Atto amministrativo – Convalida – Limiti – Individuazione.

La giurisprudenza ha chiarito entro quali limiti è possibile convalidare ‒ ossia sottrarre al rimedio dell’annullamento (e dell’auto annullamento) ‒ il vizio di insufficiente motivazione. In particolare, va rimarcata la seguente distinzione:

i) se l’inadeguatezza della motivazione riflette un vizio sostanziale della funzione (in termini di contraddittorietà, sviamento, travisamento, difetto dei presupposti), il difetto degli elementi giustificativi del potere non può giammai essere emendato, tantomeno con un mero maquillage della motivazione: l’atto dovrà comunque essere annullato;

ii) se invece la carenza della motivazione equivale unicamente ad una insufficienza del discorso giustificativo-formale, ovvero al non corretto riepilogo della decisione presa, siamo di fronte ad un vizio formale dell’atto e non della funzione: in tale caso, non vi sono ragioni per non riconoscersi all’amministrazione la possibilità di tirare nuovamente le fila delle stesse risultanze procedimentali, munendo l’atto originario di una argomentazione giustificativa sufficiente e lasciandone ferma l’essenza dispositiva, in quanto riflette la corretta sintesi ordinatoria degli interessi appresi nel procedimento.

Pres. Ciliberti – Est. Testini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 98 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Annarita Armiento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Turco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Tiziana Teresa Colelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Ascoli Satriano, non costituito in giudizio;

nei confronti

Blusolar Ascoli Satriano s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– del Provvedimento Autorizzatorio Unico Regionale (P.A.U.R.) rilasciato in favore della Blusolar Ascoli Satriano s.r.l. con determinazione n. 1839 del 14 novembre 2023 dalla Provincia di Foggia;

– dell’Autorizzazione Unica di cui all’art. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 e ss.mm.ii., giusta Determinazione Dirigenziale n. 260 dell’11.11.2023 rilasciata dalla Regione Puglia ed acquisita al protocollo consortile n. 5473/2023 del 13.11.2023;

– dell’Autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del D.Lgs 42/2004 e s.m.i., giusta Determina Dirigenziale n. 638 del 04.05.2023 rilasciata dal Settore Assetto del Territorio e Ambiente della Provincia di Foggia, allo stato incognita;

– di tutti gli altri atti presupposti, conseguenziali e/o connessi a quelli impugnati principaliter anche se non ancora conosciuti ivi compresi e ove occorra:

– del parere tecnico istruttorio favorevole del 30.01.2020, reso dal Comitato Tecnico Provinciale per la V.I.A., allo stato incognito;

-dei verbali di cui alla conferenza di servizi ex art. 27 bis del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 esitati dalle sedute celebrate in data 02.03.2020, 28.05.2021, 29.07.2021, 09.09.2021, 07.12.2021, 19.04.2023;

– del verbale della Conferenza dei servizi del 05.05.2023 nel corso della quale il Dirigente del Settore Assetto del Territorio e Ambiente della Provincia di Foggia dava atto della compatibilità ambientale del progetto, dichiarava conclusi i lavori della conferenza di servizi e sulla base delle posizioni prevalenti esprimeva parere favorevole al rilascio del P.A.U.R.;

– di tutti i pareri, nulla osta e/o atti di assenso comunque denominati acquisiti dall’Amministrazione nel corso del procedimento ex art. 27 bis del D. Lgs. n. 152/2006.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio per L’Area di Sviluppo Industriale di Foggia il 29/2/2024:

con la proposizione del ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento previa sospensione ovvero previa adozione di misura cautelare idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione di merito -della Determinazione resa dal Responsabile Settore Assetto del Territorio e Ambiente della Provincia di Foggia, Registro Generale n.137 del 02/02/2024, notificata mediante pec in pari data, acquisita al sincrono protocollo consortile n.594/2024 , recante “Convalida della D.D. n. 1839 del 14.11.2023 ai sensi dell’art.21-nonies comma 2 della Legge 241/1990 ss.mm.ii -Provvedimento Autorizzativo Unico Regionale (P.A.U.R.) di cui all’art.27 -bis D.LGS. 152/2006, per la realizzazione di un impianto fotovoltaico a terra ubicato nel territorio comunale di Ascoli Satriano (FG) in località “GIARNERA GRANDE -ZONA INDUSTRIALE ASI FG”, di potenza nominale pari a 31,6 MW in DC e potenza ai fini della connessione in rete pari a 25 MW in AC presso la stazione elettrica RTN 150/380 KV “DELICETO”- aggiornato in riduzione a 24.8 MW in DC e potenza in immissione pari a 20 MW in AC, ulteriormente ridotto a potenza nominale 16,60 MWP in DC e potenza in immissione fi 13,20 MWP, PROPONENTE: BLUSOLAR ASCOLI SATRIANO 1 COD. PRAT.: 2019/00064/VIA”; -di tutti gli altri atti ad essa presupposti, conseguenziali e/o connessi anche se non ancora conosciuti in relazione ai quali si formula espressa riserva di presentare motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Foggia e di Regione Puglia e di Blusolar Ascoli Satriano S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2024 la dott.ssa Donatella Testini e uditi per le parti i difensori l’avv. Agostino Meale, su delega dell’avv. Annarita Armiento, per il ricorrente, l’avv. Ilaria Mari, su delega orale dell’avv. Antonio Turco, per la Provincia, l’avv. Tiziana Colelli, per la Regione, e l’avv. Ilde Follieri, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione n.1839 del 14 novembre 2023, la Provincia di Foggia ha concluso positivamente il procedimento V.I.A. – P.A.U.R. avviato in data 13 agosto 2019 dalla controinteressata Blusolar al fine di realizzare un impianto fotovoltaico a terra, in agro del comune di Ascoli Satriano (FG), località “Giarnera Grande – Zona Industriale ASI FG”. di potenza nominale pari a 16,60 MWp in DC e potenza in immissione di 13,20 MWp.

Con il ricorso principale, notificato in data 12 gennaio 2024, il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Foggia (d’ora in poi semplicemente “Consorzio ASI”) ha domandato l’annullamento del su citato provvedimento di P.A.U.R. (e di tutti gli atti e pareri presupposti) deducendone l’illegittimità per due motivi: la mancata disponibilità dell’area su cui insiste l’impianto assentito, difettando la relativa assegnazione dei lotti da parte del Consorzio ASI ai sensi del Regolamento consortile di cui alla delibera n. 79 del 17 dicembre 2020, non essendo a tal fine sufficiente la titolarità della proprietà delle aree da parte in capo alla controinteressata Blusolar (primo motivo);

la mancata esplicitazione delle motivazioni che hanno indotto la Provincia di Foggia a definire positivamente il procedimento sulla base delle posizioni prevalenti espresse nella conferenza di servizi nonostante le ragioni ostative espresse dal Consorzio ASI con note nn. 2012 del 26 maggio 2021 e 2620 del 15 luglio 2021 nonché nel corso della seduta della conferenza di servizi del 7 dicembre 2021.

Nelle more del giudizio, con determinazione n. 37 del 2 febbraio 2024, la Provincia ha provveduto alla convalida ex art. 21 nonies, comma 2, della l. n. 241 del 1990 del PAUR impugnato con il ricorso principale, avverso il quale la ricorrente è insorta con motivi aggiunti, deducendone l’illegittimità per vizi propri e derivanti e chiedendone l’annullamento.

La Provincia e la controinteressata Blusolar, costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza delle domande, invocandone la reiezione.

Anche la Regione si è costituita in giudizio.

Le altre parti, ancorché ritualmente evocate in giudizio, non si sono costituite.

Previo deposito di memorie e repliche, la causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza del 2 luglio 2024.

2. In via preliminare, occorre scrutinare l’eccezione d’inammissibilità sollevata dalla difesa di Blusolar.

Premesso che, ai sensi dell’art. 27 bis, comma 7, del D.Lgs. n. 152/2006, “La determinazione motivata di conclusione della conferenza di servizi costituisce il provvedimento autorizzatorio unico regionale e comprende, recandone l’indicazione esplicita, il provvedimento di VIA e i titoli abilitativi rilasciati per la realizzazione e l’esercizio del progetto”, assume la controinterssata che la domanda di annullamento del PAUR sarebbe inammissibile per carena d’interesse in quanto la ricorrente non avrebbe chiesto “l’annullamento del giudizio favorevole di compatibilità ambientale (ovvero della VIA) con efficacia temporale fissata in cinque anni, di cui vi è espressa pronuncia al quarto punto della determina dirigenziale di definizione del PAUR”.

L’eccezione non è condivisibile.

Questa Sezione ha già chiarito che “la determinazione motivata di conclusione della conferenza costituisce il documento del PAUR “contenitore unico”, che comprende sia l’atto della VIA sia i singoli provvedimenti di assenso… E difatti, nel caso di specie, può considerarsi come il PAUR (ossia il provvedimento autorizzatorio unico regionale), di nuovo conio, di cui all’art. 27-bis d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, inserito dall’art. 16, comma 2, d.lgs. 16 giugno 2017 n. 104, altro non sia che un “contenitore”, che assomma, con finalità di semplificazione, precedenti atti e valutazioni…”.

Correttamente, dunque, la ricorrente osserva che “l’impugnazione del P.A.U.R. attinge e travolge per ciò stesso il provvedimento di VIA, essendone quest’ultimo elemento fondante, integrante e costitutivo”.

3. Passando alla disamina del merito della controversia, osserva il Collegio che il PAUR è stato convalidato in autotutela con determinazione n. 137 del 2 febbraio 2024, nella quale, preso atto della proposizione del ricorso principale, la Provincia si è determinata come segue.

“Rilevato che occorre procedere, col presente atto, alla convalida del provvedimento de quo, ai sensi dell’art. 21-nonies comma 2 della Legge 241/1990 ss.mm.ii, nella parte in cui potrebbe paventarsi una insufficienza del discorso giustificativo-formale…

Evidenziato che…

– in riferimento al parere del Consorzio ASI Foggia e al parere del Comune di Ascoli Satriano (FG), deve ritenersi formato il silenzio assenso, ai sensi dell’art. 27 bis del D.Lgs 3 aprile 2006, n. 152;

– pertanto, sia il numero dei pareri favorevoli sia la rilevanza degli stessi, conduce inevitabilmente ad un giudizio di prevalenza degli stessi, non essendo i giudizi negativi, peraltro superati dal successivo silenzio assenso formatosi sul progetto rimodulato in adeguamento delle prescrizioni dei vari enti, idonei a obliterare la fattibilità del progetto presentato dalla Società istante”;

ha proceduto alla convalida del PAUR.

Considerato che la convalida non determina una modificazione strutturale del provvedimento viziato (non configurabile neppure logicamente, essendosi la fattispecie stessa già integralmente conclusa), bensì il sorgere di una fattispecie complessa, derivante dalla “saldatura” con il provvedimento convalidato, fonte di una sintesi effettuale autonoma e che l’efficacia consolidativa degli effetti della convalida opera retroattivamente in quanto il provvedimento di convalida, ricollegandosi all’atto convalidato, ne mantiene fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato (in termini, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 aprile 2021, n. 3385), occorre partire dallo scrutinio delle censure d’invalidità propria della convalida proposte con i motivi aggiunti: in caso d’infondatezza delle stesse, infatti, la fonte regolatrice del rapporto controverso andrà rinvenuta anche nell’atto di convalida.

Assume parte ricorrente che, in sede di convalida, l’amministrazione provinciale avrebbe “rivoluzionato la determinazione incisa guarnendola di una fonte costitutiva e di contenuti oggettivamente diversi, così ancorandola ad un presupposto assolutamente inedito quale appunto l’asserita formazione del silenzio assenso (il cui inveramento recisamente si contesta)”.

La censura è fondata.

La giurisprudenza ha chiarito “entro quali limiti è possibile convalidare ‒ ossia sottrarre al rimedio dell’annullamento (e dell’auto annullamento) ‒ il vizio di insufficiente motivazione. In particolare, va rimarcata la seguente distinzione:

i) se l’inadeguatezza della motivazione riflette un vizio sostanziale della funzione (in termini di contraddittorietà, sviamento, travisamento, difetto dei presupposti), il difetto degli elementi giustificativi del potere non può giammai essere emendato, tantomeno con un mero maquillage della motivazione: l’atto dovrà comunque essere annullato;

ii) se invece la carenza della motivazione equivale unicamente ad una insufficienza del discorso giustificativo-formale, ovvero al non corretto riepilogo della decisione presa, siamo di fronte ad un vizio formale dell’atto e non della funzione: in tale caso, non vi sono ragioni per non riconoscersi all’amministrazione la possibilità di tirare nuovamente le fila delle stesse risultanze procedimentali, munendo l’atto originario di una argomentazione giustificativa sufficiente e lasciandone ferma l’essenza dispositiva, in quanto riflette la corretta sintesi ordinatoria degli interessi appresi nel procedimento” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 aprile 2021, n. 3385, cit.).

Orbene, nel caso di specie non vi è un mero completamento postumo del discorso giustificativo – formale, bensì il rilievo di un fatto giuridico (l’asserita formazione del silenzio – assenso sul nulla – osta richiesto da Blusolar al Consorzio ASI in data 28 novembre 2022) che, pur rilevato nella seduta del 5 maggio 2023 della conferenza di servizi da parte di Blusolar, non è stato oggetto di approfondimento e valutazione in sede di conferenza.

Il provvedimento di convalida, pertanto, in accoglimento dei motivi aggiunti, va annullato.

3. La domanda di annullamento del PAUR, proposta con il ricorso principale, non è suscettibile di favorevole apprezzamanto.

Il consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, ha già chiarito che una volta approvato il Piano regolatore delle aree e dei nuclei industriali, l’assegnazione, nell’ambito del Piano predetto, di aree ivi previste a soggetti già proprietari delle medesime, presuppone la “messa a disposizione del suolo” da parte del proprietario in favore del Consorzio che, proprio in quanto ne ha la giuridica disponibilità, lo riassegna al proprietario, funzionalizzando l’uso del suolo medesimo al pubblico interesse da esso Consorzio perseguito.

In sostanza, l’inserimento del suolo nell’ambito del Piano regolatore delle aree e dei nuclei industriali rende il suolo medesimo come destinato al pubblico interesse e, di conseguenza, oggetto di espropriazione.

Nel caso in cui, in luogo dell’espropriazione per pubblica utilità, il suolo venga messo a disposizione dal medesimo proprietario per le finalità cui lo stesso è destinato dal Piano, non si procede ad espropriazione, ma il proprietario non dispone più in tale veste del suolo (esercitando, cioè, le facoltà connesse al diritto), bensì ne dispone quale assegnatario/concessionario del proprio stesso suolo, previamente asservito al Consorzio e funzionalizzato all’interesse pubblico da questo perseguito.

In definitiva, l’assegnazione del suolo determina in capo al concessionario/proprietario una diversa relazione con il bene di sua proprietà (ma asservito), che è quella di costituirlo titolare delle prerogative che, uti domini, potrebbe esercitare sul bene la Pubblica Amministrazione per le finalità di pubblico interesse da essa perseguite (Consiglio di Stato n. 8357 del 2023; id. n. 6916/2018; id. n. 449/2022; id. n. 11453/2022; T.A.R. Campania n.3844/2023).

Nel caso di specie, i lotti oggetto di causa, seppur di proprietà di Blusolar, sono di competenza del Consorzio ASI di Foggia e sono regolamentati dal PRG-ASI dell’Agglomerato Industriale di Ascoli Satriano.

Va tuttavia tenuto presente che l’assegnazione occorre, in astratto, in quanto condizione imprescindibile per il rilascio del PAUR è in quanto è necessario che il titolo conseguito permetta, di per sé, l’edificazione dell’impianto che si vuole realizzare, affinché l’effetto ampliativo della sfera giuridica del destinatario, tipicamente connesso alla sua emanazione, possa effettivamente e compiutamente dispiegarsi. Il PAUR, chiamato in quanto tale a vagliare i profili urbanistici ed ambientali incisi dall’impianto progettato, non potrebbe neppure essere rilasciato con la condizione risolutiva del successivo conseguimento della disponibilità dell’area su cui realizzare l’impianto, poiché, in questo modo, l’autorizzazione sarebbe rilasciata per consentire la realizzazione di un’opera su di un terreno del quale, però, l’impresa autorizzata ad edificare non avrebbe né materialmente né giuridicamente la disponibilità. Pertanto, in assenza della preventiva acquisizione della disponibilità del sito su cui l’impianto è destinato ad essere localizzato, l’adozione del richiesto provvedimento autorizzatorio comporterebbe che uno dei suoi effetti tipici (quello, per l’appunto, di permettere l’edificazione dell’opera) risulterebbe consentito, nonostante l’assenza del presupposto tipico dell’attività edilizia (la disponibilità, a vario titolo, del suolo che sarà oggetto dell’edificazione; arg., ai sensi dell’art. 11 d.P.R. n. 380/2001), con conseguente manifesta “distorsione degli effetti autorizzatori”.

Nel caso di specie, tuttavia, è proprio la ratio su descritta a consentire il superamento della disponibilità dell’area mediante assegnazione.

Come è noto, “L’autorizzazione alla realizzazione di un impianto di energia elettrica alimentato da fonti rinnovabili in una zona in cui per i divieti contenuti nel piano degli insediamenti produttivi tale opera non sarebbe realizzabile (id est. in quanto non destinata alla localizzazione di impianti industriali) determina la variazione della destinazione urbanistica della zona e rende conforme alle disposizioni urbanistiche la localizzazione dell’impianto (Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1180, anche in presenza di parere negativo del Comune), senza la necessità di alcun ulteriore provvedimento di assenso all’attività privata” (cfr. Cons. Stato, Sez . V, 15 gennaio 2020, n. 377).

L’asservimento al Consorzio del bene di proprietà del privato, pertanto, cede rispetto alla potestà conformativa ex lege che, in ragione del favor per la realizzazione degli impianti FER, consente che il diritto dominicale venga esercitato a tal fine senza necessità di rimuovere ostacoli altrimenti previsti per diverse finalità d’uso.

Il ricorso, pertanto, va respinto.

4. La particolarità della controversia e la soccombenza reciproca giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così dispone:

– accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento di convalida;

– respinge il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Giacinta Serlenga, Consigliere

Donatella Testini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sui limiti entro quali limiti è possibile convalidare il vizio di insufficiente motivazione dell’atto amministrativo. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Clausole sociali – Interpretazione – Criteri interpretativi – Individuazione.

Occorre attribuire una lettura c.d. “elastica” delle clausole sociali la cui giurisprudenza portatrice, in effetti, si è già consolidata sotto la vigenza del previgente D.lgs. 50/2016 ed alla quale – coerentemente con il nuovo D.lgs. 36/2023 – il Collegio intende dare continuità. Inter alia, si è in particolare precisato che gli obblighi derivanti dalla clausola sociale impongono all’appaltatore subentrante di assumere prioritariamente gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, mentre i lavoratori che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali.

Pres. Ciliberti – Est. Allegretta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 850 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Cn Costruzioni Generali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Graziano Carlo Montanaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, in relazione alla procedura CIG A032D9EBDB;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Leonardo Deramo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, via F. S. Abbrescia, n. 83/B;
Unione Sindacale di Base (Usb) Foggia – Lavoro Privato Puglia, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento, prot. n. 13336 del 4.06.2024, notificato in pari data, ad oggetto: “Servizio di manutenzione full risk degli impianti elettrici installati presso i presidi del Policlinico di Foggia – CIG: A032D9EBDB. Comunicazione di avvio di procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge 24/1990”, con cui il Policlinico Riuniti di Foggia ha comunicato all’odierna ricorrente, classificatosi primo in graduatoria, la propria determinazione di “non procedere all’aggiudicazione del servizio di cui trattasi […] e quindi alla sua successiva contrattualizzazione”;

– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorché non conosciuto, compresi, ove occorra, la nota RUP del 30.04.2024 nonché la lex specialis, ivi compreso l’art. 12 del “Capitolato Tecnico – All. 1- Specifiche tecniche”, l’art. 12 del disciplinare nonché il verbale dell’incontro tenutosi inter partes il 17.04.2024, ove interpretati nel senso voluto dalla Stazione appaltante;

per l’accertamento

della ricorrente a stipulare con la Stazione appaltante il contratto d’appalto per il servizio di cui è causa;

e per la condanna

del “Policlinico Riuniti di Foggia” al risarcimento per equivalente monetario del danno, subito e subendo, in favore di CN Costruzioni Generali S.p.A., quale conseguenza della mancata/ritardata contrattualizzazione del servizio appaltato, così come quantificato nel corpo del presente atto.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Cn Costruzioni Generali S.p.A. il 31.7.2024:

per l’annullamento

– del provvedimento, prot. n. 15728 del 04.07.2024, confermativo della determinazione del Policlinico di Foggia, di cui al precedente provvedimento n. 13336 del 04.06.2024, di non procedere all’aggiudicazione e successiva contrattualizzazione in favore della CN Costruzioni Generali S.p.A., prima in graduatoria, del servizio di manutenzione full risk degli impianti elettrici installati presso i presidi del Policlinico di Foggia – CIG: A032D9EBDB);

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Cn Costruzioni Generali S.p.A. il 2.9.2024:

per l’annullamento

– della deliberazione, n. 654 del 29.08.2024, notificata in pari data a firma del D.G. del Policlinico di Foggia, di non procedere all’aggiudicazione in favore della CN Costruzioni Generali S.p.A., prima in graduatoria, del servizio di manutenzione full risk degli impianti elettrici installati presso i presidi del Policlinico di Foggia – CIG: A032D9EBDB), confermativa dei precedenti provvedimenti, rispettivamente del 4.06.2024 e del 4.07.2024;

– del provvedimento, prot. n. 15728 del 4.07.2024, confermativo della determinazione del Policlinico di Foggia, di cui al precedente provvedimento n. 13336 del 4.06.2024, di non procedere all’aggiudicazione e successiva contrattualizzazione in favore della Cn Costruzioni Generali S.p.A. del servizio de quo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2024 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 3.7.2024 e depositato in Segreteria in data 4.7.2024, la società C.N. Costruzioni Generali S.p.A. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, onde ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.

Esponeva in fatto che, con deliberazione n. 572 del 30.10.2023, il Policlinico Ospedali Riuniti di Foggia indiceva una procedura aperta telematica sulla piattaforma EmPulia, ai sensi dell’art. 71 del D.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento del “servizio di manutenzione full risk degli impianti elettrici installati presso i presidi del Policlinico di Foggia. CIG: A032D9EBDB”, con durata triennale ed eventuale proroga di ulteriori due anni, per un valore stimato di € 5.742.590,73, IVA esclusa, come da bando e disciplinare in atti.

A detta gara, oltre alla ricorrente partecipava la “Omnia Servitia” la quale, all’esito della valutazione della documentazione amministrativa, veniva esclusa.

In conseguenza di tanto, la C.N. Costruzioni Generali S.p.A. risultava l’unica concorrente.

Al termine della valutazione dell’offerta tecnica ed economica, la ricorrente otteneva il punteggio complessivo di 100, con un ribasso proposto del 3,55%, classificandosi al primo posto in graduatoria, con un’offerta ritenuta non anomala.

Di conseguenza si aggiudicava il servizio appaltato.

Ai sensi dell’art. 17, comma 8, del D.lgs. n. 36/2023, l’esecuzione del contratto veniva anticipata rispetto alla stipula, stante l’imminente scadenza del servizio manutentivo in capo al precedente esecutore.

Con nota dell’11.4.2024, la Stazione appaltante comunicava la data ultima del 26.4.2024 per il subentro e convocava, per il giorno 17.4.2024, la ricorrente e il precedente esecutore al fine di verificare l’andamento di detta attività di subentro.

In occasione di tale incontro, la C.N. Costruzioni Generali S.p.A. faceva rilevare che il costo del personale era stato determinato senza considerare che l’appalto necessitasse dell’utilizzo di lavoratori specializzati – come previsto dall’art. 13 del Capitolato tecnico – rientranti nella categoria C2 e D2 di cui al CCNL metalmeccanici.

Cosicché, la Stazione appaltante deliberava di incrementare di € 69.393,48 annui il costo della manodopera, al fine di adeguarlo ai livelli e alle qualifiche del citato CCNL.

In data 24.4.2024, il RUP comunicava alla ricorrente di dover procrastinare l’avvio del servizio, inizialmente fissato per il 26.4.2024, nelle more della definizione delle criticità legate al rispetto della clausola sociale.

In pari data, la ricorrente riscontrava quanto sopra, evidenziando l’assenza delle criticità in tal senso asseritamente rilevate – tenuto conto che sarebbero stati prioritariamente assunti i lavoratori già in forza della ditta uscente, nella misura di otto unità – indicava il personale da impiegare nella commessa e manifestava la sua disponibilità ad avviare prontamente il servizio in questione.

In data 30.4.2024, la Stazione appaltante “insisteva” per il rispetto della clausola sociale, con riassorbimento di tutto il personale dell’operatore economico uscente, ovvero di dodici unità.

In data 3.5.2024, la ricorrente riferiva che, in tesi, la clausola de qua sarebbe stata interpretata erroneamente, considerato che non sarebbe stato previsto “un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendosi tener conto dell’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario e della sussistenza o meno in capo a quest’ultimo di effettuare nuove assunzioni per adeguare la propria forza lavoro all’esigenze del servizio”.

Rappresentava la ricorrente che, in data 4.6.2024, il Policlinico Ospedali Riuniti di Foggia emetteva l’atto recante prot. n. 13336 del 4.6.2024, con il quale comunicava alla ricorrente di non procedere all’aggiudicazione.

Con diffida – rimasta inevasa – del 7.6.2024 la ricorrente contestava il suddetto “provvedimento”.

Avverso detti esiti provvedimentali, C.N. Costruzioni Generali S.p.A. insorgeva eccependo: “1) Violazione ed erronea applicazione degli artt. 17, 18, 57, 108 D.lgs. n. 36/2023 nonché dell’allegato i.3 del Codice dei contratti pubblici; degli artt. 12 del capitolato tecnico, All. n. 1 specifiche tecniche; 6, 7, 12 e 13 del Disciplinare di gara; degli artt. 41 Cost. e 16 della Carta di Nizza. Violazione delle Linee Guida ANAC, n. 13/2019. Violazione del principio dell’autovincolo e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per motivazione illogica e perplessa. Carenza istruttoria. Ingiustizia e illogicità manifesta. Travisamento dei fatti. Sviamento”; “2) Violazione degli art. 7 e 8, L. n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza istruttoria”; “3) Violazione della libertà d’iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. e 16 della Carta di Nizza. Violazione delle Linee Guida ANAC, n. 13/2019; dell’art. 57 del Codice dei contratti pubblici. Eccesso di potere per carenza istruttoria. Sviamento”.

Formulava, altresì, “istanza di risarcimento del danno in forma specifica ed in subordine per equivalente”.

In data 15.7.2024, si costituiva la Stazione appaltante e, in data 20.7.2024, depositava memoria eccependo l’inammissibilità del ricorso, per assenza di lesività della comunicazione di avvio del procedimento prioritariamente gravata, nonché l’improcedibilità per mancata impugnazione del provvedimento prot. n. 15728 del 4.7.2024, con il quale veniva consolidata la volontà di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto.

L’Amministrazione adduceva, poi, la mancata sopravvenienza di un’aggiudicazione definitiva e contestava, nel merito, il ricorso proposto, chiedendone il rigetto.

All’udienza in camera di consiglio del 24.7.2024, la società ricorrente rinunciava alla domanda cautelare.

In data 29.8.2024 veniva notificata alla C.N. Costruzioni Generali S.p.A. la deliberazione n. 654 del 29.8.2024, confermativa dei precedenti atti, rispettivamente del 4.06.2024 e del 4.07.2024, con la quale veniva, altresì, demandato all’area “S.S.D. Ingegneria delle Strutture sanitarie” di procedere ad una nuova procedura di gara, prorogando il servizio nei confronti della ditta uscente e disponendo di procedere nei confronti della società ricorrente alla segnalazione ANAC.

Con ricorso notificato e depositato in data 31.7.2024, la ricorrente proponeva primi motivi aggiunti avverso (prioritariamente) il provvedimento prot. n. 15728 del 4.7.2024.

La C.N. Costruzioni Generali S.p.A. insorgeva per il tramite dei motivi nn. 1 e 3 rubricati nel ricorso principale e riformulava la medesima istanza di risarcimento del danno.

In data 30.8.2024, l’Amministrazione depositava memoria instando per il rigetto del ricorso.

Con ricorso notificato e depositato in data 2.9.2024, la ricorrente proponeva secondi motivi aggiunti avverso la deliberazione n. 654 del 29.8.2024, nonché avverso i pregressi atti.

La C.N. Costruzioni Generali S.p.a. insorgeva per il tramite dei medesimi motivi già sollevati con il precedente ricorso eccependo, altresì, con riguardo al primo motivo, la “Violazione dell’art. 10 del Regolamento sull’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità in materia di contratti pubblici, di cui alla delibera ANAC, n. 271 del 20.06.2023”.

Anche in tale sede riformulava la medesima istanza di risarcimento del danno.

All’udienza in camera di consiglio del 4.9.2024, veniva disposto il rinvio della trattazione dell’stanza cautelare alla data dell’1.10.2024, atteso il deposito dei motivi aggiunti del 2.9.2024.

In data 29.9.2024, l’Amministrazione depositava memoria instando per il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio dell’1.10.2024, su istanza del ricorrente, la domanda cautelare veniva abbinata al merito, con fissazione della relativa udienza alla data del 17.12.2024.

All’udienza pubblica del 17.12.2024, previo scambio di memorie e sentite le parti come da verbale, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso, il ricorso principale e i primi motivi aggiunti devono essere respinti in quanto inammissibili e improcedibili; diversamente, i secondi motivi aggiunti devono essere accolti in quanto fondati nel merito.

Per il tramite del ricorso principale, la società ricorrente gravava l’atto n. 13336 del 4.6.2024, con il quale la Stazione appaltante, asserendo inosservanze relative all’applicazione della clausola sociale – considerato che la C.N. Costruzioni Generali S.p.A. si rendeva disponibile ad assumere otto delle dodici unità in organico dell’operatore uscente per il servizio oggetto d’appalto – comunicava l’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990, per come espressamente indicato nel suo oggetto, concernente la determinazione di non addivenire all’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 17 D.lgs. n. 36/2023, in favore della ricorrente e alla conseguente successiva contrattualizzazione, ai sensi dell’art. 18 D.lgs. n. 36/2023.

Mette conto precisare che, per costante giurisprudenza, la comunicazione di avvio del procedimento si colloca nella fase pre-decisoria, costituendo l’atto a mezzo del quale l’Amministrazione instaura una necessaria fase in contraddittorio con la parte privata, titolare di una posizione giuridica evidentemente qualificata, consentendole di rappresentare fatti, prospettare osservazioni e valutazioni finalizzate alla migliore individuazione dell’interesse pubblico, concreto e attuale, e ad un’adeguata ponderazione dello stesso con quello privato, onde far mutare eventualmente avviso all’Amministrazione medesima.

L’impugnativa avanzata dalla C.N. Costruzioni Generali S.p.A., con il ricorso principale, veniva, dunque, rivolta avverso un atto endoprocedimentale non autonomamente impugnabile in quanto non immediatamente lesivo, non esprimendo la determinazione conclusiva dell’Amministrazione, la quale, sino all’adozione del provvedimento finale, resta, in sostanza, sconosciuta.

La tipologia di atti qui in esame può, tuttavia, essere sottoposta allo scrutinio del Giudice amministrativo unitamente al provvedimento finale conseguentemente adottato.

Alla luce delle argomentazioni testé illustrate, il ricorso principale risulta inammissibile per carenza d’interesse all’impugnativa ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. b, L. 241/1990.

Medesime conclusioni valgono per quanto concerne l’atto recante prot. n. 15728 del 4.7.2024, gravato con primi motivi aggiunti, parimenti anch’essi inammissibili per carenza d’interesse.

Infatti, con tale atto, recante oggetto “riscontro alla ‘memoria di partecipazione ex art. 10 L. 241/90 (…)’”, la Stazione appaltante si limitava a contestare nel merito la memoria procedimentale presentata dalla società ricorrente; connotandosi, dunque (anch’esso), per la sua portata interlocutoria/endoprocedimentale e non assurgendo, pertanto, a provvedimento idoneo a concludere l’avviato procedimento.

Successivamente, con deliberazione n. 654 del 29.8.2024 – impugnata con secondi motivi aggiunti – l’Amministrazione così provvedeva: “Ritenuto di: – dover concludere il procedimento avviato ex art. 2 Legge 241/1990 (…) delibera (…) 1. di concludere il procedimento decretando, all’esito della complessa istruttoria, di non procedere all’aggiudicazione del ‘Servizio di manutenzione full risk degli impianti elettrici installati presso i presidi del Policlinico di Foggia’ nei confronti della C.N. Costruzioni Generali SPA, per tutte le ragioni esplicitate (…)”.

La sopravvenienza, in corso di causa, di tale atto (questo sì) dotato di valenza provvedimentale idoneo a concludere il procedimento con provvedimento espresso ex art. 2 della L. 241/1990, rendeva, inoltre, il ricorso principale e i primi motivi aggiunti – per come proposti avverso atti non definitivi – improcedibili per difetto di interesse delle parti alla decisione ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c, L. 241/1990.

Precisato in rito quanto suesposto, sul piano argomentativo e motivazionale di merito, i secondi motivi aggiunti possono essere accolti facendo applicazione del c.d. principio della ragione più liquida e, quindi, degli artt. 24 e 111 Cost., potendo definire la causa sulla base della questione di più agevole soluzione, imponendosi, a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto operativo e sostituisca il profilo dell’evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare.

Il thema decidendum del vaglio richiesto al Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe attiene all’interpretazione delle clausole sociali di cui all’art. 57 del D.lgs. 36/2023, a mente del quale i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti “devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore (…)”.

In ossequio al citato dictum normativo, l’art. 12 del Capitolato tecnico, rubricato “Clausola sociale di prioritario assorbimento di personale”, disponeva (e dispone) che: “Qualora a seguito della presente procedura di gara si verificasse un cambio di gestione dell’appalto, l’appaltatore subentrante, compatibilmente con le esigenze del servizio, dovrà prioritariamente assumere, qualora disponibili, i lavoratori che già vi erano adibiti, quali soci lavoratori o dipendenti del precedente aggiudicatario, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. Detta clausola dovrà essere sottoscritta in sede di produzione di offerta economica per la procedura d’appalto in oggetto, in applicazione dell’art. 57 del D.lgs. 36/2023. La stazione appaltante sarà estranea dalla concreta applicazione della clausola in oggetto e non provvederà al rilascio di valutazioni e certificazioni preordinate all’applicazione della presente clausola. Le valutazioni necessarie alla concreta applicazione, sono di esclusiva competenza dell’appaltatore subentrante”.

I provvedimenti qui impugnati traevano (e traggono) il loro esito nella specifica interpretazione attribuita dalla Stazione appaltante alla clausola sociale in commento, nella misura in cui la stessa riteneva che la società ricorrente avrebbe dovuto assumere necessariamente le dodici unità già in organico dell’operatore economico uscente.

Sul punto, con comunicazione del 24.4.2024, la C.N. Costruzioni Generali S.p.A., rappresentava di disporre (già) di una “stabile organizzazione, formata da 50 dipendenti elettricisti”, con i quali sarebbe stata in grado di provvedere all’intera forza lavoro per la gestione dell’appalto in oggetto e che avrebbe provveduto ad assumere otto delle dodici unità dell’appaltatore uscente, alle quali considerare, inoltre, altri lavoratori già assunti dalla medesima (da dedicare precipuamente alla commessa) oltre a quelle in dipendenza dell’Ente ospedaliero.

Attestava, dunque, di dedicare all’appalto un numero anche maggiore rispetto alle diciotto unità richieste negli atti di gara, comunicando, altresì, i relativi nominativi.

Senonché, l’Amministrazione non condivideva le argomentazioni della società ricorrente, ritenendo che i dipendenti già in organico non fossero “di nuova assunzione, funzionali allo svolgimento del servizio in questione” e che “verosimilmente” fossero da ritenersi lavoratori impegnati in “altri appalti”. Proseguiva il proprio asserto deducendo che: “Argomentare infatti nel senso ex adverso prospettato condurrebbe, sistematicamente, alla non applicabilità della Clausola Sociale sul presupposto della preesistente presenza del personale tra i dipendenti della società partecipante alle procedure di gara”.

Ebbene, nel caso di specie l’addotto della P.A. resistente non può essere condiviso.

È noto che l’aggiudicazione di appalti in esito a procedure ad evidenza pubblica si inserisce, per gli operatori a ciò dediti, in un processo generalmente caratterizzato da ciclicità, laddove al termine di una commessa si tende a farne seguire un’altra al fine di assicurarsi una continuità operativa nel lungo periodo.

Il sistematico susseguirsi di nuovi contratti determina implicazioni significative anche con riguardo alla gestione del personale, in relazione al quale sarebbe incongruo imporre la ricomposizione ex novo ad ogni nuova commessa aggiudicata, e ciò per ragioni giuridiche, pratiche e logiche, legate in particolar modo alle criticità della discontinuità occupazionale, di per sé sconveniente tanto per la parte datoriale che per quella dipendente.

Priva di pregio si rivela, dunque, la tesi secondo la quale i dipendenti della ricorrente sarebbero già impiegati in altri appalti – addotto non provato e, comunque, in sé e per sé irrilevante ai fini di causa stante la suddetta tendenziale ciclicità delle commesse – e che, pertanto, la stessa avrebbe dovuto assumere necessariamente tutti i lavoratori del precedente operatore.

Diversamente opinando, e cioè imponendo sic et simpliciter l’assunzione di tutti i dipendenti dell’operatore economico uscente, si verrebbero a determinare esiti incerti con riguardo a tutte le parti coinvolte.

Né peraltro può efficacemente controdedursi, con riguardo ai lavoratori, che la loro posizione possa trovare tutela nella certa (e imposta) riassunzione presso l’operatore subentrante.

Ciò avrebbe quale effetto quello di “legare” il lavoratore non già ad una struttura aziendale bensì ad un contratto d’appalto, il che disincentiverebbe l’assunzione a tempo indeterminato – in luogo di contratti di lavoro con pari durata a quella della commessa – ad onta delle politiche giuslavoristiche moderne che promuovono (o dovrebbero promuovere), invece, la stabilità occupazionale.

Le suesposte considerazioni impongono di attribuire una lettura c.d. “elastica” delle clausole sociali la cui giurisprudenza portatrice, in effetti, si è già consolidata sotto la vigenza del previgente D.lgs. 50/2016 ed alla quale – coerentemente con il nuovo D.lgs. 36/2023 – il Collegio intende dare continuità.

Inter alia, si è in particolare precisato che gli obblighi derivanti dalla clausola sociale impongono all’appaltatore subentrante di assumere prioritariamente gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725), mentre i lavoratori che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 agosto 2017, n. 4079).

Lo stesso tenore testuale della clausola sociale di cui all’appalto sub iudice è compatibile con le coordinate giurisprudenziali richiamate, condizionando, in sostanza, la prioritaria assunzione dei dipendenti dell’operatore uscente all’armonizzabilità della stessa con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

L’onere di assumere “prioritariamente” il personale dipendente dell’operatore uscente non può, dunque, concretizzarsi nell’obbligo di acquisire personale proveniente dal gestore uscente se non necessario, ciò tenuto conto del bilanciamento che è d’uopo operare tra i valori, tutti di rango costituzionale ed europeo, variamente coinvolti: da un lato il rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Costituzione e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (parte integrante dei Trattati: art. 6, paragrafo 1, del TUE), che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali; dall’altro il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Costituzione nonché dall’art. 15 della stessa Carta di Nizza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, conformemente a Consiglio di Stato, Sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761; v. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 25 gennaio 2024, n. 807).

In tale senso depongono, inoltre, le Linee guida ANAC n. 13/2019, ove dispongono che “Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore. Tale principio è applicabile a prescindere dalla fonte che regola l’obbligo di inserimento della clausola sociale (contratto collettivo, Codice dei contratti pubblici)” (punto 3.2).

In sostanza, la prioritaria assunzione dei lavoratori in forza dell’operatore uscente opera nelle ipotesi in cui l’operatore subentrante debba effettuare nuove assunzioni per adeguare la propria forza lavoro alle esigenze di servizio.

Poste le suddette precisazioni interpretative, è opportuno scrutinare l’eccezione (che qui si respinge) sollevata dalla Stazione appaltante con riguardo all’addotta mancata presentazione del progetto di assorbimento di cui alle citate Linee guida ANAC n. 13/2019.

Tali Linee guida dispongono che: “La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto” (punto 3.5); “La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara”.

Secondo le suddette disposizioni – emanate sotto la vigenza del previgente Codice – sono le Stazioni appaltanti che prevedono nella documentazione di gara l’allegazione del progetto de quo, incorrendo, i concorrenti inottemperanti, nella sanzione dell’esclusione.

Il presupposto della presentazione del progetto di assorbimento è, quindi, nella sua previsione nella documentazione di gara.

Ebbene, occorre rilevare in proposito che detto onere non veniva opportunamente evidenziato in alcun documento di gara né, invero, l’Amministrazione resistente provvedeva nelle forme del soccorso istruttorio in virtù delle Linee guida in argomento, dalla stessa ritenute evidentemente applicabili, e né se ne faceva menzione negli atti/provvedimenti gravati e procedimentali in genere.

Sul punto, si ritiene, nondimeno, utile osservare che, con il nuovo Codice dei contratti pubblici, la portata cogente degli atti di c.d. soft law dell’ANAC (regolamenti e linee guida) risulta oggi radicalmente ridimensionata.

Ai sensi dell’art. 225, comma 16, del D.lgs. 36/2023 “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati”.

Dalla summenzionata disposizione è evidente il superamento della c.d. normativa secondaria elaborata dall’ANAC in vigenza del precedente Codice, in luogo della quale, salvo diversa disposizione, trova applicazione il nuovo Codice dei contratti pubblici in uno ai suoi allegati.

Ebbene, nel caso qui sottoposto le Linee guida ANAC n. 13/2019, nella parte sopra esaminata, devono ritenersi sostituite dall’art. 102 del Codice, a mente del quale “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti, le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa, anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”.

Ai fini di tale disposizione, il secondo comma, precisa che: “l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere a tali impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”.

A ben vedere, la norma, nel fare onere alla Stazione appaltante di richiedere agli operatori economici (tra le altre) di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, non fa espresso riferimento al progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, prevedendo, invece, che l’operatore “indichi” (solo) le modalità di adempimento degli impegni di cui al primo comma (salvo, beninteso, l’espressa richiesta della P.A. nei documenti di gara che, come già detto, non è dato riscontrare nel caso trattato).

Senza lesione dei diritti dei lavoratori coinvolti – le cui garanzie sono poste perentoriamente dalla legge, in termini di inquadramento e trattamento economico – dunque, la presentazione del progetto di assorbimento non può che ritenersi un onere di allegazione subordinato alla richiesta da parte della Stazione appaltante nella documentazione di gara, che ne valuta l’opportunità caso per caso.

Dalla documentazione versata in atti di causa, deve ritenersi che la società ricorrente abbia congruamente ottemperato alle indicazioni prescritte dalla normativa richiamata (inclusa quella costituita dalla lex specialis, che con riguardo alle clausole sociali si connota per la sua genericità), avendo, peraltro, essa stessa, proposto ed ottenuto l’aumento del costo della manodopera onde adeguarlo ai livelli e alle qualifiche richieste, oltre ad aver esplicitato l’organico messo a disposizione della commessa, comprensivo delle otto unità (su dodici) da assumere dall’operatore uscente.

Alla luce delle coordinate ermeneutiche sopraesposte, è di palmare evidenza che la condotta procedimentale seguita dall’Amministrazione non sia stata conforme alle disposizioni di legge, incluse quelle della stessa lex specialis, applicabili alla fattispecie in esame.

In definitiva, i motivi di gravame proposti devono ritenersi fondati con conseguente annullamento degli atti e provvedimenti impugnati, ivi inclusa la statuizione provvedimentale della deliberazione 654 del 29.8.2024 con la quale la Stazione appaltante procedeva alla segnalazione ANAC nei confronti dell’aggiudicataria.

Per quanto in oggetto dello scrutinio di questo Giudice amministrativo, non si rinvengono, invero, violazioni in capo alla C.N. Costruzioni Generali S.p.A. suscettibili di sanzione.

In via conformativa, l’Amministrazione è tenuta, previo esperimento dei relativi accertamenti, a disporre l’aggiudicazione in capo alla ricorrente, con ogni ulteriore conseguenza di legge.

Per quanto qui deciso, tenuto conto del soddisfacimento dell’interesse tanto oppositivo che pretensivo della C.N. Costruzioni Generali S.p.a., va respinta l’istanza di risarcimento del danno proposta comunque di per sé in via subordinata ed il cui onus probandi, ad ogni modo, non risulta suffragato congruamente.

Da ultimo, tenuto conto della particolare complessità in fatto della vicenda in esame, anche alla luce del quadro normativo oggetto di recente mutamento, sussistono i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere, Estensore

Donatella Testini, Consigliere

L'articolo Sull’interpretazione delle c.d. clausole sociali. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Accesso civico generalizzato – Rito del silenzio – Ammissibilità.

Per l’accesso civico non è rintracciabile una norma analoga all’art. 25 della legge n. 241/90 che espressamente tipizzi come rigetto il silenzio serbato sulla relativa istanza; tuttavia, nonostante il comma 6 dell’art. 5 del d.lgs. n.33/2013 preveda che “Il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza” (con ciò escludendo la formazione del “silenzio rigetto”), deve ritenersi ammissibile l’azione proposta con il rito dell’accesso in luogo di quella avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a. astrattamente configurabile, valorizzando –nell’ottica di un’interpretazione che incentrata sulla ratio della disposizione- il successivo comma 7 del seguente tenore: “Avverso la decisione dell’amministrazione competente (…) il richiedente può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell’articolo 116 del Codice del processo amministrativo”.

Pres. Ciliberti – Est. Serlenga

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 122 del 2024, proposto da
Elena Giupponi, rappresentato e difeso dagli avvocati Arcangela Spenillo e Olav Gianmaria Taraldsen, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Barletta Andria Trani e Regione Puglia, non costituite in giudizio;

per l’accertamento

-del diritto (in rito ex art. 116 c.p.a.) all’accesso civico generalizzato esercitato con l’istanza presentata dalla ricorrente volta a conoscere la data in cui il laboratorio menzionato nell’istanza è stato autorizzato dal Ministero della salute a svolgere i test in vitro rt-PCR e il numero di test in vitro risultati positivi al virus sars cov 2 inviati alle ASL della Regione di appartenenza;

-nonché per la condanna all’ostensione della documentazione suddetta;

in subordine, laddove fosse ritenuto corretto il rito di cui al 117 c.p.a., per l’accertamento dell’obbligo di provvedere in relazione alla medesima istanza, mediante l’adozione di un provvedimento espresso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2024 la dott.ssa Giacinta Serlenga e vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione della parte ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1.-La ricorrente ha proposto, in data 16 novembre 2023, istanza di accesso civico -dichiaratamente formulata ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013- intesa a conoscere la data in cui il laboratorio di Patologia Clinica Ospedale “Dimiccoli” è stato autorizzato dal Ministero della salute a svolgere i test in vitro rt-PCR e il numero di test in vitro risultati positivi al virus sars cov 2 inviati alle Aziende sanitarie della Regione di appartenenza; dati che –in tesi- sarebbero in possesso dell’Azienda sanitaria BAT intimata e della Regione. L’istanza risulta, tuttavia, inoltrata soltanto all’Azienda sanitaria.

Anche il ricorso in epigrafe, conseguito alla mancanza di riscontro, risulta notificato in via esclusiva all’Azienda stessa che, tuttavia, non si è costituita in giudizio.

Alla Camera di consiglio del 4 giugno 2024, la causa è stata trattenuta in decisione senza discussione, stante l’istanza di rinunzia alla trattazione orale della difesa ricorrente in data 31 maggio 2024.

2.- Il gravame va accolto nel merito e l’Azienda sanitaria condannata all’ostensione della documentazione richiesta, fatte salve alcune preliminari precisazioni sul piano procedurale.

2.1.- La ricorrente ha, invero, costruito l’azione come impugnazione del silenzio rigetto formatosi sull’istanza di accesso generalizzato, sul modello dell’art.25 della legge n. 241/1990; e in subordine, nell’eventualità che non si ritenga applicabile all’accesso civico il rito ex art. 116 c.p.a., come impugnazione del silenzio rifiuto formatosi sull’istanza stessa, con richiesta di conversione del rito.

Per l’accesso civico di cui qui si discute non è effettivamente rintracciabile una norma analoga all’art. 25 della legge n. 241/90 che espressamente tipizzi come rigetto il silenzio serbato sulla relativa istanza; tuttavia, come –condivisibilmente e di recente- chiarito dalla terza Sezione del Consiglio di Stato, nonostante il comma 6 dell’art. 5 del richiamato d.lgs. n.33/2013 preveda che “Il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza” (con ciò escludendo la formazione del “silenzio rigetto”), deve ritenersi ammissibile l’azione proposta con il rito dell’accesso in luogo di quella avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a. astrattamente configurabile, valorizzando –nell’ottica di un’interpretazione che incentrata sulla ratio della disposizione- il successivo comma 7 del seguente tenore: “Avverso la decisione dell’amministrazione competente (…) il richiedente può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell’articolo 116 del Codice del processo amministrativo”.

Più precisamente, il giudice di appello ha chiarito quanto segue: “…ai sensi del successivo comma 7, “Avverso la decisione dell’amministrazione competente (…) il richiedente può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell’articolo 116 del Codice del processo amministrativo”: il richiamo di legge a quest’ultimo articolo, che prevede il ricorso anche “contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi, nonché per la tutela del diritto di accesso civico connessa all’inadempimento degli obblighi di trasparenza”, rende preferibile in base alla sua ratio l’interpretazione secondo cui anche il silenzio “non significativo” formatosi sull’istanza di accesso “generalizzato” ai sensi del comma 2 cit. sia sindacabile con l’azione ex art. 116 c.p.a.; mentre il formale riferimento, dal contenuto apparentemente limitativo, “all’inadempimento degli obblighi di trasparenza” e non anche all’accesso civico “generalizzato” dipende semplicemente dal mancato allineamento della citata previsione processuale alla successiva introduzione di quest’ultimo istituto, dovendosi pertanto leggere il riferimento agli “obblighi di trasparenza” come un richiamo a tutto tondo alle varie forme d’accesso previste dal d.lgs. 33/2013”.

E’ pertanto ammissibile il rito proposto ex art. 116 c.p.a.

2.2.- Ciò premesso, il gravame può essere accolto nei limiti in cui i dati richiesti siano nella disponibilità dell’Asl BAT.

L’accesso civico generalizzato riguarda invero la possibilità di conoscere dati, documenti e informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria previsti dal più volte richiamato d.lgs. n. 33/2013. Così dispone infatti l’art 5 del d.lgs. 33/2013, al comma 2: “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis”.

Proprio perché tale diritto risponde all’esigenza di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, la legittimazione ad esercitarlo è riconosciuta a chiunque, a prescindere da un particolare requisito di qualificazione (cfr. stesso art. 5, d.lgs. 33/2013, comma 3: “l’esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente”) e senza una specifica motivazione circa le ragioni del suo esercizio, predefinite dalla legge; ma al tempo stesso postula –com’è ovvio- che la documentazione o i dati richiesti siano in possesso e nella disponibilità del soggetto al quale vengano richiesti.

Venendo alla fattispecie che ci occupa, dunque, i dati richiesti (la data in cui il laboratorio di Patologia Clinica Ospedale “Dimiccoli” è stato autorizzato dal Ministero della salute a svolgere i test in vitro rt-PCR e il numero di test in vitro risultati positivi al virus sars cov 2 inviati alle Aziende sanitarie della Regione di appartenenza) rientrano –astrattamente- tra quelli accessibili, non essendo ravvisabile alcuno dei limiti all’esercizio del relativo diritto e inerendo ad attività svolte nel pubblico interesse, relative a pubblico servizio erogato dall’Azienda intimata; tuttavia, in concreto, l’Asl BAT non può verosimilmente che disporre dei soli dati riguardanti la sua competenza territoriale laddove parte ricorrente ––pur riferendo l’istanza ad un preciso laboratorio e non avendo notificato il gravame alla Regione- sembrerebbe poi richiedere tutti i dati “inviati alle Aziende sanitarie della Regione di appartenenza”.

3.- Il gravame va, dunque, accolto nei limiti indicati; e, per l’effetto, ordinato alla resistente Azienda BAT di consentire il richiesto accesso mediante presa visione ed estrazione integrale della documentazione che si trova nella sua disponibilità, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione e/o notifica della presente sentenza.

Considerata tuttavia sia la parziale soccombenza, sia la novità della questione sia, altresì, la natura seriale del contenzioso azionato, si dispone la compensazione tra le parti delle spese di causa. A maggior ragione, alla luce di quanto detto, non può trovare accoglimento la richiesta di condanna dell’Azienda intimata alla corresponsione di una somma ulteriore equitativamente determinata ex art. 26 c.p.a.; tanto più che tale condanna ulteriore è tesa a sanzionare comportamenti processuali –e non procedimentali- scorretti e, in ogni caso, non ha le finalità risarcitorie invocate dalla difesa ricorrente.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Giacinta Serlenga, Consigliere, Estensore

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consiglier

L'articolo Sull’ammissibilità dell’azione avverso il silenzio anche in materia di accesso civico generalizzato. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Art. 36 d.lgs. n. 50/2016 – Principio di rotazione degli inviti – Ratio – Individuazione.

Il principio di rotazione degli inviti di cui all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016 è stato ispirato al rispetto della concorrenza e del favor partecipationis tra microimprese, piccole e medie imprese. Lo scopo del legislatore è stato quello di evitare il consolidarsi di un rapporto troppo strutturato con l’impresa aggiudicataria, in particolar modo impedendo che un operatore economico uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da eseguire acquisita nella precedente gestione, potesse acquisire posizioni di rendita anticoncorrenziale o, comunque, un maggior numero di chances rispetto agli altri concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero degli operatori economici attivi non è elevato. Pertanto, la finalità della norma è quella di favorire l’equa distribuzione delle opportunità negoziali con la P.A. tra le imprese, permettendo la turnazione tra gli operatori economici potenzialmente idonei e la possibilità per l’Amministrazione di cambiare prestatore e ottenere, in tal modo, un servizio migliore.

Pres. Ciliberti – Est. Allegretta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 505 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Di.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9644861714, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Colella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

nei confronti

Sigma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Cardaropoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

1) della nota del Responsabile Unico del procedimento del 31.03.2023, con la quale l’Università degli Studi di Foggia – Servizio Beni Economali, Cassa Economale, Patrimonio e Attrezzature Scientifiche ha revocato l’invito alla procedura di gara “per la concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici da installarsi presso le sedi della Università di Foggia”, così escludendola dalla gara;

2) del provvedimento di esclusione dalla procedura, ove esistente, mai comunicato alla ricorrente;

3) del verbale di gara, allo stato non conosciuto, con cui la Stazione appaltante ha escluso la DI.A. S.r.l. dalla procedura di gara;

4) della nota del 18.04.2023 con cui l’Università degli Studi di Foggia ha formalizzato il diniego all’accoglimento dell’istanza di autotutela – trasmessa dalla DI.A. S.r.l., con mail p.e.c. del 03.04.2023 – avverso il provvedimento di revoca dell’invito alla procedura di gara e di esclusione, comunicata in data 21.04.2023;

5) della graduatoria provvisoria della gara e dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione, allo stato non comunicati, né conosciuti;

6) di tutti gli atti e verbali di gara, gli ulteriori atti e verbali anche istruttori (ancorché non conosciuti), nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale allo stato anche non conosciuto;

nonché

per l’annullamento

in subordine, dell’intera procedura di gara in caso di apertura delle offerte da parte della Stazione appaltante.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Di.A. S.r.l. il 27.7.2023:

per l’annullamento

– del decreto di Direttore Generale n. 390/2023 del 26.06.2023, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della concessione <<del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici da installarsi presso le sedi della Università di Foggia>> alla Sigma S.r.l.;

– del verbale di gara n. 1, prot. n. 20528-X/4 del 11.04.2023, verbale 338/2023, recante l’ammissione della Sigma S.r.l. alla procedura ristretta ed alla apertura delle buste telematiche contenenti la documentazione tecnica e la documentazione economica, nonché la relativa proposta di aggiudicazione;

– dell’invito alla procedura ristretta trasmesso alla Sigma S.r.l. e/o di ogni atto o provvedimento dell’Università degli Studi di Foggia con il quale la S.A. ha stabilito di invitare la Sigma S.r.l. alla procedura ristretta;

– del verbale del seggio di gara del 6.04.2023, recante proposta di aggiudicazione della procedura di gara alla Sigma S.r.l.;

– del provvedimento dell’organo tecnico contenente l’esito positivo in ordine all’aggiudicazione della gara, richiamato del decreto di D.G. di aggiudicazione definitiva;

– di ogni altro provvedimento o verbale, non conosciuti, contenente disposizioni della P.A. resistente in ordine all’invito alla gara, all’ammissione alla gara ed all’aggiudicazione della presente procedura in favore della Sigma S.r.l.;

nonché

per la caducazione e/o per la dichiarazione di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato, medio tempore, con l’aggiudicataria odierna controinteressata;

nonché

per l’annullamento

in subordine, dell’intera procedura di gara in caso di esclusione dalla gara della Sigma S.r.l.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Foggia e di Sigma S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2023 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori l’avv. Domenico Colella, per la ricorrente, l’avv. Sergio Cardaropoli, per la controinteressata Sigma, e l’avv. dello Stato Guido Operamolla, per la difesa erariale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 21.04.2023 e depositato in Segreteria in data 26.04.2023, la società DI.A. S.r.l. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.

Esponeva in fatto che in data 7.12.2022, l’Università degli Studi di Foggia aveva pubblicato, sulla piattaforma Empulia, una manifestazione di interesse finalizzata alla “concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici da installarsi presso le sedi dell’Università degli Studi di Foggia”.

La piattaforma sottoponeva un questionario telematico da compilare entro e non oltre il 16.12.2022 alle ore 19.00.

La ricorrente predisponeva lo “schema di offerta dell’indagine di mercato” e procedeva alla sua trasmissione tramite la piattaforma Empulia.

Con mail p.e.c. del 21.03.2023, l’Università degli Studi di Foggia invitava regolarmente alla gara l’odierna ricorrente trasmettendole il link al portale telematico Empulia da cui accedere alla lex specialis della procedura.

Con nota trasmessa a mezzo p.e.c. in data 30.03.2023, poiché la S.A. aveva modificato, rispetto alla precedente gara, il criterio di aggiudicazione, la DI.A. S.r.l., nel solco di una costruttiva collaborazione con l’Ente universitario, proponeva di modificare la scelta in ordine al criterio di aggiudicazione.

Con mail p.e.c. del 31.03.2023, l’Università degli Studi di Foggia, comunicava all’odierna ricorrente che “per mero errore materiale attraverso la piattaforma telematica Empulia è stato inoltrato l’invito a codesta Impresa, pur non potendo la stessa partecipare alla procedura negoziata in oggetto ai sensi di quanto previsto all’art. 36, comma 1, del D.lgs. 50/2016 che espressamente prevede ‘l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese’”, così impedendole di accedere al portale Empulia per trasmettere la propria offerta e quindi escludendola dalla gara.

Con mail p.e.c. del 03.04.2023, la DI.A. S.r.l. trasmetteva all’Amministrazione istanza di autotutela, con la quale faceva rilevare che, per la Giustizia Amministrativa, il principio di rotazione ex artt. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 e 1 comma 2 d.l. n. 76/2020, non trova applicazione “qualora la stazione appaltante non operi alcuno sbarramento in ordine al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata successiva alla manifestazione di interesse”.

Con mail p.e.c. del 21.04.2023, l’Università formalizzava il diniego all’istanza di autotutela della DI.A. S.r.l.

Insorgeva la ricorrente avverso tali esiti provvedimentali dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe, articolando i seguenti motivi di gravame:

1)Violazione e/o errata applicazione della lex specialis della gara. Violazione e/o errata applicazione della Manifestazione di interesse e del Disciplinare di gara ed, in particolare, dell’art. 1 (“Oggetto”). Violazione e/o errata applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti ex art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per abnormità procedimentale. Manifesta illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione dei principi di par condicio competitorum, di buon andamento e di trasparenza delle operazioni concorsuali. Sviamento di potere.

In primo luogo, la ricorrente evidenziava che l’Università, pur avendo definito la procedura come negoziata, aveva posto in essere una procedura ad evidenza pubblica equivalente ad una gara aperta. In particolare, per dar prova di quanto affermato, richiamava la formulazione utilizzata nella “Manifestazione di interesse”, dalla quale si evinceva la volontà di rivolgersi all’intero mercato senza alcuna limitazione, e l’art. 1 del disciplinare di gara (“il servizio in parola verrà affidato a seguito di espletamento procedura aperta di gara ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.”).

Da ciò desumeva l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto, per tale procedura di gara, non si applicava il principio di rotazione degli inviti e affidamenti, di cui all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016.

Inoltre, richiamando la giurisprudenza e le linee guida ANAC, affermava come il principio di rotazione de qua non trovava applicazione qualora la Stazione appaltante non avesse operato alcuno sbarramento in ordine al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata successiva alla manifestazione di interesse.

Per di più, l’odierna ricorrente riteneva il provvedimento viziato da sviamento di potere in quanto, a seguito del suo suggerimento in ordine alla modifica del criterio di aggiudicazione della gara, inoltrato in data 30.03.2023, le era stato revocato l’invito, così pregiudicandole in modo definitivo la partecipazione alla procedura.

Con atto del 1.05.2023, l’Amministrazione universitaria si costituiva in giudizio.

In primo luogo, la resistente denunciava la mancata impugnazione del decreto a contrarre del Direttore Generale n. 165/2023, prot. n. 16810 X/4, del giorno 20.03.2023, con il quale l’Università di Foggia indiceva la gara.

Inoltre, evidenziava come, diversamente da quanto sostenuto nella parte in fatto dalla ricorrente, non sussisteva alcun blocco informatico del sistema Empulia, per cui la società ben poteva inviare l’offerta, nonostante il RUP l’avesse avvertita della sussistenza ed operatività del principio di rotazione. In conclusione, l’Amministrazione insisteva per la reiezione del ricorso, in quanto infondato nel merito.

All’udienza camerale tenutasi in data 23.05.2023, il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe respingeva la richiesta di sospensiva.

Con decreto del Direttore Generale n. 390/2023 del 26.06.2023, l’Università degli Studi di Foggia adottava il provvedimento di aggiudicazione definitiva della concessione alla Sigma S.r.l.

Con atto depositato in segreteria in data 20.07.23 si costituiva in giudizio la società controinteressata Sigma S.r.l.., chiedendo la reiezione del ricorso introduttivo.

In data 27.07.2023, la società ricorrente depositava in Segreteria atto di motivi aggiunti, con esso denunciando “violazione e/o errata applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti ex art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e/o errata applicazione dei punti 3.6 e 3.7 delle Linee Guida ANAC n. 4, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e successivamente aggiornate con delibera n. 206/2018 e n. 636 del 10 luglio 2019. Eccesso di potere per abnormità procedimentale. Manifesta illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione dei principi di par condicio competitorum, di buon andamento e di trasparenza delle operazioni concorsuali.”

In particolare, la ricorrente chiedeva l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria per gli stessi motivi per i quali la Stazione appaltante aveva revocato l’invito alla DI.A. S.r.l., ossia per la violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, in quanto tale principio, in tesi, doveva essere applicato anche all’operatore economico invitato e non aggiudicatario di una precedente procedura di selezione avente ad oggetto il medesimo servizio.

Nei successivi atti difensivi, la controinteressata aggiudicataria contestava alla ricorrente l’errata interpretazione e applicazione, al caso in esame, del principio di rotazione degli inviti e della relativa giurisprudenza.

All’udienza pubblica del 10.10.2023, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati nel merito e, in quanto tali, devono essere respinti.

In primo luogo, il primo e unico, seppur articolato, motivo di ricorso non è meritevole di favorevole apprezzamento.

Come è noto, l’indagine di mercato è una fase propedeutica e di preselezione prevista per le sole procedure di negoziazione ed è preordinata a conoscere il mercato di riferimento e i potenziali concorrenti. Per questo motivo, il linguaggio in essa utilizzato è tipicamente inclusivo, rivolgendosi essenzialmente a tutti coloro che possiedono i requisiti richiesti.

Per quanto riguarda il disciplinare di gara, e in particolare l’art. 1, pur essendoci un evidente refuso di battitura, è chiaro, già dall’intestazione, che trattasi di procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 76/2020. Oltre ad essere ribadito in più punti del suddetto disciplinare, ciò è confermato dal successivo inoltro degli inviti da parte della Stazione appaltante.

Pertanto, appare evidente che la procedura in questione non era e non poteva essere di tipo aperto e ciò è sufficiente a ritenere infondato il motivo con cui si contesta l’applicazione al caso di specie del principio di rotazione degli inviti.

Di conseguenza, quanto al presunto omesso sbarramento in ordine agli operatori da invitare alla procedura negoziata, certamente tale onere è stato soddisfatto dalla Stazione appaltante, la quale ha inoltrato gli inviti soltanto alle società che hanno partecipato in fase preliminare, in tal modo manifestando il proprio interesse.

Inoltre, la ricorrente lamenta un blocco informatico nell’invio dell’offerta sulla piattaforma Empulia verificatosi a seguito di revoca dell’invito da parte del RUP, cioè a far data dal 31.03.2023.

Sul punto, non risulta adempiuto l’onere di prova e, comunque, non si spiega perché la società dal 21.03 al 31.03 non abbia presentato l’offerta.

Ad ogni modo, ove pure avesse potuto inoltrare l’offerta – essendo comunque destinataria della revoca dell’invito per applicazione del principio di rotazione- detta circostanza non avrebbe comunque influito sull’esito finale della procedura.

Da ultimo, non risulta ravvisabile lo sviamento di potere denunciato da parte ricorrente nel comportamento della stazione appaltante nel ritirare l’invito.

L’Amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, ben può motivatamente modificare il proprio operato nel corso della procedura, qualora ritenga di aver commesso un errore – come accaduto nel caso di specie – ciò non configurando di per sé un comportamento scorretto e lesivo del principio di buona fede.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti, preliminarmente giova ricordare la ratio dell’introduzione, da parte del legislatore, del principio di rotazione degli inviti di cui all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016.

Tale principio è stato ispirato al rispetto della concorrenza e del favor partecipationis tra microimprese, piccole e medie imprese.

Lo scopo del legislatore è stato quello di evitare il consolidarsi di un rapporto troppo strutturato con l’impresa aggiudicataria, in particolar modo impedendo che un operatore economico uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da eseguire acquisita nella precedente gestione, potesse acquisire posizioni di rendita anticoncorrenziale o, comunque, un maggior numero di chances rispetto agli altri concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero degli operatori economici attivi non è elevato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524).

Pertanto, la finalità della norma è quella di favorire l’equa distribuzione delle opportunità negoziali con la P.A. tra le imprese, permettendo la turnazione tra gli operatori economici potenzialmente idonei e la possibilità per l’Amministrazione di cambiare prestatore e ottenere, in tal modo, un servizio migliore.

In considerazione di quanto sin qui esposto, non trova applicazione il principio di rotazione degli inviti alla controinteressata Sigma S.r.l. data l’impossibilità per la stessa di acquisire una qualsivoglia posizione di rendita attraverso la mera partecipazione alla precedente procedura, di per sé quest’ultimo essendo un fatto meramente procedimentale e non implicando ovviamente la creazione di un qualsivoglia rapporto di servizio con la P.A.

Alla luce delle argomentazioni sin qui esposte, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti perché infondati nel merito.

Da ultimo, tenuto conto della peculiarità e complessità delle questioni affrontate, possono ritenersi sussistenti i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere, Estensore

Lorenzo Ieva, Primo Referendario

L'articolo Sulla ratio del principio di rotazione degli inviti alle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Tettoie – Regime applicabile – Individuazione – Nuova opera – Edilizia libera.

Il regime al quale sono sottoposte le tettoie varia a seconda che le si consideri un manufatto autonomo, ovvero delle mere pertinenze. Si ritiene che una tettoia costituisca una “nuova opera” allorquando si realizzino nuovi elementi ed impianti, si modifichi la sagoma o il prospetto del fabbricato ovvero nel caso in cui la tettoia abbia i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazioni dell’opera. In negativo, le tettoie che rientrano nella c.d. edilizia libera sono solo quelle che – per forma e dimensioni – abbiano la mera finalità di arredo o di protezione dalle intemperie.

Pres. Ciliberti – Est. Allegretta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 817 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Guantario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Andria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe De Candia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dell’ingiunzione di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi emessa dal dirigente del Settore Sportello unico edilizia del Comune di Andria n. 579 del 17.12.2019, notificata in data 10.03.2020, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, con particolare riferimento alla relazione di servizio redatta dal personale del Settore Polizia Municipale-Nucleo edilizia, trasmessa in data 30.09.2019 prot. n. 85264.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- in data 8.3.2021:

– dell’ordinanza dirigenziale Settore 1 – Intervento Edilizio Commerciale – Sviluppo Economico -Sue – Suap – Agricoltura Servizio Sportello unico Edilizia prot. n. 89542 del 3.11.2020, notificata in data 15.12.2020, recante accertamento di “…mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 579 del 17.12.2019 nel termine intimato ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/01 e s.m.i.”;

nonché

– dell’avviso di valore di titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione gratuita nei registri immobiliari delle opere abusive ed all’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, che saranno acquisiti di diritto, gratuitamente al patrimonio del Comune, identificate catastalmente nel N.C.U. al foglio 21, particella 4330, sub 1 parte e sub. 2 parte;

nonché

– dell’avviso che la constata inottemperanza all’ordine di demolizione n. 579 del 17.12.2019 comporta l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria nell’importo compreso tra € 2.000 e € 20.000 e determinato, in asserita applicazione della delibera di G.C. n. 189 del 27.11.2017, in € 20.000,00;

nonché

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, così come richiamato nell’ordinanza predetta, con particolare riferimento alle allegate relazioni redatte dalla Polizia locale ufficio nucleo edilizia del 1.09.2020 e del 22.06.2020.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Andria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2023 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e udito l’Avv. Franco Gagliardi La Gala, su delega orale dell’Avv. Antonio Guantario, per il ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 30.6.2020 e depositato in Segreteria il 17.7.2020, -OMISSIS- adiva il Tribunale Amministrativo Regionale la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere la pronuncia di annullamento meglio indicata in oggetto.

Esponeva in fatto di essere proprietaria di un immobile sito in Andria, alla Via -OMISSIS- nn. 16-18-20-22-24-26, censito in catasto al foglio 21, particella 4330.

Detto immobile veniva realizzato nell’anno 2006 per essere destinato ad opificio artigianale con annessi uffici e residenza di servizio, in virtù del permesso di costruire n. 155 del 4.10.2005 e successiva variante n. 155/A del 4.9.2006.

In data 30.9.2019, la Polizia municipale accertava che presso detto immobile risultavano essere state realizzate opere edilizie abusive, la cui consistenza veniva descritta come segue:

– le scale di accesso ai piani superiori difformi da quanto approvato, poiché, mentre sul progetto di variante le scale risultano esterne, allo stato attuale risultavano interamente inglobate in un vano scala costituito da infissi in ferro e vetro;

– un vano non accessibile, non riportato nel progetto di variante, ricavato realizzando un solaio ad altezza di mt. 3,00 circa dal calpestio del piano terra;

– i locali posti a primo piano, da progetto risultano essere destinati in parte a civile abitazione e parte ad uffici, mentre allo stato dei luoghi vi sono due appartamenti, di uguali dimensioni, uno destinato alla residenza della sig.ra -OMISSIS- e l’altro alla residenza del sig. -OMISSIS-, con i rispettivi nuclei familiari;

– entrambi gli appartamenti inoltre, sono stati ampliati di circa mq. 53 ad appartamento, in quanto alle aree scoperte poste ai lati di ogni singola unità, sono state realizzate murature di tompagno, con la copertura di solaio in CA, inglobando tale superficie alle unità immobiliari esistenti; a livello del piano terra, sul retroprospetto del fabbricato, è stata riscontrata la presenza dì una tettoia costituita da pilastri e travi in legno della superficie di mq. 160 circa;

– sul terrazzo posto a primo piano sono state realizzate due tettoie, formate da pilastri e travi in legno, aventi superficie di mq. 110 circa cadauno, a servizio delle singole predette unità immobiliari.

L’Ufficio tecnico comunale riteneva che gli interventi edilizi posti in essere risultassero abusivi e qualificabili come interventi di ampliamento dell’esistente fabbricato, la cui realizzazione dovendo al contrario essere subordinata al rilascio del permesso di costruire ai sensi dell’art. 10, d.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii.

Insorgeva parte ricorrente avverso tali esiti provvedimentali, proponendo tre motivi di gravame.

Per mezzo della prima censura, la ricorrente sottolineava la violazione del dovere di motivazione di cui all’art. 3, L. 7 agosto 1990, n. 241, dei principi costituzionali di difesa e tutela giurisdizionale, di cui agli artt. 24 e 113 Cost, oltreché del combinato disposto dell’art. 31, d.P.R. n. 380/2001 in relazione agli artt. 10 e 31, d.P.R. n. 380/2001.

In tesi di parte ricorrente, il provvedimento risultava carente di differenziazione in ordine agli aspetti specifici contestati come difformi rispetto alle opere preventivamente dotate di permesso di costruire e permesso di variante di costruire; veniva contestato il generico riferimento operato dall’Amministrazione in ordine al contrasto di quanto costruito rispetto “a quanto previsto nei titoli autorizzativi”, mancando di esplicitare in modo chiaro e puntuale le ragioni di detto contrasto con le specifiche norme urbanistiche.

Inoltre, la ricorrente lamentava che l’ingiunzione a demolire gravata non recasse sufficienti elementi di identificazione del manufatto oggetto del provvedimento; tale carenza, in tesi di parte ricorrente, avrebbe avuto impedito all’Amministrazione di distinguere tra le opere ritenute in difformità rilevante e quelle per le quali risultava sufficiente una mera sanzione ripristinatoria.

Con il secondo motivo di ricorso veniva invece denunciata la violazione del legittimo affidamento in relazione al notevole lasso di tempo trascorso tra la costruzione delle opere in oggetto e il provvedimento gravato, oltreché la violazione dell’obbligo di motivazione ex art. 3 L. n. 241/1990, a causa della mancata individuazione di un interesse pubblico specifico all’emissione della sanzione demolitoria, ulteriore e diverso rispetto a quello del mero ripristino della legalità.

Con la terza censura si evidenziava la violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 33 d.P.R. n. 380/2001, in relazione agli artt. 10 e 22 dello stesso decreto, oltreché la sussistenza di un vizio di eccesso di potere manifestatosi nelle figure sintomatiche dell’erronea presupposizione e nel travisamento dei fatti.

La ricorrente sosteneva che le tettoie in contestazione fossero da classificarsi quali pertinenze, in quanto non integranti volume aggiuntivo; sulla scorta di ciò, le stesse non esprimevano una propria autonomia funzionale ed economica, ma risultavano poste a servizio ed ornamento del bene principale.

In tesi di parte ricorrente, pertanto, la fattispecie di che trattasi risultava sussumibile nel campo di applicazione di cui all’art. 22, comma 1, T.U. Edilizia, ai sensi del quale sono realizzabili mediante D.I.A. gli interventi non riconducibili all’elenco di cui agli artt. 6 e 10 del Testo Unico.

Con ricorso per motivi aggiunti pervenuto in Segreteria il 15.3.2021, parte ricorrente impugnava l’ordinanza dirigenziale Settore 1 (Intervento Edilizio Commerciale – Sviluppo Economico – Sue – Suap – Agricoltura Sportello Unico Edilizia), prot. n. 89542 del 3.11.2020, per mezzo della quale l’Amministrazione accertava la mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione gravata con ricorso principale e disponeva l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive realizzate dalla ricorrente.

Mediante il ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente richiamava i vizi già dedotti per mezzo del ricorso introdotto in via principale e deduceva ulteriori censure, con particolare riguardo a:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 31, comma 3, 4 e 4-bis del T.U. Edilizia. In tesi di parte ricorrente non sussisteva una valida ingiunzione a demolire che potesse essere posta legittimamente a fondamento del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio del Comune; tanto veniva sostenuto in quanto l’ingiunzione a demolire emessa dall’Amministrazione era già stata impugnata in sede giurisdizionale e, pertanto, risultava essere idonea ad andare incontro ad un provvedimento demolitorio che ne avrebbe provocato la caducazione degli effetti in maniera retroattiva;

– violazione dell’art. 31 d.P.R. n. 380/2001 e ss.mm.ii.; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e motivazione; violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990. In tesi di parte ricorrente, l’atto gravato non avrebbe indicato in maniera sufficientemente precisa l’area da acquisire, provvedendo in contrasto con la normativa richiamata;

– violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990;

– violazione dell’art. 11, comma 1, delle Disposizioni sulla legge in generale; violazione del principio di irretroattività; violazione dell’art. 24, comma 2, Cost. in relazione alla violazione dell’art. 1 della L. n. 689/1981. In tesi dell’interessata, la sanzione pecuniaria di euro 20.000,00 si poneva in contrasto con le norme da ultimo richiamate in virtù del principio di irretroattività positivizzato dalle norme medesime. La ricorrente, infatti, riteneva che le misure sanzionatorie adottate dal Comune di Andria fossero entrate in vigore in virtù dell’art. 17, comma 1, lett. q-bis, d.l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con L. n. 164/2014, laddove l’abuso edilizio si sarebbe perpetrato nell’anno 2006. Per tale ragione, la norma posta a fondamento dell’applicazione della misura sanzionatoria sarebbe stata inapplicabile in quanto emanata solo in epoca successiva alla costruzione dell’opera controversa.

Con atto pervenuto in Segreteria in data 4.11.2022 si costituiva in giudizio il Comune di Andria, il quale, con successiva memoria depositata in Segreteria in data 31.1.2023, prendeva specificamente posizione sulle deduzioni proposte da parte ricorrente e chiedeva che il ricorso fosse rigettato.

In data 28.3.2023 veniva depositata in atti memoria di replica di parte ricorrente.

All’udienza pubblica del 18.4.2023, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso in punto di fatto, il ricorso principale è infondato e, pertanto, dev’essere respinto.

Il primo ed il secondo motivo di ricorso sono suscettivi di trattazione congiunta, vertendo sul medesimo ordine di argomentazioni di massima.

Tanto il primo, quanto il secondo motivo, risultano privi di pregio e devono andare incontro a reiezione.

In anteparte, risulta opportuno rammentare, come chiarito dalla costante e pacifica giurisprudenza in materia, che l’ordinanza di demolizione ha natura di atto vincolato e la repressione dell’abuso edilizio corrisponde per definizione all’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi alterato con modalità illecite.

Ciò detto, il provvedimento ripristinatorio risulta intrinsecamente dotato di una adeguata e sufficiente motivazione, consistente nella descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro abusività.

Peraltro, in una fase storica di evidente dequotazione degli obblighi formali di motivazione a fronte dei quali emerge sempre più evidente la sostanzialità del fatto gestorio del singolo episodio di vita amministrativa preso in considerazione, l’Amministrazione procedente non può ritenersi gravata dall’onere di motivare in ordine alle specifiche ragioni di interesse pubblico posto alla base della decisione adottata, ovvero con riferimento alla proporzionalità della sanzione rispetto all’abuso constatato.

L’Amministrazione ingiungente, tuttavia, è tenuta a motivare circa la sussistenza dei presupposti giustificativi del provvedimento, descrivendo l’entità e la consistenza delle opere edilizie interessate e constatando la loro abusività.

Dalla lettura degli atti procedimentali risulta che tale onere sia stato pienamente assolto dall’Amministrazione resistente, la quale ha descritto sia l’entità e la consistenza delle opere edili, sia il parametro della loro abusività.

Quanto alla lesione del principio del legittimo affidamento, risulta dirimente evidenziare che il pacifico orientamento pretorio sostiene che: “Nel caso di adozione tardiva del provvedimento di demolizione, la mera inerzia dell’Amministrazione nell’esercizio del potere non è idonea a rendere legittimo ciò che era illegittimo ab origine. L’inerzia in questione non si presta, infatti, a radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario del bene abusivo, il quale non è stato mai destinatario di un atto amministrativo favorevole e, pertanto, idoneo ad ingenerare una aspettativa giuridicamente qualificata. A ciò si aggiunga che, qualora si dovesse ammettere l’illegittimità del provvedimento a causa della lesione di un affidamento presuntivamente legittimo, si approderebbe alla creazione pretoria di una sanatoria atipica, la quale scaturirebbe dalla mera tardiva emanazione del provvedimento demolitorio” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 14 febbraio 2023, n. 874).

Per tali ragioni, il primo ed il secondo motivo di ricorso devono essere respinti.

Parimenti, anche il terzo motivo di ricorso non è fondato.

In tesi di parte ricorrente, le tettoie che hanno formato oggetto del provvedimento dovevano venire in considerazione quali “pertinenze” e non quali “volumi aggiunti”.

Preme evidenziare che, per giurisprudenza consolidata, il regime al quale sono sottoposte tali costruzioni varia a seconda che le si consideri un manufatto autonomo, ovvero delle mere pertinenze.

Si ritiene che una tettoia costituisca una “nuova opera” allorquando si realizzino nuovi elementi ed impianti, si modifichi la sagoma o il prospetto del fabbricato ovvero nel caso in cui la tettoia abbia “i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazioni dell’opera” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 2 marzo 2018, n. 1309).

In negativo, le tettoie che rientrano nella c.d. edilizia libera sono solo quelle che – per forma e dimensioni – abbiano la mera finalità di arredo o di protezione dalle intemperie.

Dall’esame delle caratteristiche intrinseche, delle modalità costruttive, delle rilevanti dimensioni e delle funzioni delle costruzioni in esame, risulta pacifico che le stesse possano essere solo e soltanto qualificate come “nuove opere”, secondo il parametro poc’anzi richiamato.

Anche il terzo motivo di ricorso deve, pertanto, essere disatteso.

Tanto premesso, il ricorso principale dev’essere integralmente respinto.

Quanto ai motivi aggiunti – proposti contro l’atto con il quale il Comune di Andria, constatata l’inottemperanza dei ricorrenti all’ordine di demolizione delle opere abusive, ha disposto l’acquisizione delle stesse al patrimonio comunale – sono parimenti privi di pregio.

In ordine ai vizi derivati dal provvedimento presupposto, si rammenta che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive, prevista dall’art. 31, comma 3, D.P.R. n. 380 del 2001, ha natura meramente dichiarativa, posto che il trasferimento di proprietà si verifica ope legis, automaticamente dopo la scadenza del termine per l’adempimento indicato dalla legge; trattasi di un atto vincolato, subordinato al previo accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e al decorso del termine di legge (novanta giorni) fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi (giurisprudenza costante cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7030; Cons. Stato, Sez. IV, del 29.09.2017, n. 4547; Cons. Stato, Sez. II, 7.02.2020, n. 996; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 643/2020).

L’acquisizione, a titolo gratuito, dell’immobile abusivo e dell’area sulla quale insiste la costruzione abusiva al patrimonio indisponibile del Comune è una sanzione autonoma rispetto all’ordine di demolizione e rappresenta la reazione dell’ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi, dapprima, esegue un’opera in totale difformità od in assenza del permesso di costruire e, poi, non adempie l’obbligo di demolire l’opera stessa.

I vizi propri del provvedimento acquisitivo, per come dedotti dalla ricorrente nell’atto di motivi aggiunti, inoltre, sono privi di pregio.

Quanto alla violazione di cui all’art. 31, comma 3, T.U. Edilizia, si rammenta che la mera proposizione di un ricorso non è idonea a sospendere gli effetti del provvedimento gravato.

Durante lo svolgimento del processo, pertanto, il provvedimento impugnato continua a produrre effetti e può pacificamente essere posto a fondamento dell’emanazione di provvedimenti susseguenti.

La censura svolta sul punto, pertanto, non può essere condivisa.

In ordine al rilievo relativo alla mancata comunicazione d’avvio del procedimento, si evidenzia che la statuizione provvedimentale de quo agitur “di regola, non deve essere preceduta da una comunicazione di avvio, trattandosi di un’azione amministrativa dovuta e rigidamente vincolata, con riferimento alla quale non sono richiesti apporti partecipativi del privato” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 1 settembre 2021, n. 6190).

Su tale presupposto, di conseguenza, anche tale motivo di ricorso, è da respingere.

In ordine alla mancata specificità dell’indicazione delle opere interessate dal provvedimento, la censura non coglie nel segno già in punto di fatto.

Dalla lettura dei provvedimenti allegati in atti si evince che l’Amministrazione ha provveduto secondo le modalità ed il grado di specificazione previsto dalla legge per l’individuazione delle aree da acquisire gratuitamente al patrimonio comunale e, a tal riguardo, le tesi di parte ricorrente non sono idonee ad ingenerare dubbi sul punto.

Anche tale censura, pertanto, va respinta.

Si ritiene parimenti priva di pregio la quarta censura introdotta dalla ricorrente per mezzo dei motivi aggiunti.

La violazione delle norme edilizie rappresenta un illecito permanente, integrato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi e ogni provvedimento repressivo dell’Amministrazione non si ritiene emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, ma lo stesso interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 22 febbraio 2010, n. 860; T.A.R. Lazio, Roma, Sentenza 17 luglio 2021, n. 8516).

Detto ancor più chiaramente, “l’abuso edilizio, avendo natura di illecito permanente, si pone in perdurante contrasto con le norme amministrative sino a quando non viene ripristinato lo stato dei luoghi e, pertanto, da un lato, l’illecito sussiste anche quando il potere repressivo si fonda su una legge entrata in vigore successivamente al momento in cui l’abuso è posto in essere e, dall’altro, in sede di repressione del medesimo, è applicabile il regime sanzionatorio vigente al momento in cui l’amministrazione provvede ad irrogare la sanzione stessa.” (cfr. Cons. Stato, Sez. II, sentenza 14 febbraio 2023, n. 1537).

Tanto premesso, anche quest’ultimo motivo di doglianza dev’essere respinto.

Ne consegue, in definitiva ed altresì, la reiezione nel merito anche del ricorso per motivi aggiunti.

Da ultimo, le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna -OMISSIS- al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Andria, che liquida in euro 1.500,00 (euro millecinquecento,00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere, Estensore

Lorenzo Ieva, Primo Referendario

L'articolo Sul regime applicabile alle tettoie. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Garanzia provvisoria – Escussione – Per sopravvenienza dell’interditiva antimafia – Legittimità.

A seguito della sopravvenienza dell’interdittiva antimafia, finché ne perdura l’operatività, può procedersi all’escussione della “garanzia provvisoria” (data cioè a corredo dell’offerta economica ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016), perché questa tutela la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all’affidatario, ivi comprendendosi expressis verbis anche “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.

Pres. Ciliberti – Est. Ieva

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1307 del 2019, proposto da-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Giuliano Antonio Insalata, con domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Foggia e Autorità nazionale anticorruzione, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari alla via Melo n. 97;
Comune di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angela Paradiso, Renata Fiore e Antonella Carlomagno, con domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Canosa di Puglia (BT), non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS-s.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– dell’informazione antimafia interdittiva prot. -OMISSIS- del 16.9.2019 emessa dalla Prefettura di Foggia nei confronti della-OMISSIS- s.r.l., comunicata con nota prot.-OMISSIS- del 17.9.2019;

– di tutti gli atti del procedimento, che hanno condotto all’adozione dei provvedimenti impugnati;

nonché, in via derivata:

– della determinazione dirigenz. -OMISSIS- del 20.9.2019 con cui il Comune di Foggia ha disposto la risoluzione della concessione del servizio di accertamento e riscossione delle entrate tributarie, extratributarie e patrimoniali del Comune di Foggia (concessione-OMISSIS- s.r.l.), giusta determina dirigenziale-OMISSIS-del 7.8.2017 e successive, a firma del dirigente del servizio contratti e appalti, ed il contestuale incameramento della cauzione definitiva di importo pari a €. 1.250.000,00;

– della nota prot. -OMISSIS- del 24.9.2019 con cui il Comune di Foggia ha richiesto l’incameramento della cauzione definitiva ex art. 103 del d.lgs. n. 50/2016;

– della determinazione –OMISSIS-del 1°.10.2019 con cui il Comune di Foggia ha disposto l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, del servizio di affissione su impianti pubblicitari di proprietà comunale a favore della società -OMISSIS-;

– della determinazione dirigenziale –OMISSIS-del. 3.10.2019 con cui il Comune di Foggia ha determinato di avviare la procedura di affidamento diretto, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs n. 50 del 2016, mediante ordine di acquisto sul mercato delle PP.AA., per una spesa complessiva stimata di € 3.900,00, acquistando il software esposto sul portale MEPA dal fornitore -OMISSIS- s.r.l.;

– della determinazione dirigenziale Re. Gen. –OMISSIS-del 9.10.2019 con cui il Comune di Canosa di Puglia ha disposto la risoluzione contrattuale del “servizio di accertamento, liquidazione e riscossione anche coattiva dei tributi minori e della riscossione coattiva delle entrate tributarie e patrimoniali di cui ai contratti rep.-OMISSIS- del 9.1.2014 e rep. -OMISSIS- del 17.6.2014” e l’escussione della cauzione definitiva, come rettificata dalla successiva determinazione dirig. –OMISSIS-del 17.10.2019;

– della determinazione dirig. –OMISSIS-del 12.10.2019 con cui il Comune di Foggia ha determinato di acquistare la licenza d’uso del software “-OMISSIS-” dalla ditta -OMISSIS-s.r.l. di Casarano (LE) per un importo pari ad € 5.500,00 oltre IVA;

– per quanto occorrer possa, dell’annotazione dell’interdittiva nel casellario informatico ANAC, comunicata con nota prot. -OMISSIS- del 18.10.2019;

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;

e per la condanna degli enti intimati a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati, e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario, qualora sia impossibile la reintegrazione in forma specifica, per fatto non imputabile alla società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno – Prefettura di Foggia, dell’Autorità nazionale anticorruzione e del Comune di Foggia;

Vista la nota del 7 ottobre 2022 e la memoria del 9 dicembre 2022, con le quali parte ricorrente ha dichiarato di non aver più interesse al ricorso, limitatamente al gravame sull’interdittiva antimafia, a seguito dell’esito positivo del “controllo giudiziario” e quindi della sopraggiunta nuova informativa antimafia “liberatoria”; mentre, ha insistito sul III motivo di ricorso concernente la dedotta illegittima escussione delle due “garanzie definitive” effettuate sia dal Comune di Foggia sia dal Comune di Canosa di Puglia (BT);

Visti gli artt. 35, comma 1, lett. c), e 85, comma 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2023 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori l’avv. Alessandra De Pascalis, su delega orale degli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Giuliano Antonio Insalata, per la ricorrente, l’avv. Angela Paradiso, per il comune di Foggia, e l’avv. dello Stato Giuseppe Zuccaro, per la difesa erariale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso depositato come in rito, la società istante impugnava provvedimento interdittivo antimafia emesso, in presenza dei presupposti ex lege previsti, dalla Prefettura di Foggia, nonché i conseguenti atti pregiudizievoli emessi dai comuni di Foggia e di Canosa di Puglia (BT), in relazione a taluni appalti in corso, lamentandone l’illegittimità per diversi profili.

2.- Si costituiva la difesa erariale per la Prefettura e l’A.NaC., nonché il Comune di Foggia, i quali contestavano ogni avversa deduzione e affermavano la piena legittimità dei provvedimenti adottati. Venivano inoltre depositati i documenti rilevanti la controversia. Non si costituiva invece il Comune di Canosa di Puglia (BT).

3.- Alla fissata camera di consiglio, la domanda cautelare veniva respinta, attesa la natura di polizia di prevenzione dell’atto gravato, fondato sull’acquisizione di una serie di indizi, tali da far ritenere plausibili collegamenti (compiacenti) con la criminalità organizzata e/o perlomeno condizionamenti (soggiacenti).

4.- Indi, la società chiedeva ed otteneva dal preposto Tribunale ordinario per le misure di prevenzione l’ammissione al “controllo giudiziario”, ai sensi dell’art. 34-bis, comma 6, d.lgs. 6 settembre 2011 –OMISSIS-(“Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione […]”); all’esito del prestabilito periodo di “osservazione”, l’amministratore giudiziario nominato, sotto la propria responsabilità, si esprimeva in senso positivo.

5.- Riesaminata la complessa posizione della società, con atto motivato, seguente il precedente atto interdittivo, alla luce del nuovo materiale acquisito, in particolare conseguente al controllo giudiziario esperito, la Prefettura di Foggia emanava provvedimento antimafia liberatorio.

6.- Scambiati ulteriori documenti, memorie e repliche, alla successiva udienza pubblica, dopo breve discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7.- Il ricorso è in parte improcedibile e in altra parte va accolto.

7.1.- In primis, va evidenziato che parte ricorrente ha precisato, in apposita nota del 7 ottobre 2022, poi meglio circostanziata con successiva memoria del 9 dicembre, che permane esclusivo interesse alla decisione del ricorso con riferimento agli atti unilaterali di incameramento delle due “cauzioni definitive” prestate, ai sensi dell’art. 103, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per gli appalti di servizi stipulati con il Comune di Canosa di Puglia (BT) e con la Città di Foggia, per importi, rispettivamente, pari a € 1.250.000,00 ed € 80.786,00.

Difatti, a seguito del percorso proficuamente attivato dalla stessa società ricorrente, che ha condotto all’ammissione del “controllo giudiziario”, prima, e all’emissione di provvedimento liberatorio antimafia, poi, non residua più alcun interesse al gravame posto avverso il legittimo provvedimento interdittivo iniziale.

Di tale circostanza parte ricorrente ne dà pur atto alle controparti.

Pertanto, limitatamente a tale parte dell’impugnativa ne va statuita l’improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse, ai sensi degli artt. 35, comma 1, lett. c), e 85, comma 9, c.p.a.

7.2.- Ben diversa è invece la situazione, con riferimento al gravame posto avverso i due atti unilaterali di incameramento delle cauzioni definitive, prestate ai sensi dell’art. 103 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

In prima battuta, può dirsi che l’appalto del Comune di Canosa – peraltro non costituito nell’odierno processo – era pressoché giunto a conclusione, per cui alcun danno è stato procurato a detto ente locale.

Invero, in base all’art. 108 (Risoluzione), comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”): “Le stazioni appaltanti devono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di efficacia dello stesso qualora: […] b) nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione”.

Per invero, già gli artt. 92, comma 3, ult. parte, e 94, commi 2-3, d.lgs. 6 settembre 2011 –OMISSIS-prevedono un potere-dovere qualificato – più propriamente – come “recesso” per evidenziare come trattasi dell’esplicazione di uno speciale potere, previsto da norme a matrice pubblicistica e proteso a tutelare l’ordine pubblico economico. In tal senso è anche la regola fondamentale tracciata dall’art. 21-sexies della legge 7 agosto 1990 n. 241, che prevede appunto che: “Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto”.

Orbene, intanto è chiaro che alcuna risoluzione o recesso può pronunciarsi se il contratto di appalto abbia pressoché esplicato la propria efficacia, giungendo or dunque a “scadenza contrattuale”, ovverosia compiendosi il termine finale. E in tale situazione ricade il contratto di appalto di servizi concluso con il Comune di Canosa di Puglia (BT).

Per quanto riguarda la natura e funzione della “garanzia definitiva” prevista dall’art. 103, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, va pur detto che essa è – come expressis verbis recita il testo normativo – precipuamente posta: “[…] a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse […]. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione”.

In base all’art. 103, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50: “Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione […], per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore […]”.

Da tali disposizione emerge, claris verbis, come la funzione della “garanzia definitiva” sia quella di assicurare, da un lato, l’adempimento del contratto di appalto stipulato e, dall’altro lato, quella di tenere indenne l’amministrazione dagli oneri conseguenti al pronunciamento di risoluzioni in danno dell’appaltatore disposte per inadempienza contrattuale di questi. Ovverosia, la causa di risoluzione tutelata è quella riconducibile alla corretta esecuzione delle obbligazioni negoziali ed opera, per così dire, “all’interno” del contratto.

Diverso è, invece, il caso della risoluzione (o rectius recesso), che sia pronunciata, a causa del factum principis costituito dal sopravvenire di un provvedimento pubblicistico interdittivo, che, al contrario, opera “all’esterno” del contratto, precludendone l’ulteriore corso. In tal caso, solo la richiesta – epperò in modo tempestivo – di misure di mitigazione, qual è il “controllo giudiziario”, ai sensi dell’art. 34-bis d.lgs. 6 settembre 2011 -OMISSIS-59, può salvaguardare l’operatività del soggetto interessato (T.A.R. Puglia, sez. II, 16 dicembre 2022 -OMISSIS-738).

Nella fattispecie concreta, l’ammissione al rimedio del “controllo giudiziario” è stato richiesto solo dopo l’ordinanza di rigetto della Sezione delle domandate misure cautelari e, comunque sia, dopo la pronuncia delle due risoluzioni contrattuali, ai sensi dell’art. 108, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, da parte dei due enti locali.

Tuttavia, il provvedimento di incameramento della “garanzia definitiva” prestata, in virtù dell’art. 103 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, non è affatto conseguenziale a qualsiasi risoluzione contrattuale, bensì solo alla pronuncia della risoluzione in danno per inadempienze negoziali. Inadempimenti che dunque devono essere sia imputabili all’aggiudicatario, sia pregiudizievoli all’amministrazione procedente.

Sul punto, invero, v’è contrasto in giurisprudenza. Nel senso che la risoluzione-recesso del contratto di appalto affidato, a seguito della “sopravvenienza” dell’interdittiva antimafia, non comporti affatto di per se stesso l’incameramento della “cauzione definitiva” è la giurisprudenza che il Collegio ritiene preferibile (Cons. St., sez. IV, 15 dicembre 2021 n. 8367; T.A.R. Sardegna, sez. Cagliari, sez. I, 23 gennaio 2020 n. 48; T.A.R. Emilia-Romagna, sez. II, 13 maggio 2015 n. 461; Idem 29 aprile 2015 n. 46). Mentre, altra giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 21 giugno 2022 n. 5093) “dilata” la nozione di inadempimento contrattuale fino ad includervi il sopraggiungere del “fatto esterno” dell’interdittiva antimafia, senza distinguere tra “cauzione provvisoria” (art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 cit.) e “cauzione definitiva” (art. 103 d.lgs. n. 50 cit.).

Più rispondente alla lettura, anche sistematica delle norme, e alla ratio delle disposizioni normative sopra riportate è invece la tesi che ritiene che, a seguito della sopravvenienza dell’interdittiva, debba, finché sia operativa, escutersi la “garanzia provvisoria” (data cioè a corredo dell’offerta economica ex art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 cit.), perché questa tutela dalla mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all’affidatario, ivi comprendendosi expressis verbis anche “l’adozione di informazione antimafia interdittiva” (Cons. St., Ad. plen., 26 aprile 2022 n. 7).

Mentre, la “garanzia definitiva” (ossia quella data in seno alla stipulazione del contratto ex art. 103 d.lgs. n. 50 cit.) obbedisce ad una diversa funzione, ovverosia a quella di tutelare l’amministrazione da inadempienze contrattuali stricto sensu, tant’è che, significativamente, il testo normativo, in questa seconda ipotesi, non contempla la sopravvenienza costituita dall’informativa interdittiva antimafia.

Può soggiungersi che, mentre in fase di affidamento può in effetti esigersi che l’operatore economico risponda del possesso di tutti i requisiti utili all’affidamento del contratto, anche dopo l’espletamento della gara e fino al contratto, talché la “garanzia provvisoria” significativamente come da disposizione normativa: “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva” (art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 cit.).

Una volta invece che sia stato stipulato il contratto, la diversa “garanzia definitiva” viene prestata “a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse” e “per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore” e per altre ipotesi assimilabili (art. 103, commi 1-2, d.lgs. n. 50 cit.).

Eventi successivi, a questo punto, tra cui il sopraggiungere, dopo la stipulazione del contratto, di un provvedimento interdittivo antimafia, legittimano la risoluzione-recesso, ma non automaticamente l’incameramento della “cauzione definitiva” per inadempienza negoziale.

Tornando alla quaestio facti, mentre per il Comune di Canosa di Puglia (BT), il contratto di appalto era comunque giunto a scadenza, ragion per cui non si pongono particolari problematiche di sorta e l’incameramento della “garanzia definitiva” è priva di causa lecita e indebita, parzialmente diversa è invece la posizione del Comune di Foggia.

In quest’ultimo caso, infatti, emerge, sulla scorta dei documenti agli atti del processo, come il Comune di Foggia, dopo la risoluzione-recesso (e cessazione dei canoni da corrispondersi) abbia provveduto alla gestione dei servizi già affidati alla società, in parte procedendo alla loro internalizzazione, anche acquistando software occorrenti (segnatamente per il servizio gestione e riscossione dei tributi) e in altra parte (ossia per il più modico servizio di affissione pubblicitaria) procedendo all’affido diretto ad altro soggetto appaltatore.

E quindi non si è proceduto ad alcuna “risoluzione in danno”, bensì alla semplice adozione, peraltro solo alcuni giorni dopo alle disposte risoluzioni-recesso, di “misure organizzative compensative” all’interno dell’amministrazione comunale e a vantaggio dello stesso, ai fini della prosecuzione dei servizi, né sono stati dedotti o dimostrati danni specifici subiti da parte del Comune di Foggia.

Di conseguenza, anche l’incameramento disposto dal Comune di Foggia della “cauzione definitiva” è da ritenersi priva di causa e indebito.

8.- In conclusione, per le sopra esposte motivazioni, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso, ad esclusione del motivo III, che va invece accolto. Per l’effetto, sono annullati i provvedimenti gravati limitatamente alla parte in cui hanno disposto l’incameramento delle “cauzioni definitive”, prestate per il corretto adempimento dei contratti di appalto di servizi, sottoscritti con i comuni di Canosa di Puglia (BT) e di Foggia.

9.- Le spese del giudizio vanno integralmente compensate tra le parti per la complessità e peculiarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile, ad esclusione del solo motivo III, che è accolto nei sensi in motivazione, con annullamento dei gravati atti in parte qua.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, -OMISSIS-96 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Rita Tricarico, Consigliere

Lorenzo Ieva, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla possibilità di escutere la garanzia provvisoria per sopravvenienza dell’interdittiva antimafia. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Accesso agli atti – Istanza di accesso alla offerta tecnica e alle giustificazioni dell’aggiudicataria – Diniego per sussistenza di segreti tecnici e/o commerciali – Motivazione – Legittimità.

E’ legittimo il diniego opposto dalla stazione appaltante rispetto alla richiesta di ostensione delle informazioni fornite dall’aggiudicataria di una procedura di gara nell’ambito della propria offerta tecnica, nonché le relative giustificazioni fornite da quest’ultima, che si è opposta al rilascio di copia dell’offerta tecnica e delle spiegazioni richieste in sede di verifica delle offerte anomale, per la seguente motivazione: “vi sono delle informazioni costituenti il know-how aziendale, frutto di anni di esperienza nel settore e pertanto coperte da segreto tecnico/commerciale”, in quanto tale giustificazione non può dirsi generica, essendo di tutta evidenza che i dati relativi all’offerta tecnica e alle giustificazioni (es. in punto di prezzo offerto per ogni pasto) risentono fortemente dell’organizzazione aziendale del concorrente, e del suo rapporto con le ditte fornitrici (es. in punto di condizioni praticate in rapporto ad un certo stock di domanda di beni); trattasi, all’evidenza, di informazioni riservate, che ove divulgate determinerebbero un grave pregiudizio all’organizzazione imprenditoriale dell’offerente, consentendo a terzi (peraltro in maniera asimmetrica) di venire a conoscenza di tali informazioni, con grave nocumento per il know-how aziendale, anche in vista della partecipazione della controinteressata a gare future.

Pres. Mangia – Est. Palmieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1076 del 2022, proposto da
Vivenda S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone, Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casarano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Deborah Calavita, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

La Fenice S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del diniego di ostensione degli atti della procedura telematica aperta per l’appalto del servizio di preparazione, confezionamento, veicolazione e distribuzione di pasti per le scuole dell’infanzia statale e primaria e pasti caldi a domicilio – periodo aa.ss. – 2022/2023 – 2023/2024 – 2024/2025- prorogabili per altri 3 anni – CIG: 9103023438, ed in particolare per la mancata completa ostensione del progetto di gara e delle giustificazioni dell’offerta anomala della impresa aggiudicataria, e

consequenzialmente, per l’annullamento

delle note prot. n. 0027808 dell’1.8.2022, prot. n. 0030034 del 22.8.2022 del Comune di Casarano (LE), e di tutti gli ulteriori atti presupposti, connessi e conseguenti indicati nella narrativa del ricorso, nonché

per l’accertamento del diritto di accesso e l’emanazione dell’ordine di esibizione dei documenti ex art. 116, comma 4, c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casarano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2022 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori avv.to A.M. Benedetto, avv.to D. Calavita;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

– visto il ricorso in esame, avente ad oggetto la condanna del Comune resistente all’ostensione delle informazioni fornite dall’aggiudicataria La Fenice s.r.l. nell’ambito della propria offerta tecnica, nonché le relative giustificazioni fornite da quest’ultima, in relazione all’appalto del servizio di preparazione, confezionamento, veicolazione e distribuzione di pasti per le scuole dell’infanzia statale e primaria e pasti caldi a domicilio – periodo aa.ss. – 2022/2023 – 2023/2024 – 2024/2025- prorogabili per altri 3 anni, aggiudicato in favore della predetta Fenice s.r.l;

– rilevato che:

a) ai sensi dell’art. 53 co. 5 lett. a) d. lgs. n. 50/16, sono escluse dal diritto di accesso le: “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”;

b) per condivisa giurisprudenza amministrativa: “In materia di appalti pubblici, è lo stesso legislatore che, nel bilanciare il diritto di accesso con quello alla riservatezza del segreto tecnico – commerciale, prevede, al comma 5, lett. a), dell’art. 53, d.lgs. n. 50/2016, l’esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Ciò, nel caso generale in cui l’accesso sia richiesto, come è ben possibile ai sensi della disciplina generale dettata in materia, per interessi non difensivi. Viceversa, qualora il richiedente vanti un interesse difensivo, il successivo comma 6 del medesimo art.53 – il quale trova, evidentemente, il suo fondamento nel diritto di difesa, costituzionalmente tutelato dall’ art.24 Cost. – precisa che In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (Tar Lazio, I, 11.8.2021, n. 9363);

c) nella fattispecie in esame, il Comune di Casarano, con nota dell’1.8.2022, ha trasmesso a Vivenda s.p.a. tutti i documenti richiesti, con parti dell’offerta tecnica oscurate, in quanto contenenti segreti industriali dell’aggiudicataria La Fenice s.r.l;

d) interpellata sul punto, l’aggiudicataria La Fenice s.r.l. si è opposta al rilascio di copia dell’offerta tecnica e delle spiegazioni richieste in sede di verifica delle offerte anomale, per la seguente motivazione: “vi sono delle informazioni costituenti il know-how aziendale, frutto di anni di esperienza nel settore e pertanto coperte da segreto tecnico/commerciale”;

e) tale giustificazione non può dirsi generica, essendo di tutta evidenza che i dati relativi all’offerta tecnica e alle giustificazioni (es. in punto di prezzo offerto per ogni pasto) risentono fortemente dell’organizzazione aziendale del concorrente, e del suo rapporto con le ditte fornitrici (es. in punto di condizioni praticate in rapporto ad un certo stock di domanda di beni); trattasi, all’evidenza, di informazioni riservate, che ove divulgate determinerebbero un grave pregiudizio all’organizzazione imprenditoriale dell’offerente, consentendo a terzi (peraltro in maniera asimmetrica) di venire a conoscenza di tali informazioni, con grave nocumento per il know-how aziendale, anche in vista della partecipazione della controinteressata a gare future;

– ritenuto pertanto, per le suesposte ragioni, che l’Amministrazione, nel negare alla ricorrente l’accesso alla suddetta documentazione della controinteressata, abbia operato un corretto bilanciamento tra i vari interessi in gioco, tenuto conto altresì che la ricorrente non ha fornito adeguata indicazione delle ragioni per le quali la conoscenza dei documenti richiesti le sarebbe strettamente indispensabile per la tutela in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento in esame;

– ritenuto pertanto, per tali ragioni, di rigettare il ricorso;

– ritenuto infine che la natura delle questioni esaminate giustifichi la compensazione delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda – definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2022, con l’intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

Andrea Vitucci, Primo Referendario

L'articolo Sulla legittimità del diniego di accesso ad atti contenenti segreti tecnici e/o commerciali in sede di gara di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Suddivisione in lotti della gara – Limiti al numero di lotti aggiudicativi a un solo offerente – Offerta di un “unico centro decisionale” – Unicità – Imputabilità a un solo offerente sostanziale.

Nel caso in cui nel bando di gara sia limitato il numero dei lotti aggiudicabili ad un solo offerente (art. 51, co. 3, del codice), l’offerta imputabile ad un unico “centro decisionale” debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un solo offerente sostanziale.

Pres. (f.f.) Tricarico – Est. Ieva

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1166 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da VIS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Nilo e Marco Nilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Daloiso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cosmopol s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;
Poliziotto Notturno s.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

con ricorso principale di:

1) deliberazione del direttore generale n 1416 del 30 set 2021, nei limiti dello interesse del ricorrente con riferimento al lotto n. 5 (San Severo);

2) di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate, nei limiti e per quanto di interesse del ricorrente con riferimento al lotto n. 5 degli atti presupposti, determina dirigenziale n. 162 dell’8.1.2021, sempre nei limiti e per l’interesse azionato con il presente ricorso avverso il lotto n. 5, e nota prot. n. 96547 dell’1.10.2021 a firma del RUP;

3) degli atti tutti di gara, sempre nei limiti dello interesse azionato dal ricorrente, laddove confliggenti di ogni altro atto presupposto, conseguente e successivo ancorché non conosciuto;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto laddove stipulato e per il risarcimento in forma specifica mercé il subentro nella aggiudicazione del lotto n. 5 ed, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente.

Sui motivi aggiunti presentati da Vis s.p.a. il 20.12.2021 per l’annullamento:

a) del verbale di verifica del possesso dei requisiti generali ex 80 redatto dal RUP ed avente ad oggetto lotto 5, riferito alla società Cosmopol s.p.a. comunicato alla ricorrente il 18.11.2021, nei limiti dello interesse della ricorrente;

b) di ogni atto presupposto e comunque connesso con lo stesso ancorché non conosciuto e sempre nei limiti dello interesse della ricorrente e con riferimento al lotto n. 5,

Sui motivi aggiunti presentati in data 11.3.2022 per annullamento:

a) della deliberazione del direttore generale dell’A.S.L. di Foggia n. 144 del 3.2.2022, in relazione al lotto n. 5, nonché dei relativi atti e verbali in essa allegati, con particolare riferimento al verbale del 28.1.2022 (già impugnato);

b) di ogni atto presupposto e comunque connesso, nei limiti dello interesse della ricorrente;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto laddove stipulato e per il risarcimento del danno in forma specifica mercé subentro e/o per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Foggia e di Cosmopol s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2022 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori avv. Luigi Nilo, per la società ricorrente, l’avv. Raffaele Daloiso, per l’azienda sanitaria resistente, e l’avv. Gianluigi Pellegrino, per la società controinteressata Cosmopol;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso principale depositato come in rito, Vis s.p.a. impugnava la delibera di aggiudicazione n. 1416 del 30 settembre 2021, nei limiti dello interesse del ricorrente, con riferimento al procedimento di evidenza pubblica per l’affidamento del lotto n. 5 (San Severo) inerente il servizio di vigilanza armata e servizi fiduciari trasporto valori e ronda da espletarsi presso la locale struttura dell’A.S.L., aggiudicato alla Cosmopol s.p.a..; la citata istante società si collocava al secondo posto, mentre la Cosmopol si aggiudicava altresì i lotti n. 2 e n. 3.

2.- Indi, con definiti “motivi nuovi”, ossia rectius con (primi) motivi aggiunti, quest’ultima gravava il verbale concernente l’attività di verifica del possesso dei requisiti generali da parte del R.U.P., con il quale questi, in ragione del ravvisato collegamento societario tra Cosmopol s.p.a. e Poliziotto Notturno s.r.l. e del vincolo del numero massimo di tre lotti aggiudicabili, aveva dedotto la non aggiudicabilità a Poliziotto notturno dei lotti 1, 7 e 8 (rispetto ai quali quest’ultima società si era posizionata prima) e confermata l’aggiudicazione in favore di Cosmopol dei lotti 2, 3 e 5.

3.- Infine, con (secondi) motivi aggiunti, veniva gravata la nuova deliberazione n. 144 del 3 febbraio 2022, che però conferma l’aggiudicazione del lotto n. 5 (San Severo) a Cosmopol, e rettifica soltanto l’aggiudicazione dei lotti n. 1, 7 e 8 (già disposte in favore di Poliziotto Notturno s.rl.l.), deducendosi l’errata valutazione in ordine alle ritenute omesse dichiarazioni di precedenti vicende occorse; nonché il difetto di istruttoria, l’insufficiente e/o errata motivazione, l’errata applicazione art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici, l’anomalia dell’offerta.

4.- Si costituivano di volta in volta l’intimata A.S.L. di Foggia e la controinteressata aggiudicataria, ampiamente controdeducendo alle doglianze di parte ricorrente.

5.- Dopo alcuni rinvii, scambiati ulteriori documenti, memorie e repliche, dopo ampia discussione, alla fissata pubblica udienza, la causa veniva trattenuta in decisione.

6.- In via preliminare, il Collegio osserva che non può accogliersi l’istanza di rinvio, depositata dalla ricorrente in data 22 aprile 2022 e motivata con la necessità di acquisire altra documentazione ivi specificata dall’Istituto zooprofilattico, in quanto non assume rilevanza, ai fini della decisione, l’acquisizione delle delibere adottate da detto Istituto nella misura in cui si risolvono nel tentativo invero esplorativo (e comunque tardivo, rispetto al ricorso principale) di acquisire elementi peraltro indeterminati atti a dimostrare una ipotetica carenza di requisiti.

6.1.- Passando all’esame del ricorso, i primi motivi aggiunti (denominati dal ricorrente “motivi nuovi”) sono inammissibili, in quanto gravano un verbale del RUP, ossia un atto endo-procedimentale, privo di immediata portata lesiva, che è stato comunicato alle parti in realtà solo in funzione partecipativa.

6.2.- Il ricorso principale, come anche i secondi motivi aggiunti vanno invece respinti, in quanto infondati.

6.3.- Quanto al merito del ricorso principale che ha impugnato la delibera di aggiudicazione n. 1416 del 30 settembre 2021 con l’articolazione di due motivi di diritto, lo stesso si appalesa infondato.

6.3.1.- Con il primo motivo, con riferimento alla presunta violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 4 e 5, lett. a), c) e c-bis), c-ter) del d.lgs. n. 50/2016, nonché del disciplinare di gara e la violazione dei principi di buona fede e correttezza, la società ricorrente deduce riguardo ad alcuni precedenti pregiudizievoli.

Asserisce parte ricorrente che Cosmopol avrebbe omesso di dichiarare gravi illeciti professionali, e segnatamente un decreto penale di condanna emesso nei confronti dell’amministratore delegato e del presidente del consiglio di amministrazione, nonché mancati versamenti di contributi INPS, a seguito di verbali ispettivi.

Orbene, quanto all’amministratore delegato e al presidente e legale rappresentante della Cosmopol s.p.a., essi sono risultati destinatari (insieme ad altri) di un decreto penale di condanna ai sensi dell’art 459 c.p.p., in relazione al reato di cui agli artt. 110 c.p., artt. 9 e 17 T.U.L.P.S., per aver realizzato, in concorso fra loro, ripetute violazioni delle norme disciplinanti gli istituti di vigilanza.

Tuttavia, il decreto penale di condanna, peraltro pronunciato in difetto di notifica agli interessati del relativo procedimento e del decreto stesso, è stato opposto, previa rimessione in termini. I destinatari non ne erano a conoscenza al momento della partecipazione alla gara, ne hanno comunque ottenuto l’estinzione e la cancellazione dal casellario dalla competente autorità giudiziaria. Peraltro, esso ineriva a una questione di validità del “distacco” di guardie giurate al di fuori della provincia ove erano autorizzate ad operare, presuntivamente opinabile.

Ancora, la società ricorrente assume che Cosmopol s.p.a. sia stata sanzionata dall’Ispettorato del lavoro nell’anno 2019 per non meglio precisate violazioni delle norme di legge in materia di lavoro, legislazione sociale e contratto collettivo. Anche in tal caso, la Cosmopol ha presentato impugnativa davanti al Giudice del lavoro, per cui non sussiste la definitività dell’accertamento, né constano dello stesso particolari idonei a evincere una assoluta inidoneità professionale o la sussistenza di gravissime violazioni.

Tant’è che i Durc, che attestano la regolarità della posizione contributiva, sono stati sempre rilasciati con esito positivo. Infine, non può trovare alcuna utile delibazione l’illazione generica, pur fatta, circa la notifica di altri non meglio identificati verbali ispettivi riguardanti la violazione delle norme sulla sicurezza dei luoghi di lavoro, delle quali non viene riferito e dimostrato alcun dettaglio.

Ergo, il primo motivo di ricorso va respinto.

6.3.2.- Con il secondo motivo, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 3 del disciplinare per presenza di un unico centro di interessi, cui consegue il divieto di aggiudicazione ad un unico centro decisionale, il difetto d’istruttoria, l’assenza totale e/o parziale di motivazione.

La stessa assume che la ratio del bando e del disciplinare fosse quella di favorire la distribuzione dei lotti aggiudicabili tra diversi soggetti imprenditoriali, evitando fenomeni di concentrazione in capo ad una stessa impresa o raggruppamento. Nella fattispecie, dunque, la ritenuta situazione di sostanziale identità soggettiva delle predette società avrebbe dovuto portare a ritenere violata la ratio distributiva di cui allo articolo 3 del disciplinare.

In verità, la censura risulta superata: a seguito della delibera n. 144 del 3 febbraio 2022, l’Amministrazione sanitaria ha in effetti proprio dato applicazione all’art. 3 del disciplinare di gara, limitando l’aggiudicazione fino a n. 3 lotti massimo per operatore economico, inteso anche come centro di interessi costituito da società collegate.

6.4.- Con i secondi motivi aggiunti, è stato gravato un provvedimento, la delibera n. 144 del 3 febbraio 2022, che, a seguito di più approfondita istruttoria, ha rettificato l’aggiudicazione dei lotti n. 1, 7 e 8, confermando invece l’aggiudicazione del lotto n. 5, oggetto di controversia.

6.4.1.- Con il primo motivo, viene contestata l’errata valutazione in ordine alla omesse dichiarazioni di precedenti vicende occorse, il difetto d’istruttoria, l’insufficiente e/o errata motivazione, l’errata applicazione art 80 codice contratti.

La società ricorrente questa volta afferma – diversamente da quanto fatto nel ricorso principale – che il collegamento societario tra Cosmopol s.p.a. e Poliziotto Notturno s.r.l. avrebbe dovuto determinare, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), l’esclusione di entrambe le società, perché sottaciuto un simile pregiudizievole fattore, in luogo dell’applicazione del regime di vincolo di massimo n. 3 aggiudicazioni come da disciplinare di gara.

Il Collegio ritiene che una siffatta conclusione non sia corrispondente al dato normativo correttamente interpretato.

Difatti, il RUP di gara ha tenuto conto del recente orientamento giurisprudenziale, di cui alla sentenza del Cons. St., sez. V, 27 settembre 2021 n. 6481, secondo il quale, nel caso in cui nel bando di gara sia limitato il numero dei lotti aggiudicabili ad un solo offerente (art. 51, co. 3, del codice), l’offerta imputabile ad un unico “centro decisionale” debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un solo offerente sostanziale.

Di conseguenza, l’A.S.L. di Foggia ha correttamente ritenuto che, in capo al suddetto unico “offerente sostanziale”, possa trovare applicazione il vincolo di aggiudicazione prescritto dall’art. 3 del disciplinare di gara, per cui, a fronte dell’aggiudicazione di n. 6 lotti (n. 2-3-5-1-7-8), ne ha assegnati tre, individuati sulla base del criterio della rilevanza economica, quindi i lotti n. 2-3-5 aggiudicati a Cosmopol s.p.a. Da ciò discende la conseguente dichiarazione di sopravvenuta non aggiudicabilità dei lotti n. 1-7-8 all’impresa Poliziotto Notturno s.r.l., in applicazione della sopra citata clausola della lex specialis, essendo stato raggiunto il numero massimo di lotti aggiudicabili al “centro d’interessi” rappresentato da Cosmopol s.p.a.-Poliziotto Notturno s.r.l.

Pertanto, il motivo va respinto.

6.4.1.bis.- Inoltre – senza alcuna distinta numerazione – venivano inserite dal ricorrente nel primo punto dei secondi motivi aggiunti parte delle argomentazioni già svolte nel ricorso principale al primo motivo e indi aggiunti riferimenti a non meglio precisate pregiudizievoli “denunce” sindacali, tali da doversi apprezzare circa l’affidabilità della società ed altresì presunte irrogazioni di penali contrattuali ad opera di un diverso appaltatore (Istituto Zooprofilattico Sperimentale Puglia, delibera n. 312 del 11.11.2021), tali da minarne parimenti l’affidabilità.

Trattasi però di riferimenti generici, che non assumono alcuna valenza dirimente, né sono provate, in parte ripetitive del ricorso principale già più innanzi confutate nella loro rilevanza.

Ergo, anche tale profilo del motivo va respinto.

6.4.2.- Con il secondo motivo invece è dedotta l’anomalia della offerta dell’aggiudicataria, l’omessa e/o insufficiente istruttoria, l’assenza verifica della sostenibilità della offerta.

Sul punto, deve ribadirsi, in via generale, che le valutazioni in ordine alla congruità delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale tali da rendere palese in modo evidente l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. St., sez. III, del 15 febbraio 2021 n. 1361).

Più in particolare, nel caso di specie, opina la ricorrente in ordine ad una presunta insufficienza degli utili ritraibili per l’aggiudicataria, prospettando un calcolo approssimativo dell’utile. Ma le deduzioni non appaiono conclusive.

In merito, è stato avviato e poi concluso positivamente il procedimento di verifica dell’anomalia da parte della stazione appaltante. Non ne è risultata alcuna anomalia.

Segnatamente, nella relazione giustificativa prodotta da Cosmopol s.p.a. (“Determinazione delle voci tabellari di costo per il personale armato”, punto 4, ultimo cpv.), in relazione al personale operante nel servizio di GPG è stato precisato: “E’ stata inoltre prevista una voce non elencata tra quelle della Tabella Ministeriale, utile a ricomprendere eventuali maggiori oneri non preventivati e non preventivabili, per un importo annuo di € 1.740,00 pro-capite su base annua”, importo effettivamente indicato nel “prospetto riepilogativo” pure allegato ai giustificativi sotto la voce “Fondo rischi maggiori oneri della manodopera”.

Tali importi sono in grado di coprire largamente anche i costi di formazione (così come ogni ulteriore costo riconducibile al personale) di cui, invero del tutto genericamente, argomenta la ricorrente.

Più in generale, dall’esame dell’offerta della controinteressata, come esplicata nelle giustificazioni, emerge che essa è strutturata in modo tale da garantire la piena sostenibilità dell’affidamento.

Ad ogni modo, è stato più volte ribadito in giurisprudenza che la verifica di non anomalia ha natura “globale e sintetica” e non può avvenire, per poste distinte, ovvero in modo “atomistico e analitico”, al fine di rintracciare isolate incongruenze o instillare dubbi comunque opinabili (Cons. St., sez. III, 18 settembre 2018 n. 5444; Cons. St., sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953; Cons. St., sez. V, 26 novembre 2018 n.6689).

Ragion per cui, il tentativo della società ricorrente di introdurre “sospetti” di anomalia, scomponendo singole porzioni dell’offerta economica dell’aggiudicataria non può trovare alcuna condivisione.

Resta il dato di fondo per cui il giudizio di congruità è sindacabile esclusivamente per ragioni legate all’eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’offerta, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva della stessa (T.A.R. Lazio, sez. III-quater, del 13 gennaio 2022 n. 347), la qualcosa non emerge nei motivi aggiunti proposti.

Di conseguenza, il motivo va rigettato.

7.- In conclusione, per le sopra esposte motivazioni, il ricorso principale ed i secondi motivi aggiunti vanno respinti; mentre i primi motivi aggiunti sono inammissibili.

8.- Le spese seguono il principio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. I contributi unificati, in applicazione dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, restano a carico della società ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale ed i secondi motivi aggiunti; dichiara altresì inammissibili i primi motivi aggiunti.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore dell’amministrazione resistente e della società controinteressata Cosmopol s.p.a., che si liquidano in €. 1.000,00 per ciascuna parte, oltre accessori di legge. Spese compensate per la Poliziotto Notturno s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente FF

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere

Lorenzo Ieva, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sull’imputabilità dell’offerta a un unico “centro decisionale” in caso di gara di appalto suddivisa in lotti. proviene da Giustamm.

Giuseppina Adamo, Presidente, Lorenzo Ieva, Referendario, Estensore; PARTI : (A e B, genitori del minore C, rappresentati e difesi dall’avv. Isabella Tritta, con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) contro Azienda sanitaria locale di Barletta-Andria-Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paolo Bello, con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e nei confronti di Dottoressa D, rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Tarantini e Annamaria Forte, con domicili digitali come da P.E.C. iscritte al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE))

Obblighi vaccinali ed esenzioni per i minori da zero a sedici anni

1.- Processo amministrativo – azione avverso il silenzio-inadempimento – elementi e caratteristiche.
 
2.- Sanità  – vaccini – obbligo vaccinale – minori da zero a sedici anni di età  – esenzioni – ipotesi.
 

1. L’azione avverso il silenzio-inadempimento (o silenzio-rifiuto), ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3, e all’art. 117 del codice del processo amministrativo, prevede la presenza di due requisiti fondamentali: 1) la sussistenza di un obbligo concreto a provvedere da parte della P.A.; 2) l’inerzia qualificata della P.A. a fronte di una valida istanza.
Questi due elementi qualificano dunque in modo essenziale l’azione proponibile avverso il silenzio dell’amministrazione. Il silenzio-inadempimento viene a configurarsi come omissione, o rifiuto, o inerzia, che contravviene all’obbligo di concludere il procedimento in forma espressa (art. 2 della legge del 7 agosto 1990 n. 241).
Il ricorso avverso il silenzio-inadempimento (artt. 31 e 117 del codice del processo amministrativo) si connota come processo di accertamento della violazione dell’obbligo dell’amministrazione a provvedere, derivante da una norma di legge, di regolamento o da un atto amministrativo, ovvero anche dai principi informatori dell’azione amministrativa, quando, in particolari fattispecie, ragioni di giustizia e di equità  impongano comunque l’adozione di un provvedimento.
 
2. Per i minori da zero fino a sedici anni di età , si provveda a talune vaccinazioni obbligatorie  che possono essere omesse o differite solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale o dal pediatra di libera scelta, sulla scorta degli esami e degli approfondimenti specialistici del caso (art. 1, comma 3, decreto-legge 7 giugno 2017 n. 73, convertito con modificazioni nella legge 31 luglio 2017 n. 119).
L’obbligo escluso, altresì, in caso di avvenuta immunizzazione, a seguito di malattia naturale: in particolare, l’avvenuta immunizzazione, a seguito di malattia naturale, comprovata dalla notifica effettuata dal medico curante, ovvero in base agli esiti dell’analisi sierologica: l’avvenuta immunizzazione esonera dalla vaccinazione e, di conseguenza, il soggetto immunizzato adempie all’obbligo vaccinale, nei termini disposti dall’art. 1, comma 2, del decreto-legge 7 giugno 2017 n. 73, convertito con modificazioni nella legge 31 luglio 2017 n. 119.
 
 
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 7/1/2021 n.39 proviene da Giustamm.

Giuseppina Adamo, Presidente, Lorenzo Ieva, Referendario, Estensore PARTI: Biomerieux Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Rosaria Russo Valentini e Roberto Bonatti, contro Azienda sanitaria locale di Barletta-Andria-Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Panizzolo, nei confronti Becton Dickinson Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Stefanelli

La ratio delle procedure di evidenza pubblica è quella di permettere a prodotti e a produttori il libero confronto concorrenziale

Contratti della PA – procedura ad evidenza pubblica – offerte – libero confronto concorrenziale – finalità .
 

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 24/12/2020 n.1685 proviene da Giustamm.