Processo – Processo amministrativo – Ricorso – Pec censita – Difensore – Assenza – Eccezione – Tassatività dei casi – Art. 23 c.p.a.

La facoltà di agire senza l’assistenza del difensore munito di p.e.c. censita all’interno dei pubblici elenchi indicati nell’art. 16 del d.l. 179/2012 (cfr. art. 13 d.P.C.M. 40/2016 come riprodotto dal decreto del Segretario Generale della Giustizia amministrativa del 22 maggio 2020) è concessa alla parte esclusivamente nei tassativi casi indicati nell’art. 23 del d.lgs. 104/2010 (relativi alle materie di accesso agli atti, elettorale e ai giudizi attinenti al diritto dei cittadini dell’Unione Europea di circolare nel territorio degli Stati membri). Solo in tali ipotesi, infatti, può trovare applicazione l’art. 2 comma 4 del decreto del Segretario Generale della Giustizia amministrativa del 22 maggio 2020 (e, quindi, dell’art. 9 del relativo allegato che riproduce il d.P.C.M n. 40/2016) che regola – autorizzandolo- il deposito a mezzo p.e.c. degli atti digitali delle parti private.

Pres. Spagnoletti – Est. Testini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1062 del 2023, proposto da
Domenico Pollifrone, difeso in proprio, con domicilio digitale dichiarato p.e.c. pollifrone@postecert.it;

contro

Arbitro Bancario Finanziario (ABF) di Bari, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della decisione del Presidente del Collegio ABF di Bari n. 9493 del 2 ottobre 2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2025 l’avv. Donatella Testini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor Domenico Pollifrone ha depositato, in data 2 ottobre 2023, utilizzando la p.e.c. pollifrone@postecert.it, l’apposito modulo telematico (“modulodepositoricorso”), indicando, nel campo “oggetto della domanda e/o provvedimenti impugnati”, la generica dicitura “DECISIONI NON CORRISPONDENTI ALLE DIRETTIVA EUROPEE”.

2. A tale modulo, tuttavia, non veniva allegato il ricorso introduttivo.

3. Risultano, infatti, depositati solo i seguenti documenti:

– un “contratto modificativo al nowbanking privati limitatamente al servizio invio danaro” sottoscritto in data 20 maggio 2023 dal signor Pollifrone con Crédit Agricole Italia S.p.a.;

– la nota della Banca d’Italia prot. n. 1621602 del 29 settembre 2023, indirizzata a RCI Banque S.A., avente a oggetto “Ricorso ABF Pollifrone Domenico c/ RCI Banque S.A. n. 0987544 del 5 giugno 2023: comunicazione della decisione 0009469 del 29 settembre 2023”;

– la nota prot. n. 9493 del 2 ottobre 2023 con cui il Presidente del Collegio di Bari di ABF dichiara inammissibile l’“istanza di correzione n. 1626736 del 29 settembre 2023 presentata da Pollifrone Domenico per la correzione della decisione n. 9469/23 del 29 settembre 2023”;

– la Certificazione Unica 2023;

– il ricorso web trasmesso dal signor Pollifrone in data 5 giugno 2023 all’ABF nei confronti di RCI Banque S.A.

4. Il signor Pollifrone ha dichiarato altresì, flaggando il relativo campo dell’anzidetto modulo di deposito, di agire in proprio ai sensi dell’art. 23 c.p.a.

5. Dal fascicolo telematico, inoltre, nessun ricorso risulta notificato all’ABF, che, quindi, correttamente non si è costituito nel presente procedimento.

6. All’udienza cautelare dell’11 giugno 2023, nessuna parte presente, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

7. In considerazione dell’inesistenza materiale e giuridica di un valido atto introduttivo del giudizio formulato secondo i parametri declinati dall’art. 40 c.p.a., la domanda avente ad oggetto (presumibilmente) l’esito definitivo del ricorso proposto nei confronti di RCI Banque S.A. dinanzi all’ABF, come sommariamente ed irritualmente formulata nella nota di deposito “modulodeposito ricorsi”, è inammissibile.

8. Deve altresì soggiungersi che la facoltà di agire senza l’assistenza del difensore munito di p.e.c. censita all’interno dei pubblici elenchi indicati nell’art. 16 del d.l. 179/2012 (cfr. art. 13 d.P.C.M. 40/2016 come riprodotto dal decreto del Segretario Generale della Giustizia amministrativa del 22 maggio 2020) è concessa alla parte esclusivamente nei tassativi casi, diversi da quelli in esame, indicati nell’art. 23 del d.lgs. 104/2010 (relativi alle materie di accesso agli atti, elettorale e ai giudizi attinenti al diritto dei cittadini dell’Unione Europea di circolare nel territorio degli Stati membri).

9. Solo in tali ipotesi, infatti, può trovare applicazione l’art. 2 comma 4 del decreto del Segretario Generale della Giustizia amministrativa del 22 maggio 2020 (e, quindi, dell’art. 9 del relativo allegato che riproduce il d.P.C.M n. 40/2016) che regola – autorizzandolo- il deposito a mezzo p.e.c. degli atti digitali delle parti private.

10. Conclusivamente la domanda è inammissibile.

11. Nulla per le spese stante, per le ragioni anzidette, la mancata costituzione dell’ABF.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sulla domanda, come in epigrafe proposta, la dichiara inammissibile.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Spagnoletti, Presidente

Maria Luisa Rotondano, Consigliere

Donatella Testini, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla facoltà di agire senza l’assistenza del difensore munito di p.e.c. censita all’interno dei pubblici elenchi. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Procura speciale alle liti – Art. 40 c.p.a. – Mancanza – Inammissibilità del ricorso.

E’ inammissibile il ricorso che non sia corredato da procura speciale ai sensi dell’art. 40, comma 1, lett. g), Cod. Proc. Amm. Secondo pacifica giurisprudenza la procura, per poter essere qualificata “speciale”, deve indicare l’oggetto del ricorso, le parti contendenti, l’autorità davanti alla quale il ricorso deve essere proposto e ogni altro elemento utile alla individuazione della controversia, per cui è inammissibile il ricorso corredato da una procura alle liti, rilasciata su foglio separato, priva degli elementi di specialità richiesti dall’art. 40 del decreto legislativo n. 104/2010 e formulata in termini generici, senza alcun riferimento all’oggetto del ricorso, alle parti ed all’autorità davanti alla quale deve essere incardinato il giudizio.

Pres. Scafuri – Est. Rotondano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 372 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Costruzioni Minchillo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura C.I.G. 94184796BE, rappresentato e difeso dall’avvocato Gilberto Mercuri, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Foggia, via Silvio Pellico, n. 5;

contro

Comune di Casalnuovo Monterotaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Salerno, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Casalvecchio di Puglia (Fg), via Luigi Zuppetta, n. 22;

nei confronti

Ditta Sauchelli Bonaventura Pasquale, in persona del titolare e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Di Pardo, Luigi Quaranta, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– Del provvedimento del responsabile del 3° settore Tecnico del Comune di Casalnuovo Monterotaro, Arch. Pina Giacobbe, prot. N. 0001039 del 20.2.2023 avente ad oggetto: procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di “mitigazione rischio zona Fonte romana- Fraz. Monterotaro”. CUP E57B2000000770002-CIG 941584796BE- Riscontro a Vs istanza di accesso agli atti del 2.1.23 con prot. N. 5- comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza, nella parte in cui ha comunicato il diniego all’ostensione della documentazione inerente l’Offerta Tecnica (Busta B) nonché degli elaborati tecnici presentati in uno alla offerta economica della ditta risultata aggiudicataria della gara;

b) di tutti i provvedimenti presupposti, istruttori e conseguenziali, ancorché non conosciuti;

– nonché per l’accertamento del diritto della società ricorrente ad accedere, mediante visione ed estrazione di copia alla documentazione richiesta con la istanza di accesso agli atti;

– e per la conseguente condanna del Comune di Monterotaro, in persona del Sindaco pro tempore, alla esibizione e consegna della documentazione richiesta alla odierna ricorrente;

– per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Costruzioni Minchillo S.r.l. il 9.6.2023, per l’annullamento:

– del provvedimento del Comune di Casalnuovo Monterotaro 3° settore Tecnico, del 15.5.23 Prot. N. 0002864 avente ad oggetto: Procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di mitigazione rischio zona Fonte Romana- fraz. Monterotaro CUP E57B 20000770002-CIG 94184796BE” Avvio procedimento inteso all’annullamento in sede di autotutela della nota prot. N. 361 del 19.1.2023-comunicazione chiusura procedimento- Con il quale è stata disposta la archiviazione del procedimento amministrativo del 29.3.23 inteso all’annullamento in sede di autotutela della nota prot. N. 361 del 19.1.2023;

– di ogni atto pregresso, prodromico e successivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casalnuovo Monterotaro e della società Sauchelli Bonaventura Pasquale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La società Costruzioni Minchillo s.r.l. (di seguito, anche solo Costruzioni Minchillo) ha partecipato alla gara indetta dal comune di Casalnuovo Monterotaro con procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di “Mitigazione rischio zona Fonte romana- Fraz. Monterotaro”, CIG 94184796BE, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, classificandosi al secondo posto dopo l’aggiudicataria ditta Sauchelli Bonaventura Pasquale (di seguito anche solo ditta Sauchelli).

Con istanza del 12 dicembre 2022, la Costruzioni Minchillo s.r.l. ha chiesto l’accesso alla documentazione di gara dell’impresa aggiudicataria Sauchelli (documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica-temporale).

Con nota del 1° gennaio 2023 (prot. comunale n. 5 del 2 gennaio 2023), la ditta Sauchelli, in dichiarato riscontro alla nota comunale del 22 dicembre 2022 (di comunicazione della presentazione dell’istanza di accesso della seconda classificata Costruzioni Minchillo), ha formulato opposizione alla suddetta istanza di accesso agli atti (in specie riguardo all’offerta tecnica nonché agli elaborati progettuali presentati nell’offerta economica); a sua volta, ha rivolto istanza “subordinata” di accesso agli atti e documentazione di gara (amministrativa, tecnica ed economica) dell’operatore economico Costruzioni Minchillo S.r.l. (cfr. pagina 3).

Con nota prot. n. 361 del 19 gennaio 2023, trasmessa alla società Minchillo richiedente (che questa indica inviata a mezzo p.e.c. il 25 gennaio 2023) e per conoscenza alla ditta Sauchelli, in riscontro all’istanza di accesso del 12 dicembre 2022 della Costruzioni Minchillo S.r.l., il civico ente ha consentito il rilascio della documentazione amministrativa della ditta Sauchelli (trasmessa in allegato) e ha comunicato il 2. diniego all’ostensione e rilascio della documentazione inerente l’Offerta Tecnica (Busta B), nonché degli elaborati tecnici presentati in uno all’offerta economica dalla ditta risultata aggiudicataria, per i motivi contenuti nella suddetta nota del controinteressato prot. n. 5/2023, nonché per l’evidente contrasto della motivazione addotta nella VS. istanza in oggetto con quanto previsto dal comma 6 dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016, specificando che la S.V. ha diritto di presentare controdeduzioni entro e non oltre dieci giorni dal ricevimento della presente e che, decorsi i termini per la presentazione delle eventuali controdeduzioni, il procedimento stesso si riterrà concluso, intendendosi la presente quale provvedimento finale di diniego dell’accesso agli atti indicati al punto 2.

Con nota prot. n. 363 del 19 gennaio 2023 (avente a oggetto Procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di “Mitigazione rischio zona Fonte romana – fraz. Monterotaro”. CUP: E57820000770002 – CIG 94184796BE. “Richiesta accesso atti” del 02.01.2023 con prot. n. 5 – Notifica ai controinteressati ai sensi del DPR n. 184/2006”), il comune di Casalnuovo Monterotaro ha comunicato alla società Michillo Costruzioni s.r.l. e per conoscenza alla ditta Sauchelli, ai sensi dell’art 3 del DPR 184/2006, che è pervenuta al protocollo comunale n. 5 in data 02.01.2023, da parte del Sig. Sauchelli Bonaventura Pasquale, in qualità di legale rappresentante dell’omonima impresa edile, aggiudicataria dell’appalto in oggetto, l’allegata istanza tesa all’accesso alla documentazione amministrativa, tecnica ed economica presentata da codesto O.E. in sede di gara, assegnando il termine di dieci giorni per eventuali controdeduzioni; ha trasmesso in allegato la succitata istanza di accesso della ditta Sauchelli.

Con nota del 31 gennaio 2023 (p.e.c. del 2 febbraio 2023), la Costruzioni Minchillo ha presentato le proprie osservazioni al preavviso di diniego alla sua istanza di accesso del 12 dicembre 2022 e alla richiesta ostensiva della ditta Sauchelli.

Con nota prot. n. 0001039 del 20 febbraio 2023, trasmessa alla richiedente Sauchelli e per conoscenza alla società Costruzioni Minchillo S.r.l., in espresso riscontro all’istanza di accesso della ditta Sauchelli prot. n. 5 del 2 gennaio 2023, il civico ente ha consentito al rilascio della documentazione amministrativa della Minchillo Costruzioni (trasmessa in allegato) e ha comunicato il diniego all’ostensione e rilascio della documentazione inerente l’Offerta Tecnica (Busta B) dell’O.E. Minchillo Costuzioni S.r.l., nonché degli elaborati tecnici presentati in uno all’offerta economica dalla ditta risultata aggiudicataria, per l’evidente contrasto della motivazione addotta nella VS. istanza in oggetto con quanto previsto dal comma 6 dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016, specificando che la S.V. ha diritto di presentare controdeduzioni entro e non oltre dieci giorni dal ricevimento della presente e che decorsi i termini per la presentazione delle eventuali controdeduzioni, il procedimento stesso si riterrà concluso, intendendosi la presente quale provvedimento finale di diniego dell’accesso agli atti indicati al punto 2.

1.1 – Con il ricorso introduttivo del giudizio, notificato il 20 marzo 2023 e depositato il 28 marzo successivo, la società Costruzioni Minchillo S.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento, il provvedimento del responsabile del 3° settore Tecnico del Comune di Casalnuovo Monterotaro, Arch. Pina Giacobbe, prot. N. 0001039 del 20.2.2023 avente ad oggetto: procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di “mitigazione rischio zona Fonte romana- Fraz. Monterotaro”. CUP E57B2000000770002-CIG 941584796BE- Riscontro a Vs istanza di accesso agli atti del 2.1.23 con prot. N. 5- Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza, nella parte in cui ha comunicato il diniego all’ostensione della documentazione inerente l’Offerta Tecnica (Busta B) nonché degli elaborati tecnici presentati in uno alla offerta economica della ditta risultata aggiudicataria della gara nonché tutti i provvedimenti presupposti, istruttori e conseguenziali, ancorché non conosciuti.

Ha chiesto l’accertamento del suo diritto ad accedere, mediante visione ed estrazione di copia, alla documentazione richiesta con la istanza di accesso agli atti e la conseguente condanna del comune di Monterotaro alla esibizione e consegna della documentazione richiesta.

Ha dedotto le seguenti censure, così rubricate:

A) Legittimità della istanza di accesso agli atti – Violazione del principio di imparzialità principio di uguaglianza – Violazione art. art. 97 e art. 3 della Costituzione, legge n. 241 del 1990 all’art. 1. Errata interpretazione del comma 6 dell’art. 53 d. lgs 50/2016. Eccesso di potere per illogicità, difetto di motivazione e difetto dei necessari presupposti di fatto;

B- Violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 24, 25 L. 241/90. Violazione art. 10 l. 241/90. Violazione degli artt. 1 e 2 della L. 241/1990 e degli artt. 3 e 97 della Costituzione; eccesso di potere per ingiustizia manifesta. Eccesso di potere per illogicità, difetto di motivazione e difetto dei necessari presupposti di fatto.

1.2 – Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il comune di Casalnuovo Monterotaro.

1.3 – Si è costituita in giudizio per resistere al ricorso la ditta Sauchelli Bonaventura Pasquale.

1.4 – Con i motivi aggiunti del 9 giugno 2023, la società Minchillo Costruzioni S.r.l. ha impugnato, domandandone l’annullamento, il provvedimento del Comune di Casalnuovo Monterotaro 3° settore Tecnico, del 15.5.23 Prot. N. 0002864 avente ad oggetto Procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di mitigazione rischio zona Fonte Romana- fraz. Monterotaro CUP E57B 20000770002-CIG 94184796BE” Avvio procedimento inteso all’annullamento in sede di autotutela della nota prot. N. 361 del 19.1.2023-comunicazione chiusura procedimento- Con il quale è stata disposta la archiviazione del procedimento amministrativo del 29.3.23 inteso all’annullamento in sede di autotutela della nota prot. N. 361 del 19.1.2023 nonché ogni atto pregresso, prodromico e successivo.

Ha dedotto le seguenti censure, così rubricate:

– Violazione di legge – Violazione degli artt. 7, 8, 9, 10 e 10-bis della legge n. 241 del 1990 e delle guarentigie ivi contenute;

– Violazione di legge – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Carenza di motivazione – Illegittimità;

– Nel merito – Accoglibilità della istanza di accesso agli atti.

1.5 – Con memoria difensiva depositata in giudizio il 26 giugno 2023, il comune resistente ha eccepito preliminarmente:

– l’inammissibilità del ricorso per la nullità della procura alle liti, per genericità;

– l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del provvedimento di diniego, avendo parte ricorrente impugnato il provvedimento del responsabile del 3° settore Tecnico del Comune di Casalnuovo Monterotaro, Arch. Pina Giacobbe, prot. N. 0001039 del 20.2.2023, relativo al diniego opposto dalla PA alla ditta Sauchelli circa l’ostensione della documentazione tecnica della Minchillo, peraltro, inviata alla ditta ricorrente solo per conoscenza;

– l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione;

– l’irricevibilità del ricorso per tardività, per inutile decorso del termine decadenziale di trenta giorni per l’impugnazione della nota comunale prot. n. 361 del 19 gennaio 2023.

Nel merito, ha contestato le avverse pretese e chiesto il rigetto del ricorso.

1.6 – Con memoria difensiva depositata in giudizio il 26 giugno 2023, la ditta Sauchelli ha evidenziato che l’unico provvedimento impugnato dalla ricorrente, ossia la nota prot. N. 1039 del 20.2.2023, non è il provvedimento con cui la resistente ha negato alla Minchillo l’accesso alla documentazione tecnica della Sauchelli e che, In realtà, la nota prot. N. 1039 del 20.2.2023, impugnata dalla Minchillo, ha ad oggetto il diniego opposto dalla PA alla Sauchelli circa l’ostensione della documentazione tecnica della Minchillo (vd. Doc. D depositato dalla ricorrente il 28.3.2023), eccependo l’inammissibilità del ricorso.

Ha inoltre eccepito l’irricevibilità per tardività del ricorso, notificato il 20 marzo 2023, oltre il termine di trenta giorni dalla nota comunale del 19 gennaio 2023.

Nel merito, ha contestato le avverse pretese e chiesto il rigetto del ricorso.

1.7 – Con memoria difensiva del 5 luglio 2023, parte ricorrente ha replicato alle avverse difese del 26 giugno 2023, assumendone in primo luogo l’inammissibilità (poiché depositate 16 giorni prima della fissazione dell’udienza).

Ha dedotto la natura endoprocedimentale della nota comunale del 19 gennaio 2023 (preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241/1990, con la possibilità di presentare eventuali osservazioni, poi prodotte dalla Società ricorrente) nonché la natura di diniego definitivo/provvedimento conclusivo della nota prot. n. 0001039 del 20 febbraio 2023 (atto impugnato), per le stesse motivazioni già comunicate con la precedente nota pec del 19.1.2023 (cfr. pag. 3 della memoria di replica) e la tempestività del ricorso (comunque il ricorso è tempestivo attesi i tempi indicati dalla L. 241/90: – invito alla parte di presentare memorie entro gg. 10;- decorso tale termine, riprendono gli ulteriori termini di 30 gg per la chiusura del procedimento e quindi: nota inviata il 25.1.2023, controdeduzioni inviate il 02.02.2023 e da tale data decorrono i 30 gg. per la chiusura del procedimento, cosicchè si arriva al 4.3.2023 ed il ricorso è stato notificato il successivo 20.3.23 e cioè ampiamente entro gg. 30 dal maturarsi del termine degli ulteriori 30 giorni – pagina 5 della memoria di replica).

1.8 – All’udienza in camera di consiglio del 12 luglio 2023, la causa è stata introitata per la decisione.

2. – Va premessa la ritualità delle memorie difensive del comune resistente e della ditta Sauchelli del 26 giugno 2023, in quanto depositate nel termine dimidiato di quindici giorni liberi prima dell’udienza del 12 luglio 2023 (art. 73, comma 1, e 87, comma 3, Cod. Proc. Amm.).

3. – Il ricorso è inammissibile per carenza di procura speciale.

4. – Osserva in linea generale il Collegio che l’art. 40, comma 1, lett. g), Cod. Proc. Amm. richiede che i ricorsi presentati con l’assistenza di un difensore siano corredati da “procura speciale”.

Orbene, Secondo pacifica giurisprudenza la procura, per poter essere qualificata “speciale”, deve indicare l’oggetto del ricorso, le parti contendenti, l’autorità davanti alla quale il ricorso deve essere proposto e ogni altro elemento utile alla individuazione della controversia (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 ottobre 2018 n. 5723) (Consiglio di Stato, sezione settima, 7 febbraio 2023, n. 1346).

Nel processo amministrativo è inammissibile il ricorso corredato da una procura alle liti, rilasciata su foglio separato, priva degli elementi di specialità richiesti dall’art. 40 del decreto legislativo n. 104/2010 e formulata in termini generici, senza alcun riferimento all’oggetto del ricorso, alle parti ed all’autorità davanti alla quale deve essere incardinato il giudizio (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 18 marzo 2020, n. 221).

4.1 – Né può reputarsi rilevante il fatto che l’art. 8 comma 3 del d.P.C.S. del 22 maggio 2020 disponga “3. La procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce:

a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce;

b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce”.

La disposizione in questione opera una fictio iuris per parificare nell’ambito del processo telematico il documento informatico contenente la procura, allegato al ricorso, alla procura apposta materialmente in calce al ricorso; tuttavia, tale disposizione non può valere a sanare i vizi della procura. In altre parole, non può essere invocata a favore dell’appellante la giurisprudenza secondo la quale, nel caso di procura al difensore apposta in calce o a margine del ricorso, il requisito della specialità resta assorbito dal contesto documentale unitario, derivando direttamente dalla relazione fisica tra la delega e il ricorso, nonostante la genericità del testo della prima.

Nel processo amministrativo telematico, la procura speciale rilasciata su foglio separato deve contenere necessariamente l’indicazione della specifica controversia cui si riferisce il mandato, non potendo supplire alla mancanza di specificità la circostanza che la procura contenuta nel documento informatico “procura alle liti” sia considerata dalle norme tecniche come “apposta in calce” al ricorso (Consiglio di Stato, sezione settima, 7 febbraio 2023, n. 1346).

Analoghi principi sono stati affermati dalla giurisprudenza amministrativa con riferimento all’omologo articolo 8, comma 3, del D.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico), secondo cui 3. La procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce: a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce; b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce.

Infatti, “il rispetto di tale formalità, se determina che l’autografia della sottoscrizione della parte sia certificata dal difensore, non fa venir meno l’esigenza che, quando è redatta su foglio separato e non congiunto materialmente al ricorso in versione cartacea, la procura rechi in sé elementi esaustivi circa il proprio oggetto, onde poter risalire alla effettiva volontà del sottoscrittore di investire quel difensore dello jus postulandi nella specifica controversia interessata (v. TAR Calabria, Reggio Calabria, 15 giugno 2018 n. 366; TAR Molise 10 dicembre 2019 n. 437)” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 20 febbraio 2020, n. 346) (T.A.R. Lombardia, Milano, sezione seconda, 13 maggio 2020, n. 805).

Invero, l’assunto dell’adeguatezza della procura speciale “in calce”, pur se generica nelle espressioni utilizzate, risulta il frutto di una elaborazione della giurisprudenza fondata sul contesto documentale unitario e quindi sulla relazione fisica tra la delega ed il ricorso, ovvero sul fatto che il mandato formi materialmente corpo con il ricorso (v. Cassazione civile, Sez. VI, 3 ottobre 2019 n. 24670), e non è, invece, compatibile con il caso in cui uno dei due documenti sia di tipo informatico e l’incorporazione materiale difetti, pur se la procura speciale “in calce” – in forme diverse – conservi valore, per evidenti esigenze di continuità, allo scopo di riconoscere al difensore il potere di certificazione dell’autografia della sottoscrizione del delegante. In simile fattispecie, resta frustrata l’esigenza che il soggetto il quale rilascia la procura abbia contezza del contenuto dell’atto oggetto del potere rappresentativo conferito, non ricavabile neppure in via presuntiva dalla congiunzione fisica dei due documenti, impossibile quando almeno uno dei due sia informatico (T.A.R. Lombardia, Milano, sezione seconda, 13 maggio 2020, n. 805).

4.2 – È stata anche affermata la mancanza di specialità della procura, pur apposta su foglio separato e materialmente congiunto al ricorso ex art. 83 c.p.c., comma 2, qualora contenga espressioni incompatibili con la proposizione dell’impugnazione e con la specialità richiesta ed anzi dirette ad attività proprie di altri giudizi e fasi processuali (Cass. n. 18257 del 2017; Cass. n. 6070 2005) (Cassazione civile, sezione lavoro, 5 novembre 2018, n. 28146).

4.3 – Inoltre, costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo il quale la procura speciale costituisce requisito di ammissibilità del ricorso (art. 40, comma 1, lett. g, c.p.a.), che, pertanto, deve sussistere al momento di proposizione dello stesso, con conseguente non configurabilità del potere di rinnovazione che concerne, in generale, la categoria delle nullità sanabili e non quella distinta delle inammissibilità (Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2019, n. 2922).

La vigente disciplina, esigendo che il ricorso sottoscritto dal solo difensore indichi l’esistenza della procura speciale, palesa che essa deve esistere prima del ricorso stesso, così contraddicendo l’idea che la medesima possa essere rilasciata in un momento successivo; il principio secondo cui gli atti posti in essere da soggetto privo, anche parzialmente, del potere di rappresentanza possono essere ratificati con efficacia retroattiva, salvi i diritti dei terzi, non opera nel campo processuale, ove la procura alle liti costituisce il presupposto della valida instaurazione del rapporto processuale e può essere conferita con effetti retroattivi solo nei limiti stabiliti dall’art. 125 c.p.c., il quale dispone che la procura al difensore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell’atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata, e sempre che per l’atto di cui trattasi non sia richiesta dalla legge la procura speciale, come nel caso del ricorso per cassazione, restando conseguentemente esclusa, in tale ipotesi, la possibilità di sanatoria e ratifica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4424, e Cassazione civile, Sez. III, 20 aprile 2020, n. 7965) (Consiglio di Stato, sezione settima, 7 febbraio 2023, n. 1346; in termini, Consiglio di Stato, sezione quinta, 28 dicembre 2020, n. 8343).

5. – Orbene, nel caso di specie:

– la procura alle liti del 17 marzo 2023, utilizzata per il ricorso introduttivo e per i motivi aggiunti, è stata rilasciata su foglio separato del quale è stata estratta copia informatica;

– tale procura non reca alcun elemento utile all’individuazione della controversia: si fa generico riferimento a “ogni fase e grado del presente giudizio, compreso quindi, anche quello eventuale di opposizione, appello e Cassazione, nonché nella fase esecutiva, con ampia facoltà di legge, compresa quella di conciliare, di riassumere il giudizio, di transigere, di riscuotere somme, di quietanziare, di chiamare in causa terzi sia per integrazione del litisconsorzio sia per chiamata in garanzia propria impropria, di spiegare domande ed eccezioni riconvenzionali, di effettuare azioni d’urgenza e cautelari nonché di farVi sostituire occorrendo ed ogni altra facoltà, nessuna esclusa, il tutto con promessa di rato e valido e ratificando, altresì, sin d’ora il Vostro operato e quello di eventuali Vostri sostituti”: non sono indicati l’oggetto del ricorso, le parti contendenti, l’autorità innanzi alla quale deve essere proposto il ricorso e – anzi – l’espresso riferimento alla rappresentanza in Cassazione (quale grado successivo di giudizio) nonché la dichiarazione di “essere stati edotti, ai sensi dell’art. 2 del D.lgs. n. 132/2014, conv. In L. n. 162/2014, della possibilità di ricorrere al procedimento di negoziazione assistita, nei casi previsti dalla legge” si appalesano come espressioni incompatibili con la proposizione del presente giudizio amministrativo ex art. 116 Cod. Proc. Amm. e anzi dirette ad attività proprie – genericamente – di altri giudizi civili.

Per quanto innanzi esposto, il Collegio ritiene che la procura alle liti del 17 marzo 2023 sia priva dei requisiti di specialità prescritti dalla disposizione di cui all’articolo 40, comma 1, lettera g), Cod. Proc. Amm., con la conseguente inammissibilità del ricorso.

6. – Né sussistevano i presupposti per l’errore scusabile, ex art. 37 Cod. Proc. Amm.: quest’ultima è disposizione è di stretta interpretazione, in quanto relativa ad un istituto di carattere eccezionale, dal momento che un uso troppo ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone può compromettere il principio di parità delle parti (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2021 n. 2166)(Consiglio di Stato, sezione settima, 7 febbraio 2023, n. 1346).

7. – Fermo e dirimente quanto innanzi, il ricorso è inoltre inammissibile sotto altro profilo, avendo parte ricorrente espressamente impugnato – solo – il provvedimento del responsabile del 3° settore Tecnico del Comune di Casalnuovo Monterotaro, Arch. Pina Giacobbe, prot. N. 0001039 del 20.2.2023 avente ad oggetto: procedura aperta telematica per l’appalto dei lavori di “mitigazione rischio zona Fonte romana- Fraz. Monterotaro”. CUP E57B2000000770002-CIG 941584796BE- Riscontro a Vs istanza di accesso agli atti del 2.1.23 con prot. N. 5, Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza, indirizzato alla ditta Sauchelli e solo per conoscenza alla Costruzioni Minchillo, riguardante però, oltre al nulla osta al rilascio della documentazione amministrativa della società Costruzioni Minchillo, i rilievi ostativi opposti dal comune di Casalnuovo Monterotaro espressamente avverso l’istanza di accesso prot. n. 5 del 2 gennaio 2023 presentata (cfr. pagina 3) dalla ditta Sauchelli per l’ostensione della documentazione di gara dell’odierna ricorrente (al riguardo, il mero riferimento agli elaborati tecnici presentati in uno all’offerta economica dalla ditta risultata aggiudicataria risulta un mero refuso, in relazione al contesto dell’atto).

8. – Per le ragioni innanzi esposte, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, è inammissibile.

9. – L’esito in rito del ricorso giustifica la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) dichiara inammissibile il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, di cui in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere

Maria Luisa Rotondano, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità del ricorso non corredato da procura speciale alle liti. proviene da Giustamm.

Concorsi pubblici – Esclusione dal concorso – Mancato invio del documento di identità – Art. 38, comma 3, del d.P.R. 445/2000 – Legittimità.

E’ legittima l’esclusione di un candidato da un concorso pubblico, motivata in ragione della mancata allegazione alla domanda di partecipazione spedita a mezzo per del proprio documento d’identità, in quanto l’allegazione alla pec di trasmissione di un valido documento d’identità costituisce un onere del sottoscrittore, previsto dall’art. 38, comma 3, del d.P.R. 445/2000, quale elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare, non tanto (o meglio, non soltanto) le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso d’imputabilità soggettiva della documentazione ad una determinata persona fisica. Inoltre non può ritenersi sufficiente che l’identificazione del candidato fosse già avvenuta in sede di presentazione dell’istanza di partecipazione avvenuta tramite sistema SPID.

Pres. Scafuri – Est. Blanda

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 904 del 2022, proposto da
Roberto Portararo, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluca Prete, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Isabella Fornelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Formez Pa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Stato Di Bari, domiciliataria ex lege in Bari, via Melo, 97;

nei confronti

Antonio Ciriello, Carmela Lorena Sicondolfi, Vincenza Di Bitetto, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

dell’allegato 1 al verbale n. 12 del 17.3.2022 pubblicato il 31.5.2022, nel quale è sancita l’esclusione del ricorrente dalla procedura selettiva pubblica per titoli ed esami – per l’assunzione a tempo pieno ed indeterminato di n.126 unità di categoria giuridica B3 presso la Regione Puglia, procedura organizzata da formez PA ed approvata con DGR n.1736 del 28.10.2021; del verbale n.12 della Commissione di concorso con il quale la commissione di concorso ha dato avvio alla verifica dei titoli di accesso, dei titoli di cui all’art. 5 del bando e dei titoli di preferenza, precedenza e riserva previsti dalla legge; dell’allegato 1 del verbale n.27 concernente la graduatoria di merito definitiva; del verbale n.27 con cui la commissione terminate le attività di verifica dei titoli di cui all’art.5 del bando, dei titoli di preferenza, precedenza e riserva dei candidati in possesso dei requisiti di ammissione al concorso ha proceduto a stilare la graduatoria di merito;

di tutti verbali (dal n.1 al n.27) della procedura de qua nella parte in cui si appalesino lesivi della posizione del ricorrente;

della richiesta di trasmissione del 25.1.2022; nonché di ogni atto antecedente, preparatorio, preordinato, presupposto e/o con-seguente, anche infra-procedimentale, e comunque connesso a quelli impugnati; e conseguentemente per l’accertamento del diritto del ricorrente alla riammissione alla procedura selettiva in argomento e quindi alla valutazione dei titoli dello stesso ed all’inserimento nel posto spettantegli nella graduatoria finale;

e per l’accertamento

del diritto del ricorrente alla riammissione alla procedura selettiva in argomento e quindi alla valutazione dei titoli dello stesso ed all’inserimento del dott. Portararo nel posto spettantegli nella graduatoria finale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e del Formez Pa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2023 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In esecuzione della Determinazione Dirigenziale n. 999 del 24 Settembre 2021 la Regione Puglia ha indetto un concorso per titoli ed esami volto al reclutamento di 126 unità di personale, a tempo pieno e indeterminato, da inquadrare nella categoria B3- Area professionale Operativa/Amministrativo – Tecnica, nel profilo professionale Collaboratore amministrativo-tecnico/Operatore telefonico specializzato da assegnare alla CUR- Centrale Unica di Risposta – del servizio NUE 112 delle sedi di Modugno (BA), Foggia (FG), Campi Salentina (LE).

L’organizzazione e la realizzazione delle fasi concorsuali, compresa la fase di acquisizione delle domande di partecipazione, prevedeva l’ausilio del Formez PA – Centro servizi, assistenza, studi e formazione per l’ammodernamento delle PP.AA.-.

L’art. 2 lett. i) della lex specialis, prevedeva tra i requisiti di ammissione al concorso oltre al diploma della scuola dell’obbligo anche una delle seguenti certificazioni informatiche: E.C.D.L. (European Computer Driving Licence) o Eipass (European Informatics Passport).

Il ricorrente, oltre al diploma, in data 15.5.2020 ha dichiarato di aver conseguito il certificato EIPASS presso Certipass s.r.l. di Santeramo in Colle, pertanto in data 10.11.2021 attraverso il portale Ripam ha inoltrato la domanda di partecipazione, dichiarando il possesso dei titoli d’accesso tra cui – proprio – il suddetto certificato EIPASS.

In data 14.12.2021 l’istante ha sostenuto l’unica prova scritta prevista nel bando che superava con punteggio utile pari a 25,2; egli inoltre avrebbe conseguito altri 3 punti per il diploma di scuola media superiore e 5 punti per il diploma di laurea, giungendo al punteggio totale di 33,2 utile ai fini del superamento del concorso.

L’istante il 4.2.2022 ha inviato dal proprio indirizzo di posta elettronica via pec la autocertificazione del possesso dei titoli già dichiarati in sede di domanda di partecipazione.

Al termine della procedura in data 31.05.2022 sul sito www.regione.puglia.it – sezione concorsi, veniva pubblicato l’elenco dei candidati non in possesso dei requisiti di ammissione, di cui all’allegato 1 al verbale n.12 del 17.3.2022, oltre alla graduatoria di merito presente nell’allegato 1 del verbale n. 27.

Da tale verbale il ricorrente apprendeva della propria esclusione dalla procedura selettiva, che si basava sul fatto che l’istante non avrebbe allegato il documento di riconoscimento alla pec di trasmissione della dichiarazione sostitutiva di certificazione del 4.2.2022.

Avverso i provvedimenti in epigrafe l’interessato -dopo aver inviato una diffida alla Regione Puglia e al Formez PA rimasta inevasa- ha quindi proposto ricorso l’interessato deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 38, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 445/2000. Violazione dell’art.65, comma 1, lettera C del decreto legislativo 7 marzo 2005 n 82. Violazione dell’art. 61 del D.P.C.M. 22 febbraio 2013.Violazione della lex concorsuale – Violazione dell’art. 1 c. 2 della l.n. 241/90. Eccesso di potere – Contraddittorietà e perplessità dell’attività amministrativa. Illogicità manifesta. Carenza di istruttoria. Assoluta carenza di motivazione. Illegittimità derivata.

Il bando di concorso non avrebbe previsto l’esclusione dalla procedura selettiva in caso di mancato corredo dell’auto-certificazione avvenuta a mezzo pec con il documento di identità del partecipante; inoltre la dichiarazione ex art. 38 del d.P.R. n.445/2020 non dovrebbe essere corredata del documento di identità del dichiarante essendo sufficiente l’utilizzo della posta elettronica certificata. Il documento sarebbe necessario solo per le dichiarazioni sottoscritte analogicamente ed inviate con posta elettronica ordinaria.

L’art. 38, comma 1 lett. C) bis, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 prevede che “Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni ed ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell’articolo 38, commi 1 e 3, del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide: ….c-bis) ovvero se trasmesse dall’istante o dal dichiarante dal proprio domicilio digitale iscritto in uno degli elenchi di cui all’articolo 6-bis , 6-ter o 6-quater ovvero, in assenza di un domicilio digitale iscritto, da un indirizzo elettronico eletto presso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio elettronico di recapito certificato qualificato, come definito dal Regolamento eIDAS. In tale ultimo caso, in assenza di un domicilio digitale iscritto, la trasmissione costituisce elezione di domicilio digitale speciale, ai sensi dell’articolo 3-bis, comma 4-quinquies, per gli atti e le comunicazioni a cui è riferita l’istanza o la dichiarazione. Sono fatte salve le disposizioni normative che prevedono l’uso di specifici sistemi di trasmissione telematica nel settore tributario”.

Nel caso di specie l’istante, già nella domanda di partecipazione al concorso, aveva dichiarato il proprio domicilio digitale a mezzo pec dal quale avrebbe poi inviato la autocertificazione del possesso della certificazione EIPASS.

La norma richiamata terrebbe conto della sovrapposizione dei due strumenti (pec e firma digitale) al fine di collegare un documento al soggetto che lo ha inviato, ciò in quanto lo strumento della posta elettronica certificata presupporrebbe che il titolare della relativa casella sia stato previamente identificato e che gli siano state rilasciate credenziali identificative, personali ed incedibili, da parte di un soggetto a ciò legittimato.

In tal senso l’art 61 del D.P.C.M. 22 febbraio 2013, recante “Regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzate, qualificate e digitali” ha stabilito che “L’invio tramite posta elettronica certificata di cui all’art. 65, comma 1, lettera c-bis) del Codice, effettuato richiedendo la ricevuta completa di cui all’art. 1, comma 1, lettera i) del decreto 2 novembre 2005, recante “Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata”, sostituisce, nei confronti della pubblica amministrazione, la firma elettronica”.

Quindi l’esclusione, per la mancanza meramente formale della trasmissione del documento di identità, avrebbe violato la normativa in epigrafe e sarebbe inoltre illogica e proporzionata;

2) Violazione dell’art. 6 della l.n. 241-1990. Violazione delle norme sul giusto procedimento. Violazione del contraddittorio. Violazione dell’art. 24 Costituzione. Eccesso di potere per sproporzionalità Sviamento e contraddittorietà dell’azione amministrativa. Difetto di istruttoria.

In ogni caso l’amministrazione avrebbe dovuto applicare l’istituto del soccorso istruttorio, che non avrebbe violato il principio di par condicio dei partecipanti in considerazione del fatto che il possesso di quanto autocertificato era stato già dichiarato al momento della partecipazione della domanda alla selezione de qua;

3) prova di resistenza.

Il riconoscimento da parte della commissione esaminatrice dell’autocertificazione del titolo di accesso- EIPASS- come esplicato nel precedente motivo, permetterebbe al ricorrente di essere valutato anche per quanto attiene i propri titoli e di essere collocato nella graduatoria di merito in una posizione utile ai fini del superamento del concorso in primis o, comunque, ad essere collocato nella stessa, anche per un futuro scorrimento da parte della pubblica amministrazione.

Nello specifico, l’istante, oltre ad aver conseguito nell’unica prova scritta un punteggio pari a 25,2, possiederebbe il diploma di scuola media superiore ed il diploma di laura magistrale in Giurisprudenza, per cui avrebbe titolo, ai sensi dell’art. 5 del bando, ad avere altri 3 punti per il diploma di scuola media superiore e 5 punti per il diploma di laurea, In conclusione egli avrebbe conseguito un punteggio totale pari a 33,2, quale somma del punteggio raggiunto con la prova scritta e la valutazione dei titoli di studio, che gli permetterebbe di collocarsi nella graduatoria di merito in una posizione utile ai fini del superamento del concorso.

La regione Puglia si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, eccependone la inammissibilità in quanto sarebbe stato impugnato un atto avente natura endoprocedimentale, quale sarebbe la graduatoria provvisoria, di carattere interno, redatta dalla Commissione giudicatrice e, pertanto, l’impugnazione non sarebbe ammissibile.

Eccepisce, inoltre, che il ricorso sarebbe inammissibile anche per omessa notifica ad almeno un controinteressato e, quindi, per difetto di integrità del contraddittorio; né a tal fine può ritenersi efficace la richiesta di acquisizione degli indirizzi inoltrata con pec del 21.06.2022 dal ricorrente, che sarebbe stata erroneamente indirizzata alla Regione Puglia laddove, espressamente, l’art. 11 del bando (all. 1) rinvia a tal fine al “Regolamento per l’accesso ai documenti formati o detenuti da Formez PA e a quelli oggetto di pubblicazione”, disponibile sul sito http://riqualificazione.formez.it., per la disciplina relativa all’accesso agli atti della procedura.

Il ricorso sarebbe inammissibile anche per omessa censura del criterio di valutazione seguito dalla Commissione ed indicato nel verbale n. 12, in cui la Commissione ha dato atto della verifica dei requisiti di ammissione in base alla documentazione trasmessa dai candidati che avevano superato la prova, documentazione, tuttavia, erroneamente trasmessa dal ricorrente.

Infine si osserva che il ricorrente ha omesso di integrare il contraddittorio processuale ex art. 27 c.p.a. nei confronti del FORMEZ, che ha gestito la procedura selettiva de qua, formando anche l’elenco trasmesso alla Commissione ed oggetto di ricorso.

Nel merito deduce che l’invio della documentazione relativa ai titoli dichiarati in domanda, soggiaceva alle disposizioni relative all’autocertificazione, indicate anche nell’art. 8 comma 5, del bando che prevedrebbe, ai fini della validità della relativa dichiarazione, l’allegazione del documento di identità.

In particolare l’allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal comma 3 dell’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, costituirebbe adempimento inderogabile, atto a conferire – in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione – legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione e giuridica esistenza ed efficacia all’autocertificazione.

Né potrebbe essere legittimamente invocato l’istituto del soccorso istruttorio, atteso il difetto dell’elemento essenziale in questione, per cui non si tratterebbe di una mera regolarizzazione.

Con ordinanza n. 393 del 8.9.2022 è stata accolta la domanda cautelare del ricorrente al “limitato fine di consentire l’ammissione con riserva del concorrente al prosieguo della procedura concorsuale”, sul presupposto che “…il bando non prevede espressamente l’allegazione del documento di identità, mentre la procedura SPID consente in ogni caso l’identificazione piena del concorrente, anche in assenza dell’allegazione del documento di identità all’autocertificazione; infatti, a tenore dell’art. 64, comma 2-duodecies, del decreto legislativo n. 82/2005, “La verifica dell’identità digitale con livello di garanzia almeno significativo, ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 2, del Regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento e del Consiglio europeo del 23 luglio 2014, produce, nelle transazioni elettroniche o per l’accesso ai servizi in rete, gli effetti del documento di riconoscimento equipollente”; non a caso, è proprio il bando concorsuale, all’art. 3, comma 5, ad affermare che i requisiti mediante la procedura SPID “vengono in tal modo autocertificati, ai sensi degli articoli 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445”.

All’udienza del 14.6.2023, la causa è stata trattenuta in decisione, dopo ampia discussione orale delle parti presenti in udienza.

1. Sono, in primo luogo, infondate le eccezioni in rito della Regione.

Per quanto concerne la prima eccezione di inammissibilità relativa alla natura endoprocedimentale della graduatoria provvisoria redatta dalla Commissione giudicatrice, si osserva che l’istante ha impugnato la graduatoria nella parte in cui è prevista la sua esclusione dal concorso.

L’esclusione, essendo provvedimento autonomamente lesivo, impone al candidato la sua immediata impugnazione atteso che, in difetto, non sarebbe legittimato ad impugnare la graduatoria definitiva.

Quanto al profilo di inammissibilità del ricorso per omessa notifica ad un controinteressato, trattandosi di una fase in cui la procedura concorsuale è ferma alla approvazione della graduatoria provvisoria -come correttamente dedotto dalla difesa del ricorrente- non è ancora possibile individuare alcun controinteressato, il quale sarà individuabile solo dopo l’approvazione della graduatoria definitiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, n. 8578/2021; idem, Sez. V, n. 652/2018).

2. Venendo all’esame del merito, il ricorso verte sulla esclusione del ricorrente dalla procedura concorsuale indetta dalla Regione Puglia per l’assunzione a tempo pieno e indeterminato di n. 126 unità da inquadrare nella cat. B3 – Area professionale operativa/amministrativo-tecnica nel profilo professionale di collaboratore amministrativo – tecnico/operatore telefonico specializzato da assegnare alla Centrale Unica di Risposta (CUR) del Servizio NUE 112 delle sedi di Modugno (Ba), Foggia e Campi Salentina (Le).

Segnatamente, la Commissione ha disposto l’avversata esclusione per non avere ritenuto valida la dichiarazione sostitutiva di certificazione trasmessa dal ricorrente, a mezzo pec, in conseguenza della mancata allegazione del documento di identità alla dichiarazione sostitutiva di certificazione (autocertificazione), relativamente alla certificazione informatica EIPASS.

1. Al riguardo il ricorrente, con il primo motivo, contesta l’esclusione osservando che il bando di concorso non avrebbe previsto l’esclusione dalla procedura selettiva in caso di mancata allegazione all’auto-certificazione, inviata a mezzo pec, del documento di identità del partecipante; inoltre deduce che la dichiarazione ex art. 38 del d.P.R. n.445/2020 non dovrebbe essere corredata del documento di identità del dichiarante essendo sufficiente l’utilizzo della posta elettronica certificata. Il documento sarebbe necessario solo per le dichiarazioni sottoscritte analogicamente ed inviate con posta elettronica ordinaria.

Ad un esame più approfondito, proprio della sede di merito, la censura non convince.

Dalla documentazione agli atti (all. 9 del ricorrente) e come ammesso dallo stesso candidato, il titolo richiesto ai fini dell’accesso alla selezione (certificazione informatica EIPASS) non è stato trasmesso a mezzo SPID unitamente alla domanda di ammissione alla procedura concorsuale, ma con separata pec in data 4.2.2022, senza allegare copia del proprio documento di identità.

Tale trasmissione -essendo volta alla verifica della documentazione correlata al titolo dichiarato nella, domanda- soggiaceva alle ordinarie disposizioni relative all’autocertificazione, citate nello stesso bando all’art. 8, comma 5, secondo il quale “I concorrenti che hanno superato la prova d’esame e che intendano far valere i titoli di cui all’articolo 5, i titoli di preferenza, precedenza o riserva previsti dalla legge, già dichiarati nella domanda e posseduti alla data di scadenza del bando, dovranno far pervenire all’indirizzo pec che sarà comunicato ai candidati, entro il termine perentorio di 15 giorni decorrenti dal giorno successivo a quello di pubblicazione degli esiti della prova scritta, la documentazione relativa al possesso dei titoli di preferenza e/o riserva o la relativa dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000…”-.

Tali disposizioni, tuttavia, prevedono, ai fini della validità della relativa dichiarazione, l’allegazione del documento di identità.

In primo luogo l’art. 38 del d.P.R. 28/12/2000, n. 445 (Modalità di invio e sottoscrizione delle istanze) dispone che: “1. Tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche per fax e via telematica.

2. Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica, ivi comprese le domande per la partecipazione a selezioni e concorsi per l’assunzione, a qualsiasi titolo, in tutte le pubbliche amministrazioni, o per l’iscrizione in albi, registri o elenchi tenuti presso le pubbliche amministrazioni, sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall’articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.

A sua volta l’art. 65, comma 1, lett. c), d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale) dispone che, per essere valida, ogni istanza o dichiarazione presentata per via telematica alle PP.AA. e ai gestori dei servizi pubblici, deve essere comunque accompagnata da un documento di identità dell’interessato.

3. L’allegazione alla pec di trasmissione di un valido documento d’identità, costituisce quindi un onere del sottoscrittore, previsto dal citato art. 38, comma 3, del d.P.R. 445/2000, quale elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare, non tanto (o meglio, non soltanto) le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso d’imputabilità soggettiva della documentazione ad una determinata persona fisica.

4. Inoltre non può ritenersi sufficiente che l’identificazione del candidato fosse già avvenuta in sede di presentazione dell’istanza di partecipazione avvenuta tramite sistema SPID.

La questione, infatti, non riguarda la provenienza del documento contestato o le sue modalità di trasmissione, come valutato in sede cautelare, ma piuttosto l’autenticità del documento trasmesso per il quale le norme sopra richiamate richiedono la necessaria allegazione del documento di identità.

4.1. A sostegno di quanto sopra considerato è utile richiamare un condivisibile orientamento della giurisprudenza ammnistrativa, secondo il quale l’utilizzo di una casella di posta elettronica certificata intestata allo stesso mittente consente di ritenere soddisfatto (solo) il requisito della apposizione della firma (e non quello della autenticità della copia del documento trasmesso); ciò in considerazione del rilievo che il D.P.C.M. 6 maggio 2009, art. 4, comma 4, prevede che le pubbliche amministrazioni accettano le istanze dei cittadini inviate tramite PEC nel rispetto dell’art. 65, comma 1, del D.lgs. n. 82 del 2005.

L’invio tramite PEC, quindi, vale come mera sottoscrizione elettronica ai sensi dell’art. 21, comma 1, dello stesso decreto legislativo, ma non assolve all’ulteriore adempimento previsto dalle richiamate disposizioni in tema di autocertificazione della trasmissione di copia del documento di identità ai fini sopra indicati (cfr. T.A.R. per la Campania, Sez. V, 10/06/2020, n. 2285).

5. Nè ricorrono gli estremi del soccorso istruttorio (secondo motivo).

L’omessa allegazione del documento non integra una mera irregolarità della dichiarazione sostitutiva, come tale suscettibile di correzione perché l’allegazione della fotocopia di un documento di identità costituisce elemento essenziale, in ossequio alla ratio della norma, al fine di assicurare l’autenticità del documento tramesso.

In sostanza, viene in rilievo, una formalità minima di cui la richiamata disciplina pretende l’osservanza a fronte dell’evidente semplificazione delle procedure, che costituisce tuttavia un ineludibile onere del sottoscrittore ex art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000.

Tutto ciò non senza considerare che nei procedimenti selettivi viene, altresì, in rilievo il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in base al quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella compilazione della domanda e/o nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di un preciso onere, previsto dall’art. 8 comma 5 del bando, la concessione del soccorso istruttorio avrebbe costituito una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso dei requisiti di ammissione ovvero del titolo necessario per l’ammissione al concorso (sul punto cfr. Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia 12.5.2000, n. 281; Cons. Stato 4.10.2016, n. 4081; TAR per la Puglia, Bari 4.3.2019, n. 324; TAR per la Puglia, sez. di Lecce, 14.8.2020, n. 946; TAR Piemonte, Sez. I 3.3.2020, n. 154).

6. Né vale la deduzione (terzo motivo) secondo cui la Commissione avrebbe al più potuto non tener conto dei titoli trasmessi senza la copia del documento di riconoscimento, per cui atteso il punteggio conseguito alla prova e il titolo di laurea posseduto l’istante avrebbe conseguito una posizione utile in graduatoria ai fini della nomina, posto che il titolo in questione [possesso del diploma della scuola dell’obbligo e di una delle seguenti certificazioni informatiche: E.C.D.L. (European Computer Driving Licence) o Eipass (European Informatics Passport)] costituiva requisito di ammissione al concorso e non mero titolo idoneo ad attribuire un punteggio ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. i) del bando.

Per le ragioni suesposte il ricorso non può trovare accoglimento.

Le spese derogano alla soccombenza in ragione della particolarità e novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore

Maria Luisa Rotondano, Consigliere

L'articolo Sulla legittimità dell’esclusione da un concorso pubblico del candidato che abbia omesso di inviare il documento d’identità. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Sostituzione dell’ausiliaria sprovvista dei requisiti – Ratio – Limiti.

Circa la ratio dell’istituto della sostituzione, la giurisprudenza ha evidenziato essere la sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura, istituto derogatorio rispetto al principio generale dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta), rispondente all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento. Il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso, non potendo, alla luce della richiamata finalità dell’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliata rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa. La ratio dell’istituto, funzionale ad impedire che l’impresa ausiliata risponda oggettivamente per fatti imputabili esclusivamente all’impresa ausiliaria, ne esclude, dunque, l’applicazione allorché si evinca che il concorrente a si è deliberatamente avvalso di un’impresa che sapeva sprovvista dei prescritti requisiti di capacità, di talché, a ben vedere, l’inidoneità dell’ausiliaria deve ritenersi proprio direttamente riconducibile alla scelta operata dalla concorrente.

Pres. Scafuri – Est. Zonno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 19 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Andreani Tributi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Calzolaio, Simone Calzolaio, M. Cristina Mattiacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bisceglie, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Felice Ingravalle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Bisceglie; Stazione Unica Appaltante (S.U.A.); Rip. Ambiente, Suap, Sua, Trasporti e Mobilità; non costituiti in giudizio;

nei confronti

Credit Network & Finance S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Cristina Colombo, Angelo Giuseppe Orofino, Mattia Casati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Servizi Locali S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

chiesto con il ricorso principale, con quello per I motivi aggiunti depositati il 10.2.2022, nonché con quello per II motivi aggiunti depositati il 9.3.2022:

1) della Determinazione Reg. Gen. n. 1468 del 30.11.2021 del Dirigente della Stazione Unica Appaltante (S.U.A.), Rip. Ambiente, SUAP, SUA, Trasporti e Mobilità del Comune di Bisceglie, recante ad oggetto: “Aggiudicazione appalto per l’affidamento del servizio di gestione ordinaria, di gestione delle attività di accertamento, liquidazione e riscossione volontaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa occupazione di spazi e di aree pubbliche, della tassa rifiuti giornaliera, del canone posteggi mercatali, nonché la gestione e manutenzione degli impianti pubblicitari di proprietà pubblica, anche nell’accezione di canone unico patrimoniale come previsto dalla legge n. 160/2019”, trasmessa alla ricorrente a mezzo PEC in data 2.12.2021;

2) di tutti i verbali di gara allegati alla Determinazione n. 1468 del 30.11.2021:

– verbale n. 1 del 10.5.2021; – verbale n. 2 del 28.5.2021; – verbali nn. 3 e 4 del 2.9.2021; – verbale n. 5 del 21.9.2021; – verbale n. 6 del 5.10.2021, recante proposta di aggiudicazione della gara nei confronti della ditta CREDIT NETWORK & FINANCE (CNF) S.p.A.;

3) di ogni nota, parere, proposta, verbale, comunicazione, corrispondenza e atto in genere, comunque, connesso presupposto o conseguente, espressamente menzionato o meno nel presente ricorso, ivi inclusa la Determinazione n. 799 del 30.7.2021 del Comune di Bisceglie, ed in particolare: le comunicazioni del Comune di Bisceglie prot. nn. 17373, 17389, 17384 del 13.5.2021; prot.n. 29811 del 11.8.2021; prot.n. 36937 dell’1.10.2021; la nota del 5.10.2021 (quest’ultima con protocollo non noto); – prot. n. 43081 del 18.11.2021; – prot. n. 42152 del 10.11.2021, non nota ad AT; nonché il chiarimento reso dal Comune di Bisceglie pubblicato sul portale dedicato in data 8.3.2021, atti tutti che vengono qui pure impugnati anche se non noti o non espressamente richiamati;

nonché per l’accertamento, in via incidentale, della nullità del contratto di avvalimento stipulato tra CNF S.p.a. e Servizi Locali S.p.a.;

e per la declaratoria d’inefficacia, ai sensi degli artt. 121 e 122 cpa, dell’aggiudicazione della gara a CNF spa e del contratto d’appalto che risultasse medio tempore sottoscritto nonché la condanna del Comune di Bisceglie al risarcimento del danno ingiustamente subito dalla ricorrente in forma specifica o al risarcimento del danno per equivalente ai sensi degli artt. 124 e/o 30 e 34 cpa;

nonché (chiesto con il ricorso per I e II motivi aggiunti depositati rispettivamente il 10.2.2022 ed il 9.3.2022),

per l’accesso, ai sensi dell’art. 116, c. 2, c.p.a., ai giustificativi dell’offerta prodotti da CNF nella fase di verifica di congruità svolta dal RUP del Comune di Bisceglie nonché declaratoria di nullità e/o annullamento del rifiuto di accesso di cui alla nota prot. n. 4740 dell’8.2.2022 del Comune di Bisceglie;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bisceglie e di Credit Network & Finance (CNF) S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25.5.2022 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso principale notificato in data 29.12.2021, la società istante ha impugnato, unitamente a tutti gli atti ed i provvedimenti adottati nel corso della gara, l’aggiudicazione in favore della controinteressata, disposta con provvedimento dirigenziale n. 1468 del 30.11.2021, della procedura di gara aperta, dal valore stimato di € 1.251.036,13, indetta dal Comune di Bisceglie con determinazione n. 62 del 14.12.2020, per l’affidamento –per la durata di sei anni- del “servizio di gestione ordinaria, di gestione delle attività di accertamento, liquidazione e riscossione volontaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa occupazione di spazi e di aree pubbliche, della tassa rifiuti giornaliera, del canone posteggi mercatali, nonché la gestione e manutenzione degli impianti pubblicitari di proprietà pubblica, anche nell’accezione di canone unico patrimoniale come previsto dalla legge n. 160/2019”, da aggiudicarsi mediante il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

Il disciplinare di gara, per quanto di interesse, ha richiesto i seguenti requisiti speciali di partecipazione:

– (art. 3.2.1. – requisito di idoneità professionale) essere iscritti all’Albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento e riscossione dei tributi e delle entrate delle Province e dei Comuni, istituito presso il Ministero delle Finanze ai sensi dell’art. 53, comma 1 del D.Lgs. 15/12/1997 n. 446, e dal successivo Regolamento approvato con Decreto Ministeriale n. 289/2000. L’ammissione è limitata ai soggetti iscritti alla Sezione dell’Albo dei soggetti con capitale fissato dall’art. 6 del D.M. 289/2000 come modificato dal D.M. del 20/12/2007 e dal comma 7bis dell’articolo 32 della Legge 28/01/2009 n. 2;

– (art. 3.3. – requisito di capacità economico-finanziaria) aver conseguito, con riferimento agli ultimi tre esercizi finanziari precedenti alla data del bando di gara (2017-2018-2019), un fatturato specifico relativo ai servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura di gara, intendendosi per servizi analoghi quelli di accertamento e/o riscossione sui tributi comunali, complessivamente nel triennio pari ad almeno ad €. 2.000.000,00 oltre IVA se dovuta;

– (art. 3.4. – requisito di capacità tecnica) il concorrente deve aver eseguito con regolarità e senza contestazioni di sorta, nell’ultimo quadriennio e per l’intero quadriennio, il servizio di accertamento e/o riscossione dei tributi oggetto di gara almeno in due Comuni di classe III (abitanti da 30.000 fino a 100.000)”.

La società aggiudicataria, con riferimento agli ultimi due requisiti, è ricorsa all’avvalimento e, all’esito delle operazioni di gara -cui hanno partecipato tre concorrenti-, si è collocata in prima posizione (con circa 97,4 punti) nella graduatoria approvata dalla Commissione giudicatrice, precedendo così, l’odierna ricorrente, seconda classificata (con circa 89,9 punti).

Quest’ultima, con ricorso introduttivo articolato in due motivi di doglianza, premessa la distinzione tra l’attività di gestione diretta del servizio di accertamento/riscossione delle entrate degli Enti Locali, riservata per legge ai soggetti iscritti all’Albo del D.M. 289/2000, e l’attività di supporto alla detta gestione, ha impugnato l’aggiudicazione de qua, sostenendo, in breve, che l’impresa ausiliaria, non iscritta all’Albo, non sarebbe idonea a prestare i richiesti requisiti di capacità economico-finanziaria e capacità tecnica, poiché l’esperienza professionale da quest’ultima maturata e messa a disposizione dell’aggiudicataria deriva dall’attività di supportopropedeutica all’accertamento e riscossione (non potendo aver mai esercitato tali ultime attività, proprio perché non iscritta all’Albo) e, dunque, non dalla gestione diretta di tali servizi (che invece costituisce proprio l’oggetto dell’affidamento disposto dal Comune di Bisceglie e dei riportati requisiti richiesti dalla lex specialis agli art. 3.3 e 3.4 del Disciplinare).

In seguito, con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 9.2.2022, la ricorrente ha contestato sotto vari profili la valutazione operata dalla Commissione giudicatrice, e segnatamente l’avvenuta attribuzione, in capo alla aggiudicataria, del punteggio massimo di 80 punti per l’offerta tecnica e, in capo a essa stessa ricorrente, di 70,50 punti.

In particolare, la ricorrente lamenta l’erroneità della valutazione dell’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria operata dalla Commissione giudicatrice, per avere quest’ultima:

– omesso di dare rilievo al fatto che nell’offerta, ancorché l’aggiudicataria abbia partecipato alla gara uti singula, si faccia talvolta riferimento ad un RTI;

– omesso di considerare che l’aggiudicataria avrebbe offerto un servizio parzialmente difforme da quello previsto dal capitolato di gara, ossia una mera attività di “supporto del contenzioso”, in luogo dell’attività richiesta di “gestione del contenzioso”;

– sopravvalutato il servizio di front office che si svolgerebbe per un numero di ore inferiore a quelle offerte dalla ricorrente;

– omesso di rilevare l’assoluta incertezza dell’offerta tecnica quanto al numero di accertatori offerti;

– non correttamente rilevato la tempistica di evasione delle istanze dei contribuenti da parte dell’aggiudicataria e della ricorrente;

– valutato servizi in realtà non attuabili o incerti nell’an e/o nel quantum, poiché condizionati all’intervento di soggetti terzi.

La ricorrente ha, altresì, proposto, nel corpo del ricorso per I motivi aggiunti, domanda di accesso, ai sensi dell’art. 116, c. 2, c.p.a., ai giustificativi dell’offerta prodotti dalla controinteressata CNF nella fase di verifica di congruità svolta dal RUP del Comune di Bisceglie, nonché di declaratoria di nullità e/o annullamento del rifiuto di accesso di cui alla nota prot. n. 4740 dell’8.2.2022 del Comune di Bisceglie.

In relazione a tale domanda, le parti, in sede di udienza cautelare del 23.2.2022, hanno dichiarato a verbale che l’istanza di accesso è stata pienamente soddisfatta e non è necessaria la fissazione dell’udienza camerale.

Con secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 9.3.2022, la ricorrente ha dedotto che l’aggiudicataria avrebbe formulato un’offerta incongrua, poiché “palesemente in perdita”, peraltro, “sovrastimando immotivatamente i ricavi senza mai aver contestato le stime comunali riportate negli atti di gara”.

Nello specifico, la ricorrente censura l’incongruità ed anomalia dell’offerta formulata dall’impresa aggiudicataria.

Nel dettaglio, sostiene che l’aggiudicataria:

– avrebbe calcolato il costo del personale sulla base di parametri orari differenti da quelli offerti nel progetto tecnico, essendo indicato, nei giustificativi, relativamente ad un impiegato, lo svolgimento di un monte ore settimanale inferiore di 14 ore a quello indicato in sede di gara;

– avrebbe indebitamente riportato nella tabella dei ricavi quello che in realtà non è un ricavo, cioè il recupero di spese di notifica, pari a € 8.750 annui;

– avrebbe immotivatamente considerato “indiretto” il costo delle tre figure apicali offerte (responsabile di contratto, coordinatore del supporto informatico e consulente legale), di cui, comunque, si contesta la misura;

– avrebbe, quanto ai ricavi, sovrastimato gli incassi dell’Ente del 15%, in mancanza di impugnazione della clausola di gara che individua il valore dell’affidamento.

L’impresa aggiudicataria e il Comune di Bisceglie, rispettivamente costituitisi in giudizio il 6.1.2022 e il 7.1.2022, nei propri scritti difensivi hanno controdedotto alle censure nel merito, eccependo, in ogni caso, l’inammissibilità di entrambi i ricorsi per motivi aggiunti, involgenti, in tesi, profili di discrezionalità tecnica non sindacabili dal Collegio, non venendo in rilievo ipotesi di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, nonché, con particolare riferimento al primo ricorso per motivi aggiunti, la tardività e l’inammissibilità, per mancanza di prova di resistenza.

In vista dell’udienza pubblica, le parti hanno argomentato le rispettive conclusioni, mediante il deposito di memorie conclusionali e repliche.

In particolare, con memoria di replica del 28.4.2022, l’impresa aggiudicataria ha sostenuto l’inammissibilità dell’allegazione difensiva svolta dalla ricorrente con conclusionale del 22.4.2022, poiché ritenuta irritualmente ampliativa del thema decidendum, nella misura in cui tesa a censurare la natura cartolare dell’avvalimento de quo e, quindi, l’assenza di qualsivoglia effettivo apporto dell’impresa ausiliaria all’esecuzione del servizio, neppure per la parte dei requisiti prestati.

All’udienza del 25.5.2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso principale è fondato.

Con il primo motivo di ricorso introduttivo, la ricorrente, argomentando dalla riserva di attività di accertamento e riscossione delle entrate degli Enti Locali nei confronti dei soli soggetti iscritti nell’Albo del D.M. 289/2000, tra i quali pacificamente non rientra l’impresa ausiliaria ed il cui difetto di iscrizione deduce anche quale profilo di censura, lamenta che quest’ultima, avendo svolto unicamente attività di supporto (quindi, propedeutica) al servizio di accertamento e riscossione, sarebbe inidonea a fornire i prescritti requisiti di capacità economico-finanziaria (art. 3.3) e di capacità tecnica (art. 3.4), relativi ad “esperienze professionali infungibili”, nonché ad eseguire direttamente il servizio (se non in violazione della detta riserva di attività), benché a ciò tenuta a mente dell’art. 89, D.Lgs. n. 50/2016.

In altri termini, assume che i servizi svolti dall’ausiliaria (e da questa messi a disposizione dell’ausiliata per soddisfare i requisiti di capacità sia tecnica sia economica) non corrispondono a quelli di capacità economico finanziaria e capacità tecnica richiesti dal Disciplinare di gara, avendo essa svolto finora solo servizi di supporto all’attività di accertamento e riscossione dei tributi comunali, diversamente da quanto prescritto per i predetti requisiti di capacità con cui si richiede, invece, l’avvenuto svolgimento di servizi di accertamento e/o di riscossione e non di mero supporto agli stessi (che l’ausiliaria, peraltro, non avrebbe potuto mai svolgere, in quanto priva di iscrizione all’Albo).

Il motivo è fondato.

Assume rilievo dirimente l’assenza dei richiesti requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria in capo all’impresa ausiliaria.

Ai fini del decidere, è d’uopo premettere che l’impresa ausiliaria (il punto è pacifico e non controverso) ha maturato la propria esperienza tecnico-operativa solo nell’attività di supporto propedeutica all’accertamento e/o riscossione e, dunque, non in quella di gestione diretta di tale servizio.

Sotto un primo ed insuperabile profilo, l’impresa ausiliaria è, in primo luogo, carente del richiesto requisito di capacità tecnica, giacché per quest’ultimo, la legge di gara (art. 3.4.) ha richiesto l’esecuzione, nell’ultimo quadriennio e per l’intero quadriennio, del servizio di accertamento e/o riscossione dei tributi oggetto di gara almeno in due Comuni di classe III (abitanti da 30.000 fino a 100.000).

La diversità ontologica tra l’attività di supporto all’accertamento e/o riscossione ed il servizio diaccertamento e/o riscossione è palese e non merita che ci si soffermi oltre, dovendosi solo evidenziare, in questa sede, che solo nell’ipotesi di svolgimento diretto del servizio il concessionario assume in proprio l’esercizio della relativa potestà (di accertamento) o attività (di riscossione), mentre, nel caso di svolgimento di attività di mero supporto, il soggetto presta attività preparatoria e propedeutica, restando, invece, la relativa potestà in capo all’Ente (o, eventualmente, al concessionario).

Né è percorribile la tesi propugnata dalle resistenti secondo cui per il requisito in questione sarebbe stata sufficiente l’esecuzione di servizi analoghi, in quanto, per il chiaro tenore letterale della clausola (3.4 del Disciplinare), il riferimento ai servizi analoghi è del tutto assente.

Neppure depongono nel senso propugnato dalle resistenti i chiarimenti resi dalla S.A. (cfr. i chiarimenti della SA del 9.3.21, all. 10 alla memoria di CNF depositata il 10.1.2022) ed invocati a supporto di tale tesi, per un duplice ordine di motivi:

– in primo luogo, perché anche laddove fossero stati nel senso propugnato dall’aggiudicataria, essi non potrebbero, comunque, porsi in contrasto con la lex specialis che, in tema di requisiti di capacità tecnica, omette qualsivoglia riferimento ai “servizi analoghi”, posto che, diversamente opinando, si consentirebbe ai suddetti chiarimenti di etero-integrare (rectius derogare) la legge di gara, in patente violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti, oltre che di quello del contrarius actus;

– in ogni caso, in essi si legge (così testualmente nello scambio tra quest’ultima e la SA):

“Spettabile Stazione Appaltante, stante le prescrizioni di cui all’all’art. 3.4 del Bando di Gara, la scrivente società, per mero tuziorismo, richiede una cortese conferma che il requisito in parola si intende soddisfatto anche da affidamenti di servizi/forniture analoghi/e, espletati anche in regime di supporto all’accertamento e/o riscossione dei tributi. Si resta a disposizione e si ringrazia. Cordialità”.

“In merito al quesito questo posto si comunica che quanto richiamato nel punto 3.4 del bando non si riferisce alla modalità di gestione del servizio ma alle esplicite attività richieste dal servizio di accertamento e/o riscossione dei tributi oggetto di gara (…) – R.U.P.”.

Ebbene, dalla piana lettura del carteggio trascritto, si evince incontestabilmente che i chiarimenti resi non hanno in alcun modo confortato la concorrente nella richiesta formulata.

Le considerazioni sin qui esposte sono di per sè già dirimenti.

Ad esse, tuttavia, si aggiunge un ulteriore e non meno rilevante difetto dei requisiti dell’ausiliaria che risulta priva anche di quello di cui all’art. 3.3 (capacità economico-finanziaria).

La legge di gara, infatti, nel richiedere il requisito di capacità economico-finanziaria già precedentemente trascritto, si riferisce al fatturato conseguito anche nello svolgimento di “servizi analoghi” a quelli oggetto di gara, specificando, tuttavia che tali sono, “quelli di accertamento e/o riscossione sui tributi comunali”.

Il tenore letterale della previsione esclude, pertanto, che il detto requisito possa riferirsi allo svolgimento della diversa attività di supporto alla diretta gestione del servizio.

In sostanza, non è percorribile la tesi esposta dall’Ente Comunale e dall’impresa controinteressata, secondo cui alla categoria dei “servizi analoghi” richiamata dal citato art. 3.3. dovrebbe ricondursi, altresì, il servizio di supporto all’accertamento e/o riscossione, giacché il dato testuale precisa che l’estensione per analogia del perimetro delle esperienze rilevanti, ai fini che ci occupano, concerne non la tipologia di attività (precisamente dettagliata e individuata sempre e comunque in quella di accertamento e/o riscossione), bensì l’oggetto della medesima (i.e. tutti i “tributi comunali” tout court e non i soli tributi oggetto di gara, specificati sopra).

Tale soluzione ermeneutica, fondata sul dato testuale, non sfugge, peraltro, anche ad un criterio di ragionevolezza, poiché consente alla S.A. di individuare un operatore economico dotato di stabilità finanziaria maturata nel solo campo dell’attività oggetto di gara (accertamento e riscossione), benchè relativa ad una più ampia categoria di tributi.

Ferma, quindi, l’assenza dei richiesti requisiti di capacità in capo all’impresa ausiliaria, resta da esaminare, anche a fini conformativi dell’operato dell’Amministrazione, la questione, introdotta in giudizio dall’impresa aggiudicataria in fase cautelare (cfr. memoria del 10.1.2022), anche se poi non riproposta in sede di memoria conclusionale, relativa agli effetti della rilevata assenza dei requisiti in capo all’ausiliaria.

L’Ente sostiene che, nel caso di specie, pur in ipotesi di accoglimento della tesi della ricorrente, non potrebbe, comunque, determinarsi l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, soccorrendo l’art. 89, co. 3 del D.Lgs. n. 50/2016, il quale impone alla SA di consentire alla concorrente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, nel caso in cui quest’ultima non presenti i requisiti prescritti (“3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresi’ indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purche’ si tratti di requisiti tecnici.”).

Il Collegio ben conosce il tenore letterale della disposizione che sembrerebbe indurre alla sua applicazione in modo indistinto.

Parimenti è nota e condivisa la ratio dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese.

Tuttavia, nel caso di specie, plurime ragioni inducono il Collegio a ritenere non applicabile al caso di specie la disposizione testé richiamata.

A tale fine occorre muovere dalla ratio dell’istituto della sostituzione, per come chiarita dalla giurisprudenza che ha evidenziato essere la sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura, “istituto derogatorio rispetto al principio generale dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta)”, rispondente “all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento. Il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso” (Consiglio di Stato sez. V – 21.2.2018, n. 1101), “non potendo, alla luce della richiamata finalità dell’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliata rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (Consiglio di Stato sez. V, 20.1.2022, n.368).

La ratio dell’istituto, funzionale ad impedire che l’impresa ausiliata risponda oggettivamente per fatti imputabili esclusivamente all’impresa ausiliaria, è utile ad escluderne, nel caso di specie, l’applicazione: dal trascritto carteggio intercorso tra la S.A. e la concorrente aggiudicataria si evince che quest’ultima si è deliberatamente avvalsa di un’impresa che sapeva sprovvista dei prescritti requisiti di capacità (certamente, per le ragioni poc’anzi esposte, con riferimento al requisito previsto dall’art. 3.4., inequivocabilmente lungi dal conferire rilievo a servizi analoghi), di talché, a ben vedere, l’inidoneità dell’ausiliaria deve ritenersi proprio direttamente riconducibile alla scelta operata dalla concorrente.

D’altra parte, diversamente opinando (consentendo, cioè, la sostituzione), si finirebbe per violare il principio di parità di trattamento dei concorrenti, falsando, così, il gioco concorrenziale, nonché ammettendo, in ultima analisi, una disparità di trattamento tra l’impresa che, priva dei requisiti, non potrebbe che essere esclusa della platea dei concorrenti, senza possibilità di “rimessione in termini” e loro acquisizione postuma e l’impresa che, benché in origine in difetto dei requisiti di qualificazione, ricorrendo consapevolmente ad un avvalimento inidoneo, sarebbe nelle condizioni di poterli acquisire successivamente.

Da ultimo, ma non certo per importanza, non è revocabile in dubbio che, consentendo nello specifico caso di specie (caratterizzato dalle sopra descritte modalità fattuali), la sostituzione, si premierebbe un comportamento in evidente contrasto con il principio di buona fede e con l’obbligo di leale collaborazione tra privato e Pubblica Amministrazione (espressamente sancito dall’art. 1 comma 2 bis L. 241/1990), posto che, a fronte dell’inequivocabile tenore testuale del disciplinare (ben compreso, come emerge dalla richiesta di chiarimenti) di gara, l’operatore economico ha, in ogni caso, ritenuto di avvalersi di un’impresa sprovvista di alcuna capacità tecnico-operativa e finanziaria nell’attività oggetto di gara.

Anche il secondo motivo di ricorso introduttivo, con cui si sostiene che la società aggiudicataria avrebbe stipulato un contratto di avvalimento nullo, in quanto sostanzialmente gratuito, stante il corrispettivo irrisorio pattuito in favore dell’impresa ausiliaria, nonché carente di requisiti essenziali, giacché non vi sarebbe stata una sufficiente specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dalla stessa impresa, è fondato.

Il contratto di avvalimento, a titolo oneroso, ma per un corrispettivo irrisorio e senza alcuna giustificazione della sua natura di atto di sostanziale liberalità, infatti, fornisce un ulteriore elemento di inidoneità della partecipazione dell’ausiliata, rendendo la sua offerta inattendibile sul presupposto della nullità del contratto di avvalimento per difetto di causa.

In definitiva, per le considerazioni suesposte, il Collegio nell’accogliere il ricorso principale, annulla l’aggiudicazione oggetto di impugnativa, restando gli ulteriori motivi di ricorso, proposti con i ricorsi per motivi aggiunti assorbiti e conseguente loro declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse.

Non può, invece, trovare accoglimento la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, essendo stato chiarito, nel corso della discussione orale, che esso non è stato ancora stipulato, essendosi proceduto solo all’affidamento in via di urgenza all’aggiudicataria controinteressata.

La domanda risarcitoria, formulata sia in forma specifica, sia per equivalente, trova accoglimento nei limiti di seguito indicati e quale diretta conseguenza della pronuncia annullatoria.

Conseguendo, infatti, all’assenza dei sopraindicati requisiti dell’ausiliaria, l’annullamento dell’aggiudicazione senza possibilità di sua sostituzione, per come in precedenza chiarito, l’Ente, rilevato il difetto dei requisiti di capacità della controinteressata, procederà alle attività di verifica nei confronti della seconda classificata, odierna ricorrente che, laddove superati i dovuti controlli, potrà risultare aggiudicataria, così ottenendo in forma specifica la reintegrazione della propria posizione giuridica, con conseguente svolgimento integrale dell’appalto, per la sua prevista durata.

Infine, per la domanda di accesso istruttorio va dichiarata la cessazione della materia del contendere, per come concordemente dichiarato a verbale dalle parti all’udienza del 23.2.2022.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:

-accoglie la domanda impugnatoria proposta con il ricorso principale e per l’effetto annulla l’aggiudicazione oggetto di impugnativa;

-accoglie la domanda risarcitoria nei limiti indicati in motivazione;

-dichiara improcedibili, per sopravvenuto difetto d’interesse, i ricorsi per motivi aggiunti;

-dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla domanda di accesso.

Condanna in solido il Comune di Bisceglie e la Credit Network & Finance S.p.A, alla rifusione in favore della ricorrente Andreani Tributi S.r.l., delle spese di lite che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori (IVA, CAP, spese generali e rifusione del contributo unificato come per legge).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25.5.2022 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore

Maria Luisa Rotondano, Consigliere

L'articolo Sulla ratio dell’istituto della sostituzione dell’ausiliaria e sui limiti alla relativa applicabilità. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Commissione in composizione monocratica – Operatività – Limiti – Fasi di gara prive di discrezionalità.

Le attività del procedimento di gara prive di qualsiasi discrezionalità, quali ad esempio la verifica della documentazione amministrativa possono essere svolte anche dal Seggio di gara in composizione monocratica: è stato in proposito condivisibilmente osservato che nell’ambito dell’articolata procedura di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa possono distinguersi le sottofasi della verifica della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese, che hanno fatto domanda di partecipazione alla gara, della comunicazione dei punteggi assegnati dalla commissione giudicatrice alle offerte tecniche delle imprese concorrenti e dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, della loro lettura e dell’attribuzione del relativo punteggio, che sono caratterizzate da un’attività priva di qualsiasi discrezionalità e ben possono essere svolte, sempre pubblicamente, anche dal seggio di gara in composizione monocratica (ivi compreso lo stesso responsabile unico del procedimento), dalla sottofase di valutazione delle offerte tecniche che deve essere svolta necessariamente da una commissione giudicatrice, e che si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati.

Pres. Scafuri – Est. Rotondano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1329 del 2021, proposto da
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” e Notaro Group Servizi S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli Avvocati Matteo Valente e Gianluigi Manelli, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Rosa Cioffi, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Elena Alfero e Alice Merletti, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;
A.T.I. Cvm Cilifrese Multiservizi S.r.l., R.T.I. Glorioso Edilimpianti S.r.l., Ecologia & Trasporti San Giacomo S.r.l., Dr Multiservice S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:

– della determinazione di aggiudicazione n. 2021/160/01900 del 19 novembre 2021, con cui il Comune di Bari ha approvato “l’iter procedurale di gara svoltosi per la gara telematica S21008 procedura aperta per l’affidamento delle attività inerenti i servizi cimiteriali del Comune di Bari, presso la Necropoli di Bari e nei cimiteri delle ex frazioni: Carbonara, Ceglie del Campo, Loseto, Palese, S. Spirito e Torre a Mare” (C.I.G. 8689573E79) e ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore della concorrente Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s.;

– dell’avviso di aggiudicazione del 19 novembre 2021;

– dei verbali della Commissione di gara del 3 giugno 2021 e dell’8 giugno 2021, nonché di ogni altro verbale esistente, ancorchè non conosciuto o non specificamente indicato;

– della determina dirigenziale della Ripartizione “Patrimonio” del Comune di Bari n. 2021/120/00490 del 10 giugno 2021 di nomina della Commissione giudicatrice;

– dei verbali della Commissione giudicatrice n. 1 del 24 giugno 2021, n. 2 del 29 giugno 2021, n. 3 del 12 luglio 2021, n. 4 del 14 luglio 2021, n. 5 del 17 agosto 2021, n. 6 del 20 agosto 2021, n. 7 del 6 settembre 2021 e di ogni altro verbale esistente, ancorchè non conosciuto o non specificamente indicato;

– del Bando di gara e del Disciplinare dell’appalto;

– di ogni altro atto presupposto connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e della Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2022 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. partecipato, classificandosi al quarto posto, alla procedura di gara in modalità telematica, indetta dal Comune di Bari per l’affidamento delle attività inerenti ai servizi cimiteriali presso la Necropoli di Bari e nei cimiteri delle ex frazioni di Carbonara, Ceglie del Campo, Loseto, Palese, S. Spirito e Torre a Mare, per l’importo di euro 1.139.640,26, al netto di I.V.A., di cui euro 33.750,00 per oneri da rischi interferenziali non soggetti a ribasso, indicando la Notaro Group Servizi S.r.l., che attualmente gestisce i servizi cimiteriali, quale consorziata esecutrice – e la società Notaro Group s.r.l. hanno impugnato, domandandone l’annullamento:

– la determinazione di aggiudicazione n. 2021/160/01900 del 19 novembre 2021, con cui il Comune di Bari ha approvato “l’iter procedurale di gara svoltosi per la gara telematica S21008 procedura aperta per l’affidamento delle attivita’ inerenti i servizi cimiteriali” in questione e ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore del concorrente Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s.;

– gli ulteriori atti indicati in epigrafe.

A sostegno del ricorso hanno dedotto le seguenti censure, così rubricate:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 77 e 216, comma 12, d.lgs. n. 50/16 e ss.mm.ii. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 78 d.lgls. n. 50/16 e ss.mm.ii. – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere – Violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 50/16 e ss.mm.ii..

Si è costituito in giudizio il Comune di Bari, eccependo preliminarmente l’irricevibilità per tardività del ricorso, deducendo in proposito che la contestazione della legittimità della composizione della Commissione giudicatrice deve essere proposta tempestivamente e non attendendo gli esiti della gara. Nel merito, il civico Ente ha contestato le avverse pretese e chiesto la reiezione del ricorso.

Si è costituita in giudizio la Cooperativa Sociale controinteressata aggiudicataria Barbara B s.c.s., chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile, improcedibile e/o irricevibile e comunque rigettato nel merito.

Con ordinanza 14 gennaio 2022, n. 20, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare incidentalmente proposta dalla Società ricorrente, con la seguente motivazione:

“– i rilievi di parte non trovano, ad una prima sommaria delibazione, adeguato riscontro nelle risultanze agli atti, atteso che la collegialità della verifica della documentazione amministrativa è stata assicurata dalla presenza in remoto dei testimoni, così come va riconosciuta la competenza della Commissione giudicatrice in relazione alla natura dell’appalto, all’adeguata esperienza ed all’area di appartenenza dei componenti interni nominati;

– nella necessaria comparazione degli interessi coinvolti, appare preminente quello pubblico volto allo svolgimento del servizio “de quo”“.

Con ordinanza 18 febbraio 2022, n. 784, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha preso atto della rinuncia all’appello cautelare avverso la citata ordinanza di questo T.A.R. n. 20/2022 e ha dichiarato l’improcedibilità dell’appello.

Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

In particolare, con la Memoria difensiva del 6 aprile 2022, la Società cooperativa sociale controinteressata ha eccepito in limine l’irricevibilità per tardività del ricorso con riferimento agli impugnati atti di nomina della Commissione giudicatrice e ai relativi verbali, nonché l’inammissibilità del gravame, avendo in tesi parte ricorrente omesso di indicare in che modo l’asserita incompetenza dei commissari avrebbe inciso negativamente sugli esiti della procedura e sulla valutazione della propria offerta.

All’udienza pubblica del 27 aprile 2022, la causa è stata introitata per la decisione.

2. – Si può prescindere dall’esame delle eccezioni formulate in limine dal Comune di Bari resistente e dalla società controinteressata aggiudicataria Barbara B s.c.s. e da ogni rilievo in rito, in quanto il ricorso è infondato nel merito e deve essere respinto.

3. – Parte ricorrente espone che, nella procedura selettiva telematica in esame, la verifica della documentazione amministrativa e la conseguente ammissione dei partecipanti alla successiva fase è stata compiuta dalla Commissione di gara in composizione unipersonale alla presenza di due testimoni (operazioni completate in data 8 giugno 2021), e che la valutazione delle offerte tecniche ed economiche è stata effettuata da una Commissione giudicatrice composta da tre membri, nominata con determinazione del Direttore della Ripartizione Patrimonio n. 2021/120/00490 del 10 giugno 2021.

Lamenta, essenzialmente:

– che la Commissione di gara in composizione unipersonale ha provveduto alle operazioni di verifica della documentazione amministrativa alla presenza da remoto di due (meri) testimoni, che non avrebbero avuto la possibilità di controllare concretamente la regolarità formale delle operazioni compiute dal Presidente, non avendovi assistito personalmente (si pensi alla dichiarata integrità dei plichi o alla completezza della documentazione amministrativa); contesta le modalità di svolgimento della procedura in forma telematica;

– che la composizione della Commissione giudicatrice sarebbe viziata, in ragione, a suo dire: dell’assenza della predeterminazione di criteri di nomina dei commissari; della carenza di selezione, essendo stati i relativi componenti nominati solo perché inseriti nell’organico dei dipendenti dell’Ente e non già perchè dotati della competenza necessaria a valutare le offerte dal punto di vista tecnico-qualitativo, con il conseguente vizio di carenza di istruttoria e motivazionale; della violazione degli artt. 216, comma 12 e 78 del decreto legislativo n. 50/2016, non potendo prescindere detta nomina dal rispetto delle regole di competenza e trasparenza, sulla base di criteri preventivamente individuati da ciascuna stazione appaltante; della violazione dei principi di competenza specifica ex art. 77 del decreto legislativo n. 50/2016 per la valutazione tecnico – qualitativa dell’offerta, avendo due dei tre componenti competenze generiche solo nel settore amministrativo (“forse solo il terzo componente” – ingegnere – “poteva ritenersi competente nello specifico settore”), vieppiù considerata la separazione tra Commissione di gara, con competenze solo amministrative, e Commissione giudicatrice, cui sono riservate quelle squisitamente tecniche.

4. – Le censure sono infondate.

5. – Ed invero, osserva innanzitutto il Collegio che le attività del procedimento di gara prive di qualsiasi discrezionalità, quali ad esempio la verifica della documentazione amministrativa (come nel caso di specie), possono essere svolte anche dal Seggio di gara in composizione monocratica: è stato in proposito condivisibilmente osservato che, “Nell’ambito dell’articolata procedura di scelta del contraente con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, …possono distinguersi le sottofasi della verifica della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese, che hanno fatto domanda di partecipazione alla gara, della comunicazione dei punteggi assegnati dalla commissione giudicatrice alle offerte tecniche delle imprese concorrenti e dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, della loro lettura e dell’attribuzione del relativo punteggio, che sono caratterizzate da un’attività priva di qualsiasi discrezionalità e ben possono essere svolte, sempre pubblicamente, anche dal seggio di gara in composizione monocratica (ivi compreso lo stesso responsabile unico del procedimento), dalla sottofase di valutazione delle offerte tecniche che deve essere svolta necessariamente da una commissione giudicatrice, e che si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 5.11.2014, n. 5446)” (Consiglio di Stato, Sezione Terza, 8 settembre 2015, n. 4190).

5.1 – Ciò posto, non si ravvisa la dedotta carenza di verifica della regolarità formale delle operazioni eseguite dalla Commissione di gara in composizione monocratica, per le ragioni di seguito illustrate.

5.1.1 – Rileva questa Sezione che trattasi di procedura gestita integralmente in modalità telematica, come previsto dal Bando di gara, laddove è testualmente e chiaramente stabilito che (pag. 1):

“Al momento della pubblicazione del presente bando, nel permanere dello stato di emergenza presente sull’intero territorio nazionale correlato alla diffusione del COVID-19 e tenuto conto della modalità telematica di svolgimento delle procedure di gara bandite dal Comune di Bari, che assicura l’integrità delle offerte nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta, tutti i concorrenti sono invitati ad assistere da remoto alle sedute di gara nella Sezione “Bandi di gara e Contratti” del sito internet dell’Ente, tramite l’autenticazione nella Sezione “Accesso Operatore Economico” al fine di contenere e gestire l’emergenza epidemiologica come disposto dall’art 87, D.L. 17.03.2020 n. 18 s.m.i. e dagli ulteriori provvedimenti normativi di contenimento dell’epidemia da COVID-19.

La presente procedura è gestita integralmente con modalità telematica e, pertanto, verranno ammesse solo le offerte presentate attraverso la piattaforma telematica.

Non saranno ritenute valide offerte presentate in forma cartacea o a mezzo pec o qualsivoglia altra modalità di presentazione”.

5.1.2 – Inoltre, lo stesso Bando di gara, non specificamente impugnato in parte qua, ha prescritto tale modalità di svolgimento in forma telematica per le operazioni di verifica formale della documentazione prodotta dai concorrenti ai fini dell’ammissione alla gara, prevedendo anche la possibilità per gli operatori economici di accesso da remoto, laddove al punto n. 7 ha puntualmente disposto che:

“Data di avvio e modalita’ di svolgimento delle operazioni di gara: le operazioni di verifica formale della documentazione prodotta dai concorrenti ai fini dell’ammissione alla gara, si svolgeranno con collegamento del Presidente del Seggio di gara, del Segretario verbalizzante nonché dei testimoni, in remoto sul sito ….http://10.10.85.29/AliceAppalti, raggiungibile attraverso la rete intranet dell’Ente, e con collegamento, per i concorrenti mediante l’autenticazione nella Sezione “Accesso Operatore Economico” della Sezione “Bandi di gara e Contratti” del sito internet www.comune.bari.it in seduta pubblica il giorno 03.06.2021 dalle ore 10:00 con eventuale prosieguo nei giorni successivi con le medesime modalità innanzi esposte“.

5.1.3 – In ogni caso, va sul punto ribadito che “la gestione telematica della gara …. garantisce …. la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura” (Consiglio di Stato, Sezione Terza, 24 febbraio 2020, n. 1350).

È stato del pari condivisibilmente osservato che ““il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato” (cfr.: TAR Lazio – Roma, Sez. I-quater, 13 ottobre 2020, n. 10399; nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388).

A tale orientamento si è allineata l’intera giurisprudenza che ha ritenuto che “nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, come confermato dall’art. 58, d.lg. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica” (cfr.: TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 27 luglio 2020, n. 816; TAR Campania – Napoli, Sez. II, 2 marzo 2020, n. 957; TAR Veneto, Sez. III, 13 marzo 2018 n. 307; TAR Puglia – Bari, Sez. III, 2 novembre 2017, n. 1112; TAR Sardegna – Sez. I, 29 maggio 2017 n. 365; TAR Lombardia – Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38)” (T.A.R. Puglia, Bari, Sezione Terza, 2 luglio 2021, n. 1125; in termini, Consiglio di Stato, Sezione Terza, 20 gennaio 2021, n. 627).

5.1.4 – In definitiva, come pure condivisibilmente osservato dalla Società controinteressata aggiudicataria, il motivo di ricorso è infondato, considerato che i caratteri di collegialità e pubblicità della fase di verifica della documentazione amministrativa sono stati assicurati dalla presenza in remoto dei testimoni, nonché dalle garanzie di tracciabilità insite nella modalità telematica; e ciò vieppiù considerato che le Società ricorrenti si sono limitate al riguardo a mere generiche allegazioni, senza provare le asserite violazioni, anche rispetto alle specifiche modalità telematiche di conduzione della procedura selettiva de qua.

6. – Quanto alle doglianze inerenti alla composizione della Commissione giudicatrice, ritiene il Collegio che le stesse sono inammissibili e comunque infondate nel merito.

6.1 – Ed invero, è stato in proposito condivisibilmente ritenuto (come pure eccepito dalla Società controinteressata aggiudicataria) che “Le censure relative alla composizione della Commissione di valutazione, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, devono essere corredate (a pena di inammissibilità) quantomeno dall’allegazione di evidenti travisamenti o incongruenze nell’esercizio dell’attività valutativa, posto che, in caso contrario, esse si risolverebbero in una astratta pretesa di controllo di legittimità dell’azione amministrativa, come tale inammissibile….. Il carattere del tutto astratto delle censure dedotte nel ricorso e l’assenza di collegamento con qualsivoglia concreta lesione determinano il venir meno del presupposto di ammissibilità del gravame” (T.A.R. Bari, Sezione Terza, 16 gennaio 2021, n. 99): infatti, “quando il vizio specifico è quello dell’incompetenza dei membri della Commissione, ed esso è fatto valere ex post quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta” (Consiglio di Stato, Sezione Terza, 10 ottobre 2019, n. 7446).

6.1.1 – Orbene, nel caso di specie, le Società ricorrenti hanno omesso di indicare in che modo il presunto deficit conoscitivo dei Commissari abbia negativamente impattato sulla valutazione della loro offerta.

6.2 – Detti motivi di ricorso sono comunque infondati.

Non sussiste, ad avviso del Collegio, la dedotta carenza istruttoria, né la violazione del principio di competenza della Commissione giudicatrice.

6.2.1 – Osserva al riguardo questa Sezione che la nomina della Commissione di gara è stata correttamente effettuata sulla scorta della disciplina generale – oggettivamente preesistente – di cui alla deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Bari n. 11 del 20 gennaio 2017, avente a oggetto “Procedure di gara – criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Disciplina per la nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici in vigenza del periodo transitorio di cui all’art. 216 co. 12 d.lgs. n. 50/2016, nonche’ per gli appalti sotto soglia o per quelli che non presentino particolare difficolta”, che prevede la scelta dei componenti di norma nell’ambito del personale dell’Ente senza alcuna specifica formalità e nel rispetto del principio di rotazione (non contestato).

6.2.2 – Si tratta, poi, di appalto di servizi cimiteriali, che non presenta, quanto alla valutazione dell’offerta tecnica, aspetti di particolare complessità, in relazione all’oggetto della prestazione in affidamento (servizi cimiteriali) e agli stessi criteri di valutazione dell’offerta tecnica: detti criteri, infatti, si riferiscono (cfr. art. 6 del Disciplinare dell’appalto) alla organizzazione dei servizi e delle attività (n. 1), all’organizzazione delle fasi del servizio in relazione ai tempi di intervento (con l’individuazione di sub criteri – da n. 2.1 a n. 2.7 – a valutazione “automatica”, con la previsione già a monte di punteggi specifici in relazione al numero di interventi offerto), alla formazione del personale (n. 3), alle azioni rivolte a ridurre l’impatto ambientale in fase di smaltimento (n. 4), alle procedure di autocontrollo e verifica periodica del buon andamento dei servizi (n. 5), alle procedure di controllo della rilevazione delle presenze del personale e alla gestione delle assenze (n. 6), alla creazione di una banca dati dei manufatti cimiteriali e all’individuazione di procedure e attività per la verifica di gradimento da parte dell’utenza e per il monitoraggio della qualità del servizio erogato (n. 7).

6.2.3 – Ancora, come chiarito dal Comune di Bari con la relazione agli atti di causa del 28 dicembre 2021 (e sul punto non vi è contestazione), il Dirigente Presidente della Commissione giudicatrice è stato già funzionario amministrativo presso la Ripartizione “Patrimonio” come Responsabile della P.O.S. “Gestione Patrimonio” e i componenti della Commissione giudicatrice (di cui uno ingegnere) sono impiegati presso la Ripartizione “Patrimonio”: Ripartizione, questa, presso la quale è incardinata la P.O.S. concernente i servizi cimiteriali (si vedano anche i curricula allegati alla determinazione di nomina), sicchè hanno comunque maturato adeguata e concreta esperienza/conoscenza ai fini in questione, dovendo sul punto pure ribadirsi:

– che la presenza, nella Commissione giudicatrice, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura propriamente tecnica, rispondenti, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto, è senz’altro idonea a garantire che il patrimonio di cognizioni della Commissione, nel suo insieme, sia idoneo ad affrontare l’attività valutativa richiesta (arg. ex Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 10 giugno 2013, n. 3203);

– e che “La giurisprudenza del Consiglio di Stato … interpreta in modo costante il requisito dello “specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (così, da ultimo, Cons. Stato, V, 1 ottobre 2018 n. 5603; id., IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., V, 18 giugno 2018, n. 3721, 15 gennaio 2018, n. 181, 11 dicembre 2017, n. 5830)” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 18 luglio 2019, n. 5058).

6.2.4 – Le suddette dirimenti considerazioni inducono a non ritenere rilevante neppure l’invocata distinzione, nella fattispecie concreta in esame, tra Commissione di gara e Commissione giudicatrice.

7. – Per le ragioni innanzi esposte, il ricorso deve essere respinto.

8. – Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” e la società Notaro Group Servizi S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, al pagamento, pro quota nella misura della metà a carico di ciascuna delle suddette Società ricorrenti, delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 1.000,00 (mille/00) in favore del Comune di Bari e in complessivi euro 1.000,00 (mille/00) in favore della Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s., oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Desirèe Zonno, Consigliere

Maria Luisa Rotondano, Consigliere, Estensore

L'articolo Sui limiti di operatività della Commissione in composizione monocratica nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Pres. Scafuri – Est. Fanizza

Sull’impossibilità  di procedere all’esclusione del concorrente che abbia presentato referenze bancarie rilasciate successivamente allo scadere del termine di presentazione delle offerte.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 26/3/2021 n.518 proviene da Giustamm.

Angelo Scafuri, Presidente, Alfredo Giuseppe Allegretta, Primo Referendario, Estensore PARTI: omissis in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci,contro Comune San Marco in Lamis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giacinto Lombardi, ; S.U.A. Stazione Unica Appaltante dei Comuni di San Giovanni Rotondo, San Marco in Lamis, Rignano Garganico, Mattinata, Comune di San Giovanni Rotondo, Comune di Mattinata, Comune di Rignano Garganico, non costituita in giudizio; nei confronti De Marco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Clarizia e Giovanni La Fauci.

Progetto posto a base di gara : natura e differenze delle varianti e delle migliorie .

Contratti della PA- Gara- progetto posto a base di gara –  varianti – migliorie – natura e differenze.

La differenza tra varianti e migliorie apportate dall’impresa al progetto posto a base di gara riposa sull'”intensità ” e sul “grado” delle modifiche introdotte.
Le varianti incidono sulla struttura, funzione e tipologia del progetto originario; le soluzioni migliorative (o “varianti progettuali migliorative”) riguardano aspetti tecnici in grado di consentire, fatto salvo il principio della par condicio, alle imprese partecipanti d’individuare, nell’ambito delle proprie specifiche capacità  e competenze, le possibili soluzioni tecniche migliori sulla base del progetto di gara.
Le migliorie riguardanti le modalità  esecutive dell’opera o del servizio sono ammissibili, purchè non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall’Amministrazione.
Si aggiunga che la proposta tecnica deve essere migliorativa rispetto al progetto base e l’offerente deve dare contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, dando prova dell’efficienza del progetto e del rispetto delle esigenze dell’Amministrazione sottese alla prescrizione variata.

N. 00653/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01485/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1485 del 2019, proposto da 
Gecos – Gestioni Costruzioni Servizi S.r.l., Antonacci Termoidraulica S.r.l., Geom. -OMISSIS-Costruzioni, in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Comune San Marco in Lamis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giacinto Lombardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso Giandonato Uva, in Bari, via Giandomenico Petroni, n. 3; 
S.U.A. Stazione Unica Appaltante dei Comuni di San Giovanni Rotondo, San Marco in Lamis, Rignano Garganico, Mattinata, Comune di San Giovanni Rotondo, Comune di Mattinata, Comune di Rignano Garganico, non costituita in giudizio; 

nei confronti

De Marco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Clarizia e Giovanni La Fauci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 

– della determina n. 447 del 17.10.2019, n. reg. generale 139, del responsabile del Settore Manutenzione e LL. PP. del comune di San Marco in Lamis, di aggiudicazione, in favore della De Marco S.r.l., dell’appalto di lavori avente a oggetto “Interventi di messa in sicurezza e adeguamento funzionale della scuola elementare “Balilla”” e dell’avviso dell’esito della gara di pari data;

– del verbale “Valutazione offerta tecnica” e delle schede ad esso allegate;

– del verbale “Valutazione offerta economica”, nella parte in cui “propone prima classificata e provvisoria aggiudicataria dell’appalto (&)” il costituendo R.T.I. controinteressato;

– della determinazione n. 15 del 21.5.2019 Numero Generale – n. 6 del 21.5.2019, Settore Comune di San Marco in Lamis, con cui il Responsabile della S.U.A. Gargano Sud ha, inter alia, preso “atto delle risultanze del verbale di gara, svoltasi nella seduta pubblica conclusiva presso la Sede del Comune di San Marco in Lamis in data 20.05.2019 alle ore 16:00, con il quale si è determinata la proposta di aggiudicazione” e approvato la proposta di aggiudicazione medesima ai sensi dell’art. 31, D.Lgs. 50/2016, disponendo la trasmissione della “presente determinazione al funzionario incaricato affinchè possa tempestivamente dare seguito a tutte le attività  conseguenti di verifica dei requisiti, aggiudicazione definitiva e contratto di appalto” e dei verbali ad essa allegati;

– ad aggiudicare la gara alla ricorrente e a stipulare il relativo contratto secondo l’offerta dalla stessa presentata, da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, nel quale la ricorrente si dichiara sin d’ora disponibile a subentrare ex art. 122 c.p.a., e previo accertamento dell’effettiva possibilità  della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto;

– e con riserva di agire, in separato giudizio, per il risarcimento ex artt. 30 e 124 c.p.a. del danno ingiusto derivante dall’illegittimità  dei provvedimenti impugnati per equivalente monetario nella misura che sarà  determinata;

nonchè

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dalla società  De Marco S.r.l. in data 10.1.2020: 

per l’annullamento

– dei verbali di gara, nonchè della Determina 17.10.2019 n. 447 – reg. gen. 139 del Comune di San Marco in Lamis e della Determina 21.05.2019 n.15 num. Gen. 6 della S.U.A. Stazione Unica Appaltante dei Comuni di San Giovanni Rotondo, San Marco in Lamis, Rignano Garganico, Mattinata, tutte nelle parti nelle quali il RTI Gecos, Antonacci Termoidraulica e Geom. -OMISSIS-Costruzioni sono stati ammessi e/o non sono stati esclusi e/o hanno conseguito la valutazione ai fini dell’inserimento in graduatoria.

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune San Marco in Lamis e della società  De Marco S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza telematica del giorno 22 aprile 2020 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 18.11.2019 e depositato in Segreteria in data 26.11.2019, la Gecos – Gestioni Costruzioni Servizi S.r.l., la Antonacci Termoidraulica S.r.l. e la ditta Geom. -OMISSIS-Costruzioni, in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, adivano il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, degli atti e dei provvedimenti meglio indicati in oggetto.

Esponevano in fatto che, con determinazione n. 810 del 4.12.2018, il Comune di San Marco in Lamis (FG) aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento di lavori concernenti «Interventi di messa in Sicurezza e di adeguamento funzionale della Scuola Elementare “Balilla”» da svolgersi per il tramite della Stazione Unica Appaltante – S.U.A. Gargano Sud, per un importo a base d’asta di € 2.563.634,37 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità  prezzo.

L’immobile interessato dagli interventi oggetto di affidamento era (ed è) tutelato ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs. n. 42/2004.

In ragione di tanto, antecedentemente all’indizione della procedura di gara il progetto esecutivo veniva sottoposto all’autorizzazione da parte del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali – Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Barletta – Andria – Trani e Foggia, ai sensi dell’art. 21, D.Lgs. n. 42/2004.

La menzionata Soprintendenza, sul rilievo della carenza del progetto e della relazione statico-strutturale indispensabile per la valutazione degli interventi di consolida-mento della copertura ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 29, comma 4, D.Lgs. n. 42/2004, dapprima trasmetteva al Comune preavviso di diniego ex art. 10, L. n. 241/1990; successivamente, in seguito ad integrazione documentale trasmessa dal Comune stesso a riscontro del preavviso di diniego, rilasciava la relativa “autorizzazione con prescrizioni ai sensi dell’art. 21, co. 4, D.Lgs. n. 42/2004”, con atto. prot. n. 10226 del 30.11.2018.

Alla procedura in esame partecipavano anche la società  Gecos S.r.l., in costituendo R.T.I. con la Antonacci Termoidraulica S.r.l. e con la Geom. -OMISSIS-Costruzioni (nel prosieguo anche solo “RTI Gecos”) e la società  De Marco S.r.l. in costituendo R.T.I. (nel prosieguo anche solo “RTI De Marco”).

All’esito delle operazioni di gara il RTI De Marco si classificava primo, con 99,508 punti e il RTI Gecos secondo, con 88,821 punti.

Con determina n. 447 del 17.10.2019, l’appalto veniva quindi aggiudicato al RTI De Marco.

Insorgeva parte ricorrente avverso tali esiti provvedimentali, sollevando plurimi motivi di doglianza, come di seguito riassunti.

“I) Violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara e della lex specialis. Eccesso di potere sotto i profili della erroneità  e dell’illogicità  manifeste.“.

Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente evidenziava come il disciplinare di gara non avesse autorizzato i concorrenti alla presentazione di varianti progettuali, ma solo di eventuali migliorie, stabilendo in particolare come queste ultime “non dovranno stravolgere il progetto e non dovranno comportare la nuova acquisizione di pareri“.

Pìù nel dettaglio, parte ricorrente rappresentava come il progetto posto a base di gara prevedesse la nuova installazione di un servoscala sulla rampa di accesso dal piano terra al piano primo e che a tale configurazione progettuale non si potesse in alcun modo derogare, costituendo la medesima una precisa scelta progettuale di fondo.

In contrasto con tale ritenuta opzione essenziale relativa ai lavori da porre in essere, parte ricorrente si doleva di come l’aggiudicataria avesse invece proposto proprio l’installazione di un nuovo ascensore in luogo del servoscala, in tal modo presentando un’offerta tecnica difforme dai documenti posti a base di gara.

Da tanto avrebbe dovuto conseguire una diretta esclusione della controinteressata, in carenza della quale la disposta aggiudicazione sarebbe stata, in tesi, da considerarsi illegittima.

Le ampie lavorazioni necessarie per implementare tale soluzione e finanche l’alterazione dell’illuminazione naturale interna confermavano la radicalità  della modifica progettuale proposta e, di conseguenza, la violazione delle prescrizioni impartite sul punto dalla lex specialis di gara.

“II) Violazione e/o falsa applicazione del disciplinare di gara e della lex specialis. Eccesso di potere sotto i profili della erroneità  e dell’illogicità  manifeste.“.

Con un secondo motivo di gravame (intitolato in modo identico rispetto al primo), parte ricorrente insisteva sui profili di illegittimità  dell’offerta formulata dalla controinteressata soprattutto dal punto di vista della necessità  – dalla medesima offerta imposta – di rivolgersi alle autorità  competenti per nuove autorizzazioni rispetto ai lavori da svolgere, in quanto difformi dal progetto originario.

Con atto di costituzione in data 10.12.2019 si costituiva in giudizio il Comune San Marco in Lamis, in persona del legale rappresentante pro tempore, evidenziando l’inammissibilità  e l’infondatezza del ricorso introduttivo, instando per la sua integrale reiezione.

Con atto di costituzione in data 13.12.2019 si costituiva in giudizio il RTI De Marco, eccependo l’irricevibilità , inammissibilità , improcedibilità  ed infondatezza del ricorso principale, con riserva di controdedurre pìù approfonditamente nel prosieguo del processo e di presentare altresì¬ ricorso incidentale.

In data 10.1.2020 il RTI De Marco faceva pervenire in Segreteria il preannunciato ricorso incidentale, nel quale, ricapitolati i fatti di causa, formulava i seguenti motivi di gravame.

“I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 59, 84, 87 d.lgs. n. 50/16 e 3 e 63 d.p.r. 207/2010 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del bando e del disciplinare (pag. 8) – Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione di ogni norma e principio in tema di qualificazione alle gare d’appalto – Eccesso di potere; difetto di istruttoria; illogicità  manifesta; contraddittorietà ; perplessità .“.

Con il primo motivo di ricorso incidentale, il RTI De Marco evidenziava come una delle mandanti del RTI Gecos, la Antonacci Termoidraulica S.r.l., avesse perduto il requisito del possesso di valida certificazione di qualità  IS0 9001, in tal modo inficiando l’efficacia della SOA in suo possesso, facendo quindi venir meno l’idoneità  dell’impresa ad ottenere la commessa in questione.

“II. Violazione e falsa applicazione del Disciplinare (pag. 12). Violazione del Parere della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Barletta – Andria – Trani – Foggia n. prot 10226 del 30.11.2018. Eccesso di potere; difetto di istruttoria; illogicità  manifesta; contraddittorietà ; perplessità .“.

Con il secondo motivo di ricorso incidentale il RTI De Marco rappresentava come, a voler seguire le tesi del ricorrente, avrebbe dovuto essere escluso in primo luogo lo stesso RTI Gecos, che con la propria offerta tecnica aveva proposto variazioni di carattere essenziale al progetto posto a base di gara, che, in tesi, contrastavano con il parere rilasciato dalla Soprintendenza e che avrebbero comportato la necessità  di acquisire ulteriori pareri in ordine alla eseguibilità  delle dette variazioni.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 29.1.2020, con ordinanza n. 54/2020 del 31.01.2020, il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe respingeva l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente per carenza difumus boni iuris.

Avverso la medesima ordinanza non veniva interposto appello.

Previo scambio di memorie e repliche, all’udienza telematica del 22.04.2020 il ricorso veniva definitivamente trattenuto in decisione.

Tutto ciò premesso, nel merito, il ricorso principale è infondato e, pertanto, non può essere accolto.

Su tale presupposto può prescindersi dalla preliminare disamina del ricorso incidentale.

In altri termini, data l’infondatezza nel merito del ricorso principale, è possibile procedere, sul piano processuale, all’esame prioritario del medesimo, pur a fronte della proposizione, da parte della società  controinteressata, di un ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” in quanto recante censure escludenti, anche in considerazione del fatto che si verta, nel caso di specie, nell’ambito di una gara d’appalto con pìù di due partecipanti (ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, Sez. III, 2 luglio 2014, n. 3328; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 6 giugno 2014, n. 6042; Cons. Stato, Ad. Plen., Sentenza 27 aprile 2015, n. 5; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 108/2015).

Detto ricorso incidentale dovrà , pertanto, essere dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta di interesse, a fronte della preliminare valutazione di infondatezza del ricorso principale.

Tale conclusione non può ritenersi intaccata dalla pronuncia della Corte di Giustizia UE, Grande Camera, 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica, in quanto, al di là della evidente difformità  di fattispecie cui la pronuncia della Corte si riferisce, è palese che l’esame del merito e financo l’ipotetico accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata non conferirebbero alla stessa utilità  diverse e/o superiori a quelle già ottenibili in conseguenza della mera declaratoria di infondatezza del ricorso principale, con integrale stabilizzazione degli esiti di gara per come determinatisi.

Come dunque sopra anticipato, il ricorso principale deve essere respinto in quanto infondato nel merito.

Sul piano argomentativo e motivazionale, i motivi di gravame di cui al ricorso introduttivo sono suscettibili di trattazione unitaria, facendo entrambi leva sul medesimo ordine di argomentazioni di massima.

Con due motivi di doglianza, parte ricorrente si duole sostanzialmente della mancata esclusione dell’offerta tecnica del RTI De Marco per avere questi previsto quale miglioria l’installazione di un ascensore in vece di un montascale, ciò determinando, in tesi, uno stravolgimento radicale del progetto posto a base di gara ed addirittura una prestazione offerta da considerarsi come unaliud pro alio rispetto a quella indicata dall’Amministrazione; in particolare, la difesa del RTI Gecos sostiene che detta miglioria sia inammissibile e quindi illegittima, perchè necessitante di nuovi pareri da parte delle autorità  preposte.

Tale impostazione non può essere condivisa.

Come già evidenziato nell’ordinanza cautelare sopra menzionata e come si dimostrerà  meglio nel prosieguo, i motivi di ricorso principale appaiono essere il frutto di una lettura parziale delle lex specialis, di per se non conforme ad una corretta valutazione d’insieme della stessa.

Su un piano generale, come noto, in tema di valutazione delle offerte nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, il giudizio della Commissione di gara è espressione di discrezionalità  tecnica, da tanto derivandone che le valutazioni svolte in tale sede non possono, in linea di massima, essere sindacate nel merito dal giudice di legittimità , se non nei casi e nei limiti enucleati dalla vasta elaborazione giurisprudenziale in materia.

Si parla, invero, di discrezionalità  tecnica quando la P.A. sia chiamata a valutare fatti o situazioni alla stregua di regole di carattere specialistico, la cui applicazione non garantisce un risultato univoco e obiettivo, connotandosi, al contrario, per l’inevitabile soggettività  ed opinabilità  dell’esito. Sotto tale aspetto, l’Amministrazione non è tenuta, infatti, ad effettuare una valutazione comparativa degli interessi scegliendo, all’esito, le modalità  che consentono il pìù efficace soddisfacimento dell’interesse pubblico primario, ma deve esclusivamente verificare, in applicazione di regole a carattere tecnico e specialistico, la sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma per l’adozione della determinazione amministrativa.

Per consolidata giurisprudenza, anche di questa Sezione, la valutazione delle offerte all’esito di una procedura ad evidenza pubblica esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della Commissione di gara e, in relazione a tali giudizi, la sindacabilità  del Giudice amministrativo è di tipo c.d. debole, non potendo in nessun caso spingersi al punto di entrare nel merito dell’esame effettuato dall’Amministrazione, salvo che lo stesso manifesti profili evidenti di illogicità , irrazionalità  e disparità  di trattamento, evidenziando superficialità , incompletezza, incongruenza, tali da configurare un palese vizio di eccesso di potere.

Sul punto, si richiama una recente pronuncia del Consiglio di Stato, dalla quale questo Collegio non ha ragione di discostarsi, alla stregua della quale “le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità  tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità  del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti; ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità  dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire le proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità  pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità  di valutazione delle offerte (d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006) (v. Cons. Stato Sez. V, 11.07.2017, n. 3400). Trattasi delle note coordinate ermeneutiche che governano il sindacato di legittimità  sugli atti espressione di discrezionalità  tecnica, come tali sempre ex se opinabili, ma annullabili solo nell’eventualità  che risultino manifestamente inattendibili.

Nel caso di specie, l’attività  valutativa della Commissione giudicatrice appare essere stata espletata nel pieno rispetto dei richiesti canoni di ragionevolezza dell’azione amministrativa, con l’opzione non irragionevole per una specifica soluzione tecnica (realizzazione di un ascensore in vece di un montascale) che non appare ictu oculi viziata o illegittima.

Peraltro, come è noto, in materia di gare pubbliche da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, un consolidato indirizzo giurisprudenziale fissa in modo netto ildiscrimen tra soluzioni migliorative e varianti vere e proprie.

Le migliorie possono applicarsi a tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara, salva l’immodificabilità  delle caratteristiche progettuali stabilite nel bando e nel capitolato.

Come ha affermato, a pìù riprese, il Consiglio di Stato, “”le soluzioni migliorative che sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, si differenziano dalle varianti perchè possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati “”aperti”” a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità  delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione. Come precisato nella sentenza 29 marzo 2011, n. 1925, si tratta di “”variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche””, direttamente riferibili alle singole forniture e lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virt๠delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi. Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità  è necessaria una previa manifestazione di volontà  della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 del D.Lgs. n. 163/2006 (&) e l’individuazione dei relativi requisiti minimi, che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione. Il confronto competitivo è in questo secondo caso necessariamente ristretto a singoli e predeterminati aspetti del progetto, entro i quali il ventaglio delle alternative progettuali proponibili è nondimeno pìù esteso&“” (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, Sent. n. 6615/2012, Sez. V, Sent. n. 6388/2012, Sez. V, Sent. n. 5655/2015, T.A.R. Lecce, Sent. n. 1557/2017).

In sintesi, le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione, salva la immodificabilità  delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità  è necessaria una previa manifestazione di volontà  della Stazione Appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla stazione appaltante (cfr. anche Cons. St., sez. V, n. 1097/2019; Cons. St., sez. VI, n. 2969/2017; Cons. St., sez. V, n. 814/2014; Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160/2013).

In definitiva, quindi, la differenza tra varianti e migliorie apportate dall’impresa al progetto posto a base di gara riposa sull'””intensità “” e sul “”grado“” delle modifiche introdotte.

Le varianti incidono sulla struttura, funzione e tipologia del progetto originario; le soluzioni migliorative (o “”varianti progettuali migliorative“”) riguardano aspetti tecnici in grado di consentire, fatto salvo il principio della par condicio, alle imprese partecipanti d’individuare, nell’ambito delle proprie specifiche capacità  e competenze, le possibili soluzioni tecniche migliori sulla base del progetto di gara.

È stato altresì¬ precisato che le migliorie riguardanti le modalità  esecutive dell’opera o del servizio sono ammissibili, purchè non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall’Amministrazione.

Si aggiunga che la proposta tecnica deve essere migliorativa rispetto al progetto base e l’offerente deve dare contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, dando prova dell’efficienza del progetto e del rispetto delle esigenze dell’Amministrazione sottese alla prescrizione variata (cfr. T.A.R. Puglia, sez. I, n. 1461/2016; Cons. St., sez. V, n. 1925/2011; Cons. St., sez. V, n. 743/2010).

In base a tali coordinate ermeneutiche ed alla lex specialis della gara in oggetto, deve necessariamente evidenziarsi che l’opzione per l’installazione di un ascensore in vece di un montascale, oltre ad essere di per sè non manifestamente irrazionale e/o irragionevole, era quietamente già contemplata negli atti di gara.

La stessa Amministrazione comunale aveva chiarito che, per consentire la piena fruibilità  del piano superiore, era pacificamente possibile installare un ascensore nel vano scale, stante lo spazio a disposizione.

Invero, la Relazione Generale Tecnica ed Economica (cfr. all. n. 3, pag. 42, atti dell’Amministrazione resistente) precisava, in merito all’impianto di elevazione, che “”la tipologia di scale esistente e la larghezza del gradino consente la possibilità  di prevedere un apposito impianto di elevazione e/o servoscala“”, continuando “”per tale intervento si è prevista la nuova installazione di un servoscala sulla rampa di accesso dal piano terra al primo piano“”.

Peraltro, nello stesso Capitolato Speciale d’Appalto (cfr. all. n.14, atti dell’Amministrazione resistente), nel punto relativo alla individuazione degli interventi riguardanti l’impianto di elevazione (cfr. art. 20.7) era espressamente previsto che questo potesse essere realizzato anche tramite un ascensore, di cui si puntualizzavano le specifiche tecniche richieste.

In altri termini, l’opzione per il servoscala era quella meramente suggerita (anche perchè, come è ovvio, la meno costosa ceteris paribus), ferma restando la possibilità  per i partecipanti alla gara di offrire le migliorie ritenute congrue sul piano dell’offerta a presentarsi, in quanto economicamente e tecnicamente sostenibili.

Del resto, nello stesso criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa è palesemente intrinseca la possibilità  di fornire migliorie o financo “”varianti progettuali migliorative“”, fatto salvo sulle medesime il motivato apprezzamento tecnico discrezionale della Stazione Appaltante e l’eventuale controllo di questo Giudice Amministrativo, nel caso di specie linearmente superato.

Dalle argomentazioni qui espresse discende dunque la reiezione integrale del ricorso principale, perchè infondato nel merito.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni pìù risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260 e, per quelle pìù recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663; sez. I, 27 dicembre 2013, n. 28663).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Da ultimo, in considerazione della particolare complessità  procedimentale e processuale della fattispecie in esame, oltre che della evidente peculiarità  in fatto della presente controversia, sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente le spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando:

– respinge il ricorso principale;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2020 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Desirà¨e Zonno, Consigliere

Alfredo Giuseppe Allegretta, Primo Referendario, Estensore

 “

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 11/5/2020 n.653 proviene da Giustamm.

Angelo Scafuri, Presidente, Alfredo Giuseppe Allegretta, Primo Referendario, Estensore PARTI: -OMISSIS-& -OMISSIS- S.p.A., -OMISSIS- S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Marco Lancieri e Giuseppe Domenico Torre; contro AMTAB – Azienda Mobilità  e Trasporti Bari S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Leonardo Deramo; nei confronti -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Goria e Simona Elena Viscio

Ricorso giurisdizionale : il contenuto della procura ad litem.

Processo amministrativo- ricorso giurisdizionale – procura ad litem- contenuto.
 

N. 00450/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01016/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1016 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
-OMISSIS-& -OMISSIS- S.p.A., -OMISSIS- S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Marco Lancieri e Giuseppe Domenico Torre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

AMTAB – Azienda Mobilità  e Trasporti Bari S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Leonardo Deramo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, via F. S. Abbrescia, n. 83/B; 

nei confronti

-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Goria e Simona Elena Viscio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo

– della determinazione n. 11465 del 24/07/2019, comunicata in pari data, adottata dal C.d.A. dell’Azienda Mobilità  e Trasporti Bari S.p.A. (in seguito: AMTAB), con cui l’Azienda stessa ha deliberato di aggiudicare in favore della controinteressata la gara de qua, nonchè del relativo Avviso pubblicato sul sito dell’AMTAB il 24/07/2019;

– della disciplina di gara, nei limiti di interesse, della procedura telematica pubblicata dall’AMTAB con bando del 07/06/2019, relativa all'”affidamento della fornitura, in forma frazionata, di ricambi originali e/o equivalenti, nuovi di fabbrica, mediante stipula di accordo quadro con un unico operatore economico (CIG 79280680AF)“, per un importo a base d’asta di € 280.000,00 (Iva esclusa);

– nonchè di ogni altro atto o provvedimento lesivo, quantunque non noto, comunque connesso, preordinato o conseguente, ove occorra e nei limiti d’interesse delle ricorrenti, ivi comprese le determinazioni di cui ai verbali di gara del 12/07/2019, del 15/07/2019, del 17/07/2019 e 23/07/2019;

nonchè

per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto ex artt. 121 e segg. c.p.a., ove medio tempore stipulato con la controinteressata.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da parte ricorrente in data 25/9/2019:

per l’annullamento

– della determinazione n. 11465 del 24/07/2019, comunicata in pari data, adottata dal C.d.A. dell’Azienda Mobilità  e Trasporti Bari S.p.a., con cui l’Azienda stessa ha deliberato di aggiudicare in favore della controinteressata la gara de qua, nonchè del relativo Avviso pubblicato sul sito dell’AMTAB il 24/07/2019;

– della disciplina di gara, nei limiti di interesse, della procedura telematica pubblicata dall’AMTAB con bando del 07/06/2019, relativa all'”affidamento della fornitura, in forma frazionata, di ricambi originali e/o equivalenti, nuovi di fabbrica, mediante stipula di accordo quadro con un unico operatore economico (CIG 79280680AF)”, per un importo a base d’asta di € 280.000,00 (Iva esclusa);

– nonchè di ogni altro atto o provvedimento lesivo, quantunque non noto, comunque connesso, preordinato o conseguente, ove occorra e nei limiti d’interesse delle ricorrenti, ivi comprese le determinazioni di cui ai verbali di gara del 12/07/2019, del 15/07/2019, del 17/07/2019 e 23/07/2019;

nonchè

per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto ex artt. 121 e segg. c.p.a., ove medio tempore stipulato con la controinteressata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Amtab – Azienda Mobilità  e Trasporti Bari S.p.A. e di -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2020 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale medesimo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 27.08.2019 e depositato in Segreteria il 13.09.2019, le società  -OMISSIS-& -OMISSIS- S.p.A. e -OMISSIS- S.r.l. adivano il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.

Esponevano in fatto che, in data 14.12.2018, l’Azienda Mobilità  e Trasporti Bari S.p.A. (in seguito: AMTAB) indiceva una procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento della “fornitura, in forma frazionata, di ricambi nuovi di fabbrica, da utilizzare per la manutenzione degli autobus del parco aziendale AMTAB di marca IVECO e/o IRISBUS, mediante stipula di accordo quadro con un unico operatore economico (CIG 7729445BC9)”, da aggiudicarsi mediante il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, c. 4, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016, per un importo a base d’asta fissato in euro 400.000,00 (Iva esclusa) e per una durata pari a dodici mesi.

Il disciplinare di gara consentiva ai concorrenti di offrire ricambi originali IVECO o, in alternativa, ricambi c.d. di primo impianto, oppure, ancora, ricambi equivalenti.

Alla gara partecipavano solo due operatori economici e, in particolare, il RTI ricorrente e la società  -OMISSIS- S.r.l., odierna controinteressata, presentando tempestivamente le rispettive offerte tecniche in via telematica. 

All’esito delle operazioni, la società  -OMISSIS- risultava prima classificata, risultando, dunque, destinataria del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in oggetto. 

Avverso tali esiti provvedimentali, ricorrevano le società  in epigrafe dinanzi a questo Tribunale, censurando, in particolare, l’illegittimo operato della Stazione Appaltante, nella parte in cui la stessa, in violazione dell’art. 5 CSA, avrebbe consentito alle imprese che proponevano ricambi equivalenti di dimostrare l’equivalenza degli stessi solo successivamente alla formulazione dell’offerta, e finanche dopo l’aggiudicazione.

Ciò, in tesi di parte attrice, avrebbe altresì¬ configurato un’evidente violazione dell’art. 34, parr. 3, 4, 5 e 8 della Direttiva comunitaria n. 2004/17/CE, come statuito dalla sentenza della CGUE C-14/17 del 12.07.2018, nonchè dell’art. 68, c. 6, del D.lgs. n. 50/2016, come statuito dal Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza del 18.02.2019, n. 1100. 

Alla camera di consiglio del 17.04.2019, con ordinanza n. 146/2019, questo Collegio rilevava, in accoglimento delle censure articolate da parte ricorrente, l’illegittimità  del dato normativo di cui all’art. 5 del capitolato speciale di appalto e, per l’effetto, sospendeva l’efficacia dei provvedimenti impugnati, con obbligo conformativo rivolto alla Stazione Appaltante di riesaminare il procedimento di gara e, a monte, la disciplina trasfusa nella lex specialis.

Per l’effetto, il C.d.A. di AMTAB, nella seduta del 18.04.2019, prendendo atto del disposto giudiziale in parola, deliberava l’integrale annullamento in autotutela e la conseguente riedizione della gara in questione.

Pertanto, con il bando di gara oggetto del presente gravame, pubblicato in data 7.06.2019, l’odierna convenuta avviava una nuova procedura di gara aperta, in forma telematica, avente medesimo oggetto, durata e criterio di aggiudicazione, ma per un importo a base d’asta fissato in euro 280.000,00 (Iva esclusa).

Ancora una volta, partecipavano alla gara esclusivamente gli operatori economici parti in causa nel presente giudizio e, all’esito delle operazioni, la società  -OMISSIS- veniva nuovamente dichiarata aggiudicataria dell’appalto, con un’offerta economica recante un ribasso del 3,6%, a fronte dello 0,10% dell’odierna ricorrente.

In conclusione, l’AMTAB formulava proposta di aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata, successivamente approvata dal C.d.A. con deliberazione del 24.07.2019. 

Avverso tale esito provvedimentale insorgeva la ricorrente, deducendo plurimi motivi di gravame, come di seguito riassunti:

1)Violazione ed erronea applicazione dell’art. 34, parr. 3, 4, 5 e 7 della Direttiva comunitaria n. 2004/17/CE. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 68, D.lgs. n. 50/2016, in combinato disposto con l’art. 86, D.lgs. n. 50/2016 e con l’Allegato XVII, Parte II, del Codice dei contratti pubblici. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e carente istruttoria, nonchè per malgoverno dell’interesse pubblico; illogicità  ed ingiustizia manifesta. Sviamento.

Con un primo motivo di doglianza, parte ricorrente censurava le disposizioni di cui all’art. 4 del C.S.A. e all’art. 15.3 del disciplinare di gara, rubricate “Documentazione da produrre in sede di offerta atta a comprovare la conformità  dell’offerta alle specifiche tecniche del Capitolato Speciale d’appalto“, nella parte in cui le stesse consentivano al concorrente che intendesse fornire ricambi equivalenti di comprovare l’equivalenza degli stessi attraverso una mera unilaterale “Dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ” del fornitore. 

In particolare, in tesi di parte ricorrente, le disposizioni richiamate avrebbero configurato una palese violazione del principio di tipicità  dei mezzi di prova sancito nella materia de qua dalla Direttiva comunitaria n. 2004/17/CE, nonchè dal D.lgs. n. 50/2016, in quanto tali fonti normative avrebbero escluso categoricamente la possibilità  per un operatore economico di dimostrare, per mezzo di una pura e semplice autodichiarazione, che le soluzioni dallo stesso proposte avessero ottemperato in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche della gara.

A sostegno della propria tesi, parte attrice richiamava la pronuncia della Corte di Giustizia UE, contenuta nella sentenza C-14/7 del 12.07.2018, rilevando come, secondo l’interpretazione della Direttiva in parola, fornita dalla giurisprudenza comunitaria, costituirebbero mezzi appropriati per comprovare le specifiche tecniche: a) una documentazione tecnica del fabbricante; b) una relazione di prova di un organismo riconosciuto, laddove per organismi riconosciuti devono intendersi espressamente “i laboratori di prova e di calibratura e gli organismi di ispezione e di certificazione conformi alle norme europee applicabili“. 

In conclusione, la disciplina di gara si sarebbe appalesata illegittima per la sua inidoneità  a tutelare l’interesse pubblico alla qualità  e alla sicurezza del trasporto dei cittadini. 

2)Violazione ed erronea applicazione dell’art. 34, parr. 3, 4, 5 e 7, Direttiva comunitaria n. 2004/17/CE, nonchè dell’art. 68, D.lgs. n. 50/2016, in combinato disposto con l’art. 86, D.lgs. n. 50/2016 e con l’Allegato XVII, parte II, D.lgs. n. 50/2016 sotto ulteriore profilo. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 47, D.P.R. n. 445/2000. Eccesso di potere per contraddittorietà ; illogicità  ed ingiustizia manifesta. Sviamento. 

Parte ricorrente evidenziava, inoltre, come le caratteristiche dell’equivalenza e dell’intercambiabilità  dei ricambi equivalenti non potessero essere attestate e certificate dal mero fornitore degli stessi (così¬ come richiesto dalla lex specialis di gara), bensì¬ esclusivamente dall’effettivo costruttore che, in virt๠della sua diretta partecipazione al processo produttivo, sarebbe stato l’unico soggetto in grado di attestarne l’equivalenza: con la conseguenza che, per potersi definire tale, non sarebbe stata sufficiente la mera apposizione, ad opera di un operatore economico, del proprio marchio su prodotti realizzati da terzi soggetti. 

Ne sarebbe derivata l’evidente illegittimità  del bando di gara in oggetto per violazione della disciplina comunitaria e nazionale in materia, nonchè, in via derivata, dell’avvenuta aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata, dal momento che, secondo la ricostruzione di parte ricorrente, la società  -OMISSIS- avrebbe operato sul mercato come mero distributore e fornitore di ricambi su vasta scala e non anche come fabbricante industriale degli stessi, non essendo, dunque, abilitata ex lege ad attestarne l’equivalenza. 

3)Nullità  della lex specialis per violazione ed elusione del dictum dell’ordinanza n. 146/2019 del Tar Puglia di Bari. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 68, D.lgs. n. 50/2016. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 10, dell’art. 34, parr. N. 3, 4, 5 e 8 e dell’art. 51, par. 3, della Direttiva n. 2004/17/CE e dell’art. 60, parr. N. 3, 4, 5 e 6, della Direttiva n. 2014/25/UE (c.d. Direttiva Appalti); eccesso di potere per illogicità ; difetto di motivazione; violazione dei principi di imparzialità , buona fede, trasparenza e correttezza della P.A.; parità  di trattamento tra i partecipanti; segretezza delle offerte economiche. 

Ancora, il RTI ricorrente evidenziava come l’illegittimità  dell’operato della S.A. emergesse, altresì¬, dalla violazione deldictum giudiziale contenuto nell’ordinanza di questa Sezione n. 146/2019, nonchè, in particolare, dell’obbligo conformativo in essa contenuto, laddove le disposizioni della lex specialis impugnate nel presente giudizio avrebbero consentito ai fornitori di ricambi equivalenti di eludere l’onere di dimostrare l’effettiva equivalenza dei prodotti già all’interno dell’offerta economica, attraverso l’esibizione di idonea certificazione del costruttore. 

A sostegno della propria tesi, le società  attrici richiamavano, ancora una volta, l’art. 34, par. 8, della Direttiva comunitaria 2004/17/CE, così¬ come interpretato dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza C-14/7 del 12.07.2018, secondo cui tale disposto normativo “deve essere interpretato nel senso che, quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti dell’appalto fanno riferimento a un marchio, a un’origine o a una produzione specifica, l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche.”

In conclusione, dunque, la Stazione Appaltante avrebbe reiterato la medesima violazione di legge censurata nell’ordinanza summenzionata, in spregio ai fondamentali principi della libera concorrenza e della par condicio tra i concorrenti.

4)Eccesso di potere per disparità  di trattamento. Sviamento.

Da ultimo, con tale specifico motivo di doglianza, il RTI ricorrente censurava l’asserita disparità  di trattamento scaturente dal combinato disposto degli articoli 4 del CSA e 15.3 del Disciplinare, con riferimento al diverso regime probatorio previsto, da un lato, per i ricambi originali c.d. di primo impianto e, dall’altro, per quelli equivalenti: invero, per i primi, sarebbe stata richiesta dapprima un’idonea certificazione rilasciata dal costruttore dei ricambi e, solo in subordine (e in assenza della medesima), una dichiarazione sostitutiva del fornitore, laddove, invece, per i secondi, l’Azienda convenuta avrebbe reputato sufficiente anche solo una mera autodichiarazione del fornitore. 

Pertanto, alla stregua di tutte le considerazioni di cui sopra, parte ricorrente evidenziava altresì¬ l’illegittimità  derivata del provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato in favore dell’odierna controinteressata.

Per l’effetto, le società  -OMISSIS-& -OMISSIS- S.p.A. e -OMISSIS- S.r.l. avanzavano richiesta di sospensione dei provvedimenti impugnati ai fini dell’annullamento, stante il danno grave e irreparabile che le stesse avrebbero subito per l’effetto del mancato affidamento dell’appalto, presentando altresì¬ istanza di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dall’Azienda resistente con l’aggiudicataria, nelle more del giudizio.

Con memoria di costituzione pervenuta in Segreteria in data 16.09.2019, si costituiva in giudizio l’AMTAB – Azienda Mobilità  e Trasporti Bari S.p.A., chiedendo, previa reiezione dell’istanza cautelare, il rigetto delle domande di parte attrice in quanto infondate in fatto e in diritto e, in ogni caso, volte a scrutinare valutazioni ampiamente discrezionali della Stazione Appaltante, connotate da spiccato carattere tecnico e, pertanto, suscettibili unicamente di un sindacato c.d. estrinseco ad opera del Giudice Amministrativo. 

Con memoria di costituzione depositata in data 18.09.219, si costituiva in giudizio la società  -OMISSIS- S.r.l., odierna controinteressata, condividendo integralmente le argomentazioni di cui alla memoria difensiva dell’Azienda resistente e insistendo per il rigetto del ricorso in epigrafe, in quanto destituito di fondamento giuridico.

Alla camera di consiglio del 18.09.2019, le ricorrenti chiedevano la concessione di un termine per la proposizione di motivi aggiunti. 

Pertanto, con motivi aggiunti del 23.09.2019, depositati in data 27.09.2019, parte ricorrente impugnava i medesimi provvedimenti di cui al ricorso introduttivo, proponendo nuove censure avverso la lex specialis, come di seguito riassunte:

1)Violazione ed erronea applicazione del Regolamento (CE) n. 1400/2002 del 31/0772002, par. 24 dei considerando e art. 1, co. 1, lett. U). Violazione ed erronea applicazione del combinato disposto degli artt. 42 e 44, Direttiva n. 2014/24/UE; violazione artt. 68, 86 e Allegato XVII, parte II, D.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 34, pp. 3-8, Direttiva n. 2004/17/CE. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e difetto di istruttoria; illogicità  e contraddittorietà , violazione della par condicio e sviamento. 

In primo luogo, parte ricorrente insisteva circa la tipicità  e tassatività  dei mezzi di prova per mezzo dei quali provare l’equivalenza dei ricambi offerti, ragion per cui la pur fondamentale discrezionalità  della S.A. avrebbe dovuto estrinsecarsi entro i ristretti limiti dettati dalla normativa di settore comunitaria e nazionale. 

Ancora una volta, parte attrice evidenziava come il costruttore del ricambio fosse l’unico soggetto – in virt๠della sua diretta partecipazione al processo produttivo – in grado di attestarne l’equivalenza, ragion per cui la società  -OMISSIS-, in quanto mero fornitore dei ricambi (che, come tale, si sarebbe limitata ad apporre il proprio marchio sul prodotto finito, senza fornire contributo alcuno nel materiale processo di fabbricazione), non sarebbe stata in possesso delle competenze necessarie onde attestare la conformità  dei beni offerti alle specifiche tecniche richieste dal bando di gara; sotto ulteriore profilo, la lex specialis sarebbe stata illegittima nella parte in cui, consentendo ai concorrenti di formulare la dichiarazione sostitutiva in modo eccessivamente generico e astratto, avrebbe consentito alla controinteressata di non indicare, nella propria offerta, nè la marca, nè il codice dei prodotti equivalenti, così¬ di fatto rendendo i ricambi in questione non identificabiliex ante, con l’inevitabile conseguenza per cui la stessa società , una volta divenuta aggiudicataria e all’atto delle fornitura del pezzo, avrebbe potuto scegliere il prodotto ritenuto, in quel momento, economicamente pìù conveniente.

2)Violazione art. 68, co. 7, D.lgs. n. 50/2016; violazione ed elusione del dictum dell’ordinanza n. 146/2019 del Tar Puglia di Bari. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 47, D.P.R. n. 445/2000. 

Con tale specifico motivo di censura, parte ricorrente evidenziava l’attitudine probatoria meramente provvisoria della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà , come tale destinata ad essere oggetto di verifica successiva ad opera dell’Agenzia procedente in ordine alla veridicità  delle informazioni ivi contenute: tale caratteristica non solo, dunque, escluderebbe in radice la possibilità  di utilizzare tale strumento per provare le specifiche tecniche richieste dal bando di gara, in quanto integranti elementi essenziali dell’offerta, bensì¬ comporterebbe, ancora una volta, il differimento dell’effettiva verifica, circa la sussistenza dei requisiti richiesti, a un momento successivo rispetto a quello di presentazione dell’offerta, e persino dopo l’aggiudicazione, in palese violazione dei principi comunitari in materia. 

3)Violazione ed erronea applicazione sotto ulteriore profilo del combinato disposto degli artt. 42 e 44, Direttiva n. 2014/24/UE, artt. 68, 86 e Allegato XVII D.lgs. n. 50/2016; violazione art. 47, D.P.R. n. 445/2000. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e carente istruttoria, illogicità  e ingiustizia manifesta; lesione della par condicio. 

Da ultimo, il RTI ricorrente sosteneva che la produzione in sede giurisdizionale delle certificazioni della ditta “Changzhou T&D Int. Trading Co.” non potesse integrare una sanatoria dell’offerta della controinteressata, in pretesa applicazione dell’istituto del c.d. soccorso istruttorio processuale, stante l’impossibilità  di utilizzare tale strumento al fine di sanare il contenuto tecnico-economico dell’offerta; nè, tantomeno, tale documentazione sarebbe stata idonea a certificare alcunchè, stante la provenienza della stessa da un soggetto di cui non si allegava alcun documento di riconoscimento, nonchè l’assenza di qualsivoglia atto da cui evincere la natura e l’ampiezza dei poteri di rappresentanza del medesimo. 

Per l’effetto, le società  in epigrafe chiedevano disporsi l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti, la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato, nonchè la condanna dell’Ente procedente negli stessi termini di cui al ricorso introduttivo.

Alla camera di consiglio del 10.10.2019, con ordinanza n. 400/2019 del 10.10.2019 questo Collegio, considerato che “in relazione alla propria offerta, i partecipanti alla gara possono avvalersi, per provare l’equivalenza dei prodotti offerti, di qualsiasi mezzo di prova (cfr. Corte di Giustizia, sentenza C-14/17); (&) che l’ente aggiudicatore gode di un ampio ed incomprimibile potere discrezionale nel determinare i mezzi che gli offerenti possono impiegare per provare tale equivalenza nelle loro offerte (cfr. Corte di Giustizia, sentenza C-14/17); (&) che il danno lamentato da parte ricorrente non appare essere assistito dai connotati della gravità  ed irreparabilità , apparendo pìù propriamente essere inerente ad una mera diminuzione di tipo patrimoniale, comunque, se del caso, risarcibile per equivalente, anche tenuto conto dei complessivamente limitati importi posti a base di gara“, rigettava l’istanza cautelare formulata da parte attrice, compensando le spese del giudizio. 

Con procedimento pandettato al R.G. n. 8746/2019, detta ordinanza veniva appellata dinanzi al Consiglio di Stato, ma il relativo mezzo di gravame veniva fatto oggetto di successiva rinuncia.

Previo scambio di memorie conclusive, all’udienza pubblica del 26.02.2020, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso, in via preliminare e in rito va dapprima esaminata l’eccezione, sollevata dall’Agenzia resistente, di inammissibilità  del gravame per nullità  della procura speciale in calce, rilasciata dal costituendo RTI, in quanto recante una data antecedente rispetto a quella del ricorso introduttivo.

La doglianza è priva di giuridico fondamento. 

Come recentemente chiarito dal Consiglio di Stato, “Dal combinato disposto degli artt. 39 Cod. proc. amm. e 83 Cod. proc. civ. si evince che la procura speciale deve essere rilasciata prima o contestualmente all’atto sul quale è apposta, essendo rilevante la specialità  della procura (assicurata dal riferimento ad una determinata lite) e non già la conoscenza, da parte del rappresentato, del contenuto degli atti difensivi predisposti dal procuratore legale (esattamente in termini Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2522)” (Cons. Stato, sez. V, n. 3707/2018). 

Quanto al contenuto, la giurisprudenza amministrativa ha in pìù occasioni chiarito che la procura ad litem debba indicare l’oggetto del ricorso, le parti contendenti, l’autorità  dinanzi alla quale deve essere incardinata la controversia e ogni altro elemento utile all’individuazione della stessa (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 5723/2018).

Orbene, alla stregua delle suesposte coordinate ermeneutiche, si deve concludere per la piena ammissibilità  della procura conferita ai legali rappresentanti della società  ricorrente e, conseguentemente, dell’odierno gravame, stante il rilascio della stessa in data anteriore (8.08.2019) rispetto alla notificazione del ricorso (27.08.2019), nonchè alla luce della presenza, nel corpo della stessa, di un espresso e specifico riferimento a ciascun provvedimento da impugnare e degli altri elementi a tal fine richiesti. 

Nel merito, il Collegio ritiene il ricorso infondato e, come tale, meritevole di reiezione.

Sul piano argomentativo e motivazionale, i motivi di gravame di cui al ricorso introduttivo sono suscettivi di trattazione unitaria, facendo tutti leva sul medesimo ordine di argomentazioni di massima.

Con primo motivo di doglianza, parte ricorrente censurava la lex specialis di gara laddove la stessa consente ai partecipanti alla procedura di fornire la c.d. prova di equivalenza dei prodotti offerti mediante la presentazione di una semplice dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà , evidenziando come tale previsione configuri una palese violazione del principio di tipicità  dei mezzi di prova sancito nella materia de qua dalla Direttiva comunitaria n. 2004/17/CE, nonchè dal D.lgs. n. 50/2016, come interpretata dalla Corte di giustizia EU nella pronuncia C-14/17.

La censura non può essere accolta.

Invero, con la decisione richiamata da parte attrice, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha chiarito come l’art. 34, paragrafi da 3 a 5, della Direttiva n. 2004/17/CE, espressamente sancisce che, laddove le specifiche tecniche siano determinate mediante riferimento a talune norme o in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, o dalla loro combinazione, l’offerente debba dimostrare nella propria offerta che questa ottempera ai requisiti definiti nei documenti dell’appalto; in tal caso, sempre secondo la giurisprudenza euro-unitaria, la prova dovrà  essere fornita avvalendosi di “qualsiasi mezzo appropriato“, così¬ evitando che i predetti mezzi di prova creino ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. 

In tale ottica, la prova in questione potrebbe altresì¬ essere fornita mediante “una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione di prova di un organo riconosciuto“. Risulta, dunque, evidente che il ricorso a tali strumenti, onde consentire agli operatori economici partecipanti alla procedura di provare l’equivalenza dei ricambi offerti, costituisce una mera facoltà  per la Stazione Appaltante, senza che tale elencazione assuma carattere di tassatività .

Ciò in quanto, come ulteriormente chiarito dai giudici europei, l’Ente aggiudicatore conserva il proprio potere discrezionale di determinare i mezzi che gli offerenti possono impiegare per provare tale equivalenza nelle loro offerte, potere, beninteso, da esercitarsi in modo che i mezzi di prova così¬ ammessi consentano di procedere ad una valutazione proficua delle offerte, senza andare oltre quanto necessario a tale scopo e senza creare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza: ne deriva, dunque, che tale valutazione possa essere sindacata dal Giudice Amministrativo esclusivamente nella misura in cui si riveli illogica, contraddittoria o irrazionale.

Da un punto di vista della ratio della disposizione è peraltro assai evidente che la disciplina in questione, nata come necessario grimaldello per evitare gli ostacoli tecnico-burocratici agli scambi intracomunitari (si veda tutta la giurisprudenza scaturita dalla sentenza della Corte del 20 febbraio 1979 in causa 120/78 “Cassis de Dijon”), si stia rivelando uno strumento di inevitabile – e forse non pìù utilmente controllabile – accelerazione dei ritmi di competizione globale, palesemente permettendo di considerare come equivalenti i prodotti provenienti dai produttori industriali originari, tradizionalmente posti nel ruolo di conto terzisti dei brand europei e statunitensi, ma oggi divenuti soggetti di mercato autonomi e tutti di fatto ubicati nell’area cinese.

Per altro verso, la spettanza al concorrente dell’onere della prova deve considerarsi oggi ancor pìù pregnante, atteso che la norma previgente (art. 68, comma 8, d.lgs. n. 163/2006), stabiliva che il concorrente dovesse solo “segnalare” la suddetta equivalenza con “separata dichiarazione che allega all’offerta“, mentre i commi 7 e 8 del medesimo articolo, nel D.lgs. n. 50/2016, impongono ora al concorrente – in modo ancor pìù chiaro e pregnante – la necessità  di “dimostra(re), con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86 (“certificati, dichiarazioni e gli altri mezzi di prova di cui al presente articolo e all’allegato XVII”), che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche“.

Sul punto, si è altresì¬ recentemente espresso il Consiglio di Stato, stabilendo che “E’ nell’offerta tecnica che il concorrente partecipante a gara pubblica deve fornire prova, in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo considerato appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.” (Cons. Stato, sez. III, n. 4207/2017); ciò in quanto, il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità  di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì¬ espressione del legittimo esercizio della discrezionalità  tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018). 

In conclusione, deve ritenersi che il suddetto quadro normativo, non prescriva alcun obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità  di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze per le quali è stata bandita la procedura selettiva; e la prova dell’equivalenza di tali soluzioni potrà  essere fornita con qualsiasi mezzo ritenuto idoneo dalla Stazione Appaltante, essendo le scelte della stessa connotate da ampia discrezionalità  tecnica, e, dunque, oggetto di una debole sindacabilità  ad opera del Giudice amministrativo, non potendo quest’ultimo in nessun caso spingersi al punto di entrare nel merito dell’esame effettuato dall’Ente procedente, salvo che lo stesso manifesti profili evidenti di illogicità , irrazionalità  e disparità  di trattamento, evidenziando superficialità , incompletezza, incongruenza, tali da configurare un palese vizio di eccesso di potere.

Nel caso di specie, il Collegio ritiene che l’attività  valutativa della Commissione giudicatrice sia stata espletata nel pieno rispetto dei richiesti canoni di ragionevolezza dell’azione amministrativa, nonchè nel pieno rispetto dei principi espressi dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria in materia, non emergendo indici oggettivi del contrario.

D’altronde, pur volendo prescindere dalle summenzionate disposizioni in ordine all’adeguatezza dei mezzi di prova adoperati, si evidenzia come le dichiarazioni sostitutive depositate dalla società  -OMISSIS- integrino, in realtà , delle vere e proprie certificazioni di equivalenza del costruttore dei ricambi offerti. 

Ne deriva che anche la censura di parte attrice relativa alla (mancanza della) qualifica di produttore/costruttore dei ricambi equivalenti offerti non è condivisibile.

Invero, l’art. 3 del D.M. 28 aprile 2008 (recepimento della direttiva 2007/46/CE), riprendendo la definizione fornita dalla direttiva 2007/46/CE, definisce “costruttore” come “la persona o l’ente responsabile, verso l’autorità  di omologazione, di tutti gli aspetti del procedimento di omologazione e della conformità  della produzione; non è indispensabile che detta persona o ente partecipino direttamente a tutte le fasi di costruzione del veicolo, del sistema, del componente o dell’entità  tecnica soggetti all’omologazione“. 

Dunque, ai fini dell’individuazione della qualifica di costruttore, diversamente da quanto ritenuto in ricorso, non è condizione necessaria, richiesta dalla citata disposizione, la titolarità  dello stabilimento o del laboratorio ove il ricambio viene confezionato. In realtà , costruttore è semplicemente il soggetto che realizza il prodotto sotto le proprie direttive e sotto la propria responsabilità , immettendolo sul mercato a proprio nome: non è, inoltre, ostativa alla predetta qualifica la circostanza dell’utilizzo, nell’ambito del procedimento di costruzione, di stabilimenti di soggetti terzi, considerato che è espressamente esclusa la necessità  che il costruttore partecipi a tutte le fasi della costruzione del prodotto.

Peraltro, -OMISSIS- ha prodotto in giudizio la certificazione ISO 9001:2015, rilasciata da Bureau Veritas Certification Holding SAS, avente quale campo di applicazione “Progettazione, produzione e assemblaggio di ricambi per autobus e veicoli rotabili urbani e relativa commercializzazione“; inoltre, dalla Visura della CCIAA di Torino prodotta in giudizio da -OMISSIS-, risulta che, nell’ambito dell’oggetto sociale della medesima, è ricompresa anche, tra le altre, “la produzione di parti di ricambio di veicoli commerciali, industriali, di autobus, di veicoli su rotaia&”, e che alla voce “attività  prevalente” figura espressamente l’attività  di “fabbricazione di altre parti ed accessori per autoveicoli e loro motori“.

Dunque, in considerazione delle argomentazioni che precedono, non appare ragionevolmente contestabile che -OMISSIS-, oltre all’attività  di commercializzazione di parti di ricambio di veicoli, svolga anche (e prevalentemente) attività  di produzione e progettazione di pezzi di ricambio.

Risultano, pertanto, destituite di fondamento tutte le censure articolate dalla ricorrente e riconducibili alla contestata natura di produttore/costruttore dei ricambi equivalenti offerti della società  aggiudicataria.

Parimenti, non può ritenersi meritevole di apprezzamento la doglianza di parte ricorrente secondo cui la produzione di una mera autodichiarazione eluderebbe l’obbligo degli operatori economici di fornire prova della corrispondenza dei prodotti offerti alle specifiche tecniche richieste dal bando di gara già in sede di offerta, nonchè comporterebbe, come logica conseguenza, il differimento della necessaria verifica di equivalenza, ad opera della S.A., a un momento successivo (e finanche dopo l’aggiudicazione), in violazione della normativa comunitaria e nazionale in materia.

Sul punto, è indubbio che la Direttiva n. 2004/17/CE, all’art. 10, sancisca il principio di parità  di trattamento e l’obbligo di trasparenza, da declinare, nella materia in questione, nel senso che l’offerente non possa ritenersi autorizzato a provare l’equivalenza dei suoi prodotti dopo il deposito dell’offerta, altrimenti le offerte presentate dagli operatori economici non risulterebbero tutte assoggettate alle medesime condizioni all’atto della loro valutazione (Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, 24.05.2016, C-396/14).

Nel caso di specie, tuttavia, risulta evidente come l’AMTAB abbia proceduto alle verifiche necessarie già in sede di scrutinio delle offerte pervenute, come dimostrato dai verbali di gara versati in atti, dai quali si evince, in primo luogo, la volontà  della Commissione di esaminare le certificazioni prodotte dalla società  -OMISSIS- – stante il numero elevato delle stesse – in una successiva seduta riservata, nonchè l’attivazione, in tale sede, dell’istituto del c.d. soccorso istruttorio, volto all’integrazione della documentazione mancante: orbene, solo a seguito dell’acquisizione e dell’esame della documentazione richiesta, la Commissione di gara riscontrava la conformità  della stessa alle prescrizioni del bando di gara e aggiudicava alla società  controinteressata l’appalto in oggetto (in virt๠del maggior ribasso offerto), in tal modo dimostrando di aver effettuato in quella sede ogni opportuna verifica circa il possesso dei requisiti tecnici dalla medesima richiesti.

Con riferimento, poi, al merito di tale analisi, si precisa che la stessa risulta evidentemente opinabile, ma di sicuro non del tutto errata ovvero inattendibile, cosicchè il risultato cui l’Agenzia resistente è pervenuta non può essere oggetto del sindacato intrinseco (rectius, di merito) che, in sostanza, la ricorrente chiede venga esercitato – pro domo sua – in questa sede. 

In altre parole, il giudizio della commissione sull’equivalenza dei ricambi offerti dalla controinteressata, espressione di discrezionalità  tecnica, non risultando affetto da quegli aspetti di macroscopica ed evidente illogicità  o erroneità  che soli possono consentirne, secondo la consolidata interpretazione della giurisprudenza, il sindacato, non può essere sostituito con quello del giudice, con conseguente necessario rigetto delle pur articolate censure mosse in ricorso in ordine allo stesso.

Da ultimo, nemmeno condivisibili appaiono le censure relative al contenuto – asseritamente non conforme alla legge di gara – delle dichiarazioni di equivalenza prodotte dalla società  aggiudicataria.

Invero, la censura appare indeterminata (e quindi inammissibile), atteso che non è specificato nei confronti di quali delle 1993 dichiarazioni prodotte da -OMISSIS- la censura è formulata.

In ogni caso, la stessa risulta infondata anche nel merito, atteso che -OMISSIS- ha prodotto dichiarazioni e certificazioni conformi alle disposizioni di cui al bando di gara: invero, risultano prodotte dichiarazioni relative alla generalità  del produttore e al Paese di produzione dei ricambi, nonchè altrettante certificazioni di equivalenza che rispondono pienamente, sotto il profilo contenutistico, a quanto stabilito dalla legge di gara in ordine alla qualità  sufficientemente elevata dei ricambi (essendo costruiti “conformemente alle specifiche ed alle norme di produzione dei veicoli sui cui andranno installati“), alla perfetta intercambiabilità  con i ricambi originali, senza dover ricorrere ad alcun adattamento del ricambio, alle caratteristiche prestazionali atte ad assicurare una regolare funzionalità  e sicurezza del ricambio sul sistema, nonchè almeno una pari durata in esercizio.

In definitiva, anche tale ultimo motivo di ricorso risulta destituito di giuridico fondamento.

Da quanto sin qui evidenziato consegue, dunque, l’integrale rigetto del ricorso in epigrafe e dei correlati motivi aggiunti, poichè infondati nel merito.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni pìù risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle pìù recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663; sez. I, 27 dicembre 2013 n. 28663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

In considerazione della particolare complessità  procedimentale e processuale della fattispecie in esame, oltre che della evidente novità  e peculiarità  in fatto della presente controversia, sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente le spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e come integrato da motivi aggiunti, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Desirà¨e Zonno, Consigliere

Alfredo Giuseppe Allegretta, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 25/3/2020 n.450 proviene da Giustamm.

Angelo Scafuri, Presidente, Alfredo Giuseppe Allegretta, Primo Referendario, Estensore PARTI: Energas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Isabella Loiodice, Antonio Palma e Federico Mazzella contro Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Barletta-Andria-Trani e Foggia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari; Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo, Direzione Generale – Servizio V – Tutela del Paesaggio, Ministero dello Sviluppo Economico, Direzione Generale per la Sicurezza dell’Approvvigionamento e per le Infrastrutture, non costituiti in giudizio; nei confronti Comune di Manfredonia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Di Donna e Domenico Damato,; Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale presso il Segretariato Regionale Mibac Puglia, Regione Puglia, non costituite in giudizio;

L’atto endoprocedimentale non è, di regola, impugnabile se non unitamente all’atto che conclude il procedimento amministrativo.

1. Processo amministrativo – atto prodromico- natura meramente interlocutoria- arresto procedimentale- va escluso – impugnazione autonoma- non è ammessa – eccezioni – identificazione.
 

N. 00005/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00207/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2019, proposto da 
Energas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Isabella Loiodice, Antonio Palma e Federico Mazzella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso Isabella Loiodice, in Bari, via D. Nicolai, 28; 

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Barletta-Andria-Trani e Foggia, in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, rappresentati e difesiex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo, Direzione Generale – Servizio V – Tutela del Paesaggio, Ministero dello Sviluppo Economico, Direzione Generale per la Sicurezza dell’Approvvigionamento e per le Infrastrutture, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Comune di Manfredonia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Di Donna e Domenico Damato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Commissione Regionale per il Patrimonio Culturale presso il Segretariato Regionale Mibac Puglia, Regione Puglia, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia (e concessione di ulteriori misure cautelari)

del provvedimento prot. 10410 del 6.12.2018 (comunicato alla ricorrente in data 10 dicembre 2018 con nota del MISE, Direzione Generale per la sicurezza dell’approvvigionamento e per le infrastrutture energetiche, Divisione IV) con cui la Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Provincie di Barletta-Andria-Trani e Foggia del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali ha annullato in autotutela il proprio parere prot. n. 10288 del 4.12.2018 e ordinato incombenti istruttori;

di ogni altro atto presupposto, conseguente e, comunque, connesso, ancorchè ignoto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico, del Comune di Manfredonia, del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Barletta-Andria-Trani e Foggia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2019 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale medesimo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 8.02.2019 e depositato in Segreteria il 20.02.2019, la società  Energas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.

Esponeva di essere interessata alla realizzazione di un progetto di deposito costiero di G.P.L. – con annesso gasdotto di collegamento al molo alti fondali A5 del porto industriale di Manfredonia e raccordo ferroviario alla stazione di “Frattarolo” – nel territorio del Comune di Manfredonia (FG), presentato alle Amministrazioni competenti nell’anno 1999. 

L’area dove si sarebbe dovuto realizzare l’impianto – rubricata D3E, ex DI49 – ricadeva in una zona industriale e, giusta delibera del Consiglio Comunale di Manfredonia del 6.12.2004, n. 125 era stata inserita nei cosiddetti “territori costruiti” di cui al Piano Urbanistico Territoriale Tematico “Paesaggio” – P.U.T.T./P., approvato dalla delibera della Giunta Regionale della Puglia n. 1748 del 15.12.2000.

Tuttavia, dal punto di vista ambientale, l’intervento in questione interessava la “zona di protezione speciale” (d’ora innanzi ZPS) “Valloni e steppe Pedegarganiche”, in quanto ricadente all’interno della perimetrazione della ZPS stessa, con conseguente riduzione della superficie di habitat naturale di cui alla Rete Natura 2000, essendo altresì¬ interferente con le vicine zone del PSIC “Zone umide della Capitanata” e della ZPS “Palude di Frattarolo”, per gli impatti indiretti causati dalla realizzazione del progetto.

Invero, in relazione alla complessiva situazione dell’area, la Commissione Europea avviava la procedura di infrazione n. 2001/4156 nei confronti dello Stato italiano, in quanto l’attività  di pianificazione e trasformazione delle zone con destinazione produttiva non era stata preceduta da alcuna valutazione di impatto ambientale; tale procedura si concludeva nell’anno 2012 con l’archiviazione, a seguito di una convenzione stipulata tra le Amministrazioni locali volta all’introduzione di idonee misure di compensazione del danno apportato.

La realizzazione di tale imponente opera destava non poche perplessità  negli abitanti del Comune di Manfredonia, i quali, nel corso degli anni, manifestavano in pìù occasioni il proprio dissenso, da ultimo in sede di un apposito referendum consultivo, indetto in data 13.11.2016, il quale otteneva il 95% di voti sfavorevoli all’iniziativa in questione.

Ciò premesso, il progetto de quo, sottoposto in un primo momento a valutazione di impatto ambientale presso l’allora Ministero dell’Ambiente, di concerto con il Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, riceveva un giudizio negativo di compatibilità , il quale veniva annullato da questo Tribunale, con la sentenza n. 3456/2001, in ragione della “intima contraddittorietà , illogicità  e inadeguatezza” della motivazione con cui il medesimo era stato adottato.

Tale pronuncia veniva portata al vaglio del Consiglio di Stato, il quale confermava le conclusioni cui era pervenuto il giudice di prime cure con sentenza Sez. VI, n. 3975/2002, successivamente sottoposta, per iniziativa della Regione Puglia, a giudizio di revocazione, in ragione del ritenuto errore di fatto in cui erano, in tesi, incorsi i giudici di appello.

Tuttavia, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5499/2003, rigettava il ricorso proposto dall’Amministrazione regionale, rilevando come la propria precedente pronuncia non avesse inteso “sostenere l’integrale edificazione dell’area, ma, al contrario la sua profonda alterazione ambientale dovuta alla realizzazione, compiuta o in corso, di numerosi insediamenti produttivi“.

A conclusione del descritto iter giudiziario, la società  Energas S.p.A. provvedeva ad intraprendere nuovamente il procedimento di V.I.A. presso i competenti organi ministeriali, ricevendo, tuttavia, una nuova valutazione ambientale di incidenza negativa, fondata sull’asserita difformità  di disciplina all’interno della medesima zona industriale, posta l’esistenza di una parte “nord”, il cui pieno sfruttamento era consentito grazie all’adozione di misure di mitigazione introdotte a seguito della stipula della sopracitata convenzione, ed una parte “sud” – dove avrebbe dovuto essere realizzato il progetto de quo – per la quale, invece, in assenza di attuazione di misure analoghe, veniva di fatto negato un analogo utilizzo. 

Anche avverso tale provvedimento insorgeva la ricorrente dinanzi a questo Tribunale, il quale provvedeva all’annullamento del medesimo con la sentenza n. 3750/2004, per violazione del giudicato formatosi sulla precedente pronuncia, decisione successivamente confermata anche in grado di appello. 

Ciò premesso, l’iter procedimentale in argomento proseguiva con l’acquisizione dei pareri favorevoli della Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale V.I.A. e V.A.S. presso il Ministero dell’Ambiente n. 1614 del 19.09.2014, nonchè della Direzione Generale per il Paesaggio presso il Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo prot. n. 31093 del 10.11.2014. 

A seguito dell’emanazione del Decreto di V.I.A. statale prot. n. 295/2015 veniva attivato dalla Energas S.p.A., presso il Ministero dello Sviluppo Economico, il procedimento di autorizzazione unica di cui agli artt. 57 e 57 bis, D.L. n. 5/2012, convertito in Legge n. 35/2012 e, pertanto, con nota prot. n. 13212 del 21.05.2018, la Direzione Generale per la Sicurezza dell’Approvvigionamento e per le Infrastrutture Energetiche del M.I.S.E., richiedeva all’Amministrazione del M.I.B.A.C. di esprimere il parere di competenza in materia paesaggistica.

Per l’effetto, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, di concerto con il Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo, adottava il decreto n. 295 del 22.12.2015 di compatibilità  ambientale del progetto, successivamente impugnato dal Comune di Manfredonia con ricorso dinanzi a questo Tribunale.

Al contrario, nel corso del ridetto procedimento, il Comune odierno controinteressato rendeva parere sfavorevole al rilascio dell’autorizzazione unica, in virt๠delle asserite interferenze dell’impianto in questione con i vincoli ambientali nelle more introdotti dal nuovo P.P.T.R. approvato dalla Regione Puglia; viceversa, la Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di B.A.T. e Foggia, giusta missiva prot. n. 10288 del 4.12.2018, pur dando atto dell’omessa trasmissione, ad opera della società  ricorrente, della relazione paesaggistica, di cui alla richiesta istruttoria del 30.08.2018, rendeva parere favorevole di compatibilità  paesaggistica, integrato da prescrizioni relativamente alla "fascia di pineta litoranea lambita dal gasdotto” e all’eventuale “caso di interferenze” con la “fascia boschiva” e con “rinvenimenti archeologici“.

A distanza di pochi giorni, tuttavia, la Direzione Generale del M.I.B.A.C. provvedeva all’annullamento in autotutela ai sensi dell’art. 21-octies e 21-nonies della L. n. 241/1990 del citato parere, giusta nota prot. n. 10410 del 6.12.2018, sollecitando la società  in epigrafe alla produzione di “puntuali integrazioni documentali di dettaglio esecutivo in ordine alle opere in progetto, prevedendo in particolar modo la realizzazione di prospezioni geofisiche riguardanti la fascia di territorio interessata dal paesaggio del gasdotto al fine di valutare la presenza di eventuali interferenze“.

Avverso tale mutamento di impostazione provvedimentale sulla vicenda in esame insorgeva la ricorrente, sollevando plurimi motivi di doglianza, come di seguito riassunti:

1)Violazione di legge – Violazione degli artt. 7 e 10-bis della L. n. 241/1990 (mancata comunicazione di avvio del procedimento) – Eccesso di potere – Carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

In estrema sintesi, in tesi di parte ricorrente l’impugnato provvedimento sarebbe stato illegittimo, in quanto emanato senza alcun coinvolgimento della Società  istante, in virt๠dell’omessa formale comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 10-bis della L. n. 241/1990.

Per tale ragione, parte attrice lamentava di non aver potuto fornire il proprio contributo mediante la produzione e il deposito di memorie e documenti idonei a determinare un differente esito procedimentale.

2)Violazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della Legge n. 241 del 1990 – Violazione del combinato disposto dei principi in materia di autotutela e del principio di ragionevolezza e di proporzionalità .

Secondo la prospettazione della Energas S.p.A., il gravato provvedimento emesso dell’Amministrazione resistente sarebbe, altresì¬, illegittimo, in quanto carente dei presupposti prescritti dall’art. 21-octies onde procedere all’annullamento d’ufficio e, in particolare: a) di qualsivoglia profilo di effettiva illegittimità  del parere originariamente reso; b) dell’indicazione dell’interesse pubblico sotteso alla decisione; c) del necessario bilanciamento fra interesse pubblico e interesse privato del destinatario del provvedimento; d) del necessario bilanciamento con altri interessi pubblici parimenti rilevanti.

3)Illegittimità  per eccesso di potere – Contraddittorietà  con atti precedenti – Violazione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 3753/2004 del Tar Puglia.

Parte attrice censurava, altresì¬, la richiesta dell’Amministrazione convenuta di puntuali integrazioni documentali di dettaglio in ordine alle opere del progetto, ai fini della verifica di compatibilità  ambientale dello stesso con i sopravvenuti vincoli paesaggistici cristallizzati nel nuovo P.P.T.R. approvato dalla Regione Puglia.

Ciò in quanto il M.I.B.A.C. avrebbe espresso parere favorevole alla realizzazione dell’impianto proprio a seguito di una puntuale analisi del “progetto di massima”, presentato a tal fine da parte ricorrente nel settembre 2018.

Pertanto, la società  in epigrafe evidenziava la contraddittorietà  intrinseca della menzionata richiesta della Soprintendenza, sottesa al disposto annullamento, con i precedenti atti emanati dalla medesima Amministrazione.

4)Illegittimità  per eccesso di potere – Sviamento di potere.

Da ultimo, la società  Energas S.p.A. sosteneva la contrarietà  a legge dell’operato dell’Amministrazione resistente per sviamento di potere, non avendo la stessa agito nell’ottica della tutela degli interessi paesaggistici e archeologici in gioco, bensì¬ esclusivamente allo scopo di provocare un’illegittima sospensione della ventennale attività  istruttoria di cui la ricorrente era stata protagonista. Ciò avrebbe comportato, altresì¬, il rischio della perdita di efficacia dei pareri favorevoli resi dalle Amministrazioni competenti nel corso del menzionato procedimento, nonchè delle pronunce giurisdizionali rese all’esito della complessa vicenda giudiziaria in questione. 

Sulla scorta di tali doglianze, parte ricorrente avanzava istanza di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato, alla luce della ritenuta fondatezza dei rilievi esposti e del grave ed irreparabile pregiudizio che sarebbe derivato alla società  dal decorso del tempo necessario a pervenire alla decisione di merito, oltre che agli interessi pubblici coinvolti.

Chiedeva, altresì¬, la concessione di misure cautelari atipiche, quali la sospensione della decorrenza dei termini di efficacia degli atti, dei pareri e dei provvedimenti intervenuti nella presente vicenda. 

Nel merito, essa insisteva per l’accoglimento del presente ricorso e, di conseguenza, per l’annullamento del provvedimento gravato, nonchè per la condanna delle Amministrazioni resistenti al pagamento delle spese di lite.

Con atto di costituzione in data 1 marzo 2019, si costituivano in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia, la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Bari, Barletta – Andria – Trani e Foggia e il Ministero dello Sviluppo Economico, chiedendo l’integrale rigetto della domanda proposta, in quanto infondata in fatto e in diritto, nonchè dell’avversa richiesta di concessione di misure cautelari.

In data 14 maggio 2019, si costituiva in giudizio il Comune di Manfredonia contestando, in via preliminare, l’inammissibilità  del ricorso introduttivo per carenza di interesse all’azione, avendo la società  Energas impugnato un provvedimento a carattere meramente interlocutorio, privo di qualsivoglia effetto preclusivo del successivo sviluppo procedimentale e, come tale, inidoneo ad arrecare alla stessa nocumento alcuno.

Nel merito, insisteva nella reiezione della domanda di parte ricorrente, in quanto infondata e priva di qualsivoglia pregio giuridico.

Alla camera di consiglio del 12 giugno 2019, l’istanza cautelare di parte attrice era abbinata al merito.

Previo scambio di memorie conclusive, all’udienza pubblica del 20 novembre 2019, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso, il Collegio ritiene il ricorso inammissibile per carenza di interesse e, in ogni caso, infondato nel merito.

Sul piano argomentativo e motivazionale, i motivi di gravame di cui al ricorso introduttivo sono suscettivi di trattazione unitaria, facendo tutti leva sul medesimo ordine di argomentazioni di massima.

In primo luogo, è fondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso formulata dal Comune di Manfredonia.

Invero, come emerge dalla ricostruzione in fatto, la società  Energas S.p.A. impugnava il provvedimento di annullamento d’ufficio dalla Direzione Generale presso il M.I.B.A.C., reso nel corso della sessione conferenziale e giustificato dall’esigenza di acquisire puntuali integrazioni documentali in ordine alle opere in progetto indispensabili per il successivo sviluppo procedimentale, stante l’introduzione del nuovo P.P.T.R. della Regione Puglia.

Risulta evidente che di tale atto non è in alcun modo predicabile la natura provvedimentale o di arresto procedimentale idonea a radicare l’interesse all’impugnazione.

Essendo invero un mero atto endoprocedimentale, la natura provvedimentale, in particolare, è esclusa dall’assenza di idoneità  ad incidere in modo definitivo sulla posizione soggettiva del ricorrente.

Deve pure escludersi che esso ponga in essere un arresto procedimentale di qualunque genere.

Sul punto, sarà  sufficiente richiamare i principi di recente affermati, in materia, dalla giurisprudenza di legittimità , secondo cui “in tema di procedimento amministrativo, il provvedimento finale a rilevanza esterna è impugnabile quale atto direttamente e immediatamente lesivo, mentre non sussiste l’interesse ad impugnare un atto privo di effetti immediati e diretti in quanto meramente endoprocedimentale” (cfr. Cass., Sez. UU, Sentenza 19 aprile 2016, n. 7702), ove in particolare si è precisato che “la regola secondo cui l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile – la lesione della sfera giuridica dell’interessato provenendo in tal caso solo dall’atto conclusivo del procedimento amministrativo – trova eccezione solo nei casi in cui dall’atto procedimentale consegua un effetto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento e, quindi, solo in caso di: a) atti di natura vincolanti (pareri o proposte) idonei come tali ad esprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva; b) atti interlocutori, idonei ad arrecare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato; c) atti soprassessori, i quali rinviano ad un evento futuro ed incerto nell’an e nel quando il predetto soddisfacimento e, quindi, determinano un arresto procedimentale a tempo indeterminato (cfr. ex multis, Cons. Stato, 28 marzo 2012, n. 1829).

Ciò posto e considerato altresì¬ che l’interesse ad impugnare va accertato con riferimento al concreto ed attuale pregiudizio che l’atto arreca all’interesse sostanziale dedotto in giudizio e non già con riguardo alla possibile futura incidenza dell’atto sulla sfera giuridica del ricorrente, si osserva che, nello specifico, è la stessa natura del provvedimento impugnato (&) ad escludere che l’atto in questione possa considerarsi espressivo di una volontà  dell’amministrazione con efficacia immediatamente lesiva e depone, invece, nel senso di un atto meramente interinale, privo di effetti "diretti", che si inserisce nell’istruttoria senza peraltro condizionarne l’esito (&)”.

Tale indirizzo trova sostanziale rispondenza nell’orientamento del Consiglio di Stato, che, a partire dalla nota decisione dell’Adunanza plenaria n. 8 del 10 luglio 1986, ha delineato i contorni del c.d. “arresto procedimentale”, ponendo l’accento sull’effetto preclusivo derivante da un atto prodromico che, da un lato, frustra l’aspirazione alla realizzazione dell’interesse pretensivo provocando un’interruzione, virtualmente definitiva, del normale svolgimento del procedimento amministrativo, e, dall’altro, assumendo natura “esterna”, incide immediatamente sulla situazione giuridica del richiedente.

L’arresto procedimentale assume, quindi, una duplice valenza, che può ricondursi, volendo individuare un comune elemento caratterizzante, a una particolare efficacia, normalmente preclusiva, dell’atto prodromico rispetto alla propria funzione endoprocedimentale e agli effetti normalmente prodotti dal provvedimento conclusivo del procedimento.

Nel tempo la giurisprudenza amministrativa ha ulteriormente specificato che non è autonomamente impugnabile un atto prodromico che non possa essere considerato come un diniego esplicito, nè come un provvedimento dotato di autonoma capacità  lesiva, in quanto inidoneo, in ragione della sua natura meramente interlocutoria, a determinare un arresto procedimentale (Cons. Stato, 27 maggio 2014, n. 2742; Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2530).

Deve, dunque, concludersi nel senso che l’atto endoprocedimentale non è, di regola, impugnabile se non unitamente all’atto che conclude il procedimento amministrativo.

Come visto supra, le relative eccezioni sono costituite dagli atti di natura vincolata idonei a determinare in via inderogabile il contenuto dell’atto conclusivo del procedimento, ovvero dagli atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale (Cons. Stato, 13 febbraio 2017, n. 602): la natura eccezionale di tale impugnabilità  consiglia una rigorosa interpretazione dell’atto amministrativo, pur sempre da svolgersi nell’ambito dei canoni ermeneutici prescritti dagli artt. 1362 c.c. e s.s. (Cons. Stato, 9 ottobre 2015, n. 4648; id., 27 novembre 2014, n. 5877).

Nel caso di specie, il Collegio ritiene che l’atto impugnato, stante il suo carattere evidentemente interlocutorio, non rechi in sè alcuna autonoma idoneità  lesiva della posizione giuridica della ricorrente, in quanto non determina di per sè alcun autonomo effetto preclusivo del successivo sviluppo procedimentale, poichè reso nell’ambito della conferenza di servizi indetta dal M.I.S.E. ai fini del rilascio dell’Autorizzazione Unica, per la quale gli artt. 14 ter e s.s. della L. n. 241/1990 prevedono, come è noto, specifiche modalità  di superamento del dissenso espresso dalle Amministrazioni coinvolte, ove tale dissenso si ritenga di dover superare.

In siffatto contesto, invero, è consolidato il principio per cui “Ai sensi degli artt. 14-bis, 14-ter e 14-quater, l. 7 agosto 1990, n. 241, l’atto conclusivo dei lavori della conferenza di servizi si concreta in un atto istruttorio endoprocedimentale a contenuto consultivo, perchè l’atto conclusivo del procedimento è il provvedimento finale a rilevanza esterna con cui l’Amministrazione c.d. “procedente” decide a seguito di una valutazione complessiva, ed è contro di esso, in quanto atto direttamente e immediatamente lesivo, che deve dirigersi l’impugnazione, e ciò perchè gli altri atti o hanno carattere meramente endoprocedimentale o non risultano impugnabili, se non unitamente al provvedimento conclusivo, in quanto non immediatamente lesivi” (cfr. T.A.R. Torino, Piemonte, sez. I, 28.11.2018, n.1314, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 6.06.2018, n. 312; Consiglio di Stato, sez. IV, 10.04.2014, n. 178).

Di conseguenza, ove pure, per ipotesi, la Soprintendenza dovesse esprimere – a seguito del prescritto approfondimento istruttorio – parere definitivamente sfavorevole alla realizzazione dell’impianto progettato dalla società  Energas, ciò non sarebbe di per sè sufficiente a precludere la positiva conclusione della conferenza di servizi in corso.

Nè, tantomeno, nella fattispecie de qua è dato riscontrare un “blocco procedimentale”, così¬ come sostenuto da parte ricorrente, trattandosi di un semplice differimento del termine di conclusione del procedimento per ritenute esigenze di approfondimento istruttorio. 

Ne deriva, dunque, l’inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse all’azione, non vantando, la società  in epigrafe, alcuna concreta possibilità  di perseguire il bene della vita richiesto attraverso l’odierno giudizio, in corrispondenza ad una lesione diretta ed attuale dell’interesse protetto, a norma dell’art. 100 c.p.c. 

Ad abundantiam il ricorso è da ritenersi, altresì¬, infondato nel merito.

Con primo motivo di doglianza, la società  ricorrente censura l’illegittima omissione, ad opera dell’Amministrazione procedente, della formale comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/1990, la quale avrebbe precluso alla società  attrice la possibilità  di fornire il proprio contributo documentale a sostegno della compatibilità  ambientale dell’impianto in questione.

Tale rilievo non è, tuttavia, suscettibile di positivo apprezzamento.

Come noto, infatti, l’art. 7 del disposto normativo richiamato esonera la P.A. procedente dalla comunicazione anzidetta quando “sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità  del procedimento“, esigenze ravvisabili nel caso di specie, in cui il celere esercizio del potere di annullamento in autotutela ad opera della Direzione Generale presso il M.I.B.A.C., risulta giustificato dalla necessità  di salvaguardare un interesse pubblico superiore, in virt๠del potere di controllo sugli atti del proprio ufficio alla stessa attribuito dall’art. 17, comma 1, lettera d) del D.lgs. n. 165/2001.

A ciò si aggiunga che, in ogni caso, l’art. 21 octies della norma sul procedimento amministrativo espressamente esclude l’annullabilità  del provvedimento per omissione della comunicazione in esame “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato“.

Tuttavia, quanto alla consistenza dell’onere probatorio posto a carico dell’Amministrazione, l’orientamento prevalente in giurisprudenza, dal quale questo Collegio non ha ragione di discostarsi, è quello per cui “onde evitare di gravare la P.A. di una probatio diabolica, quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento, risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi dell’omessa comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione, la P.A. sarà  gravata del ben pìù consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che, ove il ricorrente si limiti a dedurre la mancata comunicazione di avvio per contestare la legittimità  del provvedimento adottato dall’Amministrazione, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre alla stessa, il motivo di cui si lamenta comunicazione deve ritenersi inammissibile” (cfr. T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. III, 12.04.2018, n. 391). 

Ne deriva, dunque, l’infondatezza di tale censura anche alla luce dell’omessa allegazione, da parte della società  in epigrafe, dei presunti elementi che, qualora tempestivamente sottoposti al vaglio della P.A. procedente, avrebbero potuto determinare un differente esito dell’istruttoria. 

Da ultimo, non coglie nel segno il profilo di asserita illegittimità  dell’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela per carenza dei presupposti di cui all’art. 21 nonies, posto che lo stesso risulta adeguatamente motivato in ordine al pubblico e prevalente interesse sotteso al disposto annullamento e che il legittimo affidamento del privato risulta adeguatamente tutelato mediante il celere esercizio di tale potere, il cui termine ragionevole è fissato dalla legge in diciotto mesi.

Invero, per consolidata giurisprudenza amministrativa, “l’annullamento d’ufficio che intervenga entro breve tempo dall’adozione del provvedimento annullabile, quando le situazioni giuridiche coinvolte non si siano consolidate, è soggetto a un obbligo di motivazione attenuato. Si tratta di un provvedimento ad alto contenuto discrezionale, con il quale l’Amministrazione persegue la tutela dell’interesse pubblico nella sua dinamicità  temporale” (cfr. T.A.R. Roma, Lazio, sez. III, 21/12/2018, n. 12485), nè tantomeno, in siffatta ipotesi, è richiesta la comparazione con l’interesse privato sacrificato, “posto che in presenza di tale circostanza l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo può considerarsi in re ipsa. (cfr. T.A.R. Venezia, Veneto, sez. I, 07/01/2019, n. 22).

In conclusione, l’accoglimento dell’eccezione preliminare di rito supra esaminata è di per sè idoneo e sufficiente a supportare la declaratoria di inammissibilità  del ricorso in epigrafe, di per sè comunque, altresì¬, infondato nel merito.

Quanto al resto, le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni pìù risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle pìù recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663; sez. I, 27 dicembre 2013 n. 28663).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

In considerazione della particolare complessità  procedimentale e processuale della fattispecie in esame, oltre che della evidente peculiarità  in fatto della presente controversia, sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente le spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

 “

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 3/1/2020 n.5 proviene da Giustamm.

Pres. Scafuri/Est. Allegretta

Ai fini dell’autorizzazione per attività  sanitaria in regime ambulatoriale richiesta dall’art. 193 del T.U.LL.SS. 27 luglio 1934 n. 1265, occorre distinguere le strutture di natura latu sensu aziendale dagli studi dei liberi professionisti .

1. Libera professione – Prestazioni sanitarie – Attività  sanitaria in regime di ambulatorietà  – Attività  sanitaria in libera professione – Autorizzazioni – T.U.LL.SS. 27 luglio 1934 n. 1265 – art. 193 T.U.LL.SS. 27 luglio 1934 n. 1265.

Ai fini dell’autorizzazione per attività  sanitaria in regime ambulatoriale richiesta dall’art. 193 del T.U.LL.SS. 27 luglio 1934 n. 1265, occorre distinguere le strutture di natura latu sensu aziendale dotate di attrezzature, ancorchè minime, in cui si esercita l’attività  medica con finalità  di profitto da parte di operatori privati, dagli studi dei liberi professionisti dove il singolo sanitario esercita la propria professione e dove si accede tipicamente per appuntamento, dovendo ritenersi quest’ultime escluse dall’autorizzazione.

N. 00422/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01175/2013 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1175 del 2013, proposto da
Natalia Catella, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Emanuela Sborgia e Giacomo Valla, con domicilio eletto presso Giacomo Valla, in Bari, via Q. Sella, 36;

contro

Comune di Modugno, Azienda Sanitaria Locale Bari, Regione Puglia, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento del Commissario Straordinario del Comune di Modugno prot. n. 103254/UOR 09 del 10 giugno 2013, notificato il giorno successivo, che ha ordinato alla ricorrente la “chiusura dell’attività  sanitaria in regime ambulatoriale di oculista” esercitata nell’immobile sito in Modugno, al C.so Vittorio Emanuele n. 19, piano settimo;

dell’atto sindacale prot. n. 137950/UOR 09 del 5.8.2013, sottoscritto anche dai funzionari dell’ASL BA responsabili dell’istruttoria e della proposta, indirizzato al difensore della ricorrente, di conferma del provvedimento di chiusura;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi gli atti istruttori (in particolare, verbale di ispezione n. 35/2013 del 21.5.2013) e la proposta del provvedimento di chiusura formulati dal servizio Igiene e Sanità  Pubblica dell’ASL BA, nonchè la nota della Regione Puglia, Area politiche per la promozione della Salute delle Persone e delle Pari Opportunità , Servizio Programmazione Ospedaliera e Specialistica, prot. n. 89827 del 20.5.2013, richiamata nel preambolo del provvedimento di chiusura.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2019 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori, come specificato nel medesimo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 9.09.2013 e depositato in data 13.09.2013, Catella Natalia adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere la pronuncia meglio indicata in oggetto.

Esponeva che, svolgendo la professione di medico, in data 3.2.2011, stipulava con il collega dott. Fiore un contratto di comodato gratuito con cui acquisiva la disponibilità  di una stanza dell’appartamento sito in Modugno (BA), al C.so Vittorio Emanuele n. 19, di circa mq. 12, all’interno del quale avrebbe potuto svolgere la sua attività  di oculista.

In data 21.5.2013 i funzionari dell’ASL BA eseguivano un accesso ispettivo presso lo studio del dott. Fiore, rinvenendo altresì la presenza dello studio medico della ricorrente.

In data 10.6.2013, il Commissario Prefettizio del Comune di Modugno ordinava la chiusura dello studio medico della dr.ssa Catella, contestandole di non aver richiesto ed ottenuto l’autorizzazione all’apertura, ai sensi dell’art. 193 T.U.LL.SS. 27 luglio 1934 n. 1265 e dell’art. 5 L.R. n. 8/2004.

In data 28.6.2013 con memoria difensiva la ricorrente sollecitava l’esercizio dei poteri di autotutela dell’Amministrazione.

In data 5.8.2013 con nota sindacale, il Comune di Modugno confermava il provvedimento di chiusura.

Quindi, con il gravame in esame, la ricorrente chiedeva l’annullamento, previa sospensiva, dei provvedimenti indicati in epigrafe per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 193 T.U.LL.SS. 27 luglio 1934 n. 1265. Violazione dell’art. 8 ter del d.lgs. 30.12.1992 n. 502 e dell’art. 5 L.R. n. 8/2004, nonchè del regolamento regionale n. 3/2005 (lett. B.01.01). Eccesso di potere (sviamento, difetto ed erroneità  dei presupposti);

2) Violazione dell’art. 7 L. 241/90. Eccesso di potere (erroneità  dei presupposti e difetto di istruttoria).

In data 10 ottobre 2013, l’istanza cautelare veniva accolta (cfr. T.A.R. Puglia Bari, ord. n. 563/2013).

All’udienza pubblica del 20.02.2019, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

Tutto ciù² premesso, il ricorso è fondato nel merito e pertanto può essere accolto.

Preliminarmente, va rilevato che, per espressa dichiarazione della ricorrente, persiste l’interesse alla decisione della controversia, in quanto pende giudizio di opposizione all’ordinanza-ingiunzione emessa dalla Regione Puglia sulla base del provvedimento amministrativo contestato.

Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 193 T.U.LL.SS. 27 luglio 1934 n. 1265.

Tale norma prevede al primo comma che: «Nessuno può aprire o mantenere in esercizio ambulatori, case o istituti di cura medico-chirurgica o di assistenza ostetrica, gabinetti di analisi per il pubblico a scopo di accertamento diagnostico, case o pensioni per gestanti, senza speciale autorizzazione del prefetto, il quale la concede dopo aver sentito il parere del consiglio provinciale di sanità ».

A tal proposito, la Corte di Cassazione ha affermato che: “Gli studi privati dei sanitari – per i quali non è richiesta alcuna autorizzazione – sono quelli, dove il sanitario, senza strutture di sorta e previo appuntamento, riceve i propri pazienti per effettuare, al più¹, mere diagnosi” (cfr. Cass. pen., Sez. III, 22/03/2005, n. 17434).

Appare evidente, quindi, che le istituzioni sanitarie private che devono essere autorizzate come ambulatori sono quelle dotate di attrezzature, ancorchè minime, in cui si esercita l’attività  medica con finalità  di profitto da parte di operatori privati.

In altre parole, l’autorizzazione è richiesta per tutte le strutture di natura latu sensu aziendale che abbiano un’interna organizzazione di mezzi e di personale diretta alla cura di talune malattie, le quali (organizzazioni), in relazione alla loro funzione, assumono un’individualità  propria, distinta da quella dei sanitari, che vi prestano la propria opera.

Sono, di converso, esclusi dall’autorizzazione gli studi dei professionisti liberi dove il singolo sanitario esercita la propria professione e dove si accede tipicamente per appuntamento.

Per queste ragioni – tenuto conto degli accertamenti di fatto svolti dall’Amministrazione nel caso di specie per mezzo dei provvedimenti impugnati – l’attività  esercitata dalla ricorrente, data la netta prevalenza dell’apporto professionale individuale, rientra ex se nella nozione di studio medico, non risultando soggetto ad autorizzazione ambulatoriale.

La ricorrente lamenta altresì la violazione dell’art. 8 ter del d.lgs. 30.12.1992 n. 502 e dell’art. 5 L.R. n. 8/2004, nonchè del regolamento regionale n. 3/2005, lett. B.01.01, con disciplina successivamente confermata e rifusa nella L.R. 2 maggio 2017, n. 9.

Il regolamento regionale, rinviando alla normativa nazionale, prevede che: «non sono soggetti ad autorizzazione gli studi dei medici e gli studi odontoiatrici che esercitano attività  professionale, con esclusione di quelle previste alle lettere a) e b) del comma 1 e gli studi per l’esercizio delle professioni sanitarie, individuate dai regolamenti ministeriali, in attuazione dell’art. 6 del decreto legislativo. I predetti studi, nei quali i professionisti esercitano l’attività  in forma singola o associata, devono avere spazi e attrezzature proporzionati alla capacità  erogativa e al personale ivi operante e, in ogni caso, devono avere caratteristiche tali da non configurare l’esercizio di attività  complesse, intendendo con ciù² consistenza equiparabile a quella stabilita dal d.p.pr. 14 gennaio 1997 per i presidi ambulatoriali».

Colgono, pertanto, nel segno le censure tese a contestare la legittimità  del provvedimento amministrativo impugnato, in quanto la ricorrente, nell’esercizio della sua attività  si limitava ad espletare attività  diagnostica di base e a prescrivere la relativa terapia farmacologica con l’ausilio di attrezzature ordinariamente in dotazione medico oculistica.

Inoltre, lo studio in questione era composto da una sola stanza di 12 mq ed in esso la ricorrente non si avvaleva di personale dipendente di alcun genere, nè di sale d’aspetto, ricevendo i propri pazienti esclusivamente previo appuntamento.

Infine, la ricorrente non eseguiva prestazioni chirurgiche, nè prestazioni diagnostiche di particolare complessità .

Per tali ragioni, l’attività  medica oculistica esercitata dalla dr.ssa Catella rientrava nella nozione di “studio medico” non soggetto ad autorizzazione, richiesta, di contro, per gli “ambulatori”, caratterizzati da una struttura aziendale aperta, spersonalizzata ed organizzata imprenditorialmente in vista di un’affluenza di un pubblico indeterminato, dove la componente organizzativa ed imprenditoriale prevale decisamente su quella professionale individuale.

Sul presupposto dell’integrale accoglimento del primo motivo di ricorso, il secondo motivo può ritenersi integralmente assorbito, tenuto conto della infondatezza in fatto del provvedimento emanato e, di conseguenza, della non necessarietà  di una comunicazione di avvio del procedimento a monte.

Da ultimo, in considerazione della natura della controversia in esame e della limitata attività  processuale svolta, possono ritenersi sussistenti i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 103254/UOR 09 del 10 giugno 2013 e l’atto prot. n. 137950/UOR 09 del 5.8.2013, nonchè ogni altro atto presupposto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 21/3/2019 n.422 proviene da Giustamm.