Contratti della p.a. – Sopralluogo – Valore sostanziale – Finalizzazione a consentire la presentazione di un’offerta più consapevole – Aggiudicazione in favore del concorrente che non ha eseguito il sopralluogo obbligatorio – Illegittimità.

In materia di appalti deve essere attribuito un ruolo sostanziale, e non meramente formale, al sopralluogo, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, sicché la mancata visita comporta l’esclusione dell’offerta, con conseguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione che sia stato adottato in favore del concorrente che non abbia eseguito il sopralluogo, pur previsto come obbligatorio dalla lex di gara.

Pres. Adamo – Est. Adamo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex articolo 60 del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 186 del 2023, proposto da
Puopolo Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Lobrace, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);

contro

Commissario di Governo per il contrasto del dissesto idrogeologico della regione Puglia, Regione Puglia, non costituiti in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria ex lege in Bari, via Melo, 97;

nei confronti

Santoro Building s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Cerulli, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e domicilio eletto presso il suo studio in Celenza Valfortore, via Roma, 29;

per l’annullamento

“a) del Decreto n. 871 del 20/12/2022 (notificato con nota prot. n. PI324956-22 del 22/12/2022) con il quale è stata disposta l’aggiudicazione ex art. 32, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016 del Lotto n. 3 “Completamento sistemazione dissesto idrogeologico area San Giuseppe – Ex Mulino” nel Comune di Anzano di Puglia (FG) in favore della Santoro Building S.r.l.; b) dei Verbali adottati dalla Commissione di gara (dal numero 1 al n. 14) con particolare riguardo al Verbale di gara n. 14 del 05/12/2022, al n. 13 del 23/11/2022, al n. 12 del 18/11/2022 e al n. 11 del 11/11/2022; c) di tutti gli atti, anche se non conosciuti, adottati all’esito delle verifiche poste in essere dal RUP nei confronti della Santoro Building S.r.l.; d) ove e per quanto occorra, del Decreto n. 97 del 31/01/2023 attraverso il quale è stata dichiarata l’efficacia dell’aggiudicazione ex art. 32, comma 7 del D. Lgs. n. 50/2016; e) ove e per quanto occorra, del Bando di gara e del relativo Disciplinare di gara riferito al lotto n. 3 recante CIG 9336103BE9 relativo al completamento dei lavori di sistemazione del dissesto idrogeologico nell’area San Giuseppe – Ex Mulino nel centro abitato del Comune di Anzano di Puglia – 16IR512/G1; f) ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 100 del 16/01/2023 con la quale, in riscontro all’istanza di accesso agli atti, il Soggetto Attuatore indicava impropriamente la presenza degli atti richiesti all’interno della sezione Amministrazione Trasparente della procedura; g) ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 196 del 31/01/2023 con la quale, in riscontro al sollecito e diffida di accesso agli atti presentata dalla Puopolo Costruzioni S.r.l., il Soggetto Attuatore rendeva disponibile parzialmente la documentazione richiesta; h) ove e per quanto occorra e nella misura in cui dovessero risultare lesivi della posizione giuridica del ricorrente, di tutti gli atti relativi alla procedura di gara aperta indetta dal Commissario di Governo lotto n. 3 recante CIG 9336103BE9 comprensivi degli atti indittivi, istruttori/valutativi e conclusivi; i) di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto e consequenziale; nonché ove e per quanto occorra, per la dichiarazione di inefficacia ed il subentro nel contratto ove nel frattempo stipulato con la Santoro Building S.r.l.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei ministri e di Santoro Building s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno I marzo 2023 il consigliere Giuseppina Adamo e uditi per le parti l’avvocato Michele Lobrace per la società ricorrente, l’avvocato dello Stato Guido Operamolla per la Presidenza del Consiglio dei ministri e l’avvocato professor Aldo Loiodice, su delega dell’avvocato Nicola Cerulli per la società controinteressata;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;

Sentite le stesse ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

1. La Puopolo Costruzioni s.r.l. ha partecipato alla gara aperta per la realizzazione di lavori di mitigazione del rischio idrogeologico, lotto n. 3 relativo al completamento dei lavori nell’area San Giuseppe – Ex Mulino nel centro abitato di Anzano di Puglia, indetta dal Commissario di Governo per il contrasto del dissesto idrogeologico nella regione Puglia.

Si è collocata al secondo posto della graduatoria, dietro alla Santoro Building s.r.l., a cui è stata aggiudicata la gara con il decreto 20 dicembre 2022, n. 871, atto impugnato, insieme con quelli antecedenti, presupposti e preparatori, alla stregua dei motivi così rubricati:

(preliminarmente) “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (art. 97 Costituzione, art. 79 comma 2, art. 81, art. 83 comma 9 e art. 93 del D. Lgs. n. 50/2016 – Violazione delle norme del Bando di Gara e Disciplinare di Gara) – Violazione dei principi di buona fede, leale cooperazione e affidamento – ECCESSO DI POTERE (Abnormità ed illogicità dell’aggiudicazione – Superficialità – Travisamento e difetto di istruttoria – Illogicità manifesta – Erroneità” (in cui denuncia il ritardo nell’ostensione dei documenti di gara);

1) “Violazione dell’art. 3.3.3 del Disciplinare di gara sulla visita dei luoghi e sul sopralluogo obbligatorio documentato – Sulla violazione dell’art. 6.4.1 lett. f) del Disciplinare di gara – Sulla violazione dell’art. 6.5 del Disciplinare di gara e sull’inammissibilità del soccorso istruttorio – Sulla mancata e superficiale verifica e sul pedissequo effetto escludente dalla procedura”;

2) “Violazione dell’art. 3.3.1 del Disciplinare di gara sulla garanzia provvisoria – Sulla violazione dell’art. 6.4.1 lett. h) del Disciplinare di gara – Sulla violazione dell’art. 93 del D. Lgs. n. 50/2016 – Sulla violazione dell’art. 6.5 del Disciplinare di gara e sull’inammissibilità del soccorso istruttorio – Sulla mancata e superficiale verifica e sul pedissequo effetto escludente dalla procedura – Sulla violazione del principio della par condicio” (sul soccorso istruttorio prestato per l’integrazione della cauzione provvisoria);

3) “Violazione dell’art. 3 – Capo 3 del Disciplinare di gara sulla carenza della documentazione amministrativa – Sulla violazione del D. Lgs. n. 50/2016 – Sulla mancata e superficiale verifica – Sulla mancata attivazione del soccorso istruttorio e sull’effetto escludente” (su ulteriori carenze documentali in particolare afferenti all’attestazione di qualificazione);

4) “Violazione dell’art. 3.5 del Disciplinare di gara sulla corretta redazione del DGUE – Sulla violazione del D. Lgs. n. 50/2016 – Sulla mancata e superficiale verifica – Sulla mancata attivazione del soccorso istruttorio e sull’effetto escludente”.

La deducente domanda altresì, ove e per quanto occorra, che venga dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente nelle more impugnato e conseguentemente il suo subentro.

Si sono costituite la Presidenza del Consiglio dei ministri e la società controinteressata, chiedendo il rigetto dell’istanza cautelare e del ricorso.

Alla camera di consiglio del I marzo 2023, sussistendone i presupposti, il collegio si è riservato di decidere ai sensi degli articoli 60, 74 e 120, comma 6, del codice del processo amministrativo.

1.Con il motivo sub1), la società ricorrente intende dimostrare che l’aggiudicataria dovesse essere esclusa per una duplice ragione attinente all’obbligo di previo sopralluogo.

B.1. Da un lato, contesta la possibilità di attivare il soccorso istruttorio per acquisire la dichiarazione di avvenuto sopralluogo successivamente alla scadenza del termine di partecipazione e alla formulazione dell’offerta, che è ciò che si è verificato in concreto nel procedimento di evidenza pubblica.

B.2. Dall’altro, sostiene che dall’esame della documentazione prodotta in gara dalla Santoro Building si evinca che il sopralluogo non sia in realtà avvenuto e che quindi la società dovesse essere espulsa dalla selezione.

B.1.a. Quanto alla prima censura, astrattamente l’argomento potrebbe trovare appiglio nello stesso articolo 79, comma 2 (“Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati”), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, trattandosi in concreto di un appalto di lavori (in questo senso: Consiglio di Stato, quinta sezione, 19 febbraio 2018, n. 1037).

Nella fattispecie, però, la possibilità di soccorso istruttorio è espressamente prevista dal disciplinare di gara, al punto 3.3.3. Visita dei luoghi (sopralluogo obbligatorio documentato) (“2. la mancata allegazione della presa visione dei luoghi è sanabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice”), clausola questa non espressamente impugnata, sebbene nell’epigrafe del ricorso venga genericamente menzionato il disciplinare alla lettera e).

La contestazione è quindi da respingere.

B.2.a. Quanto alla seconda censura, deve premettersi che è noto il contrasto giurisprudenziale in ordine alla riconduzione tra le cause di esclusione della mancata effettuazione del sopralluogo.

Per un verso, si sostiene che la clausola espulsiva per la mancata effettuazione del sopralluogo si ponga in contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e di divieto di aggravio del procedimento, compendiati in particolare nel principio di tassatività dei casi di esclusione di cui all’articolo 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016. Inoltre, con l’abrogazione dell’articolo 106 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, ad opera dell’articolo 217 del codice dei contratti del 2016 sarebbe venuta meno la norma che imponeva l’obbligo del sopralluogo, mentre il vigente articolo 79, comma 2, si limiterebbe, per le ipotesi in cui «le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara», ad imporre tempi di presentazione delle offerte adeguati agli adempimenti necessari per l’elaborazione e la presentazione delle offerte (per tutte: Consiglio di Stato, sezione quinta, 19 gennaio 2021, n. 575; 29 maggio 2019, n. 1037).

Per l’altro, invece, la giurisprudenza tradizionalmente attribuisce al sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto (Consiglio di Stato, sezione terza, 12 ottobre 2020, n. 6033; sezione quinta, 26 luglio 2018, n. 4597; 19 febbraio 2018, n. 1037; sezione quarta, 19 ottobre 2015, n. 4778), sicché la mancata visita comporta l’esclusione dell’offerta.

L’interpretazione testuale e logica dell’articolo 83, comma 8, e dell’articolo 79, comma 2, del codice dei contratti pubblici induce a propendere per il secondo orientamento.

Innanzitutto, il principio di tassatività delle cause di esclusione, data la sua collocazione, dovrebbe riguardare essenzialmente i requisiti soggettivi dei concorrenti. Peraltro, prescindendo da tale dato (visto che della norma si è data un’applicazione più ampia, come nelle sentenze del Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 2 aprile 2020, n. 7, e della Corte di giustizia dell’Unione europea, 2 maggio 2019, C-309/18, EU:C:2019:350, Lavorgna s.r.l.), la sua finalità è quella di limitare gli effetti espulsivi connessi all’omissione di adempimenti meramente dichiarativi e alla violazione di regole formali non rispondenti a un reale interesse dell’amministrazione procedente oltre a quella di evitare l’introduzione di clausole discriminatorie.

Di conseguenza, escluso che il dover effettuare il sopralluogo costituisca in sé un ostacolo all’ingresso nel mercato degli appalti ovvero un aggravamento del procedimento, ove la conoscenza della condizione dei luoghi integri effettivamente un presupposto per la corretta formulazione dell’offerta, occorre verificare se, in base all’articolo 79, comma 2, il sopralluogo sia configurabile come adempimento formale o sostanziale e se esso possa considerarsi già prescritto a pena di esclusione dal codice, nel pieno rispetto quindi dell’articolo 83, comma 8.

Il citato comma 2 dell’articolo 79 così recita: “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”.

Le sentenze che ritengono nulla la clausola espulsiva per la mancata effettuazione del sopralluogo valorizzano il dato (peraltro già evidenziato dalla rubrica dell’articolo 79, Fissazione di termini) che la disposizione è volta ad impedire la fissazione di termini per la presentazione dell’offerta che non consentano la previa effettuazione della visita o della consultazione documentale.

Ciò sicuramente è vero e d’altronde risponde a un’esigenza sempre tenuta presente nella disciplina di settore (si pensi, ad esempio, all’articolo 3, comma 4, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 gennaio 1991, n. 55).

Così facendo, però, l’interprete trascura alcuni elementi della fattispecie e il suo senso complessivo.

In primo luogo, la sostituzione dell’articolo 106 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, con il comma 2 dell’articolo 79 tende a semplificare e a rendere più flessibile il procedimento di selezione. Il sopralluogo precedente all’offerta non costituisce più una clausola rigida e prefissata dalla legge nel suo contenuto, bensì un adempimento che viene previsto, secondo i canoni di proporzionalità e di ragionevolezza, solo quando il tipo di appalto (che astrattamente può riguardare lavori, servizi o forniture) e il suo oggetto lo esigano.

In secondo luogo, così intesa, anche la proposizione ipotetica acquista un significato precettivo autonomo: infatti, se “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi”, ciò comporta che, in mancanza del previo sopralluogo, le offerte non possano essere formulate, ovvero siano da ritenersi, solo per questo, del tutto inadeguate. Esse dunque sono escluse dalla successiva attività valutativa del seggio di gara non tanto per sanzionare il comportamento non diligente del concorrente che ha omesso la visita, quanto la stessa offerta perché priva dei caratteri della serietà e dell’affidabilità, essendo stata formulata senza il rispetto di una regola sostanziale appositamente volta alla predisposizione di una proposta consapevole e aderente alle necessità dell’appalto.

Infine, considerando il complesso della norma, è ben comprensibile la preoccupazione del legislatore nell’imporre tempi congrui. Essa conferma l’essenzialità del sopralluogo, ove previsto, per la formulazione dell’offerta e la sua irreparabilità a posteriori, sicché, viste le gravi conseguenze dell’omessa visita, l’amministrazione, pure nel suo interesse, è tenuta a consentire che il concorrente disponga di un congruo lasso di tempo per effettuare il sopralluogo e per presentare, anche sulla base delle relative risultanze, la propria proposta contrattuale.

Peraltro, l’essenzialità e il carattere sostanziale dell’adempimento, tali da comportare l’esclusione dell’offerta, nell’ipotesi di mancato sopralluogo, trova espressa conferma nell’articolo 8, comma 1, lettera b), del decreto-legge n. 76/2020, per il quale “le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l’obbligo per l’operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonché’ alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati ai sensi e per gli effetti dell’articolo 79, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare”.

B.3. Esaminato il quadro normativo, occorre occuparsi del caso concreto, premettendo la disciplina di gara contenuta al paragrafo 3.3.3. Visita dei luoghi (sopralluogo obbligatorio documentato) del seguente tenore:

“In relazione alla tipologia, contenuto e complessità dell’appalto da affidare, è obbligatorio il sopralluogo sui luoghi di intervento distintamente per ciascuno Lotto per i quali è presentata offerta. L’accesso alle aree è libero e non prevede la presenza di funzionari o rappresentanti della Stazione appaltante né il rilascio di alcuna attestazione di presa visione da parte della stessa. Il sopralluogo deve essere effettuato e documentato con le modalità e alle condizioni previste nel seguito:

a) l’offerente effettua un rilievo fotografico diretto e personalizzato del sito dal quale si evinca senza equivoci il riferimento al sito specifico (non è ritenuta idonea la riproduzione di immagini ricavate da siti web quali «Google Maps» o siti analoghi);

b) le immagini fotografiche, costituite da una o più riprese fotografiche devono essere riprodotte a stampa a colori e catalogate in ordine crescente;

c) ai fini della validità della comprova di avvenuta visita dei luoghi, la documentazione fotografica è corredata obbligatoriamente da una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’articolo 47 del D.P.R. n. 445 del 2000, con la quale il legale rappresentante/procuratore/direttore tecnico dell’impresa offerente dichiara di aver effettuato il sopralluogo personalmente. […]

Si precisa che:

[…] 3. la mancata effettuazione del sopralluogo è causa di esclusione dalla procedura di gara”.

Inoltre, in base al paragrafo 6.4.1. Cause di esclusione relative a dichiarazioni o documenti, “Il RUP, avvalendosi del Seggio di Gara provvede a verificare l’adeguatezza della documentazione amministrativa presentata ai sensi del Capo 3 dal concorrente risultato primo in graduatoria, in relazione ai motivi di esclusione e ai requisiti necessari alla partecipazione e ad ogni altro adempimento richiesto dal Disciplinare di gara.

Oltre ad escludere i concorrenti le cui offerte ricadono in una delle condizioni di cui al punto 6.2.2, è escluso il concorrente che:

[…] f) non ha assolto l’obbligo di sopralluogo in sito, richiesto al punto 3.3.3, oppure il sopralluogo è stato effettuato da soggetto diverso da quelli ammessi”.

B.3.a. Nel primo motivo di doglianza, la ricorrente, oltre a denunciare vizi relativi alla dichiarazione di avvenuto sopralluogo, presentata grazie al soccorso istruttorio, segnala diverse e palesi incongruenze nella documentazione fotografica allegata a tale dichiarazione dalla Santoro Building dalle quali può evincersi, a suo dire, che in realtà la visita ai luoghi interessati dai lavori non è mai avvenuta.

In definitiva sostiene che le foto prodotte dall’aggiudicataria sono tratte da Google Maps e risalgono al 2011. In particolare, facendo un raffronto con le immagini aggiornate, nelle foto dell’aggiudicataria compaiono un edificio in costruzione (che nel 2022 risulta completato) e la strada adiacente alla zona dissestata con l’asfalto uniforme, mentre una traccia per la posa di cavi è evidente già nelle immagini unite alla planimetria fornita dalla Stazione appaltante.

A fronte di questi rilievi (corroborati dal materiale depositato dal deducente), il Commissario di Governo per il contrasto del dissesto idrogeologico (nella relazione, pagina 3) si è limitato a obiettare che il seggio ha ritenuto valido quanto dichiarato dall’operatore economico, trattandosi di un’autodichiarazione sottoposta al regime di cui all’articolo 76 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, e non avendo la Stazione appaltante conoscenza di elementi da cui dedurre la falsità della dichiarazione.

Ugualmente, neppure la controinteressata (nella sua memoria di costituzione, pagine 3-5) si cura di smentire il fatto del mancato previo sopralluogo e insiste invece esclusivamente nel richiamare l’orientamento giurisprudenziale favorevole alla sua tesi, per la quale l’omessa e la ritardata visita sui luoghi non può determinare l’espulsione automatica dalla gara, tesi che, come anticipato al punto B.2.a., il collegio non condivide.

B.4. Deve essere a questo punto valutato il corredo probatorio in atti, alla luce dell’articolo 64 del codice del processo amministrativo.

In base al comma 2, recependo il principio di non contestazione di cui all’articolo 115 del codice di procedura civile, come novellato dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, “il giudice deve porre a fondamento della decisione […] i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite”.

Al proposito occorre osservare che

– il ricorrente non si è limitato a ipotizzare genericamente il mancato sopralluogo; ha invece dedotto in modo chiaro, analitico e documentato, la sua omessa effettuazione;

– l’elemento su cui s’incentrano le censure attorie è un fatto storico;

– le controparti sono costituite;

– entrambe dispongono o dovrebbero disporre della prova contraria: la Santoro Building perché si tratta di una propria attività che, secondo il disciplinare di gara, doveva essere appositamente documentata attraverso “un rilievo fotografico diretto e personalizzato del sito”, il Commissario di Governo per il contrasto del dissesto idrogeologico perché titolare del progetto da realizzare e comunque tenuto alla verifica della reale effettuazione del sopralluogo in forza del paragrafo 6.4.1., lettera f), del disciplinare.

È evidente perciò che non possono sorgere ragionevoli dubbi sull’omessa visita ai luoghi che dunque deve intendersi provata.

B.5. In conclusione, considerato che, ove la visita sia prevista nella lex specialis e non sia contestato il termine per la sua effettuazione, il mancato previo sopralluogo comporta l’esclusione dell’offerta dalla gara e che il fatto storico risulta provato, il motivo sub 1) si rivela fondato.

Il ricorso deve essere dunque accolto e, per l’effetto, va annullato il decreto commissariale di aggiudicazione 20 dicembre 2022, n. 871, e dichiarato inefficace il contratto eventualmente stipulato, con conseguente subentro della Puopolo Costruzioni s.r.l.

Tale esito del giudizio, definito ai sensi degli articoli 60, 74 e 120, comma 6, con riferimento alla questione di fatto e di diritto ritenuta risolutiva, è pienamente satisfattivo delle ragioni dell’istante; pur tuttavia il contrasto giurisprudenziale sopra riferito giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il decreto commissariale di aggiudicazione 20 dicembre 2022, n. 871, e dichiara inefficace il contratto eventualmente stipulato, con conseguente subentro della Puopolo Costruzioni s.r.l.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno I marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente, Estensore

Giacinta Serlenga, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere

L'articolo Sul valore sostanziale del sopralluogo. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Notifica del ricorso introduttivo – In formato CADES – Irregolarità – Applicazione del principio di strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo – Sanatoria in caso di costituzione volontaria in giudizio della parte resistente.

L’impiego in notifica di un formato elettronico (CADES) diverso da quello utilizzato per il deposito in originale (formato PADES) costituisce, all’evidenza, in applicazione del principio di strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., una mera irregolarità (così recentemente anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 21 aprile 2022, n. 6 con riguardo alla ben più grave ipotesi di ricorso mancante di firma digitale). Irregolarità che, peraltro, nel caso di specie, risulta essere stata sanata ex art. 44 comma 3 c.p.a. per effetto della volontaria costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente.

Pres. d’Arpe – Est. Galloni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 316 del 2022, proposto da
Antica Farmacia di Giovanni Serino & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Lezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gallipoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pier Luigi Portaluri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di Pierluigi Portaluri in Lecce, via M.R. Imbriani, n. 36;

nei confronti

Farmacia De Belvis S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Farmacia del Cuore S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

dell’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dal Comune di Gallipoli rispetto alla istanza/diffida trasmessa a mezzo PEC in data 17 novembre 2021, con cui la Società ricorrente ha chiesto l’avvio dell’iter amministrativo finalizzato alla revisione della Pianta Organica delle Farmacie di Gallipoli, al fine di meglio localizzare l’ambito di pertinenza delle sedi farmaceutiche, con particolare riguardo alla zona “A”,

e per la condanna

del Comune di Gallipoli a provvedere espressamente sulla predetta istanza/diffida entro un termine, anche previa nomina di un Commissario ad acta per il caso di ulteriore inerzia oltre lo stesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallipoli;

Visto l’atto di intervento ad opponendum della controinteressata Farmacia del Cuore S.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 7 giugno 2022 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to M. Lezzi, avv.to P.L. Portaluri e avv.to M. Merico in sostituzione dell’avv.to A. Vantaggiato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Società ricorrente, titolare della omonima Farmacia con sede in Gallipoli in Centro Storico nella “zona A” della Pianta Organica delle Farmacie del territorio del medesimo Comune, impugna il silenzio – rifiuto serbato dal Comune di Gallipoli sull’istanza/diffida, trasmessa a mezzo PEC in data 17 novembre 2021, di avvio dell’iter amministrativo finalizzato alla revisione della Pianta Organica delle Farmacie operanti sul territorio del prefato Comune, in quanto obsoleta e superata, al fine di meglio localizzare l’ambito di pertinenza delle sedi farmaceutiche (soprattutto con riguardo alla zona “A”), chiedendo la condanna della medesima Amministrazione Comunale a provvedere espressamente sulla stessa entro un congruo termine, se del caso anche a mezzo di nomina di Commissario ad acta.

1.1 A sostegno del ricorso deduce le censure così rubricate:

1) violazione dell’art. 2 L. n. 241/1990, violazione dell’art. 2 della L. n. 475/1968 modificata dal D.L. n. 1/2012, convertito con L. n. 27/2012, illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dall’Amministrazione, assoluta carenza d’istruttoria, perplessità ed inerzia dell’azione amministrativa, violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione;

2) violazione dell’art. 2 L. n. 241/1990, dell’art. 2 della L. n. 475/1968, modificata dal D.L. n. 1/2012, convertito con l. n. 27/2012 sotto ulteriore profilo, illegittimità del silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione, assoluta carenza d’istruttoria, illegittima inerzia della Pubblica Amministrazione.

1.2 Espone, in particolare, parte ricorrente che il Comune di Gallipoli, facendo seguito alle istanze della Società ricorrente del 16 dicembre 2019 e del 21 luglio 2020, ha adottato, in data 7 dicembre 2020, la delibera di G.M. n. 343/2020 relativa all’approvazione della modifica della perimetrazione della Zona “A” (Centro storico).

Si aggiunge, tuttavia, che, con delibera di G.M. n. 57 del 18 febbraio 2021, il Comune di Gallipoli, ha revocato ai sensi dell’art. 21-quinquies della Legge n. 241/1990 e ss.mm.ii., con effetto ex

nunc, la prefata delibera di G.M. n. 343/2020 di revisione della Pianta Organica delle Farmacie, impegnandosi contestualmente (al punto b) ad avviare un Tavolo concertativo tra le parti e gli Enti interessati ai fini della corretta e completa revisione della Pianta Organica.

Parte ricorrente deduce, infine, di aver diffidato il Comune di Gallipoli, con note PEC del 24 maggio 2021, del 22 luglio 2021 e del 17 novembre 2021, a provvedere, in ossequio a quanto previsto nella suddetta delibera di G.M. n. 57/2021, all’avvio del procedimento di revisione della Pianta Organica delle Farmacie, ma che l’Amministrazione Comunale intimata è rimasta inerte rispetto a tali ulteriori diffide.

2. In data 4 maggio 2022 si è costituito in giudizio il Comune di Gallipoli.

3. Il 20 maggio 2022 il Comune di Gallipoli ha depositato memorie difensive chiedendo la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e, comunque, infondato.

4. Con atto notificato alle altre parti l’1 giugno 2022 e depositato in giudizio lo stesso giorno è intervenuta ad opponendum la controinteressata Farmacia del Cuore S.n.c. chiedendo la reiezione del ricorso.

5. Il 3 giugno 2022 la Società ricorrente ha depositato memorie difensive insistendo per l’accoglimento del ricorso.

6. Non si è costituita in giudizio la controinteressata Farmacia De Belvis S.a.s., pure ritualmente evocata in giudizio da parte ricorrente.

7. All’udienza in Camera di Consiglio del 7 giugno 2022 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso – ritualmente proposto ex artt. 31 e 117 c.p.a. e depositato nell’osservanza del dimezzamento dei termini previsto nel giudizio in materia di silenzio dall’art. 87, terzo comma, c.p.a. – è infondato e deve essere respinto.

2. In limine, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata da parte resistente per nullità della notifica.

Osserva, infatti, il Collegio che l’impiego in notifica di un formato elettronico (CADES) diverso da quello utilizzato per il deposito in originale (formato PADES) costituisce, all’evidenza, in applicazione del principio di strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., una mera irregolarità (così recentemente anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 21 aprile 2022, n. 6 con riguardo alla ben più grave ipotesi di ricorso mancante di firma digitale). Irregolarità che, peraltro, nel caso di specie, risulta essere stata sanata ex art. 44 comma 3 c.p.a. per effetto della volontaria costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente.

3. Va, sempre in via preliminare, disattesa anche la richiesta, formulata dalla difesa comunale, di integrazione del contradditorio in favore delle altre Farmacie non intimate da parte ricorrente (e non costituitesi spontaneamente in giudizio) operanti nel territorio comunale di Gallipoli, controinteressate rispetto alla proposta azione avverso il silenzio.

La sicura e manifesta infondatezza del ricorso, per le ragioni che saranno di seguito esposte, consente, infatti, di prescindere da tale adempimento ai sensi dell’art. 49 comma 2 c.p.a., a mente del quale “L’integrazione del contraddittorio non è ordinata nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato”.

4. Ciò premesso, il ricorso è manifestamente infondato e deve essere respinto.

Non sussiste, infatti, il presupposto per l’accoglimento della spiccata azione avverso il silenzio della P.A. rappresentato dalla sussistenza di un’inerzia illegittima del Comune di Gallipoli rispetto all’istanza/diffida trasmessa a mezzo PEC in data 17 novembre 2021 dalla Società ricorrente.

Sul punto, è appena il caso di rilevare che, con riguardo al biennio 2019/2020, la revisione biennale della Pianta Organica delle Farmacie, ex art. 2 comma 2 della L. n. 475/1968 e ss.mm. (secondo cui “Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari”) risulta essere già stata disposta dal Comune di Gallipoli con la deliberazione di G.M. n. 57/2021 (punti “c” ed “f” della stessa), come (peraltro) significato alla Società odierna ricorrente con la nota comunale prot. n. 58561 del 29 ottobre 2021 (atti rimasti entrambi inoppugnati).

4.1 Quanto, invece, al biennio 2021/2022, direttamente interessato dalla istanza/diffida presentata a mezzo PEC in data 17 novembre 2021 dalla Società odierna ricorrente, non risulta ancora spirato il termine legale previsto per l’adozione del provvedimento di revisione della P.O. delle Farmacie (31 dicembre 2022), sicché non si configura, allo stato, un’omissione giuridicamente rilevante a carico dell’Amministrazione Comunale resistente.

4.2 Né si profila, nella specie, a carico del Comune di Gallipoli, un obbligo di revisione straordinaria (anticipata rispetto all’ordinaria scadenza legale biennale) della Pianta Organica delle Farmacie operanti nel territorio comunale, come invece sostenuto da parte ricorrente.

L’an dell’attivazione di una revisione straordinaria della P.O. è, infatti, rimessa ad una valutazione latamente discrezionale dell’Amministrazione Comunale e, come tale, è scelta non giuridicamente coercibile a mezzo dell’azione avverso il silenzio (che presuppone la sussistenza di un vero e proprio obbligo giuridico in tal senso).

4.3 Sotto altro profilo, non convince la tesi, propugnata da parte ricorrente, secondo cui il Comune di Gallipoli, con delibera di G.M. n. 57 del 2021, si sarebbe autovincolato a dare luogo, necessariamente e prima del termine biennale ex lege, alla revisione della Pianta Organica delle Farmacie.

Come emerge, infatti, ai punti b) e punto g) della delibera G.M. n. 57 del 18 febbraio 2021 l’Amministrazione Comunale odierna resistente si è impegnata – unicamente – a convocare senza indugi un Tavolo concertativo stabilendo espressamente che lo stesso sarebbe stato di “prossima convocazione”. Il che equivale, chiaramente, al più, all’assunzione di un obbligo di immediato avvio del procedimento di revisione de quo (impegno peraltro a cui si è dato seguito, con la lett. f della medesima delibera, a mezzo dalla trasmissione della deliberazione al Settore II per la convocazione del Tavolo concertativo) ma non anche quello, per ciò che qui più interessa, di conclusione immediata del medesimo procedimento, in relazione al quale resta fermo il termine legale biennale non ancora scaduto.

Ciò in disparte dalla considerazione, invero assorbente, che il rimedio dell’azione avverso il silenzio della P.A., ex art. 31 e 117 c.p.a., risulta esperibile, per espressa previsione di legge, solo con riguardo all’inadempimento dell’“obbligo di provvedere” ex art. 2 della L. n. 241 del 1990 e ss.mm. e non anche a quello, ontologicamente diverso rispetto al primo e ad esso preliminare e strumentale, di semplice avvio del relativo procedimento.

5. Per le ragioni sopra sinteticamente esposte il ricorso va, dunque, respinto.

6. Sussistono nondimeno, anche alla luce del comportamento complessivo delle parti e dell’impegno assunto dal Comune di Gallipoli di un pronto avvio del procedimento di revisione de quo, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 7 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla notifica del ricorso in formato CADES. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Cause di esclusione – Responsabilità per fatto altrui – Onere di vigilanza sul modus operandi del terzo – Non sussiste.

L’interpretazione logica della disposizione conduce a ritenere che l’art. 80, comma 5, lette. F-bis) del codice degli appalti riguardi i partecipanti alle procedure di affidamento di questi ultimi e non già le imprese detentrici di impianti dagli stessi indicati per il conferimento finale delle quantità di fanghi ricevute dalla stazione appaltante; deve, invero, ritenersi, che l’impresa detentrice di impianto non rivolge un’offerta diretta alla stazione appaltante, a differenza dell’intermediario che partecipa alla gara, ma si limita a mettere a disposizione di quest’ultimo il proprio impianto per l’esecuzione dell’appalto; per le ragioni su esposte, la dichiarazione non veritiera resa dall’impresa detentrice di un impianto di smaltimento di fanghi non può provocare in alcun modo l’esclusione dalla gara del soggetto che ad essa partecipa in qualità di intermediario, non potendosi porre a carico di quest’ultimo l’onere di vigilare sul corretto modus operandi del terzo nel segmento di mercato oggetto di appalto pubblico.

Pres. O. Ciliberti; Est. C. Di Bello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2022, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Acquedotto Pugliese S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Nilo, Marco Nilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– del provvedimento a firma del Direttore Procurement ad interim di Acquedotto Pugliese prot. n. 3875 del 21.1.2022, recante l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta indetta da Acquedotto Pugliese “per l’affidamento, mediante lo strumento giuridico dell’accordo quadro da concludersi con più operatori economici ai sensi dell’art. 54, co. 4, lett. a) del d.lgs. 50/2016, del servizio di conferimento per recupero e/o smaltimento dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A.”;

– del provvedimento a firma del Direttore Procurement ad interim di Acquedotto Pugliese prot. n. 3932 del 24.1.2022, con il quale sono state approvate le risultanze dei verbali relativi alle operazioni svolte dal seggio di gara;

– del verbale del seggio di gara n. 1 del 10.1.2022, mai trasmesso o comunicato alla ricorrente, né pubblicato sul profilo del committente, nella parte in cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla citata procedura di gara;

– della nota a firma del Direttore Procurement ad interim di Acquedotto Pugliese prot. n. 10344 del 17.2.2022, recante “Riscontro istanza di annullamento in autotutela”;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi incluso, ove occorra, il disciplinare di gara nelle parti di interesse e per le ragioni riferite in narrativa;

Per la declaratoria di inefficacia

dell’accordo quadro, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;

Per la condanna

di Acquedotto Pugliese al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente a mezzo della sua riammissione alla procedura di gara oggetto di gravame, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Premesso che:

–OMISSIS- ha partecipato alla procedura selettiva indetta con bando di gara pubblicato sulla GUUE S225 del 19.11.2021 e sulla GURI 5a Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 135 del 22.11.2021 da Acquedotto Pugliese (di seguito AQP) ex art. 60 del D.lgs. 50/2016;

-la procedura è stata indetta per l’affidamento, mediante lo strumento giuridico dell’accordo quadro da concludersi con più operatori economici ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), dello stesso D.lgs. e da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, del ridetto Codice dei contratti pubblici, del servizio di “conferimento per recupero e/o smaltimento dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A.”, avente durata di 12 mesi, rinnovabile per un periodo massimo di ulteriori 12 mesi, e un valore totale stimato in 60.900.000,00 €, IVA esclusa, per la durata complessiva di 24 mesi;

-la legge di gara – par. 4.4 del disciplinare – ha previsto la possibilità, per il concorrente, di partecipare alla procedura selettiva in qualità di gestore in proprio di impianti di smaltimento o, in alternativa, nella qualità di intermediario, così come definito dall’art. 183, c.1 lett. l del d.lgs. 152/2006 e s.m.i;

-si è altresì previsto che il concorrente gestore in proprio di impianti di smaltimento avrebbe potuto partecipare alla procedura di gara quale proprietario, anche in misura minoritaria, di uno o più impianti autorizzati allo smaltimento dei rifiuti individuati con i codici EER 190805, purchè: a) non in possesso di quote, anche minoritarie, di altri operatori economici che partecipano alla gara; b) non sia proprietario, anche in forma minoritaria, di impianti offerti da altri operatori economici concorrenti, tali circostanze dovendo emergere dalla compilazione del modello allegato 2a;

-al partecipante alla gara in qualità di intermediario è stata richiesta, invece; a) la piena disponibilità degli impianti di recupero/smaltimento autorizzati per i rifiuti individuati con il codice EER 190805, in uno alla produzione delle autorizzazioni e delle visure camerali storiche; b) la conferma della disponibilità degli impianti da parte delle imprese gestori, titolari di autorizzazioni all’esercizio, prevedendosi a carico di questi ultimi soggetti la dichiarazione di disponibilità a ricevere, durante l’esecuzione del contratto, le quantità di rifiuti dichiarate dall’intermediario a mezzo dell’allegato 2b;

-ai sensi dell’art. 5.2 del disciplinare di gara si è previsto che “Si ribadisce, come già precisato al paragrafo 4.4, che, ai fini del raggiungimento della quantità massima di 50.000 tonnellate, gli operatori economici potranno partecipare unicamente in qualità di “impresa detentrice di impianto/i” o, in caso di intermediari, facendosi rilasciare da altra impresa “dichiarazione di disponibilità a ricevere un quantitativo” di tonnellate annue. Si precisa, in particolare, che sarà considerato detentore di impianto l’operatore economico che abbia anche solo una quota minoritaria in società/imprese in possesso di impianto di recupero/smaltimento; laddove dovesse emergere la presentazione di più offerte riconducibili al medesimo operatore economico, la Stazione appaltante procederà all’esclusione di entrambe le offerte”;

-la società -OMISSIS- ha partecipato alla gara in qualità di intermediario ai sensi dell’art. 183, c. 1, lett. l del d.lgs. 152 del 2006 ed ha utilizzato l’apposito modello allegato 2a al fine di dichiarare di possedere la piena disponibilità di una serie di impianti di recupero-smaltimento autorizzati per i rifiuti individuati con il codice EER 190805, producendo le autorizzazioni e le visure camerali storiche;

-la società ha anche presentato l’allegato 2b con cui le sette imprese gestori titolari di autorizzazioni all’esercizio – tra le quali la -OMISSIS- srl – hanno dichiarato di dare la disponibilità degli impianti a ricevere, per tutta la durata dell’appalto, determinate quantità di rifiuti superiori, complessivamente, alla quantità minima di 50.000 t annue, così come previsto dal par. 3.1. del disciplinare di gara;

Considerato che:

-la -OMISSIS- è stata esclusa dalla gara all’esito della seduta del 10 gennaio 2022 in quanto “attraverso l’analisi della visura storica allegata ai documenti di gara” sarebbe emerso che “-OMISSIS- srl, in difformità con la dichiarazione resa con l’Allegato 2b è, però, proprietario al 100% dell’impianto -OMISSIS-, indicato dal concorrente -OMISSIS-, in qualità di intermediario, quale sito di smaltimento messo a disposizione per l’appalto”;

-in data 27 gennaio 2022, -OMISSIS- ha chiesto di essere riammessa in gara alla luce di articolate deduzioni difensive e dopo aver avuto accesso agli atti e ai documenti di gara, tra cui in particolare il verbale del seggio di gara n. 1 del 10 gennaio 2022;

-l’istanza sopra citata è stata respinta con nota prot. n. 10344 del 17 febbraio 2022 della stazione appaltante, la quale ha confermato l’esclusione integrandone la motivazione dando risalto alla ritenuta falsità della dichiarazione resa dalla -OMISSIS- srl;

-la -OMISSIS- ha impugnato l’esclusione, la nota di respingimento dell’istanza di annullamento in autotutela del provvedimento espulsivo, ed ha chiesto di essere riammessa in gara, previa ordine di esibizione alla stazione appaltante di una serie di documenti relativi alla procedura competitiva;

-a sostegno del ricorso la società -OMISSIS- lamenta: 1) l’errata applicazione, da parte della stazione appaltante, delle prescrizioni del disciplinare di gara di cui al paragrafo 4.4. e 5.2., che avrebbe determinato l’introduzione di una causa di esclusione non prevista né dalla legge di gara, né dalla normativa di rango primario, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, c. 8 del d.lgs. 50/2016 e di tutti i fondamentali principi (pubblicità, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento, massima partecipazione alle gare e clare loqui) che presiedono al regolare svolgimento delle procedure di evidenza pubblica; 2) la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241 del 1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; 3) illegittimità in via derivata della nota AQP prot. n. 10344 del 17.2.2022; 4) illegittimità in via autonoma della nota AQP prot. n. 10344 del 17.2.2022: eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto, difetto di istruttoria e di motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 46 e 47 del D.p.r. 445/2000; violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 80, c. 5, lett. f-bis) del d.lgs. 50/2016; violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere per ingiustizia manifesta;

-la stazione appaltante si è costituita in giudizio per resistere al ricorso del quale ha chiesto il respingimento sulla base di una articolata memoria difensiva;

-la controversia è passata in decisione alla camera di consiglio del 16 marzo 2022, con avviso alle parti ai sensi dell’art. 60 del c.p.a;

Rammentato che:

-l’esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante nei riguardi della ricorrente è, in sintesi, così motivata: “il Seggio ha rilevato, attraverso l’analisi della visura storica allegata ai documenti di gara che -OMISSIS- srl, in difformità con la dichiarazione resa con l’allegato 2b è, però, proprietario al 100% dell’impianto -OMISSIS-, indicato dal concorrente -OMISSIS-, in qualità di intermediario, quale sito di smaltimento messo a disposizione per l’appalto;”

-la stazione appaltante ha poi, respingendo l’istanza di riammissione in gara della -OMISSIS- srl, confermato che “l’esclusione dal prosieguo delle operazioni di gara di codesto concorrente è stata determinata dalla falsa dichiarazione resa dall’Amministratore Unico dell’impianto -OMISSIS- s.r.l., da voi indicato in gara tra i sette impianti offerti per il recupero e/o smaltimento dei fanghi…infatti, l’Amministratore Unico dell’impianto -OMISSIS- s.r.l., con la dichiarazione resa ai sensi e per gli effetti degli artt. 19, 46 e 47 del D.p.r. n. 445/2000, mediante la compilazione dell’allegato 2b, ha espressamente dichiarato “di dare la disponibilità del/i suo/impianto/i, di cui sia proprietario anche in misura minoritaria, ad un unico operatore economico concorrente”…detta dichiarazione, però, come già rappresentato, è risultata non veritiera, in quanto la stessa società -OMISSIS- s.r.l. è proprietaria al 100% dell’impianto -OMISSIS- s.r.l., indicato dal concorrente intermediario -OMISSIS-, quale sito di smaltimento messo a disposizione per l’appalto. La -OMISSIS- s.r.l., quindi, avendo dichiarato attraverso l’allegato 2b di aver dato la disponibilità di tutti gli impianti da lei posseduti, anche in misura minoritaria, ad un unico concorrente, ha reso una falsa dichiarazione ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. 50/2016”;

Ritenuto che:

-la sanzione espulsiva prevista dall’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. 50/2016 trova applicazione nei riguardi dell’”operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”;

-la nozione di operatore economico si rintraccia nell’art. 3, lettera p) del d.lgs. 50/2016, in base al quale esso è “persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE), costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”;

– l’interpretazione logica della disposizione conduce a ritenere che l’art. 80, comma 5, lette. F-bis) del codice degli appalti riguardi i partecipanti alle procedure di affidamento di questi ultimi e non già le imprese detentrici di impianti dagli stessi indicati per il conferimento finale delle quantità di fanghi ricevute dalla stazione appaltante;

-deve, invero, ritenersi, che l’impresa detentrice di impianto non rivolge un’offerta diretta alla stazione appaltante, a differenza dell’intermediario che partecipa alla gara, ma si limita a mettere a disposizione di quest’ultimo il proprio impianto per l’esecuzione dell’appalto;

-per le ragioni su esposte, la dichiarazione non veritiera resa dall’impresa detentrice di un impianto di smaltimento di fanghi non può provocare in alcun modo l’esclusione dalla gara del soggetto che ad essa partecipa in qualità di intermediario, non potendosi porre a carico di quest’ultimo l’onere di vigilare sul corretto modus operandi del terzo nel segmento di mercato oggetto di appalto pubblico;

– la stessa prescrizione posta al par. 4.4 del disciplinare di gara «di non possedere quote, anche minoritarie, di altri operatori economici che partecipano alla gara» e «di non essere proprietario, anche in forma minoritaria, di impianti offerti da altri operatori economici concorrenti» è rivolta, peraltro, unicamente al concorrente gestore in proprio di impianti di smaltimento, e non riguarda chi partecipa alla gara in qualità di intermediario, ai sensi dell’art. 183, c. 1, lett. l) del d.lgs. 152/2006;

– la sanzione espulsiva non può, nel caso di specie, in alcun modo trovare applicazione nei riguardi dell’intermediario, perché essa introdurrebbe una ipotesi di responsabilità per fatto altrui, di carattere eccezionale nel nostro ordinamento, e dunque insuscettibile di interpretazione analogica ai sensi dell’art. 14 disp. prel. al codice civile;

-quando il legislatore del codice degli appalti ha inteso fare ricorso, a fini di espulsione dalla gara, alla responsabilità per fatto altrui lo ha espressamente previsto, così come si desume agevolmente dalla lettura dell’art. 80, c. 1 del d.lgs. 50/2016, in forza del quale “Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o di concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, anche riferita ad un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, c. 6, per uno dei seguenti reati…”; nonché dall’esame del comma 5 della medesima disposizione, che stabilisce “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita ad un suo subappaltatore, nei casi di cui all’art. 105, comma 6 qualora…”;

-il provvedimento di espulsione adottato nei riguardi della ricorrente ha dunque violato il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, così come previsto dall’art. 83, c.9 del d.lgs. 50/2016;

– la falsità della dichiarazione resa dalla -OMISSIS- srl non può ripercuotersi in danno del concorrente atteso che la circostanza di avere messo a disposizione di più operatori economici il proprio impianto di smaltimento di fanghi è imputabile esclusivamente alla dichiarante, e non si ripercuote sull’operatore economico partecipante alla gara;

-alla stregua delle suesposte argomentazioni, il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, con annullamento degli atti impugnati, e riammissione in gara della ricorrente;

-le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna Acquedotto Pugliese s.p.a. al pagamento delle spese processuali che liquida nella complessiva misura di € 1.000,00, oltre rifusione del contributo unificato e agli accessori come per legge

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della società ricorrente.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Carlo Dibello, Consigliere, Estensore

Giacinta Serlenga, Consigliere

L'articolo Sulle cause di esclusione in tema di responsabilità per fatto altrui. proviene da Giustamm.

Pres. Ciliberti – Est. Cocomile

Sui rapporti tra tutela cautelare e incidente di costituzionalità .

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 301 del 2021, proposto da:

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Elena Vengu e Kristina Blushi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Kristina Blushi in Bari, via Prospero Petroni, 15;

Ministero dell’Interno e Questura di Bari, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria ex lege in Bari, via Melo, 97;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto di rigetto -OMISSIS- dell’istanza di conversione del permesso di soggiorno per motivi umanitari -OMISSIS-in permesso di soggiorno per lavoro subordinato emesso dal Questore della Provincia di Bari in data 11.12.2020 e notificato a mezzo pec in data 22.12.2020;

– nonchè di ogni atto o provvedimento presupposto o consequenziale, successivo, presupposto o preparatorio, anteriore o conseguente, conosciuto e non;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura di Bari;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2021, svolta in modalità  da remoto, il dott. Francesco Cocomile e dato atto della presenza, ai sensi di legge, dei difensori delle parti come da verbale dell’udienza;

Osservato quanto segue:

Il quadro normativo di cui il censurato provvedimento costituisce applicazione dato dagli artt. 4, comma 3, terzo periodo, 5, comma 5, e 29, comma 1 dlgs n. 286/1998 recante “Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”.

Secondo l’art. 4, comma 3, terzo periodo “Non ammesso in Italia lo straniero che & risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale”.

In virt๠dell’art. 5, comma 5 “Il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno stato rilasciato, esso revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 22, comma 9, e sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità  amministrative sanabili. Nell’adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell’articolo 29, si tiene anche conto della natura e della effettività  dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonchè, per lo straniero già  presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale.”.

La Corte costituzionale, con sentenza 3-18 luglio 2013, n. 202 ha dichiarato l’illegittimità  del comma 5 dell’art. 5, nella parte in cui prevede che la valutazione discrezionale in esso stabilita si applichi solo allo straniero che «ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare» o al «familiare ricongiunto», e non anche allo straniero «che abbia legami familiari nel territorio dello Stato».

Infine, l’art. 29, comma 1 così recita:

“Lo straniero può chiedere il ricongiungimento per i seguenti familiari:

a) coniuge non legalmente separato e di età  non inferiore ai diciotto anni;

b) figli minori, anche del coniuge o nati fuori del matrimonio, non coniugati, a condizione che l’altro genitore, qualora esistente, abbia dato il suo consenso;

c) figli maggiorenni a carico, qualora per ragioni oggettive non possano provvedere alle proprie indispensabili esigenze di vita in ragione del loro stato di salute che comporti invalidità  totale;

d) genitori a carico, qualora non abbiano altri figli nel Paese di origine o di provenienza, ovvero genitori ultrasessantacinquenni, qualora gli altri figli siano impossibilitati al loro sostentamento per documentati, gravi motivi di salute.”.

L’Amministrazione resistente con il censurato provvedimento, nel negare la richiesta di rinnovo/conversione in lavoro subordinato del permesso di soggiorno per motivi umanitari, ha applicato l’automatismo ostativo di cui all’art. 4, comma 3, terzo periodo dlgs n. 286/1998, avendo il ricorrente -OMISSIS- patteggiato con sentenza irrevocabile una pena di anni uno ed ¬ 200,00 di multa per i reati di tentata rapina e lesioni personali in concorso ed escludendo la P.A. che l’interessato possa fruire dei temperamenti di cui al combinato disposto degli artt. 5, comma 5 e 29 dlgs n. 286/1998, in considerazione del fatto che l’istante non ha in Italia alcuno dei familiari indicati nel citato art. 29 Testo unico immigrazione.

In sostanza l’Amministrazione ha escluso che il rapporto di mera convivenza in essere tra il ricorrente e la compagna -OMISSIS-rientri nelle tassative ipotesi previste dall’art. 29, comma 1 dlgs n. 286/1998.

Va, infatti, considerato che secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr.ex multisConsiglio di Stato, Sez. III, 24.10.2017, n. 4898) in linea di principio, ed ai sensi degli artt. 4, comma 3 e 5, comma 5 d.lg. 25 luglio 1998, n. 286, i reati inerenti allo -OMISSIS-, oltre quelli di cui all’art. -OMISSIS-cod. proc. pen., sono testualmente considerati, per l’extracomunitario, causa preclusiva del rilascio o del rinnovo del titolo di soggiorno; il grave disvalore, che il legislatore attribuisce “a monte” a tali reati ai fini della tutela della sicurezza pubblica, implica che le relative condanne dell’extracomunitario sono ostative al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno, qualunque sia la pena detentiva riportata dal condannato e non rilevando la concessione della sospensione condizionale; solo in via di eccezione – quando sussistono gli speciali presupposti indicati dalla nuova formulazione dell’art. 5, comma 5, t.u. n. 286 del 1998, come modificato dal d.lg. n. 5 del 2007 e ulteriormente inciso dalla sentenza della Corte Cost. n. 202 del 2013 – l’automatismo delle cause ostative viene meno, occorrendo pertanto una valutazione discrezionale circa la pericolosità  sociale in capo all’appellante.

Detta valutazione discrezionale , tuttavia, preclusa alla P.A. nel caso di -OMISSIS-, non ricorrendo alcuna delle ipotesi “eccezionali” e “tassative” contemplate dal combinato disposto degli artt. 5, comma 5 e 29, comma 1 dlgs n. 286/1998 (rectius a) coniuge non legalmente separato e di età  non inferiore ai diciotto anni; b) figli minori, anche del coniuge o nati fuori del matrimonio, non coniugati, a condizione che l’altro genitore, qualora esistente, abbia dato il suo consenso; c) figli maggiorenni a carico, qualora per ragioni oggettive non possano provvedere alle proprie indispensabili esigenze di vita in ragione del loro stato di salute che comporti invalidità  totale; d) genitori a carico, qualora non abbiano altri figli nel Paese di origine o di provenienza, ovvero genitori ultrasessantacinquenni, qualora gli altri figli siano impossibilitati al loro sostentamento per documentati, gravi motivi di salute).

Ritiene il Collegio che la discriminazione posta in essere dall’esaminato quadro normativo tra la convivenza more uxorio e il rapporto familiare di cui agli artt. 5, comma 5 e 29, comma 1 dlgs n. 286/1998 possa dare adito a un dubbio di costituzionalità  delle norme in commento alla stregua degli artt. 2 e 3 della Costituzione (principi costituzionali richiamati nella rubrica del motivo di gravame sub 1), tenuto conto della rilevanza assunta dai rapporti di convivenza more uxorio alla luce della giurisprudenza costituzionale (cfr.ex multis Corte cost. n. 404/1988) e della legislazione vigente (cfr. art. 1, comma 36 legge n. 76/2016).

Detto dubbio necessita, tuttavia, di maggiore approfondimento nella fase di merito, essendo la questione posta d’ufficio all’attenzione delle parti e quindi bisognosa del doveroso contraddittorio tra le stesse parti ai sensi dell’art. 73, comma 3 cod. proc. amm. che si svolgeà  nel corso dell’udienza pubblica del 16 dicembre 2021, allorquando il ricorrente potà , se del caso, dimostrare la convivenza anche a mezzo di dichiarazione anagrafica di cui all’art. 1, comma 37 legge n. 76/2016.

Ciò premesso, il Collegio ritiene di fare applicazione nella presente fase cautelare del principio di diritto di cui all’ordinanza del Consiglio di Stato, Ad. plen., 20.12.1999, n. 2:

& nella presente fase cautelare, al fine di conciliare il carattere accentrato del controllo di costituzionalità  delle leggi, ove ne ricorrano i presupposti, con il principio di effettività  della tutela giurisdizionale, non può escludersi, quando gli interessi in gioco lo richiedano, una forma limitata di controllo diffuso che consente la concessione del provvedimento di sospensione, rinviando alla fase di merito, al quale il provvedimento cautelare strumentalmente collegato, il controllo della Corte costituzionale, con effetti erga omnes;

che, in tale contesto, la concessione delle misura cautelare (ammissione con riserva), non comporta la disapplicazione di una norma vigente, ma tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorchè interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalità  delle leggi, e si presenta ad un tempo misura idonea ad evitare il danno grave e irreparabile del ricorrente, consentendogli di partecipare alle prove concorsuali a parità  di condizioni con gli altri concorrenti, ed a scongiurare il rischio per l’amministrazione di una invalidazione totale dell’intera procedura concorsuale, rispetto al quale il prospettato pregiudizio organizzativo appare recessivo; &».

Al tal proposito, si rileva che secondo Cass. civ., Sez. un., 18.11.2015, n. 23542:

E’ inammissibile il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione che – in un giudizio proposto in primo grado innanzi al giudice ordinario il quale, in corso di causa, abbia adottato, a domanda del ricorrente di provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., un provvedimento diretto ad accordare al ricorrente una tutela provvisoria ed interinale nelle more del giudizio incidentale di costituzionalità  che contestualmente, con ordinanza di rimessione, abbia sollevato – lamenti l’eccesso di potere giurisdizionale di quel giudice assumendo che la tutela cautelare era preclusa per legge e che il contestuale sollevamento della questione di legittimità  costituzionale non autorizzava quel giudice a non applicare la norma della cui legittimità  costituzionale dubitava, atteso che nella questione così proposta non identificabile una questione di giurisdizione ex artt. 37 e 41 c.p.c. che la Corte di cassazione, a sezioni unite, possa essere chiamata a risolvere».

Si deve, quindi, concludere nel senso della non sussistenza dell’eccesso di potere giurisdizionale di questo giudice nella concessione della chiesta tutela cautelare interinale.

Ritenuto, pertanto, che, in considerazione della necessità  di conciliare il carattere accentrato (ex art. 134 Cost.) del controllo di costituzionalità  delle leggi, ove ne ricorrano – come nel caso di specie prima facie – i presupposti, con il principio di effettività  della tutela giurisdizionale (ex artt. 24, 103 e 113 Cost.) e del periculum in mora dedotto dal ricorrente in ipotesi di reiezione della domanda cautelare (obbligo di ritornare nel paese di origine [Nigeria] dove lo stesso non ha più alcun legame familiare, nè fissa dimora, nè lavoro ed in corso una emergenza sanitaria), l’Amministrazione resistente debba procedere al riesame della posizione del deducente, tenuto conto delle circostanze addotte dallo stesso istante (i.e. convivenza con la compagna -OMISSIS-e avvio delle pratiche per unirsi in matrimonio con la donna) e degli altri elementi di cui all’art. 5, comma 5 dlgs n. 286/1998, tuttavia da rapportare non già  a rapporti familiari, bensì al rapporto di convivenza more uxorio in essere;

Ritenuto che, in considerazione della peculiarità  della presente controversia, sussistono giuste ragioni di equità  per compensare le spese della presente fase;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza, accoglie l’istanza cautelare ai fini del riesame nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, sospende l’atto impugnato.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 16 dicembre 2021.

Compensa le spese della presente fase.

La presente ordinanza saà  eseguita dall’Amministrazione ed depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvedeà  a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata -OMISSIS- e di -OMISSIS-, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Carlo Dibello, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Ordinanza – 8/4/2021 n.128 proviene da Giustamm.

Pres. Ciliberti – Est. Cocomile

Sugli obblighi dichiarativi in caso di grave illecito professionale da parte del socio che detenga la titolarità  della quota “sovrana” del capitale sociale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 176 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS- s.p.a., in proprio e quale mandataria di RTI con –OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio presso lo studio dell’avvocato Maurizio Di Cagno in Bari, via Nicolai, 43;

contro

Aeroporti di Puglia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Paolo Bello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio in Bari, corso Vittorio Emanuele II, 193;

nei confronti

-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Francesco D’Amelio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- s.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento prot. -OMISSIS-del 31.12.2020, trasmesso in pari data, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha disposto l’annullamento in autotutela del provvedimento prot.-OMISSIS-del 6.10.2020, di aggiudicazione al RTI -OMISSIS- s.p.a. – –OMISSIS- s.p.a. della “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva presso gli Aeroporti Civili costituenti la “rete aeroportuale pugliese” ai sensi del D.M. n. 6 del 18.01.2018 (Bari, Brindisi, Foggia e Grottaglie) – CIG: -OMISSIS-“, e ha incamerato la cauzione provvisoria prestata dal citato raggruppamento;

– di ogni atto e provvedimento presupposto (ivi compresa la nota prot. -OMISSIS-del 30.11.2020, di avvio del procedimento di autotutela), connesso e consequenziale, tra cui la nota prot.-OMISSIS-del 18.1.2021, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha avanzato l’escussione della cauzione provvisoria costituita dal suddetto RTI -OMISSIS- s.p.a.; la successiva nota prot. -OMISSIS-del 20.1.2021 e relativi allegati, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha segnalato -OMISSIS- s.p.a. all’ANAC ai sensi degli artt. 80, comma 12 e 213, commi 10 e 13 dlgs n. 50/2016; nonchè, ove occorra, la proposta di aggiudicazione al RTI -OMISSIS-s.p.a. – -OMISSIS- s.p.a. di cui alla nota prot. -OMISSIS-del 15.1.2021, e l’eventuale aggiudicazione ove intervenuta;

e per la declaratoria di nullità , invalidità  e inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il conseguimento dell’aggiudicazione in capo alla ricorrente con suo subentro;

sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 18.2.2021, per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot.-OMISSIS-del 18.1.2021, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha avanzato l’escussione della cauzione provvisoria costituita dal RTI -OMISSIS- s.p.a. – –OMISSIS- s.p.a. in relazione alla “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva presso gli Aeroporti Civili costituenti la “rete aeroportuale pugliese” ai sensi del D.M. n. 6 del 18.01.2018 (Bari, Brindisi, Foggia e Grottaglie) – CIG: -OMISSIS-“, già  impugnata con il ricorso introduttivo;

– di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale, ancorchè non conosciuto;

– del provvedimento prot. -OMISSIS-del 31.12.2020, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha disposto l’annullamento in autotutela del provvedimento prot.-OMISSIS-del 6.10.2020, di aggiudicazione della procedura al RTI -OMISSIS- s.p.a.;

– di ogni atto e provvedimento presupposto (ivi compresa la nota prot. -OMISSIS-del 30.11.2020, di avvio del procedimento di autotutela), connesso e consequenziale, tra cui la nota prot.-OMISSIS-del 18.1.2021, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha avanzato l’escussione della cauzione provvisoria costituita dal suddetto RTI -OMISSIS- s.p.a.; la successiva nota prot. -OMISSIS-del 20.01.2021 e relativi allegati, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha segnalato -OMISSIS- s.p.a. all’ANAC ai sensi degli artt. 80, comma 12 e 213, commi 10 e 13 dlgs n. 50/2016; nonchè, ove occorra, la proposta di aggiudicazione al RTI -OMISSIS-s.p.a. – -OMISSIS- s.p.a. di cui alla nota prot. -OMISSIS-del 15.1.2021, e l’eventuale aggiudicazione ove intervenuta;

e per la declaratoria di nullità , invalidità  e inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il conseguimento dell’aggiudicazione in capo alla ricorrente con suo subentro;

–OMISSIS- il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

–OMISSIS- gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia s.p.a. e di -OMISSIS- s.p.a.;

–OMISSIS- tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 marzo 2021, svolta in modalità  da remoto, il dott. Francesco Cocomile e dato atto della presenza, ai sensi di legge, dei difensori delle parti come da verbale dell’udienza;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità  di adottare una sentenza in forma semplificata, ricorrendone le condizioni previste;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con bando pubblicato in data 16.9.2019 Aeroporti di Puglia s.p.a. indiceva la “procedura aperta per l’affidamento del servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva presso gli Aeroporti Civili costituenti la “rete aeroportuale pugliese” ai sensi del D.M. n. 6 del 18.01.2018 (Bari, Brindisi, Foggia e Grottaglie)”, per una durata di due anni, con opzione per altri due, con valore a base d’asta comprensivo dell’opzione pari ad ¬ 42.000.000,00.

Nel termine fissato all’8.11.2019 la ricorrente -OMISSIS- s.p.a. presentava domanda di partecipazione in RTI con mandante –OMISSIS- s.p.a.

Superato positivamente l’esame della documentazione amministrativa, con nota -OMISSIS-del 28.1.2020 il RTI guidato dalla ricorrente veniva ammesso al prosieguo della gara e, in esito all’apertura delle offerte, risultava primo graduato migliore offerente.

Veniva effettuata la verifica di congruità  dell’offerta con esito positivo.

Con determinazione-OMISSIS-del 6.10.2020 la stazione appaltante aggiudicava la procedura al RTI -OMISSIS-.

Con ricorso proposto dinanzi a questo T.A.R. r.g. n. 1304/2020 il raggruppamento con mandataria -OMISSIS- s.p.a. e mandante -OMISSIS- s.p.a., secondo in graduatoria, contestava la suddetta aggiudicazione, lamentando una omessa segnalazione, da parte del RTI -OMISSIS-, di alcune vicende pregresse, in tesi costituenti possibili gravi illeciti professionali. Il riferimento era:

– a una sanzione antitrust (impugnata e sub iudice) a carico della mandante –OMISSIS-, intervenuta dopo il termine di partecipazione alla gara;

– alla sussistenza di una condanna non definitiva alla reclusione di 2 anni e 8 mesi del Tribunale di Avellino del 24.3.2016 per il reato di -OMISSIS-ex art. -OMISSIS-cod. pen. (condanna sub iudice in appello) a carico di -OMISSIS- che aveva in passato ricoperto il ruolo di socio di maggioranza di -OMISSIS-, sentenza relativa a condotte compiute nell’interesse di altra società  (-OMISSIS- s.p.a.) in cui all’epoca dei fatti il -OMISSIS- rivestiva una carica gestoria.

In relazione a tali vicende la stazione appaltante con nota -OMISSIS-del 30.11.2020 comunicava l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione prot.-OMISSIS-del 6.10.2020.

Nel termine assegnato le imprese costituenti il raggruppamento ricorrente fornivano le proprie deduzioni.

Con l’atto impugnato in questa sede la stazione appaltante concludeva per il ritiro dell’aggiudicazione con esclusione del raggruppamento.

In particolare, se da un lato riteneva irrilevante la vicenda della sanzione antitrust a carico della mandante –OMISSIS- per l’assorbente profilo delle misure di self-cleaning dalla stessa adottate e apprezzate positivamente dall’Autorità  competente, dall’altro opinava nel senso della rilevanza e idoneità  a rendere inaffidabile il concorrente la non dichiarata condanna di primo grado (e sub iudice in appello) dell’ex socio di maggioranza (-OMISSIS-) della mandataria -OMISSIS-.

Secondo la P.A. il -OMISSIS-, quale ex socio di maggioranza, avrebbe rivestito il ruolo di “socio sovrano”, e in quanto tale avrebbe dovuto dichiarare il precedente, la cui rilevanza renderebbe inaffidabile -OMISSIS-; da qui l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e l’esclusione del RTI ricorrente.

Con successive determinazioni la stazione appaltante riteneva, da un lato, di richiedere l’escussione della cauzione provvisoria costituita dal raggruppamento, nonchè di segnalare -OMISSIS- all’ANAC; dall’altro, di adottare la proposta di aggiudicazione in favore del secondo graduato RTI -OMISSIS-.

Con l’atto introduttivo del presente giudizio -OMISSIS- contestava gli atti in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 5, 10 e 10-bis dlgs n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 57, § 7 della direttiva 2014/24/UE; eccesso di potere per manifesta carenza dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di motivazione; violazione manifesta dei principi di logicità , ragionevolezza e proporzionalità ;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5 dlgs n. 50/2016 sotto diverso profilo; violazione degli artt. 7 e ss. legge n. 241/1990; eccesso di potere per manifesta carenza dei presupposti di fatto e di diritto; radicale difetto di motivazione e d’istruttoria; violazione manifesta dei principi di logicità  e ragionevolezza;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016, in combinato disposto con il comma 5 del medesimo articolo; eccesso di potere per manifesta carenza dei presupposti di fatto e di diritto; radicale difetto di motivazione e d’istruttoria; violazione manifesta dei principi di logicità  e ragionevolezza;

4) violazione di legge sotto ulteriore motivo; violazione e falsa applicazione dell’art. 93, comma 6 dlgs n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 12 dlgs n. 50/2016; eccesso di potere per manifesta carenza dei presupposti di fatto e di diritto.

La ricorrente formulava domanda risarcitoria in forma specifica.

L’impugnazione veniva estesa agli atti con cui Aeroporti di Puglia aveva ritenuto di poter segnalare -OMISSIS- all’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12 dlgs n. 50/2016, nonchè di richiedere l’escussione della cauzione provvisoria.

Avverso tali ultimi atti la ricorrente proponeva motivi aggiunti, deducendo un’unica censura:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 93 dlgs n. 50/2016; eccesso di potere per radicale carenza dei presupposti in fatto e in diritto.

Infine, la ricorrente reiterava la domanda risarcitoria in forma specifica.

2. – Si costituivano in giudizio Aeroporti di Puglia s.p.a. e la controinteressata -OMISSIS- s.p.a., resistendo al gravame.

3. – Alla camera di consiglio del 17 marzo 2021 la causa passava in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137.

4. – Si ritiene di definire il presente giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 cod. proc. amm. e 25 decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, ricorrendone i presupposti.

5. – Ciò premesso, ritiene questo Tribunale che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, debba essere respinto in quanto infondato.

5.1. – E’, infatti, determinante la circostanza – correttamente evidenziata nel gravato provvedimento del 31.12.2020 – della omessa dichiarazione, da parte della -OMISSIS- s.p.a., della condanna in primo grado del sig. -OMISSIS- (socio di maggioranza della società  ricorrente, sia pure “cessato” nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara) per il reato di -OMISSIS-di cui all’art. -OMISSIS-cod. pen., quale fattispecie autonomamente apprezzabile da parte della stazione appaltante come causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) dlgs n. 50/2016 alla luce di quanto condivisibilmente affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza -OMISSIS-/2020 con riferimento al principio di onnicomprensività  della dichiarazione di partecipazione:

& 4. Il Collegio, per dirimere la controversia, ritiene di dovere dare continuità  al consolidato orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. III, nn. 1174/2020, 3331/2019; id., sez. V, nn. 70/2020, 1644/2019; 1649/2019) volto ad includere nel concetto di “grave illecito professionale” qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività  professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (sez. V, n. 586/2019; n. 591/2019; n. 727/2019; id., sez. III, n. 3908/2019; n. 7231/2018; n. 4192/2017), e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità  e l’affidabilità  dell’operatore economico.

Tra queste si inquadrano anche le condanne per reati in sè non ostativi ai sensi dell’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016.

Sulla base di questa premessa (meglio indagata nei precedenti innanzi citati ai quali per brevità  ci si riporta, anche ai sensi dell’art. 88, comma 2 lett. d) c.p.a.), non configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà  di scelta circa i fatti da indicare, sussistendo, al contrario, un principio di doverosa onnicomprensività  della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4532/2018; n. 3592/2018; n. 6530/2018).

4.1. Logico corollario di questa impostazione quello per cui il limite temporale dei tre anni previsto dall’art. 80, comma 10, non può intendersi riferito alle ipotesi di esclusione per gravi illeciti professionali e al conseguente onere dichiarativo (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3331/2019). &».

Ciò premesso, la condanna del -OMISSIS- (sia pure in primo grado), diversamente da quanto ritenuto dalla ricorrente con il secondo e il terzo motivo di gravame, non può essere considerata irrilevante ai fini dichiarativi di cui all’art. 80 dlgs 50/2016, dovendosi pertanto prescindere dal limite temporale dei tre anni (oggetto della prima doglianza), come evidenziato dalla citata sentenza del Consiglio di Stato -OMISSIS-/2020.

5.1.1. – Con il secondo motivo di ricorso -OMISSIS-censura la presunta illegittimità  della valutazione svolta dalla stazione appaltante in merito al “precedente” taciuto in sede di gara (rectius la sentenza di condanna pronunciata il 24.3.2016 dal Tribunale di Avellino nei confronti del sig. -OMISSIS-), valutazione ritenuta viziata anche in ragione delle disposizioni contenute nel disciplinare, che avrebbe asseritamente circoscritto “le vicende rilevanti in punto di precedenti penali (i) alle sole sentenze definitive e (ii) soltanto se relative ai reati elencati dalla norma” (cfr. pag. 10 del ricorso introduttivo).

Tale doglianza infondata alla luce delle seguenti considerazioni.

In generale, si rileva che i) il disciplinare di gara ha correttamente previsto, al suo punto 4 (“Requisiti di ordine generale”), che “Sono esclusi dalla gara gli operatori economici per i quali sussistono cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice”; ii) ai sensi dell’art. 85, comma 1, lett. a) dlgs n. 50/2016, l’operatore economico deve presentare, unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, il “documento di gara unico europeo (DGUE)”, onde attestare che lo stesso “non si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 80”; iii) il disciplinare di gara ha correttamente richiesto, al suo punto 10 (“Documentazione da produrre per la partecipazione alla gara”), la presentazione del DGUE da parte dei concorrenti “ai fini dell’attestazione dei requisiti dell’articolo 80”, ivi riportando pressochè letteralmente il testo dell’art. 80 dlgs n. 50/2016.

Stante ciò, non corrisponde al vero che «il Disciplinare di gara a pag. 10, nel circoscrivere precisamente il contenuto delle dichiarazioni dovute “ai fini dell’attestazione dei requisiti dell’art. 80”, ha richiesto di segnalare esclusivamente la ricorrenza di eventuale “sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile” a carico dei rappresentanti legali o degli amministratori muniti di potere di rappresentanza del concorrente, peraltro limitatamente alle fattispecie ivi tassativamente elencate (e riproduttive dell’art. 80, co. 1, D.Lgs. n. 50/16)» (cfr. pagg. 10 e 11 del ricorso introduttivo). Parimenti destituita di fondamento risulta, altresì, l’affermazione alla cui stregua “giammai potrebbe qualificarsi come valutabile un elemento che la lex specialis ha escluso essere tale definendo il perimetro delle circostanze da dichiarare” (cfr. pag. 11 del ricorso introduttivo).

Invero, sono infondate le argomentazioni addotte dalla ricorrente laddove sostiene che l’addebito penale a carico del sig. -OMISSIS- i) “non riguarda nessuno degli specifici reati tassativamente elencati dall’art. 80, co. 1, D.Lgs. n. 50/16, al cui solo ricorrere la legge fa discendere causa di esclusione dalle procedure pubbliche di appalto”; ii) non “rientra tra le fattispecie che l’ANAC ha individuato come potenzialmente suscettibili di porre in dubbio l’affidabilità  professionale del concorrente, non potendo dunque nemmeno in astratto ritenersi apprezzabile dalla PA in termini di grave illecito professionale ai sensi del successivo co. 5 del citato art. 80 (cfr. Linee guida ANAC n. 6, par. 2.2)”; iii) “non contenuto in alcuna sentenza definitiva, ma solo di primo grado, impugnata con appello pendente” (cfr. pag. 11 del ricorso introduttivo).

Quanto all’asserita “tassatività ” dei reati elencati nell’art. 80 dlgs n. 50/2016 (e, quindi, nel disciplinare di gara), vale il “generale principio (ex multis, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6016) per cui tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del comma 5, sull’affidabilità  dell’impresa” (ex multis, Cons. Stato -OMISSIS-/2019).

Si evidenziato a tal proposito l’impossibilità  di distinguere concettualmente l’impresa quale “entità  giuridica” – “operatore economico” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016 dai soggetti (aventi cariche gestorie) di cui all’art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016 per il cui tramite, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, essa concretamente opera. Diversamente opinando si addiverrebbe all’effetto aberrante di escludere la rilevanza di qualsiasi sentenza di condanna ai fini della valutazione di affidabilità  sottesa al precetto dell’art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016, posto che la responsabilità  penale riguarda le sole persone fisiche e non le imprese. Pertanto, le figure gestorie la cui attività  rileva ai fini di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016 non possono non essere le stesse individuate dall’art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016 (cfr. Cons. Stato -OMISSIS-/2019; Cons. Stato–OMISSIS-/2019).

In questo senso si orientato anche il T.A.R. Lazio, Roma con sentenza-OMISSIS-/2019.

Peraltro, va evidenziato che – come nella fattispecie oggetto della sentenza del Consiglio di Stato–OMISSIS-/2019 – già  il disciplinare di gara (par. 10) richiedeva genericamente ai concorrenti, a pena di esclusione, di attestare, tra l’altro, nella “Busta n. 1 – Documentazione amministrativa” l’insussistenza delle cause di esclusione previste dall’articolo 80 del codice dei contratti pubblici.

Inoltre, particolare rilevanza riveste ai fini del presente contenzioso il precedente specifico rappresentato dalla sentenza del Consiglio di Stato -OMISSIS-/2020 (successivamente analizzata nel dettaglio) che ha considerato legittima l’esclusione di –OMISSIS- s.r.l. da una gara (per l’affidamento dei servizi di vigilanza attiva armata presso il palazzo di giustizia di Matera) indetta dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Matera, essendo lo stesso sig. -OMISSIS- socio di maggioranza (per il 98,5% del capitale sociale) del socio unico (-OMISSIS- s.p.a.) della concorrente –OMISSIS- s.r.l., la quale aveva omesso di indicare in sede di partecipazione alla gara il precedente penale del -OMISSIS- (i.e. sentenza di condanna per il reato di estorsione).

In detta sentenza -OMISSIS-/2020 (correttamente menzionata nel gravato provvedimento del 31.12.2020) il Consiglio di Stato, nel richiamare il precedente -OMISSIS-, evidenzia il carattere meramente esemplificativo della elencazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016 e il principio del c.d. “contagio” in forza del quale la condotta riprovevole di coloro che sono in grado di orientare le scelte del concorrente (figure gestorie di cui al comma 3) non può non influire sulla condotta complessiva dell’operatore economico anche ai fini della valutazione del grave illecito professionale di cui al comma 5, lett. c). Ne discende che i comportamenti censurabili sul piano giuridico di tutti coloro che hanno un ruolo centrale sulla vita della società  (i.e. i soggetti indicati nel comma 3), anche al di là di un’investitura formale, non possono non incidere negativamente sulla valutazione del grave illecito professionale di cui al comma 5, lett. c) e, conseguentemente, non possono non determinare consequenziali obblighi dichiarativi ai sensi del comma 5, lett. c-bis).

In definitiva, come rimarcato da Cons. Stato -OMISSIS-, il tentativo di distinguere tra la condotta riprovevole del socio persona fisica e quella integerrima della società  non coglie nel segno. Invero, quando l’illecito professionale consequenziale a una condanna penale (pur non passata in giudicato) la valutazione di inaffidabilità  morale effettuata a carico dell’ente in virt๠di una “fictio iuris“, essendo essa indirizzata in realtà  verso coloro che ne hanno la direzione o sono capaci di orientarne le scelte, come certamente accade in ipotesi di socio “sovrano” di maggioranza (pur cessato ma nell’anno antecedente la pubblicazione del bando per cui causa, e quindi comunque rientrante nella elencazione di soggetti muniti di cariche gestorie ex art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016), qual stata la posizione del -OMISSIS-, e quindi capace di determinare il “contagio” della società  di appartenenza.

Rileva a tal proposito la sentenza del Consigli di Stato -OMISSIS-:

& 3.5. In conclusione, le Linee guida dell’ANAC, paragrafo 3.1., stabilendo che “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice” non operano un’estensione soggettiva della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici dall’operatore economico – persona giuridica alle persone fisiche componenti o titolari di organi sociali, ma specificano, in adesione alla logica fin qui esposta, che proprio per il loro ruolo di componenti o titolari di organi sociali le condotte illecite commesse dalle persone fisiche incidono sull’affidabilità  dell’operatore economico concorrente.

L’esclusione disposta dalla stazione appaltante nella vicenda di cui causa , dunque, immune da censura in quanto l’-OMISSIS-nella sua veste di socia e procuratrice della -OMISSIS- s.r.l. rivestiva uno dei ruoli societari indicati dall’art. 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici come rilevanti ai fini del giudizio di affidabilità  morale dell’impresa (allo stesso modo giudica legittima l’esclusione di una società  per inidoneità  morale di un suo procuratore, Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2020, -OMISSIS-). &».

Anche le Linee Guida dell’ANAC del 2016 (revisionate nel 2017) da un lato hanno rimarcato il carattere meramente esemplificativo e non tassativo dell’elencazione contenuta nelle stesse Linee Guida in ordine alla individuazione del concetto di grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016 e la connotazione di clausola aperta propria del “grave illecito professionale” di cui al citato comma 5, lett. c) (cfr. par. II delle stesse Linee Guida) che può comprendere sia le condanne non definitive per le fattispecie di reato di cui al comma 1, sia le condanne (anche non definitive) per fattispecie di reato diverse da quelle tassativamente indicate al comma 1, dall’altro lato, al par. III, hanno rilevato che “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3 e comma 5, del Codice), e quindi con una affermazione perfettamente in linea con la giurisprudenza amministrativa prevalente.

Inoltre, anche la stessa giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, ha riconosciuto che “l’art. 80, comma 5, lett. c) – ora lett. c-bis), cod. contr. pubbl. (e, nel precedente codice dei contratti pubblici, D. Lgs.–OMISSIS-del 2006, l’art. 38, lett. f) – allorchè fa riferimento alla nozione di “grave illecito professionale”, costituisce una norma tendenzialmente “aperta”, che introduce una clausola generale, che dà rilievo ad ogni possibile accadimento idoneo a incidere sull’affidabilità  del concorrente, purchè esso abbia attinenza con la vita professionale dell’impresa” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 dicembre 2020, n. 8563).

Va, altresì, rilevato che secondo T.A.R. Lazio, Roma -OMISSIS-/2020 i “fatti di rilievo penale (&) sono in sè indice di una potenziale attitudine alla più severa infrazione delle regole della convivenza civile, così riflettendosi sull’affidabilità  professionale del soggetto dichiarante”, ragion per cui ” da ritenere che, in linea di principio, il partecipante alla gara abbia l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali subite, o anche solo le contestazioni mosse nell’ambito di procedimenti penali, anche qualora la lex specialis di gara non lo stabilisca espressamente”.

Peraltro, la riferita circostanza, secondo cui il reato di -OMISSIS-nei confronti dei propri dipendenti (per il quale – si ricorda – il sig. -OMISSIS- stato condannato in primo grado a 2 anni e 8 mesi di reclusione) non rientra tra quelli indicati dall’ANAC “come potenzialmente suscettibili di porre in dubbio l’affidabilità  professionale del concorrente” (cfr. pag. 11 del ricorso introduttivo), non assume rilevanza, visto che la stessa Autorità  ad esplicitare (in quel medesimo punto 2.2 delle Linee Guida ANAC n. 6 menzionato dalla ricorrente) che vanno considerate, quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016, in particolare “le condanne non definitive per i reati di seguito indicati a titolo esemplificativo, salvo che le stesse configurino altra causa ostativa che comporti l’automatica esclusione dalla procedura di affidamento ai sensi dell’art. 80”.

In ogni caso non possibile sostenere che il delitto di -OMISSIS-(perpetrato, per di più, ai danni dei propri dipendenti) non configuri un grave illecito professionale.

Infatti, in altra fattispecie analoga a quella oggetto di causa, in cui l’operatore economico era stato condannato per il medesimo reato di -OMISSIS-ex art. -OMISSIS-cod. pen. commesso ai danni dei propri dipendenti, minacciati di licenziamento “al fine di ottenere indebiti e illegittimi vantaggi patrimoniali in danno dei diritti dei lavoratori (paga inferiore a quella delle buste paga – fogli di dimissioni firmati preventivamente)”, il giudice amministrativo ha avuto modo di osservare che i “fatti a contenuto estorsivo a danno dei dipendenti dell’impresa (poi dichiarati penalmente rilevanti), per loro natura [sono] potenzialmente integranti grave illecito professionale” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 14 agosto 2019, n. 10533, principi non contestati dal Consiglio di Stato in sede di riforma della sentenza peraltro per mere questioni di rito).

In quel caso, peraltro, il T.A.R. adito ha significativamente ritenuto che la condotta estorsiva tenuta dall’operatore economico ai danni dei lavoratori fosse suscettibile di integrare, oltre al grave illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016, altresì la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. a) dlgs n. 50/2016 per aver leso diritti fondamentali dei propri dipendenti (come i diritti ad una adeguata retribuzione e a svolgere la prestazione lavorativa senza la costante minaccia del licenziamento ritorsivo).

Inoltre, preme evidenziare l’irrilevanza anche di quanto dedotto dalla ricorrente in merito al modello dell’istanza di partecipazione alla gara, che, «con riferimento ai “soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente l’indizione della presente gara”», come il sig. -OMISSIS-, avrebbe «previsto che “la dichiarazione di insussistenza riferita ai casi previsti dall’art. 80 comma 1, lett. b)”» (cfr. pagg. 11-12 dell’atto introduttivo).

Il rilievo privo di pregio.

Infatti, posto che, in ogni caso, non certamente da quel modulo che discendono gli obblighi dell’operatore economico (stabiliti, invece, a monte dalle fonti normative e dalla lex specialisdi gara, come ovvio), si deve qui tornare a ribadire che, trattandosi in specie di un grave illecito professionale commesso dall’operatore economico, a venire in rilievo non il comma 1 dell’art. 80 dlgs n. 50/2016 impropriamente invocato dalla ricorrente, bensì il comma 5.

Pertanto, quell’illecito sarebbe dovuto essere segnalato alla stazione appaltante al momento della presentazione del DGUE, onde consentirle lo svolgimento della (necessaria) valutazione discrezionale di sua esclusiva spettanza.

Ne consegue che l’azione posta in essere dalla P.A. risulta pienamente legittima e conforme al (chiaro ed inequivocabile) dettato normativo, oltre che alla giurisprudenza amministrativa citata anche dalla ricorrente. Infatti, dagli stessi richiami presenti nel ricorso introduttivo emerge che:

i) talora il Giudice amministrativo ha ritenuto all’uopo sufficienti anche dei semplici provvedimenti penali cautelari (cfr. Cons. Stato n. 8563/2020);

ii) secondo l’ANAC, ai fini che qui interessano, “rilevano le condanne non definitive per i reati di seguito indicati a titolo esemplificativo” (cfr. punto 2.2. delle Linee Guida ANAC n. 6).

Ciò premesso, si può quindi affermare che:

i) la condanna del -OMISSIS- si appalesa grave e impingente sull’attività  professionale dello stesso;

ii) a nulla vale ad escluderne la rilevanza il fatto che sia pendente appello, tanto più che -OMISSIS-non ha addotto – sebbene ripetutamente richiesta dalla stazione appaltante – alcuna misura di self-cleaning che avrebbe potuto addurre per scongiurare l’esclusione.

Non solo, come si dià  successivamente, ha invece dimostrato, mediante cessioni di quote a familiari e interposizione di schermi societari fittizi, una chiara volontà  elusiva e volta a celare alle stazioni appaltanti interessate la circostanza che ancora oggi la proprietà  della società  saldamente nelle mani della cerchia ristretta dei suoi familiari (i.e. la madre -OMISSIS-, attuale socio sovrano e legale rappresentante). In tutto questo non vi , invece, alcuna volontà  di discontinuità . Ben diverso stato, invece, il caso della mandante -OMISSIS- che, sebbene destinataria di un provvedimento AGCM che gli contestava una grave violazione in materia di concorrenza, non si trincerata nella sola argomentazione della pendenza di un appello dinanzi al Consiglio di Stato, bensì ha prodotto alla P.A. documentazione comprovante l’implementazione di misure di self-cleaning tempestivamente adottate, documentazione che difatti stata valutata positivamente.

iii) per pacifica giurisprudenza il comma 5 dell’art. 80 costituisce una elencazione aperta; ne consegue che qualsiasi riferimento all’art. 80, comma 1, da parte della ricorrente non condivisibile.

Per tutte le argomentazioni suesposte, il secondo motivo di ricorso deve essere respinto.

5.1.2. – Con il terzo motivo di ricorso -OMISSIS-seguita a perorare la causa dell’irrilevanza del “precedente” de quo ai fini dichiarativi di cui all’art. 80 dlgs n. 50/2016, sulla scorta di un ulteriore argomento, anch’esso non condivisibile, al pari di quelli già  esaminati.

-OMISSIS-sostiene che “la mera titolarità  di una quota maggioritaria del capitale sociale da parte di un socio del tutto insufficiente e inidonea a conferirgli il potere di disporre della società  come cosa sua”, non solo perchè il sig. -OMISSIS- sarebbe stato socio di maggioranza – in sostanza – per troppo poco tempo (solo due mesi), ma anche perchè, in base alle “norme di legge (&) in materia di società  di capitali”, varrebbe la “regola che vuole concentrata la gestione dell’impresa sociale nel solo organo amministrativo” e non anche nell’assemblea dei soci, nella cui “competenza generale” non sarebbero quindi “comprese decisioni di tipo direttamente gestorio” (cfr. pagg. 15-16 del ricorso introduttivo). Ne deriverebbe – secondo la prospettazione della ricorrente – anche la totale ininfluenza del socio di maggioranza nel governo della società .

L’argomento non meritevole di positivo apprezzamento.

Infatti, anche a voler ammettere che la gestione “diretta” dell’impresa sia rimessa all’organo amministrativo, l’ultima parola spetterebbe in ogni caso all’assemblea, in quanto proprio alla competenza generale dell’assemblea – si noti, il solo organo chiamato a rappresentare la collettività  dei soci – che la legge a monte (artt. 2364 e ss. cod. civ.) e i singoli statuti societari a valle rimettono tutta una serie di determinazioni nient’affatto marginali rispetto alla vita della società  e all’economia della sua gestione.

Si tratta, infatti, come detto, di uno degli organi sociali fondamentali.

Peraltro, bene osservare che quell’organo amministrativo – in cui la ricorrente identifica il centro gravitazionale dell’impresa detentore esclusivo di tutti i poteri e le responsabilità  – “dipende” proprio dall’assemblea dei soci, alla quale sola spetta deliberare su nomina e revoca degli amministratori – così come, del resto, anche di tutte le altre cariche sociali – nonchè sulla loro responsabilità , ai sensi degli artt. 2364 e 2479 cod. civ. e dell’art. 14 dello statuto della -OMISSIS- s.p.a.

Alla luce di quanto rilevato, quindi evidente l’infondatezza della censura secondo cui l’assemblea dei soci non rivestirebbe alcun ruolo nella gestione dell’impresa.

Dunque, considerata la centralità  dell’assemblea e delle sue decisioni rispetto alle vicissitudini societarie, va da sè che la titolarità  della quota “sovrana” del capitale sociale risulta tutt’altro che ininfluente.

Sul punto, peraltro, la ricorrente omette di considerare un dato dirimente: nella fattispecie in esame non viene in rilievo un semplice socio di maggioranza, bensì di un socio di maggioranza che detiene (rectius: deteneva) ben oltre i 2/3 del capitale sociale. Fatto che, in ragione della disciplina dettata dal legislatore sull’assemblea e sui relativi quorum costitutivi e deliberativi, risulta in sè più che sufficiente a collocare il sig. -OMISSIS- (socio proprietario del 74% delle azioni di -OMISSIS- s.p.a.) in una posizione di incontrastato dominio all’interno dell’assemblea – quindi, della società  – e che pertanto lo ha reso il “socio sovrano” della stessa -OMISSIS- s.p.a., detentore a tutti gli effetti del «potere di disporre della società  come “cosa sua”».

Si rende, quindi, necessario richiamare la normativa recante la disciplina dell’assemblea dei soci e dei relativi quorum costitutivi e deliberativi, onde chiarire definitivamente l’effettiva portata che ha in concreto la titolarità  di oltre 2/3 del capitale sociale.

Difatti, stanti i quorum richiesti dagli artt. 2368, 2479 e 2479 bis cod. civ. e dagli artt. 18 e 19 dello statuto, detenere – come il sig. -OMISSIS- – il 74% delle azioni equivale ad avere un potere decisionale in assemblea (ordinaria e straordinaria) pressochè illimitato ed incondizionato.

In conclusione, nel caso in cui – come nella fattispecie in esame – il socio di maggioranza detenga oltre i 2/3 del capitale sociale, la “sovranità ” può pacificamente ritenersi in re ipsa(non risultando a tal fine necessario che l’Amministrazione alleghi alcuna ulteriore prova, come invece più volte sostenuto dalla ricorrente).

Ciò si ricava pacificatamene anche dalla sentenza del Consiglio di Stato -OMISSIS-/2020 pronunciata proprio nei confronti del sig. -OMISSIS-, in quella circostanza in veste di socio di maggioranza (con oltre il 98% delle azioni) di -OMISSIS- (oggi società  controllante il 96% della ricorrente -OMISSIS-).

Infatti, secondo la citata sentenza:

& E’ ritenuto “socio sovrano” il socio persona fisica o società  che detiene la larga maggioranza del capitale di una società ; dunque il socio che in una società  in cui vige il principio maggioritario, avendo il dominio dell’assemblea ordinaria e straordinaria, ha il potere di nomina esclusiva degli amministratori e dei sindaci e può decidere le modifiche dell’atto costitutivo e determinare le decisioni più rilevanti. Svolge, quindi, per effetto della propria partecipazione di maggioranza, un ruolo dominante all’interno della compagine societaria, determinando e condizionando, con scelte personali, l’attività  della società .

“Il socio di società  di capitali che partecipi al capitale sociale in una misura capace di assicurargli la maggioranza richiesta per la validità  delle deliberazioni assembleari (in sede ordinaria e straordinaria), sicchè, in concreto, dalla sua volontà  finiscono per dipendere la nomina e la revoca degli amministratori, l’irrogazione delle sanzioni disciplinari, l’assunzione di lavoratori e il loro licenziamento, l’esercizio del potere direttivo e di controllo sul personale, si presenta come l’effettivo e solo titolare del potere gestionale, si da risultare vero e proprio “sovrano” della società  stessa” (Cass. civ., sez. lavoro, 5 maggio 1998, n. 4532).

Il socio sovrano non si limita ad esercitare i diritti amministrativi e patrimoniali che derivano dalla sua partecipazione sociale, ma utilizza il potere in godimento per impartire direttive agli amministratori della società  e, dunque, per esercitare il potere di governo della stessa.

Qualora dall’esercizio delle sue prerogative consegua una violazione dei principi del diritto societario o derivino danni alla società , la giurisprudenza ammette la possibilità  di utilizzare l’art. 2497 cc., potendosi configurare la fattispecie di responsabilità  da abuso della personalità  giuridica che deriva dalla direzione unitaria della società , nonchè l’art. 2476 c.c., fattispecie di responsabilità  in cui incorre il soggetto che, con la sua azione dolosa o colposa, provoca danni nell’amministrazione della società .

Sono entrambe azioni di responsabilità  risarcitoria per danni provocati alla società , non potendo al socio sovrano di una società  di capitali essere imputata alcuna forma di responsabilità  patrimoniale.

“La circostanza che un socio disponga, direttamente e/o indirettamente – nella specie attraverso un’Anstalt dal medesimo fondata – dell’intero capitale sociale di una società  di capitale, non comporta la confusione del patrimonio personale del primo con quello della seconda, e perciò i creditori dell’uno, pur se socio sovrano o tiranno, non possono aggredire i beni dell’altra, sottraendoli alla loro primaria funzione di garanzia dell’adempimento delle obbligazioni sociali. Invece, proprio per rafforzare questa funzione, a norma dell’art. 2497 secondo comma, cod. civ., nella formulazione previgente a quella introdotta dall’art. 7 del DLG 3 marzo 1993 n. 88, nel caso di insolvenza di una società  a responsabilità  limitata, per le obbligazioni sorte nel periodo in cui le quote sociali siano appartenute ad un solo socio, questi ne rispondeva illimitatamente con il suo patrimonio” (Cass. Civ., sez. II, 16 novembre 2000, n. 14870).

“E’ configurabile una holding di tipo personale allorquando una persona fisica, che sia a capo di più società  di capitali in veste di titolare di quote o partecipazioni azionarie, svolga professionalmente, con stabile organizzazione, l’indirizzo, il controllo ed il coordinamento delle società  medesime, non limitandosi, così, al mero esercizio dei poteri inerenti alla qualità  di socio & non sussiste incompatibilità  tra la contemporanea sussistenza di un holder persona fisica e una società  capogruppo delle società  dirette dal primo: si tratta di una possibile coesistenza sia fenomenica (attenendo a due assetti organizzativi che possono emergere in fatto accanto alla regolazione formale dell’assetto giuridico-societario), sia giuridico-valoriale (ciascuna entità  essendo esposta a regole di responsabilità  proprie di comparti non di per sè sovrapponibili)” (Cass. Civ., sez. I, 27 gennaio 2017, n. 5520).

Il socio sovrano può, dunque, esercitare, di fatto, l’amministrazione delle società  del gruppo.

Da tanto consegue che sicuramente riconosciuta la facoltà  della stazione appaltante di desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni vicenda pregressa dell’attività  professionale dell’operatore economico (qui da intendersi complessivamente inteso, dunque anche in conseguenza degli illeciti del socio sovrano) di cui sia accertata la contrarietà  ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; 14 aprile 2020, n. 2389). E per giurisprudenza costante, spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di ampia discrezionalità , apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale o civile, perchè essa sola può fissare il “punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente” (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100; 6 aprile 2020, n. 2260; 17 settembre 2018, n. 5424; Cass. civ., Sez. Unite, 17 febbraio 2012, n. 2312). &».

Peraltro, non assume alcun rilievo la circostanza che avverso la richiamata sentenza del Consiglio di Stato sia attualmente pendente ricorso per revocazione (cfr. pag. 17 del ricorso introduttivo). Detto ricorso, infatti, stato proposto per meri asseriti errori di fatto che non scalfiscono i principi di diritto affermati dal Consiglio di Stato in quella sede, secondo cui il “socio sovrano” (-OMISSIS-) tenuto all’obbligo dichiarativo: principio correttamente condiviso dalla stazione appaltante anche in virt๠del grave episodio, penalmente rilevante, relativo all’ex socio -OMISSIS- di -OMISSIS-.

Dunque, così accertata la qualifica di “socio sovrano” del sig. -OMISSIS-, e disattesa la ricostruzione della ricorrente, deve parimenti ritenersi infondata la tesi della irrilevanza della posizione del -OMISSIS-, in ragione del breve arco temporale (febbraio-aprile 2019) in cui ha detenuto il pacchetto azionario di maggioranza (74%) di -OMISSIS- e, dunque, potuto esercitare l’influenza propria del “socio sovrano”.

Come chiarito in precedenza, il socio sovrano esercita il potere di governo della società : la durata di esplicazione di siffatto potere non assume alcuna rilevanza per il legislatore, purchè detto potere sia esercitato, ai sensi del citato art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016, da un soggetto cessato dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara. La disposizione, infatti, non opera alcuna delle distinzioni “temporali” invocate dalla ricorrente, limitandosi invece a riferirsi genericamente ai “soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”.

Sicchè, essendo il sig. -OMISSIS- cessato dalla carica nell’aprile 2019 ed essendo stato il bando di gara pubblicato nel successivo settembre 2019, sussistono tutti gli elementi per ritenere che il caso di specie rientri perfettamente e pienamente nell’ambito di applicazione della norma de qua e, dunque, che il -OMISSIS- fosse soggetto all’obbligo dichiarativo.

Pertanto, non corrisponde al vero quanto sostenuto dalla ricorrente che “Nella specie in alcun modo la PA motiva come la vicenda considerata relativa ad un mero ex socio (per appena due mesi) inciderebbe sulla integrità  e affidabilità  professionale di -OMISSIS-” (cfr. pag. 18 del ricorso introduttivo).

All’opposto, la motivazione dell’Amministrazione resistente c’ stata e risulta corretta nel merito.

Vanno, altresì, rimarcate alcune circostanze sopravvenute che fanno chiarezza sulla vicenda in esame.

Dall’analisi delle visure camerali allegate emerge che -OMISSIS- s.p.a. controllata per il 96% dalla -OMISSIS- s.p.a. (la società  a capo della quale il -OMISSIS- aveva commesso l’-OMISSIS-aggravata ai danni dei propri dipendenti, venendo per questo condannato dal Tribunale di Avellino a 2 anni e 8 mesi di reclusione), la quale, a sua volta, controllata al 100% dalla -OMISSIS-s.p.a. della quale la sig.ra -OMISSIS- detiene il 98% del pacchetto azionario.

La sig.ra -OMISSIS-, peraltro legale rappresentante della odierna ricorrente -OMISSIS- s.p.a., risulta essere la madre del sig. -OMISSIS-, come emerge dalla lettura in combinato disposto della sentenza del Consiglio di Stato -OMISSIS-/2020 e del ricorso per la revocazione della stessa (r.g. -OMISSIS-/2020), prodotto dalla stessa ricorrente in sede di interlocuzione con la stazione appaltante, quale allegato alle note integrative del 24.12.2020.

Premesso che la citata sentenza del Consiglio di Stato -OMISSIS-/2020 inerisce proprio alla posizione del sig. -OMISSIS-, come confermato dalla ricorrente nelle predette note, in questa si legge – in ben due passaggi – che egli ha “ceduto in proprietà  le azioni [della -OMISSIS-, controllante il 96% della -OMISSIS-] alla madre”, sig.ra -OMISSIS-. Infatti, nel ricorso per revocazione viene evidenziato che il -OMISSIS- ha provveduto alla “cessione della proprietà  del pacchetto azionario alla sig.ra -OMISSIS-” (cfr. pag. 8).

Risulta così dimostrato per tabulas che il -OMISSIS- non si mai allontanato dalla vita societaria della -OMISSIS-, avendo ceduto le proprie quote della -OMISSIS- s.p.a., controllante il 96% della -OMISSIS-, a sua madre che ad oggi – per il tramite dei due schermi societari predetti (-OMISSIS- e -OMISSIS-) – continua a gestire la vita societaria della -OMISSIS-: l’-OMISSIS-, infatti, detiene il 98% dell’-OMISSIS-che controlla al 100% la -OMISSIS-, la quale possiede il 96% della -OMISSIS-.

Ebbene come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, i legami di parentela “consentono di individuare nel nucleo familiare dagli stessi composto un unico centro di interessi che, con una partecipazione complessiva al consorzio nella misura del 75% circa, di fatto esercita un’influenza dominante non solo nell’individuazione degli organi di rappresentanza e di gestione del consorzio, ma altresì, attraverso tali soggetti, delle scelte aziendali dell’operatore economico” (cfr. T.A.R. Toscana, Firenze n. 77/2021).

Pertanto, non condivisibile l’interpretazione fornita dalla società  istante circa l’irrilevanza del breve arco temporale in cui il -OMISSIS- ha detenuto il pacchetto azionario di maggioranza della -OMISSIS- e del suo potere decisionale all’interno della compagine societaria.

Ciò depone ulteriormente a favore della legittimità  dell’operato della stazione appaltante nella misura in cui conferma anche un ulteriore elemento posto a fondamento del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione.

Infatti, la circostanza che sia stata possibile la cessione del pacchetto azionario dal -OMISSIS- alla madre -OMISSIS- attesta la mancata adozione da parte dell’odierna ricorrente di alcuna misura di self-cleaning e di una qualche forma di dissociazione dalla condotta dell’ex socio, tale da poter essere positivamente valutata.

Alla luce di quanto precede, emerge l’impossibilità  di condividere l’ulteriore profilo di doglianza formulato dalla ricorrente in forza del quale il sig. -OMISSIS-, non essendo qualificabile come “socio sovrano”, risulterebbe del tutto estraneo alla società  -OMISSIS- e, per l’effetto, quest’ultima sarebbe estranea al grave illecito professionale posto in essere dal primo. Tanto non , essendo – come sopra rilevato – il -OMISSIS- ancora ampiamente presente, seppur indirettamente, nella vita della società  e, con esso, la rilevanza della sua condotta penalmente sanzionata idonea a incidere sulla moralità  e affidabilità  della -OMISSIS-.

Stante ciò, del tutto inconferente il riferimento operato dalla ricorrente al (diverso) tema della responsabilità  degli enti di cui al dlgs n. 231/2001 (cfr. pagg. 19 e ss. del ricorso introduttivo) e alla presunta “ferma giurisprudenza” che si sarebbe formata, anch’essa evidentemente non pertinente al caso di specie.

Al contrario, gli unici dati rilevanti, ai fini degli obblighi dichiarativi previsti dall’art. 80 dlgs n. 50/2016, sono i seguenti:

1) il sig. -OMISSIS- stato “socio sovrano” di -OMISSIS- s.p.a.;

2) lo stato nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara;

3) ha ceduto, attraverso la costruzione di un complesso schema societario strumentale all’elusione del suddetto obbligo dichiarativo, il pacchetto azionario di maggioranza della -OMISSIS-alla madre -OMISSIS-, attualmente anche rappresentante legale della società  deducente.

A nulla rilevano le argomentazioni della ricorrente secondo cui il -OMISSIS- avrebbe compiuto l’-OMISSIS-ai danni di dipendenti di altra impresa e non di -OMISSIS-.

Invero, da un lato, entrambe le società  operano nel settore della vigilanza e, dunque, nel medesimo segmento economico della gara bandita dall’Amministrazione resistente; dall’altro – come si visto sopra nel ricostruire gli schermi societari che -OMISSIS- ha frapposto tra sè e -OMISSIS– -OMISSIS- a tutti gli effetti una società  rientrante nel perimetro della galassia “-OMISSIS-/-OMISSIS-“, essendo ad oggi controllante di -OMISSIS-.

Va anche disattesa la censura secondo cui l’illecito professionale ascrivibile al socio non sarebbe imputabile alla società .

Difatti, “per costante e univoco orientamento giurisprudenziale (&), nelle fattispecie contemplate dall’art. 80, comma 5, lett. c), rileva la condotta del concorrente latamente inteso, con la naturale conseguenza che “&ciò che conta non (&) un ruolo formale nella struttura societaria, ma il nesso sostanziale tra soggetto ed impresa” (cfr. T.A.R. Toscana, Firenze n. 77/2021), che in specie risulta certamente sussistente tra la società  ricorrente ed il soggetto condannato.

Infine, venendo in rilievo il (diverso) tema del grave illecito professionale omesso alla stazione appaltante in sede di gara, a nulla rilevano, evidentemente, i “numerosissimi certificati di regolare esecuzione” rilasciati negli anni scorsi dalla P.A. (cfr. pagg. 18 e 22 del ricorso introduttivo).

In definitiva, si può affermare che:

– il sig. -OMISSIS-, in quanto socio sovrano della società  -OMISSIS- cessato nell’anno antecedente l’indizione del bando di gara, doveva rendere la relativa dichiarazione, e che tale dichiarazione direttamente incidente sull’operatore economico partecipante alla gara (i.e. la ricorrente -OMISSIS- s.p.a.) in virt๠del “contagio” tra il socio sovrano e la società  stessa (cfr. Cons. Stato -OMISSIS- e -OMISSIS-/2020), tale da non poter separare le vicende professionali dell’uno dall’altra;

– il reato di cui si macchiato il sig. -OMISSIS- e per il quale veniva condannato dal Tribunale di Avellino con sentenza del 24.3.2016 stato commesso quando lo stesso era a capo di un’impresa (-OMISSIS- s.p.a.) operante nel settore della vigilanza proprio come la società  ricorrente -OMISSIS- e, dunque, ha un diretto impatto sul servizio messo a gara sempre avente ad oggetto l’attività  di vigilanza;

– la condotta posta in essere dall’ex socio -OMISSIS- (oggetto della citata sentenza di condanna del Tribunale di Avellino del 24.3.2016) si appalesa grave e attinente alla moralità  professionale in quanto il medesimo: “dietro la minaccia della mancata assunzione o del licenziamento – che sarebbe stato in alcuni casi giustificato come dimissioni volontarie dei dipendenti, dimissioni fatte firmare già  all’atto dell’assunzione senza data e quale condizione per essere assunti – costringeva i dipendenti a comprarsi la divisa presso una ditta, ad effettuare le visite mediche presso un Centro da lui indicato sostenendone il costo, ad effettuare ore straordinarie non retribuite, ad effettuare turni senza che venisse garantito il riposo giornaliero e/o settimanale, procurandosi con la predetta condotta un ingiusto profitto” (cfr. motivazione del censurato provvedimento del 31.12.2020);

– la società  (-OMISSIS- s.p.a.) presso la quale il -OMISSIS- ha compiuto l’-OMISSIS-nei confronti dei propri dipendenti non terza e diversa società  ma l’attuale controllante di -OMISSIS-;

– non solo -OMISSIS-non ha minimamente adottato alcuna misura di self-cleaning ovvero di dissociazione nei confronti dell’ex socio -OMISSIS-, ma mediante la cessione del pacchetto quote e l’interposizione fittizia di due schermi societari, lo stesso -OMISSIS- ha continuato attraverso la cerchia più ristretta dei suoi familiari a etero-dirigere la società  persino al momento attuale;

– come emerge dalla menzionata sentenza del Consiglio di Stato -OMISSIS-/2020, il sig. -OMISSIS- era il socio di maggioranza (per il 98,5% del capitale sociale) del socio unico (-OMISSIS- s.p.a.) della ditta –OMISSIS- s.r.l. la cui esclusione dalla procedura di gara indetta dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Matera stata ritenuta legittima dal Consiglio di Stato proprio con la citata sentenza, in considerazione della omessa dichiarazione del menzionato “precedente” penale (rectius sentenza di primo grado) da parte del sig. -OMISSIS-, e quindi in una fattispecie sostanzialmente sovrapponibile alla presente, con la conseguenza che non sussistono ragioni per discostarsi dalla suddetta decisione del Consiglio di Stato.

Pertanto, si può concludere che, alla luce dei principi di doverosa onnicomprensività  della dichiarazione di partecipazione e della irrilevanza del limite temporale dei tre anni in relazione alle ipotesi di esclusione per gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016 (principi sanciti dalla sentenza del Consiglio di Stato -OMISSIS-/2020 sopra esaminata), il “precedente” penale (in relazione ad una fattispecie incriminatrice diversa da quelle di cui al comma 1 dell’art. 80 dlgs n. 50/2016), sia pure in primo grado, del sig. -OMISSIS-, in quanto socio di maggioranza dell’impresa ricorrente (pur cessato nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara), non poteva non essere dichiarato dalla stessa -OMISSIS-in sede di partecipazione alla gara per cui causa (essendo attinente ad un “grave illecito professionale” rilevante ai sensi della lett. c) dell’art. 80, comma 5 dlgs n. 50/2016), con la conseguenza che l’omissione dichiarativa di per sè costituiva valido motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) dlgs n. 50/2016 (“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, &, qualora: & l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”) e rende quindi legittimo il censurato provvedimento di Aeroporti di Puglia s.p.a.

Come evidenziato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza-OMISSIS-/2020:

& – la falsità  di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

– in conseguenza di ciò la stazione appaltante tenuta a svolgere la valutazione di integrità  e affidabilità  del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità  ed affidabilità  dell’operatore economico;

– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione. &».

L’informazione relativa alla sentenza penale a carico del -OMISSIS- era, pertanto, dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, in quanto evidentemente incidente sull’integrità  ed affidabilità  dell’operatore economico -OMISSIS-; l’omissione di detta informazione ha legittimamente determinato l’esclusione di quest’ultima.

Ne discende l’infondatezza della censura sub 3).

Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr.ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 9.11.2020, n. 6907), in presenza di un atto plurimotivato ovvero fondato su una pluralità  di autonomi motivi sufficiente la legittimità  di una sola delle ragioni per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale, il che comporta che il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento.

Si può, quindi, prescindere dalla disamina del motivo di gravame sub 1) relativo al decorso del tempo (tre anni) di rilevanza dell’illecito penale professionale addebitato al -OMISSIS-, tenuto conto che in base al principio di diritto di cui alla citata sentenza del Consiglio di Stato -OMISSIS-/2020 lo stesso andava comunque dichiarato in sede di partecipazione alla gara, la qualcosa viceversa non avvenuta, con ciò determinando – come visto – la doverosa esclusione della ricorrente -OMISSIS-.

5.2. – Con il quarto motivo di ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente si duole della illegittimità  del provvedimento gravato sotto un duplice profilo, per violazione e falsa applicazione:

– dell’art. 80, comma 12 dlgs n. 50/2016, poichè non ricorrerebbero i presupposti per la segnalazione all’ANAC della -OMISSIS- s.p.a., relativa alla sola ipotesi “di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione”;

– dell’art. 93, comma 6 dlgs n. 50/2016, nonchè per eccesso di potere per radicale carenza dei presupposti in fatto e in diritto, poichè non ricorrerebbero le condizioni per l’escussione della cauzione provvisoria.

Quanto al primo profilo, deve essere preliminarmente evidenziato che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, la segnalazione all’ANAC non deve essere effettuata solo nelle ipotesi “di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione”, ma anche per la comunicazione delle informazioni obbligatorie, anche relative all’esecuzione dei contratti, che le stazioni appaltanti e gli Enti aggiudicatori devono trasmettere per la tenuta del casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art. 213, comma 10 dlgs n. 50/2016 (“L’Autorità  gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80. L’Autorità  stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84. L’Autorità  assicura, altresì, il collegamento del casellario con la banca dati di cui all’articolo 81”).

Trattasi, dunque, di attività  informativa cui la stazione appaltante tenuta senza alcuna discrezionalità .

Nel caso di specie Aeroporti di Puglia ha correttamente e legittimamente segnalato, utilizzando il “Modello A” rinvenibile sul sito internet dell’ANAC, l’evento inerente la società  -OMISSIS-come notizia utile relativa ad un requisito di moralità , indicando quale motivo della segnalazione non le ipotesi di cui ai punti 7.1 e 7.2 del Modello A relative alle ipotesi di falsa dichiarazione/falsa documentazione, bensì quelle di cui ai punti 7.3 e 7.4 della omessa dichiarazione di un grave illecito professionale ritenuto rilevante dalla stazione appaltante ai fini dell’esclusione e della sussistenza di una o più cause di esclusione.

Invero, nella successiva sezione “8.12. Gravi illeciti professionali, causa di esclusione (art. 80, comma 5, lett. c)” ha selezionato, quale causa di esclusione, la sussistenza di “1. gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità  o affidabilità  dell’o.e.”.

Ha, inoltre, specificato – nella sezione “8.3 Dati sul soggetto penalmente sanzionato (art. 80, comma 3)” – che trattasi di “11. Socio di maggioranza” cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (8.4).

In ogni caso, deve rilevarsi che la comunicazione di notizia utile non determina l’immediata iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico e, dunque, un periculum diretto, concreto ed immediato, spettando l’iscrizione esclusivamente all’ANAC, previo contraddittorio con l’interessato.

Ne deriva l’infondatezza della censura.

Quanto all’escussione della cauzione provvisoria, non condivisibile la tesi sostenuta dalla ricorrente che tenta di minare la legittimità  della richiesta, sostenendo che la stessa si fondi su di un “opinabile” apprezzamento discrezionale operato dalla P.A. e non già  su fatto riconducibile all’affidatario ex art. 93, comma 6 dlgs n. 50/2016.

Tanto evidentemente non , atteso che vanno tenuti nettamente distinti i due profili rilevati dalla ricorrente: da un lato sussiste chiaramente la discrezionalità  riconosciuta ex lege alla stazione appaltante nella valutazione della rilevanza della condotta posta in essere dall’operatore economico rispetto al possesso dei requisiti di moralità  e affidabilità ; dall’altro, esaurita detta fase discrezionale, non residua in capo alla stazione appaltante più alcun margine di discrezionalità  nell’escutere la cauzione (cfr. art. 93, comma 6 dlgs n. 50/2016: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”).

Difatti la norma in esame chiara nel prevedere che l’escussione della cauzione conseguenza vincolata e automatica in presenza di una legittima esclusione dell’operatore economico per fatto riconducibile allo stesso.

Ne consegue che anche tale censura va disattesa.

Risulta, infine, non condivisibile l’ulteriore profilo di doglianza, secondo cui il “danno risarcibile non comunque in alcun modo sussistente, atteso che Aeroporti di Puglia non ha indetto una nuova gara, ma da quanto consta ha proceduto a scorrere la graduatoria con proposta di aggiudicazione in favore del secondo graduato RTI -OMISSIS– -OMISSIS-; e in ogni caso alcun maggiore esborso sarebbe in tal caso rinvenibile, avendo tale concorrente formulato in gara un ribasso maggiore rispetto al RTI deducente, che risultato primo in graduatoria in ragione della migliore offerta tecnica. Di talchè, la pretesa di escutere la cauzione finirebbe nel caso di specie per configurare un ingiustificato arricchimento in favore della stazione appaltante”.

Orbene, anche in tal caso la ricorrente confonde i due distinti istituti del risarcimento del danno, da un lato, e della escussione della cauzione provvisoria, dall’altro lato.

Infatti, mentre il primo volto a risarcire la stazione appaltante per i danni ulteriori subiti, il secondo consente una forfettizzazione del danno arrecato alla stazione appaltante – come nel caso di specie – a seguito della mancata stipulazione del contratto d’appalto per ogni fatto riconducibile all’operatore economico, senza bisogno di operare alcun tipo di quantificazione o giustificazione in ordine alla debenza (integrale o parziale) dell’importo.

D’altro canto – ancora una volta – le considerazioni della istante non trovano conforto nel quadro normativo il quale prevede che in qualsiasi caso non si sia addivenuti alla stipula “per fatto dell’aggiudicatario” la cauzione provvisoria incamerata, senza alcuna ulteriore precisazione o condizione per la sua escussione.

Pertanto, anche tale censura deve essere respinta.

6. – In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti.

6.1. – Essendo stata riscontrata la piena legittimità  degli atti impugnati, non può trovare positivo apprezzamento la domanda risarcitoria in forma specifica formulata dalla ricorrente.

7. – Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società  ricorrente al pagamento in favore di Aeroporti di Puglia s.p.a. delle spese di lite che liquida in complessivi ¬ 2.500,00, oltre accessori come per legge.

Condanna la società  ricorrente al pagamento in favore di -OMISSIS- s.p.a. delle spese di lite che liquida in complessivi ¬ 2.500,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Carlo Dibello, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 24/3/2021 n.495 proviene da Giustamm.

Orazio Ciliberti, Presidente, Rosaria Palma, Referendario, Estensore PARTI: -OMISSIS–OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Santovito, contro Bios S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Casetta, Andrea Gritti; Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali e Regione Puglia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

l rapporto tra gli organismi di controllo e gli operatori di agricoltura biologica spetta alla cognizione del Giudice Ordinario.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 29/12/2020 n.1700 proviene da Giustamm.

Orazio Ciliberti Presidente estensore; PARTI: (Codacons Puglia di Lecce, nonchè da -Omissis-e -Omissis-, in proprio e quali esercenti la potestà  sui figli minori -Omissis-e -Omissis-, da -Omissis- e -Omissis-, in proprio e quali esercenti la potestà  sui minori -Omissis-, -Omissis- e -Omissis-, e da -Omissis-e -Omissis-, in proprio e quali esercenti la potestà  sui minori -Omissis-e -Omissis-, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro Regione Puglia, in persona del Presidente p. t., non costituitasi in giudizio)

Sulla contrarietà  della didattica digitale a distanza disposta dall’ordinanza del Presidente della Regione Puglia, rispetto al DPCM del 3.11.20

1.- Sanità  – emergenza epidemiologica – ordinanza del Presidente della Regione Puglia – generalizzazione della didattica digitale a distanza  – interferenza con il DPCM del 3 novembre 2020 – va affermata.
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Decreto – 6/11/2020 n.680 proviene da Giustamm.

Orazio Ciliberti, Presidente, Estensore -OMISSIS- e -OMISSIS-, in proprio e quali genitori del minore -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Katrin Daniela D’Onghia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Putignano, via Roma 20; contro Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca – Ufficio Scolastico Regionale – Ambito Territoriale Bari, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari, via Melo, n. 97; Istituto Comprensivo “-OMISSIS-“, in persona del legale rappresentante p. t., non costituito in giudizio;

La scuola primaria è obbligatoria: è consentita una deroga all’obbligo per circostanze eccezionali .

Iscrizione – scuola primaria obbligatoria – è tale – minore con handicap – deroga – circostanze eccezionali – è concessa – Ufficio scolastico regionale – rifiuto della richiesta – non è ammissibile.
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 8/10/2020 n.1250 proviene da Giustamm.

Orazio Ciliberti, Presidente, Giacinta Serlenga, Consigliere, Estensore PARTI: Co.Ges.Ap Società  Cooperativa di Produzione e Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi contro Autorità  di Sistema Portuale del Mare Adriatico Meridionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ignazio Fulvio Mezzina e Cinzia Sgura, nei confronti -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Daloiso,

Contratti della PA: natura e differenze della dichiarazione omessa, reticente o falsa

Contratti della PA – gara – operatore economico – gravi illeciti professionali –  dichiarazione omessa, reticente o falsa – natura e differenze.
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 3/9/2020 n.1117 proviene da Giustamm.

Orazio Ciliberti, Presidente, Rosaria Palma, Referendario, Estensore PARTI: Società  Agricola-OMISSIS-S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Rucireta e dall’avv. Aldo Loiodice contro Comune di Terlizzi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabrizio Lofoco

Le condizioni di operatività  del cd. Piano casa(art. 1 L.r. Puglia nr. 14/2009)

1.Edilizia ed urbanistica – Legge Regionale della Puglia nr. 14/2009 – c.d. Piano casa – condizioni di operatività 

2.Edilizia ed urbanistica – c.d. piano casa – interventi edilizi – meccanismo del silenzio assenso ex TU edilizia – ammissibilità  –  è dubbia.
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 27/8/2020 n.1115 proviene da Giustamm.