiali sono molto superiori rispetto a quanto stimato nelle relazioni di giustificazione dell’offerta. Infatti, ad avviso della Società ricorrente, i terminali (ossia le “prese” per i gas medicali) cambiati ogni anno in tutta la A.S.L. di Taranto sarebbero 4546, mentre i kit di quadri di riduzione della pressione (che riducono la pressione dei gas per permetterne la circolazione nei reparti) sarebbero 182.

A dovrebbe aggiungersi che il costo dei materiali per i lavori aggiuntivi che, pur accogliendo il preventivo “a corpo” presentato dal R.T.I. costituendo aggiudicatario in sede di relazione integrativa di giustificazione dell’offerta, è pari a € 19.964,03.

In conclusione, secondo la difesa di parte ricorrente, il totale dei costi dei materiali generato dall’offerta del R.T.I. costituendo aggiudicatario sarebbe pari a € 108.170,03 con la conseguenza che, rispetto al costo preventivato nella relazione di giustificazione dell’offerta, il costo dei materiali non tenuto in considerazione dallo stesso sarebbe pari € 56.960,03.

8.1 Le censure in parola appaiono mal calibrate e vanno disattese.

Quanto al primo profilo di doglianza della censura in scrutinio è sufficiente rinviare alle considerazioni svolte al precedente punto 7.1 e che portano ad escludere la sussistenza, nel caso che occupa, degli extra-costi di manodopera denunciati da parte ricorrente.

8.2 Con riguardo al secondo profilo di doglianza della censura in scrutinio pare, invece, dirimente rilevare, più in generale, che le deduzioni di parte ricorrente risultano fondate su dati e costi relativi al fornitore uscente e su elementi riconducibili all’esperienza della Società ricorrente e non sono calibrate sull’assetto e le caratteristiche specifiche del R.T.I. costituendo controinteressato.

Ciò esclude in radice l’attitudine delle suddette deduzioni a dimostrare la mancanza di un utile ritraibile dalla commessa e, di riflesso, l’insostenibilità complessiva dell’offerta formulata dalla compagine affidataria.

Né detta carenza di allegazione e prova può certo essere sopperita a mezzo, come pure richiesto da parte ricorrente dello svolgimento di una Verificazione, approfondimento istruttorio non necessario e che assumerebbe un valore puramente esplorativo.

9. L’accertata infondatezza della domanda di annullamento importa ex se la reiezione delle ulteriori domande pure proposte da parte ricorrente ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a..

10. In conclusione, per le ragioni sopra esposte il ricorso deve essere respinto.

11. Sussistono nondimeno, anche alla luce della complessità e parziale novità delle questioni affrontate, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 10 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'articolo Sul momento di nomina della Commissione nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Infrastrutture per comunicazioni elettroniche – Permesso di costruire – Non necessità – Affiancamento alle infrastrutture di opere accessorie a evidente impatto urbanistico ed edilizio – Permesso di costruire – Necessità.

Se, in linea astratta, le infrastrutture per le comunicazioni elettroniche, assimilate in toto alle opere di urbanizzazione primaria (art. 86, comma 3, D. Lgs. n. 259 del 2003), non necessitano del permesso di costruire, essendo piuttosto sufficienti per la loro realizzazione e modifica, rispettivamente, l’autorizzazione unica o la S.C.I.A., entrambe disciplinate dagli artt. 87 e seguenti del Codice delle comunicazioni predetto e ss.mm., purtuttavia – sul piano concreto – laddove alle stesse – di per sé particolarmente rilevanti per dimensioni e altezza – si affianchino altresì opere accessorie ad evidente impatto urbanistico ed edilizio, appare necessario il previo assenso edilizio, anche alla luce del disposto di cui all’art. 3 del D. Lgs. n.380/2001.

Pres. d’Arpe – Est. Moro

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1197 del 2022, proposto da

Sitower S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Bia e Francesco Maria Fucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Arnesano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco G Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. n. 8080 del 26.8.2022 a firma del Responsabile dell’Area 2 – Gestione del Territorio del Comune di Arnesano (Le), ad oggetto: “Progetto per la realizzazione di infrastruttura di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, opere relative e micro-impianti wifi” su porzione di un lotto di terreno individuato nel N.C.T. di questo Comune al Foglio 10, Par.lla 470, su strada di proprietà privata costituente una traversa della S.P. 7 Lecce-Arnesano. Comunicazione motivi ostativi”, che, in relazione alla S.C.I.A. presentata dalla Società odierna ricorrente il 28.04.2022, ha significato che la S.C.I.A. predetta è priva di efficacia, occorrendo il permesso di costruire;

– di tutti gli atti alla predetta presupposti, connessi e/o consequenziali, ancorché non conosciuti, incluse ove occorra, in parte qua e nei limiti specificati, le N.T.A. del P.U.G. vigente approvato con D.C.A. n. 1 del 22.9.2021, nonchè

per l’accertamento della formazione del silenzio assenso sull’istanza e sulla S.C.I.A. presentate dalla Sitower S.r.l. in data 28.04.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arnesano;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 22 novembre 2022 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori avv.to M. Bia, avv.to F. M. Fucci e avv.to F. Romano;

Considerato che il ricorso, a una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, non appare assistito dal necessario presupposto del fumus boni iuris, in quanto:

-l’opera da realizzare consiste nella installazione di un palo metallico poligonale prefabbricato a supporto dei futuri elementi radianti, all’interno di un’area recintata, avente dimensioni 8.00 x 7.00 mt., con rete metallica plastificata (H = 2.00 mt. e da fissarsi su un cordolo in cemento armato di altezza 20 cm., atta a delimitare un’area di 56 mq.), con scala di risalita tipo FABA, avente un’altezza di 36.00 metri con in sommità un ballatoio e un pennone di altezza 6.00 m. “sui quali saranno posizionate le future antenne e parabole degli impianti trasmissivi” (con una altezza totale di 42 metri);

se, in linea astratta, le infrastrutture per le comunicazioni elettroniche, assimilate in toto alle opere di urbanizzazione primaria (art. 86, comma 3, D. Lgs. n. 259 del 2003), non necessitano del permesso di costruire, essendo piuttosto sufficienti per la loro realizzazione e modifica, rispettivamente, l’autorizzazione unica o la S.C.I.A., entrambe disciplinate dagli artt. 87 e seguenti del Codice delle comunicazioni predetto e ss.mm., purtuttavia – sul piano concreto – laddove, come nella fattispecie concreta dedotta in giudizio, alle stesse – di per sé particolarmente rilevanti per dimensioni e altezza – si affianchino altresì opere accessorie ad evidente impatto urbanistico ed edilizio, appare necessario il previo assenso edilizio, anche alla luce del disposto di cui all’art. 3 del D. Lgs. n.380/2001(che definisce, fra gli altri, quali interventi di nuova costruzione: gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal Comune; la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato; l’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione -comma 1 lett. e2, e3, e4);

anche alla luce delle suindicate considerazioni deve escludersi, nella specie, l’allegata formazione del silenzio – assenso sulla S.C.I.A. presentata dalla ricorrente il 28.04.2022, stante il mancato rispetto della fattispecie legale abilitativa all’uopo necessaria (permesso di costruire);

peraltro, è da escludere è che Segnalazione Certificata di Inizio Attività, in quanto dichiarazione di volontà privata di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge, richieda, prima dell’esercizio, da parte dell’Amministrazione, dei relativi poteri di controllo e inibitori, la comunicazione del preavviso di diniego di cui all’art. 10 bis L. n. 241/1990;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza respinge l’istanza cautelare proposta dalla Società ricorrente.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 22 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Referendario

L'articolo Sulla necessità di ottenere il rilascio del permesso di costruire in caso di realizzazione di opere accessorie alle infrastrutture per comunicazioni elettroniche. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – Omissione dichiarativa – Sentenza indicata nel casellario giudiziale allegato al D.G.U.E. – Riabilitazione ex art. 178 c.p. – Insussistenza.

Non sussiste la denunciata omissione dichiarativa del concorrente, allorché la sentenza di applicazione della pena pronunciata dal  nel 1993 in relazione al delitto di tentata truffa a carico degli amministratori della Società sia stata portata a conoscenza della Stazione Appaltante tramite l’esibizione in sede di gara del certificato del casellario giudiziale allegato al D.G.U.E., oltre al fatto che, come pure emerge dal medesimo casellario giudiziale, in relazione alla suddetta condanna risulta intervenuta riabilitazione ex art. 178 c.p. la quale, come noto, comporta l’estinzione del reato e di ogni effetto penale. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, chiarito, in tema di rilevanza dell’estinzione del reato agli effetti della partecipazione ad una gara pubblica, che “Se pure il nuovo codice dei contratti non riproduce la previsione contenuta nell’art. 38 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi; al contrario, l’art 80 comma 3 del vigente Codice dei contratti prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi” (T.A.R. Molise, sez. I, 25/07/2019, n.259).

Pres. d’Arpe – Est. Gallone

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1497 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Costruzioni Rausa Luigi (CO.RA.L.) S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Maruotti e Francesco G. Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Guagnano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Annarita Marasco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Lezzi S.u.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Quinto e Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Condotte Strade S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della determina n. 832 del 3.11.2020 del Comune di Guagnano di aggiudicazione della gara di che trattasi alla Lezzi S.u.r.l.;

– della nota comunale del 10.11.2020 di verifica della congruità dei costi della manodopera;

– della proposta di aggiudicazione;

– dell’atto di approvazione dei verbali di gara;

– della determina comunale n. 608 del 27.07.2020 (determina a contrarre);

– di tutti i verbali di gara, ancorché non conosciuti;

– della nota prot. n. 7816 dell’11.11.2020 del Comune di Guagnano;

– dei i verbali di gara redatti dalla Commissione giudicatrice n. 1, n. 2 del 25.9.2020, n. 3 del 26.9.2020, n. 4 del 29.9.2020, n. 5 del 3.10.2020, n. 6 del 6.10.2020, n. 7 del 7.10.2020 e n. 8 del 14.10.2020 di proposta di aggiudicazione, ancorché non conosciuti;

– ove occorra, e nei limiti dell’interesse, del Bando di Gara, del Disciplinare di Gara e del Capitolato speciale;

– di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo;

e per la condanna

dell’Amministrazione Comunale intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, ove nelle more stipulato, e previa declaratoria della sua inefficacia; in subordine per equivalente;

in via subordinata, per la riedizione della gara.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 14 dicembre 2020:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della determina n. 832 del 3.11.2020 del Comune di Guagnano di aggiudicazione della gara di che trattasi alla Lezzi S.u.r.l.;

– della nota comunale del 10.11.2020 di verifica della congruità dei costi della manodopera;

– della proposta di aggiudicazione;

– dell’atto di approvazione dei verbali di gara;

– della determina comunale n. 608 del 27.07.2020 (determina a contrarre);

– di tutti i verbali di gara, ancorché non conosciuti;

– della nota prot. n. 7816 dell’11.11.2020 del Comune di Guagnano;

– dei i verbali di gara redatti dalla Commissione giudicatrice n. 1, n. 2 del 25.9.2020, n. 3 del 26.9.2020, n. 4 del 29.9.2020, n. 5 del 3.10.2020, n. 6 del 6.10.2020, n. 7 del 7.10.2020 e n. 8 del 14.10.2020 di proposta di aggiudicazione, ancorché non conosciuti;

– ove occorra, e nei limiti dell’interesse del Bando di Gara, del Disciplinare di Gara e del Capitolato speciale;

– di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo;

e per la condanna

dell’Amministrazione Comunale intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, ove nelle more stipulato, e previa declaratoria della sua inefficacia; in subordine per equivalente;

in via subordinata, per la riedizione della gara.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. il 18 dicembre 2020:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

di tutti gli atti impugnati con il ricorso introduttivo nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della Ditta CO.RA.L. S.r.l. e, in subordine, nella parte in cui la stessa è stata collocata al terzo posto della graduatoria di merito delle offerte.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Guagnano e della Lezzi S.u.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. il 18 dicembre 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2021 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to F. Romano, avv.to L. Maruotti, avv.to A. Marasco e avv.to L. Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso principale notificato il 3 dicembre 2020 e depositato il 10 dicembre 2020 la Costruzioni Rausa Luigi (CO.RA.L.) S.r.l. (terza classificata con 93,710 punti) ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione, la determina n. 832 del 3.11.2020 del Settore Tecnico del Comune di Guagnano di aggiudicazione della procedura aperta, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 2 e comma 6, lett. a) del D. Lgs n. 50 del 2016 e ss.mm., indetta per l’affidamento dell’appalto dei “ Lavori di adeguamento opere terminali fognatura pluviale zona nord del centro abitato (via vecchia Lecce) e relativi collettori e fogne elementari 2° e 3° stralcio funzionale” in favore della Lezzi S.u.r.l. (prima classificata con 95,279 punti, seguita da Condotte Strade S.r.l., seconda classificata con punteggio di 94,510), nonché la nota comunale del 10.11.2020 di verifica della congruità dei costi della manodopera, la proposta di aggiudicazione e l’atto di approvazione dei verbali di gara. Ha, altresì, domandato l’annullamento della determina n. 608 del 27.07.2020 del Settore Tecnico del Comune di Guagnano recante la determina a contrarre, della nota prot. n. 7816 dell’11.11.2020 del Comune di Guagnano, di tutti i verbali di gara (e tra questi, segnatamente, dei verbali n. 1, n. 2 del 25.9.2020, n. 3 del 26.9.2020, n. 4 del 29.9.2020, n. 5 del 3.10.2020, n. 6 del 6.10.2020, n. 7 del 7.10.2020 e n. 8 del 14.10.2020 recante la proposta di aggiudicazione) nonché, nei limiti dell’interesse, del Bando di Gara, del Disciplinare di Gara e del Capitolato speciale e di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale o comunque connesso. Ha, in ultimo, chiesto, in via principale, la condanna dell’Amministrazione Comunale intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, ove nelle more stipulato, e previa declaratoria della sua inefficacia, ed in subordine per equivalente. In ulteriore subordine ha domandato la riedizione della gara.

1.1 A sostegno delle domande proposte ha dedotto le censure così rubricate:

1) irragionevolezza manifesta, erronea presupposizione, violazione del punto II.2. del Bando di gara, violazione del titolo 4.1. del Disciplinare di gara, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione principio di imparzialità dell’azione amministrativa, violazione art. 6.1.7. del Disciplinare, violazione del principio della par condicio dei partecipanti alla gara;

2) irragionevolezza manifesta, erronea presupposizione, violazione del punto II.2. del Bando di gara, violazione del titolo 4.1. del Disciplinare di gara, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione principio di imparzialità dell’azione amministrativa, violazione e falsa applicazione dell’art. 95 comma 14, D. Lgs. n. 50 del 2016;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. II.2.2. del Bando, 4.1. del disciplinare, erronea presupposizione, difetto istruttorio;

4) eccesso di potere per carenza istruttoria, erronea presupposizione, travisamento di fatti;

5) eccesso di potere per difetto istruttorio, travisamento dei fatti, contraddittorietà tra atti, violazione della par condicio dei partecipanti alla gara, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione dei principi di efficienza e efficacia dell’azione amministrativo, violazione del principio di buon andamento;

6) violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 8, D. Lgs. n. 50 del 2016, difetto istruttorio, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione del principio di par condicio dei partecipanti alla gara;

7) violazione degli artt. 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, difetto di istruttoria;

8) motivo subordinato, violazione art. 97 Costituzione, violazione del principio di imparzialità, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione artt. 71 e 95 del D. Lgs. n. 50 del 2016;

9) contraddittorietà, eccessiva riduzione dell’elemento prezzo, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione, violazione e falsa applicazione art. 83 D. Lgs. n. 50 del 2016.

2. Con motivi aggiunti notificati l’11 dicembre 2020 e depositati il 14 dicembre 2020 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ha introdotto nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte a mezzo del ricorso introduttivo del giudizio.

2.1 In particolare ha dedotto la censura così rubricata:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 80 D. Lgs. n. 50 del 2016, violazione Titolo 3.1 del disciplinare di gara e punto II del Bando, violazione del principio di leale collaborazione, violazione dell’art. 97 Costituzione, violazione principio di imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per carenza istruttoria, violazione del principio della par condicio dei partecipanti alla par condicio dei partecipanti alla gara.

3. In data 18 dicembre 2020 si è costituito in giudizio il Comune di Guagnano.

4. Con ricorso incidentale notificato il 18 dicembre 2020 e depositato lo stesso giorno la controinteressata Lezzi S.u.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione, tutti gli atti gravati con il ricorso introduttivo del giudizio nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. e, in subordine, nella parte in cui la stessa è stata collocata al terzo posto della graduatoria di merito delle offerte.

4.1 A sostegno del ricorso incidentale ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e falsa applicazione del Titolo 7 del Disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del D. Lgs n. 152 del 2006, violazione e falsa applicazione del R.R. Puglia n. 26 del 2013;

2) violazione e falsa applicazione della lex specialis con riferimento al Titolo 8.1.3.

5. In data 19 dicembre 2020 il Comune di Guagnano ha depositato memorie difensive chiedendo il rigetto del ricorso e dell’annessa domanda cautelare.

6. All’udienza in Camera di Consiglio del 22 dicembre 2020 il Presidente, preso atto della proposizione in data 18 dicembre 2020 del ricorso incidentale con istanza cautelare, ha disposto il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 14 gennaio 2021 per insussistenza dei termini a difesa.

7. Il 12 gennaio 2021 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. e la Lezzi S.u.r.l. hanno depositato memorie difensive.

8. All’udienza in Camera di Consiglio del 14 gennaio 2021 i difensori di parte ricorrente, a seguito di invito in tal senso da parte del Presidente, hanno dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare nell’intesa di una fissazione del merito a breve. Gli avvocati delle parti resistenti nulla hanno osservato in proposito. Il Presidente ha, dunque, disposto la cancellazione della causa dal ruolo delle cautelari con fissazione della causa nel merito all’udienza pubblica del 23 marzo 2021.

9. Con atto notificato alle controparti il 25 gennaio 2021 e depositato lo stesso giorno la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ha domandato la concessione di misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a. rappresentando che la imminente stipula del contratto oggetto di affidamento e l’avvio dei relativi lavori avrebbe potuto alterare irrimediabilmente lo stato dei luoghi compromettendo l’esito degli eventuali accertamenti istruttori che il Collegio avesse voluto disporre per accertare la fondatezza delle censure svolte a mezzo del ricorso principale ed incidentale.

10. Sempre in data 25 gennaio 2021 il Comune di Guagnano ha depositato una memoria difensiva chiedendo il rigetto della domanda di tutela cautelare monocratica.

11. Con decreto cautelare presidenziale n. 57 del 25 gennaio 2021 è stata interinalmente accolta la domanda di tutela cautelare monocratica ex art. 56 c.p.a. proposta da parte ricorrente osservando che “alla stregua delle affermazioni della parte ricorrente principale – secondo cui l’imminente avvio dei lavori pubblici in questione implicherebbe una irreversibile modifica dello stato e della originaria conformazione dei luoghi interessati dagli stessi, tale da compromettere irrimediabilmente l’asseverazione (anche tramite Verificazione tecnica) delle tesi difensive sostenute in giudizio dalla predetta ricorrente principale, si ravvisa – allo stato – la presenza dell’allegato pregiudizio di estrema gravità ed urgenza tale da non consentire dilazione neppure fino alla data della prossima Camera di Consiglio della Sezione”.

12. Sempre in data 25 gennaio 2021 il Comune di Guagnano ha depositato, previa notifica alle altre parti, un’istanza di revoca del suddetto decreto cautelare presidenziale. Lo stesso giorno la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ha depositato una memoria difensiva opponendosi all’accoglimento dell’istanza di revoca.

13. Con decreto cautelare presidenziale n. 59 del 26 gennaio 2021 è stata respinta l’istanza di revoca o modifica del decreto presidenziale cautelare n. 57/2021 proposta dal Comune di Guagnano rilevando che “allo stato attuale – non emergono elementi tali da poter escludere con certezza che l’avvio (sia pure parziale) dei lavori pubblici in questione possa comportare una irreversibile modifica dello stato e della originaria conformazione dei luoghi interessati dagli stessi, tale da compromettere l’asseverazione (anche tramite Verificazione tecnica) delle tesi difensive sostenute in giudizio dalla ricorrente principale, in particolare per quel che concerne le delicate questioni correlate alla profondità della falda (misurata partendo dall’attuale piano di campagna)”.

14. Il 6 febbraio 2021 la Lezzi S.u.r.l. ed il Comune di Guagnano hanno depositato memorie difensive chiedendo il rigetto dell’istanza di sospensiva.

15. In data 8 febbraio 2021 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ha depositato una memoria difensiva insistendo per l’accoglimento dell’istanza cautelare.

16. All’esito della Camera di Consiglio del 9 febbraio 2021 con ordinanza cautelare n. 80 del 10 febbraio 2021 è stata respinta la domanda cautelare riproposta dalla ricorrente principale sulla scorta della considerazione che “alla luce degli elementi di fatto messi da ultimo in evidenza, anche in sede di discussione orale, dalla difesa dell’Amministrazione Comunale resistente e della Società controinteressata e, segnatamente, della circostanza che la consegna dei lavori pubblici in questione ha avuto luogo solo parzialmente e che l’effettivo livello piezometrico della falda (punto nodale) potrà essere in ogni caso obiettivamente accertato con riguardo alla quota della stessa rispetto al livello del mare (parametro per sua natura immutabile), non è possibile ritenere – allo stato – che l’avvio parziale dei lavori pubblici in questione possa comportare una irreversibile modifica dello stato e della originaria conformazione dei luoghi interessati dagli stessi, tale da compromettere l’asseverazione (anche tramite Verificazione tecnica) delle tesi difensive (rispettivamente) sostenute in giudizio dalle parti in causa”.

17. Con decreto cautelare presidenziale della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 842 del 19 febbraio 2021, a seguito di appello ex art. 62 c.p.a., è stata interinalmente accolta, in riforma della predetta ordinanza cautelare n. 80 del 10 febbraio 2021 di questa Sezione, l’istanza di misure cautelari avanzata da parte ricorrente principale e sono stati, per l’effetto, provvisoriamente sospesi i provvedimenti impugnati.

18. In data 6 marzo 2021 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l., la Lezzi S.u.r.l. ed il Comune di Guagnano hanno depositato memorie difensive.

19. Il 12 marzo 2021 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ha depositato un’ulteriore memoria difensiva.

20. Con ordinanza cautelare n. 1474 del 22 marzo 2021 la Sezione Quinta del Consiglio di Stato ha definitivamente accolto l’appello ex art. 62 c.p.a. proposto da parte ricorrente avverso la prefata ordinanza n. 80 del 2021 di questa Sezione.

21. Non si è costituita in giudizio la controinteressata Condotte Strade S.r.l..

22. Ad esito dell’udienza pubblica del 23 marzo 2021 con ordinanza collegiale n. 556 del 20 aprile 2021, questo Tribunale ha disposto, ex art. 66 c.p.a., una Verificazione, da svolgersi nel contraddittorio tra le parti, affidata al Presidente dell’Ordine degli Ingegneri di Lecce o suo delegato (con specializzazione di Ingegnere Idraulico) al fine di accertare:

1) se il miglioramento di cui al punto A.1.5 della relazione della proposta tecnica migliorativa della Lezzi S.u.r.l. e relativo alla “Esecuzione collettore C3 120 mt CLS DN800-Via Tevere fra Via Trappeti e Via Martiri delle Foibe- Inserimento n. tot 25 caditoie e 5 pozzetti completi di chiusini” sia, alla luce della situazione di fatto esistente, delle soluzioni proposte e delle doglianze formulate da parte ricorrente principale, tecnicamente realizzabile e, ove tecnicamente realizzabile, se presenti o meno, anche sulla scorta delle deduzioni difensive delle parti resistenti, gli inconvenienti e criticità lamentati da parte ricorrente principale (in particolare la creazione di una zona ad elevato rischio idraulico – pag. 8 del ricorso introduttivo – e l’inutilità del collettore offerto in quanto isolato e privo di opere di captazione e, quindi, non più in grado di convogliare l acque pluviali nel recapito finale ubicato nel territorio del Comune di Salice Salentino – pag. 6 della memoria difensiva della Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. depositata il 12 gennaio 2021);

2) se il miglioramento di cui al punto A.1.1 (“Sistema di raccolta e allontanamento delle acque pluviali”) della relazione della proposta tecnica migliorativa della Condotte Strade S.r.l. e relativo al “Prolungamento del tronco C-3” sia, alla luce della situazione di fatto esistente, delle soluzioni proposte e delle doglianze formulate da parte ricorrente principale, tecnicamente realizzabile e, ove tecnicamente realizzabile, se presenti o meno gli inconvenienti e criticità lamentati da parte ricorrente principale;

3) se il miglioramento di cui al punto A.1.1 della relazione della proposta tecnica migliorativa della Lezzi S.u.r.l. e relativo al “ribaltamento tronco esistente presso nuova lottizzazione prevista in P.R.G. con nuova tubazione di 290 mt., 4 pozzetti, 8 sistemi di captazione e 16 caditoie” sia, alla luce della situazione di fatto esistente, delle soluzioni proposte, della disciplina urbanistica vigente delle aree interessate e delle doglianze formulate da parte ricorrente in via principale, tecnicamente realizzabile, verificando, in particolare, a tal fine, se l’intervento ricada, in tutto o in parte, in area destinata a “Aree attrezzate a parco gioco e sport (zona A e B)”, se l’area interessata sia interamente pubblica, se sia occupata, in tutto o in parte, da una strada comunale interamente asfaltata in esecuzione di convenzioni di lottizzazione di iniziativa privata (come rilevato sul punto a pag. 12 della memoria depositata dal Comune di Guagnano del 19 dicembre 2020) e se sostituisca, sovrapponendosi alla stessa, ad una condotta comunale già esistente (come rilevato sul punto a pag. 12 della memoria depositata dalla Lezzi S.u.r.l. del 12 gennaio 2021);

4) se il miglioramento di cui al punto A.2 della relazione della proposta tecnica migliorativa della Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. e relativo al “Miglioramento della vasca di recapito sotto l’aspetto idraulico” sia o meno, alla luce delle doglianze formulate dal parte ricorrente incidentale, compatibile con la disciplina contenuta nel Regolamento Regionale Puglia n. 26 del 9/12/2013 e, in particolare, anche previo esperimento di un saggio in loco per determinare la effettiva quota della falda, se rispetti o meno il franco minimo di sicurezza di 1,5 m. ovvero e se comporti uno scarico diretto nella stessa;

5) se siano riscontrabili evidenti errori fattuali e/o tecnici (non opinabili) della Commissione giudicatrice in relazione alle ulteriori censure formulate dalle parti ricorrenti in via principale ed incidentale.

23. Con note depositate in data 28 maggio 2021 il Verificatore nominato Ing. Anna Maria Riccio, preso atto “della notevole quantità di documenti da esaminare, della complessità dell’incarico e, non ultimo, della necessità di analizzare le offerte tecniche di tre concorrenti” ha richiesto la proroga del termine di 120 (centoventi) giorni per completare l’attività di Verificazione.

24. All’ esito dell’udienza in Camera di Consiglio del 7 settembre 2021, con ordinanza collegiale n. 1342 del 9 settembre 2021 questa Sezione ha accolto l’istanza di proroga presentata dal Verificatore nominato.

25. Il 2 dicembre 2021 il Verificatore nominato ha depositato la propria relazione finale.

26. In data 6 dicembre 2021 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. e la Lezzi S.u.r.l. hanno depositato memorie difensive.

27. L’11 dicembre 2021 la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. e la Lezzi S.u.r.l. hanno depositato memorie in replica.

28. All’udienza pubblica del 22 dicembre 2021 la causa, su richiesta di parte, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Occorre, in limine, definire l’ordine di esame dei gravami.

Il ricorso principale, come integrato da motivi aggiunti proposti in corso di causa, ed il ricorso incidentale recano, infatti, censure a valore reciprocamente escludente.

La Costruzioni Rausa Luigi (CO.RA.L.) S.r.l. (terza classificata con 93,710 punti), ricorrente in via principale, deduce, infatti, a mezzo degli originari nove motivi di gravame e dei motivi aggiunti notificati l’11 dicembre 2021 e depositati il 14 dicembre 2020, delle violazioni di legge che avrebbero dovuto determinare l’esclusione tanto della Lezzi S.u.r.l. (prima classificata con 95,279 punti) odierna ricorrente in via incidentale, quanto della Condotte Strade S.r.l.(seconda classificata con punteggio di 94,510), non costituita nel presente giudizio. In risposta, con il ricorso in via incidentale, la Lezzi S.u.r.l. denuncia, a mezzo dei due motivi di gravame, dei vizi di legittimità che avrebbero dovuto determinare l’esclusione dalla procedura della stessa Società ricorrente in via principale.

In ossequio al costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa per stabilire quale sia l’ordine di esame dei ricorsi deve, dunque, guardarsi, all’ordine logico giuridico in cui vanno affrontate e risolte le questioni poste dalle parti e, quindi, della tipologia delle censure mosse e della fase del procedimento di evidenza pubblica a cui esse si riferiscono (così, tra tutte, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).

1.1 Ebbene, sulla scorta di tali princìpi ritiene il Collegio che, nel caso che occupa, debba procedersi in via prioritaria allo scrutinio del ricorso incidentale. Esso, infatti, mira a contestare legittimazione attiva ed interesse ad agire della Società ricorrente in via principale con il fine dichiarato di ottenere una declaratoria di inammissibilità o improcedibilità di detta impugnazione. Esso pone, pertanto, una questione attinente al processo da sciogliere, come prescritto dall’art. 279 comma 2 nr. 2) e 3) c.p.c., in via prioritaria rispetto al merito.

2. Il ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. il 18 dicembre 2020 è fondato e deve essere accolto.

3. Con il primo motivo di gravame del ricorso incidentale si lamenta la mancata esclusione dell’offerta formulata dalla ricorrente principale Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. per violazione del Titolo 7 del Disciplinare di gara (secondo cui “Non sono ammesse le offerte tecniche che, in relazione ad uno o più d’uno degli elementi di valutazione: […] – sono in contrasto con la normativa tecnica applicabile all’intervento oggetto della gara o a disposizioni legislative o regolamentari imperative o inderogabili”) con riferimento alla disciplina del Regolamento Regionale Puglia n. 26 del 9/12/2013, nonché per irragionevolezza ed erroneità del punteggio alla stessa attribuito.

Osserva, infatti, parte ricorrente che, ai sensi dell’art. 1, comma 3 del predetto R.R. Puglia n. 26 del 2013 (attuativo dell’art. 113 del D. Lgs n. 152 del 2006), “E’ comunque vietato lo scarico e/o il rilascio di acque meteoriche in maniera diretta nelle acque sotterrane, fatte salve le situazioni di cui all’art. 4 comma 2”, che l’art. 3 dello stesso Regolamento definisce il “Franco di sicurezza” come “lo strato di suolo e sottosuolo posto al di sopra del livello di massima escursione delle acque sotterranee che, per sua natura e spessore, garantisce la salvaguardia qualitativa delle stesse. Il suo spessore minimo deve essere 1,5 (uno virgola cinque) m valutato e verificato in funzione delle effettive caratteristiche del sottosuolo”, e che, in ultimo, secondo l’art. 4, comma 1 del medesimo Regolamento “Le acque di fognature urbane di tipo separato, che convogliano la sole acque meteoriche provenienti da aree urbane, strade, piazzali, ed ogni altra pertinenza urbana ed extraurbana non strettamente connessa ad attività produttive, sono ammesse in tutti i recapiti finali, ma è comunque vietato lo scarico diretto nelle acque sotterranee”.

Secondo la difesa della parte ricorrente incidentale l’offerta migliorativa formulata dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. si porrebbe in contrasto con le suddette disposizioni in quanto prevede l’approfondimento di un metro del fondo della vasca di accumulo di recapito finale (m. 30,90 rispetto a m. 29,90 previsti in progetto a base di gara) nonché la realizzazione di tre pozzi anidri della profondità di mt. 30 sul fondo della predetta vasca. Dette soluzioni progettuali comporterebbero, infatti, lo scarico diretto contra legem in falda delle acque pluviali ed il mancato rispetto del franco di sicurezza di mt. 1,5 dal livello di falda.

3.1 La doglianza merita positivo apprezzamento.

Va preliminarmente osservato che, per insegnamento ormai costante che risale alla fine dello scorso secolo, “nelle gare pubbliche il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica è ammesso non soltanto mediante un «controllo estrinseco», attuato cioè mediante massime di esperienza appartenenti al sapere comune e finalizzato a ripercorrere l’iter logico seguito dall’Amministrazione, ma anche con un «controllo intrinseco» che, consentendo al giudice di avvalersi di regole e di conoscenze tecniche appartenenti alla stessa scienza specialistica e ai modelli di giudizio applicati dalla p.a., è finalizzato a verificare direttamente l’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo” (così ex multis Consiglio di Stato sez. V, 01/08/2016, n.3445).

Tanto premesso ritiene il Collegio di aderire, condividendole, alle analitiche e dettagliate conclusioni rassegnate dal Verificatore nominato Ing. Anna Maria Riccio alle pag. 38 e ss. della propria relazione finale depositata il 2 dicembre 2021, che hanno evidenziato l’evidente erroneità del giudizio tecnico espresso dal Comune di Guagnano in ordine all’ammissibilità dell’offerta formulata dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l..

In particolare, si è appurato che il pozzo drenante offerto dalla predetta Società si approfondisce di circa 3,10 metri nella falda comportando uno scarico diretto nella stessa. La linea di quota isopiezica in condizioni freatiche (che raccoglie, cioè, i punti di uguale quota assoluta rispetto al livello del mare della superficie piezometrica) è, infatti, individuata dal Piano di Tutela Regionale delle Acque della Regione Puglia (Tav. 6,1,A), con riguardo alla zona di intervento (censita in Catasto in agro di Guagnano al Foglio 35, particelle n. 12, 998 e 999), in circa metri 3,00 sul livello medio marino mentre il piano di campagna, come risulta dalla cartografia regionale, è pari a 37,83 mt..

Anche volendo assumere a riferimento, in via cautelativa, quanto riportato alla Tav. 05 del nuovo Piano Regionale di Tutela delle Acque della Regione Puglia (allo stato, invero, non vigente in quanto adottato ma non ancora approvato ma che si fonda su osservazioni più recenti che mettono in luce un progressivo carattere tendenziale di regressione della falda profonda del Salento) il valore della quota isopiezica più prossima al territorio del Comune di Guagnano sarebbe, comunque, pari a circa 1,5 metri sul livello medio marino. Ne discende che, pur assumendo a parametro tale ipotetico più basso livello di superficie piezometrica, il palo drenante offerto dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. (della lunghezza di 30 mt.) andrebbe a immettere direttamente in falda, approfondendosi nella stessa di circa 1,60 mt..

3.2 Non valgono a scalfire la solidità delle conclusioni cui è giunto il Verificatore nominato dal Tribunale neppure le obiezioni svolte dalla difesa della Società ricorrente principale.

Quest’ultima osserva che la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ha formulato la propria offerta dopo aver commissionato uno specifico studio (a firma del Geologo dott. Carmine Vitale) in grado di determinare con maggiore certezza, sulla base di dati empirici indiretti, la quota della falda e che lo stesso ha permesso di stabilire che la sua effettiva quota nel territorio oggetto dell’intervento si trova mediamente a -26,00 m. s.l.m.. In particolare, aggiunge che tale dato sarebbe stato ricavato sulla base di alcuni rilevamenti reali raccolti nella Banca Dati dell’Archivio Nazionale delle Indagini del Sottosuolo presso l’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale – I.S.P.R.A. ed effettuati per lo scavo di n. 5 pozzi artesiani di tipo irriguo posti nel territorio di Guagnano nelle immediate vicinanze del sito individuato per la realizzazione del recapito finale. Secondo parte ricorrente a fronte di tali risultanze e della divergenza significativa delle stesse rispetto ai dati contenuti nel Piano Regionale di Tutela delle Acque, il Verificatore avrebbe dovuto procedere, come richiesto, ad una verifica diretta al fine di valutare la reale linea di quota della falda.

3.3 Dette obiezioni non colgono nel segno.

E, invero, lo stesso Verificatore si è fatto carico, nella propria relazione finale (pag. 44), di chiarire, in maniera condivisibile, che “la sottoscritta non ha ritenuto dover effettuare un saggio (piezometro) per la misura piezometrica locale poiché una singola misurazione è poco significativa; più efficace potrebbe essere invece l’osservazione per almeno un anno, ma tali tempi non sono certamente compatibili con i tempi di realizzazione dell’opera e stabiliti dall’Ente finanziatore”.

Del resto, come evidenziato a pag. 43 della medesima relazione finale, l’andamento del livello di falda “rileva massimi tra novembre e marzo e minimi in corrispondenza di luglio e agosto”.

Preme, peraltro, osservare, in punto di attendibilità dei valori assunti a riferimento dal Verificatore, che la stima (cautelativa) di quota isopiezica di circa 1,5 metri sul livello medio marino ricavabile dal Piano di Tutela delle Acque della Regione Puglia in corso di approvazione si fonda su rilevamenti aggiornati svolti in sede di redazione del medesimo Piano a cui deve naturalmente tributarsi una maggiore affidabilità rispetto ad isolati saggi per la realizzazione di singoli pozzi artesiani (quali i dati indicati da parte ricorrente in via principale e ricavati dalla Banca Dati dell’Archivio Nazionale delle Indagini del Sottosuolo della I.S.P.R.A.).

3.4 In ultimo, non può condividersi l’ulteriore deduzione di parte ricorrente principale secondo cui lo scarico diretto in falda sarebbe, in ogni caso, conseguenza diretta della mancata redazione della relazione geologica da parte del Comune di Guagnano. È, infatti, sufficiente osservare che la Società ricorrente principale non sarebbe incorsa nell’accertato errore progettuale se si fosse semplicemente attenuta ai dati relativi alla quota di falda ricavabili dal vigente Piano di Tutela delle Acque della Regione Puglia.

3.5 Per le ragioni appena illustrate la Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ricorrente in via principale andava, quindi, esclusa dalla procedura di affidamento di che trattasi per aver offerto una proposta non migliorativa e, comunque, contrastante con le previsioni di legge.

4. L’accertata fondatezza del primo motivo di gravame del ricorso incidentale consente, peraltro, di prescindere dallo scrutinio dell’ulteriore doglianza formulata in via di subordine a mezzo dello stesso (peraltro, non convincente alla stregua della documentazione esibita dalla ricorrente principale).

5. L’accoglimento del ricorso incidentale non esonera, tuttavia, il Tribunale dall’esame del ricorso principale.

Si deve, infatti, prestare osservanza al principio enunciato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea secondo cui “l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi” (Corte giustizia UE sez. X, 05/09/2019, n.333).

Sussiste, infatti, anche nell’ipotesi dell’accoglimento del ricorso incidentale “escludente”, un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario, visto che l’Amministrazione aggiudicatrice potrebbe comunque essere indotta a constatare, anche in autotutela, l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e procedere di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara.

Né può essere fatto onere al ricorrente principale di fornire prova della concreta possibilità di una riedizione della gara atteso che una simile costruzione rischierebbe di frustrare l’effettività del rimedio giurisdizionale.

6. È, quindi, possibile procedere all’esame del ricorso principale proposto dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l., come integrato da motivi aggiunti notificati l’11 dicembre 2021 e depositati il 14 dicembre 2020.

7. Con il primo motivo del ricorso principale si lamenta la mancata esclusione dalla procedura di affidamento di che trattasi tanto della Lezzi S.u.r.l. (prima classificata con 95,279 punti) quanto della Condotte Strade S.r.l. (seconda classificata con punteggio di 94,510), nonché (in subordine) la manifesta erroneità dei punteggi attribuiti alle medesime Società con rifermento specifico al criterio A.1 dell’offerta tecnica per la valutazione di “Interventi finalizzati a rendere più efficiente il sistema di raccolta e collettamento delle acque pluviali, attraverso un insieme di opere utili a convogliare e/o allontanare le acque dalle sedi viarie dell’intero bacino scolante e delle zone limitrofe”.

In particolare, il punteggio assegnato dalla Commissione alle suddette Società controinteressate sarebbe macroscopicamente erroneo alla luce degli evidenti errori progettuali contenuti nell’offerta tecnica delle stesse. Più segnatamente, si osserva che la Lezzi S.u.r.l., al punto A.1.5 della relazione della proposta tecnica migliorativa, ha offerto come miglioria l’ampliamento della rete a mezzo della realizzazione di un collettore su Via Tevere, ritenendo già esistente un collettore su Via Trappeto (nel tratto compreso tra Via Torino e Via Tevere), nonostante questo non fosse esistente e, addirittura, lo stesso Comune di Guagnano lo avesse previsto nel progetto originario tra le opere da realizzare. L’opera così come proposta non avrebbe, pertanto, alcun collegamento con l’impianto esistente. Tale errore sarebbe stato peraltro effettuato, nella propria offerta tecnica, anche dalla Condotte Strade S.r.l.. Entrambe le Società prime due classificate avrebbero, infatti, travisato la presenza di un pozzetto di 50 cm. ubicato all’incrocio tra Via Trappeto e Via Tevere, ritenendo che la presenza del pozzetto comportasse la presenza del collettore (invero inesistente).

Si aggiunge, poi, che la proposta migliorativa formulata dalla Lezzi S.u.r.l. creerebbe, in ogni caso, una zona ad elevato rischio idraulico in quanto il tronco senza sfocio, in occasione delle piogge, si riempirebbe fino a far debordare le acque raccolte sia dai chiusini stradali dei pozzetti, posti al centro della carreggiata, sia dalle caditoie poste ai margini della stessa carreggiata. Essa non sarebbe, inoltre, neanche tecnicamente realizzabile atteso che la tubazione offerta dalla stessa è da 800 mm. (con un diametro comprensivo dei bordi pari a cm. 100) e, pertanto, non sarebbe neanche compatibile con il pozzetto esistente la cui dimensione è di appena 50 cm. sicché sporgerebbe rispetto alla sede viaria.

7.1 Le censure in parola colgono nel segno e devono essere accolte.

Anche con riguardo a tali profili tecnici il Collegio ritiene di aderire, condividendole, alle analitiche e dettagliate conclusioni espresse dal Verificatore nominato Ing. Anna Maria Riccio alle pag. 13 e ss. della propria relazione finale depositata il 2 dicembre 2021.

In particolare, sia la Lezzi S.u.r.l. (punto A.1.5 dell’offerta tecnica migliorativa) che la Condotte Strade S.r.l. (punto A.1.1 dell’offerta tecnica migliorativa) hanno offerto, come proposta migliorativa rispetto al criterio A.1, la realizzazione in prolungamento di un tratto del Collettore C3 su Via Trappeto.

Le suddette migliorie non sono, tuttavia, tecnicamente realizzabili.

L’accertamento diretto effettuato dal Verificatore nel contraddittorio delle parti in sede di sopralluogo, ha confermato, infatti, che, come sostenuto da parte ricorrente principale, il tratto di collettore C3 su via Trappeto, pur risultante dal progetto, nella realtà non è stato mai realizzato. È stata, invece, accertata l’esistenza del tratto successivo, in conformità, questa volta,

a quanto riportato nella planimetria di progetto (collettore C3 indicato con il colore celeste).

Ne discende che il tronco proposto in ampliamento dalla Lezzi S.u.r.l. e dalla Condotte Strade S.r.l., se materialmente realizzato, rimarrebbe comunque privo di collegamento con la rete fognaria.

7.2 Occorre aggiungere che, sempre in sede di sopralluogo, è stata riscontrata su via Trappeto, in corrispondenza del tratto di collettore mancante, l’esistenza di un sistema di captazione superficiale, che raccoglie le acque confluenti sull’incrocio con via Tevere per tramite di alcune caditoie poste ai quattro angoli, per poi convogliarle in un scatolare di modeste dimensioni (a sezione rettangolare con dimensioni interne di circa cm. 72×42), collegato ad una tubazione che sfocia in un pozzetto all’incrocio con via Torino (ove, in ultimo, si raccorda con la condotta diametro 800 già realizzata).

Lo stesso Verificatore nominato ha, tuttavia, evidenziato, in proposito, che il piano di scorrimento della condotta offerta come miglioria, congruentemente con le previsioni del progetto a base d’asta, “risulta posto a quota più bassa rispetto al piano di scorrimento dello scatolare”. Ciò impedirebbe, insieme alle differenti dimensioni di sezione delle condotte, il normale deflusso delle acque atteso che, come è noto, i liquidi scorrono per gravità da punti a quota maggiore a punti a quota minore. Il salto di quota tra i piani di scorrimento potrebbe, pertanto, avvenire soltanto mediante un sistema di sollevamento, ma tale soluzione tecnica esula dal contenuto delle proposte migliorative in esame.

7.3 A nulla vale obiettare, in proposito, come fa la difesa della Lezzi S.u.r.l., che l’offerta dalla stessa formulata con riferimento all’esecuzione del collettore C3 su Via Tevere (pag. 5 della Relazione tecnica sui criteri qualitativi) precisa che “Si considerano inclusi nell’offerta tutti gli interventi necessari per la realizzazione a completa regola d’arte di tale rete e di tali punti di captazione, seguendo le modalità previste all’interno del progetto esecutivo” e che detta riserva consentirebbe di ovviare all’inconveniente dello scarto di quota tra i piani di scorrimento attraverso l’installazione di una pompa di sollevamento.

Anzitutto, lo stesso Verificatore nominato, nel prospettare, a pag. 17 della propria Relazione conclusiva, la possibilità di realizzare il salto di quota mediante un sistema di sollevamento, fa salva, in ogni caso, quanto alla sua fattibilità tecnica, la verifica, in concreto, dell’adeguatezza delle sezioni idrauliche (invero mai operata dalla Lezzi S.u.r.l., né in sede di progettazione né in corso di giudizio).

Inoltre, appaiono pienamente condivisibili le considerazioni svolte sul punto dal Verificatore nominato in risposta alle osservazioni di parte. Questi, a pag. 56 della Relazione finale ha, infatti chiarito, da un lato, che “L’entità degli interventi necessari per rendere funzionale il tronco di condotta offerto è tale da richiedere una modifica della proposta migliorativa” e, dall’altro, “L’affermazione riportata dal CTP e contenuta nella relazione del progetto in miglioria “Si considerano inclusi tutti gli interventi necessari per la realizzazione a completa regola d’arte …” è una frase riportata abitualmente a chiusura della descrizione delle lavorazioni di fornitura e posa in opera; essa si riferisce a interventi di modesta entità non specificati nella voce descrittiva ma comunque occorrenti per la perfetta posa in opera”.

Del resto, in disparte dal costo contenuto della installazione pompa di sollevamento, appare evidente che essa rappresenterebbe, nella sostanza, un accorgimento tecnico del tutto nuovo, completamente estraneo al progetto indicato in sede di formulazione della proposta di miglioria.

7.4 Per i motivi appena esposti sia la Società aggiudicataria (prima classificata) che la Condotte Strade S.r.l. (seconda classificata) andavano escluse dalla procedura di gara che trattasi per aver offerto in relazione al criterio A.1 proposte non migliorative e, comunque, contrastanti (radicalmente) con le previsioni del progetto a base di gara.

8. L’accertata fondatezza del primo motivo di gravame del ricorso principale consente di prescindere dallo scrutinio delle ulteriori doglianze formulate a mezzo dello stesso (che, peraltro, appaiono manifestamente prive di pregio giuridico) e dei motivi aggiunti.

9. Ritiene, tuttavia, il Tribunale opportuno esaminare, per completezza in maniera sintetica anche i motivi aggiunti proposti dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. notificati l’11 dicembre 2020 e depositati il 14 dicembre 2020.

Gli stessi sono infondati e vanni respinti.

10. Con l’unico motivo di gravame del ricorso per motivi aggiunti notificato l’11 dicembre 2020 e depositato il 14 dicembre 2020 dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. si lamenta la mancata esclusione dalla procedura de qua della Lezzi S.u.r.l. in quanto quest’ultima avrebbe omesso di indicare nel D.G.U.E. nonché nella dichiarazione ex art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. tutte le “notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente”. Si osserva, in proposito, che il Titolo 3.1. del Disciplinare di gara stabilisce che “Sono esclusi dalla gara gli operatori economici per i quali sussistono le cause previste dall’art. 80 del Codice dei Contratti. Con particolare riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. “c”, del codice si precisa che il concorrente è tenuto a dichiarare tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente (quindi non solo le circostanze rientranti al co. 1 dell’art. 80), «essendo rimesso in via esclusiva alla Stazione Appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione» (Linee Guida ANAC n. 6). Per illecito professionale si ritiene ogni condotta, comunque connessa all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa, che, per la sua gravità, risulti idonea – alla stregua di ponderata valutazione discrezionale – a porre in dubbio l’integrità morale e l’affidabilità del concorrente e, dunque, a legittimarne l’esclusione dalla gara”. Per contro, deduce parte ricorrente principale che dall’esame del casellario giudiziario esibito dalla Lezzi S.u.rl. emerge che l’amministratore di detta Società è stato destinatario di sentenza di applicazione della pena pronunciata dal Tribunale Penale di Lecce del 15 gennaio 1993, divenuta irrevocabile il 4 febbraio1993, per il delitto di tentata truffa, circostanza, questa, non espressamente dichiarata in sede di gara.

10.1 La suddetta doglianza non coglie nel segno.

Non sussiste, infatti, a carico della Lezzi S.u.r.l. la denunciata omissione dichiarativa. Ciò in quanto la sentenza di applicazione della pena pronunciata dal Tribunale di Lecce nel 1993 in relazione al delitto di tentata truffa a carico degli amministratori della Società è stata portata a conoscenza della Stazione Appaltante tramite l’esibizione in sede di gara del certificato del casellario giudiziale allegato al D.G.U.E..

Corre, peraltro, l’obbligo di evidenziare che, come pure emerge dal medesimo casellario giudiziale, in relazione alla suddetta condanna risulta intervenuta riabilitazione ex art. 178 c.p. la quale, come noto, comporta l’estinzione del reato e di ogni effetto penale. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, chiarito, in tema di rilevanza dell’estinzione del reato agli effetti della partecipazione ad una gara pubblica, che “Se pure il nuovo codice dei contratti non riproduce la previsione contenuta nell’art. 38 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi; al contrario, l’art 80 comma 3 del vigente Codice dei contratti prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi” (T.A.R. Molise, sez. I, 25/07/2019, n.259).

11. In conclusione, alla luce della ritenuta fondatezza del primo motivo del ricorso incidentale “escludente” e del primo motivo del ricorso principale, va disposto l’annullamento della impugnata determina n. 832 del 3 novembre 2020 del Comune di Guagnano di aggiudicazione della gara alla Lezzi S.u.r.l. e di ammissione alla gara stessa della CO.RA.L. S.r.l..

12. Va, poi, accolta la domanda di parte ricorrente principale volta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra il Comune di Guagnano e la Lezzi S.u.r.l. il 21 gennaio 2021 (n. 484).

E, infatti, la macroscopicità dei vizi (“escludenti”) riscontrati rispetto alla proposta migliorativa formulata dalla aggiudicataria Lezzi S.u.r.l., in uno con lo stato di avanzamento dei lavori (fino ad oggi sospesi per effetto della già citata ordinanza cautelare n. 1474 del 22 marzo 2021 della Sezione Quinta del Consiglio di Stato) spingono a ritenere prevalente l’interesse pubblico alla rimozione degli effetti del contratto di appalto stipulato rispetto a quello, opposto, alla loro conservazione. Sarebbe, del resto, assurdo e contrario ad ogni logica consentire la prosecuzione del rapporto contrattuale in essere in quanto ciò avrebbe come conseguenza, per la Pubblica Amministrazione, l’acquisizione di una prestazione tecnicamente inadeguata.

12.1 Nè potrebbe obiettarsi che la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato sarebbe, nel caso di specie, incompatibile con la circostanza che anche la Società ricorrente principale Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. è, come detto, da escludere dalla procedura di gara di che trattasi e non può, pertanto, subentrare nell’aggiudicazione.

In questo senso, al Collegio preme sottolineare che l’impianto complessivo dell’art. 122 c.p.a. certamente consente al Giudice Amministrativo (che abbia annullato l’aggiudicazione) di dichiarare l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato valutando, nell’ampio margine di apprezzamento che gli è riservato dalla legge e senza alcun automatismo, anche circostanze diverse da quelle espressamente previste da tale disposizione. L’elenco fornito dall’art. 122 c.p.a. ha, infatti, carattere meramente esemplificativo e non tassativo (come comprovato dall’inciso “in particolare”, in esso contenuto) e nell’ampio concetto di “interesse delle parti” ivi impiegato può farsi rientrare anche quello della parte pubblica alla corretta esecuzione della prestazione richiesta.

Sotto altro aspetto, va osservato che l’“effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati” e la “possibilità di subentrare nel contratto” sono solo alcuni dei criteri che possono essere applicati dal Giudice nel pronunciarsi della sorte del contratto medio tempore stipulato. Essi si pongono, peraltro, su un piano equiordinato (e non poziore) rispetto agli altri parametri valutativi non tassativamente elencati dall’art. 122 c.p.a. (tra cui il richiamato “interesse delle parti”).

Non può, dunque, escludersi la possibilità che il contratto venga dichiarato inefficace anche ove ciò non sia, in concreto, prodromico a consentire il subentro di chi ha formulato la relativa domanda.

È in questa ottica che va letta l’ultima parte dell’art. 122 c.p.a. la quale pone come condizione processuale per l’accoglimento della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto che “la domanda di subentrare sia stata proposta”. Il Legislatore, infatti, si è limitato a richiedere, con tale inciso, solo l’avvenuta proposizione della domanda di subentro a cura di parte ricorrente e non anche la fondatezza della stessa così ammettendo, implicitamente, la possibilità che si possa addivenire ad una pronuncia di inefficacia anche ove la domanda di tutela in forma specifica sia destinata ad essere respinta. La funzione di tale precisazione attiene, infatti, al piano del rito in quanto solo nel caso di proposizione anche della domanda di subentro vi può essere, a monte, un interesse ex art. 100 c.p.c. della parte ricorrente a chiedere la declaratoria di inefficacia del contratto (atteso che, peraltro, con un meccanismo che è stato definito cd. “doppia pregiudizialità”, ai sensi dell’art. 124 comma 1 c.p.a. “l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122”). Ciò non equivale, per contro, a sostenere che vi sia un interesse concreto ed attuale alla pronuncia della declaratoria di inefficacia solo ove la domanda di subentro sia effettivamente fondata. Un simile ragionamento, infatti, oltre a rovesciare l’ordine logico di esame delle questioni (anteponendo la questione di merito a quella di rito) si scontra con l’insegnamento consolidato secondo cui la sussistenza delle condizioni del ricorso (e tra queste dell’interesse a ricorrere) deve essere apprezzato in una prospettiva ex ante e non a posteriori.

In ultimo, milita a conforto della ricostruzione appena fornita anche l’ulteriore inciso finale dell’art. 122 c.p.a. secondo cui il giudice che annulla l’aggiudicazione stabilisce se dichiarare inefficace il contratto “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara”. Esso è stato condivisibilmente interpretato dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che “la ratio della disposizione eccettuale consiste nella considerazione di economia generale dell’azione amministrativa per cui, se l’accertamento dell’oggettiva illegittimità comporta il travolgimento (totale o parziale) della procedura di gara e il conseguente obbligo di rinnovarne le fasi, non si porrà neppure in via di principio la questione se consentire il subentro da parte del ricorrente vittorioso, la cui posizione in gara potrebbe essere comunque compromessa dal travolgimento della gara (o di una sua fase), non consentendo il subentro” (così Consiglio di Stato sez. V, 21/08/2017, n.4050). Ne discende, a contrario, che, ove, come nell’ipotesi che occupa, sulla base dei vizi riscontrati non vi sia l’“obbligo” (così testualmente l’art. 122 c.p.a.) di rinnovare la gara ma ciò costituisca solo una possibilità, sussiste certamente il potere del Giudice Amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato anche prendendo all’uopo in considerazione se la Stazione Appaltante abbia o meno, nella prospettiva di una rinnovazione della procedura (rimessa ad una sua valutazione discrezionale), interesse a liberarsi del vincolo contrattuale già assunto.

12.2 L’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Guagnano e la Lezzi S.u.r.l. il 21 gennaio 2021 (n. 484) va dichiarata con decorrenza solo ex nunc dal momento della pubblicazione della presente sentenza, anche in considerazione della circostanza che, come appresso specificato, deve essere respinta la domanda di subentro nell’aggiudicazione proposta da parte ricorrente in via principale.

12.3 A valle della declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato, resta salva, nel caso che occupa, per la Stazione Appaltante, in sede di riesercizio del potere, fermi i vincoli conformativi discendenti dalle accertate illegittimità, la possibilità di scegliere – discrezionalmente – se procedere ad aggiudicazione dell’appalto di che trattasi in favore degli operatori economici collocatisi in graduatoria in posizione successiva a quella della Società ricorrente principale Costruzioni Rausa Luigi S.r.l. ovvero, in alternativa, disporre ab ovo l’integrale rinnovazione delle operazioni di gara.

13. Deve, invece, essere respinta la domanda di tutela in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente formulata ex art. 124 c.p.a. dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l..

Quest’ultima, infatti, alla luce della ritenuta fondatezza del primo motivo di gravame del ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. andava, come detto, esclusa dalla procedura di affidamento de qua e non ha, quindi, certamente titolo a conseguire l’aggiudicazione né, di riflesso, ad ottenere in sede risarcitoria il ristoro del correlato danno patrimoniale.

14. Sussistono, anche alla luce della complessità in fatto della vicenda e della reciproca soccombenza, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

14.1 Si liquida, ai sensi del D.M. 30 maggio 2002, a titolo di compenso per l’attività espletata, in favore del Verificatore nominato Ing. Anna Maria Riccio la somma di € 3.000,00 (tremila/00) oltre gli accessori di legge (se dovuti), la quale è posta a carico delle parti costituite in misura di un terzo ciascuna.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

– accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Lezzi S.u.r.l. il 18 dicembre 2020;

– accoglie in parte il ricorso principale proposto dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l.;

– respinge i motivi aggiunti notificati l’11 dicembre 2020 e depositati il 14 dicembre 2020 dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l.;

e, per l’effetto:

– annulla la determina n. 832 del 3.11.2020 del Comune di Guagnano di aggiudicazione della gara alla Lezzi S.u.r.l. e di ammissione alla gara stessa della CO.RA.L. S.r.l., salvi i successivi provvedimenti della P.A..

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Guagnano e la Lezzi S.u.r.l. n. 484 del 21 gennaio 2021;

– respinge la domanda di tutela in forma specifica mediante subentro nell’aggiudicazione e per equivalente a mezzo di risarcimento del danno proposte ex art. 124 c.p.a. dalla Costruzioni Rausa Luigi S.r.l..

Spese compensate, ad eccezione delle spese relative alla Verificazione che sono poste a carico delle parti costituite in misura di un terzo ciascuna.

Liquida in favore del Verificatore nominato Ing. Anna Maria Riccio, a titolo di compenso per l’attività espletata, la somma di € 3.000,00 (tremila/00) oltre gli accessori di legge (se dovuti), la quale è posta a carico delle parti costituite in misura di un terzo ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Si comunichi alle parti e al Verificatore nominato dal Tribunale.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 22 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla illegittimità per esclusione del concorrente per la sussistenza sentenza di applicazione della pena rispetto alla quale sia intervenuta riabilitazione ex art. 178 c.p. proviene da Giustamm.

Pres. d’Arpe – Est. Gallone

Sull’illegittimità  della scelta della p.a. di scostarsi dalle voci di prezzo contemplate nei Listini Prezzi Regionali.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 422 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Associazione Nazionale Costruttori Edili – A.N.C.E. Lecce, Associazione Nazionale Costruttori Edili – A.N.C.E., Carparelli Costruzioni S.r.l., Consorzio Stabile Agoà  S.c.a r.l., Consorzio Stabile Modenese Società  Consortile per Azioni, Consorzio Stabile Valori S.c. a r.l., De Blasi Giuseppe, E.C.I.S. Società  a responsabilità  limitata Edilizia-Civile-Industriale- Stradale, Emmecci S.r.l., Garibaldi Fragasso S.r.l., Geoambiente S.r.l., I.C.G. – Impresa Costruzioni Edili Stradali Fognature S.r.l., Ircop S.p.a., Melillo Appalti S.r.l., Ricciardello Costruzioni S.r.l., Società  Appalti Costruzioni S.p.A., Sotec S.r.l., Tecnica Restauri S.r.l., Secis S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli, n. 7;

contro

Comune di Neviano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

R.A. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– degli atti e provvedimenti indittivi relativi alla procedura aperta di gara al massimo ribasso indetta dal Comune di Neviano per l’affidamento dell’appalto dei “Lavori di riqualificazione del campo sportivo “Salvatore Imperiale di Via Massimo D’Azeglio”. Realizzazione terreno di gioco in erbetta sintetica”, con specifico riferimento a:

a) la delibera di Giunta Municipale n. 36 del 10.2.2019 di approvazione del progetto esecutivo ed i relativi allegati;

b) il verbale di verifica e validazione del progetto esecutivo e dei relativi allegati del 10.2.2020;

c) la determinazione del Responsabile del Servizio Reg. gen. n. 48 del 19.2.2020 di avvio della procedura di gara;

d) il Bando ed il Disciplinare di gara, nella parte in cui, sulla base del progetto esecutivo, hanno stimato il valore dell’intervento nell’incongruo ammontare di ¬ 302.671,15 comprensivo degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso;

e) il progetto esecutivo, con tutti i relativi allegati e, segnatamente, gli elaborati economici:

i) l’Allegato B – “Quadro economico”;

ii) l’Allegato C – “Elenco Prezzi Unitari” nella misura in cui i prezzi unitari in esso indicati per la remunerazione delle lavorazioni, attrezzature, materiali e manodopera inerenti al contratto da affidare non risultano determinati sulla base del vigente Prezzario unico regionale per i lavori pubblici 2019;

iii) l’Allegato D – “Computo metrico-estimativo”;

– la nota prot. n. 2402 del 16.3.2020 del Comune di Neviano recante il diniego dell’autotutela richiesta dalla A.N.C.E. Lecce in data 4.3.2020;

– tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorchè attualmente non conosciuti, inclusa l’aggiudicazione provvisoria o definitiva della gara qualora nelle more intervenuta;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla Associazione Nazionale Costruttori Edili – A.N.C.E. di Lecce e dagli altri ricorrenti in via principale il 19 ottobre 2020:

per l’annullamento

– della determina dirigenziale n. 160 del 9 giugno 2020 del Settore 4° – Tecnico Manutentivo del Comune di Neviano di aggiudicazione della procedura di che trattasi in favore della società  R.A. Costruzioni S.r.l.;

– di tutti i verbali di gara;

– tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorchè attualmente non conosciuti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Neviano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 84 del D.L. n. 18 del 2020;

Visto l’art. 4 del D.L. n. 28 del 2020;

Visto l’art. 25 del D.L. n. 137 del 2020;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2021 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 7 aprile 2020 i ricorrenti (l’Associazione Nazionale Costruttori Edili – A.N.C.E., anche nella sua articolazione territoriale di Lecce e Società , Consorzi ed Imprese individuali indicati in epigrafe operanti nel settore dell’edilizia pubblica nella Provincia di Lecce) hanno domandato, previa concessione di adeguata tutela cautelare, l’annullamento degli atti e dei provvedimenti relativi alla procedura di gara indetta dal Comune di Neviano per l’affidamento dei “Lavori di riqualificazione del campo sportivo «Salvatore Imperiale di Via Massimo D’Azeglio». Realizzazione terreno di gioco in erbetta sintetica”, ivi compresi la delibera di Giunta Comunale di Neviano n. 36 del 10 febbraio 2019 di approvazione del progetto esecutivo ed i relativi allegati, il verbale di verifica e validazione del progetto esecutivo e dei relativi allegati del 10 febbraio 2020, la determinazione del Responsabile del Servizio Reg. gen. n. 48 del 19 febbraio 2020 di avvio della procedura di gara, il Bando ed il Disciplinare di gara, nella parte in cui, sulla base del progetto esecutivo, hanno stimato il valore dell’intervento nell’ammontare di ¬ 302.671,15 comprensivo degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, il progetto esecutivo, con tutti i relativi allegati e, segnatamente, gli elaborati economici, gli allegati B,C e D, nonchè la nota prot. n. 2402 del 16 marzo 2020 recante il diniego dell’autotutela richiesta da A.N.C.E. Lecce in data 4 marzo 2020 e tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenti.

1.1 A sostegno della domanda di annullamento proposta con il ricorso hanno dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1, comma 1, e 3 della L. n. 241/1990, con precipuo riferimento ai principi di buon andamento, economicità  ed efficacia dell’azione amministrativa violazione e/o falsa applicazione degli artt. 23, co. 16, 26, co. 4, 30, co. 1, e art. 95, co. 1, D. Lgs. n. 50/2016 violazione dei principi di favor partecipationis e libera concorrenza eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici del difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità , irragionevolezza, ingiustizia manifesta.

2. In data 20 aprile 2020 si costituito in giudizio il Comune di Neviano eccependo l’inammissibilità  ed infondatezza del ricorso. Con successiva memoria depositata il 27 aprile 2020 l’Amministrazione Comunale resistente ha ulteriormente articolato le proprie difese.

3. All’udienza in Camera di Consiglio del 29 aprile 2020, con ordinanza cautelare n. 330 del 30 aprile 2020 questa Sezione, ritenendo che le esigenze cautelari prospettate dalle parti ricorrenti potessero essere adeguatamente tutelate con la sollecita fissazione dell’udienza pubblica di merito, ha fissato ex art. 55 comma 10 c.p.a l’udienza di merito.

4. In data 2 ottobre 2020 l’Amministrazione Comunale resistente ha depositato memorie difensive rappresentando che, con determina dirigenziale n. 160 del 9 giugno 2020, la gara de qua stata aggiudicata alla ditta R.A. Costruzioni (la quale ha offerto un ribasso del 29,602% sull’importo a base d’asta) e che, in data 20 luglio 2020, stato stipulato il contratto di appalto per un corrispondente importo di ¬ 213.520,19, oltre IVA. Ha, dunque, eccepito l’improcedibilità  del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, rilevando che detta aggiudicazione non stata tempestivamente impugnata da parte ricorrente a mezzo di motivi aggiunti.

5. Con motivi aggiunti notificati il 19 ottobre 2020 e depositati il 20 ottobre 2020 i ricorrenti hanno domandato l’annullamento della determina di aggiudicazione n. 160 del 9 giugno 2020 del Settore 4° – Tecnico Manutentivo del Comune di Neviano dei lavori di che trattasi a favore della R.A. Costruzioni S.r.l., di tutti i verbali di gara e degli altri atti ad essi presupposti, connessi e conseguenti.

5.1 A sostegno del ricorso per motivi aggiunti hanno dedotto le censure così rubricate:

1) illegittimità  derivata.

6. All’udienza pubblica del 27 ottobre 2020, il Presidente, in accoglimento della richiesta formulata da parte ricorrente, ha disposto il rinvio della causa all’udienza pubblica del 9 marzo 2021.

7. Con istanza notificata alle altre parti e depositata in data 25 gennaio 2021 i ricorrenti hanno impugnato, ex art. 116 comma 2 c.p.a., il silenzio rigetto serbato dal Comune di Neviano sull’istanza di accesso agli atti e ai documenti relativi all’approvazione del progetto esecutivo di perizia suppletiva e di variante di cui alla delibera di Giunta Municipale n. 133 del 5 novembre 2020 da loro avanzata in data 27 novembre 2020. Hanno, poi, contestualmente chiesto la condanna dell’Amministrazione Comunale resistente all’ostensione dei suddetti atti.

8. In data 18 febbraio 2021 il Comune di Neviano ha depositato memorie difensive. Non si , invece, costituita in giudizio la controinteressata R.A. Costruzioni S.r.l..

9. In data 19 febbraio 2021 parte ricorrente ha depositato memorie difensive ex art. 73 c.p.a. insistendo per l’accoglimento del ricorso come integrato dai motivi aggiunti.

10. In data 26 febbraio 2021 il Comune di Neviano ha depositato memorie in replica.

11. All’udienza pubblica del 9 marzo 2021 la causa stata introitata per la decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137 del 2020 con riferimento agli artt. 84 del D.L. n. 18 del 2020 e 4 del D.L. n. 28 del 2020.

DIRITTO

1. Il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, fondato nel merito e va accolto nei sensi e nei limiti appresso precisati.

2. Premesso che il ricorso introduttivo del giudizio sicuramente tempestivo (anche considerata la sospensione dei termini processuali disposta dalla normativa emergenziale COVID-19, a decorrere dall’8 marzo 2020), va, in limine, disattesa l’eccezione di irricevibilità  del ricorso per motivi aggiunti (con conseguente improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso introduttivo) sollevata dall’Amministrazione Comunale resistente.

Quest’ultima eccepisce, infatti, che il ricorso per motivi aggiunti, con il quale i ricorrenti hanno impugnato la determina dirigenziale n. 160 del 9 giugno 2020 di aggiudicazione della procedura di che trattasi in favore della R.A. Costruzioni S.r.l., sarebbe tardivo in quanto notificato il 19 ottobre 2020 e, quindi, oltre il termine decadenziale di trenta giorni ex art. 120 comma 5 c.p.a.. In particolare, secondo la difesa di parte resistente, il dies a quo di decorrenza del suddetto termine andrebbe fatto risalire al 9 giugno 2020 (data in cui l’aggiudicazione stata pubblicata, insieme con gli altri atti di gara, sul profilo del committente ex art. 29 del D. Lgs. n, 50 del 2016 e ss.mm.). A sostegno di tale ricostruzione si evocano i principi da ultimo enucleati dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 12 del 2020 che avrebbe ricollegato all’adempimento di cui all’art. 29 del D. Lgs. n. 50 del 2016 l’efficacia di pubblicità  legale.

2.1 Ritiene il Collegio che anche il ricorso per motivi aggiunti proposto da parte ricorrente sia tempestivo. L’exordium del termine di proposizione del ricorso per motivi aggiunti non può, infatti, essere individuato, nel caso che occupa, in quello di pubblicazione degli atti di gara ex art. 29 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm..

2.2 Anzitutto, occorre rilevare che la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2020, invocata da parte resistente a sostegno della propria ricostruzione interpretativa, ha avuto ad oggetto un casus tutt’affatto diverso e non ha affrontato, neppure in sede di obiter dictum, la fattispecie peculiare che viene qui, invece, in rilievo.

Infatti, nel caso che occupa, i ricorrenti hanno, dapprima, proposto impugnazione in via immediata avverso gli atti e provvedimenti indittivi della procedura di gara (senza prendere parte alla stessa) e, solo successivamente, domandato, a mezzo di motivi aggiunti cd. estensivi, l’annullamento della determina di aggiudicazione medio tempore adottata. Deve aggiungersi che i ricorrenti non hanno mai ricevuto, in spregio al disposto dell’art. 76 comma 5 lett. a) del D. Lgs. n. 50 del 2016, espressa comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione.

L’inedita questione giuridica che qui si pone al Collegio si sostanzia, quindi, nello stabilire se la mera pubblicazione sul profilo committente ex art. 29 del D. Lgs. n. 50 del 2016 degli atti (e dell’esito) di gara valga a far scattare, nei confronti del ricorrente che abbia impugnato in via diretta il Bando, il termine di proposizione del ricorso per motivi aggiunti, anche nel caso in cui la Stazione Appaltante abbia mancato di dare la prescritta dovuta comunicazione individuale allo stesso dell’intervenuta aggiudicazione.

E’, quindi, di palmare evidenza la diversità  rispetto alla fattispecie decisa dall’Adunanza Plenaria. Quest’ultima, infatti, si occupata di individuare il dies a quo di decorso del termine di impugnazione nell’ipotesi in cui l’operatore economico non abbia impugnato in via autonoma la lex specialis ma sia insorto, ad esito della procedura ad evidenza pubblica (a cui ha partecipato), direttamente avverso il provvedimento di aggiudicazione regolarmente comunicatogli.

Sarebbe, pertanto, errato estendere acriticamente (e senza la previa verifica della sua compatibilità  con il tessuto normativo) alla fattispecie in esame la regula iuris enunciata dall’Adunanza plenaria alla lett. d) del punto 32 della sentenza n. 12 del 2020 secondo cui, lapidariamente, “la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, idonea a far decorrere il termine di impugnazione”.

Detto principio stato, del resto, elaborato con riguardo al caso, ben diverso, in cui la comunicazione dell’aggiudicazione sia stata effettuata all’Impresa ricorrente, ma risulti carente o incompleta ovvero non consenta comunque di apprezzare taluni profili di illegittimità  del provvedimento (conoscibili solo una volta avuto conoscenza di ulteriori atti come i verbali di gara).

2.3 In assenza di un arresto specifico sul punto da parte del Supremo Consesso, necessario muovere dal dato positivo e, segnatamente, dal combinato disposto degli artt. 120 comma 5, 41 comma 2 c.p.a. e 76 comma 5 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm..

Stabilisce, infatti, il comma 5 dell’art. 120 c.p.a. che “il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già  impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.

Come chiarito proprio dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2020 a soluzione di un evidente difetto di coordinamento normativo, il richiamo contenuto nel predetto comma 5 dell’art. 120 c.p.a. “da intendere rivolto non più all’art. 79 [&] del «primo codice» ormai abrogato, ma all’art. 76 del «nuovo codice»” (e, quindi, all’art. 76 del D. Lgs. n. 50 del 2016 nella sua interezza).

Ebbene, secondo l’art. 76 comma 5 del D. Lgs. n. 50 del 2016 “Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni [&] l’aggiudicazione” non solo “all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione” ma anche, per quanto qui interessa, “a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”.

Dal combinato disposto delle disposizioni normative testਠriportate non v’ dubbio alcuno che anche nel caso di ricorso per motivi aggiunti cd. estensivi (proposto “anche avverso atti diversi da quelli già  impugnati” come testualmente recita il comma 5 dell’art. 120 c.p.a.) il dies a quo da rinvenire in quello di avvenuta comunicazione del provvedimento stesso.

Ciò si accompagna alla precisazione che detta comunicazione individuale prescritta anche in favore del ricorrente che abbia impugnato in via autonoma il Bando di gara.

La ratio di quest’ultima previsione quella di mettere anche il ricorrente che non abbia preso parte alla gara in condizione di conoscere l’intervenuta definizione della procedura di evidenza pubblica. Quest’ultimo, infatti, avendo gravato la lex specialis, conserva, anche nell’ipotesi in cui non abbia partecipato al procedimento selettivo, un interesse specifico a conoscere le sue vicende in quanto ha intrapreso un’iniziativa giudiziaria che potrebbe venire condizionata o pregiudicata dalle stesse.

2.4 Nè si può sostenere che, a fronte della mancata comunicazione individuale prescritta dall’art. 76 comma 5 del D. Lgs n. 50 del 2016 in favore del ricorrente che ha impugnato il Bando di gara, possa ritenersi sufficiente a far decorrere il termine di impugnazione dell’aggiudicazione la semplice pubblicazione ex art. 29 comma 1 del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Anzitutto, v’ da rammentare che l’art. 120 comma 5 c.p.a. contempla tre distinte discipline in tema di decorrenza del termine per impugnare che non possono essere tra loro sovrapposte. Di queste due sono operanti in via primaria e principale e legate tra loro da un rapporto di genere a specie. Più segnatamente la regola primaria generale, applicabile all’impugnazione di qualsivoglia atto della procedura di affidamento, quella legata alla ricezione della comunicazione individuale. La regola primaria speciale , invece, posta con riguardo alla particolare categoria di atti della procedura di affidamento rappresentata dai “bandi” e “avvisi”, in relazione ai quali presa a riferimento la pubblicazione.

A dette regole primarie si affianca, de residuo, quella di chiusura, a carattere secondario, destinata ad operare “in ogni altro caso”, che guarda alla “conoscenza dell’atto”.

Il rapporto tra il primo gruppo di regole a carattere primario e quest’ultima previsione non può che essere letto in termini di sussidiarietà  con la conseguenza che la conoscenza effettiva viene in rilievo solo ove non operi il regime ordinario.

Occorre, tuttavia, chiarire come debba essere inteso questo rapporto di sussidiarietà  e, segnatamente, se esso vada declinato in astratto ovvero in concreto.

Una lettura equilibrata del dettato complessivo dell’art. 120 comma 5 c.p.a. porta ad escludere che detto rapporto di sussidiarietà  vada inteso in astratto. Da un punto di vista logico, infatti, la tipizzazione operata dalla prima parte del comma 5 dell’art. 120 c.p.a. appare esaustiva in quanto articolata in una previsione speciale ed una generale (e, come tale, onnicomprensiva). Detta disciplina non lascerebbe, quindi, in astratto, spazio alcuno di operatività  alla regola secondaria della conoscenza effettiva (che sarebbe destinata ad una interpretatio abrogans).

Appare, pertanto, più ragionevole ritenere che il rapporto di sussidiarietà  disegnato dal legislatore tra la regola secondaria della effettiva conoscenza e le regole primarie della intervenuta comunicazione ovvero pubblicazione dell’atto debba essere intesa in concreto.

Accendendo a detta ultima ricostruzione la regola della effettiva conoscenza dell’atto applicabile solo ove, pur essendovi i presupposti di operatività  delle regole primarie (la comunicazione o pubblicazione dell’atto da impugnare), detti adempimenti non siano in grado da s di far decorrere il termine di proposizione della domanda di annullamento. Ciò accade, ad esempio, come ha ribadito la più volte citata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2020, per i vizi percepibili aliunde, non direttamente evincibili dall’atto oggetto di comunicazione o pubblicazione (così punto 25.2 della motivazione in diritto).

Solo a tal fine di conoscenza effettiva di nuovi profili di doglianza, successiva rispetto alla comunicazione individuale o pubblicazione dell’atto, rileva la pubblicazione degli atti di gara ex art. 29 del D. Lgs. n. 50 del 2016.

2.5 Ad escludere che, a fronte della mancata comunicazione individuale prescritta in favore del ricorrente che ha impugnato il Bando di gara dall’art. 76 comma 5 del D. Lgs n. 50 del 2016, possa ritenersi sufficiente a far decorrere il termine di impugnazione dell’aggiudicazione la semplice pubblicazione ex art. 29 del D. Lgs. n. 50 del 2016 dirimente la disciplina generale di cui all’art. 41 comma 2 c.p.a. (di cui il comma 5 dell’art. 120 c.p.a. declinazione specifica).

L’art. 41 comma 2 c.p.a. prevede, infatti, che il termine di proposizione del ricorso decorre “dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge”. Ne discende, come principio generale, che la pubblicazione di un atto (anche ove dovuta in base alla legge e con effetti di conoscenza legale) non può mai costituire l’exordium del termine per impugnare se la legge stessa impone di portare a conoscenza singulatim l’atto.

Il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso la determina dirigenziale n. 160 del 9 giugno 2020 di aggiudicazione della procedura di che trattasi in favore della società  R.A. Costruzioni S.r.l. , pertanto, tempestivo.

3. Sempre in limine va respinta l’eccezione di difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti sollevata dalla difesa dell’Amministrazione Comunale resistente. In particolare, quest’ultima osserva, con riguardo alla posizione di Associazione Nazionale Costruttori Edili – A.N.C.E. Lecce (di seguito anche solo A.N.C.E.), che detto ente esponenziale non potrebbe ritenersi legittimato ad agire poichè portatore di un interesse non omogeneo alla categoria di riferimento. Più nel dettaglio, come pure condiviso da alcuni arresti del Consiglio di Stato proprio rispetto alla posizione di A.N.C.E. (sentenza n. 3173/2020, il cui principio stato ripreso nella sentenza n. 4784/2020), l’Ente, nel contestare la convenienza economica di un contratto, verserebbe in una evidente situazione di conflitto di interessi, ostativa alla configurabilità  di un interesse collettivo. L’apprezzamento della convenienza economica del contratto sarebbe, infatti, legato a valutazioni soggettive della singola Impresa (la quale sarebbe, peraltro, già  uti singula titolata a chiederne in giudizio la tutela).

Con riguardo, invece, alla posizione dei singoli operatori economici ricorrenti, parte resistente eccepisce la carenza di legittimazione attiva sotto un distinto profilo. In particolare, questi ultimi non vanterebbero alcuna legitimatio ad causam in quanto non avrebbero partecipato alla procedura di affidamento di che trattasi. Si osserva, in proposito, che in mancanza di partecipazione l’operatore economico può agire in giudizio solo se il bando di gara contenga clausole “immediatamente escludenti” o che rendano oggettivamente impossibile la presentazione di un’offerta (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4), ipotesi, questa, che non sussisterebbe nel caso che occupa atteso che dieci imprese hanno partecipato alla gara, anche formulando ribassi sul prezzo a base d’asta.

3.1 Entrambe le eccezioni in parola sono infondate e devono essere respinte.

Quanto alla posizione della ricorrente A.N.C.E. occorre rilevare che la stessa legittimata ad agire in giudizio in quanto portatrice di un interesse collettivo omogeneo alla categoria di riferimento.

Appare, in particolare, inconferente il richiamo operato da parte resistente alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 3173 del 2020. Detto arresto, pur riferendosi ad A.N.C.E., riguarda una fattispecie concreta ben diversa da quella in esame. In particolare, essa ha ad oggetto una controversia relativa all’impugnazione di una lex specialis di gara limitatamente alle clausole relative alla fissazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche ed alla previsione un corrispettivo per i servizi di committenza previsto a carico dell’aggiudicatario.

Per contro, nel caso che occupa, parte ricorrente intende far valere il rispetto dei prezzari regionali ex art. 23, comma 16, 3° periodo, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (ad avviso del quale “Per i contratti relativi a lavori il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni determinato sulla base dei prezzari regionali aggiornati annualmente”).

La pretesa qui azionata in giudizio non si risolve, pertanto, nella contestazione della convenienza economica in sè del contratto (il cui apprezzamento, come opportunamente rilevato, rimesso alla valutazione della singola impresa, espressione della sua libertà  di iniziativa economica).

La diversa dimensione, certamente collettiva, dell’interesse di cui portatore in questa sede A.N.C.E. discende dalla natura stessa dell’istituto dei prezzari regionali.

Il loro fondamento , infatti, da rinvenire in una duplice esigenza. Da un lato la funzione dell’istituto quella, nell’interesse precipuo delle Stazioni Appaltanti e della collettività , di assicurare la serietà  dell’offerta e la qualità  delle prestazioni finali rese dall’operatore economico selezionato, evitando che la previsione di importi di base eccessivamente bassi impedisca di formulare offerte di sufficiente pregio tecnico (come comprovato dalla collocazione della disciplina sotto l’art. 23 del D. Lgs. n. 50 del 2016 in tema di “Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonchè per i servizi”).

Dall’altro, l’istituto dei prezzari regionali ha funzione di regolare il mercato delle opere pubbliche e di prevenirne le storture. L’impiego di parametri eccessivamente bassi (o, viceversa troppo elevati), comunque non in linea con le caratteristiche reali del settore imprenditoriale (come declinate in concreto con riguardo ad un dato territorio ed uno specifico frangente temporale), in grado, infatti, di alterare il gioco della concorrenza ed impedire l’accesso al mercato in condizioni di parità  (così anche a pag. 2 dello stesso Listino Prezzi Regionale 2019 per la Regione Puglia, prodotto da parte ricorrente in giudizio).

Questi ultimi sono valori a carattere sovraindividuale e di primaria importanza nell’ottica dello stesso Codice dei Contratti Pubblici e del diritto dell’Unione.

E’, quindi, di tutta evidenza che la previsione di prezzari regionali operi nell’interesse precipuo degli operatori economici del settore operanti sul mercato, non tanto uti singuli, quanto come categoria unitaria.

Ne evidente comprova la circostanza che, come emerge da pag. 3 dello stesso Listino Prezzi Regionale 2019 per la Regione Puglia, il prezzario elaborato dall’Amministrazione Regionale con la collaborazione e consultazione di una serie di Enti esponenziali, tra cui figura proprio la stessa A.N.C.E.. V’, dunque, quale saldo indice della sussistenza di una legitimatio ad causam di quest’ultima, un chiaro parallelismo tra dimensione procedimentale amministrativa (in chiave partecipativa come previsto in via generale dall’art. 9 della L. n. 241 del 1990) e dimensione processuale contenziosa.

3.2 Va, peraltro, osservato che, secondo l’insegnamento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 6 del 20 febbraio 2020) non necessario che la tutela dell’interesse collettivo “ridondi anche in un materiale ed effettivo vantaggio per tutti i singoli componenti della comunità  o della categoria”.

La sussistenza in capo all’Ente esponenziale che agisca in giudizio di un interesse collettivo ed omogeneo alla categoria di riferimento va, infatti, apprezzata ex ante e con riguardo alla categoria nel complesso senza che assuma rilievo la circostanza, di certo contingente, che uno o più degli appartenenti alla stessa possano vantare, in concreto, un interesse di segno opposto (come, nel caso di specie, nell’eseguire opere pubbliche per corrispettivi significativamente inferiori a quelli di mercato).

In questo senso, come aggiunge la stessa sentenza dell’Adunanza Plenaria appena richiamata, l’esistenza di un effettivo interesse collettivo riferibile in modo omogeneo ad una categoria unitaria può essere escluso solo se presso quest’ultima ” diffuso un interesse opposto”. Non , pertanto, valevole ad escludere l’omogeneità  della posizione giuridica legittimante l’obiezione che l’interesse collettivo al ripristino delle condizioni di legalità  in tema di determinazione del costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni possa entrare in conflitto con l’interesse individuale di segno diverso di taluni singoli operatori economici, non diffuso tra la categoria.

Peraltro, a ben vedere, l’A.N.C.E. (nella specie) agisce a tutela di tutti gli operatori economici del settore edile, anche di quelli che hanno partecipato in concreto alla gara de qua, posto che (nell’ipotesi di accoglimento del ricorso) questi ultimi potranno ripartecipare alla gara stessa che dovà  essere nuovamente indetta sulla base di prezzi (inerenti le principali lavorazioni dell’appalto) più remunerativi per i partecipanti.

3.3 Parimenti infondata l’eccezione di difetto di legittimazione attiva sollevata nei confronti dei singoli operatori economici ricorrenti.

Costituisce jus receptum il principio secondo cui “In materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, per cui chi volontariamente e liberamente si astenuto dal partecipare ad una selezione non legittimato a chiederne l’annullamento ancorch vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita” con la precisazione che “a tale regola generale può però derogarsi in tre ipotesi tassative, ossia quando si contesti in radice l’indizione della gara; si contesti che una gara sia mancata, avendo l’Amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti” (ex multis T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, sez. I, 22/02/2019, n.36).

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che “Per essere assoggettata all’onere dell’impugnazione immediata, la clausola della lex specialis di gara deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità  per un qualsiasi operatore medio di formulare un’offerta o comunque un’offerta economicamente sostenibile, ciò perchè un onere di impugnazione immediata di clausole contenute negli atti di indizione della gara sussiste qualora le relative controversie impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta” (così T.A.R. Campania, Napoli , sez. VIII , 23/11/2020 , n. 5464).

Ebbene, ritiene il Collegio che la previsione in seno alla lex specialis di gara di una base d’asta non rispettosa dei valori stabiliti nel prezzario regionale ex art. art. 23, comma 16, 3° periodo, del D. Lgs. n. 50 del 2016 sia circostanza che, nella prospettiva ex ante che deve caratterizzare la verifica in ordine alla sussistenza delle condizioni dell’azione, impedisce la formulazione di un’offerta seria da parte degli operatori economici interessati. Ne discende che non può ragionevolmente pretendersi dagli stessi, ai soli fini del possesso della legittimazione ad agire in giudizio con l’impugnazione del Bando di gara, la presentazione di una domanda di partecipazione alla procedura di affidamento. Quest’ultimo si tramuterebbe, infatti, in un inutile adempimento formale, privo di qualsivoglia valenza sul piano sostanziale.

Nè assume, in ultimo, rilievo, che, come evidenziato dalla parte resistente, dieci operatori economici abbiano effettivamente partecipato alla procedura di affidamento de qua, formulando ribassi considerevoli (anche superiori al 30%). Trattasi, invero, di circostanza apprezzabile solo ex post (come tale non in grado di incidere sula verifica, da condurre a priori con riguardo al momento dell’indizione della procedura, circa la sussistenza della legitimatio ad causam). Del resto, a ben vedere, sempre ragionando a posteriori, potrebbe trarsi conferma, in senso contrario, della impossibilità  per gli operatori economici di formulare un’offerta seria dalla ulteriore circostanza che in corso di esecuzione del contratto affidato si resa necessaria l’approvazione di un progetto esecutivo di perizia suppletiva e di variante a mezzo della delibera di Giunta Municipale n. 133 del 5 novembre 2020.

4. Nel merito il ricorso fondato e va accolto nei sensi appresso precisati.

Con l’unico articolato motivo di gravame si deduce la violazione degli artt. 23, comma 16, 30, comma 1, e 95, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 avendo l’Amministrazione Comunale resistente assunto a riferimento – per il calcolo della base d’asta – prezzi significativamente inferiori alle quotazioni previste, per i corrispondenti articoli di lavorazioni e forniture, nel vigente Prezziario della Regione Puglia. In particolare, il Comune di Neviano sarebbe giunto a sottostimare in maniera arbitraria l’intervento di ¬ 285.966,40 (pari al 48% del valore calcolato sulla base del prezziario 2019). Ciò avrebbe ex se reso impossibile per qualsivoglia operatore economico formulare un’offerta seria e economicamente sostenibile.

Inoltre, l’Amministrazione Comunale resistente sarebbe incorsa in un difetto assoluto e manifesto di istruttoria (che si sarebbe, di riflesso, tradotto in una carenza della motivazione) non avendo indicato in sede di Bando l’origine dei dati impiegati nella determinazione della base d’asta.

4.1 Le censure sono fondate e devono essere accolte nei limiti appresso precisati.

Come emerge ex actis, il Comune di Neviano ha proceduto a riformulare, in seno all’Allegato C al progetto a base di gara (“Elenco e Analisi Prezzi Unitari”), talune voci di prezzo già  contemplate nel Listino Prezzi Regionale della Puglia dell’anno 2019 (in particolare le voci si cui agli Art. NP.01, NP.02, NP.04, NP.05 e NP.14) indicando altrettanti Nuovi Prezzi (NP) ribassati fino ad un massimo del 65 %.

Ciò ha portato a determinare la base d’asta della procedura di che trattasi in ¬ 302.671,15, ammontare che risulta sottostimato, rispetto a quello derivante dall’applicazione del Prezzario Regionale, di ¬ 285.966,40.

4.2 Orbene, il chiaro tenore dell’art. 23, comma 16, 3° periodo, del D. Lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale “Per i contratti relativi a lavori il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni determinato sulla base dei prezzari regionali aggiornati annualmente”, spinge a ritenere che le Stazioni Appaltanti siano tenute a fare puntuale applicazione dei prezzari regionali. La previsione in parola non si esprime, infatti, in termini di mera possibilità  (come accade aliunde ove si dice che la P.A. “può”) ma pone un vero e proprio obbligo in tal senso.

Del resto, anche a ritenere che il prezzario regionale non abbia valore “tout court” vincolante ma costituisca la base di partenza per l’elaborazione delle voci di costo della singola procedura, deve nondimeno ritenersi che in caso di eventuale scostamento da detti parametri di riferimento, la stazione appaltante sia tenuta a darne analitica motivazione (in questo senso cfr. anche la delibera A.N.A.C. n. 768 del 4 settembre 2019). Ciò vieppiù necessario ove tale scostamento sia particolarmente sensibile non potendosi tollerare una determinazione del prezzo a base d’asta completamente arbitraria in quanto priva del necessario apparato giustificativo.

4.3 Nella vicenda che occupa, invece, il Comune di Neviano, pur a fronte di una rilevante riduzione rispetto al valore complessivo calcolato sulla base del Prezziario della Regione Puglia per l’anno 2019 (pari al 48% di quest’ultimo), ha mancato di offrire a sostegno di detta scelta un’adeguata motivazione.

Tali non si possono, infatti, considerare i dati riportati in forma di tabella sotto ciascuna voce con la dizione “analisi prezzo”. Detti schemi sono, infatti, privi di qualsivoglia esplicazione diversa dalla nuda indicazione del diverso valore numerico e non sono, in ogni caso, supportati da dati o documenti in grado di dare contezza e di giustificare lo scostamento alla luce delle specifiche condizioni di mercato esistenti sul territorio interessato.

Sussiste, pertanto, il denunciato vizio di motivazione.

Sono, dunque, illegittimi, in via diretta e derivata, e vanno annullati tutti i provvedimenti impugnati con ricorso introduttivo e (quelli consequenziali) a mezzo di motivi aggiunti.

5. Va, in ultimo dichiarata l’improcedibilità  per sopravvenuta carenza di interesse della domanda ex art. 116 comma 2 c.p.a. proposta da parte ricorrente avverso il silenzio rigetto serbato dal Comune di Neviano sull’istanza di accesso del 25 novembre 2020 agli atti e ai documenti relativi all’approvazione del progetto esecutivo di perizia suppletiva e di variante di cui alla delibera di Giunta Municipale n. 133 del 5 novembre 2020.

E’, infatti, intervenuta, in data 5 febbraio 2021 con nota prot. n. 1084 del Settore Tecnico – Manutentivo, l’ostensione da parte del Comune di Neviano della documentazione richiesta.

6. Sussistono, in ragione della novità  e complessità  delle questioni affrontate, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla tutti gli atti e i provvedimenti comunali impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti proposti in corso di causa.

Dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la domanda ex art. 116 comma 2 c.p.a. proposta da parte ricorrente avverso il silenzio rigetto serbato dal Comune di Neviano sull’istanza del 25 novembre 2020 di accesso agli atti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 9 marzo 2021 svolta da remoto tramite l’applicativo Microsoft Teams con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 6/4/2021 n.497 proviene da Giustamm.

Enrico d’Arpe, Presidente, Anna Abbate, Referendario, Estensore; PARTI: (M. Palma Rosa, alla quale sono subentrati gli eredi S. Palma Rosa, S. Ilenia, S. Angelo Raffaele e S. Maria Addolorata, rappresentati e difesi dall’avvocato Pierluigi D’Urso, con domicilio eletto presso il suo studio in Villa Castelli, via San Carlo Borromeo, n. 11 contro Comune di Villa Castelli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vito Nigro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Molteplici affermazioni in tema di espr. per p.u.

1.- Espropriazione per pubblica utilità  – giurisdizione – art. 133, 1 c., lett. G) C.P.A. – giurisdizione esclusiva del G.A – ambito.
 
2.- Espropriazione per pubblica utilità  – indennità  di esproprio – soggetti legittimati – livellario – è tale.
 
3.- Proprietà  privata – condotta illecita dell’Amministrazione pubblica incidente sul diritto di proprietà  – conseguenze.
 

     
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 27/11/2020 n.1336 proviene da Giustamm.

Enrico d’Arpe, Presidente Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

Regolamenti istitutivi dell’imposta di soggiorno: è legittima l’impugnazione diretta ad opera tanto dei singoli operatori turistici quanto delle associazioni di categoria

Turismo – imposta di soggiorno – regolamenti istitutivi – impugnazione – singoli operatori turistici e operatori di categoria – sono legittimati.

I Regolamenti istitutivi dell’imposta di soggiorno ed i relativi provvedimenti di attuazione sono suscettibili di impugnazione diretta ad opera tanto dei singoli operatori turistici quanto delle associazioni di categoria che li raggruppano in quanto immediatamente lesivi della loro sfera giuridica. In particolare, i singoli operatori turistici risultano destinatari diretti di obblighi giuridici di natura formale, taluni presidiati da sanzioni amministrative poste dal Regolamento, e dette previsioni valgono ad attribuire loro una posizione certamente qualificata e differenziata rispetto al quisque de populo. Inoltre, le modalità  di prelievo e l’importo delle tariffe applicabili sono suscettibili di incidere negativamente sulla sfera giuridica dei predetti o determinando l’aumento relativo del costo del pernotto (con conseguente riduzione del margine di profitto ritraibile sulla singola prestazione alberghiera e diminuzione della capacità  attrattiva del servizio sul mercato) ovvero imponendo pìù gravose e complesse operazioni di riscossione con relativo aumento dei costi di gestione amministrativa della struttura .

 
 

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Enrico d’Arpe, Presidente, Anna Abbate, Referendario, Estensore PARTI: Omnia Service Societa’ Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Parato contro Comune di San Donato di Lecce, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Mastrolia nei confronti Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio

La natura e le caratteristiche della clausola sociale

1.Contratti della PA – gara – clausola sociale – natura e caratteristiche

2. Contratti della P.A. – appalti pubblici – clausola sociale – scelta del contratto collettivo nazionale di lavoro – non può essere imposta- libertà  d’impresa- deve essere garantita.  

1.La c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà  di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonchè atta a ledere la libertà  d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicchè tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà  di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente .

2.La clausola sociale non può imporre l’applicazione di un determinato Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro, rientrando tale scelta nelle prerogative organizzative dell’imprenditore. La scelta del contratto collettivo da applicare ad un appalto pubblico rientra nelle prerogative organizzative dell’imprenditore con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto.

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