Contratti della p.a. – Gara di appalto – Esclusione – Ammissione a controllo giudiziario – Rilevanza – Momento temporale.

La questione interpretativa in ordine all’efficacia ex tunc o ex nunc del provvedimento di ammissione al controllo giudiziario non è dirimente ai fini della decisione, considerato che la rilevanza sotto il profilo temporale della misura trova autonoma e specifica disciplina nel citato art. 94, co. 2, il quale espressamente precisa che condizione per impedire l’esclusione è che l’operatore economico risulti ammesso a controllo giudiziario al momento in cui la stazione appaltante deve procedere all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, in tal modo escludendosi la potenziale rilevanza di vicende successivamente occorse.

Pres. Pasca – Est. Cucchiara

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 298 del 2025, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Lentini, Francesco Mollica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio, in persona del legale rappresentante pro tempore, Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, Ufficio Territoriale del Governo di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliataria ex lege in Lecce, piazza S. Oronzo;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del decreto dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio prot. n. -OMISSIS-, successivamente comunicato, con il quale si è disposta la esclusione di -OMISSIS- dalla procedura di gara “Elettrificazione delle banchine (Cold ironing)”, con conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore di -OMISSIS-;

– della comunicazione dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio del 29.03.2024, ex art. 90 d. lgs. 36/2023;

– ove e per quanto occorra, della nota di Fenix Consorzio Stabile Scarl prot. n. -OMISSIS- di richiesta di esclusione del -OMISSIS- dalla procedura di gara;

– di tutti gli atti presupposti, ivi compresa, ove occorra, la interdittiva dell’UTG di Salerno del 12.04.2022,

– di tutti gli atti collegati, connessi e consequenziali.

nonché per l’accertamento del diritto della Società ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett e) cod. proc. amm., all’aggiudicazione dei lavori anche previa declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio, del Ministero dell’Interno, dell’Ufficio Territoriale del Governo di Salerno e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2025 il dott. Elio Cucchiara e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, operatrice del settore delle commesse pubbliche, con provvedimento della Prefettura di Salerno prot. n. -OMISSIS- del 12 aprile 2022 veniva attinta da informativa antimafia ostativa ai sensi dell’art. 91, co. 7 bis, d.lgs. 159/2011. Detto provvedimento, originariamente annullato con sentenza del TAR per la Campania – Salerno n. -OMISSIS- del 23 giugno 2023, veniva, poi confermato con sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS- del 12 marzo 2024.

1.2. La ricorrente, inoltre, con decreto del Tribunale di prevenzione di Salerno n. -OMISSIS- veniva ammessa a controllo giudiziario volontario ai sensi dell’art. 34 bis d.lgs. 159/2011, successivamente revocato con decreto del Tribunale n. -OMISSIS- e poi ripristinato con decreto della Corte di Appello di Salerno n. -OMISSIS-.

1.3. Nel corso delle suddette vicende, la ricorrente partecipava alla procedura di gara indetta dall’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio con decreto n. -OMISSIS- per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori per “Elettrificazione delle banchine (Cold ironing)” presso il porto di Taranto.

1.4. Ad esito della valutazione delle offerte tecniche, come da verbale del 12 marzo 2024, la ricorrente risultava prima classificata. Tuttavia, la stazione appaltante, con decreto prot. n. -OMISSIS-, rilevata, a causa dell’intervenuto ripristino della misura antimafia, l’assenza del requisito di ordine generale di cui all’art. 94, co. 2, d.lgs. 36/2023, disponeva l’esclusione della ricorrente dalla procedura e aggiudicava l’appalto in favore della seconda classificata.

2. Con ricorso proposto innanzi al TAR Campania – Sezione staccata di Salerno, la ricorrente ha, quindi, chiesto l’annullamento del provvedimento di esclusione e aggiudicazione, unitamente agli atti connessi (come indicati in epigrafe), proponendo, a sostegno delle domande formulate, le seguenti ragioni di censura:

– “VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 7 L. 241/1990) – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 34 BIS, 84, 91 D. LGS. 159/2011 – ART. 94 D. LGS. 36/2016 – L. 241/1990) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIETÀ – PERPLESSITÀ – SVIAMENTO –CONTRADDITTORIETÀ) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO”.

Con il primo motivo di ricorso è contestata l’illegittimità degli atti impugnati, per aver la stazione appaltante disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara senza previa comunicazione di avvio del relativo procedimento. La ricorrente ha precisato, altresì, che, qualora fosse stato attivato il contraddittorio avrebbe potuto rappresentare l’intervenuta riattivazione della procedura di controllo giudiziario.

– “VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 34 BIS, 84, 91D.LGS.159/2011 – ART. 94D.LGS. 36/2023) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIETÀ – PERPLESSITÀ – SVIAMENTO – CONTRADDITTORIETÀ) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO”

Con il secondo motivo di ricorso è contestata l’illegittimità nel merito del provvedimento di esclusione, in quanto fondato unicamente sul rilievo dell’intervenuta conferma della misura antimafia e non avendo, invece, l’amministrazione considerato che la società era stata ammessa a controllo giudiziario, ragione per cui, in base al disposto dell’art. 94, co. 2, d.lgs. 36/2023, non se ne sarebbe potuto disporre l’esclusione, dovendosi attribuire efficacia ex tunc al decreto della Corte di Appello di Salerno n. -OMISSIS-, a mezzo del quale la misura era stata ripristinata. In subordine, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento di esclusione anche per invalidità successiva, stante l’intervenuto ripristino del controllo giudiziario.

– “VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 7 L. 241/1990 –ARTT. 34 BIS, 84, 91 D. LGS. 159/2011 – ART. 80 D. LGS. 50/2016 – L. 241/1990 – ARTT. 103 D.LGS 50/2016 – 1372 – 1453 E SS. COD. CIV. – ART. 12 PRELEGGI – ART. 94 D.LGS. N. 159/2011) – DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ –SVIAMENTO – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO)”.

Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente ha riproposto i motivi formulati nel giudizio di revocazione introdotto avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-/2024, in quanto il provvedimento di esclusione sarebbe fondato unicamente sull’intervenuto ripristino della misura a mezzo della suddetta sentenza d’appello e, pertanto, risentirebbe per illegittimità derivata dei medesimi vizi di detta sentenza.

– “VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 7 L. 241/1990 –ARTT. 34 BIS, 84, 91 D. LGS. 159/2011 – ART. 80 D. LGS. 50/2016 – L. 241/1990 – ARTT. 103 D.LGS 50/2016 – 1372 – 1453 E SS. COD. CIV. – ART. 12 PRELEGGI – ART. 94 D.LGS N. 159/2011) – DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ –SVIAMENTO – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO)”.

Con l’ultimo motivo di ricorso le precedenti censure sono estese per illegittimità derivata anche nei confronti del provvedimento di aggiudicazione in favore della seconda classificata.

2.1. Il TAR Salerno, con ordinanza n. 456 del 7 marzo 2025, ha dichiarato il proprio difetto di competenza territoriale, indicando quale giudice competente per la decisione del ricorso questo TAR Lecce.

2.2. Parte ricorrente, pertanto, con atto notificato e depositato in data 21 marzo 2025 ha provveduto a riassumere la causa innanzi a questo TAR.

2.3. In data 28 marzo 2025 si sono costituiti in giudizio l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio e la controinteressata -OMISSIS- per resistere al ricorso. In data 1 aprile 2025 hanno depositato atto di costituzione anche il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Salerno.

2.4. In data 1 aprile 2024, l’Autorità di Sistema Portuale ha versato in atti la documentazione e le memorie difensive già prodotte innanzi al TAR Salerno. In particolare, l’amministrazione ha depositato una memoria, datata 18 maggio 2025, con la quale, oltre a formulare l’eccezione di incompetenza territoriale del TAR originariamente adito, ha replicato ai motivi di ricorso, evidenziando, in particolare, quanto alla prima censura, che con nota del 21 marzo 2024 era stata comunicata alla ricorrente l’intervenuta ammissione alla gara con riserva proprio alla luce della notizia dell’intervenuta conferma giudiziale dell’informativa antimafia e, nel merito, l’irrilevanza della riammissione della ricorrente al controllo giudiziario, in quanto intervenuta successivamente alla data in cui veniva emesso il provvedimento di esclusione e di aggiudicazione della gara. L’Autorità Portuale ha dedotto, inoltre, l’inammissibilità delle censure di cui al terzo motivo, in quanto concernenti il giudizio di revocazione pendente avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-/2024. Con l’ulteriore memoria del 17 febbraio 2025, l’amministrazione ha ribadito le eccezioni e le difese formulate.

2.5. La controinteressata ha prodotto una memoria difensiva in data 23 giugno 2025, con la quale, oltre a riepilogare le vicende di causa, ha chiesto, in primo luogo, l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero degli Affari Europei in applicazione del disposto dell’art. 12 bis d.l. 68/2022. Nel merito ha sostenuto la legittimità della disposta esclusione, in quanto il decreto della Corte di Appello di Salerno di riammissione al controllo giudiziario, oltre ad essere intervenuto successivamente ai provvedimenti adottati dalla stazione appaltante, avrebbe solo effetti ex nunc. La controinteressata, inoltre, ha eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità del terzo motivo di ricorso, in quanto volto a riproporre le censure formulate nel giudizio di revocazione e, inoltre, ha dedotto l’intervenuta reiezione del gravame a mezzo della sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-.

2.6. In data 23 giugno 2025 parte ricorrente ha depositato una memoria difensiva, con la quale ha, in primo luogo, contestato le affermazioni dell’Autorità Portuale in ordine all’urgenza di procedere all’aggiudicazione, come dimostrato, in particolare, dal persistente mancato avvio dei lavori. Nel merito, ha ulteriormente ribadito e argomentato, anche in replica alle osservazioni delle altre parti, in ordine agli effetti ex tunc del provvedimento della Corte di Appello, sottolineando, in particolare, come nel caso di specie non si discuta di un atto con il quale è stata disposta per la prima volta il controllo giudiziario, ma con cui si è provveduto al mero ripristino di una misura alla quale era stata già precedentemente ammessa.

2.7. In data 27 giugno 2025 la controinteressata ha depositato una memoria di replica, con la quale ha ribadito e ulteriormente argomentato sulle precedenti difese. Anche la ricorrente, in data 28 giugno 2025, ha depositato un’ulteriore memoria, con la quale ha riepilogato e insistito nelle domande e difese formulate.

2.8. Ad esito dell’udienza pubblica del 9 luglio 2025 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

3. Preliminarmente deve essere rigettata la richiesta di integrazione del contraddittorio nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero degli Affari Europei formulata dalla difesa della controinteressata a mezzo della memoria del 23 giugno 2025.

3.1. Detta richiesta si fonda sulla ritenuta applicabilità del disposto dell’art. 12 bis, co. 4, d.l. 68/2022, secondo cui “Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR, ai sensi dell’articolo 1, comma 4, lettera l), del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, per le quali si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato. Si applica l’articolo 49 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.

3.2. L’appalto oggetto del presente giudizio, tuttavia, non risulta finanziato a mezzo di fondi tratti del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), cui si riferisce l’art. 12 bis d.l. 68/2022, ma dal Piano Nazionale Complementare (PNC), come emerge chiaramente dal testo del decreto dell’Autorità Portuale prot. r.-OMISSIS-del 25 settembre 2023, a mezzo del quale è stato dato avvio della procedura di gara. Nell’oggetto del decreto, infatti, si indica espressamente che l’appalto ha ad oggetto lavori “finanziati con fondi PNC”, mentre, nel testo del provvedimento, si precisa che l’intervento in questione è finanziato tramite i fondi previsti dal d.l. 59/2021, ossia il decreto di approvazione del Piano Nazionale Complementare.

3.3. Di conseguenza, considerato che la previsione di cui all’art. 12 bis, co. 4, d.l. 68/2022 ha natura eccezionale (derogando agli ordinari criteri di individuazione delle parti del processo per come stabiliti dall’art. 27 cod. proc. amm.) e applicandosi, per espressa previsione, ai soli appalti finanziati con fondi PNRR (né risultando una norma che ne preveda l’estensione anche alle procedure finanziate con fondi PNC), deve escludersene l’operatività per il caso di specie, non sussistendo, quindi, i presupposti per procedere alla richiesta integrazione del contraddittorio.

4. Tanto premesso, nel merito il ricorso è infondato e deve, pertanto, essere rigettato.

5. Con il primo motivo di censura, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione delle disposizioni sulla partecipazione procedimentale, avendo l’Autorità portuale direttamente provveduto all’adozione del provvedimento di esclusione senza previa attivazione del contraddittorio sul punto, a mezzo del quale, peraltro, la ricorrente avrebbe potuto rappresentare l’intervenuta riattivazione del controllo giudiziario.

5.1. La censura è infondata.

5.2. Come risulta dagli atti di causa, con foglio prot. -OMISSIS- del 21 marzo 2024, l’Autorità di Sistema Portuale comunicava alla ricorrente l’avvio delle attività di verifica in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale, riferendo, inoltre, che la ricorrente era stata ammessa con riserva alla gara a causa dell’intervenuto ripristino della misura antimafia. La ricorrente, peraltro, riscontrava la suddetta nota, provvedendo, in data 26 marzo 2024, a trasmettere la documentazione richiesta da parte dell’amministrazione.

5.3. Di conseguenza, diversamente da quanto affermato da parte della ricorrente, non può ritenersi che l’esclusione dalla gara sia stata disposta in mancanza di una preventiva comunicazione, avendo l’Autorità Portuale effettivamente rappresentato alla ricorrente l’avvio delle attività di verifica dei requisiti di partecipazione, limitandosi poi, ad esito della gara, a verificare la persistenza della misura antimafia e, conseguentemente, a disporre l’esclusione.

6. Con il secondo motivo di ricorso è censurata l’illegittimità del provvedimento di esclusione, in particolare sotto il profilo della violazione dell’art. 94, co. 2, d.lgs. 36/2023, non avendo l’Amministrazione tenuto conto dell’intervenuta ammissione della ricorrente a controllo giudiziario.

6.1. La censura è infondata.

6.2. L’art. 94, co. 2, d.lgs. 36/2023, dopo aver stabilito che “la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo codice” costituisce causa di esclusione, precisa che: “La causa di esclusione di cui all’articolo 84, comma 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011 non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 34-bis del medesimo codice. In nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento suindicato”.

6.3. Ciò posto nel caso di specie il provvedimento di esclusione e di aggiudicazione sono stati entrambi emessi in data 28 marzo 2024 e, quindi, in un momento in cui, da una parte, la misura antimafia era pienamente produttiva di effetti (in quanto confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-/2024) e, dall’altra, la ricorrente non era ammessa a controllo giudiziario, in quanto la misura era stata revocata dal decreto del Tribunale di Salerno n. -OMISSIS-, mentre, al contempo, il provvedimento di ripristino della Corte di Appello è intervenuto solo successivamente, ossia in data 3 aprile 2024.

6.4. Risulta, quindi, evidente che, alla data del 28 marzo 2024, sussistevano le condizioni per l’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 94, co. 2, d.lgs. 3272023, essendo la ricorrente destinataria di una misura antimafia produttiva di effetti e, al contempo, non risultando in corso di svolgimento il controllo giudiziario.

6.5. Il Collegio, inoltre, non ritiene fondate le ulteriori argomentazioni di parte ricorrente con le quali è stata affermato che l’intervenuta riammissione al controllo giudiziario, disposta a mezzo del decreto della Corte di Appello n. -OMISSIS-, possa determinare l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, in ragione, in particolare, della ritenuta efficacia ex tunc di detto decreto o, in alternativa, in considerazione dell’invalidità sopravvenuta del provvedimento di esclusione.

6.6. L’art. 94, co. 2, d.lgs. 36/2023, infatti, individua espressamente il criterio temporale di riferimento ai fini dell’applicazione o meno della causa di esclusione, fissandolo nel momento in cui interviene l’aggiudicazione e precisando, inoltre, che l’aggiudicazione non può subire dilazioni in ragione della pendenza di un procedimento volto all’applicazione del controllo giudiziario (ciò evidentemente in ottica di ragionevole bilanciamento tra l’interesse dell’operatore economico di evitare l’immediata esclusione e la necessità di garantire la rapidità e l’efficienza delle procedure di gara).

6.7. Di conseguenza, il Collegio ritiene che la questione interpretativa in ordine all’efficacia ex tunc o ex nunc del provvedimento di ammissione (o – più precisamente per quanto concerne il caso di specie – di riammissione) al controllo giudiziario non sia dirimente ai fini della decisione, considerato che la rilevanza sotto il profilo temporale della misura trova autonoma e specifica disciplina nel citato art. 94, co. 2, il quale, come si è detto, espressamente precisa che condizione per impedire l’esclusione è che l’operatore economico risulti ammesso a controllo giudiziario al momento in cui la stazione appaltante deve procedere all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, in tal modo escludendosi la potenziale rilevanza di vicende successivamente occorse.

6.8. Peraltro, già la giurisprudenza formatasi sul previgente d.lgs. 50/2026 aveva chiarito che “il controllo giudiziario in esame può solamente sospendere in modo temporaneo gli effetti della misura interdittiva, ma non già eliminare quelli nel frattempo prodotti dall’interdittiva stessa nei rapporti in corso” e, pertanto, “L’ammissione (o anche solo la richiesta in tal senso) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda, di cui all’art. 34-bis d.lgs. n. 159 del 2011, non ha dunque alcuna conseguenza sui provvedimenti di esclusione (anche quelli adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016), i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara interamente considerata, di modo che non vi è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione. Pertanto vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipazione in situazioni di controllo ad altre procedure di gara (cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2022, n. 2847)” (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 8481 del 22 settembre 2023). Inoltre, anche la giurisprudenza più recentemente intervenuta in ordine all’interpretazione del nuovo art 94, co. 2, d.lgs. 36/2023 ha confermato che: “anche in forza delle modifiche apportate con il nuovo codice dei contratti, il termine ultimo dell’effetto sanante dell’ammissione al controllo giudiziario è comunque quello dell’aggiudicazione, restando irrilevante l’ammissione successiva” (Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 2467 del 25 marzo 2025).

6.9. Inoltre, il Collegio non ritiene che una diversa conclusione sia giustificabile in ragione delle peculiarità del caso di specie e, in particolare, in considerazione del fatto che il provvedimento i cui effetti sono invocati dalla ricorrente non aveva ad oggetto l’ammissione per la prima volta alla misura, ma il suo mero ripristino, in quanto, in ogni caso, tale circostanza non esclude che al momento dell’aggiudicazione la ricorrente fossa comunque soggetta a misura antimafia e non ammessa a controllo giudiziario, con conseguente sussistenza delle condizioni di operatività della causa di esclusione.

6.10. Da quanto detto discende, pertanto, l’infondatezza del secondo motivo di ricorso.

7. Con il terzo motivo di censura la ricorrente ha contesta l’illegittimità del provvedimento di esclusione, integralmente riproponendo le censure formulate nel giudizio di revocazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-/2024.

7.1. Il motivo di ricorso è inammissibile.

7.2. É evidente, infatti, che le censure proposte risultano estranee alle competenze di questo TAR, avendo ad oggetto non profili di ritenuta illegittimità dei provvedimenti adottati dall’amministrazione e oggetto del giudizio, ma i motivi di gravame della sentenza n. -OMISSIS-/2024, i quali possono essere vagliati unicamente dal giudice preposto alla decisione del ricorso per revocazione. Al contempo, come riferito dalla controinteressata nella memoria del 23 giugno 2025, con sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, il ricorso per revocazione è stato dichiarato inammissibile, con conseguente conferma della pronuncia n. -OMISSIS-/2024, i cui esiti, quindi, non possono essere messi in discussione in separato giudizio, stante l’efficacia preclusiva del giudicato.

8. Il rigetto dei primi tre motivi di ricorso comporta, altresì, la reiezione del quarto, avendo quest’ultimo ad oggetto unicamente l’estensione per illegittimità derivata avverso il provvedimento di aggiudicazione delle precedenti ragioni di censura.

9. Per quanto detto, conclusivamente, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

10. La peculiare complessità fattuale e giuridica della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Daniela Rossi, Referendario

Elio Cucchiara, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’ammissione al controllo giudiziario e sull’esclusione dalle gare di appalto. proviene da Giustamm.

1, . – Contratti della p.a. – Concessioni demaniali marittime – Proroga legale – Fino alla data di stipulazione della nuova concessione.

2. – Contratti della p.a. – Concessioni demaniali marittime – Artt. 3, co. 1, e 4, co. 7, l. 118/2022 – Diritto dell’Unione europea – Compatibilità.

1. – A mezzo del decreto legge n. 131/2024, convertito con legge n. 166/2024, il legislatore ha modificato la disciplina di cui alla legge 118/2022, provvedendo a stabilire le regole per lo svolgimento delle procedure di gara per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative e, al contempo, introducendo una nuova proroga ex lege delle concessioni attualmente in essere sino alla conclusione delle gare e comunque non oltre il 30 settembre 2027 (art. 3, co. 1, fatta salva l’ipotesi particolare di cui al comma 3). Inoltre, a mezzo dell’art. 4, co. 7, è stata disciplinata anche la fase di inserimento dei nuovi concessionari, precisandosi che “Fino alla data di stipulazione dell’atto che regola il rapporto concessorio, l’occupazione dell’area demaniale da parte del concessionario uscente è comunque legittima anche in relazione all’articolo 1161 del codice della navigazione, approvato con Regio decreto 30 marzo 1942, n. 327” (art. 4, co. 7). Sono, quindi, illegittimi in parte qua gli atti adottati da un amministrazione comunale che abbia previsto che la durata della concessione di titolarità della ricorrente avrebbe dovuto essere prorogata non soltanto sino al 15 settembre 2025, ma sino al momento di effettiva stipulazione dell’atto volto a regolare il nuovo rapporto concessorio risultante dalla conclusione della procedura di gara, fermo il limite massimo del 30 settembre 2027.
2. – Il Collegio, inoltre, non ritiene che le disposizioni degli artt. 3, co. 1, e 4, co. 7, l. 118/2022 (nel testo attualmente vigente) presentino ragioni di contrasto con le previsioni della direttiva 2006/123/CE e dell’art. 49 TFUE tali da imporne la disapplicazione. A tale proposito, pur non ignorandosi l’orientamento espresso da parte della giurisprudenza amministrativa, secondo cui la disapplicazione investe oggi anche l’art. 1, comma 1, lett. a), n. 1.1), del d.l. n. 131/2024, conv. in l. n. 166/2024, che ha differito al 30 settembre 2027 il termine finale di durata dei titoli concessori, il Collegio ritiene, invece, che la compiuta lettura del complesso normativo e giurisprudenziale di riferimento consenta di concludere per la compatibilità delle disposizioni introdotte a mezzo del d.l. n. 131/2024 con i vincoli derivanti dall’ordinamento dell’Unione Europea.

Pres. Pasca – Est. Giancaspro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1698 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
L’Angolino soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B4559B75DC, B4559B86AF, B4559B9782, B4559BA855, B4559BB928, B4559BC9FB, B4559BDACE, B4559BEBA1, B4559BFC74, B4559C0D47, B4559C1E1A, B4559C2EED, B4559C3FC0, B4559C4098, B4559C516B, B4559C623E, B4559C7311, B4559C83E4, B4559C94B7, B4559CA58A, rappresentata e difesa dagli avvocati Pier Luigi Portaluri, Giorgio Portaluri, con domicilio eletto presso lo studio Pierluigi Portaluri in Lecce, via M.R. Imbriani 36;

contro

Unione dei Comuni Montedoro, Centrale Unica di Committenza c/o Unione dei Comuni Montedoro, C.U.C. c/o Unione dei Comuni Montedoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio;
Comune di Ginosa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– dell’«Avviso inerente la procedura di assegnazione delle concessioni demaniali marittime aventi ad oggetto n. 20 concessioni di beni demaniali marittimi siti nel Comune di Ginosa per finalità turistico ricreative ex artt. 36 e 37 cod. nav. e l.r. n. 17/2015 e ss.mm.ii. di cui n. 12 per stabilimento balneare (sb), n. 2 per stabilimento balneare con Area attrezzata per cani (aaa), n. 4 per spiaggia libera con servizi (SLS), n. 2 per punti di ormeggio (CPO)» pubblicato il 19.11.2024 dalla C.U.C. dell’Unione dei Comuni Montedoro (CIG: B4559B75DC; B4559B86AF; B4559B9782; B4559BA855; B4559BB928; B4559BC9FB; B4559BDACE; B4559BEBA1; B4559BFC74; B4559C0D47; B4559C1E1A; B4559C2EED; B4559C3FC0; B4559C4098; B4559C516B; B4559C623E; B4559C7311; B4559C83E4; B4559C94B7 e B4559CA58A), nella parte in cui non ricomprende tra i lotti demaniali da assegnare anche quello di cui alla c.d.m. n. 6/’13 intestata alla ricorrente;

– del Documento di gara unico europeo (DGUE);

– del bando di gara con tutti i relativi allegati, ivi incluso allegato denominato “A.1. Inquadramento territoriale”; – ove occorra, dell’allegato M recante “regolamento Gara telematica Bandi concessione”;

– della determina n. 2441 del 15.11.2024 con la quale l’A.c. di Ginosa ha indetto la «procedura di assegnazione delle concessioni demaniali marittime aventi ad oggetto n. 20 concessioni di beni demaniali marittimi siti nel Comune di Ginosa per finalità turistico ricreative ex artt. 36 e 37 cod. nav. e l.r. n. 17/2015 e ss.mm.ii. di cui n. 12 per stabilimento balneare (SB), n. 2 per stabilimento balneare con area attrezzata per cani (AAA), n. 4 per spiaggia libera con servizi (SLS), n. 2 per punti di ormeggio (CPO)»;

– della determina n. 24396 del 18.11.2024 con la quale l’Unione dei Comuni Montedoro ha approvato «gli allegati relativi all’intervento di “Avviso inerente la procedura di assegnazione delle concessioni demaniali marittime aventi ad oggetto n. 20 concessioni di beni demaniali marittimi siti nel Comune di Ginosa per finalità turistico ricreative”, quali parte integrante e sostanziale della presente determinazione»;

– ove occorra, della determina n. 2579 del 3.12.2024, con la quale l’A.c. ha disposto la «proroga del termine per la presentazione della domanda per la procedura di assegnazione [de qua: n.d.r.] alle ore 23:00 del 07 Gennaio 2025»;

– della delibera G.c. n. 197 del 17.10.2024 con la quale l’A.c. ha stabilito di «incaricare il Responsabile del VII Settore e del Servizio Demanio Marittimo, ad integrazione di quanto già stabilito con la propria DGC n. 314 del 29-12-2023, della adozione dei provvedimenti necessari per l’adeguamentodegli elaborati del progetto di piano comunale delle coste (P.C.C.) redatto dalla Soc. Gestam e del Rapporto Preliminare di Orientamento per la predisposizione della VAS comprensiva di V.INC.A trasmesso dal tecnico dott.ssa W. Galante, ivi compresa la conclusione delle procedure di V.A.S.-V.Inc.A., propedeutiche all’approvazione del Piano, secondo le indicazioni contenute nell’elaborato planimetrico di aggiornamento redatto dall’Ufficio Tecnico che si allega alla presente deliberazione per formarne parte integrante e sostanziale [elaborato planimetrico qui espressamente gravato: n.d.r.]»;

– della delibera G.c. n. 198 del 17.10.2024, con la quale l’A.c. ha preso atto «dell’elaborato planimetrico redatto dall’Ufficio Tecnico per l’adeguamento del progetto di piano delle coste (P.C.C.) di Ginosa, e approvato con la propria precedente delibera avente ad oggetto “Progetto piano comunale delle coste di Ginosa. Integrazioni e indicazioni operative”, immediatamente eseguibile, ben può essere preso in considerazione ai fini dello svolgimento della sopra richiamata procedura selettiva finalizzata all’assegnazione delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e sportive riguardanti il territorio costiero di Ginosa, così da garantire la necessaria armonizzazione delle attività economiche esercitate e/o esercitabili sul demanio da parte dei concessionari con le destinazioni d’uso individuate a livello programmatico secondo gli indirizzi dell’Amministrazione»;

– ove occorra e nei soli limiti dell’interesse, della determina n. 1275 dell’11.6.2024, con la quale l’A.c. ha concesso «proroga tecnica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e sportive in essere nel Comune di Ginosa per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di cui al successivo periodo e, comunque, entro e non oltre il termine del 31/12/2024»;

– ove occorra e nei soli limiti dell’interesse, della determina n. 1346 del 21.6.2024, con la quale l’A.c. ha ritenuto di «confermare l’atto di proroga tecnica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e sportive in essere nel Comune di Ginosa per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di cui al successivo periodo e, comunque, entro e non oltre il termine del 31/12/2024»;

– nonché di ogni altro atto a essi presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati in data 30.4.2025:

– nei limiti dell’interesse fatto valere, della determinazione n. 733 del 28.3.2025 – reg. sett. n. 35 del 27.3.2025 con la quale l’A.c. di Ginosa ha aggiudicato le concessioni demaniali relative ai lotti di cui al già gravato avviso pubblicato il 19.11.2024 dalla C.U.C. dell’Unione dei Comuni Montedoro (CIG: B4559B75DC; B4559B86AF; B4559B9782; B4559BA855; B4559BB928; B4559BC9FB; B4559BDACE; B4559BEBA1; B4559BFC74; B4559C0D47; B4559C1E1A; B4559C2EED; B4559C3FC0; B4559C4098; B4559C516B; B4559C623E; B4559C7311; B4559C83E4; B4559C94B7 e B4559CA58A) e di affidare «nelle more dell’adozione degli atti di regolazione dei nuovi rapporti concessori e comunque [solo: n.d.r.] sino e non oltre al 15 settembre 2025 o, comunque, non oltre la data che sarà indicata nell’ordinanza balneare 2025 in via “diretta e temporanea” le aree demaniali di cui alle concessioni indicate nella tabella di seguito riportata in favore degli originari concessionari» tra le quali figura anche quella della ricorrente n. 6/’13;

– nei soli limiti dell’interesse, di tutti i seguenti verbali di gara approvati con la predetta determina n. 733/’25:

– verbale n. 1 redatto il 16.1.2025;

– verbale n. 2 redatto il 28.1.2025 (nella determina n. 733/’25 è indicata come data il «28.1.2024»);

– verbale n. 3A redatto il 6.2.2025;

– verbale n. 3B redatto il 10.2.2025;

– verbale n. 3C redatto l’11.2.2025;

– verbale n. 3D redatto il 12.2.2025;

– verbale n. 3E redatto il 13.2.2025;

– verbale n. 4A del 14.2.2025;

– verbale n. 4B del 14.2.2025;

– verbale n. 5 del 19.2.2025;

– verbale n. 6 del 20.2.2025;

– verbale n. 7A del 21.2.2025;

– verbale n. 7B del 21.2.2025;

– verbale n. 8A del 25.2.2025;

– verbale n. 8B del 25.2.2025;

– verbale n. 9A del 26.2.2025;

– verbale n. 9B del 26.2.2025;

– verbale n. 10A del 3.3.2025;

– verbale n. 10B del 3.3.2025;

– verbale n. 11A del 5.3.2025;

– verbale n. 11B del 5.3.2025;

– verbale n. 12A del 10.3.2025;

– verbale n. 12B del 10.3.2025;

– verbale n. 13A del 12.3.2025;

– verbale n. 13B del 12.3.2025;

– verbale di Verifica requisiti generali del 26.3.2025 (Allegato 1 della predetta determina n. 733/’25);

– ove occorra e, comunque, nei soli limiti dell’interesse, della nota prot. n. 1110 del 16.1.2025 con la quale le “n. 22 ditte ammesse con riserva alla gara sono state invitate, mediante posta elettronica certificata, a presentare le integrazioni delle dichiarazioni e/o documentazione mancante entro le ore 08:00 del giorno 24.1.2025» (ciò si legge nella gravata determina n. 733/’25);

– ove occorra e, comunque, nei soli limiti dell’interesse, della nota prot. n. 2128 del 31.1.2025 con la quale, «mediante posta elettronica certificata, è stata data comunicazione a tutti i partecipanti degli ammessi e degli esclusi alla successiva fase di gara di valutazione della documentazione della Busta B» (ciò si legge nella gravata determina n. 733/’25);

– ove occorra e, comunque, nei soli limiti dell’interesse, della determinazione prot. n. 2133 del 31.1.2025 con la quale la C.U.C. dell’Unione dei Comuni Montedoro ha nominato la commissione giudicatrice per l’esame della documentazione di cui alla Busta B dei concorrenti ammessi;

– nonché di ogni altro atto a essi presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo;

– nonché di tutti gli atti già gravati con il ricorso introduttivo;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati in data 23.5.2025:

per l’annullamento:

– della «Graduatoria definitiva ASSEGNAZIONE LOTTI» (depositata dall’A.c. resistente il 13.5.2025, come doc. 1) di cui al già gravato avviso pubblicato il 19.11.2024 dalla C.U.C. dell’Unione dei Comuni Montedoro (CIG: B4559B75DC; B4559B86AF; B4559B9782; B4559BA855; B4559BB928; B4559BC9FB; B4559BDACE; B4559BEBA1; B4559BFC74; B4559C0D47; B4559C1E1A; B4559C2EED; B4559C3FC0; B4559C4098; B4559C516B; B4559C623E; B4559C7311; B4559C83E4; B4559C94B7 e B4559CA58A);

– nonché di tutti gli atti già gravati con i motivi ulteriori e aggiunti del 24.4.2025;

– nonché di tutti gli atti già gravati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ginosa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2025 il dott. Silvio Giancaspro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Angolino soc. coop. ha agito dinanzi a questo Tar per l’annullamento:

– dell’«Avviso inerente la procedura di assegnazione delle concessioni demaniali marittime aventi ad oggetto n. 20 concessioni di beni demaniali marittimi siti nel Comune di Ginosa per finalità turistico ricreative ex artt. 36 e 37 cod. nav. e l.r. n. 17/2015 e ss.mm.ii. di cui n. 12 per stabilimento balneare (sb), n. 2 per stabilimento balneare con Area attrezzata per cani (aaa), n. 4 per spiaggia libera con servizi (SLS), n. 2 per punti di ormeggio (CPO)» pubblicato il 19.11.2024 dalla C.U.C. dell’Unione dei Comuni Montedoro;

– della determina n. 2441 del 15.11.2024 con la quale l’A.c. di Ginosa ha indetto la «procedura di assegnazione delle concessioni demaniali marittime …”;

– delle presupposte deliberazioni di G.C. n. 197 del 17.10.2024 e n. 198 del 17.10.2024;

– nonché degli atti con cui il Comune ha ritenuto di disporre la proroga tecnica delle concessioni demaniali marittime “per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura … e, comunque, entro e non oltre il termine del 31/12/2024”.

In particolare, la società ricorrente, in qualità di titolare “delle cc.dd.mm. n. 445/’06, n. 10/’07 e 6/’13 (successivamente prorogata)” destinate alla «posa di ombrelloni, sedie a sdraio e passerelle di collegamento con finalità turistico-ricreative», sull’area “sita nel Comune di Ginosa – località Marina di Ginosa, foglio di mappa n. 138, p.lla n. 15/parte”, ha articolato le seguenti doglianze:

– “Violazione ed erronea applicazione dell’art. 4, l.r. n. 17/’15. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio del legittimo affidamento. Incompetenza. Eccesso di potere (perplessità, carenza motivazionale e difetto istruttorio)” – la società lamenta che in “violazione delle norme competenziali più sopra richiamate, la Giunta comunale ha di fatto “cristallizzato” le scelte pianificatorie, sottraendole … al competente organo consiliare”;

– “Violazione ed erronea applicazione dell’art. 4, l. n. 118/’22. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 4, l.r. n. 17/’15. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere (irragionevolezza, perplessità, carenza motivazionale e difetto istruttorio)” – le censure si appuntano sul fatto che in “violazione delle rammentate coordinate normative, l’A.c. ha non solo omesso completamente di prevedere un indennizzo per tutti i concessionari uscenti…, ma ha anche totalmente ignorato la posizione della ricorrente”, dal momento che “senza fornire la benché minima indicazione delle relative ragioni (donde anche il qui contestato vizio motivazionale), l’A.c. ha ritenuto di non ricomprendere il lotto demaniale della ricorrente tra quelli concedibili”;

– “Violazione ed erronea applicazione dell’art. 3, l. n. 118/’22. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 1, d.l. n. 166/’24. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere (irragionevolezza, perplessità, carenza motivazionale e difetto istruttorio)” – la ricorrente denuncia l’illegittimità degli “atti gravati nella parte in cui asseriscono che la proroga di cui all’epigrafato art. 3, l. n. 118/’22 – come modificato dal d.l. n. 131/’24 (convertito dalla l. n. 166/’24) – dovrebbe essere disapplicata dall’A.c. procedente per antiunionalità”, atteso che “le previsioni ivi contenute sono state calibrate proprio in funzione del vaglio di conformità rispetto al diritto unionale”.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Ginosa Marina per resistere al ricorso.

L’Amministrazione comunale, oltre a contestare l’infondatezza dei motivi di impugnazione, con memoria in data 18.1.2025 ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto i seguenti profili:

– “per non essersi, parte ricorrente, onerata di notificare il ricorso alla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato”;

– “per violazione del ne bis in idem”, atteso che “non v’è chi non veda come gli atti odiernamente impugnati costituiscano la mera ottemperanza della sentenza del C.d.S. n. 4480/2024”;

– “per non aver, controparte, impugnato nei termini di legge gli atti presupposti a quelli gravati in via principale”.

3. Con motivi aggiunti presentati in data 30.4.2025, la società ricorrente ha esteso l’impugnazione alla “determinazione n. 733 del 28.3.2025 – reg. sett. n. 35 del 27.3.2025 con la quale l’A.c. di Ginosa ha aggiudicato le concessioni demaniali relative ai lotti di cui al già gravato avviso pubblicato il 19.11.2024 dalla C.U.C. dell’Unione dei Comuni Montedoro”, nonché ai relativi verbali di gara.

In particolare, con i predetti motivi aggiunti, L’Angolino:

– ha precisato che “la ricorrente non intende affatto contestare l’indizione ex se della procedura di evidenza pubblica, ma l’illegittima scelta comunale di non ricomprendere «tra i lotti demaniali da assegnare anche quello di cui alla c.d.m. n. 6/’13 intestata alla ricorrente» (questa è l’epigrafe del nostro gravame)”;

– ha riproposto, quali profili di illegittimità in via derivata, i motivi articolati con il ricorso introduttivo;

– ha altresì denunciato l’illegittimità della determina n. 733/2025 nella parte in cui “ha previsto l’affidamento «in via “diretta e temporanea”» ai concessionari uscenti – ivi inclusa la ricorrente – delle medesime aree demaniali già a loro assegnate in concessione: ciò, però, solo «sino e non oltre al 15 settembre 2025 o, comunque, non oltre la data che sarà indicata nell’ordinanza balneare 2025», in tal modo ignorando “l’art. 3, d.l. n. 118/’22 cit., il quale – come detto – prevede (già) che le cc.dd.mm. in essere continuano ad avere efficacia sino al 30 settembre 2027”.

4. Con memoria difensiva in data 21.5.2025 l’Amministrazione comunale ha eccepito “l’improcedibilità del ricorso introduttivo e l’inammissibilità dei successivi ricorsi per motivi aggiunti … in ragione del fatto che l’impugnazione proposta avverso il ridetto atto indittivo non aveva ad oggetto la contestazione di clausole immediatamente (e neanche successivamente) escludenti”, fermo restando che “del tutto ininfluente … si appalesa la circostanza secondo cui l’area demaniale attualmente occupata dalla ricorrente sia stata espunta dall’elenco di quelle poste a base di gara”, dal momento che “l’o.e. ricorrente ben avrebbe potuto partecipare al confronto concorrenziale per qualsiasi altro lotto”.

5. Con memoria difensiva in data 4.6.2025 la ricorrente ha ribadito che L’Angolino intende essenzialmente contestare l’illegittima scelta comunale di escludere il lotto di proprio interesse dal novero di quelli oggetto di assegnazione.

6. Con ulteriori motivi aggiunti presentati in data 30.5.2025, la ricorrente ha altresì impugnato, reiterando in via derivata le doglianze articolate con il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti, la «Graduatoria definitiva Assegnazione Lotti» di cui al documento depositato dal Comune in data 13.5.2025.

7. Nella pubblica udienza del 25.6.2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Le eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate dall’Amministrazione comunale con la memoria difensiva in data 18.1.2025 non possono essere condivise.

8.1. L’Amministrazione comunale ha, in primo luogo, eccepito l’inammissibilità del ricorso per violazione del giudicato e del principio del ne bis in idem, in quanto gli atti impugnati da parte della ricorrente sarebbero meramente attuativi della sentenza del Consiglio di Stato n. 4480/2024, sicché la loro contestazione avrebbe nella sostanza lo scopo e l’effetto di rimettere in discussione quanto accertato e stabilito in via definitiva con la suddetta pronuncia.

L’eccezione è infondata.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4480/2024 ha dichiarato l’obbligo del Comune di Ginosa di provvedere all’avvio delle gare per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime, annullando gli atti con i quali veniva disposta la proroga delle concessioni in essere e disapplicando la previgente normativa nazionale in materia, in quanto ritenuta in contrasto con la direttiva 2006/123/CE e l’art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).

L’attuazione della sentenza, quindi, ha richiesto lo svolgimento da parte del Comune di Ginosa di una attività amministrativa del tutto nuova (ossia l’avvio della gara), le cui concrete modalità di attuazione non sono state in alcun modo predeterminate in sentenza.

Alla luce di tale circostanza deve concludersi per l’ammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, in quanto volti a contestare le concrete modalità con le quali l’Amministrazione ha posto in essere per la prima volta un’attività amministrativa nuova (seppur conseguente alla sentenza n. 3380/2024), che, come tale, deve ritenersi pienamente attratta nel sindacato giurisdizionale, anche con riferimento alle censure che si appuntano sulla violazione della normativa sopravvenuta.

8.2. Il Comune di Ginosa ha eccepito, altresì, l’inammissibilità del ricorso alla luce della mancata tempestiva impugnazione degli atti presupposti a quello di avvio della gara e, nello specifico, della delibera n. 114 del 6 giugno 2024 (a mezzo della quale la Giunta comunale ha dato indirizzo al responsabile di settore per la predisposizione degli atti di gara), della determinazione dirigenziale n. 1275 dell’11 giugno 2024 (con la quale è stata disposta la proroga tecnica delle concessioni sino al 31 dicembre 2024) e delle determinazioni dirigenziali del 21 giugno 2024 (con le quale il Comune ha preso atto dell’accettazione della proroga da parte dei concessionari).

L’eccezione è infondata, in quanto nessuno degli atti indicati dal Comune poteva ritenersi di natura immediatamente lesiva per la ricorrente, con conseguente insussistenza dell’onere di immediata impugnazione.

Per quanto concerne la delibera n. 114 del 6 giugno 2024, trattasi di un mero atto di indirizzo (come espressamente indicato sia nell’oggetto sia nella parte dispositiva), a mezzo del quale la Giunta comunale ha semplicemente richiesto ai competenti uffici amministrativi di attivarsi ai fini dell’adozione degli atti di proroga tecnica delle concessioni in essere e di procedere alla redazione del bando e del capitolato necessari per l’avvio delle gare.

Deve, pertanto, darsi continuità al consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui né gli atti di indirizzo (cfr. TAR Milano, Sez. IV, sent. n. 853 del 5 aprile 2023), né le determinazioni con cui l’amministrazione manifesti la volontà di avviare una procedura di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 7987 del 30 novembre 2021) possono considerarsi idonee a fondare o a incidere su posizioni giuridiche di carattere qualificato, ragione per cui non è richiesta la loro diretta ed immediata impugnazione.

Con riferimento, invece, agli atti con i quali il Comune ha disposto la proroga tecnica della concessione della ricorrente sino al 31 dicembre 2024, deve rilevarsi che detti provvedimenti sono stati adottati sulla base di quanto disposto dal Consiglio di Stato nella già citata sentenza n. 4480/2024 e alla luce del quadro normativo precedente all’entrata in vigore del d.l. 131/2024.

Le censure formulate dalla ricorrente in relazione a tale profilo si fondando, invece, sul mancato recepimento negli atti di gara di detta disciplina sopravvenuta, sicché è evidente che l’interesse a far valere siffatte censure è sorto solo successivamente all’avvio della procedura.

8.3. Infine, è infondata anche l’ulteriore eccezione con la quale l’Amministrazione comunale ha dedotto l’inammissibilità del ricorso in quanto non notificato nei confronti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Sul punto è sufficiente rilevare che l’art. 41, comma 2, c.p.a. stabilisce che il ricorso debba essere notificato “a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso”.

Nel caso di specie, la ricorrente non ha provveduto all’impugnazione di atti adottati da parte dell’AGCM, sicché quest’ultima non è qualificabile amministrazione resistente. Allo stesso tempo, l’Autorità non può ritenersi nemmeno “uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso”, in quanto i provvedimenti di cui è stato richiesto l’annullamento non incidono direttamente sulla sua sfera giuridica soggettivo, mentre, al contempo, “La figura del controinteressato in senso formale, peculiare del processo amministrativo, ricorre soltanto nel caso in cui l’atto sul quale è richiesto il controllo giurisdizionale di legittimità si riferisca direttamente ed immediatamente a soggetti, singolarmente individuabili, i quali per effetto di detto atto abbiano già acquistato una posizione giuridica di vantaggio” (Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 6153 del 15 dicembre 2014), non potendosi, invece, sovrapporre il piano relativo alla generale funzione di tutela della concorrenza spettante a tale Ente (anche mediante la speciale legittimazione al ricorso di cui all’art. 21 bis l. 287/1990) con quello relativo all’individuazione delle parti concretamente incise dagli effetti dei provvedimenti amministrativi adottati e oggetto di giudizio.

Per tale ragione, quindi, non vi sono elementi per ritenere che il ricorso dovesse essere notificato anche nei confronti dell’AGCM.

9. Parimenti infondata è l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo e di inammissibilità dei successivi ricorsi per motivi aggiunti formulata dall’Amministrazione comunale con la memoria in data 22.5.2025, in ragione della mancata partecipazione della ricorrente alla procedura di gara.

Ed infatti, la ricorrente conserva l’interesse alla coltivazione della impugnazione in riferimento alle specifiche censure che riguardano:

– l’individuazione dei lotti in mancanza del PCC, in quanto volte a contestare in radice la possibilità stessa di procedere alla indizione della gara, con specifico riferimento al fatto che nel disegno pianificatorio recepito nella legge di gara sia stata stralciata l’area di proprio interesse, la qual cosa le ha impedito, a monte, di far valere le proprie chances concorrenziali nell’ambito della procedura concorsuale;

– la fissazione del termine di scadenza delle concessioni in essere in data antecedente a quella di assegnazione delle nuove concessioni.

10. Le predette censure meritano di essere accolte.

10.1. La legge regionale n. 17/2015, per ciò che in questa sede segnatamente rileva, stabilisce che:

– “2. Entro quattro mesi dalla data di approvazione del PRC, la Giunta comunale adotta il PCC ovvero adegua quello previgente, dandone ampia pubblicità. Il Piano e depositato presso la Segreteria comunale e posto in visione di chiunque ne faccia richiesta. 3. Le eventuali osservazioni sono presentate presso il comune entro trenta giorni dalla data di deposito. 4. Entro e non oltre trenta giorni dallo scadere del termine di cui al comma 3, il Consiglio comunale approva il PCC, pronunciandosi anche sulle proposte e osservazioni pervenute. 5. Ai fini della verifica di compatibilità al PRC, il PCC approvato viene inviato alla Giunta regionale, che si pronuncia entro il termine di sessanta giorni dalla data di ricezione, decorso il quale l’esito s’intende favorevole. 6. Il PCC, ai fini dell’efficacia, e approvato in via definitiva dal Consiglio comunale, in conformità alla deliberazione della Giunta regionale” (art. 4, commi 2, 3, 4, 5 e 6);

– “Il rilascio e la variazione della concessione hanno luogo nel rispetto del PCC approvato, del Codice della navigazione, del Regolamento per l’esecuzione del Codice della navigazione delle direttive comunitarie e delle leggi statali e regionali in materia” (art. 8, comma 1);

– “Fino alla data di approvazione del PCC l’esercizio dell’attività concessoria di cui all’articolo 8 e disciplinato dal vigente PRC” (art. 15, comma 1).

Dall’esame congiunto delle predette disposizioni si evince che lo strumento di pianificazione che prioritariamente conforma l’individuazione e l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime è costituito dal Piano comunale delle coste (PCC), che deve essere adottato dalla Giunta comunale e quindi approvato, all’esito di un ulteriore sub procedimento che prevede il coinvolgimento delle Giunta regionale e il definitivo assenso dell’organo consiliare del comune.

10.2. Nel caso di specie è invece accaduto che l’Amministrazione comunale ha ritenuto di provvedere alla indizione delle procedure di gara per l’assegnazione di tutte le concessioni demaniali marittime che interessano il territorio comunale in mancanza del PCC, avvalendosi esclusivamente degli elaborati progettuali predisposti in autonomia dall’Ufficio tecnico comunale e quindi approvati dalla Giunta comunale (con le deliberazioni n. 197 e 198 del 2024), senza il coinvolgimento della Giunta regionale e del Consiglio Comunale.

È evidente che l’elaborato “planimetrico di aggiornamento redatto dall’Ufficio Tecnico” è cosa ben diversa dal PCC, sia sotto il profilo dei contenuti istruttori, che sotto il profilo delle procedure e del rispetto delle competenze definite dal legislatore regionale, sicché il relativo utilizzo ai fini dell’assegnazione delle concessioni demaniali marittime è apertamente elusivo del disposto di cui all’art. 8, comma 1, della l.r. n. 17/2015.

10.3. Né può sostenersi che, stante l’obbligo di provvedere alla indizione della gara, nei termini indicati dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4480/2024, il Comune fosse comunque tenuto a pubblicare l’avviso pubblico per l’assegnazione delle concessioni demaniali, pur in mancanza del PCC.

Invero, l’obbligo di procedere senza ulteriore indugio alla indizione delle gare pubbliche per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime è evidentemente fuori discussione, trattandosi di un postulato definitivamente acquisito, in forza delle inequivoche statuizioni contenute nel diritto unionale, a cui ha inteso prestare attuazione la predetta sentenza del Consiglio di Stato.

Ciò però non può consentire di avallare soluzioni gestionali improvvisate, in quanto scollegate dal doveroso esercizio degli obblighi di pianificazione stabiliti dal legislatore regionale.

Non vi è dubbio che l’an della gara sia ineludibile; e però è parimenti indubbio che la gara non sia il fine ultimo, ma il mezzo per raggiungere il risultato della assegnazione delle concessioni demaniali marittime nel rispetto delle norme primarie di riferimento e degli strumenti della pianificazione comunale.

Ciò non è accaduto nel caso di specie, dal momento che l’Amministrazione comunale ha ritenuto di porre a fondamento della procedura concorsuale, quale pietra angolare della gara, un disegno pianificatorio estemporaneo, in quanto non riferibile alle prescrizioni procedimentali (e quindi privo delle garanzie) statuite dall’art. 4 della l.r. n. 17/2015.

10.4. Le cose non cambiano ove si abbia a considerare l’art. 15, comma 1, della l.r. n. 17/2015, secondo cui, fino alla data di approvazione del PCC, l’esercizio dell’attività concessoria è “disciplinato dal vigente PRC”.

Trattasi, invero, di una norma transitoria di chiusura del sistema, che mira a comporre e contemperare, da un lato, il pubblico interesse alla approvazione del PCC secondo criteri di sostenibilità e ragionevolezza che conferiscano al territorio costiero un assetto unitario e coerente, e, d’altro lato, il libero ed effettivo esercizio dell’attività di impresa, che non può restare precluso sine die in mancanza dello stesso piano.

Tale essendo la ratio della norma, è evidente che la stessa deve trovare eccezionale applicazione in riferimento alla posizione degli imprenditori che abbiano interesse alla assegnazione di singole aree rimaste inutilizzate nelle more della definitiva approvazione del PCC, ma non può diventare il grimaldello per scardinare i livelli della pianificazione concepiti dal legislatore regionale, al fine di addivenire alla sistematica e compiuta definizione di tutte le concessioni demaniali marittime che interessano il territorio comunale, in mancanza del PCC.

Altrimenti opinando, il PCC sarebbe destinato a restare lettera morta per il tempo di validità delle concessioni (e quindi dieci anni, come previsto dal bando impugnato), in quanto superato, già prima di essere approvato, da un disegno pianificatorio complessivo e autosufficiente, e come tale alternativo e sostitutivo rispetto al PCC.

10.5. Di qui l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione del procedimento e delle competenze di cui agli artt. 4 e 8 della l.r. n. 17/2015, ciò che determina – tenuto conto dell’interesse come innanzi precisato – l’accoglimento del ricorso introduttivo, con l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 2441 del 15.11.2024, recante l’indizione della procedura di assegnazione delle concessioni demaniali marittime, nonché della presupposta deliberazione di G.C. n. 198 del 17.10.2024, con cui il Comune di Ginosa ha ritenuto di porre a fondamento della predetta procedura l’elaborato planimetrico redatto dall’Ufficio Tecnico.

I profili di illegittimità dei predetti provvedimenti inficiano in via derivata i successivi sviluppi della procedura concorsuale, ciò che giustifica l’accoglimento del primo e del secondo atto di motivi aggiunti, con il conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione di cui alla determina dirigenziale n. 35 del 27.03.2025 e della relativa graduatoria di gara.

11. Le doglianze con cui la ricorrente ha inteso denunciare l’illegittimità degli atti impugnati nella parte in cui hanno omesso di prevedere la proroga della concessione in essere fino all’assegnazione delle nuove concessioni demaniali – tra le quali potrebbe rientrare anche l’area della società L’Angolino, all’esito delle scelte pianificatorie che saranno espresse con il PCC – devono essere accolte nei sensi appresso indicati.

11.1. A mezzo del decreto legge n. 131/2024, convertito con legge n. 166/2024, il legislatore ha modificato la disciplina di cui alla legge 118/2022, provvedendo a stabilire le regole per lo svolgimento delle procedure di gara per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative e, al contempo, introducendo una nuova proroga ex lege delle concessioni attualmente in essere sino alla conclusione delle gare e comunque non oltre il 30 settembre 2027 (art. 3, co. 1, fatta salva l’ipotesi particolare di cui al comma 3). Inoltre, a mezzo dell’art. 4, co. 7, è stata disciplinata anche la fase di inserimento dei nuovi concessionari, precisandosi che “Fino alla data di stipulazione dell’atto che regola il rapporto concessorio, l’occupazione dell’area demaniale da parte del concessionario uscente è comunque legittima anche in relazione all’articolo 1161 del codice della navigazione, approvato con Regio decreto 30 marzo 1942, n. 327” (art. 4, co. 7).

È, quindi, evidente che gli atti adottati dal Comune di Ginosa e oggetto di esame risultano in contrasto rispetto alle norme sopra richiamate e sono, pertanto, illegittimi in parte qua, in quanto la durata della concessione di titolarità della ricorrente avrebbe dovuto essere prorogata non soltanto sino al 15 settembre 2025, ma sino al momento di effettiva stipulazione dell’atto volto a regolare il nuovo rapporto concessorio risultante dalla conclusione della procedura di gara, fermo il limite massimo del 30 settembre 2027.

11.2. Il Collegio non ritiene, inoltre, che una diversa conclusione possa giustificarsi sulla base di quanto rappresentato dalla difesa dell’Amministrazione comunale, la quale ha sostenuto, in primo luogo, che la proroga di che trattasi non potrebbe operare in vantaggio della ricorrente, in quanto l’art. 3 ne estenderebbe l’operatività unicamente alle concessioni “in essere alla data di entrata in vigore della presente Legge”, mentre la concessione della ricorrente sarebbe venuta a scadenza già alla data del 31 dicembre 2023 (come dichiarato nella sentenza del Consiglio di Stato n. 4480/2024) e, altresì, in considerazione della necessità, in ogni caso, di disapplicare la disciplina sopravvenuta in quanto in contrasto con le previsioni della direttiva 2006/123/CE e dell’art. 49 TFUE.

A tale proposito deve rilevarsi che l’art. 3, co. 1, l. 118/2022, nel testo attualmente vigente, prevede l’applicazione della nuova proroga con riferimento a tutte le concessioni “in essere alla data di entrata in vigore della presente legge sulla base di proroghe o rinnovi disposti anche ai sensi della legge 30 dicembre 2018, n. 145, e del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 ottobre 2020, n. 126”.

Nel caso di specie il Comune di Ginosa, preso atto della sentenza del Consiglio di Stato n. 4480/2024 e al fine di regolare l’uso del demanio marittimo nelle more dell’avvio e dello svolgimento delle gare, con determinazione n. 1275 dell’11 giugno 2024, disponeva la proroga tecnica delle concessioni in essere (ivi compresa quella della ricorrente) sino al 31 dicembre 2024.

Ne consegue che, alla data di entrata in vigore delle ultime modifiche apportate alla legge 118/2023 (sia qualora si prenda a riferimento il d.l. 131/2024, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 217 del 6 settembre 2024, o solo la legge di conversione n. 166/2024, pubblica sulla Gazzetta Ufficiale n. 267 del 14 novembre 2024), la ricorrente era titolare di una concessione demaniale in corso di validità, in quanto fatta oggetto di un provvedimento di proroga pienamente produttivo di effetti, ragione per cui è inequivoca l’applicabilità al caso di specie del disposto dell’art. 3, co. 1, l. 118/2022, il quale è espressamente riferito anche alle concessioni prorogate.

11.3. Il Collegio, inoltre, non ritiene che le disposizioni degli artt. 3, co. 1, e 4, co. 7, l. 118/2022 (nel testo attualmente vigente) presentino ragioni di contrasto con le previsioni della direttiva 2006/123/CE e dell’art. 49 TFUE tali da imporne la disapplicazione.

A tale proposito, pur non ignorandosi l’orientamento espresso da parte della giurisprudenza amministrativa, secondo cui “La disapplicazione investe oggi anche l’art. 1, comma 1, lett. a), n. 1.1), del d.l. n. 131/2024, conv. in l. n. 166/2024, che ha differito al 30 settembre 2027 il termine finale di durata dei titoli concessori – sul punto v. T.A.R. Liguria, sez. I, 14 dicembre 2024, n. 869)” (TAR Liguria, Sez. I, sent. n. 183 del 19 febbraio 2025), il Collegio ritiene, invece, che la compiuta lettura del complesso normativo e giurisprudenziale di riferimento consenta di concludere per la compatibilità delle disposizioni introdotte a mezzo del d.l. n. 131/2024 con i vincoli derivanti dall’ordinamento dell’Unione Europea.

L’art. 3, co. 1, l. 118/2022, nel testo risultante dalle ultime modifiche legislative, prevede quanto segue:

“1. Al fine di consentire l’ordinata programmazione delle procedure di affidamento di cui all’articolo 4 e il loro svolgimento nel rispetto del diritto dell’Unione europea e secondo le modalità stabilite dal medesimo articolo 4, continuano ad avere efficacia fino al 30 settembre 2027, ovvero fino al termine di cui al comma 3, qualora successivo, se in essere alla data di entrata in vigore della presente legge sulla base di proroghe o rinnovi disposti anche ai sensi della legge 30 dicembre 2018, n. 145, e del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 ottobre 2020, n. 126:

a) le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive di cui all’articolo 01, comma 1, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, quelle gestite dalle società e associazioni sportive iscritte nel Registro nazionale delle attività sportive dilettantistiche di cui al decreto legislativo 28 febbraio 2021, n. 39, e quelle gestite dagli enti del Terzo settore di cui all’articolo 4, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117;

b) i rapporti aventi ad oggetto la gestione di strutture turistico-ricreative e sportive in aree ricadenti nel demanio marittimo per effetto di provvedimenti successivi all’inizio dell’utilizzazione”.

Sebbene, ad una prima lettura, la norma possa essere intesa come volta a introdurre una nuova proroga di carattere automatico e generalizzato sino al giorno 30 settembre 2027, deve, in primo luogo, rilevarsi che detto termine rileva, a ben vedere, solo ed esclusivamente come limite massimo di estensione delle concessioni in essere (fatta salva l’ipotesi particolare di cui al comma 3), fermo restando che, ove la singola amministrazione completi le operazioni antecedentemente e, quindi, i nuovi concessionari siano pronti all’ingresso, le concessioni prorogate potranno venire a scadenza anche prima del 30 settembre 2027.

Tale soluzione, in particolare, si desume dalla lettura dell’art. 3, co. 1, l. 118/2022 in combinato disposto con l’art. 1, co. 1 del d.l. 131/2024.

Detta norma, infatti, oltre ad aver modificato il testo della l. 118/2022 introducendo la proroga sino al 30 settembre 2027, reca anche prescrizioni di portata autonoma (non valutate in altri precedenti giurisprudenziali già intervenuti in materia), stabilendo che: “Gli effetti della disposizione di cui al presente numero non pregiudicano la validità delle procedure selettive nonché la decorrenza del rapporto concessorio, deliberate anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto e, successivamente, fino al 30 settembre 2027 con adeguata motivazione ai sensi dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nel rispetto, limitatamente alle procedure avviate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, delle modalità e dei criteri di cui all’articolo 4 della legge 5 agosto 2022, n. 118”.

Dalla lettura combinata delle due disposizioni si desume, quindi, che i Comuni, qualora abbiano già completato le procedure di gara, potranno procedere all’assegnazione delle nuove concessioni anche in data antecedente al 30 settembre 2027, potendo, al contempo, motivatamente disporre la cessazione anticipata dei rapporti concessori prorogati ex lege.

In secondo luogo, la proroga di cui al nuovo art. 3, co. 1, risulta strettamente correlata con l’obbligo dei Comuni di procedere allo svolgimento delle gare per l’individuazione dei concessionari.

L’art. 3, co. 1, infatti, precisa che la proroga è prevista “Al fine di consentire l’ordinata programmazione delle procedure di affidamento di cui all’articolo 4 e il loro svolgimento nel rispetto del diritto dell’Unione europea e secondo le modalità stabilite dal medesimo articolo 4”. Il comma 4, inoltre, prevede specifiche forme di controllo parlamentare in ordine al completamento delle procedure di affidamento delle concessioni, mentre il successivo articolo 4 disciplina le modalità di svolgimento delle gare.

La proroga, pertanto, deve essere interpretata nel senso per cui, ai fini della sua operatività, è necessario che le amministrazioni comunali avviino le attività funzionali allo svolgimento delle procedure di gara, in quanto obbligate a procedere in tal senso e con conseguente possibilità per gli interessati di agire con gli ordinari strumenti di tutela per il caso di eventuale inerzia.

Per quanto detto la nuova proroga stabilita dalla legge n. 118/2023 (per come innovata a seguito del d.l. n. 131/2024) non si pone in contrasto con le previsioni della direttiva 2006/123/CE e dell’art. 49 TFUE, in quanto non è volta a ritardare ulteriormente lo svolgimento delle procedure di gara, ma interviene unicamente ai fini della regolamentazione dei rapporti concessori in essere nelle more dello svolgimento delle gare stesse ed è, pertanto, qualificabile alla stregua di una proroga di natura cd. tecnica, la cui compatibilità con l’ordinamento comunitario è stata già confermata da parte della giurisprudenza amministrativa (ivi compresa la sentenza del Consiglio di Stato n. 4480/2024 presupposta alla presente vicenda).

11.4. Né può ritenersi che la natura tecnica della proroga sia impedita dal fatto che la stessa è stata disposta a mezzo di un atto legislativo ad applicazione generale, non sussistendo una riserva di amministrazione sul punto e dovendosi ritenere rientrante nella discrezionalità del legislatore nazionale la disciplina dei rapporti concessori in essere nel periodo di tempo necessario alla conclusione delle gare.

Ed invero, è lo stesso diritto dell’Unione ad imporre che l’individuazione dei concessionari avvenga all’esito di procedure competitive, il cui svolgimento comporta l’inevitabile decorso di un non indifferente periodo di tempo. Conseguentemente, sostenere che debba procedersi all’automatica disapplicazione della proroga fissata dal legislatore con specifico riferimento alla fase antecedente allo svolgimento delle gare (fermo l’obbligo di procedere al loro avvio e la possibilità di disporne l’anticipata cessazione in caso di conclusione antecedente al termine massimo stabilito per legge) avrebbe unicamente l’effetto di impedire in toto l’esercizio delle concessioni nel corso di tale lasso temporale, senza determinare, al contempo, alcun apprezzabile effetto di tutela della concorrenza, in quanto comunque non potrebbe procedersi all’individuazione dei nuovi concessori se non ad esito delle gare.

Conseguentemente, il Collegio non ravvisa ragioni di contrasto tra l’art. 3, co. 1, l. 118/2022, nel testo risultante a seguito delle modifiche apportate a mezzo del d.l. 131/2024, e le previsioni della direttiva 2006/123/CE e dell’art. 49 TFUE, trattandosi di norme, per come sopra interpretate, volte ad introdurre una proroga la cui operatività e condizionata e circoscritta alla fase di svolgimento delle procedure di gara e che, pertanto, attiene a profili rimessi alla valutazione del legislatore nazionale.

11.5. Le medesime considerazioni possono estendersi, inoltre, anche al disposto dell’art. 4, co. 7, l. 118/2022 nella parte in cui legittima i concessionari uscenti a permanere nell’occupazione dell’area demaniale fino alla stipulazione dell’atto regolatorio della nuova concessione con l’aggiudicatario, trattandosi anche in questo caso di una norma che in alcun modo impedisce o ritarda lo svolgimento delle procedure competitive per l’individuazione dei concessionari, ma si limita a regolamentare la gestione delle aree demaniali nella fase precedente al definitivo ingresso del nuovo titolare della concessione.

11.6. Alla luce di quanto evidenziato, pertanto, il Collegio ritiene che, non sussistendo alcuna ragione ostativa all’applicazione al caso di specie della disciplina di cui alla l. 118/2022, per come vigente a seguito delle modifiche introdotte con il d.l. 131/2024, il Comune di Ginosa avrebbe dovuto riconoscere l’estensione della concessione di cui è attualmente titolare la ricorrente non soltanto sino al 15 settembre 2025, ma sino alla stipula degli atti regolanti in nuovo rapporto concessorio.

12. In conclusione:

a) – il ricorso introduttivo deve essere accolto quanto alla domanda di annullamento della deliberazione di G.C. n. 198 del 17.10.2024 e della determinazione dirigenziale n. 2441 del 15.11.2024;

b) – conseguentemente devono essere accolti i successivi motivi aggiunti, quanto alla domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione (determinazione dirigenziale n. 35 del 27.03.2025), che resta inficiato, unitamente alla relativa graduatoria, per illegittimità derivata;

c) – devono essere, altresì, accolte le doglianze con cui la ricorrente ha denunciato l’illegittimità degli atti impugnati nella parte in cui non prevedono che la titolarità delle concessioni in favore degli originari concessionari resti confermata fino all’assegnazione delle nuove concessioni demaniali;

d) – l’accoglimento delle predette censure vale a soddisfare pienamente l’interesse alla impugnazione, con il conseguente assorbimento dei restanti motivi formulati con il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti.

13. La particolarità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla la deliberazione di G.C. n. 198 del 17.10.2024, la determinazione dirigenziale n. 2441 del 15.11.2024 e la determinazione dirigenziale n. 35 del 27.03.2025.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Silvio Giancaspro, Primo Referendario, Estensore

Elio Cucchiara, Referendario

L'articolo (Untitled) proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Edilizia ed urbanistica – L. n. 47/1985 – Immobile abusivo – Oblazione – Corresponsione – Domanda di restituzione – Controversia – Competenza del G.O.

Le controversie sulla domanda di restituzione dell’oblazione corrisposta per la sanatoria di un immobile abusivo ai sensi della l. n. 47 del 1985, non rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 35 comma 16, della medesima legge, dato che questa è limitata al solo caso in cui alle controversie sulla regolarità del procedimento di sanatoria e sul rimborso delle somme in eccedenza rispetto alla conclusiva determinazione dell’oblazione. Ove, invece, l’amministrazione concluda il procedimento, adottando un definitivo diniego sull’istanza, la sua azione non è qualificata, in ordine ai tempi e modi di restituzione delle somme, da alcun potere autoritativo, per cui le parti si trovano in una posizione di sostanziale parità, con devoluzione delle relative controversie al giudice dei diritti, dovendosi, più specificamente, qualificare la fattispecie in esame come ipotesi di ordinario indebito oggettivo.

Pres. Pasca – Est. Rossi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 305 del 2021, proposto da
Gianfranco Pacucci, rappresentato e difeso dall’avvocato Tommaso Fazio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lecce, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Astuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Rubichi 16;
Agenzia delle Entrate, non costituita in giudizio;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Lecce, domiciliataria ex lege in Lecce, piazza S. Oronzo;

per l’accertamento

del diritto del ricorrente di conseguire la ripetizione delle somme versate titolo di oneri concessori e di oblazione in relazione alla domanda, respinta, di condono per l’illecito edilizio commesso presso l’abitazione sita in via Rohlfs 13, ex via Vecchia Frigole, lotto 11, n. 142, registrata al Prot. 138795 del 13.12.2004 del Comune di Lecce e condanna delle Amministrazioni, Comunale e Finanziaria, per quanto di ragione, alla restituzione di quanto versato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2025 la dott.ssa Daniela Rossi e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Parte ricorrente, con il ricorso in epigrafe indicato, ha agito dinanzi a questo T.A.R. per l’accertamento del proprio diritto alla ripetizione delle somme versate, a titolo di oneri concessori e di oblazione, in relazione alla domanda di condono, respinta con provvedimento del 05.02.2019 e la conseguente condanna delle Amministrazioni intimate alla restituzione di quanto corrisposto alle stesse.

Il Comune di Lecce e il Ministero dell’Economia e delle Finanze si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.

All’udienza pubblica del 25.06.2025, previo avviso, ai sensi dell’art. 73, 3 comma, c.p.a., della possibile parziale inammissibilità del ricorso limitatamente alla domanda restitutoria delle somme versate a titolo di oblazione, la causa è stata introitata in decisione.

Con riferimento alla domanda di restituzione delle somme corrisposte a titolo di oblazione va dichiarato il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in favore del Giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio andrà riassunto ai sensi dell’art. 11 c.p.a.

Il Collegio, sul punto, ritiene di aderire all’orientamento delle SS.UU. della Corte di Cassazione (n. 29291/2008, n. 12899/2013 e n. 11986/2011) secondo cui la controversia sulla domanda di restituzione dell’oblazione corrisposta per la sanatoria di un immobile abusivo ai sensi della L. n. 47/1985 (estensibile anche alle successive discipline normative in tema di condoni edilizi), nel caso in cui l’istanza di sanatoria sia stata respinta, non è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a norma dell’art. 35 co. 16 della medesima legge (che concerne, ad esempio, le controversie sulla regolarità del procedimento di sanatoria e sul rimborso delle somme in eccedenza rispetto alla conclusiva determinazione dell’oblazione da parte della p.a.), bensì alla giurisdizione del Giudice ordinario.

E ciò in virtù di un’interpretazione costituzionalmente orientata della predetta norma – alla luce dell’art. 103, co. 1, Cost. (il quale richiede che la P.A. abbia agito in veste di autorità) e dei principi di cui alla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 -, che non consente di ricomprendere nella giurisdizione esclusiva attribuita al Giudice amministrativo in tema di oblazione le controversie nelle quali, essendo assente ogni profilo riconducibile all’esercizio di poteri autoritativi, le parti vengono a porsi in una posizione sostanzialmente paritaria.

Infatti “nel caso in cui sia divenuto definitivo il provvedimento di rigetto della domanda di concessione o di autorizzazione che costituiva la causa dell’oblazione … alla parte che agisce per la restituzione dell’indebito si contrappone una pubblica amministrazione che, esaurito il procedimento cui aveva dato luogo la domanda della controparte, non è qualificata in ordine ai tempi ed ai modi del pagamento delle somme richieste da alcun residuo potere, che valga a ricomprendere la controversia relativa al diritto alla restituzione nella materia “oblazione”, attribuita alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo soltanto in ragione dell’esercizio rispetto ad essa di una attività discrezionale dell’amministrazione coinvolgente anche i diritti soggettivi dell’interessato” (Cass. SS.UU. n. 29291/2008).

Tale orientamento è ormai fatto proprio dall’indirizzo prevalente della stessa giurisprudenza amministrativa che ha ribadito – con una motivazione che questo Collegio ritiene del tutto condivisibile – che le controversie sulla domanda di restituzione dell’oblazione corrisposta per la sanatoria di un immobile abusivo ai sensi della l. n. 47 del 1985, non rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 35 comma 16, della medesima legge, dato che “questa è limitata al solo caso in cui alle controversie sulla regolarità del procedimento di sanatoria e sul rimborso delle somme in eccedenza rispetto alla conclusiva determinazione dell’oblazione. Ove, invece, l’amministrazione concluda il procedimento, adottando un definitivo diniego sull’istanza, la sua azione non è qualificata, in ordine ai tempi e modi di restituzione delle somme, da alcun potere autoritativo, per cui le parti si trovano in una posizione di sostanziale parità, con devoluzione delle relative controversie al giudice dei diritti, dovendosi, più specificamente, qualificare la fattispecie in esame come ipotesi di ordinario indebito oggettivo” (TAR, Lazio Roma, Sez. II quater, 12.01.2022, n. 264, id TAR Campania – Salerno, sez. II, n. 1897/2020, id. TAR, id. TAR Napoli, sez. III, 5.10.2022, n. 6175, TAR Latina n. 17 del 13.1.2025).

Con riferimento, invece, alla domanda di restituzione delle somme versate a titolo di oneri concessori, al Tribunale non resta che dichiarare la cessazione della materia del contendere in considerazione dell’avvenuto integrale rimborso, per quanto documentato in atti, degli importi dovuti dall’Amministrazione comunale.

In conclusione, per le ragioni esposte:

-quanto alla domanda restitutoria delle somme versate a titolo di oblazione, va dichiarato il difetto di giurisdizione di questo adito Giudice Amministrativo, dovendosi indicare nel Giudice Ordinario l’autorità munita di giurisdizione in materia dinanzi alla quale la controversia potrà essere riassunta entro il termine di cui all’art. 11, comma 2, c.p.a;

-per il resto, va dichiarata la cessazione della materia del contendere.

Quanto alle spese di lite, le ragioni della decisione giustificano la compensazione integrale, tra le parti, delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, per le ragioni esposte in parte motiva, lo dichiara, in parte, inammissibile per difetto di giurisdizione, indicando nel Giudice Ordinario l’autorità munita di giurisdizione, dinanzi alla quale la controversia potrà essere riassunta entro il termine di cui all’art. 11, comma 2, c.p.a. e, per il resto, dichiara cessata la materia del contendere.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

Daniela Rossi, Referendario, Estensore

L'articolo Sul giudice competente a conoscere delea controversie relative alla domanda di restituzione dell’oblazione corrisposta per la sanatoria di un immobile abusivo ai sensi della l. n. 47 del 1985. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Fondi – Accorpamento e asservimento – Presupposto logico.

Il presupposto logico dell’accorpamento e del conseguente asservimento di fondi va rinvenuto nell’indifferenza, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia, come configurato negli atti pianificatori, della materiale collocazione dei fabbricati, atteso che, per il rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando neutra l’ubicazione degli edifici all’interno del comparto, fatto salvo, tra l’altro, il rispetto di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.

Pres. Pasca – Est. Moro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1269 del 2022, proposto da
Francesca Gemma, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Manelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Ludovico Ariosto, 43;

contro

Comune di Lecce, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Astuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Rubichi 16;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. 0151309/2022 del 16.09.2022, notificato in pari data, con cui il Comune di Lecce ha comunicato il diniego del permesso di costruire per la realizzazione di una casa colonica da adibire a residenza del coltivatore diretto e titolare dell’attività di agriturismo adiacente in località “Masseria Lo Papa”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto e, ove occorra: – della nota prot. n. 0101622/22 del 17.06.2022 di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di una casa colonica in località “Masseria Lo Papa”;

– della relazione istruttoria redatta dall’Ufficio Tecnico Comunale in data 14.09.2022 (conosciuta solo perché richiamata all’interno del provvedimento di diniego impugnato) che esprime parere negativo sulla citata richiesta di rilascio del permesso di costruire.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con il ricorso all’esame, ritualmente notificato il 22.11.2022, la ricorrente ha impugnato: il provvedimento prot. n. 0151309/2022 del 16.09.2022, notificato in pari data, con cui il Comune di Lecce ha comunicato il diniego del permesso di costruire per la realizzazione di una casa colonica da adibire a residenza del coltivatore diretto e titolare dell’attività di agriturismo adiacente in località “Masseria Lo Papa”; ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto e, ove occorra: la nota prot. n. 0101622/22 del 17.06.2022 di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di una casa colonica in località “Masseria Lo Papa”; la relazione istruttoria redatta dall’Ufficio Tecnico Comunale in data 14.09.2022 che esprime parere negativo sulla citata richiesta di rilascio del permesso di costruire.

1.1. A sostegno del ricorso sono rassegnate le censure di seguito rubricate.

1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 10-BIS L. N. 241/1990 E SS.MM.II. – VIOLAZIONE DELL’ART. 3 L. N. 241/1990 E SS.MM.II. – DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE – DIFETTO DI ISTRUTTORIA.

2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 85 DELLE NTA DEL COMUNE DI LECCE E ART. 3.3 DEL R.E.C. DI LECCE – VIOLAZIONE DELL’ART. 3 L. N. 241/90 E SS.MM.II. – DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA ASSOLUTA DI MOTIVAZIONE – ECCESSO DI POTERE – VIOLAZIONE DELL’ART. 24 COST .

1.2. Il 6 dicembre 2022 si è costituito in giudizio il Comune di Lecce contestando l’ex adverso dedotto ed insistendo per il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 10 luglio 2024 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

2.1. Con un primo motivo di gravame la ricorrente deduce la illegittimità dei provvedimenti impugnati lamentando la violazione dell’art. 10 bis della Legge 241/1990, il difetto di istruttoria e di motivazione in merito alle ragioni che hanno indotto l’A.C. a disattendere le osservazioni dalla stessa formulate ai sensi dell’art. 10-bis l. n. 241/90 e ss.mm.ii..

Le censure sono infondate.

Osserva, il Tribunale che, con nota prot. n. 0101622/2022 del 17.06.2022, il Comune di Lecce ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 10 bis legge n. 241/1990 evidenziando come “il fabbricato oggetto di intervento, identificato in catasto al fg. 77 p.lla 479, è ubicato su lotto di terreno censito in Catasto del Comune di Lecce al fg. 77 p.lla 478 (esteso 7ha 12are 78ca). Con riferimento al PRG vigente le suddette p.lle ricadono in zona classificata “E/4 – zone a parco agricolo produttivo” normata dall’art. 85 delle NTA, secondo il quale per le aziende agricole aventi una superficie non inferiore a 10 ha, è consentita la residenza a servizio dell’azienda agricola. Nel caso in esame la superficie del lotto ricadente in zona E/4 è inferiore alla superficie minima richiesta dal citato articolo normativo, atteso l’impossibilità di accorpare la superficie di altro terreno adiacente, a diversa destinazione di zona classificata “E/1”, al fine di raggiungere la superficie minima di 10 ha (art. 3.3 del R.E.C. – SF superficie fondiaria)”.

Nel provvedimento finale, il Dirigente dell’Ufficio Pianificazione e Sviluppo del Territorio del Comune resistente, ha espressamente dato atto di aver preso visione delle osservazioni di parte presentate il 2 agosto 2022 e ritenuto “di confermare quanto già espresso in precedenza in quanto la superficie del lotto ricadente in zona E.4 è inferiore alla superficie minima richiesta dall’art. 85 NTA e, ai fini del raggiungimento di tale requisito, non è possibile accorpare la superficie di altro terreno, pur se adiacente, avente diversa destinazione essendo classificato E.1”.

Appare quindi evidente, oltre che facilmente ricostruibile, l’iter logico- giuridico seguito dalla P.A. comunale.

Quanto all’esame delle osservazioni, non vi è l’obbligo per la P.A. di confutarle analiticamente, risultando sufficiente che delle stesse si tenga conto nel provvedimento finale mediante una motivazione complessiva.

2.2. Con altro motivo di gravame, la ricorrente contesta la conclusione cui è giunta l’A.C. resistente, rilevando che entrambi i lotti di cui si chiede l’accorpamento sono classificati come zona “E”, facenti parte della medesima categoria funzionale con conseguente ammissibilità della richiesta di accorpamento, da cui consegue certamente il raggiungimento del lotto minimo di intervento.

L’assunto non convince.

Osserva il Collegio che presupposto logico dell’accorpamento e del conseguente asservimento di fondi va rinvenuto nell’indifferenza, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia, come configurato negli atti pianificatori, della materiale collocazione dei fabbricati, atteso che, per il rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando neutra l’ubicazione degli edifici all’interno del comparto, fatto salvo, tra l’altro, il rispetto di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2003, n. 1278; Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2006, n. 2488; Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 2009, n. 4469; Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2013, n. 4531; Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2022, n. 4417).

I principi accolti dalla giurisprudenza amministrativa in tema di accorpamento e asservimento sono i seguenti:

– i fondi da accorpare devono essere contigui, anche se non necessariamente adiacenti, potendo anche essere significativamente vicini;

– i fondi da accorpare devono avere la medesima destinazione urbanistica e deve sussistere il requisito della omogeneità dell’area da asservire rispetto a quella destinata alla edificazione;

– l’asservimento non può essere utilizzato per eludere le prescrizioni urbanistiche che impongono, in una determinata zona, una superficie minima dei lotti, ai fini della loro edificazione.

Tali principi si fondano sul presupposto in base al quale in nessun caso le previsioni degli strumenti urbanistici possono essere derogate attraverso atti negoziali posti in essere dai privati.

In applicazione delle suindicate coordinate ermeneutiche, deve rilevarsi che dagli artt. 83 e 85 delle N.T.A. del Comune resistente si evince che per le zone E.1 sarà possibile realizzare gli interventi ammessi per dette zone solo se la superficie minima delle aree interessate dall’intervento non sia inferiore ad un ettaro costituente un unico fondo; nelle zone E.4 sarà possibile realizzare nuovi interventi solo ed esclusivamente se l’imprenditore agricolo ha a disposizione una zona E 4 di almeno 10 ettari.

Condividendo quanto affermato dal Comune, dalla disamina delle citate N.T.A. si evince che è possibile realizzare nuovi interventi solo ed esclusivamente se l’imprenditore agricolo ha a disposizione una zona specifica E.4 di almeno 10 ettari (superficie minima richiesta), mentre non è consentito accorpare a tali fini un terreno avente destinazione differente (nel caso di specie E.1.).

L’art. 85 delle N.T.A. disciplina le Zone E. 4 – zone a parco agricolo produttivo che comprendono le zone agricole prevalentemente interessate dalle colture tradizionali dell’olivo o altre colture erboree e che costituiscono elementi caratterizzanti del paesaggio agrario da salvaguardare. In tali zone è prescritto il mantenimento delle essenze arboree esistenti. La norma, inoltre indica puntualmente gli interventi ammessi. Nello specifico la norma consente per la residenza a servizio dell’azienda agricola un volume massimo in un unico edificio pari a 600 mc (aumentabile per ogni ettaro in più oltre i 10 ettari nel rapporto di 30 mc/ha) e un’altezza massima 7,5 m. ma a condizione che l’azienda abbia una superficie non superiore a 10 ettari (condizioni non sussistenti nella specie).

Ritiene, altresì, il Collegio che non vi siano ragioni per non interpretare letteralmente quanto disposto nelle citate norme, avuto anche riguardo alla diversa classificazione delle zone agricole (- Zone E.1 – Zone agricole e produttive normali; – Zone E.2 – Zone agricole di salvaguardia e di interesse ambientale; – Zone E.4 – Zone a parco agricolo produttivo; – Zone E.6 – Zone a parco naturale; – Zone E. 7 – Allevamento ittico) e al carattere eccezionale dell’istituto dell’accorpamento, utilizzabile nei termini tassativamente previsti.

3. In conclusione, i provvedimenti impugnati resistono alle censure rassegnate nel ricorso il quale deve conseguentemente essere respinto.

Sussistono nondimeno giustificati motivi (fra cui la novità e peculiarità della controversia) per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Daniela Rossi, Referendario

L'articolo Sul presupposto logico dell’accorpamento e asservimento di fondi in materia urbanistica. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Sottoscrizione – Difetto di sottoscrizione – Legittimità – Condizioni – Necessità di poterlo riferire all’organo competente.

La mancata sottoscrizione della copia dell’atto amministrativo non ne determina la nullità (né tantomeno l’illegittimità), qualora comunque questo contenga elementi sufficienti ed idonei ad individuare l’autore del provvedimento e consenta al soggetto che lo riceve di individuare l’imputabilità della determinazione stessa ad un soggetto ben preciso dell’Amministrazione procedente. Per cui, la mancanza di sottoscrizione di un atto amministrativo non è idonea a metterne in discussione la validità e gli effetti ove detta omissione non metta in dubbio la riferibilità dello stesso all’organo competente.

Pres. (f.f.) Manca – Est. Cappadonia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1196 del 2021, proposto da
Valentina Epicoco e Valerio Parisi, rappresentati e difesi dall’avvocato Marcello Cafueri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Francavilla Fontana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Leonardo Maruotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Antonio Arsena e Mutata Sasso, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 496 del 2022, proposto da
Valentina Epicoco e Valerio Parisi, rappresentati e difesi dall’avvocato Marcello Cafueri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Francavilla Fontana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emanuela Memmola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Antonio Arsena e Mutata Sasso, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1196 del 2021:

– dell’ordinanza del Comune di Francavilla Fontana n. 176 del 29 aprile 2021 – prot. n. 18721/2021 del 10 maggio 2021, avente ad oggetto “Ordinanza di Demolizione e Rimessa in Pristino Art. 31, D.P.R. n. 380/2001 e ss. mm. e ii.”, a firma del Dirigente dell’Ufficio Urbanistica, notificata ai ricorrenti in data 17 maggio 2021;

– nonché di ogni altro atto allo stesso preordinato, presupposto, consequenziale e connesso, ancorché non conosciuto.

quanto al ricorso n. 496 del 2022:

della determinazione n. 96 del 02.02.2022 del Comune di Francavilla Fontana prot. n. 5681/2022 avente ad oggetto: annullamento art. 21 nonies comma 2 legge n. 241/1990 del titolo abilitativo in sanatoria n. 134 del 19.12.2005 legge 24.11.2003 n. 326, notificato ai ricorrenti in data 10.02.2022 nonché di ogni altro atto allo stesso preordinato, presupposto, consequenziale e connesso ancorché non conosciuto.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Francavilla Fontana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2023 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti, in data primo marzo 2019, in forza di atto pubblico acquistavano un immobile sito in Francavilla Fontana, alla via Savoia n. 197, catastalmente individuato al fg. 136, p.lla 1848.

In riferimento al suddetto immobile, il Comune di Francavilla Fontana rilasciava ai precedenti proprietari titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 134 del 19 dicembre 2005 “relativo a un’opera eseguita in assenza di permesso di costruire, composta da ampliamento vano lavanderia e destinata a lavanderia … altezza netta ml 2,30”.

A seguito di sopralluogo effettuato sul predetto immobile in data 17 settembre 2020, il Comune, con atto del 6 novembre 2020, rilevava che:

– “A. è stata mutata la destinazione d’uso dell’intero immobile da lavanderia e stenditoio in abitazione in uso; B. è stata mutata l’altezza (variando così la cubatura) da H 2,30 mt. riportata sull’elaborato grafico allegato al Permesso di Costruire in Sanatoria n. 134 del 19.12.2005 ad un’altezza dove non è presente il controsoffitto in cartongesso di mt. 2,95 circa; […]

Inoltre:

– sul terrazzo a Nord, opposto a quello di via Savoia, sul lato ad ovest è stata realizzata una copertura con struttura in ferro e pannelli coibentati di lunghezza 4,68 mt. circa x 2,47 m circa di larghezza, per una altezza di mt. 2,70 in corrispondenza dell’angolo esterno della camera da letto, tale opera non presente sul fotogramma Google maps immagini 2020;

– sul terrazzo lungo via Savoia è stato realizzato un balcone di lunghezza mt. 6,60 x 0,90 mt. circa di larghezza;

– sul terrazzo lungo via Savoia è stata realizzata una struttura in alluminio con copertura telo di pvc di lunghezza mt. 6,60 x 3,90 mt. circa di larghezza non presente sul programma Google maps immagini 2020”.

Pertanto, il Comune, con nota prot. n. 41442 notificata in data 6 novembre 2020, comunicava l’avvio del procedimento per emissione di ordinanza di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi, concedendo il termine di 10 giorni per la presentazione di eventuali osservazioni.

In data 16 novembre 2020, i ricorrenti presentavano osservazioni all’avviso di avvio del procedimento.

In data 13 novembre 2020, gli odierni ricorrenti formulavano istanza di riapertura della pratica di condono di cui al procedimento conclusosi con il titolo edilizio n. 134 del 19 dicembre 2005.

Il Comune di Francavilla, con nota prot. n. 6659 del 18 febbraio 2021, respingeva l’istanza in quanto “la stessa si configura come una integrazione sostanziale del titolo già rilasciato”.

Con nota prot. n. 11055 del 17 marzo 2021, in parziale accoglimento delle osservazioni presentate in data 16 novembre 2020, il Comune comunicava sia agli odierni ricorrenti sia ai precedenti proprietari l’avvio del procedimento per l’emanazione dell’ordinanza di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi.

Quindi, con ordinanza n. 176 del 29 aprile 2021, il Comune ordinava ai medesimi soggetti “di provvedere, a propria cura e spese, alla demolizione e rimessa in pristino delle opere in premessa descritte entro il termine perentorio di giorni 90 (novanta) con effetto dalla data di notifica dalla presente ordinanza senza pregiudizio delle sanzioni penali e amministrative”.

I ricorrenti hanno censurato l’anzidetto provvedimento, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi, così testualmente rubricati: 1. Violazione art. 21 septies della legge n. 241/1990 (a seguito della novella della legge n. 15/2005). Nullità e/o inesistenza del provvedimento amministrativo impugnato; 2. Violazione artt. 10 e 40 comma 2 L. n. 47/1985; artt. 34 e 46 del D.P.R. n. 380/2001, dell’art. 1375 c.c. e del principio che tutela l’affidamento in buona fede, art. 7 L. n. 241/1990 e del principio del giusto procedimento di legge. Difetto di motivazione. Ingiustizia manifesta; 3. Eccesso di potere per carenza e difetto assoluto di istruttoria. Illogicità manifesta. Violazione di legge. Violazione L. n. 241/1990 art. 10 bis; 4. Eccesso di potere. Violazione di legge. Violazione art. 10 D.P.R. n. 380/2001; 5. Eccesso di potere. Ancora difetto di istruttoria. Violazione e omessa applicazione dell’art. 34 D.P.R. n. 380/2001.

In data 26 agosto 2021 si è costituito in giudizio il Comune di Francavilla Fontana per resistere al ricorso.

In data 15.09.2021 con nota prot. n. 0034930/2021 il Comune di Francavilla Fontana, a riscontro dell’istanza presentata dal sig. Arsena Antonio in data 27.07.2021, comunicava ai ricorrenti e ai sigg. Arsena e Sasso (precedenti proprietari) un “preavviso annullamento/revoca del titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 134 del 19.12.2005 legge 24/11/2003 n. 326 – legge Regione Puglia 23/2003 n. 28”.

Con riferimento al predetto preavviso di annullamento, i ricorrenti, per il tramite del geometra Giuseppe Carriere, inoltravano istanza prot. n. 36657 del 27.09.2021 con la quale chiedevano “la riapertura della pratica di condono già chiesta dal precedente proprietario Arsena Antonio in data 01.09.2021”.

Detta istanza veniva riscontrata dal Comune di Francavilla Fontana con nota prot. n. 0040919/2021 del 25.10.2021 con la quale si specificava: “quest’ufficio, al perfezionamento dell’annullamento/revoca del titolo del titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 134 del 19.12.2005 legge 24/11/2003 n. 326 – legge Regione Puglia 23/2003 n. 28, potrà prendere in considerazione eventuali istanze”.

Infine, con determinazione n. 96 del 02.02.2022 prot. n. 5681/2022, notificata ai ricorrenti ed ai sigg. Arsena Antonio e Sasso Mutata (precedenti proprietari del bene) in data 10.02.2022, il Comune di Francavilla Fontana comunicava che: “vista la nota prot. n. 29924 del 27.07.2021 e la perizia giurata del 3 marzo 2021 del Geom. Carriere Giuseppe … omissis … Considerato che la destinazione d’uso indicata sul titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 134/2005 e sugli allegati grafici è di Lavanderia mentre la planimetria catastale fgl 136 p.lla 1848 prot. n. BR0001999 del 07.01.2010 la riporta come ctg A3 abitazione, cosi come accertato anche in fase di sopralluogo le cui risultanze sono riportate nell’ordinanza di demolizione n. 176 del 29.04.2021, tale circostanza non si può reputare altrimenti che come una consapevole mutazione dell’uso, che pertanto determina una variazione essenziale cosi come definita dall’art. 32 del DPR 380/01; Dato atto per quanto sopra che il provvedimento ricade nei casi previsti all’art. 21-nonies comma 2 bis della L. 241/90 e s.m.i. Vista la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 34930 del 15.09.2021 … omissis … Rilevato che relativamente all’avvio del procedimento prot. n. 34930 del 15.09.2021 è pervenuta nota prot. n. 36657 del 27.08.2021 a firma del geom. Carriere Giuseppe in qualità di tecnico incaricato dai signori Parisi Valerio ed Epicoco Valentina, con la quale veniva chiesta la riapertura della pratica di condono del 22.12.2004 … riscontrata con nota prot. n. 40919 del 25.10.2021 con la quale veniva comunicato che quest’Ufficio al perfezionamento dell’annullamento/revoca del titolo abilitativo edilizio in sanatoria … omissis …, potrà prendere in considerazione eventuali istanze; DETERMINA … di annullare il Titolo Abilitativo in sanatoria n. 134 del 19/12/2005 legge 25/11/2003 n. 326 – legge regionale Puglia 23/12/2003 n. 28 …”.

I ricorrenti hanno censurato l’anzidetto provvedimento, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi, così testualmente rubricati: 1. Eccesso di potere. Contraddittorietà tra più atti. Illogicità e irragionevolezza contraddittorietà della motivazione. Violazione della L. n. 326/2003. Ingiustizia manifesta; 2. Violazione dell’art. 21 nonies comma 1 della L. n. 241/1990; 3. Difetto di istruttoria. difetto di motivazione – violazione di legge. Violazione degli artt. 3 e 21 nonies comma 2 bis L. n. 241/1990; 4. Violazione artt. 10 e 40 comma 2 L. n. 47/1985; artt. 34 e 46 del D.P.R. n. 380/2001, dell’art. 1375 c.c. e del principio che tutela l’affidamento in buona fede, art. 7 L. n. 241/1990 e del principio del giusto procedimento di legge. Difetto di motivazione. Ingiustizia manifesta.

In data 12 maggio 2022 si è costituito in giudizio il Comune di Francavilla Fontana per resistere al ricorso.

Il Presidente ha dato avviso a verbale ex art. 73, comma 3, c.p.a. di possibili profili di inammissibilità o improcedibilità dei ricorsi per assenza o sopravvenuto difetto di interesse.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

Come preannunciato dalla Sezione con l’ordinanza collegiale n. 764 del 12 maggio 2022, preliminarmente, ai sensi dell’art. 70 c.p.a. si procede a riunire i ricorsi di cui al n. R.G. 496 del 2022 e al n. R.G. 1196 del 2021, stante la stretta connessione, soggettiva ed oggettiva, tra i due giudizi, coinvolgendo essi le stesse parti e riguardando provvedimenti tra loro connessi.

Per ragioni di ordine logico delle questioni, occorre principiare dall’esame del ricorso di cui al n. R.G. 496 del 2022.

Il ricorso in esame si appalesa inammissibile per carenza di interesse, in quanto l’eventuale annullamento del provvedimento gravato non arrecherebbe alcuna utilità agli odierni ricorrenti, viepiù con riferimento alla legittimità e all’efficacia dell’ordine di demolizione oggetto del ricorso di cui al n. R.G. 1196/2021.

Infatti, il provvedimento di annullamento in autotutela del titolo abilitativo edilizio in sanatoria n. 134/2005 costituisce atto favorevole ai ricorrenti nella misura in cui stabilisce che l’Ufficio comunale “al perfezionamento dell’annullamento/revoca del titolo abilitativo edilizio in sanatoria (…) potrà prendere in considerazione eventuali istanze” e che quindi il medesimo Ufficio potrà e dovrà adottare un nuovo provvedimento a definizione della pratica di condono.

In definitiva, in ragione della motivazione recata dal provvedimento impugnato, l’annullamento ex tunc del titolo abilitativo in sanatoria ex D.L. n. 269/2003 determina la reviviscenza dell’istanza originaria di condono – tenendo conto dell’effettivo stato di fatto dell’immobile al tempo della stessa –, e pertanto trova applicazione l’art. 38 della legge n. 47/1985 (richiamato dell’art. 32, comma 25, del decreto legge n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003), il cui disposto impone all’Amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento attivato per il rilascio della concessione in sanatoria, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria.

Invero, nel caso in esame, devono ritenersi applicabili le disposizioni di cui agli artt. 38 e 44 della L. n. 47 del 1985 che prevedono la sospensione dei procedimenti sanzionatori.

Secondo la giurisprudenza, trattasi di sospensione automatica, che incide su tutti i provvedimenti amministrativi adottati ed adottandi aventi ad oggetto sanzioni per abusi edilizi e ciò fino alla definizione delle domande di condono edilizio eventualmente presentate.

Tale conclusione risulta conforme alla giurisprudenza attualmente dominante, secondo cui “la presentazione di un’istanza di condono edilizio rileva sul piano processuale, quale conseguenza dei suoi effetti sostanziali, e rende inefficaci tali provvedimenti [sanzionatori] e, quindi, improcedibile l’impugnazione proposta avverso gli stessi per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione: e ciò in quanto una nuova valutazione provocata dall’istanza di condono comporterà comunque la necessaria formazione di un nuovo provvedimento di accoglimento o di rigetto che varrà in ogni caso a superare il provvedimento oggetto di impugnativa, in tal modo spostandosi l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio dall’annullamento del provvedimento già adottato all’eventuale annullamento del provvedimento di reiezione dell’istanza di sanatoria” (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 14 dicembre 2022, n. 10949; Cons. Stato, Sez. II, 3 novembre 2022, n. 9641; Cons. Stato, Sez. VI, 12 maggio 2022, n. 3762; Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2022, n. 3536; Cons. Stato, Sez. VI, 16 aprile 2021, n. 3124).

Ne consegue che l’interesse sostanziale azionato in questa sede dai ricorrenti al mantenimento in essere dell’opera sanzionata non risulta leso dal provvedimento impugnato (id est ordinanza di demolizione gravata con ricorso n. R.G. 1196/2021), ma potrà, se del caso, esserlo solo per effetto del rinnovato esercizio della potestà sanzionatoria conseguente all’eventuale rigetto dell’istanza di condono.

Tale esito comporta la sostanziale vanificazione degli effetti dell’ordine di demolizione nella parte in cui quest’ultimo dispone la riduzione in pristino dell’immobile con riferimento al mutamento della destinazione d’uso e alla maggiore altezza effettiva, con conseguente improcedibilità in parte qua del ricorso di cui al n. R.G. 1196/2021, e segnatamente dei motivi nn. 2 e 5.

Ciò posto, devono essere esaminati i restanti motivi di cui al ricorso n. R.G. 1196/2021 dal cui eventuale accoglimento i ricorrenti potrebbero ritrarre utilità con riferimento alle ulteriori opere abusive dagli stessi realizzate.

Con il primo motivo di diritto, i ricorrenti eccepiscono la nullità del provvedimento impugnato, sul presupposto che lo stesso sia privo della sottoscrizione del dirigente dell’Ufficio competente.

Il motivo è infondato alla luce del fatto che, come emerge per tabulas, il provvedimento è firmato digitalmente: “Firmato da Morleo Rosabianca […] Ora firma 2021/04/29 13:34:17 +02’00’”.

In ogni caso, ferma restando l’infondatezza del motivo, deve ritenersi che la mancata sottoscrizione della copia dell’atto non determini la nullità (né tantomeno l’illegittimità) qualora comunque questo contenga elementi sufficienti ed idonei ad individuare l’autore del provvedimento e consenta al soggetto che lo riceve di individuare l’imputabilità della determinazione stessa ad un soggetto ben preciso dell’Amministrazione procedente (nel caso in esame, il provvedimento depositato in giudizio dai ricorrenti riporta “F.to La Dirigente l’Ufficio Urbanistica Ing. Morleo Rosabianca”).

Come statuito dalla giurisprudenza, “la mancanza di sottoscrizione di un atto amministrativo non è idonea a metterne in discussione la validità e gli effetti ove detta omissione non metta in dubbio la riferibilità dello stesso all’organo competente” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 4 maggio 2012, n. 2039; cfr. altresì Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8702; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 11 giugno 2015, n. 1966; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 12 novembre 2019, n. 2713).

Con il terzo motivo di diritto, i ricorrenti deducono l’illegittimità dell’atto per “indeterminatezza su chi materialmente sia tenuto a eseguire la riduzione in pristino e su chi, in mancanza di ottemperanza all’ordine di demolizione, sia soggetto all’ulteriore irrogazione delle sanzioni pecuniarie di cui all’art. 31, comma 4 bis del DPR 380/2001 e s.m.i.”, e la violazione dell’art 10 bis L. n. 241/1990.

Il motivo non merita di essere condiviso.

Con riferimento all’eccepita indeterminatezza dei soggetti che sono tenuti ad adempiere, giova precisare che il Comune ha applicato quanto disposto dal D.P.R. n. 380/2001. In particolare, l’art. 31, comma 2, stabilisce che “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione”.

Non sussiste, inoltre, l’asserita violazione dell’art. 10-bis, L. n. 241/1990.

In primo luogo, l’art. 10-bis si applica esclusivamente “nei procedimenti ad istanza di parte” tra i quali, ovviamente, non rientra l’ordinanza di demolizione.

Oltre a ciò, per giurisprudenza pacifica, l’Amministrazione non è tenuta ad emanare l’avviso di avvio del procedimento nel caso in cui il procedimento sia volto all’emanazione dell’ordinanza di demolizione, essendo quest’ultima un atto vincolato.

In via ulteriore, giova evidenziare che il Comune, con nota prot. n. 41442 del 4 novembre 2020, ha inviato il primo avviso di avvio del procedimento (al quale sono seguite le osservazioni degli odierni ricorrenti).

Successivamente, proprio alla luce di quanto rappresentato dagli odierni proprietari, il Comune ha notificato un secondo avviso di avvio del procedimento sia agli odierni ricorrenti che ai precedenti proprietari; a seguito della notificazione di tale atto non sono state presentate osservazioni.

Quindi, dal momento che gli odierni ricorrenti non hanno presentato osservazioni, il Comune ha concluso il procedimento con l’atto gravato.

L’onere di motivazione, che incombe sulla p.a. in ordine alle “memorie scritte e documenti” presentati dai soggetti di cui agli artt. 7 e 9, l. 7 agosto 1990 n. 241, non è tale da ricomprendere in sé la confutazione analitica di tutte le osservazioni e i rilievi ivi formulati dai soggetti interessati, richiedendosi piuttosto che la p.a. dia conto (anche in modo sintetico, ma chiaro e comprensibile nello stesso tempo) della ragione sostanziale della decisione maturata, tenuto conto dell’apporto collaborativo dei soggetti coinvolti nel procedimento, e che della relativa valutazione resti traccia nella motivazione del provvedimento finale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 11 febbraio 2015, n. 987; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 23 maggio 2017, n. 957; Cons. Stato, Sez. II, 10 maggio 2021, n. 3683; Cons. Stato, Sez. VI, 10 gennaio 2022, n. 158).

Il Comune ha esposto in modo sintetico, ma chiaro e comprensibile, la ragione sostanziale della decisione che ha condotto all’emanazione dell’ordinanza de qua, ritenendo che “i lavori di cui sopra risultano essere in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente in quanto: l’intervento sull’immobile risulta effettuato in assenza di titolo abilitativo, e ricade, pertanto, nella tipologia stabilita dall’art. 31 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, aggiornato dal D.lgs. 301/2002, come interventi eseguiti in assenza di Permesso di Costruire” e, inoltre, ha indicato che “a tutt’oggi non sono pervenute osservazioni, memorie o istanze di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36, comma 1, del DPR n. 380/’01”.

Pertanto, rileva, anche con riferimento a tale profilo, la legittimità dell’atto.

Con il quarto motivo di ricorso, i ricorrenti, con riferimento alla copertura realizzata in assenza di titolo, eccepiscono la sua facile amovibilità; affermano, con riferimento alla pergotenda, che “Il manufatto realizzato dai ricorrenti, per come rilevato dallo stesso verbale della P.M., si presenta per tre lati completamente aperto, senza tamponature e ricoperto da una tenda ritraibile in tessuto, apparendo privo di quelle caratteristiche di consistenza e di rilevanza che possano connotarlo in termini di nuovo organismo edilizio idoneo a determinare una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e, quindi, necessitare del previo rilascio del titolo edilizio”, mentre nessuna contestazione è mossa con riferimento al balcone realizzato in assenza di titolo.

Il motivo è privo di pregio.

Sul punto, il Glossario dell’Edilizia Libera ha chiarito che non è richiesto il rilascio del titolo edilizio per “Installazione, riparazione, sostituzione, rinnovamento” di “Gazebo, di limitate dimensioni e non stabilmente infisso al suolo”, “Pergolato, di limitate dimensioni e non stabilmente infisso al suolo”.

Innanzi tutto, con riferimento alla copertura realizzata con pannelli coibentati, giova precisare che questa, come si evince dalla documentazione fotografica allegata, non è facilmente amovibile in quanto è stata saldamente ancorata al suolo e, pertanto, non possiede le caratteristiche costruttive che la possano ricollegare a quelle opere per le quali non è richiesto il rilascio del titolo edilizio.

Inoltre, con riferimento alla pergotenda, quest’ultima, per essere annoverata tra gli interventi di c.d. edilizia libera, non deve essere ancorata al suolo; diversamente, anche in tal caso, come si evince dalla documentazione fotografica versata in atti, il telaio dell’opera è stato stabilmente infisso al suolo.

Infatti, la pergotenda “si caratterizza per essere una struttura nella quale l’elemento principale è costituito dalla tenda posta a protezione dal sole e dagli agenti atmosferici e finalizzata a una migliore fruizione dello spazio esterno, mentre gli elementi di supporto rappresentano meri accessori, necessari al sostegno e all’estensione della stessa tenda e che devono essere facilmente amovibili e in materiale plastico o in tessuto, comunque privi di quelle caratteristiche di consistenza e rilevanza che possano connotarli in termini di componenti edilizie di copertura o di tamponatura di una costruzione. È infatti in ragione dell’inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato che l’insieme non è qualificabile come organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie (TAR Liguria, sez. II, 23 giugno 2021, n. 571)” (T.A.R. Toscana, Sez. III, 20 aprile 2022, n. 555).

In conclusione, previa riunione, il ricorso di cui al n. R.G. 496/2022 deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse, mentre il ricorso di cui al n. R.G. 1196/2021 deve essere dichiarato in parte improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e in parte deve essere respinto in quanto infondato.

La particolarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

Da ultimo, giova evidenziare che allo stato non è possibile provvedere con riferimento ai reclami proposti avverso i decreti di rigetto dell’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato nn. 52 e 53 del 31.07.2021, poiché, in assenza di idonea documentazione riferita ai periodi di imposta 2020, 2021 e 2022, risulta incerta la permanenza delle condizioni reddituali previste per l’ammissione al patrocinio, ferma restando per i ricorrenti – previa integrazione della documentazione carente nel termine di novanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza – la possibilità di richiedere con istanza la fissazione di un’udienza camerale per la decisione sui reclami.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sui ricorsi previamente riuniti, come in epigrafe proposti:

– dichiara inammissibile il ricorso n. R.G. 496/2022;

– in parte dichiara improcedibile e in parte respinge il ricorso n. R.G. 1196/2021 nei termini di cui in motivazione.

– compensa le spese di giudizio.

– dichiara allo stato il non luogo a provvedere, nei termini di cui in motivazione, con riferimento ai reclami proposti avverso i decreti di rigetto dell’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente FF

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'articolo Sul difetto di sottoscrizione dell’atto amministrativo. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Manufatti abusivi – Realizzati su area demaniale – Ordine di demolizione – Per la relativa legittimità è sufficiente la qualità di utilizzatore del manufatto.

Per la verifica della legittimità dell’emanazione di un ordine di rimozione di un manufatto abusivo realizzato su un’area demaniale, è sufficiente la qualità di utilizzatore del medesimo manufatto. Invero, è “responsabile dell’abuso” non solamente chi ha posto in essere materialmente la violazione contestata, ma anche colui che è subentrato nella titolarità del bene, in modo da potersi avvalere nel tempo successivo alla realizzazione dell’utilità derivante dal bene stesso senza titolo, e che perciò, avendo la disponibilità materiale di detto bene, non è esentato dal dovere di ripristino dello stato dei luoghi, pur senza essere l’autore materiale dell’abuso preesistente.

Pres. Mangia – Est. Mangia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1332 del 2017, proposto da
Domenico De Filippis, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimino Crisci, con domicilio eletto presso lo studio Agnese Caprioli in Lecce, via Scarambone n. 56;

contro

Comune di Taranto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanna Liuzzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Tommaso Maria Fazio in Lecce, piazzetta Montale n. 2;

per l’annullamento

dell’ordinanza dirigenziale n. 40 del 13.7.2017, notificata il 20.7.2017, con cui il Comune di Taranto, in applicazione dell’art. 35 d.P.R. 380/2001, ha ingiunto la demolizione delle opere realizzate abusivamente sull’area del Demanio dello Stato sita in località San Vito alla via Vizzarro;

del verbale prot. n. 2967 del 29.5.2015 del sopralluogo eseguito sull’area dal Comando Polizia Municipale – Nucleo Polizia Edilizia;

dell’atto prot. n. 101468 del 24.6.2015 del Comune di Taranto con il quale l’Ente comunicava che sarebbero stati adottati i provvedimenti consequenziali;

dell’atto prot. n. 61801 del 12.4.2017 del Comune di Taranto con il quale l’Ente comunicava l’avvio del procedimento di adozione dell’ordinanza di demolizione;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Taranto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 19 maggio 2022 la dott.ssa Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 10 ottobre 2017 e depositato il successivo 6 novembre 2017, il ricorrente impugna il provvedimento con cui, in data 13 luglio 2017, il Comune di Taranto gli ha ingiunto la demolizione di opere abusivamente realizzate sull’area del Demanio dello Stato “sita in località San Vito alla via Vizzarro” e degli atti ad essa presupposti.

In particolare, il ricorrente espone quanto segue:

– di risiedere presso un’abitazione sita nella località di cui sopra, insistente in un’area del demanio dello Stato su cui insistono anche altre costruzioni, avendone la disponibilità dal 1997, a seguito della morte nel 1995 del proprio padre, il sig. Damiano De Filippis, precedente detentore;

– già in epoca antecedente all’occupazione dell’immobile de quo, e segnatamente nel 1984, furono eseguiti accertamenti nella zona, all’esito dei quali fu redatto un rapporto giudiziario, attestante l’esistenza di alcuni manufatti realizzati dal padre e dallo zio, <<eredi di DE FILIPPIS DOMENICO socio della “Cooperativa agricola La Sorgente”>>;

– “trentuno anni dopo il lotto …… veniva nuovamente sottoposto a sopralluogo, all’esito del quale era redatto verbale prot. n. 2967 datato 29.05.2015”, in cui si dava atto dell’insistenza, oltre che dell’abitazione (dalla superficie complessiva di mq. 140 circa), di ulteriori opere (rectius: una recinzione alta m. 1,95, un cancello in ferro zincato, un manufatto allo stato grezzo di mq. 48,63 “in cemento amianto e battuto in cemento”, un manufatto di mq. 55 circa in “lamiera grecata”, un manufatto di mq. 12,30 in “lamiera grecata”, un manufatto di mq. 21 in muratura, una tettoia di mq. 71,28 circa, una pensilina in coinbentato con aggetto di mt. 1,50 circa avente altezza da terra m. 2,65);

– nonostante le dichiarazioni rese in ordine alla sua estraneità alla realizzazione dell’abitazione (in quanto realizzata dal padre nel 1984), riceveva una comunicazione di avvio del procedimento in cui l’Amministrazione preannunciava la prossima adozione dei provvedimenti conseguenziali;

– in data 20 luglio 2017 gli veniva, pertanto, notificata l’ordinanza in epigrafe.

Avverso tale provvedimento il ricorrente insorge deducendo i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili sulla base – in sintesi – dei seguenti rilievi:

– l’ordinanza è stata emessa all’esito di un’istruttoria macroscopicamente carente, atteso che l’Amministrazione gli ha attribuito la responsabilità degli abusi contestati senza effettuare accertamenti e, anzi, desumendo la stessa dalla mera “disponibilità dell’area”;

– in altri termini, l’Amministrazione ha operato omettendo di procedere ad un accertamento indispensabile, in chiara violazione dell’art. 35 del D.P.R. n. 380/01, il quale stabilisce che l’ordine di demolizione debba essere impartito nei confronti del “responsabile dell’abuso” (e non, dunque, anche a soggetti che, a qualunque titolo, acquistino successivamente la disponibilità dell’area);

– precisato che la “disponibilità” è un concetto diverso dalla “responsabilità” e che, anche secondo la giurisprudenza in materia, l’ordine demolitorio non può essere indirizzato a chi abbia la mera disponibilità del bene demaniale, va, peraltro, rimarcato che è stata dal predetto consegnata agli agenti anche copia del verbale dell’accertamento eseguito nel 1984, atta a comprovare la realizzazione delle opere da parte di “chi aveva disponibilità di quel lotto prima di lui” (al pari delle aerofotogrammetrie “relative ai voli del 1985 e 1994”);

– ciò detto e dato conto, ancora, che, secondo quanto attestato da un tecnico, “è molto probabile” che il fabbricato adibito ad abitazione – almeno per l’80% – e parte della tettoia siano stati realizzati “prima del 01/09/1967”, le altre opere, tutte precarie, “sarebbero state realizzate nel decennio (dal 1984 fino al 1995 circa) in cui i terreni sono stati condotti dai fratelli DE FILIPPIS DAMIANO e DE FILIPPIS COSIMO”, sicchè l’Amministrazione ha del tutto disatteso l’approfondimento istruttorio che avrebbe dovuto – per contro – effettuare, preferendo <<trincerarsi dietro l’equazione giuridica …. “detentore attuale = responsabile dell’abuso”>>;

– in ogni caso, è palese non solo la sua buona fede ma anche la buona fede della condotta dei suoi ascendenti “che costruirono la propria dimora con il placet da parte dell’Autorità proprietaria, come fecero gli altri contadini della Cooperativa”;

– denunciata così la carenza della sua “legittimazione passiva”, l’ordinanza impugnata si mostra – comunque – carente nella motivazione poiché il riscontro dell’abusività delle opere “non può essere di per sé sufficiente a” supportare “il provvedimento ripristinatorio” in ragione del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, il quale ben si presta a costituire “indice sintomatico di un legittimo affidamento in capo al privato”, determinando l’insorgenza in capo al Comune di un obbligo motivazionale “rafforzato” circa l’individuazione di un interesse pubblico specifico all’emissione della sanzione demolitoria;

– il provvedimento gravato è, altresì, illegittimo nella parte in cui preannuncia l’irrogazione di una sanzione pecuniaria, specificamente prevista esclusivamente in relazione alle fattispecie di cui all’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001.

Con atto depositato in data 21 marzo 2018 si è costituito il Comune di Taranto, il quale – nel contempo – ha sostenuto la correttezza del proprio operato mediante, tra l’altro, la messa in evidenza che le opere contestate sono state realizzate “in zona vincolata”.

A seguito del deposito di ulteriori atti e documenti, afferenti, tra l’altro, l’ammissione al gratuito patrocinio del ricorrente, all’udienza di smaltimento del 19 maggio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto per le ragioni di seguito indicate.

1.1. Per quanto attiene al motivo concernente il difetto di legittimazione passiva e la buona fede del ricorrente (oltre che dei suoi danti causa), il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dall’orientamento della giurisprudenza in materia e, pertanto, ribadisce – in stretta aderenza a quanto di recente statuito dal Consiglio di Stato con la decisione n. 3345 del 27 aprile 2022, emessa, peraltro, in esito all’appello proposto avverso la sentenza di questo Tribunale n. 1304 del 2017 – che è pienamente da condividere il principio <<in base al quale, per la verifica della legittimità dell’emanazione di un ordine di rimozione di un manufatto abusivo realizzato su un’area demaniale, è sufficiente la qualità di utilizzatore del medesimo manufatto. Invero, è “responsabile dell’abuso” non solamente chi ha posto in essere materialmente la violazione contestata, ma anche colui che è subentrato nella titolarità del bene, in modo da potersi avvalere nel tempo successivo alla realizzazione dell’utilità derivante dal bene stesso senza titolo, e che perciò, avendo la disponibilità materiale di detto bene, non è esentato dal dovere di ripristino dello stato dei luoghi, pur senza essere l’autore materiale dell’abuso preesistente.

4.2.1. Del resto, diversamente opinando si giungerebbe a conclusioni contrarie alla ratio normativa, nel senso che basterebbe il passaggio del bene ad altro soggetto per eludere la regola che impone il ripristino dello stato dei luoghi, con il risultato paradossale – certamente contrario alla ratio legis – di consentire l’immunità delle opere da eventuali misure ripristinatorie (e dunque di fatto sanate) per effetto della mera alienazione da parte di colui che le ha realizzate (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 4880/2015, cit.).

4.2.2. Nel senso dell’ora vista conclusione depone, ancora, la considerazione che l’abuso edilizio dà luogo a un’alterazione permanente dell’ordine urbanistico, laddove l’ordinanza di demolizione ha lo scopo di ripristinare l’ordine stesso, a prescindere dall’individuazione dell’autore dell’abuso (C.d.S., Sez. VI, n. 4880/2015 cit.; cfr., altresì, Sez. IV, 12 aprile 2011, n. 2266, secondo cui l’ordinanza di demolizione di opere abusive realizzare su terreno demaniale va rivolto nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, rilevando tale circostanza sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione).

4.2.3. Da ultimo, si osserva in aggiunta che colui che ha la disponibilità del manufatto abusivo e lo utilizza, pur non avendolo materialmente realizzato, va qualificato come “responsabile dell’abuso” anche sotto il profilo dell’elemento soggettivo, poiché non solo non pone fine alla descritta situazione di violazione, con effetti permanenti, della disciplina urbanistico-edilizia, ma anzi trae vantaggio dalla violazione stessa, sfruttandola a proprio beneficio……

4.3. Da tutto quanto detto emerge, in conclusione, l’infondatezza del motivo ora esaminato, senza che occorra approfondire la questione della rilevanza probatoria degli elementi addotti>> dal ricorrente “a dimostrazione della propria estraneità alla materiale commissione dell’abuso”.

1.2. In relazione alla censura afferente il difetto di motivazione, ricondotto alla risalenza della realizzazione degli abusi nel tempo, è sufficiente ricordare che, al riguardo, ha avuto modo di pronunciarsi l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 9 del 17 ottobre 2017, enunciando il seguente principio di diritto: “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

La censura in esame si palesa, pertanto, infondata.

1.3. Permane da valutare l’ultimo dei motivi di diritto formulati, con il quale il ricorrente contesta l’inflizione della sanzione pecuniaria, sostenendo che quest’ultima non gli poteva essere applicata perché non prevista dalla legge per gli abusi su aree demaniali.

Il motivo de quo – al pari dei precedenti – è immeritevole di positivo riscontro.

Il Collegio – non discostandosi e, anzi, pedissequamente riportando quanto statuito nella decisione del Consiglio di Stato n. 3345 del 2022, in precedenza richiamata – afferma, infatti, che “la doglianza è inammissibile ……. in quanto l’ordine di demolizione impugnato si è limitato a preannunciare l’irrogazione della sanzione pecuniaria in caso di mancata ottemperanza all’ordine stesso, ma di per sé non l’ha irrogata….. In ogni caso, la doglianza è priva di fondamento nel merito, sia in quanto la sanzione pecuniaria discende dall’applicazione congiunta dell’art. 31, comma 4-bis, e dell’art. 27, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 (e sarebbe irragionevole pretendere, come fa l’appellante, che essa sia limitata agli abusi commessi su aree private), sia in quanto l’area interessata” risulta vincolata.

2. In conclusione, il ricorso va respinto.

Tenuto conto delle peculiarità che connotano la vicenda in esame, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

3. Per quanto attiene, poi, alla richiesta di ammissione al gratuito patrocinio, non si ravvisano validi motivi per accogliere il reclamo presentato avverso il decreto negativo già emesso dal Tribunale, il quale – conseguentemente – è da ritenersi pienamente confermato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Conferma il decreto n. 20 del 22 gennaio 2018.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2022, tenutasi in videoconferenza mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, c.p.a., con l’intervento dei Magistrati:

Antonella Mangia, Presidente, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

L'articolo Sulla realizzazione di manufatti abusivi su terreno demaniale. proviene da Giustamm.

Demanio e patrimonio -Demanio marittimo – Concessione demaniale – Proroga legislativa – Art. 1, co. 683, l. n. 145 del 2018 – Contrasto con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE – Valenza non self-executing o self-executing della medesima direttiva – Conseguenze – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Va disposta la sospensione del giudizio sul ricorso in esame e la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea in sede di rinvio pregiudiziale per decidere sui seguenti quesiti relativi – il n.1 – alla validità o meno della Direttiva 2006/123 e – i restanti dal n. 1 al n. 9 – all’interpretazione del diritto unionale:

1) Se la direttiva 2006/123 risulti valida e vincolante per gli Stati membri o se invece risulti invalida in quanto – trattandosi di direttiva di armonizzazione – adottata solo a maggioranza invece che all’unanimità, in violazione dell’art 115 T.F.U.E.

2) Se la direttiva 2006/123 c.d. Bolkestein presenti o meno oggettivamente ed astrattamente i requisiti minimi di sufficiente dettaglio della normativa e di conseguente assenza di spazi discrezionali per il legislatore nazionale tali da potersi ritenere la stessa auto-esecutiva e immediatamente applicabile;

3) qualora ritenuta la direttiva 2006/123 non self-executing, se risulti compatibile con i principi di certezza del diritto l’effetto di mera esclusione o di disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale anche nell’ipotesi in cui non risulti possibile per il giudice nazionale il ricorso all’interpretazione conforme ovvero se invece, in siffatta ipotesi, non debba o possa trovare applicazione la legge nazionale, ferme restando le specifiche sanzioni previste dall’ordinamento unionale per l’inadempimento dello stato nazionale rispetto agli obblighi derivanti dalla adesione al trattato (art. 49), ovvero derivanti dalla mancata attuazione della direttiva (procedura di infrazione);

4) Se l’efficacia diretta dell’art. 12, paragrafi 1,2,3 della Direttiva 2006/123 equivalga al riconoscimento della natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva medesima ovvero se, nell’ambito di una direttiva di armonizzazione quale quella in esame (“si deve ritenere che gli artt. da 9 a 13 della direttiva provvedano ad una armonizzazione esaustiva …” ex sentenza c.d. Promoimpresa), debba intendersi come prescrizione per lo stato nazionale di adottare misure di armonizzazione non generiche, ma vincolate nel loro contenuto;

5) Se la qualificazione di una direttiva come auto-esecutiva o meno e, nel primo caso, la disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale possa o debba ritenersi di esclusiva competenza del giudice nazionale (al quale sono all’uopo attribuiti specifici strumenti di supporto interpretativo quali il ricorso al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ovvero al giudizio di legittimità costituzionale) ovvero anche del singolo funzionario o dirigente di un comune;

6) qualora invece ritenuta la direttiva 2006/123 self-executing, premesso che l’art. 49 TFUE risulta ostativo alla proroga automatica delle concessioni-autorizzazioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo solo “nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”, se la sussistenza di tale requisito costituisca o meno un presupposto necessario anche con riferimento all’applicazione dell’art. 12 paragrafi 1 e 2 della direttiva Bolkestein;

7) Se risulti coerente rispetto ai fini perseguiti dalla direttiva 2006/123 e dallo stesso art. 49 TFUE una statuizione da parte del giudice nazionale relativa alla sussistenza, in via generale ed astratta, del requisito dell’interesse transfrontaliero certo riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale;

8) Se risulti coerente rispetto ai fini perseguiti dalla direttiva 2006/123 e dallo stesso art. 49 TFUE una statuizione da parte del giudice nazionale relativa alla sussistenza, in via generale ed astratta, del requisito della limitatezza delle risorse e delle concessioni disponibili riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale;

9) qualora in astratto ritenuta la direttiva 2006/123 self-executing, se tale immediata applicabilità possa ritenersi sussistere anche in concreto in un contesto normativo – come quello italiano – nel quale vige l’art. 49 Codice della Navigazione (che prevede che all’atto di cessazione della concessione “tutte le opere non amovibili restano acquisite allo Stato senza alcun compenso o rimborso”) e se tale conseguenza della ritenuta natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva in questione ( in particolare con riferimento a strutture in muratura debitamente autorizzate ovvero a concessioni demaniali funzionalmente collegate ad attività turistico ricettiva, come hotel o villaggio) risulti compatibile con la tutela di diritti fondamentali, come il diritto di proprietà, riconosciuti come meritevoli di tutela privilegiata nell’Ordinamento dell’U.E. e nella Carta dei Diritti Fondamentali.

Pres. Pasca – Est. Pasca

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 599 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cecchetti, con domicilio digitale PEC: marcello.cecchetti@firenze.pecavvocati.it ;

contro

Comune di Ginosa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale PEC: misserinigiuseppe@oravta.legalmail.it ;

nei confronti

-L’Angolino Società Cooperativa, Lido Orsa Minore di Scarati Giovanna, La Capannina S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Danilo Lorenzo, con domicilio digitale PEC: danilo@pec.studiolorenzo.eu
– Andreula Cosimo, rappresentato e difeso dagli avvocati Mariangela Crisci eMassimino Crisci, con domicilio digitale PEC: crisci.massimino@oravta.legalmail.it
– D.M.D. Snc di Mallardi, rappresentato e difeso dagli avvocati Mariangela Crisci e Massimino Crisci, con domicilio digitale PEC: crisci.massimino@oravta.legalmail.it
-Ditta Pioggia Giuliano; rappresentata e difesa dagli avvocati Massimino Crisci e Failla Maria Provvidenza, con domicilio digitale PEC: crisci.massimino@oravta.legalmail.it
-Sud Platinum S.r.l., Lido Zanzibar S.r.l., Poseidone S.r.l., Lg S.r.l.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Isabella Loiodice, Nicolo’ Maellaro, Federico Mazzella, con domicilio digitale PEC: loiodice.isabella@avvocatibari.legalmail.it ;
-Lido Franco di Tigrato Luciano & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluca Prete, Tommaso Bozza, con domicilio digitale PEC: avv.prete@pec.relleva-prete.it ;
-Lido Centrale Piccola Soc. Coop. A R .L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimiliano Di Cuia, Nicola Ciaccia, con domicilio digitale: PEC dicuia.massimiliano@oravta.legalmail.it ;
-Bagno Cesena Società A Responsabilità Limitata Semplificata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Lodeserto, Carmela Liuzzi, con domicilio digitale PEC: lodeserto.maria@pravta.legalmail.it ;
-E.T. Edilizia e Turismo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Isabella Loiodice, Nicolo’ Maellaro, Federico Mazzella, con domicilio digitale PEC: loiodice.isabella@avvocatibari.legalmail.it ;
-Bluserena Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale PEC: sticchidamiani.andrea@ordavvle.legalmail.it ;
-Associazione Pro Loco “Luigi Strada”, M2g Raw Materials S.p.A., Ditta Individuale Cosimo Andreula, D.M.D. S.n.c. di Giuseppe Mallardi & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Mariangela Crisci, Massimino Crisci, con domicilio digitale PEC: crisci.massimino@oravta.legalmail.it ;
-Ro.Mat, di Raimondi Matteo & Co Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Lucia Venneri, con domicilio PEC: venneri.maria@oravta.legalmail.it ;
-Perla dello Jonio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Di Cuia, con domicilio digitale PEC: dicuia.massimiliano@oravta.legalmail.it ;
-Ditta Individuale Giuliano Pioggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimino Crisci, Maria Provvidenza Failla, con domicilio digitale PEC: crisci.massimino@oravta.legalmail.it ;
Associazione Dopolavoro Ferroviario Sez. Marina di Ginosa, Giuseppe & C. Snc, Al Capricio Bis di Clemente Vincenzo, Viggiano Giuseppe, non costituiti;

e con l’intervento di

ad opponendum:
-Sib Sindacato Italiano Balneari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Capacchione, Bartolo Ravenna, Stefania Frandi, con domicilio digitale PEC: antoniocapacchione@pec.it , nonché dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli, Guglielmo Aldo Giuffre’, con domicilio digitale PEC: masandulli@postecert.it
-Federazione Imprese Demaniali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Leonardo Maruotti, Francesco G Romano, con domicilio digitale PEC: studiolegalemaruotti@pec.it ;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

-per l’annullamento della Deliberazione della Giunta Comunale del 24 dicembre 2020, n. 225, approvata dal Comune di Ginosa, avente ad oggetto «Legge n. 145/2018 art. 1, commi 682 e 683 – D.L. n. 34/2020 conv. nella Legge n. 77/2020 art. 182, comma 2 e s.m.i. – Richieste di proroga concessioni demaniali marittime. Atto di indirizzo» e, per quanto occorrer possa, della bozza di comunicazione e del modello di istanza, entrambe allegate alla Deliberazione medesima, che ne formano parte integrante; di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, ancorché non conosciuto.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il 8/6/2021:

-per l’annullamento della Deliberazione della Giunta Comunale del 17 febbraio 2020, n. 19, approvata dal Comune di Ginosa, avente ad oggetto «Rettifica/Precisazioni alla deliberazione della Giunta Comunale n. 225 del 24/12/2020 ad oggetto: “LEGGE N. 145/2018 ART. 1, COMMI 682 E 683 – D.L. N. 34/2020 CONV. NELLA LEGGE N. 77/2020 ART. 182, COMMA 2 e S.M.I. – RICHIESTE DI PROROGA CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME. ATTO DI INDIRIZZO”», ivi compreso l’allegato verbale della riunione tenutasi in data 25.01.2021 tra l’Amministrazione comunale, gli operatori del settore e Confcommercio Taranto; per quanto occorrer possa, degli atti di proroga delle concessioni, come conosciuti in quanto depositati agli atti del giudizio r.g. n. 599/2021: Nota Prot. n. 0012838 del 30 aprile 2021 (Concessione Demaniale n. 03/2010 e 06/2012 – Sud Platinum S.r.l.); Nota Prot. n. 0012844 del 30 aprile 2021 (Concessione Demaniale n. 28/2008 e 05/2012 – Lido Zanzibar S.r.l.); Nota Prot. n. 0012677 del 29 aprile 2021 (Concessione Demaniale n. 01/2019 – LG S.r.l.s.), Nota Prot. n. 0012567 del 28 aprile 2021 (Concessione Demaniale n. 01/2007 – Bluserena S.p.a.), Nota Prot. n. 12529 del 28 aprile 2021 (Concessione Demaniale n. 01/2020 – Bagno Cesena S.r.l.s.), Nota Prot. n. 0012647 del 29 aprile 2021 (Concessione Demaniale n. 01/2009 – D.M.D. S.n.c. di Mallardi Giuseppe & C. S.n.c.), Nota Prot. n. 0012737 del 29 aprile 2021 (Concessione Demaniale n. 02/2012 – E.T. Edilizia Turismo S.r.l.), Nota Prot. n. 0012440 del 27 aprile 2021 (Concessione Demaniale n. 06/2013 – L’Angolino Soc. Coop.), Nota Prot. n. 0012724 del 29 aprile 2021 (Concessione Demaniale n. 02/2010 e Licenza Suppletiva n. 04/2010 – Andreula Cosimo), Nota Prot. n. 0012762 del 30 aprile 2021 (Concessione Demaniale n. 07/2007 – Scarati Giovanna), Nota Prot. n. 0013080 del 3 maggio 2021 (Concessione Demaniale n. 02/2008 – Viggiano Giuseppe), Nota Prot. n. 0013082 del 3 maggio 2021 (Concessione Demaniale n. 02/2013 – Pioggia Giuliano), Nota Prot. n. 0012662 del 29 aprile 2021 (Concessione Demaniale n. 01/2008 – Associazione Pesca Sportiva Dopo Lavoro Ferroviario); nonché di ogni altro eventuale atto di proroga allo stato non individuato e conosciuto; di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, ancorché non conosciuto

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il 5/10/2021:

-per l’annullamento dell’atto di proroga (nota prot. n. 0016427 del 3 giugno 2021 del Comune di Ginosa) della concessione demaniale marittima n. 02/2016 recante «Proroga delle concessioni di beni demaniali marittimi ai sensi dell’art. 1, comma 682 e seguenti della Legge n. 145 del 30/12/2018 e s.m.i. – Concessionario: Società Poseidone S.r.l. – Concessione Demaniale n. 02/2016 – Lido Verde», come conosciuto in quanto depositato agli atti del giudizio iscritto al R.G. n. 599/2021; di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, ancorché non conosciuto.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il 22/3/2022:

-per l’annullamento dell’atto di proroga (nota prot. n. 0018340 del 21 giugno 2021 del Comune di Ginosa) della concessione demaniale marittima n. 05/2007, recante «Proroga delle concessioni di beni demaniali marittimi ai sensi dell’art. 1, comma 682 e seguenti della Legge n. 145 del 30/12/2018 e s.m.i. – Concessionario: Lido Centrale – Piccola S.c.r.l. – Concessione Demaniale n. 05/2007», come conosciuto in quanto depositato agli atti del giudizio iscritto al R.G. n. 599/2021; dell’atto di proroga (nota prot. n. 0017208 del 10 giugno 2021 del Comune di Ginosa) delle concessioni demaniali marittime nn. 07/2012 e 12/2012, recante «Proroga delle concessioni di beni demaniali marittimi ai sensi dell’art. 1, comma 682 e seguenti della Legge n. 145 del 30/12/2018 e s.m.i. – Concessionario: Perla dello Jonio S.r.l. – Concessione Demaniale nn. 07/2012 e 12/2012 – “Lido Perla”» come conosciuto in quanto depositato agli atti del giudizio iscritto al R.G. n. 599/2021; dell’atto di proroga (nota prot. n. 0017901 del 16 giugno 2021 del Comune di Ginosa) della concessione demaniale marittima n. 04/2013, recante «Proroga delle concessioni di beni demaniali marittimi ai sensi dell’art. 1, comma 682 e seguenti della Legge n. 145 del 30/12/2018 e s.m.i. – Concessionario: Lido Franco di Tigrato F. & Dorfler S.S.N.C. – Concessione Demaniale n. 04/2013 – “Lido Franco”», come conosciuto in quanto depositato agli atti del giudizio iscritto al R.G. n. 599/2021; di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ginosa e di L’Angolino Società Cooperativa e di Lido Orsa Minore di Scarati Giovanna e di Sud Platinum S.r.l. e di Lido Zanzibar S.r.l. e di Lido Franco di Tigrato Luciano & C. S.n.c. e di Poseidone S.r.l. e di Lido Centrale Piccola Soc. Coop. A R .L. e di Bagno Cesena Società A Responsabilità Limitata Semplificata e di E.T. Edilizia e Turismo S.r.l. e di Bluserena Spa e di Lg S.r.l.S. e di Associazione Pro Loco “Luigi Strada” e di Ro.Mat, di Raimondi Matteo & Co Snc e di La Capannina S.r.l. e di M2g Raw Materials S.p.A. e di Perla dello Jonio S.r.l. e di Ditta Individuale Cosimo Andreula e di Ditta Individuale Giuliano Pioggia e di D.M.D. S.n.c. di Giuseppe Mallardi & C. S.n.c.;

Visti gli atti di intervento ad opponendum spiegati da S.I.B. – Sindacato Italiano Balneari e da F.I.D. – Federazione Imprese Demaniali;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il dott. Antonio Pasca e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Visti tutti gli atti di causa;

I-FATTO E SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la predetta delibera G.M. n. 225/2020, rettificata e precisata con successiva delibera G.M. n.19/2021, il Comune di Ginosa, da un lato ha preso atto del dettato normativo di cui all’art. 1 commi 682, 683 e 684 della Legge nazionale n. 145/2018 e dell’art. 82 del D.L. 34/2020, convertito con modificazioni con L. 77/2020, dall’altro ha adottato atto di indirizzo al competente responsabile del servizio per la predisposizione e l’ attuazione delle disposizioni della L. 145/2018 e della L. 77/2020 sopra indicate, nonché una preliminare comunicazione con finalità ricognitive da inviare a tutti i titolari di concessioni demaniali marittime sul territorio di competenza.

AGCM, ritenendo che la predetta delibera G.M. integrasse violazione degli artt. 49 e 56 del TFUE e, in generale con la normativa unionale rinveniente dalla direttiva Bolkestein, ha notificato parere motivato ex art. 21 bis della L. 287/1990, evidenziando l’esigenza di previo espletamento di procedure ad evidenza pubblica al fine di assicurare il rispetto dei principi di concorrenza e di libertà di stabilimento anche in ambito transfrontaliero, significando in particolare che la normativa nazionale di proroga delle concessioni di cui trattasi risulterebbe in contrasto con la direttiva 2006/123/CE, con conseguente obbligo di disapplicazione da parte di tutti gli organi dello Stato, sia giurisdizionali che amministrativi.

In data 5.3.2021 il Comune di Ginosa ha formulato le proprie controdeduzioni al parere di AGCM evidenziando la piena legittimità del proprio operato, rappresentando in particolare che la Direttiva Servizi non avrebbe natura auto-esecutiva con conseguente impossibilità di disapplicazione della normativa nazionale con essa confliggente, richiamando espressamente in proposito la giurisprudenza di questo T.A.R.

Stante il mancato adeguamento del Comune di Ginosa all’invito di AGCM, quest’ultima ha proposto il ricorso in esame, chiedendo l’annullamento della predetta delibera e di tutte le indicazioni o attestazioni di proroga apposte in calce ai titoli concessori degli odierni controinteressati.

Dopo aver premesso alcune considerazioni in ordine alla propria legittimazione a ricorrere, a supporto della domanda di annullamento, ha dedotto il seguente articolato motivo di censura:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 della Direttiva Bolkestein; violazione di principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi nel mercato interno e dell’art. 49 T.F.U.E.; eccesso di potere e difetto di istruttoria.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ginosa eccependo l’improcedibilità del ricorso e chiedendo comunque il rigetto nel merito.

Si sono altresì costituiti in giudizio i contro-interessati: L’Angolino Società Cooperativa, Lido Orsa Minore di Scarati Giovanna, Sud Platinum S.r.l., Lido Zanzibar S.r.l., Lido Franco di Tigrato Luciano & C. S.n.c., Poseidone S.r.l., Lido Centrale Piccola Soc. Coop. A R .L.,Bagno Cesena Società A Responsabilità Limitata Semplificata, E.T. Edilizia e Turismo S.r.l., Bluserena Spa, Lg S.r.l.S., Associazione Pro Loco “Luigi Strada”, Ro.Mat, di Raimondi Matteo & Co Snc., La Capannina S.r.l., M2g Raw Materials S.p.A., Perla dello Jonio S.r.l., Ditta Individuale Cosimo Andreula, Ditta Individuale Giuliano Pioggia, D.M.D. S.n.c. di Giuseppe Mallardi & C. S.n.c.; tutti contestando le avverse deduzioni, eccependo l’inammissibilità e infondatezza del gravame.

La Federazione Imprese Demaniali in data 26/4/2021, proponeva istanza di accesso al fascicolo telematico, istanza che veniva accolta con ordinanza di questo Tribunale n. 714/2021.

Sono quindi intervenuti in giudizio ad opponendum la Federazione Imprese Demaniali e il SIB – Sindacato Italiano Balneari, contestando le deduzioni della ricorrente e chiedendo dichiararsi l’inammissibilità del ricorso di AGCM o pervenirsi comunque alla sua reiezione perché infondato nel merito.

Dopo il rinvio della causa (già fissata per le udienze del 9 giugno 2021 e del 6 ottobre 2021), disposto su istanza di parte e finalizzato alla proposizione di motivi aggiunti, con ordinanza di questo Tribunale n.1811/2021, la trattazione nel merito veniva fissata per l’udienza del 23 marzo 2022, al fine di consentire il pieno contraddittorio tra le parti in relazione agli effetti derivanti sulla vicenda in esame dalla sopravvenute sentenze CdS Adunanza Plenaria n. 17 e 18/2021.

Dopo il deposito di memorie difensive, alla predetta udienza del 23 marzo 2022, in esito all’orale discussione, il ricorso è stato introitato per la decisione.

II-IL CONTESTO NORMATIVO DI RIFERIMENTO.

La normativa nazionale in tema di concessioni demaniali marittime ha subito nel corso degli anni rilevanti modifiche, in relazione alle esigenze di adeguamento della legislazione interna ai principi espressi dalla normativa euro-unionale.

Il Codice della Navigazione (approvato con Regio Decreto del 30 marzo 1942 n. 327) prevedeva l’esperimento di un procedimento finalizzato alla valutazione comparativa tra gli aspiranti solo in via eventuale, ovvero nell’ipotesi di più domande di rilascio di concessione sul medesimo bene demaniale (art. 37). Il medesimo articolo, al secondo comma, contemplava tuttavia in tal caso la preferenza in favore del soggetto già titolare della concessione (c.d. diritto di insistenza).

Con decreto legge n. 400 del 1993 è stato previsto il rinnovo automatico delle concessioni in essere di sei anni in sei anni e con legge 296/2006 è stato fissato il termine massimo di durata della concessione demaniale in anni venti.

In siffatto contesto è intervenuta la direttiva 2006/123/CE (c.d. direttiva Bolkestein) che all’articolo 12 ha previsto:

“1. qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, n particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.

2. nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico, né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.

3. fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi di interesse generale conformi al diritto.”

Peraltro l’articolo 49 del TFUE fa espresso divieto a tutti gli stati membri di prevedere restrizioni o limitazioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di altro stato dell’Unione, ai quali deve quindi essere garantito “l’ accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini…”.

A seguito dell’avvio della procedura di infrazione n. 2008/4908, lo Stato Italiano, nelle more di una preannunciata riforma del settore delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative, con l’art. 1 c. 18 del DL 194/2009, convertito con modificazioni con Legge 26.2.2010 n. 25, ha abrogato l’art. 37 secondo comma del Codice della Navigazione (relativo al cd. diritto di insistenza del concessionario); l’art. 1 co. 18 del citato D.L. ha disposto altresì una proroga delle concessioni in essere fino al 31 dicembre 2012, termine differito fino al 31 dicembre 2015 con la legge di conversione n. 25/2010.

A seguito della legge di delega n. 88/2009 (art. 41), è intervenuto il decreto legislativo 26.3.2010 n. 59, di formale recepimento della direttiva 2006/123.

La Commissione Europea, pur formulando ulteriori rilievi alla succitata normativa, ne ha preso atto e ha disposto l’archiviazione della procedura di infrazione n.2008/4908, ritenendo congruo il termine di proroga di sei anni per l’approvazione di una normativa di riordino del settore e di attuazione della direttiva Bolkestein.

L’articolo 34-duodecies del D.L. 18.10.2012 n. 179, introdotto dalla legge di conversione 17.12.2012 n. 221 ha ulteriormente previsto proroga delle concessioni demaniali marittime dal 31.12.2015 al 31.12.2020.

La normativa nazionale suindicata è stata ritenuta non compatibile con l’ordinamento dell’Unione Europea dalla Corte di Giustizia (decisione 14 luglio 2016 pronunciata sulla causa C-458/14, c.d. Promoimpresa).

Lo Stato italiano, al fine di evitare le conseguenze connesse alla probabile apertura di una nuova procedura di infrazione, con l’art. 24 c. 3 –septies del D.L. 113/2016 convertito con legge 160/2016 ha previsto – in via interinale e “nelle more della revisione e del riordino della materia in conformità ai principi di derivazione europea” – una ulteriore proroga dei rapporti concessori in essere.

La nuova normativa volta a garantire compatibilità con l’ordinamento unionale non è tuttavia mai intervenuta e, approssimandosi la scadenza del 31 dicembre 2020, con l’art. 1 commi 682 e 683 della Legge 145/2018 ha disposto ulteriore proroga delle concessioni demaniali in vigore fino al 31 dicembre 2033.

Con la citata Legge 145/2018 (articolo 1 commi da 675 a 677) sono stati previsti i termini per l’espletamento di una serie di attività preliminari funzionalmente necessarie alla definizione della auspicata riforma della normativa di settore, quali la ricognizione e la mappatura del litorale e il censimento delle concessioni demaniali in essere, le diverse tipologie delle strutture esistenti sul demanio, la ricognizione degli investimenti effettuati e dei tempi di ammortamento, dei canoni, nonché infine la valutazione del rating d’impresa, la modifica delle norme del codice della navigazione, i criteri e le regole di aggiudicazione nonché i requisiti soggettivi e la durata delle concessioni.

Il regime di proroga ulteriore introdotto con la Legge Finanziaria 2019 ed avente durata di 13 anni a decorrere dal 31 dicembre 2020, in assenza della approvazione della normativa di riordino della materia, integrando evidente violazione delle prescrizioni contenute nella direttiva servizi ove applicabile e, comunque, dello stesso art. 49 del Trattato, ha determinato uno stato di assoluta incertezza per gli operatori e per le pubbliche amministrazioni, anche in ragione della elevata probabilità di avvio di ulteriore procedure di infrazione,

III-GLI EFFETTI SULL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA.

Occorre premettere che nell’ordinamento italiano la competenza in materia di concessioni sul demanio, originariamente in capo allo Stato, in virtù di due successivi decreti legislativi, è stata oggetto dapprima di delega alle Regioni e, successivamente, di sub-delega ai Comuni.

Deve in proposito osservarsi che il presupposto stesso della ritenuta attrazione delle concessioni demaniali marittime nell’ambito della direttiva servizi è costituito proprio dalla esigenza di assicurare il rispetto dei principi di concorrenza e di libero accesso al mercato.

La materia della concorrenza è tuttavia riservata in via esclusiva allo Stato ex art. 117 Costituzione, come costantemente statuito dalla Corte Costituzionale, che ha dichiarato in più occasioni l’illegittimità costituzionale delle varie leggi regionali dispositive di proroghe automatiche delle concessioni in essere, proprio ed esclusivamente sotto tale profilo (come si evince facilmente dalla mera lettura della parte motiva e del dispositivo).

Sebbene l’attuazione della direttiva in materia di concorrenza non sembri rientrare nell’ambito delle ordinarie competenze relative alla gestione delle concessioni demaniali marittime, oggetto della sub-delega ai comuni, l’azione amministrativa in materia di attuazione della direttiva Bolkestein nel settore delle concessioni demaniali marittime si è concretamente attuata nel sistema italiano attraverso la competenza dei singoli comuni.

La riconosciuta e radicata competenza dei comuni e, per essi, dei singoli dirigenti di settore non avrebbe tuttavia integrato profili di criticità qualora lo Stato Italiano avesse provveduto ad approvare una specifica normativa di effettiva attuazione della direttiva Bolkestein, idonea a garantirne effettiva ed uniforme applicazione sull’intero territorio nazionale.

Viceversa, come sopra già evidenziato, lo Stato Italiano ha approvato norme (tra cui il D.L. 194/2009, convertito con Legge 26/2/2010 n.25) recanti recepimento solo formale della direttiva e dichiarazioni di massima sostanzialmente ripetitive dei principi generali espressi dall’atto unionale, rinviando – per la concreta disciplina di attuazione – ad ulteriori atti normativi invece mai intervenuti (avendo evidentemente lo Stato Italiano perseguito unicamente l’intento di paralizzare la procedura di infrazione n.2008/4908, nel frattempo avviata).

In definitiva, la normativa di secondo livello non è mai infatti intervenuta e, per contro, il termine di proroga delle concessioni in essere, originariamente fissato al 31/12/2015, è stato quindi ulteriormente differito dapprima al 31/12/2020 e, successivamente, al 31/12/2033 (Legge 145/2018).

In assenza di una effettiva legge di attuazione della direttiva e di una regolazione della materia con norme vincolanti ed efficaci sull’intero territorio nazionale, la competenza dei singoli dirigenti comunali ha intanto determinato uno stato di caos e di assoluta incertezza del diritto, con gravi ricadute negative sull’economia dell’intero settore, un settore strategico per l’economia nazionale.

Così, ad esempio, alcuni comuni hanno applicato la legge nazionale e concesso la proroga fino al 31 dicembre 2033, altri hanno espresso diniego disapplicando la norma nazionale (senza tuttavia applicare quella unionale), altri ancora, dopo aver accordato la proroga, ne hanno disposto l’annullamento in autotutela, altri infine sono rimasti semplicemente inerti rispetto alle istanze di proroga avanzate dai concessionari.

IV-PREMESSE DI ORDINE GENERALE: GERARCHIA DELLE FONTI E DIRETTIVE SELF-EXECUTING

Il sistema di integrazione e di omogeneizzazione degli Stati nel contesto dell’Unione Europea è in una fase intermedia e probabilmente di transizione, caratterizzata spesso da incertezze e da latenti conflittualità tra ordinamento unionale e ordinamenti nazionali.

Nel caso di conflitto tra due norme, una nazionale ed una unionale, se entrambe idonee a disciplinare la medesima fattispecie, l’interprete non può che fare riferimento alla scala di gerarchia delle fonti del diritto nell’ambito dell’ordinamento giuridico così come etero-integrato dalla normativa dell’Unione europea.

La scala di gerarchia delle fonti del diritto vede al primo posto la Costituzione e le leggi costituzionali, seguite nell’ordine dalle norme unionali immediatamente efficaci ed applicabili (come i Regolamenti), dalle leggi nazionali ordinarie, dalle Direttive U.E., dai regolamenti nazionali, ecc.).

Ciò costituisce per l’interprete una assoluta priorità logica per la soluzione della questione proposta.

Occorre in particolare stabilire l’esatta collocazione delle direttive (autoesecutive e non) all’interno del sistema di gerarchia delle fonti.

Secondo i principi generali, applicativi delle norme del trattato, a differenza di quanto previsto per i regolamenti U.E. (aventi diretta ed immediata efficacia vincolante ai sensi dell’articolo 298 co. 2 T.F.U.E.), le direttive infatti richiedono il recepimento nell’ordinamento interno a mezzo di apposita legge nazionale (art. 288 T.F.U.E.), in quanto obbligano lo Stato al conseguimento di un determinato risultato, lasciando tuttavia allo Stato medesimo di determinare autonomamente e liberamente gli strumenti e le norme necessari per il raggiungimento del fine prestabilito, prevedendo all’uopo un congruo termine per l’adeguamento e per il conseguimento degli obiettivi (l’art. 291 TFUE prevede: “gli Stati membri adottano tutte le misure di diritto interno necessarie per l’attuazione degli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione Europea”).

La direttiva, in quanto non immediatamente e direttamente applicabile nello Stato interno, si colloca pertanto in posizione sotto-ordinata rispetto alla legge nazionale, mentre la direttiva – se self-executing (cioè immediatamente applicabile) – pur avendo natura e forza di legge ordinaria, si colloca tuttavia (al pari dei Regolamenti U.E.) al di sopra della legge nazionale, in quanto norma rafforzata, nel senso che la legge ordinaria non può modificarne o derogarne il contenuto.

La direttiva auto-esecutiva, decorso il termine di moratoria concesso allo Stato nazionale per l’adeguamento – limitatamente a quelle statuizioni che risultino compiutamente definite e che non richiedano esercizio di alcuna discrezionalità da parte del legislatore nazionale (CGUE 25.5.93 causa 193/91) – trova immediata e diretta applicazione pur in assenza di una normativa nazionale di recepimento (ancorché limitatamente all’efficacia solo verticale ascendente).

Una direttiva può ritenersi auto-esecutiva solo in presenza di due necessari presupposti: 1) disposizioni specifiche e dettagliate tali da non lasciar residuare alcuna discrezionalità allo Stato membro, risultando in tal modo la direttiva tecnicamente idonea a regolare in via diretta e automatica i rapporti tra pubblica amministrazione e privato, sia pure entro i limiti sopra evidenziati; 2) l’inutile decorso del termine di moratoria concesso allo Stato membro per recepire ed attuare la direttiva, con il raggiungimento degli obiettivi prefissati.

Prima di valutare se la direttiva Bolkestein possa definirsi o meno auto-esecutiva, occorre anzitutto chiedersi se la predetta direttiva risulti o meno applicabile alle concessioni demaniali marittime, in quanto l’eventuale inapplicabilità della direttiva servizi alle concessioni demaniali renderebbe chiaramente inammissibile la presente ordinanza di rinvio pregiudiziale per irrilevanza ai fini del decidere dei quesiti proposti.

Sotto tale profilo appare dirimente il chiaro riferimento in proposito contenuto nella nota sentenza della CGUE del 14 luglio 2016 c.d. “Promoimpresa”

V-DIRETTIVA BOLKESTEIN E CONCESSIONI-AUTORIZZAZIONI DEMANIALI MARITTIME. LA SENTENZA c.d. PROMOIMPRESA DEL 14 LUGLIO 2016

Con riferimento alla preliminare questione della applicabilità o meno della direttiva servizi alle concessioni demaniali marittime, la Corte, dopo aver premesso che le questioni relative all’interpretazione del diritto dell’Unione sollevate dal giudice nazionale nel contesto di diritto e di fatto che egli individua sotto la propria responsabilità, ha testualmente affermato: “non spetta alla Corte, nell’ambito del sistema di cooperazione giudiziaria istituito dall’articolo 267 TFUE, rimettere in questione o verificare l’esattezza dell’interpretazione del diritto nazionale operata dal giudice del rinvio, poiché detta interpretazione rientra nella competenza esclusiva di quest’ultimo. Perciò la Corte, quando è adita per via pregiudiziale da un giudice nazionale, deve attenersi all’interpretazione del diritto nazionale che le è stata esposta da detto giudice.”

La Corte premette:

– che l’articolo 12 della direttiva 2006/123 riguarda la specifica ipotesi in cui l’accesso ad una determinata attività sia soggetto a regime di autorizzazione nel caso in cui il numero di autorizzazioni a tal fine disponibili risulti limitato in ragione della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili;

-che, ai sensi dell’articolo 4.6 della direttiva, deve intendersi come regime di autorizzazione qualsiasi procedura che obblighi un soggetto privato a richiedere ed ottenere da una autorità amministrativa una decisione o un titolo per poter esercitare o accedere ad una attività;

-che, ai sensi del considerando n. 39 della direttiva, la nozione di regime di autorizzazione deve intendersi includere le procedure amministrative volte al rilascio di concessioni, in quanto queste ultime qualificabili come autorizzazioni indipendentemente dalla loro qualificazione nel diritto nazionale.

Quanto sopra premesso, la Corte ha precisato che la valutazione relativa alla circostanza se le concessioni in questione debbano considerarsi come di numero limitato per via della scarsità delle risorse naturali spetta esclusivamente al giudice nazionale e che sotto tale profilo deve essere considerato il fatto che le concessioni demaniali in questione nello stato italiano siano rilasciate a livello non nazionale, bensì comunale, dovendo evidentemente costituire, l’ambito di territorio costiero di competenza dello specifico comune, il parametro di riferimento quanto alla valutazione della scarsità delle risorse e del numero limitato di autorizzazioni-concessioni disponibili.

La Corte quindi, dopo aver chiarito il diverso ambito di applicazione della direttiva 2006/123 (art. 12) rispetto alla direttiva 2014/23, che attiene specificamente alle concessioni–autorizzazioni di servizi pubblici, statuisce testualmente: “Nell’ipotesi in cui le concessioni di cui ai procedimenti principali (cfr. concessioni demaniali lacuali, marittimi) rientrassero nell’ambito di applicazione dell’articolo 12 della direttiva 2006/123 – circostanza che spetta al giudice del rinvio determinare, come risulta dal punto 43 della presente sentenza – occorre rilevare che, secondo il paragrafo 1 di tale disposizione, il rilascio di autorizzazioni, qualora il loro numero sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, deve essere soggetto a una procedura di selezione tra i candidati potenziali che deve presentare tutte le garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, una adeguata pubblicità.”

Anche sulla base di quanto statuito sul punto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato (Sent. A.P. 17 e18 del 2021), ritiene il Collegio l’applicabilità dell’articolo 12 della direttiva in questione alle concessioni demaniali marittime, oggetto del ricorso principale.

Proprio tale ragione rende anzi evidente la rilevanza ai fini del decidere sul procedimento principale della presente ordinanza di rinvio pregiudiziale per i particolari quesiti così come di seguito specificati.

La Corte di Giustizia nella sentenza Promoimpresa ha così statuito “l’art. 12, paragrafi 1 e 2. della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come di quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico ricreative, in assenza di qualsivoglia procedura di selezione tra i potenziali candidati; l’art. 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che preveda una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”.

Tale pronuncia costituisce all’evidenza tipica espressione di esercizio della funzione di interpretazione autentica della direttiva con effetto vincolante per il giudice dello stato nazionale di ogni ordine e grado, atteso che le sentenze della Corte di Giustizia, pur se non sussumibili tra le fonti del diritto in senso tecnico, costituiscono fonti di integrazione del diritto unionale.

Rileva tuttavia il Collegio che gli effetti del rilevato contrasto della normativa nazionale di proroga automatica delle concessioni demaniali sono nei due casi ben diversi.

L’art. 49 T.F.U.E. (ex art. 43 T.C.E.) costituisce infatti una norma di carattere generale che sancisce l’obbligo degli stati membri di rispettare i valori di cui all’art. 2 T.F.U.E.e, quindi, ad esempio, di assicurare nell’ambito del proprio territorio la libertà di stabilimento e la par condicio tra cittadini dello stato medesimo e cittadini degli altri stati dell’Unione Europea.

Appare invece problematico il rilevato contrasto della normativa nazionale con l’art. 12 della Direttiva Bolkestein nell’ipotesi in cui la stessa si ritenga auto-esecutiva e di immediata applicabilità, per quanto di seguito si dirà.

VI- NATURA SELF-EXECUTING O MENO DELLA DIRETTIVA BOLKESTEIN NELLA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA ITALIANA: LA GIURISPRUDENZA T.A.R. PUGLIA LECCE E LE SENTENZE C.D.S. ADUNANZA PLENARIA 17 E 18 DEL 2021.

Premesso il chiaro conflitto delle leggi nazionali dispositive di proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime con la direttiva 2006/123 (articolo 12), oltre che con l’articolo 49 del Trattato, occorre a questo punto stabilire se la direttiva Bolkestein possa o meno ritenersi auto-esecutiva e quindi di immediata e diretta applicabilità, secondo gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza amministrativa italiana e, soprattutto, della giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Occorre muovere in proposito dalla espressa statuizione in tal senso contenuta nelle citate sentenze gemelle del C.d.S. Ad. Plen. 17 e 18 del 2021, nelle quali si afferma il carattere auto-esecutivo della direttiva con la seguente motivazione: “perché tale carattere è stato espressamente riconosciuto dalla Corte di Giustizia nella sentenza Promoimpresa (C–174/06), oltre che da una copiosa giurisprudenza nazionale che ad essa ha fatto seguito”.

Tale assunto non è condiviso dal Collegio sotto duplice profilo:

1).Sotto il primo profilo deve rilevarsi che, viceversa, nella giurisprudenza nazionale il tema dell’auto-esecutività della direttiva 2006/123 non è mai stato affrontato specificamente, atteso che nella varie pronunce dei giudici amministrativi nazionali la natura auto-esecutiva o meno della direttiva è stata data per scontata sia in senso affermativo, sia in senso negativo, in assenza comunque di alcuno specifico approfondimento.

Ed invero, accanto a pronunce che hanno semplicemente dato per scontata e presupposta la natura auto-esecutiva, ricorrono altre sentenze di segno diametralmente opposto, così ad esempio in Consiglio di Stato sentenza Sez. VI 27.12.2012 n. 6682: “la richiesta di annullamento dei provvedimenti impugnati, previa diretta disapplicazione dell’art. 1 comma 18 del DL 194/2009, come convertito in legge 25/2010 (ovvero sia pure implicitamente previo rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia) per incompatibilità di tale disposizione con le norme ed i principi del diritto comunitario, non può trovare accoglimento sia perché la procedura di infrazione è stata archiviata,…ma soprattutto perché la direttiva 123/06/CE che integra i principi di diritto comunitario non è di diretta applicazione” (CDS VI n. 6682/2012).

2).Sotto ulteriore profilo rileva il Collegio che l’affermazione circa la natura auto-esecutiva della direttiva servizi non sembra contenuta nella sentenza Promoimpresa, nella quale si legge che “gli articoli da 9 a 13 della direttiva 2006/123 prevedono una serie di disposizioni che devono essere rispettate dallo Stato membro qualora l’attività di servizio sia subordinata al rilascio di un’autorizzazione” e che: “si deve ritenere che gli articoli da 9 a 13 della direttiva provvedano ad una armonizzazione esaustiva concernente i servizi che rientrano nel loro campo di applicazione”.

Appare anzitutto non condivisibile la tesi che ritiene di circoscrivere la natura self-executing al solo disposto di cui all’articolo 12 paragrafi 1 e 2, come invece ritenuto dal Consiglio di Stato nelle sentenze Ad. Plen 17 2 18 del 2021 (par. 26), atteso che l’articolo 12, paradossalmente, al paragrafo 3 espressamente prevede che gli Stati membri debbano “stabilire le regole della procedura di selezione”, tenendo conto in tale sede “di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi di interesse generale conformi al diritto (dell’Unione Europea)”.

Anche l’art. 12, infatti, nel suo contenuto dispositivo ribadisce ed afferma la necessarietà di una normativa nazionale di attuazione della direttiva 2006/123, in quanto evidentemente quest’ultima non immediatamente e direttamente applicabile; il contrario opinare incorre – ad avviso del Collegio – in una evidente petizione di principio.

Fortunatamente invece una puntuale individuazione delle specifiche necessarie per qualificare o meno una direttiva come auto-esecutiva si rinviene nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che fin dal 1994 nella sentenza sul procedimento C-236/92 del 23.2.1994 ha statuito che la direttiva (nel caso di specie, la n. 75/442/CEE) non risultava né incondizionata né sufficientemente precisa e che pertanto non poteva ritenersi auto-esecutiva. E in particolare la Corte ha così statuito:

-Paragrafo 8:“secondo una costante giurisprudenza (sentenze 19.1.1982 causa 8/81 Becker; 22.6.1989 causa 103/88 Fratelli Costanzo), in tutti i casi in cui talune disposizioni di una direttiva appaiano, sotto il profilo sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise i singoli possono farle valere dinanzi ai giudici nazionali nei confronti dello Stato, sia che questo non abbia recepito tempestivamente la direttiva nel diritto nazionale, sia che l’abbia recepita in modo inadeguato”;

-Paragrafo 9: “una norma comunitaria è incondizionata se sancisce un obbligo non soggetto ad alcuna condizione né subordinato, per quanto riguarda la sua osservanza o i suoi effetti, all’emanazione di alcun atto da parte delle istituzioni della Comunità o degli Stati membri (sent. 3.4.1968 causa 28/67 Molkerei-Zentrale Westfalen)”;

-Paragrafo 10: “peraltro una norma è sufficientemente precisa per poter essere invocata da un singolo ed applicata dal Giudice allorché sancisce un obbligo in termini non equivoci (Sentenza 26.2.1986 causa 152/84 Marshall; sentenza 4.12.1986, causa 71/85 Federatie Nederlandse Vahbeweging)”.

La giurisprudenza del T.A.R. Puglia – Sezione di Lecce (tra le tante, T.A.R. Puglia – Sezione di Lecce 71/2021) ha ritenuto invece di escludere la natura auto-esecutiva della direttiva 2006/123.

In particolare l’orientamento giurisprudenziale espresso da questo T.A.R. Puglia Sezione di Lecce – fermo restando l’evidente inadempimento dello Stato Italiano rispetto agli obblighi derivanti dall’adesione al trattato – ha ritenuto la natura non auto-esecutiva della direttiva 2006/123 e la conseguente impossibilità di immediata applicazione sul territorio nazionale in assenza della previa approvazione di una legge recante specifiche disposizioni attuative, ovvero regole uniformi per l’effettuazione delle gare, relative anche ai requisiti di partecipazione e ai criteri di aggiudicazione, nonché criteri uniformi di determinazione di eventuale “indennizzo” in favore del concessionario uscente.

Questo Tribunale ha ritenuto quindi che, in ossequio ai principi fondamentali di completezza dell’ordinamento giuridico (così come etero integrato dal diritto unionale) e di certezza del diritto, stante la natura non auto-esecutiva della direttiva, dovesse – nelle more – trovare applicazione la normativa nazionale dispositiva della proroga automatica.

Ha ritenuto peraltro che il potere di c.d. disapplicazione in senso assoluto, ovvero il c.d. effetto di mera esclusione, con specifico riferimento alla direttiva ed in assenza di alcuna specifica formale attestazione circa la natura auto-esecutiva della stessa, non potesse ritenersi attribuito – stante la competenza comunale – al singolo dirigente del comune, consentendo la violazione della legge nazionale, sulla base di un proprio soggettivo e personale (quanto opinabile) convincimento della natura auto-esecutiva della direttiva, ritenendo invece tale potere spettare esclusivamente al giudice nazionale, al quale – a tal fine – risultano attribuiti specifici strumenti di supporto interpretativo, quali l’incidente di costituzionalità innanzi alla Corte Costituzionale ovvero il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, strumenti dei quali non dispone ovviamente il dirigente comunale.

Siffatto orientamento è stato sconfessato dalle succitate sentenze del C.d.S. Ad. Plenaria 17 e 18 del 2021.

Il Consiglio di Stato in particolare – e sinteticamente – ha ritenuto:

-l’estraneità della direttiva rispetto alla materia del turismo;

-la qualificabilità della direttiva come di liberalizzazione e non di armonizzazione;

-la natura auto-esecutiva e l’immediata applicabilità della direttiva Bolkestein:

-l’obbligo di disapplicazione della legge nazionale anche ad opera del singolo dirigente di ciascun comune;

-in via generale e astratta la sussistenza dell’interesse frontaliero certo, in ragione del particolare pregio dell’intero territorio nazionale costiero;

– in via generale e astratta la sussistenza del requisito della scarsità della risorsa naturale e del numero conseguentemente limitato di autorizzazioni-concessioni disponibili con riferimento all’ intero territorio costiero complessivamente considerato.

Peraltro il Consiglio di Stato – Ad. Plen., nonostante la ritenuta immediata applicabilità della direttiva, ha disposto tuttavia un differimento degli effetti della sentenza (con l’effetto sostanziale di determinare una ulteriore proroga automatica e generalizzata del termine di scadenza del 31/12/2020 delle concessioni demaniali in essere fino al 31.12.2023); e ciò al dichiarato fine di sollecitare un intervento del legislatore, ritenendo evidentemente – se non dichiaratamente necessaria – comunque opportuna la previa approvazione di una normativa nazionale di concreta attuazione della direttiva (con una serie di indicazioni conformative per il legislatore – sostanzialmente equivalenti a quelle già individuate dalla giurisprudenza anche di questo Tribunale – e relative tra l’altro alla predeterminazione di regole uniformi per l’effettuazione delle gare, ai requisiti di partecipazione, ai criteri di aggiudicazione, alle regole per eventuale “indennizzo” in favore del concessionario uscente).

Con riferimento all’orientamento espresso dalle citate sentenze C.d.S. Ad. Plenaria 17 e 18 /2021, il Collegio rileva quanto segue.

Premessa l’applicabilità dell’articolo 12, paragrafi 1, 2 e 3 alle concessioni demaniali marittime, il Collegio condivide la ritenuta estraneità della direttiva Bolkestein alla materia del turismo, in quanto la direttiva attiene all’accesso e all’esercizio di attività imprenditoriale in sé considerata, risultando non significativo che tale attività si svolga in un settore di interesse turistico, materia del turismo, nella quale gli articoli 195 e 352 T.F.U.E. non consentono di adottare direttive di armonizzazione.

Sotto tale profilo il Collegio non condivide l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria che qualifica la direttiva Bolkestein come di liberalizzazione e non di armonizzazione.

Deve in proposito rilevarsi che siffatta qualificazione sembra in contrasto con l’interpretazione autentica della direttiva così come desumibile dalla stessa sentenza C.G.U.E. cd. Promoimpresa, nella quale, come già sopra evidenziato, al paragrafo 61 si legge: deve ritenersi che “gli articoli da 9 a 13 di questa stessa direttiva provvedano ad una armonizzazione esaustiva concernente i servizi che rientrano nel loro campo di azione”.

Nell’ambito di una direttiva di armonizzazione, quale quella in esame, le norme sopra citate mirano infatti a determinare una armonizzazione esaustiva, nel senso che le stesse non si limitano a prescrivere generiche misure di armonizzazione, bensì l’adozione da parte dello Stato membro di disposizioni attuative di contenuto specifico e determinato.

La qualificazione della direttiva Bolkestein come direttiva di armonizzazione trova peraltro supporto nella stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia, atteso che nella sentenza C.G.U.E. Grande Sezione del 30 gennaio 2018 sulle cause C-360/15 e C-31/16 (paragrafo 106) si legge: “al fine di attuare un autentico mercato interno dei servizi, l’approccio scelto dal legislatore dell’Unione nella direttiva 2006/123 si basa, come enunciato al suo considerando n. 7, su un quadro giuridico generale, formato da una combinazione di misure diverse destinate a garantire un grado elevato di integrazione giuridica nell’Unione per mezzo, in particolare, di una armonizzazione vertente su precisi aspetti della regolamentazione delle attività di servizio”.

Proprio il chiaro tenore letterale del Considerando n. 7 della direttiva Bolkestein, ad avviso del Collegio, , comprova ulteriormente che la Bolkestein è una direttiva di armonizzazione, in quanto il legislatore dell’Unione, proprio muovendo dalla rilevante diversità delle situazioni esistenti all’interno dei vari Stati, ha ritenuto di pervenire alla piena integrazione delle differenti normative solo in via mediata.

In ciò, ad avviso del Collegio, anche l’ulteriore conferma della natura non auto-esecutiva della direttiva Bolkestein, anche in relazione all’oggettivo contenuto dell’articolo 12 che, appunto, prescrive l’adozione di una specifica e determinata normativa nazionale di attuazione, ipotizzandola evidentemente come necessaria e imprescindibile (in tal senso dovendosi intendere il senso dell’efficacia diretta dell’articolo 12).

Premesso quanto sopra ritiene quindi il Collegio non manifestamente infondata non solo la questione interpretativa della direttiva nei termini puntualmente di seguito prospettati, ma anche e preliminarmente necessaria una statuizione della Corte di Giustizia in ordine alla validità o meno della direttiva per violazione dell’articolo 115 T.F.U.E..

VII-DIRETTIVA BOLKESTEIN E ARTICOLO 115 T.F.U.E.

Premesso che la Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E. è competente ad esprimere un giudizio vincolante sia relativamente all’interpretazione del diritto dell’Unione Europea, sia relativamente alla valutazione della legittimità e validità degli atti unionali, rileva il Collegio che la direttiva 2006/123, qualificabile come direttiva di armonizzazione, pur citando nelle premesse la consultazione del Parlamento Europeo e del Comitato Economico e Sociale, risulta tuttavia adottata solo a maggioranza e non all’unanimità, in violazione del citato articolo 115 del Trattato che individua la deliberazione all’unanimità come necessario presupposto e requisito di validità delle direttive di armonizzazione, ovvero di quelle direttive “volte al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri che abbiano un’incidenza diretta sull’instaurazione o sul funzionamento del mercato interno”.

VIII-LA DISAPPLICAZIONE DELLA NORMA INTERNA. EFFETTO DI SOSTITUZIONE ED EFFETTO DI ESCLUSIONE.

In realtà, a ben considerare, il contrasto tra i diversi orientamenti giurisprudenziali sopra riportati appare riconducibile soprattutto ad un diverso considerare il rapporto tra norma nazionale e norma unionale non immediatamente applicabile, sotto il profilo della c.d. disapplicazione meramente ostativa della norma dello Stato nazionale o effettività di esclusione e della stessa teoria degli effetti diretti.

Appare in proposito opportuno esporre alcune riflessioni del Collegio relative al concetto di “disapplicazione”:

“Appare quasi superfluo evidenziare che in generale disapplicazione della legge equivale a violazione della legge.

Il termine disapplicazione può essere inteso in due modi: in senso assoluto o in senso relativo.

La disapplicazione di una legge in senso assoluto integra semplicemente aperta violazione della legge e, come tale, risulta inammissibile sia per il dirigente dell’amministrazione, sia per il giudice.

La disapplicazione di una legge in senso relativo, ovvero la disapplicazione di una legge finalizzata all’applicazione di altra legge, risulta invece logicamente inconcepibile ed inconsistente già sul piano terminologico.

Ed invero, premesso che per il principio di completezza dell’ordinamento giuridico ogni fattispecie deve necessariamente trovare una sua disciplina normativa, il momento disapplicativo di una norma risulta in tal caso mero presupposto per l’applicazione di altra norma, pertanto – in tale ipotesi – ciò che dovrebbe venire in rilievo sul piano definitorio – prima che sul piano della logica e del buonsenso – non è tanto la presupposta disapplicazione di una norma, quanto l’applicazione dell’altra norma, quella prevalente e idonea a regolare la fattispecie (applicazione selettiva).

In definitiva, il concetto di disapplicazione in senso relativo risulta perfettamente inutile ed anzi fuorviante, in quanto ciò che viene in rilievo è in definitiva l’applicazione della norma prevalente, da individuarsi attraverso i noti e consolidati canoni ermeneutici deputati a dirimere il concorso di norme, tenuto conto della scala di gerarchia delle fonti del diritto”. (ex multis T.A.R. Puglia -Sezione di Lecce n. 71/2021).

La tesi, come sopra espressa da questo Tribunale, si inserisce nel più ampio dibattito relativo alla necessarietà o meno di effetti diretti della norma unionale come presupposto per la disapplicazione delle norme nazionali in conflitto, in particolare proprio con specifico riferimento alle direttive.

Il concetto di disapplicazione in senso assoluto della norma nazionale corrisponde all’invocabilità di esclusione (secondo la dottrina francese) e all’effetto di esclusione (secondo la dottrina anglosassone), così come il concetto di applicazione selettiva (o disapplicazione in senso relativo) risulta equivalente al principio di invocabilità di sostituzione o effetto di sostituzione.

In virtù del primato del diritto unionale, il giudice nazionale è tenuto ad applicare la norma unionale che, ove immediatamente applicabile, costituirà l’unico parametro di riferimento in sostituzione della norma nazionale, secondo il rigoroso rispetto della scala di gerarchia delle fonti del diritto.

Viceversa, a differenza dei regolamenti e con specifico riferimento alle direttive, il rapporto tra norma nazionale e direttiva appare più incerto e problematico, atteso che di regola la direttiva non è immediatamente esecutiva ed applicabile, necessitando di una norma interna di attuazione.

A). Nell’ipotesi di norme unionali auto-esecutive e immediatamente applicabili che siano in contrasto con norme nazionali l’obbligo di realizzare l’applicazione selettiva o l’invocabilità di sostituzione o effetto di sostituzione sussiste sia per il giudice sia per gli organi della pubblica amministrazione, come chiaramente indicato nella sentenza CGUE 22.6.1989 C103/88 “Fratelli Costanzo”, ove si stabilisce che tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali, siano tenuti ad applicare le norme unionali auto-esecutive, disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi.

In tal senso devono essere interpretate – ad avviso del Collegio – le statuizioni contenute nella giurisprudenza della Corte di Giustizia nelle quali si afferma che “la primazia del diritto unionale sul diritto interno deve essere assicurata dallo stato membro in tutte le sue articolazioni”, ovvero sul presupposto logico della immediata e diretta applicabilità della norma dell’Unione Europea.

B). Nell’ipotesi in cui invece la norma unionale non risulti di immediata applicabilità il giudice nazionale, in disparte la possibilità di rinvio pregiudiziale o di questione di costituzionalità, è tenuto ad applicare la norma nazionale, facendo tuttavia ricorso – ove possibile – al principio della c.d. interpretazione conforme, al fine di realizzare sostanzialmente un effetto il più aderente possibile ai principi espressi dalla direttiva e agli obiettivi dalla stessa perseguiti.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha peraltro delineato i limiti di applicazione del principio di interpretazione conforme, in particolare con sentenza Corte di Giustizia – Grande Sezione 15.4.2008 n. 268 C-268/06, statuendo che l’obbligo per il giudice nazionale di fare riferimento al contenuto di una direttiva nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme del suo diritto nazionale trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, in particolare in quelli di certezza del diritto e di non retroattività, e non può servire da fondamento ad una interpretazione contra legem del diritto nazionale (CGUE 8.10.1987 causa 80/86; 16.6.2005 causa C 105/03).

Appare rilevante considerare che la Corte di Giustizia, con riferimento al conflitto di norma nazionale con norma unionale non immediatamente applicabile, ha ritenuto di precisare che l’interpretazione conforme non è ammissibile qualora la stessa pregiudichi i principi fondamentali di certezza del diritto e che la stessa non possa comunque giustificare di pervenire ad una interpretazione contra legem del diritto nazionale, dovendosi conseguentemente ritenere tali principi e, in particolare, quello di certezza del diritto come il principio generale e fondamentale dell’ordinamento unionale.

Ad avviso del Collegio il principio di certezza del diritto, che presuppone quello di completezza dell’ordinamento giuridico, costituisce un limite non solo all’obbligo di interpretazione conforme, ma anche un limite ostativo all’effetto di mera esclusione, atteso che la disapplicazione o violazione della legge nazionale – in assenza di una norma unionale sostitutiva idonea a disciplinare la fattispecie e nelle ipotesi in cui non sia possibile il ricorso all’interpretazione conforme – determina un vulnus nell’ordinamento giuridico e una soluzione di continuità nella tutela giurisdizionale.

La teoria degli effetti diretti e lo stesso principio dell’effetto di mera esclusione, ovviamente con esclusivo riferimento al conflitto della norma interna con norma unionale non self-executing, risulta oggetto di particolare attenzione nella stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia, così come si evince dalla sentenza sulla causa C- 579/15 Poplawski, con cui è stata esclusa la possibilità di disapplicazione della legge nazionale in conflitto con norma unionale non immediatamente applicabile.

Già con la sentenza sulla causa C322/88 la Corte di Giustizia aveva ritenuto che una norma unionale non sufficientemente chiara, precisa e incondizionata inidonea a determinare un effetto diretto non potesse giustificare, sul mero presupposto del primato del diritto unionale, la disapplicazione della legge nazionale da parte del giudice di uno Stato membro.

Ad avviso del Collegio, in presenza di conflitto con norma unionale non immediatamente applicabile e nell’ipotesi in cui non risulti possibile il ricorso all’interpretazione conforme, la disapplicazione della norma di legge nazionale (l’unica applicabile) non è consentita al giudice nazionale (e, a maggior ragione, al funzionario della pubblica amministrazione), potendo in tal caso il giudice soltanto sollevare questione di costituzionalità innanzi alla Corte Costituzionale, alla quale in via esclusiva compete di determinare l’effetto abrogativo o additivo di una norma di legge. In tale ipotesi l’effetto di mera esclusione va riguardato come meramente facoltativo per il giudice nazionale e non già come automatico e doveroso, ma sempre che la disapplicazione meramente ostativa o effetto di esclusione non comprometta l’esigenza primaria di salvaguardia della certezza del diritto, principio fondamentale ed imprescindibile anche nell’ordinamento dell’U.E.

Premesso che la Corte di Giustizia ha considerato l’esigenza di salvaguardia della certezza del diritto come limite ostativo allo stesso principio dell’interpretazione conforme, escludendo peraltro che quest’ultimo possa spingersi fino ad una interpretazione contra legem del diritto nazionale, deve conseguentemente ritenersi che la certezza del diritto debba intendersi come necessario presupposto logico anche con riferimento all’ipotesi in cui il ricorso all’interpretazione conforme non risulti accessibile per il giudice nazionale per assenza di una normativa di riferimento, come nel caso in esame.

Ed invero la mera disapplicazione della legge nazionale dispositiva della proroga (ad es. L. 145/2018), in applicazione del cosiddetto effetto di mera esclusione (disapplicazione ostativa), risulterebbe – per un verso – contra legem e – per altro verso – determinerebbe uno stato di assoluta incertezza del diritto nella materia in questione.

Nel caso di specie, infatti, la legge nazionale di proroga risulta chiara ed inequivoca nel suo dato letterale (in claris non fit interpretatio), mentre – sotto altro profilo – l’effetto di mera disapplicazione determinerebbe semplicemente un vuoto normativo, tale da impedire il ricorso all’interpretazione conforme proprio in ragione dell’assenza di una specifica normativa di riferimento.

La qualificazione della certezza del diritto come limite ostativo all’interpretazione conforme comporta di conseguenza l’applicazione della legge nazionale, con conseguente negazione in tal caso dell’effetto di mera esclusione.

IX-RILEVANZA DEL RINVIO PREGIUDIZIALE AI FINI DEL DECIDERE

Come sopra esposto, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha impugnato gli atti con i quali il Comune di Ginosa ha preso atto della proroga automatica delle concessioni demaniali marittime a finalità turistico-ricreativa, nonché con i motivi aggiunti le singole proroghe fino al 31 dicembre 2033, sul presupposto di una ritenuta natura self-executing della direttiva Bolkestein (art. 12) e della conseguente e doverosa disapplicazione (ndr: meramente ostativa) della legge nazionale di proroga (L. 145/2018).

La difesa del Comune di Ginosa, dei controinteressati e degli intervenienti ad opponendum rappresenta viceversa in via generale la natura non self-executing della direttiva con conseguente doverosa applicazione della legge nazionale di proroga, sia in ragione della salvaguardia del principio di certezza del diritto, sia in ragione – nello specifico – di fondamentali presupposti necessari per l’applicazione della direttiva Bolkestein, contestando in particolare che possa ravvisarsi nel territorio costiero del Comune di Ginosa il requisito di scarsità della risorsa e conseguentemente, del limitato numero di autorizzazioni-concessioni disponibili, sussistendo numerose ulteriori aree disponibili oltre quelle assentite in concessione ai controinteressati.

Il Comune di Ginosa, i controinteressati e le due associazioni di categoria assumono inoltre il difetto assoluto di prova di un interesse transfrontaliero certo, la cui valutazione presupporrebbe una normativa nazionale di individuazione dei parametri di stima, fondati anche sulla rilevanza economica e sulla redditività delle singole aree, in specie con riferimento alle aree demaniali in cui si svolge attività di stabilimento balneare in forma di piccola impresa familiare; assumono inoltre taluni controinteressati che il diniego generalizzato di proroga correlato alla mera disapplicazione della norma nazionale, in assenza di previsione di alcun indennizzo degli investimenti effettuati e dell’avviamento commerciale (stante l’espresso divieto di corresponsione di indennizzi in favore del concessionario uscente previsto dal vigente Codice della Navigazione) determinerebbe una chiara violazione del diritto di proprietà dell’azienda (intesa come complesso dei beni organizzati per l’esercizio dell’attività di impresa ex art 2055 Codice Civile), nonché del principio del legittimo affidamento; assumono inoltre che il diniego generalizzato di proroga, connesso alla disapplicazione ostativa della legge nazionale, non consentirebbe di valutare caso per caso i tempi di ammortamento degli investimenti effettuati, nonché – in taluni casi – di specifiche situazioni nelle quali l’area demaniale in concessione risulti funzionalmente collegata con l’esercizio di attività turistico- ricettiva, come hotel o villaggi turistici e – in altri casi – dell’insistenza sul demanio di strutture in muratura realizzate ad opera dei concessionari e a suo tempo debitamente autorizzate.

In tale contesto si inseriscono le recenti pronunce Consiglio di Stato Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 del 2021, con cui – come sopra evidenziato – si è ritenuta in via generale ed astratta la sussistenza dell’interesse transfrontaliero certo, la scarsità delle risorse e quindi il limitato numero di autorizzazioni disponibili, facendo da ciò derivare – quasi come necessaria ed ineluttabile conseguenza – l’effetto di esclusione o disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale.

Il Collegio non condivide ovviamente, per la ragioni sopra evidenziate, i presupposti logici, l’argomentare e le conclusioni espressi dalle citate sentenze gemelle, ritenendo necessario avvalersi della facoltà per il giudice nazionale di adire la Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale, in ragione dello specifico ed esclusivo ruolo alla stessa attribuito dall’ordinamento euro-unionale con riferimento alla natura di interpretazione autentica delle relative sentenze e del conseguente effetto vincolante per il giudice nazionale di ogni ordine e grado.

Si è già detto dello stato di assoluta incertezza che si è determinato e che risulta destinato ad aggravarsi ulteriormente anche e soprattutto a seguito delle citate sentenze dell’Adunanza Plenaria, con le quali è stato peraltro inibito al legislatore di poter disporre di ulteriore proroga finalizzata all’espletamento delle complesse quanto necessarie attività istruttorie prodromiche all’effettiva attuazione della direttiva e al conseguimento degli obiettivi prestabiliti.

E’ stato già evidenziato che, stante la competenza comunale, alcuni comuni hanno riconosciuto la proroga ex lege fino al 2033 in applicazione della legge 145/2018, altri comuni hanno negato la proroga in via stratta e generalizzata. Altri ancora hanno riconosciuto la proroga che hanno tuttavia successivamente ritirato in autotutela; ciò sulla base del diverso personale opinare dei singoli dirigenti di settore di ogni comune circa la natura autoesecutiva o meno della direttiva Bolkestein.

Altri comuni (come ad esempio il Comune di Roma) hanno indetto gare per l’affidamento di concessioni demaniali non solo per la durata di un solo anno (termine inadeguato ed inidoneo a garantire l’ammortamento degli investimenti) ma anche ricorrendo alle regole di gara e di aggiudicazione previste per la materia degli appalti, in contrasto con pronunce della giustizia amministrativa che hanno ritenuto nella specie, doversi invece fare riferimento alla procedura di gara prevista dal Codice della Navigazione (procedura non idonea ad attuare la direttiva Bolkestein atteso che non prevede una adeguata forma di pubblicità dell’avviso pubblico e che riserva la valutazione comparativa solo in caso di compresenza di più domande).

Ricorrono peraltro particolari situazioni connesse ai tempi di ammortamento degli investimenti, a strutture in muratura realizzate dal concessionario con regolare titolo edilizio, nonché a concessioni demaniali funzionalmente collegate all’esercizio di attività turistico-ricettiva (hotel, villaggi turistici).

In siffatto contesto lo stato di caos e di assoluta incertezza del diritto, connesso all’effetto di esclusione o disapplicazione meramente ostativa, risulta devastante e non necessita di ulteriore argomentare.

Appare a questo punto necessario e rilevante ai fini del decidere disporre il rinvio in via pregiudiziale al fine di ottenere l’interpretazione autentica del diritto U.E. e, nella specie, della direttiva 2006/123, con effetto vincolante, nonché una preliminare valutazione circa la validità o meno della Direttiva in questione.

Ritiene pertanto il Collegio opportuno ed anzi necessario sospendere il giudizio sul ricorso in esame e trasmettere gli atti alla Eccellentissima Corte di Giustizia dell’Unione Europea in sede di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 II comma T.F.U.E., sottoponendo i quesiti come di seguito indicati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima Il Collegio, sospesa e riservata ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese, dispone la sospensione del giudizio sul ricorso in esame e la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea in sede di rinvio pregiudiziale per decidere sui seguenti quesiti relativi – il n.1 – alla validità o meno della Direttiva 2006/123 e – i restanti dal n. 1 al n. 9 – all’interpretazione del diritto unionale:

1) Se la direttiva 2006/123 risulti valida e vincolante per gli Stati membri o se invece risulti invalida in quanto – trattandosi di direttiva di armonizzazione – adottata solo a maggioranza invece che all’unanimità, in violazione dell’art 115 T.F.U.E.

2) Se la direttiva 2006/123 c.d. Bolkestein presenti o meno oggettivamente ed astrattamente i requisiti minimi di sufficiente dettaglio della normativa e di conseguente assenza di spazi discrezionali per il legislatore nazionale tali da potersi ritenere la stessa auto-esecutiva e immediatamente applicabile;

3) qualora ritenuta la direttiva 2006/123 non self-executing, se risulti compatibile con i principi di certezza del diritto l’effetto di mera esclusione o di disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale anche nell’ipotesi in cui non risulti possibile per il giudice nazionale il ricorso all’interpretazione conforme ovvero se invece, in siffatta ipotesi, non debba o possa trovare applicazione la legge nazionale, ferme restando le specifiche sanzioni previste dall’ordinamento unionale per l’inadempimento dello stato nazionale rispetto agli obblighi derivanti dalla adesione al trattato (art. 49), ovvero derivanti dalla mancata attuazione della direttiva (procedura di infrazione);

4) Se l’efficacia diretta dell’art. 12, paragrafi 1,2,3 della Direttiva 2006/123 equivalga al riconoscimento della natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva medesima ovvero se, nell’ambito di una direttiva di armonizzazione quale quella in esame (“si deve ritenere che gli artt. da 9 a 13 della direttiva provvedano ad una armonizzazione esaustiva …” ex sentenza c.d. Promoimpresa), debba intendersi come prescrizione per lo stato nazionale di adottare misure di armonizzazione non generiche, ma vincolate nel loro contenuto;

5) Se la qualificazione di una direttiva come auto-esecutiva o meno e, nel primo caso, la disapplicazione meramente ostativa della legge nazionale possa o debba ritenersi di esclusiva competenza del giudice nazionale (al quale sono all’uopo attribuiti specifici strumenti di supporto interpretativo quali il ricorso al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ovvero al giudizio di legittimità costituzionale) ovvero anche del singolo funzionario o dirigente di un comune;

6) qualora invece ritenuta la direttiva 2006/123 self-executing, premesso che l’art. 49 TFUE risulta ostativo alla proroga automatica delle concessioni-autorizzazioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo solo “nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”, se la sussistenza di tale requisito costituisca o meno un presupposto necessario anche con riferimento all’applicazione dell’art. 12 paragrafi 1 e 2 della direttiva Bolkestein;

7) Se risulti coerente rispetto ai fini perseguiti dalla direttiva 2006/123 e dallo stesso art. 49 TFUE una statuizione da parte del giudice nazionale relativa alla sussistenza, in via generale ed astratta, del requisito dell’interesse transfrontaliero certo riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale;

8) Se risulti coerente rispetto ai fini perseguiti dalla direttiva 2006/123 e dallo stesso art. 49 TFUE una statuizione da parte del giudice nazionale relativa alla sussistenza, in via generale ed astratta, del requisito della limitatezza delle risorse e delle concessioni disponibili riferito tout-court all’intero territorio nazionale ovvero se, viceversa, stante in Italia la competenza dei singoli comuni, tale valutazione non debba intendersi riferita al territorio costiero di ciascun comune e, quindi, riservata alla competenza comunale;

9) qualora in astratto ritenuta la direttiva 2006/123 self-executing, se tale immediata applicabilità possa ritenersi sussistere anche in concreto in un contesto normativo – come quello italiano – nel quale vige l’art. 49 Codice della Navigazione (che prevede che all’atto di cessazione della concessione “tutte le opere non amovibili restano acquisite allo Stato senza alcun compenso o rimborso”) e se tale conseguenza della ritenuta natura self-executing o immediata applicabilità della direttiva in questione ( in particolare con riferimento a strutture in muratura debitamente autorizzate ovvero a concessioni demaniali funzionalmente collegate ad attività turistico ricettiva, come hotel o villaggio) risulti compatibile con la tutela di diritti fondamentali, come il diritto di proprietà, riconosciuti come meritevoli di tutela privilegiata nell’Ordinamento dell’U.E. e nella Carta dei Diritti Fondamentali;

Dispone che la presente ordinanza – a cura della Segreteria – venga trasmessa alla Corte di Giustizia in formato cartaceo o in via telematica unitamente al fascicolo di causa del procedimento principale.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente, Estensore

Ettore Manca, Consigliere

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

L'articolo Sulla remissione alla Corte di Giustizia di questioni concernenti la proroga delle concessioni demaniali marittime. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Esclusione – Acclusione dell’offerta economica alla documentazione amministrativa all’interno della busta “A” – Antinomia tra la lex specialis e la modulistica allegata – Inconfigurabilità.

E’ legittima l’esclusione del concorrente che ha accluso l’offerta economica alla documentazione amministrativa all’interno della medesima busta “A”, in quanto è incorso in un errore così evidente che non può essere giustificato in base al principio del legittimo affidamento, in ragione del contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità. A nulla rileva, dunque, che la “modulistica” messa a disposizione dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte risulti antimomica rispetto alla lex di gara, posto che, come statuito dalla giurisprudenza amministrativa, non può certo prevalere sulle prescrizioni del disciplinare, o indurre a disattendere queste ultime. Per consolidato orientamento giurisprudenziale, che costituisce jus receptum, nelle gare pubbliche, in caso di contrasto tra bando di gara e lettera d’invito, prevalgono le disposizioni del primo. Se esiste un criterio gerarchico tra fonti dirette a comporre la lex specialis, a fortiori analoghi principi devono valere per la modulistica specificatrice, che non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara e che non può essere utilmente invocata per dedurre una oscurità/contraddittorietà del disciplinare. Alla luce di tale giurisprudenza, un’antinomia tra la lex specialis e la modulistica allegata non è configurabile, dal momento che quest’ultima non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara e va letta, ed eventualmente integrata, in funzione delle prescrizioni vincolanti contenute nella prima.

Pres. Pasca – Est. Cappadonia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 68 del 2022, proposto da
Civita Mostre e Musei S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giannalberto Mazzei, Arcangelo Pecchia e Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Reggimento di Fanteria n. 9;

contro

Gal Terre del Primitivo S.C.Ar.L., non costituito in giudizio;

nei confronti

Capitale Cultura Sas di Antonio Scuderi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valeria Pellegrino e Valentina Magnano San Lio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
S L & A S.r.l., Artglass S.r.l., Hgv Italia S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento, previa adozione di adeguate misure cautelari:

1) della comunicazione prot. n. 764 del 06/12/2021 del GAL Terre del Primitivo S.c.a.r.l. di esclusione del RTI costituendo Civita Mostre e Musei S.p.A. – ETT S.p.A. dalla procedura C.I.G. 88965533C9, comunicata (tramite portale MePA) il 07/12/2021;

2) del verbale di gara del 02/11/2021, prot. 730 del 23/11/2021, pubblicato (tramite portale MePA) il 10/12/2021;

per quanto occorrer possa:

3) del Disciplinare della procedura C.I.G. 88965533C9;

4) del modulo “Allegato 1 – Domanda di partecipazione”, allegato al disciplinare di gara;

5) della Lettera di invito, ad oggetto “Misura 19 – Sottomisura 19.2 – Azione B “Creazione di un sistema turistico integrato e sostenibile” – Intervento B 1 – “Miglioramento della fruibilità turistica delle Terre del Primitivo”: Avviso di procedura ristretta per l’affidamento della realizzazione di un progetto di miglioramento della fruibilità turistica delle Terre del Primitivo ai sensi dell’art. 61 comma 1 del D. Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. – CUP B49J21002820009 – CIG 88965533C9”;

6) della Determinazione del Responsabile del Procedimento n. 460 del 13/09/2021 di approvazione dei documenti di gara (conosciuta solo negli estremi);

7) dell’Avviso prot. n. 353 del 06/07/2021 per manifestazione di interesse per l’individuazione di operatori economici per la realizzazione di un progetto di miglioramento della fruibilità turistica delle Terre del Primitivo;

e di ogni eventuale altro verbale, atto o documento amministrativo preordinato, connesso e conseguenziale, tra cui:

8) gli eventuali verbali di apertura delle offerte tecniche e/o economiche e l’eventuale provvedimento di aggiudicazione ad altro concorrente;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto medio tempore eventualmente stipulato, nonché per la condanna alla riammissione della ricorrente alla procedura di gara, ovvero, in subordine, per la condanna, dell’ente resistente alla re-indizione della procedura in conformità alla normativa vigente in materia di contratti pubblici, ovvero al risarcimento del danno, anche per perdita di chance, da quantificarsi in corso di giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Capitale Cultura Sas di Antonio Scuderi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2022 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il GAL Terre del Primitivo S.c.a.r.l. (in breve il “GAL”) pubblicava l’Avviso di “un’indagine di mercato conoscitiva, finalizzata all’individuazione di operatori economici da consultare” per la realizzazione di un progetto di miglioramento della fruibilità turistica delle Terre del Primitivo (Avviso prot. n. 353 del 06/07/2021), cui la società Civita Mostre e Musei S.p.A. (in breve “Civita”) rispondeva presentando la propria manifestazione di interesse.

Successivamente, il GAL invitava Civita a partecipare alla “procedura ristretta per l’affidamento della realizzazione di un progetto di miglioramento della fruibilità turistica delle Terre del Primitivo ai sensi dell’art. 61 comma 1 del D. Lgs. 50/2016 – C.I.G. 88965533C9” (Lettera di Invito, prot. n. 463 del 14/09/2021).

Il Disciplinare trasmesso prevedeva l’affidamento di servizi per un importo a base d’asta di euro 214.000 da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il citato Disciplinare prevedeva, inoltre, che l’operatore economico dovesse “caricare … la pertinente documentazione amministrativa nell’ambito della busta telematica (virtuale) “A – DOMANDA DI PARTECIPAZIONE”. La busta telematica “DOMANDA DI PARTECIPAZIONE” contiene la domanda di partecipazione e le dichiarazioni integrative, il DGUE nonché la documentazione a corredo”. Il Disciplinare precisava, infine, che “La domanda di partecipazione, [deve essere, ndr.] predisposta secondo il modello Allegato 1”. Tale l’Allegato 1, “Modello di domanda e dichiarazione unica di partecipazione gara”, elencava una serie di allegati tra cui l’offerta economica.

Il costituendo RTI Civita Mostre e Musei S.p.A.- ETT S.p.A. partecipava a detta procedura e allegava la propria offerta economica alla domanda di partecipazione.

Il 7 dicembre 2021 il RUP comunicava che, all’esito della valutazione documentale eseguita dalla Commissione giudicatrice in seduta pubblica, era stata rilevata la presenza dell’offerta economica nella busta amministrativa “in contrasto con la normativa di settore” per il concorrente RTI Civita, nonché per l’altro concorrente HGV ITALIA, che pertanto erano esclusi dalla procedura, risultando quindi ammesso il concorrente R.T.I. CAPITALE CULTURA SAS – SL&A Srl – ARTGLASS S.r.l.

Avverso la predetta esclusione è insorta la ricorrente, deducendo i seguenti motivi di ricorso:

I) – Violazione dei principi di legittimo affidamento, massima partecipazione alle gare pubbliche, buon fede, correttezza, certezza della documentazione di gara – violazione del dovere di solidarietà e dei canoni di eguaglianza, ragionevolezza e imparzialità (articoli 2, 3 e 97 cost.) – violazione e falsa applicazione dell’art. 74 (disponibilità elettronica dei documenti di gara) del D.lgs. n. 50/2016. – contraddittorietà tra l’allegato 1 (modello di domanda di partecipazione) ed il disciplinare di gara.

Con tale motivo di ricorso, al fine di essere ammessa alla procedura, la ricorrente deduce che il “modello di domanda di partecipazione” predisposto dalla stazione appaltante era colpevolmente errato, poiché indicava ai concorrenti di allegare alla domanda di partecipazione (quindi nella Busta telematica “A” contenente la “documentazione amministrativa”) anche l’offerta economica;

II) – Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 77 del D.lgs. n. 50/2016 e del par. 5.2. delle Linee Guida n. 3 dell’ANAC – violazione della lex specialis di gara – incompetenza ed eccesso di potere – difetto ed erroneità della motivazione – eccesso di potere per irragionevolezza e difetto dei presupposti di fatto e di diritto. In sintesi, la ricorrente, al fine di essere ammessa alla procedura, sostiene che, in base al par. 11 del Disciplinare di gara, le attività di apertura e verifica della documentazione presente nella Busta telematica “A” dei concorrenti erano rimesse alla esclusiva competenza del RUP; tuttavia, nel caso di specie l’apertura e la verifica della documentazione amministrativa dei concorrenti sono state svolte dalla Commissione giudicatrice. Per altro aspetto, la ricorrente deduce che tanto il verbale di gara quanto il provvedimento di esclusione adottato dal RUP il 06.12.2021, sarebbero motivati in maniera generica, avendo entrambi omesso di indicare il parametro normativo in base al quale la rilevata presenza dell’offerta economica nella busta della documentazione amministrativa è stata ritenuta “non conforme”, ovvero “in contrasto con la normativa di settore”;

III) – Violazione e falsa applicazione degli articoli 66 (consultazioni preliminari di mercato), 61 (procedura ristretta), 63 (uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) del D.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 1, comma 2, del D.L. n. 76/2000 (c.d. decreto semplificazioni) conv. dalla L. n. 120/2020 – violazione delle Linee Guida n. 14 dell’ANAC. In ragione di tale motivo di ricorso, la ricorrente, al fine di ottenere l’annullamento dell’intera procedura di gara, deduce che il GAL aveva inizialmente indetto un’indagine di mercato “conoscitiva”, precisando espressamente che essa non era finalizzata o strumentale all’avvio di alcuna procedura di gara; successivamente il GAL ha però utilizzato le manifestazioni di interesse pervenute in risposta alla predetta indagine di mercato “conoscitiva” per indire e svolgere la “procedura ristretta”, invitando i soli soggetti che avevano risposto alla prima.

Si è costituita la parte controinteressata, Capitale Cultura Sas di Antonio Scuderi, in data 24/01/2022, depositando memoria.

Risultano sussistenti i presupposti fissati dall’art. 60 del c.p.a. per la definizione del giudizio in esito alla fase cautelare.

2. – Il primo motivo di ricorso non è suscettibile di positiva valutazione.

La ricorrente, nell’accludere l’offerta economica alla documentazione amministrativa all’interno della medesima busta “A”, è incorsa in un errore così evidente che non può essere giustificato in base al principio del legittimo affidamento, in ragione del contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità. Come statuito dalla giurisprudenza amministrativa, la “modulistica” messa a disposizione dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte non può certo prevalere sulle prescrizioni del disciplinare, o indurre a disattendere queste ultime. Per consolidato orientamento giurisprudenziale, che costituisce jus receptum, (ex aliis Cons. Stato, Sez. IV, 28/11/2012, n. 6026; Cons. Stato, Sez. IV, 19/03/2015, n. 1516) “nelle gare pubbliche, in caso di contrasto tra bando di gara e lettera d’invito, prevalgono le disposizioni del primo”. Se esiste un criterio gerarchico tra fonti dirette a comporre la lex specialis, a fortiori analoghi principi devono valere per la modulistica specificatrice, che non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialisdella gara e che non può essere utilmente invocata per dedurre una oscurità/contraddittorietà del disciplinare (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19/03/2015, n. 1516; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 13/05/2016, n. 655; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 28/07/2016, n. 461).

Alla luce di tale giurisprudenza – che la Sezione condivide – un’antinomia tra la lex specialis e la modulistica allegata non è configurabile, dal momento che quest’ultima “non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara” e va letta, ed eventualmente integrata, in funzione delle prescrizioni vincolanti contenute nella prima.

Il Disciplinare di gara, in particolare, al par. 7, ha specificato chiaramente che, “a pena di esclusione, ogni riferimento relativo al prezzo o ad altri elementi economici relativi all’offerta deve essere contenuto esclusivamente all’interno della Busta C”. Il successivo par. 8 ha poi prescritto che la busta telematica “C – Offerta economica”, avrebbe dovuto contenere, a pena di esclusione, e come di consueto, “l’offerta economica da compilare preferibilmente secondo il modello predisposto dalla stazione appaltante”, recante il “ribasso percentuale complessivo offerto rispetto alla base d’asta, scritto sia in numeri che in lettere”.

3.- Anche il secondo motivo di ricorso non è suscettibile di positivo apprezzamento.

Infatti, anche se fossero state rispettate le prescrizioni del Disciplinare di gara, si sarebbe comunque verificato pregiudizio all’imparzialità della Commissione giudicatrice, in considerazione del fatto che i documenti informatici contenenti le offerte economiche di CIVITA e di HGV sono stati entrambi aperti e visualizzati in quell’occasione da tutti i partecipanti alla seduta virtuale (stante la “condivisione dello schermo” attivata, comprovata dalla documentazione prodotta), con l’irrimediabile disvelamento dei rispettivi ribassi percentuali offerti sulla base d’asta.

Giova, inoltre, rilevare che “la regola della segretezza dell’offerta economica si pone a presidio dei principi di correttezza, di libera concorrenza, di trasparenza delle operazioni di gara e di imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 30, comma 1, cit.), principi che vanno salvaguardati in modo rigoroso anche nei confronti del pericolo della loro violazione e che resterebbero irrimediabilmente compromessi laddove fosse, anche in ipotesi, possibile l’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 19/01/2022, n. 648), laddove invero “anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità e buon andamento dell’operato dell’organo valutativo e il sereno e trasparente svolgimento della procedura di gara” (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 17/03/2018, n. 373).

Non rileva, quindi, quale sia l’organo della Stazione appaltante che abbia avuto anticipata (e anche solo potenziale) contezza dell’offerta economica (prima della apposita fase e seduta dedicata all’apertura della relativa busta) e quale sia la natura (più o meno discrezionale) dei poteri a questo specificatamente rimessi, ai fini della procedura, tanto che la giurisprudenza ha costantemente valorizzato il mero “rischio” o “pericolo” di violazione del citato principio di segretezza.

Quanto alla presunta genericità della motivazione degli atti di gara, si rileva che la motivazione del provvedimento espulsivo adottato dal RUP, laddove si limita a richiamare il “contrasto con la normativa di settore”, risulta sufficientemente precisa.

4.- Pertanto, esaminati e valutati come infondati i primi due motivi di ricorso preordinati a ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione, poiché la ricorrente è stata correttamente esclusa dalla gara, la stessa non risulta legittimata a proporre censure avverso gli altri atti di gara.

Ne consegue che anche il terzo motivo di ricorso, svolto in via gradata e finalizzato a ottenere il soddisfacimento di un preteso interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara, non è suscettibile di positiva valutazione.

Il Collegio ritiene che non sia ammissibile un mero annullamento al fine strumentale di una rinnovazione della procedura in una sorta di giurisdizione di diritto oggettivo, che prescinda da una posizione legittimante della ricorrente.

Con maggiore impegno esplicativo, anche se di regola è sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto ad ottenere la riedizione della gara stessa, deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse non sussista in capo al soggetto legittimamente escluso dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali. Il suo interesse protetto invero, da qualificare come interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnare gli atti, pur essendo titolare di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 20/02/2012, n. 892; in termini anche: Cons. Stato, Sez. V, 01/02/2021, n. 937; Cons. Stato, Sez. V, 28/03/2019, n. 2065; Cons. Stato, Sez. IV, 20/04/2016, n. 1560; Cons. Stato, Sez. V, 22/03/2012, n. 1641; Cons. Stato, Sez. IV, 12/01/2011, n. 127; Cons. Stato, Sez. V, 10/09/2010, n. 6546; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III quater, 03/10/2018, n. 9708; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 21/06/2018, n. 601; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 02/02/2017, n. 145).

5.- In conclusione, il ricorso, essendo in parte infondato e in parte inammissibile, deve essere respinto.

Ricorrono ragioni equitative per dichiarare compensate tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inconfigurabilità di un’antinomia tra la lex specialis e la modulistica allegata. proviene da Giustamm.

A. Pasca, Pres. Est.

Sulla prevalenza della normativa nazionale sulla direttiva Bolkestein in materia di concessioni demaniali marittime, sulla natura non self executing della direttiva e sulla conseguente sussistenza del diritto del concessionario di conseguire la proroga del titolo concessorio in essere fino al 31/12/2033 ai sensi dell’art. 1 commi 682 ss L. 145/2018

Demanio e patrimonio – Beni demaniali – Concessioni demaniali marittime – Normativa applicabile – Direttiva Bolkestein – Natura non self-executing – Prevalenza della legge nazionale – Diritto di proroga del titolo concessorio – Sussiste

            IL PRESIDENTE, ESTENSORE     Antonio Pasca                                  

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 15/1/2021 n.72 proviene da Giustamm.

Antonio Pasca, Presidente, Patrizia Moro, Consigliere, Estensore Parti: (C. C., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Bolognese, Mario Presta c. Comune di Gallipoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Anita Stefanelli)

L’esercizio dei poteri repressivi postulati dall’art. 54 Cod. nav., non avendo natura possessoria, nè tanto meno petitoria, possono essere esercitati in ogni tempo a prescindere dalla risalenza dell’epoca dell’abusiva occupazione .

1.- Edilizia ed Urbanistica – demanio marittimo – abusi – occupazione abusiva – art. 54 Cod. Nav. – portata.
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 9/8/2019 n.1414 proviene da Giustamm.