Processo – Processo amministrativo – Art. 73 c.p.a. – Immagine di un documento – Inserimento nella memoria di replica – Inammissibilità – Valore probatorio – Esclusione.

Non è ammissibile, trattandosi di documento prodotto dopo la scadenza del termine perentorio stabilito dall’art. 73 d.lgs. n. 104/2010, l’immagine che sia stata inclusa nel corpo della memoria di replica ex art. 73 d.lgs. n. 104/2010. In tal caso, nonostante la memoria di replica sia ammissibile perché tempestivamente depositata, deve escludersi che l’immagine ivi riprodotta abbia valore probatorio.

Pres. Bellucci – Est. Caporali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. di registro generale 1212 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Seriana 2000 Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 929317174F, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Paola Rea, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia

contro

Comune di Casale Monferrato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Elisa Imarisio, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;

nei confronti

Or.S.A Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno e Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC risultante dal Registro di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione della Centrale Unica di Committenza di Casale Monferrato – Città di Casale Monferrato, n. 1504 del 27 ottobre 2022, di aggiudicazione alla OR.S.A. Società Cooperativa Sociale dei “servizi ausiliari, di pulizia ed educativi presso i nidi d’infanzia comunali per la durata di tre anni educativi (dal 1° ottobre 2022 al 30 settembre 2025) con possibilità di rinnovo fino al 31 luglio 2028”, comunicata il 28 ottobre 2022;

– dei verbali di valutazione delle offerte tecniche nn. 1, 2, 3 e 4 e del verbale di valutazione delle offerte economiche n. 5;

– dei verbali relativi al subprocedimento di verifica di congruità dell’offerta nn. 1 e 2;

– dei provvedimenti con cui la stazione appaltante ha negato l’accesso alla documentazione di gara, all’offerta tecnica integrale (consegnata oscurata) e alle giustificazioni, legittimamente richiesto da Seriana;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quelli oggetto di impugnazione; e per l’accertamento del diritto della ricorrente ad accedere, ex artt. 22 e ss. della legge n. 241/90, ai predetti atti e documenti.

– nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa declaratoria d’inefficacia del contratto qualora nelle more sottoscritto o, in via subordinata, per equivalente.

– nonché per l’esibizione della documentazione non rilasciata dal Comune ex artt. 64 e/o 116 c.p.a.;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Seriana 2000 Soc. Coop. Sociale il 17/2/2023:

per l’annullamento,

– della determinazione della Centrale Unica di Committenza di Casale Monferrato – Città di Casale Monferrato, n. 1504 del 27 ottobre 2022, di aggiudicazione alla OR.S.A. Società Cooperativa Sociale dei “servizi ausiliari, di pulizia ed educativi presso i nidi d’infanzia comunali per la durata di tre anni educativi (dal 1° ottobre 2022 al 30 settembre 2025) con possibilità di rinnovo fino al 31 luglio 2028” (aggiudicazione gara – doc.1), comunicata il 28 ottobre 2022 (comunicazione aggiudicazione);

– dei verbali di valutazione delle offerte tecniche nn. 1, 2, 3 e 4 (verbale n. 1 del 15/9/22 doc. 3; verbale n. 2 del 23/9/22, doc. 4; verbale n. 3 del 28/9/22, doc. 5; verbale n. 4 del 30/9/22 – doc. 6) e del verbale di valutazione delle offerte economiche n. 5 (verbale n. 5 del 4/10/2022);

– dei verbali relativi al subprocedimento di verifica di congruità dell’offerta nn. 1 e 2 (verbale verifica congruità n. 1 del 25/10/22 – doc. 8; verbale verifica congruità n. 2 del 27/10/22 – doc. 9);

– dei provvedimenti con cui la stazione appaltante ha negato l’accesso alla documentazione di gara, all’offerta tecnica integrale (consegnata oscurata) e alle giustificazioni, legittimamente richiesto da Seriana (diniego accesso del 9/11/22 – doc. 10; diniego accesso del 22/11/22);

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quelli oggetto di impugnazione;

ed ora anche

– per quanto occorrer possa, dei verbali del seggio di gara n. 1 del 26 luglio 2022 (doc. 24 – verbale seggio di gara n. 1) e n. 2 del 7 settembre 2022 (doc. 25 – verbale seggio di gara n. 2)

nonché

per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa declaratoria d’inefficacia del contratto qualora nelle more sottoscritto o, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casale Monferrato e di Or.S.A Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 settembre 2023 la dott.ssa Stefania Caporali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando ritualmente pubblicato il Comune di Casale Monferrato ha indetto una procedura di appalto per l’aggiudicazione dei servizi ausiliari, di pulizia ed educativi presso i nidi d’infanzia comunali per la durata tre anni educativi (dal 1° ottobre 2022 al 30 settembre 2025) con possibilità di rinnovo fino al 31 luglio 2028. Alla gara hanno partecipato sette operatori economici e, all’esito della stessa – esperita la verifica di anomalia dell’offerta del primo classificato – il servizio è stato aggiudicato alla società cooperativa sociale OR.S.A.

Con il ricorso introduttivo del giudizio la società Seriana 2000, classificatasi seconda, ha impugnato gli atti relativi alla procedura de qua chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, nonché proponendo istanza di accesso ai sensi dell’art. 116 d.lgs. n. 104/2010.

Il ricorso si incentra su varie doglianze, che saranno in seguito meglio specificate.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Casale Monferrato e la società controinteressata.

All’udienza camerale del 10 gennaio 2023 i difensori delle parti si sono impegnati a ostendere reciprocamente i documenti rilevanti ai fini del ricorso e hanno rinunciato all’istanza ex art. 116 d.lgs. n. 104/2010. Il difensore della ricorrente ha altresì rinunciato all’istanza cautelare, chiedendo la fissazione di un merito a breve.

Ad esito della sopravvenuta conoscenza di ulteriori documenti, in data 17.2.2023, la ricorrente ha depositato in giudizio motivi aggiunti di gravame, deducendo ulteriori censure.

Il Collegio ha fissato la trattazione del merito all’udienza pubblica del 21 giugno 2023.

Successivamente la trattazione della causa è stata differita d’ufficio e, all’udienza del 19 settembre 2023 – dopo la discussione delle parti -, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di ricorso la società Seriana 2000 ha eccepito la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, nonché la violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, imparzialità ex art. 97 Cost., il difetto di motivazione e di istruttoria, unitamente al vizio di eccesso di potere per sviamento, erronea valutazione dei fatti e dei presupposti, travisamento, disparità di trattamento e illogicità. A sostegno della propria censura, la società ricorrente ha evidenziato che – nel rendere i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante in sede di subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta – la società OR.S.A. ha illegittimamente modificato la propria offerta. In particolare, l’aggiudicataria – in tale sede – ha precisato che l’importo di € 34.958,60 (indicato come valore economico delle attrezzature e dei beni offerti) corrisponde alla sommatoria dei valori di listino di tali beni, ossia il prezzo al quale gli stessi sono posti in vendita dai fornitori, ma che tale valore non tiene conto della particolare scontistica di cui gode la società aggiudicataria e che le consente di sostenere un costo effettivo pari a € 20.417,00. In questo modo, OR.S.A. ha ottenuto dall’amministrazione il massimo punteggio (quattro punti) previsto dal bando per il sub criterio c6 relativamente all’offerta tecnica (come indicato nella tabella riportata all’art. 17.1 del disciplinare di gara, relativo ai “criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, doc. 13 depositato da parte ricorrente) e ha conseguentemente influenzato al ribasso il punteggio attribuito agli altri concorrenti, in virtù del meccanismo previsto dalla formula di cui all’art. 17.2 del disciplinare di gara.

A tale censura hanno resistito sia la società OR.S.A., sia il Comune di Casale Monferrato, precisando che la suddetta differenza di importo è dovuta al “particolare trattamento” di cui beneficia l’aggiudicataria, trattamento documentato a mezzo di un elenco dei beni offerti, con l’indicazione – per ciascuno di essi – del prezzo di listino e del prezzo scontato, nonché a mezzo dei preventivi dei fornitori (cfr. 1^ e 2^ verbale di verifica della congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 97 D. Lgs. n. 50/2016, doc. 12 depositato dal Comune).

Ritiene il Collegio che la censura non sia meritevole di pregio, atteso che le giustificazioni addotte dalla società aggiudicataria si sono limitate a precisare l’offerta tecnica già presentata, senza costituire un’inammissibile modifica dell’offerta stessa.

Nella tabella riportata all’art. 17.1 del disciplinare di gara, tra gli elementi di qualificazione aggiuntivi dell’offerta tecnica, è infatti indicato il sub criterio c 6) “Proposte di beni strumentali e/o attrezzature: importo economico dei beni offerti”, tanto che la società aggiudicataria ha indicato il valore economico dei beni offerti, costituito dal loro prezzo di vendita, precisando tuttavia – in sede di verifica della congruità dell’offerta – che tale prezzo non rappresenta il costo effettivo che la stessa dovrà sostenere, potendo beneficiare di una particolare scontistica. Tale circostanza è stata poi documentata con la produzione dei preventivi dei fornitori, che hanno dimostrato un costo effettivo di € 20.417,00, come risulta dalle giustificazioni rese da OR.S.A. il 27 ottobre 2022 (doc. 29 prodotto da OR.S.A.), nonché dalla valutazione delle stesse da parte della commissione giudicatrice (doc. 6 di parte ricorrente, in cui l’amministrazione dà atto che “per i beni materiali offerti, il concorrente presenta i preventivi e i listini prezzi, da cui risulta comprovato sia il valore dei beni che verranno forniti sia il costo per la Cooperativa”).

Invero, al prezzo di listino dei beni offerti ben può corrispondere un costo a carico dell’offerente inferiore, o per la possibilità di usufruire di sconti, o per la possibilità di acquistare all’ingrosso i beni in questione. Non si è dunque in presenza di una modifica dell’offerta, atteso che le giustificazioni e i preventivi addotti dall’aggiudicataria con la nota del 27 ottobre 2022 hanno avuto l’unica funzione di chiarire il dato riportato nell’offerta tecnica, senza alcuna alterazione della par condicio tra i partecipanti.

In sintesi, il primo motivo di censura deve essere respinto.

Il secondo motivo di ricorso deve essere esaminato unitamente al secondo motivo aggiunto (ricorso per motivi aggiunti depositato il 17.02.2023) per connessione oggettiva, atteso che in entrambe le censure la società ricorrente sostiene l’inattendibilità della verifica di congruità condotta dall’amministrazione sull’offerta di OR.S.A., offerta che risulterebbe, secondo la ricorrente, addirittura in perdita.

In particolare, con il secondo motivo di ricorso, la società Seriana 2000 ha censurato gli atti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 30, commi 3 e 4, del D.Lgs. n. 50/2016, per violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10 e dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, nonché per carenza di istruttoria e per travisamento dei presupposti. A supporto della propria censura, la ricorrente evidenzia, innanzitutto, che l’aggiudicataria ha indicato un costo della manodopera non conforme all’importo indicato nelle tabelle ministeriali, senza addurre alcuna valida giustificazione di tale scostamento: infatti, il costo indicato da OR.S.A. è pari a € 1.742.336,08, comprensivo delle prestazioni aggiuntive offerte, mentre il costo di progetto è stato quantificato dalla stazione appaltante in € 1.850.318,10. Inoltre, secondo la ricorrente, l’offerta di OR.S.A. è in perdita essendo di importo inferiore (€ 1.913.747,70) rispetto alla somma tra il costo tabellare del personale (€ 1.902.074,51) e il costo dei beni strumentali offerti alla stazione appaltante, anche considerando la particolare scontistica di cui beneficia l’aggiudicataria (€ 20.147,00).

Con il secondo motivo aggiunto, la ricorrente censura gli atti impugnati anche per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016, per mancata prova della sostenibilità dell’offerta, per carenza di istruttoria, per incongruità della motivazione, per mancata esclusione di offerta incapiente, per violazione dell’art. 97 della Costituzione, per violazione dei principi di trasparenza e buon andamento, nonché per difetto di motivazione e ingiustizia manifesta. L’offerta di OR.S.A., infatti, risulterebbe in perdita, da un lato, perché i benefici (relativi alle voci “INAIL”, “Rivalutazione TFR”, “Irap/Ires” e “previdenza complementare”) addotti dall’aggiudicataria a dimostrazione della riduzione del costo del personale sono meramente enunciati e non provati e, dall’altro lato, perché OR.S.A. ha calcolato il costo orario del lavoro dividendo il costo annuale per 1631 ore (effettivamente lavorate, a fronte delle 1976 ore, che rappresentano il massimo delle ore teoricamente lavorabili), anziché per 1548 ore previste dalle tabelle ministeriali come valore medio, senza fornire la prova del minor assenteismo del proprio personale. Nel complesso, l’offerta dell’aggiudicataria risulterebbe quindi inattendibile perché in perdita e, di conseguenza, risulterebbe errata anche la verifica di congruità condotta dall’amministrazione, o quantomeno viziata da carenza di istruttoria.

Entrambi i motivi di ricorso devono essere accolti per le seguenti ragioni.

Premesso che costituisce principio giurisprudenziale consolidato in materia di gare pubbliche che la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertarne l’attendibilità e la serietà sulla base di una valutazione avente natura globale e sintetica, senza che si debba concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato su singole voci di prezzo (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5483; sez. III, 13 luglio 2021, n. 5283), su tale valutazione il sindacato giurisdizionale è limitato ai casi di “manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19/10/2021, n. 7036; Cons. Stato, sez. V, 5.05.2023, n. 4559). Vero è, infatti, che il giudizio di anomalia può essere fondato anche sull’inattendibilità di singole voci di costo dell’offerta, ma occorre – in tal caso – che siano voci di importanza e di incidenza tale da rendere l’intera operazione economica non plausibile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 03705/2021, n. 3473).

Nel caso di specie, si tratta dunque di verificare se gli elementi segnalati dalla ricorrente a supporto della tesi della insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria siano stati adeguatamente giustificati dall’offerente, atteso che su quest’ultima grava il relativo onere probatorio.

Sul punto è infatti noto l’orientamento pretorio – cui questo Collegio ritiene di aderire – secondo cui: “quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell’offerta e questa sia stata impugnata dall’operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’amministrazione, essendo perciò gravato dell’onere della prova relativa, potendosi dubitare della congruità dell’offerta, anche sotto lo specifico profilo ora in considerazione relativo al costo della manodopera, qualora la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica che è espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale insindacabile salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 4 novembre 2022, n. 9691).

La ricorrente ha innanzitutto contestato che il costo della manodopera indicato dall’aggiudicataria sia notevolmente inferiore rispetto a quello riportato nelle tabelle ministeriali: nell’offerta tecnica presentata da OR.S.A. l’importo per tale voce di costo è indicato in euro 1.742.336,08 per il triennio, preventivato considerando i costi derivanti dall’applicazione del CCNL Cooperative Sociali, LIV D1 per il personale educativo, LIV B1 per il personale ausiliario e LIV E1 per il personale di coordinamento (come risulta dalle giustificazioni del 19 ottobre 2022 rese alla stazione appaltante, doc. 28 depositato dalla ricorrente), mentre l’importo a base di gara, soggetto a ribasso, è di euro 1.996.398,60, che comprende il costo del lavoro previsto dal C.C.N.L. di categoria, ai sensi dell’art. 23, comma 16, del D. Lgs. n. 50/2016, come espressamente richiamato nel disciplinare di gara: “ai sensi dell’art. 23, comma 16, del Codice il costo della manodopera è quantificato in complessivi € 1.850.318,10 IVA esclusa, di cui € 1.150.669,50 per manodopera impiegata in servizi educativi e € 699.648,60 per manodopera impiegata in servizi ausiliari” (cfr. p. 3 del disciplinare di gara, doc. 13 depositato da parte ricorrente).

Vi è dunque una differenza considerevole, pari a euro 107.982,02 euro tra il costo della manodopera dichiarato dall’offerente e il valore di riferimento indicato dalle tabelle ministeriali previste ai sensi dell’art. 23, comma 16 del D. Lgs. n. 50/2016, richiamato dall’art. 3 del disciplinare di gara.

Ebbene, vero è che i valori delle tabelle ministeriali costituiscono “un mero parametro di valutazione della congruità dell’offerta”, tuttavia, per potersene discostare gli operatori economici devono rendere una giustificazione puntuale, concernente l’organizzazione della propria azienda o fornire altri elementi di prova a supporto della serietà e della congruità dell’offerta. Infatti, “l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte…non legittima in sé un giudizio di anomalia e occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica” (ex multis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 20 marzo 2023, n. 509; Cons. Stato,Sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501; Tar Lazio, Roma, sez. III, 4 agosto 2016, n.9058; Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1706).

“Ciò nonostante, se è vero che le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono dati non inderogabili, si deve altresì convenire che le medesime assolvono ad una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di verifica, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 28.11.2019, n. 13665; Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2540; id., 30 marzo 2017, n. 1465).

Nel caso di specie la società controinteressata non ha fornito la prova delle ragioni dello scostamento dal valore medio indicato nelle tabelle ministeriali, essendosi limitata sia ad invocare l’applicazione di “agevolazioni derivanti da sgravi fiscali o contributivi, le possibili detrazioni, l’effettivo espletamento del servizio da erogare e il reale impiego dei dipendenti oltre che delle economie da quest’ultima previste – e a questa vengono sommate le attività migliorative previste in offerta tecnica” (cfr. p. 13 della memoria OR.S.A. depositata per la camera di consiglio del 10 gennaio 2023) sia a precisare che comunque “la fruizione di sgravi contributivi e fiscali e di una inferiore incidenza previdenziale non andava ad intaccare il minimo salariale stabilito dal CCNL di riferimento” (cfr. p. 15 memoria depositata da OR.S.A. per l’udienza camerale del 10 gennaio 2023). Argomentazioni analoghe sono state addotte anche dal comune di Casale Monferrato, che ha ribadito la congruità dell’offerta e, dunque, dell’attività di verifica espletata dall’amministrazione in quanto erano stati rispettati i valori minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali, mentre le differenze rispetto a tali parametri “sono legittimamente influenzabili da variabili sui costi aziendali derivanti ad es. da scatti di anzianità (frutto di proiezioni temporali che ciascuna azienda opera al suo interno), incidenza previdenza complementare, INAIL, indennità di turno (nel caso non prevista), natura del servizio (nel caso di specie, spalmato su 42/45 settimane anziché su 52, per la peculiarità del servizio richiesto presso i nidi)” (cfr. pag. 6 delle note depositate per la camera di consiglio del 10.01.2023).

In realtà, il rispetto dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali è condizione necessaria, ma di per sé non sufficiente per supportare la valutazione di congruità dell’offerta, essendo necessario che l’amministrazione proceda comunque a una verifica globale delle varie voci indicate dall’operatore economico, all’esito della quale l’offerta sia remunerativa o, comunque, sostenibile.

Tra le voci di costo oggetto di contestazione, risulta che OR.S.A. non abbia dato prova della dichiarazione, meramente affermata, di poter beneficiare, per l’INAIL, di un’aliquota specifica aziendale del 1,10%, né è stata documentata la diversa imposta calcolata in ragione delle agevolazioni Irap ed Ires previste per le cooperative sociali.

Con la nota giustificativa del 27 ottobre 2022 l’impresa ha poi fornito chiarimenti in ordine alla voce relativa alla previdenza complementare – indicata nell’offerta con un’incidenza pari a 1/3 dei lavoratori totali (quindi, un’incidenza stimata del 33,3%) – a fronte dell’incidenza prevista dalle tabelle ministeriali per tale voce per l’importo di 1,5%. Tale indicazione è stata qualificata dalla controinteressata come misura cautelativa posta in essere dall’azienda, tenuto conto che – fino al settembre 2022 – il numero dei lavoratori che effettivamente hanno optato per l’uso di fondi privati è del 4,44% (meno di un ventesimo dei lavoratori totali), ma non è stata addotto alcun documento o altro supporto probatorio a comprova di tale affermazione.

Ritiene pertanto il Collegio che né la controinteressata né il comune abbiano adeguatamente fornito la prova dei benefici che dovevano giustificare il diverso importo della manodopera indicato nell’offerta presentata da OR.S.A. rispetto ai valori medi previsti dalle tabelle ministeriali, con conseguente difetto dell’istruttoria condotta dall’amministrazione nel corso della procedura di verifica ex art. 97 D. Lgs. n. 56/2016.

Inoltre, dalla documentazione in atti, non risulta adeguatamente verificata la sostenibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria con riferimento all’affermazione, non dimostrata, della controinteressata di poter beneficiare di un tasso di assenteismo dei propri dipendenti inferiore rispetto a quello riportato nei valori medi delle tabelle ministeriali.

A fronte della indicazione di 1548 ore medie di lavoro risultanti dalla tabella di riferimento, OR.S.A. ha indicato 1631 ore, adducendo solamente che – trattandosi di un servizio che non è svolto per tutto l’anno (poiché prestato presso un asilo) – le ore di assenza da calcolare sono inferiori “in proporzione alla realtà del servizio” (cfr. p. 9 della memoria depositata per l’udienza pubblica del 21 giugno 2023).

Ritiene il Collegio che la motivazione non sia probante, dal momento che le tabelle ministeriali del settore di riferimento includono – tra le ore non lavorate (428) – anche le ore relative alle festività, alle ferie, alle assenze per malattia e, pertanto, non risulta dimostrato che il servizio in questione, che si svolgerebbe per un periodo all’anno inferiore rispetto a 365 giorni, abbia effettivamente un numero di assenze inferiore, posto che il calcolo delle ore lavorate è considerato, nelle tabelle, su base annua (cfr. doc. 22 depositato da parte ricorrente).

La società controinteressata ha chiarito che il risparmio di costi in questione non è dovuto al mancato pagamento dei lavoratori durante il periodo di chiusura estiva, ma al “fatto che non deve sostenere costi per la sostituzione del personale in ferie” (cfr. p. 5 della memoria di replica OR.S.A.). Tuttavia, la tabella ministeriale di riferimento si riferisce, tra l’altro, alle ore di ferie che indica in 165 ore annue e alle ore di festività e festività soppresse che indica in 108 ore annue e tali costi dovranno essere sostenuti anche dalla controinteressata, che sarà tenuta al pagamento dei propri lavoratori durante le ferie e le festività, nè risulta l’impiego di lavoratori stagionali con orario tale da giustificare il mancato pagamento delle retribuzioni durante il periodo di chiusura degli asili.

Non vi è dunque prova in atti che l’aggiudicatario vanti un tasso di assenteismo inferiore rispetto alla media tabellare per ragioni concernenti la propria organizzazione e, pertanto, risulta carente l’istruttoria condotta dall’amministrazione in sede di verifica della capienza dell’offerta, perché non sono stati adeguatamente considerati i costi della manodopera relativamente alle differenza di ore lavorate indicato nelle tabelle ministeriali rispetto al valore indicato nell’offerta di OR.S.A.; in particolare, non è stata dato conto della possibilità che tali costi aggiuntivi siano coperti dall’utile di impresa, indicato da OR.S.A. in euro 14.550,00 (cfr. doc. 28 depositato dalla ricorrente).

In definitiva, “se è vero che sono consentiti motivati scostamenti dai valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (che, come affermato dalla consolidata giurisprudenza, non possono costituire parametri inderogabili dal cui mancato rispetto possa essere automaticamente desunta l’inattendibilità dell’offerta economica, non potendo essi, nella loro formulazione statistica, considerare l’effetto di tutti i fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, valore quest’ultimo per la cui determinazione tabellare si considerano le ore mediamente lavorate, che scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, in parte predeterminabili in misura fissa, in altra parte suscettibili di variazione caso per caso: cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 28.1.2019, n. 690; Consiglio di Stato, VI, 20 ottobre 2020, n. 6336: id. 4 dicembre 2019, 8303), è però anche vero che le offerte che si discostino dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle ministeriali possono considerarsi anormalmente basse qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata” (Cons. Stato, V, 22.11.2022, n. 10272), spettando all’operatore economico comprovare in concreto le particolarità dell’organizzazione aziendale e/o le dinamiche del personale e/o le peculiari, programmate modalità di esecuzione dell’appalto comportanti lo scostamento da dette tabelle ovvero un minor costo complessivo della manodopera.

Vanno quindi accolti il secondo motivo del ricorso principale e il secondo motivo aggiunto, stante la carenza di istruttoria della verifica condotta dall’amministrazione.

Con il terzo motivo di ricorso la società Seriana 2000 ha eccepito la violazione dell’art. 53 D.Lgs. n. 50/2016, nonché la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990 e la violazione del diritto di difesa, del principio di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa, nonché dei principi di collaborazione e di buona fede, per non aver potuto accedere alla documentazione amministrativa relativa all’offerta tecnica di OR.S.A., nonché a quella relativa al sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta, cioè alle cd. “giustificazioni”.

Sul punto il Collegio rileva che all’udienza camerale del 10 gennaio 2023 la ricorrente ha rinunciato al ricorso ex art. 116 d.lgs. n. 104/2010 e che in data 13 gennaio 2023 – come dichiarato dalla stessa ricorrente a pag. 3 del ricorso per motivi aggiunti – Seriana 2000 “ha avuto accesso alla documentazione amministrativa, all’offerta tecnica, all’offerta economica ed ai giustificativi di congruità dell’offerta della controinteressata” (cfr. doc. 26 depositato dalla ricorrente contenente la comunicazione ostensione documenti).

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 17.02.2023, la società ricorrente ha altresì chiesto l’annullamento degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo e, in particolare, dei verbali del seggio di gara n. 1 del 26 luglio 2022 e n. 2 del 7 settembre 2022, nonché ha chiesto il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa declaratoria d’inefficacia del contratto qualora nelle more sottoscritto o, in via subordinata, per equivalente. La ricorrente ha eccepito, in particolare, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 93 d.lgs. n. 50/2016, la violazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, nonché la carenza di istruttoria condotta dall’amministrazione per mancata esclusione di offerta incapiente, per violazione dell’art. 97 della Costituzione, per violazione dei principi di trasparenza e di buon andamento, per incongruità della motivazione, per violazione dei principi di trasparenza, di buon andamento e per ingiustizia manifesta.

La ricorrente evidenzia, infatti, che OR.S.A., a titolo di garanzia provvisoria, ha caricato sulla piattaforma predisposta dall’amministrazione l’originale informatico della polizza fideiussoria n. 2022/13/6628944 della compagnia assicuratrice “Italiana Assicurazioni” non sottoscritta con firma digitale da un soggetto legittimato a impegnare la compagnia assicuratrice, ma riportante soltanto la firma digitale del signor Eros Giampiero Ferri, in qualità di legale rappresentante della contraente OR.S.A. (doc. 27 contenente la cauzione provvisoria fornita da OR.S.A.), in violazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, che sanziona tale ipotesi con l’esclusione dell’operatore economico dalla gara. Si contesta dunque che l’amministrazione non abbia rilevato tale invalidità, ammettendo illegittimamente OR.S.A. alla gara in questione, così come risulta dai verbali del seggio di gara n. 1 del 26 luglio 2022 e n. 2 del 7 settembre 2022 (p. 3 del ricorso per motivi aggiunti). Tale eccezione è poi stata ribadita dalla società ricorrente anche all’udienza di discussione del 19/09/2023, unitamente alla richiesta di stralcio della memoria di replica depositata nell’interesse di OR.S.A., in quanto non costituente una vera e propria replica alla memoria della ricorrente e, comunque, all’eccezione di inammissibilità del documento riportato per estratto alla pag. 4 della suddetta memoria di replica, in quanto attinente a un documento mai prodotto prima e comunque tardivo, essendo già scaduti i termini previsti dall’art. 73 d.lgs. n. 104/2010 per la produzione documentale.

A tale censura ha resistito il comune evidenziando di aver già prodotto il documento attestante il report di verifica di entrambe le firme della polizza assicurativa in data 25.05.2023 (doc. 22 prodotto dal comune), ossia, per la cooperativa sociale OR.S.A., la firma in formato p7m del legale rappresentante Eros Giampiero Ferri e, per l’agenzia assicurativa, la firma in formato p7m del sig. Mauro Semenza. Tale deduzione è stata confermata anche dalla controinteressata, che ha insistito per l’ammissibilità della propria memoria di replica e per la utilizzabilità, a fini probatori, del report di verifica delle firme della polizza in essa inclusa.

La società controinteressata ha in particolare spiegato che la doglianza della ricorrente si basa sulla copia della polizza, ottenuta con l’accesso ai documenti amministrativi, che – essendo in formato pdf – riporta, in modo visibile, la sola firma del sig. Ferri. “Ciò in quanto, per procedura, il broker dell’esponente, allorquando deve essere firmata la polizza, invia la versione .pdf da sottoscrivere in formato PAdES visibile per suo archivio; poi restituisce a OR:S.A. la stessa copia firmata digitalmente in .p7m che da ultimo è sottoscritta nuovamente con firma p7m del Sig. Ferri” (cfr. p. 4 della memoria di replica depositata da OR.S.A. per l’udienza del 19.09.2023).

Il motivo di gravame è fondato, attesa la carenza – in atti – della polizza fideiussoria riportante entrambe le firme dei sottoscrittori e, in special modo, la firma del sig. Mauro Semenza, in qualità di soggetto delegato a impegnare la compagnia assicuratrice.

Il Collegio rileva infatti che la ricorrente ha depositato in giudizio il file pdf contenente la polizza n. 2022/13/6628944 e riportante la sola firma stampigliata del sig. Eros Giampiero Ferri, firma emessa in Milano il 12.07.2022 (doc. 27 di parte ricorrente). La ricorrente ha poi depositato il report di verifica della firma eseguito in data 30/05/2023 che illustra l’elenco delle firme apposte dal sig. Ferri in formato PAdES-Basic il giorno 12.07.2022, alle ore 14:27:31 (doc. 33 di parte ricorrente).

A fronte di tale produzione documentale, la controinteressata non ha prodotto in giudizio la polizza caricata sul sistema, né ulteriore documentazione a comprova della propria tesi difensiva, ma si è limitata a includere nella memoria di replica ex art. 73 d.lgs. n. 104/2010 un’immagine relativa alla verifica delle firme apposte sulla polizza n. 2022136628944, che indica la firma del sig. Mauro Semenza, apposta in data 13.07.2022 e quella del sig. Eros Giampiero Ferri, apposta in data 21.07.2022.

Reputa il Collegio che la memoria di replica sia ammissibile perché tempestivamente depositata in data 7.09.2023, ma che l’immagine ivi riprodotta non abbia valore probatorio, trattandosi di documento prodotto dopo la scadenza del termine perentorio stabilito dall’art. 73 d.lgs. n. 104/2010. Né tale indicazione può validamente comprovare o chiarire la produzione documentale dell’amministrazione comunale effettuata precedentemente, in data 25.05.2023, atteso che il doc. 22 (identificante tale produzione) riporta il report di verifica delle firme di una differente polizza, contrassegnata dal n. 2022136636834, che non collima con la polizza n. 2022136628944, costituente la polizza pacificamente prodotta dalla società OR.S.A. in sede di gara.

La mera circostanza che alla polizza prodotta dalla ricorrente (doc. 27) sia allegato un documento di conferimento dei poteri di firma al sig. Mauro Semenza da parte del legale rappresentante della compagnia assicuratrice unitamente al documento d’identità del sig. Mauro Semenza, non è idoneo di per sé a surrogare la carenza di firma della garanzia provvisoria. La produzione di una cauzione non firmata dall’assicuratore non risulta infatti conforme a quanto espressamente prescritto dall’art. 9 del disciplinare di gara, traducendosi in un’omissione, non sanabile nemmeno con il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 13 del disciplinare di gara.

La cauzione provvisoria costituisce, infatti, parte integrante dell’offerta, essendo finalizzata a coprire la stazione appaltante dal rischio dell’omessa sottoscrizione del contratto in caso di aggiudicazione e, pertanto, secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, l’errore in cui è incorsa la ricorrente non origina una mera irregolarità o incompletezza della polizza, sanabile col soccorso istruttorio (così T.A.R. Piemonte, sez. II, 13/01/2023, n.41; nello stesso senso Cons. Stato, sez. V, 28/06/2022, n. 5347).

Deve dunque concludersi per l’accoglimento del motivo in esame.

Con il terzo motivo aggiunto Seriana 2000 eccepisce la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, carenza di istruttoria, incongruità della motivazione, violazione dell’art. 97 della Costituzione, dei principi di trasparenza e di buon andamento, nonché il difetto di motivazione.

La ricorrente evidenzia l’incongruità dell’offerta presentata da OR.S.A anche perché quest’ultima, nei costi del personale, ha considerato soltanto il costo per le ore di servizio effettivo (come risulta dai giustificativi OR.S.A. del 19 ottobre 2022, doc. 28, p. 2), senza considerare il costo per la retribuzione del personale durante le ore annue di formazione offerte da OR.S.A..

Alla censura ha resistito OR.S.A. che ha specificato che “nella sua organizzazione la formazione obbligatoria nei nidi d’infanzia viene effettuata in orario lavorativo dal ché non costituisce un onere aggiuntivo oltre a quello derivante dalle ore stimate per la gestione complessiva del servizio” e che le ore di formazione, programmazione e incontri per il personale di coordinamento sono comprese nel normale orario contrattuale. Inoltre, le ore di formazione obbligatoria per il personale educativo sono venti, mentre le ulteriori dieci ore di formazione sono ad accesso libero e, dunque, vengono svolte fuori dall’orario di lavoro e non prevedono oneri per il gestore. La controinteressata precisa infine che gli eventuali oneri derivanti dalla formazione del personale educativo o ausiliario in orario aggiuntivo rispetto a quello contrattualmente previsto vengono comunque già considerati nelle voci “migliorativi e spese generali”.

Ha replicato anche il comune di Casale Monferrato, che, oltre a ribadire che le ore ad accesso libero non costituiscono un onere aggiuntivo per la ditta, ha ulteriormente precisato che, per quanto specificamente riguarda le ore di formazione del coordinatore, le stesse si sovrappongono e in parte assorbono quelle del personale educativo (pag. 17 dell’offerta OR.S.A. ove si specifica che: “è previsto che il coordinatore partecipi alla formazione del gruppo educativo, che è quindi progettata per entrambe le figure professionali”).

Reputa il collegio che anche il motivo in questione sia fondato, attesa la carenza di istruttoria condotta dall’amministrazione nel calcolo dei costi relativi alle ore di formazione del personale, non essendo fornita la prova del numero dei lavoratori e delle ore, nonché dei progetti di formazione che non si svolgono durante le ore di lavoro. Inoltre, l’aggiudicataria ha ricondotto tale costo tra gli altri costi migliorativi dell’appalto, che sono indicati in euro 11.217,91 nelle giustificazioni prodotte in data 19 ottobre 2022, senza fornire la prova della capienza di tale voce e, dunque, senza dimostrare se l’eventuale eccedenza sia comunque inidonea a rendere l’offerta in perdita.

Quanto alla domanda di risarcimento del danno per equivalente, formulata sia con il ricorso introduttivo sia con il ricorso per motivi aggiunti, la stessa non può trovare accoglimento stante l’accoglimento della domanda caducatoria e il conseguente effetto conformativo della sentenza. Per quanto riguarda l’esecuzione anticipata in via d’urgenza del servizio (dichiarata sia dalla società controinteressata ai punti 14 e 15 della memoria difensiva depositata in giudizio in data 5.01.2023, alla p. 6, sia dall’amministrazione resistente al punto 5 della memoria difensiva depositata in giudizio in data 3.01.2023, alla pagina 11), in relazione alla cui durata non sarebbe possibile il risarcimento in forma specifica mediante subentro, la ricorrente non ha supportato la domanda risarcitoria per equivalente con alcun principio di prova dell’an e del quantum del danno, né ha circostanziato l’avvenuto avvio del servizio de quo, talché comunque non sussistono le condizioni per la trattazione nel merito di detta domanda, proposta genericamente e in via subordinata.

In conclusione, alla luce di quanto esposto, il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti sono fondati e devono quindi essere accolti nei sensi sopra specificati, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui motivi aggiunti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che quantifica in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, per ciascuna, nonché al rimborso del contributo unificato per metà ciascuna.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Andrea Maisano, Referendario

Stefania Caporali, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità della produzione documentale effettuata solo a mezzo di inserimento di immagine nelle memorie ex art. 73 c.p.a. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Domanda di partecipazione – Mancata produzione agli atti di gara – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità.

Il soccorso istruttorio ex art. 83 co. 9 D.Lgs. 50/2016 non appare applicabile al caso di mancata presentazione, da parte del ricorrente della domanda di partecipazione alla gara di appalto, dal momento che, in tal caso, si è di fronte non già a mera integrazione di documentazione mancante ma al difetto dell’intera domanda di partecipazione alla gara, non surrogabile con il DGUE e le offerte tecnica ed economica, che non sono in grado di sopperire alla carenza assoluta dell’atto propedeutico alla ammissione alla procedura ad evidenza pubblica.

Pres. Bellucci – Est. Maisano

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 462 del 2023, proposto da

Cooperativa Sociale P.G. Frassati Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Sciolla, Sergio Viale, Chiara Forneris e Andrea Ruggeri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale “Città di Torino”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Eugenio Comba, Matteo Chiosso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

La Rondine Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Della Rocca, Riccardo Viriglio, Jacopo Ferracuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cooperativa Sociale Mirafiori Società Cooperativa Sociale, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento dell’ASL Città di Torino prot. n. 2023/0071484 del 16/05/2023, notificato in pari data, con cui è stata comunicata l’esclusione del R.T.I. composto dalla Cooperativa Sociale P.G. FRASSATI S.C.S. e dalla Cooperativa Sociale PROGETTO MURET S.C.S. dal Lotto di gara n. 4 della procedura per l’affidamento di servizi di prestazioni psicoriabilitative e psicopedagogiche, di accoglienza, domiciliari e di supporto alle fragilità per il dipartimento di salute mentale dell’ASL Città di Torino – ID gara:165771128 – CIG Lotto 4: 9665283BD7; del verbale della seduta del Seggio di gara in data 10/05/2023 richiamato nel provvedimento di esclusione del 16/05/2023; del verbale della seduta del Seggio di gara in data 19/04/2023 di apertura delle buste amministrative, nella parte in cui non riconosce la presentazione di un’offerta per il Lotto di gara n. 4 da parte del R.T.I. composto dalla Cooperativa Sociale P.G. FRASSATI S.C.S. e dalla Cooperativa Sociale PROGETTO MURET S.C.S.;

ove occorrer possa, del provvedimento dell’ASL Città di Torino prot. n. 2023/0059215 del 21/04/2023, di richiesta di chiarimenti, nella parte in cui contesta al R.T.I. composto dalla Cooperativa Sociale P.G. FRASSATI S.C.S. e dalla Cooperativa Sociale PROGETTO MURET S.C.S. la duplice presentazione di documentazione per il Lotto n. 5, non riconoscendo la presentazione di un’offerta per il Lotto di gara n. 4;

di ogni altro atto presupposto, antecedente e conseguente, ove si ponga in contrasto con quanto in questa sede argomentato e censurato;

e per la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente ad ammettere il R.T.I. composto dalla Cooperativa Sociale P.G. FRASSATI S.C.S. e dalla Cooperativa Sociale PROGETTO MURET S.C.S. all’esame della documentazione amministrativa per il Lotto n. 4 o, in alternativa, attivando il soccorso istruttorio e, conseguentemente, ammettere il R.T.I. alla fase di apertura delle offerte tecniche; con espressa riserva di domandare il risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale “Città di Torino” e di La Rondine Società Cooperativa Sociale;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2023 il dott. Andrea Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che parte ricorrente impugna l’esclusione dal lotto di gara n. 4 della procedura per l’affidamento di servizi di prestazioni psicoriabilitative e psicopedagogiche, di accoglienza, domiciliari e di supporto alle fragilità per il dipartimento di salute mentale dell’ASL Città di Torino – ID gara:165771128 – CIG Lotto 4: 9665283BD7;

Ritenuto, preliminarmente, che non sussistono i presupposti stabiliti dall’art. 120 co. 6 cpa per una decisione immediata ai sensi dell’art. 60 cpa, in ragione della preannunciata intenzione di parte ricorrente di formulare motivi aggiunti;

Considerato, ad un sommario esame proprio della presente fase cautelare, che non sembra sussistere il fumus boni iuris in quanto:

– quella bandita dall’ASL Città di Torino è una procedura suddivisa in più lotti; onde essa non costituisce un’unica procedura, ma si segmenta in tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti;

– dalla documentazione versata in atti (doc. 2 Coop. Frassati e doc. 3 Rondine Società Cooperativa Sociale) emerge che la lex specialis pur consentendo di compilare e trasmettere una sola volta la documentazione amministrazione a livello multilotto, al contempo, però, esigeva che la “dichiarazione a corredo della partecipazione alla gara”, comprendente anche la domanda di partecipazione, fosse formulata in modo distinto per ciascun lotto;

– è pacifico che parte ricorrente abbia presentato due buste amministrative afferenti al lotto n. 5 e nessuna pertinente domanda di partecipazione per il lotto n. 4; e tale circostanza non è addebitabile a malfunzionamento del sistema, ma, per sua ammissione, a errore della concorrente;

– dalla cronologia degli eventi scandita nel ricorso, risulta altresì che tra il momento di erronea trasmissione dei documenti (ore 13:15 del 17/04/2023) e la scadenza fissata nel disciplinare (ore 17:00 dello stesso giorno) residuava tempo sufficiente per sostituire e ricaricare la busta;

– dal codice identificativo non sembrano desumibili elementi sulla trasmissione della domanda di partecipazione; inoltre la registrazione e autenticazione al sistema telematico di gara e il suo “registro delle attività” non appaiono sufficienti a sopperire all’omissione giacché essi individuano l’operatore economico che si è autenticato e registrato, ma non recano informazioni su chi abbia effettivamente inviato la documentazione di gara e assunto i correlati impegni, ove non emergenti dalla documentazione medesima (T.A.R. Veneto sez. III – Venezia, 21/10/2022, n. 1605);

– la necessità, al fine di disvelare l’errore, di richiamare tali elementi estrinseci e condurre un’indagine ricostruttiva sul complessivo iter della domanda -avuto riguardo pure a un pregresso, difettoso, caricamento della busta e alla sua successiva sostituzione nonché alla parallela domanda per il lotto n. 5- sembra porre la fattispecie fuori dal perimetro dell’errore emendabile, che si configura solo quando l’effettiva volontà del concorrente sia desumibile in via immediata e diretta dal documento, senza attingere a fonti esterne (cfr. da ultimo Cons. Stato sez. V 30/01/2023, n. 1034 con ulteriori riferimenti giurisprudenziali) e senza l’intermediazione di atti chiarificatori o integrativi (cfr. Cons. Stato, V, 26/10/2020, n. 6462; id., III, 24/02/2020, n. 1347);

– l’invocato soccorso istruttorio ex art. 83 co. 9 D.Lgs. 50/2016 non appare applicabile al caso di specie nel quale si è di fronte non già a mera integrazione di documentazione mancante ma al difetto dell’intera domanda di partecipazione alla gara, non surrogabile con il DGUE e le offerte tecnica ed economica, che non sono in grado di sopperire alla carenza assoluta dell’atto propedeutico alla ammissione alla procedura ad evidenza pubblica (Cons. Stato, sez. III, 31/05/2023 n. 5406);

– per prescrizione del disciplinare (doc. 2 Coop. Frassati) “l’offerta viene inviata alla stazione appaltante solo dopo il completamento di tutti gli step componenti il percorso guidato “Invia offerta”; donde l’inibizione per l’ASL Città di Torino di accedere al contenuto delle buste tecniche ed economiche prima del superamento positivo dei controlli relativi alla documentazione amministrativa: in ossequio, peraltro, al principio di segretezza;

– la motivazione del provvedimento espulsivo -laddove riferisce dell’impossibilità di “rinvenire nella busta amministrativa depositata dalla mandataria Soc. Coop. Frassati, alcun riferimento alla partecipazione per il Lotto 4” e censura la non emendabilità dell’errore- appare coerente con la citata prescrizione della lex specialissulla necessaria propedeuticità del corretto invio della documentazione amministrativa; né questa sembra violare l’art. 80 D.Lgs. 50/2016, conformandosi, piuttosto agli indicati canoni di segretezza e par condicio;

– le lamentate violazioni alle garanzie partecipative appaiono prive di fondamento sia perché l’esclusione dalla gara non richiede né comunicazione di avvio -integrando un segmento della più ampia procedura di affidamento- né preavviso di diniego -trattandosi di “procedura concorsuale” ai sensi del penultimo periodo dell’art. 10 bis L. 241/1990- sia perché, alla luce di quanto narrato dalla stessa ricorrente, l’Amministrazione, prima di assumere il provvedimento oggi contestato, risulta aver avviato tempestivo contraddittorio, nell’ambito del quale la Coop. Frassati con due pec del 24/04/2023 ha trasmesso la documentazione per il lotto n. 4 e spiegato l’accaduto al seggio di gara, instando per il soccorso istruttorio e l’ammissione al lotto controverso; onde essa appare aver esercitato una compiuta partecipazione procedimentale, in funzione tanto collaborativa quanto difensiva;

Ritenuto, dunque, che l’istanza cautelare debba essere rigettata;

Ritenuto che, per le medesime ragioni non sussistono i presupposti per la richiesta esibizione documentale; peraltro, afferente a fatti incontestati;

Le spese della fase cautelare seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura complessiva di euro 2.000 (duemila) oltre accessori di legge, come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) respinge l’istanza cautelare e l’istanza istruttoria.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 10 gennaio 2024.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore di ciascuna delle parti costituite, delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 1000 (Euro mille/00), oltre accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Andrea Maisano, Referendario, Estensore

Stefania Caporali, Referendario

L'articolo Sull’inapplicabilità del soccorso istruttorio in caso di mancata produzione della domanda di partecipazione a una gara di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Contratto di appalto – Stipula – Rinegoziazione anteriore alla stipula – Ammissibilità.

L’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica. Infatti, sussiste un legittimo margine di valutazione in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106 d.lgs. n. 50/2016) di ricondurre il contratto ad utilità. La scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario.

Pres. Bellucci – Est. Faviere

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 842 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ritonnaro Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Dario Ranieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

SMAT Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Toti S. Musumeci e Alberto Marengo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Mati Group S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della nota prot. n. 40986 del 17 giugno 2022, recante la decadenza ai sensi dell’art. 103, co. 3, d.lgs. 50/2016 del R.T.I. Ritonnaro Costruzioni s.r.l. (mandataria) RDR s.p.a. (mandante) dall’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere elettromeccaniche degli impianti – Polo Depurativo Castiglione Torinese, Chieri e Pecetto Torinese (rif. APP 44-4/2021 – CIG 89226378FA) e contestuale escussione della cauzione provvisoria;

– della nota prot. n. 48627 del 15 luglio 2022 di diniego di annullamento in autotutela;

– ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 48141 del 14 luglio 2022 di riscontro all’istanza di accesso agli atti, nella parte in cui ha significato che la stazione appaltante non ha dato corso ad altri provvedimenti della procedura di gara ai sensi dell’art. 103, co. 3, d.lgs. 50/2016;

– ove occorra, della nota prot. n. 34265 del 20 maggio 2022 di richiesta della cauzione definitiva, con riserva di ulteriori e successive determinazioni;

– della nota prot. n. 33669 del 18 maggio 2022 di richiesta di proroga della validità dell’offerta e della polizza provvisoria per ulteriori 180 giorni e dunque fino al 23 novembre 2022, a pena di esclusione dalla gara ed escussione della polizza provvisoria;

– della nota prot. n. 31586 dell’11 maggio 2022, di richiesta di proroga della validità dell’offerta e della polizza provvisoria per ulteriori 180 giorni e dunque fino al 23 novembre 2022;

– ove occorra della nota prot. n. 26291 del 19 aprile 2022 di comunicazione dell’aggiudica e richiesta documentale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati in data il 26 agosto 2022:

– della segnalazione del provvedimento di decadenza ad ANAC, ai sensi dell’articolo 213, co. 10, d.lgs. 50/2016, di cui al “Modello C” allegato alla pec di trasmissione del 20 luglio 2022.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della SMAT s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2023 il dott. Marcello Faviere e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La SMAT S.p.A. ha bandito una gara per manutenzione ordinaria e straordinaria del Polo Depurativo “Castiglione Torinese, Chieri e Pecetto Torinese”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base di gara di euro 2.500.000,00, di cui € 100.000,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, con termine di presentazione delle offerte al 24.11.2021 (CIG 89226378FA).

Con provvedimento n. 63 dell’8.04.2022 (comunicato il 19.04.2022) la gara è stata aggiudicata al R.T.I. Ritonnaro Costruzioni (mandataria) – RDR S.p.a. (mandante), che ha presentato un ribasso pari al 22% (conseguendo un punteggio complessivo di 78,327) mentre seconda classificata risulta la MATI Group SpA (con un ribasso del 30,235% ed un punteggio complessivo di 77,635).

A seguito di una istanza di proroga dei termini per gli adempimenti post aggiudicazione /in particolare per il deposito della garanzia definitiva) da parte dell’aggiudicataria, la stazione appaltante, con nota del 11.05.2022, ha chiesto conferma di validità dell’offerta presentata di 180 giorni e l’estensione temporale della polizza relativa alla cauzione provvisoria.

L’aggiudicataria, con nota del 18.05.2022, ha manifestato l’esigenza di rinegoziare l’offerta presentata in gara e di non voler confermare la stessa, a seguito dell’intervenuto aumento dei costi dei materiali per le lavorazioni.

La vicenda si è poi sviluppata in uno scambio epistolare che si è concluso con la nota del 17.06.2022 (prot. n. 40986) con cui la stazione appaltante nega il ricorso ad una generica rinegoziazione dell’offerta, pur aprendo alla possibilità, laddove dovuta per legge, della applicazione delle disposizioni speciali previste nel cd. decreto “aiuti” (con particolare riferimento all’art. 26 del DL n. 50/2022) e, contestualmente, dichiara la decadenza dall’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 103, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016. Tale decisione è stata poi confermata, a seguito di istanza di autotutela da parte del RTI aggiudicatario, con nota del 15.07.2022 (prot. n. 48627), con cui si denega il ritiro della precedente nota e si conferma la decadenza disposta.

2. Avverso tali provvedimenti è insorta la Ritonnaro costruzioni SpA con ricorso, notificato in data 18.07.2022 e ritualmente depositato avanti questo Tribunale, con cui si lamentano, in tre motivi, violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili e si formula altresì istanza cautelare.

La stazione appaltante ha provveduto a segnalare, in data 20.07.2022, all’ANAC l’avvenuta decadenza ai fini delle rituali annotazioni sul casellario informatico della Banca Dati dei Contratti Pubblici.

Avverso tale atto è insorta il ricorrente, con ricorso per motivi aggiunti notificato il 25.08.2022, in cui lamenta in cinque motivi violazione di legge ed eccesso di potere ed insta per il rilascio di misure cautelari.

Per resistere al gravame si è costituita la SMAT SpA (il 28.07.2022) depositando memoria (il 5.09.2022).

Questo Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare con ordinanza n. 828/2022, riformata da Consiglio di Stato (con ordinanza n. 5044/2022).

Ha fatto seguito il deposito di memoria del ricorrente (il 21.01.2023) e della resistente (il 23.01.2023).

Alla udienza pubblica del 8.02.2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il ricorso è fondato.

4. Il Collegio ritiene di partire, per ragioni di priorità logica, con lo scrutinio del terzo motivo del ricorso originario e del quinto del ricorso per motivi aggiunti, trattati congiuntamente per ragioni di connessione oggettiva, con cui si lamenta violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990, degli artt. 30 e 32 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 97 Cost; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza, travisamento, sviamento, ingiustizia manifesta, violazione dei principi di buon andamento.

Il RTI ricorrente deduce il difetto istruttorio e motivazionale sostenendo che, a fronte della istanza di rinegoziazione delle condizioni contrattuali avanzata in data 18.05.2022, la stazione appaltante avrebbe dovuto interrompere il procedimento e condurre una istruttoria sulla persistenza della congruità dell’offerta e conseguentemente sulla sostenibilità dell’appalto. Ciò, peraltro, avrebbe impedito il decorso del termine per gli adempimenti post-aggiudicazione, rendendo oltremodo illegittimo il provvedimento di decadenza.

Nella motivazione del provvedimento non sarebbe comprensibile se e in che modo il citato art. 26 del DL n. 50/2022 (nella versione vigente all’epoca dei fatti, ancora non convertito in legge) avrebbe potuto portare ad un effettivo riequilibrio, visto che l’appalto riguarda i cd. settori speciali (non disciplinati dalla novella normativa). La ricorrente contesta altresì la fondatezza del provvedimento nella parte in cui sostiene l’inalterabilità dell’importo della polizza fideiussoria relativa alla garanzia definitiva. La ricorrente sostiene che l’istruttoria sulla rinegoziazione richiesta avrebbe dovuto assumere carattere pregiudiziale sia per la stipula del contratto che per il rilascio definitivo della polizza.

I motivi sono fondati.

Nella istanza del RTI aggiudicatario veniva richiesto il riequilibrio delle condizioni contrattuali “entro i limiti dell’alea normale ai sensi dell’art. 1467 c.c. e secondo il principio di buona fede ex art. 1375 cc. attraverso: l’adeguamento compensativo del corrispettivo d’appalto che tenga conto, tra l’altro, dell’incremento del costo dei materiali e, a titolo esemplificativo, delle seguenti voci: acciaio, conglomerati bituminosi e cementizi apparecchiature e materiali di finitura; la rimodulazione dei tempi e cronoprogramma delle prestazioni contrattuali”.

L’amministrazione in una prima comunicazione (del 18.05.2022, cfr. doc. n. 11 di parte resistente) non ha negato di poter procedere a tale valutazione ma, come già sopra riportato, ha richiesto la conferma della validità dell’offerta di gara per ulteriori 180 giorni e l’adeguamento della cauzione provvisoria.

L’aggiudicataria, con nota del 19.05.2022 (doc. n. 7 allegato al ricorso), evidenzia la priorità logica della valutazione della rinegoziazione rispetto alla conferma dell’offerta originaria e diffida l’amministrazione dall’assumere iniziative espulsive. Stesse argomentazioni sono utilizzate in una successiva nota per giustificare il mancato invio dell’originale della polizza fideiussoria definitiva che, allo stesso modo, risentirebbe degli esiti della rinegoziazione (cfr. nota del 23.05.2022 doc. n. 14 di parte resistente).

Nella impugnata nota del 17.06.2022 la stazione appaltante conferma l’impegno ad allinearsi alla normativa in materia di compensazione prezzi (riportando l’allora vigente art. 26, comma 3, del DL n. 50/2022), esclude la possibilità della “generica” rinegoziazione dei termini contrattuali, evidenzia che nel caso concreto l’adeguamento dei prezzi non altererebbe l’importo complessivo del contratto e di conseguenza dell’importo della cauzione definitiva, prende atto del mancato invio della documentazione e comunica la decadenza dell’affidamento.

L’aggiudicataria con istanza del 6.07.2022 – dopo aver evidenziato che la vincolatività dell’offerta era spirata al 24.05.2022, che il provvedimento di decadenza interveniva tardivamente quando l’impresa non era più tenuta ad alcun adempimento verso la stazione appaltante e che sussistevano i citati obblighi di istruttoria sulla rinegoziazione proposta – chiedeva l’annullamento del provvedimento di decadenza.

L’amministrazione con nota del 15.07.2022 confermava il contenuto della precedente decisione e non dava seguito alla istanza di autotutela.

Nel corso del giudizio l’amministrazione ha evidenziato che, prima di giungere alla adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ha svolto, di propria iniziativa, la valutazione di congruità chiedendo (con nota del 3.02.2022) le giustificazioni relative alle principali voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo dell’appalto indicati nell’offerta presentata entro la scadenza del termine del 24.11.2021. Tali giustificativi sono stati resi in data 23.02.2022.

Il RUP, prendendo atto della correttezza e della completezza dei giustificativi, ne ha attestato la congruità (cfr. nota del 8.03.2022, doc. n. 4 di parte resistente) e, con verbale del 16.03.2022, si è verificata la disponibilità dei mezzi d’opera (cfr. doc. n. 5).

L’aggiudicazione definitiva è intervenuta in data 19.04.2022 e la prima richiesta di rinegoziazione è stata presentata il 18.05.2022.

L’amministrazione nelle proprie difese sostiene che la richiesta di rinegoziazione delle condizioni contrattuali, oltre a non essere corredata da alcun supporto documentale o principio di prova, non poteva essere considerata credibile in considerazione della verifica di congruità svolta a fine marzo 2022 (circa quattro mesi dopo la presentazione dell’offerta). Sostiene inoltre che la mera richiesta di revisione delle condizioni contrattuali presentata il 18 maggio 2022 poteva apparire pretestuosa, anche alla luce della sopravvenienza della normativa di cui al D.L. n. 50/2022 (entrato in vigore il 17 maggio2022).

Le argomentazioni della stazione appaltante non sono condivisibili nel particolare caso concreto.

Da un lato l’esigenza congiunturale dell’aggiornamento dei prezzi nell’ambito dei lavori pubblici, esplicitata a livello normativo dall’art. 26 del DL n. 50/2022, è successiva alla valutazione di congruità condotta dalla stazione appaltante; dall’altro non vi è prova che tale verifica abbia preso in considerazione i costi aggiornati dei prezzi dei materiali. Al contrario nella relazione del RUP si parla di giustificazione dei prezzi offerti “relativi alle principali voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo dei lavori”.

Ciò significa che la valutazione di sostenibilità e remuneratività condotta dall’amministrazione in sede di verifica di congruità è riferibile ad un contesto non più attuale riferito ai prezziari utilizzati per la progettazione della gara.

Tale valutazione risulta inadeguata a sostenere la non credibilità o la pretestuosità di una richiesta di rinegoziazione, a fronte di una sopravvenienza normativa che palesa proprio l’evoluzione dei prezzi e la necessità diffusa di un loro incremento.

La normativa citata, infatti, partendo dal presupposto della presenza di aumenti eccezionali dei costi dei materiali da costruzione, stabilisce l’obbligo di aggiornamento dei prezzi da applicare ai SAL contabilizzati nel 2022 (poi esteso anche al 2023 dalla L. n. 197/2022) sulla base dell’aggiornamento (analitico o forfettario) dei prezziari regionali e, nella versione modificata dalla legge di conversione, di quelli utilizzati dalle stazioni appaltanti operanti nei settori speciali per l’anno 2022.

Tale incremento dei prezzi deve essere applicato ai valori indicati nelle offerte relative ad appalti con termine di presentazione finale al 31.12.2021 (come avvenuto nel caso di specie).

Il legislatore, pertanto, prende in espressa considerazione l’ipotesi che, a far data dal 1.1.2022 e sino al 31.12.2022, i valori delle offerte presentate al 31.12.2021 non possano più risultare congrui. Detto in altri termini la singolarità della congiuntura in cui versa il paese (prima a seguito della crisi pandemica e poi a fronte dei noti eventi bellici internazionali) rende la realtà economico sociale molto più instabile. Di conseguenza è ragionevole presumere che i prezzi delle offerte presentate alla scadenza fissata dalla legge possano aver subito incrementi importanti e non essere più affidabili anche a distanza di pochi mesi.

La non pretestuosità della richiesta di aggiornamento dei prezzi, peraltro, è rinvenibile anche dal raffronto, documentato dal ricorrente, tra i prezziari 2021 e 2022 della SMAT (cfr. doc. n. 1 depositato il 18.01.2023). In tale analisi emerge che dal 2021 al 2022 la stessa SMAT ha registrato un incremento medio dei prezzi relativi alle proprie lavorazioni del 47% (dato non confutato dalla resistente).

Ciò significa che la stazione appaltante avrebbe dovuto prima istruire la richiesta di rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, di conseguenza, assumere le decisioni del caso accettando o meno le condizioni proposte dalla aggiudicataria.

Tale esigenza, peraltro, si manifestava ancora più impellente in ragione della natura dell’appalto che contempla lavorazioni a misura e non a corpo (come emerge dal disciplinare di gara, cfr. doc. n. 2 di parte resistente).

L’eventuale carenza documentale della richiesta non poteva portare ex se ad un diniego, ma avrebbe postulato quantomeno l’esigenza di un supplemento istruttorio.

La credibilità della richiesta di rinegoziazione genera altresì un effetto sospensivo del termine assegnato per gli adempimenti post aggiudicazione, anche quando questo assume valore perentorio (nel caso di specie l’interlocuzione tra le parti e la richiesta di adempimenti nei confronti dell’aggiudicataria è proseguita ben oltre l’originario termine perentorio di 15 giorni assegnato in prima battuta dall’amministrazione per gli adempimenti post aggiudicazione).

Ciò è ancora più vero alla luce del fatto che le disposizioni di cui all’art. 26 citato non prevedevano inizialmente l’applicazione obbligatoria dei meccanismi di revisione ai settori speciali. Solo con la legge di conversione, entrata in vigore il 16.07.2022, e l’introduzione del comma 6-bis, ne è stata estesa l’applicazione anche a tali settori ed alle stazioni appaltanti che non utilizzano i prezziari regionali. La necessità di valutare la reale portata della sopravvenienza normativa e l’originaria incertezza sulla applicabilità ai settori speciali non previsti nei prezziari regionali avrebbe dovuto condurre la stazione appaltante ad un approfondimento istruttorio sulla tenuta dell’equilibrio delle condizioni contrattuali, fermi i ribassi presentati in gara.

Ciò risponde alla generale necessità di affidare un contrato in condizioni di equilibrio e costituisce principio generale dell’ordinamento dei contratti pubblici.

Il Collegio è cosciente che sul punto non vi sia unità di vedute, anche in giurisprudenza.

Secondo un primo e più tradizionale orientamento, infatti, non può trovare accoglimento la domanda di modifica delle pattuizioni prima di procedere alla stipulazione del contratto. Secondo tale indirizzo il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che ne deriva ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni dell’appalto modifiche che lo rendano sostanzialmente diverso rispetto alla sua configurazione iniziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 31/10/2022, n 9426 che richiama la sentenza della CGCE del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punti da 34 a 37).

È pur vero che a tale orientamento se ne affianca un altro, che il Collegio ritiene di condividere, che parte dalla constatazione per cui la legislazione in materia di appalti pubblici è sì ispirata al rispetto del principio di tutela della concorrenza e parità di trattamento, ma è anche informata ai criteri di efficacia ed economicità che, in presenza di particolari circostanze, possono condurre alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali sia in corso d’esecuzione che prima della stipula del contratto (Cons. Stato, sez. V, 11.04.2022, sent. n. 2709).

Costituisce oramai consolidato principio quello secondo il quale l’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14).

Questo Tribunale ha già avuto modo di statuire che sussiste “un legittimo margine di valutazione (il cui ambito, come infra chiarito, per le rinegoziazioni risulta obiettivamente circoscritto dalla normativa) in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato (con le diseconomie e i rischi già evidenziati) ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106) di ricondurre il contratto ad utilità […] la scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 28/06/2021, n. 667).

Più di recente è stata affermata la legittimità della rinegoziazione delle offerte nella fase precedente la stipula del contratto. “Il Collegio condivide altresì gli assunti dottrinali favorevoli a questa seconda impostazione ermeneutica, che richiamano, da un lato, la correttezza del ricorso all’analogia essendovene tutti presupposti, di cui all’art. 12 disp. prel. c.c., quali la lacuna dell’ordinamento, in quanto non vi è una disciplina specifica delle sopravvenienze applicabile alla fase tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto e l'”eadem ratio”; dall’altro, la corretta applicazione del principio di economicità, dunque di buon andamento, dell’amministrazione (richiamato dall’art. 30, comma 1, del codice dei contratti pubblici), perché scongiura una riedizione della procedura, che diversamente s’imporrebbe in tutti i casi di modifica, ancorché non “essenziale”, delle condizioni” (T.A.R. Sardegna, 16.11.2022, sent. n. 770).

Ciò conduce a sostenere altresì che una richiesta di rinegoziazione deve essere presa in considerazione, al ricorrere di particolari circostanze di fatto che ne evidenzino la ragionevolezza e la plausibilità, risultando irragionevole accettare l’azzeramento degli esiti di una procedura di affidamento in assenza di specifiche e sostanziali illegittimità che la affliggano, come nel caso di specie.

La stessa stazione appaltante, del resto, ha preso in considerazione e si è resa disponibile ad aggiornare i prezzi del successivo contratto in corso di esecuzione, accettando il rischio di avviare prestazioni contrattuali in condizioni di disequilibrio economico che ragionevolmente sono foriere di contestazioni in corso d’opera e generano ostacoli al raggiungimento del risultato atteso, vale a dire il buon funzionamento dell’infrastruttura in manutenzione.

Tale opzione oltre a non tutelare maggiormente l’interesse alla parità di trattamento degli altri operatori e, in generale, il regolare svolgersi del gioco concorrenziale, non garantisce neanche l’efficacia dell’azione amministrativa.

Le considerazioni cui giunge la giurisprudenza citata, pertanto, si attagliano al caso di specie, in cui risulta apprezzabile il tempo intercorso tra la formulazione/presentazione dell’offerta e l’avvio delle prestazioni contrattuali. È chiaro che la considerazione e le valutazioni in ordine alla incidenza del tempo trascorso debbano essere considerate caso per caso, in relazione al contesto economico in cui gli operatori si trovano ad operare e possono variare anche sensibilmente da un momento storico all’altro.

Costituisce pertanto onere dell’amministrazione assicurarsi di giungere alla stipula di un contratto in condizioni di equilibrio, valutando ogni sopravvenienza segnalata dagli operatori economici partecipanti alla gara che, alla luce del quadro normativo vigente e del contesto socio economico, appaia in grado di alterare tali condizioni, adottando le misure necessarie a ristabilire l’originario equilibrio contrattuale.

Resta fermo che debba trattarsi di sopravvenienze imprevedibili, estranee anche al normale ciclo economico, in grado di generare condizioni di shock eccezionale, come avvenuto nel caso di specie.

E’ invece preclusa la negoziazione di modifiche che non mirino al recupero dell’equilibrio iniziale del contratto cha la gara stessa perseguiva ma che si presentino in grado di estendere in modo considerevole l’oggetto dell’appalto ad elementi non previsti, alterare l’equilibrio economico contrattuale originario in favore dell’aggiudicatario, rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto (nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, avrebbe potuto verosimilmente risultare aggiudicatario un altro offerente oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi).

Da quanto precede, quindi, si può concludere che le censure di difetto di istruttoria e di motivazione sollevate dalla ricorrente siano fondate giacché l’amministrazione ha omesso di avviare i necessari approfondimenti per verificare le sopravvenienze evidenziate dall’aggiudicataria nella istanza del 18.05.2022, senza considerare l’effetto che le stesse hanno avuto sui termini assegnati all’operatore, seppure in via perentoria, per gli adempimenti post aggiudicazione.

In punto di tutela ed ai fini dell’effetto conformativo, l’annullamento dei provvedimenti impugnati implica che la stazione appaltate riediti il proprio potere, istruendo e valutando la proposta di negoziazione allo scopo di ristabilire l’originario equilibrio contrattuale, salva ogni ulteriore decisione nel merito che la stessa assumerà.

5. Le considerazioni che precedono consentono di assorbire il primo ed il secondo motivo del ricorso originario ed i primi quattro motivi del ricorso per motivi aggiunti, per la cui trattazione non residua interesse concreto.

6. Conclusivamente il ricorso originario e quello per motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti. Per l’effetto i provvedimenti impugnati con i due ricorsi sono annullati ai fini del riavvio dell’istruttoria e delle valutazioni di cui in motivazione.

7. In considerazione della novità delle questioni sussistono i presupposti per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati agli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Marcello Faviere, Referendario, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario

L'articolo Sulla rinegoziazione dei termini del contratto di appalto prima della stipula. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Certificazione di qualità – Integra un requisito di capacità tecnica e professionale – Ammissibilità – Possibilità di ricorso al soccorso istruttorio.

E’ condivisibile la scelta dell’amministrazione di consentire l’avvalimento per il requisito inerente la certificazione di qualità e, di conseguenza, il ricorso al soccorso istruttorio per la sanatoria delle mancanze formali della relativa documentazione. Nelle gare pubbliche, infatti, la certificazione di qualità non coincide con un requisito di idoneità professionale ex art. 83, comma 1 lett a) del D.Lgs. n. 50/2016, attenendo piuttosto alla capacità tecnica e professionale dell’impresa (lett. c) del medesimo comma). Pur mantenendo carattere soggettivo (nel senso che connota l’identità organizzativa stessa dell’impresa) essa consegue alla valutazione dell’organismo certificatore su determinati livelli qualitativi dell’organizzazione imprenditoriale e dell’attività. Di conseguenza è suscettibile di avvalimento.

Pres. Bellucci – Est. Faviere

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 289 del 2022, proposto dalla Virtual Coop Cooperativa Sociale Onlus e Cooperativa Sociale Arcobaleno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Adelaide Pitera’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nichelino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Michieletto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza (Cuc) Comune Nichelino, non costituita in giudizio;

nei confronti

Euroged S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Bruno Sarzotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione del Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Nichelino n. 2811 in data 21-12-2021, pubblicata unitamente all’avviso di aggiudicazione il 27-1-2022, comunicata in pari data alla ricorrente con nota ex art. 76, 5° comma, D.Lgs. n. 50/2016, con la quale sono stati approvati i verbali di gara relativi all’affidamento dell’accordo quadro per servizi di archiviazione ottica, digitalizzazione ed indicizzazione delle pratiche edilizie/urbanistiche del Comune di Nichelino ed è stata aggiudicata in via definitiva la gara in favore della Euroged s.r.l. per un totale complessivo presunto dell’accordo quadro di €. 474.105,42 oltre Iva;

– dei verbali del Seggio di gara in data 13-12-2021 e 20-12-2021 e dei verbali della Commissione di gara in data 15-12-2021, 16-12-2021 e 20-12-2021;

– della nota prot. n. 3836 in data 2-2-2022, con la quale il Responsabile del Procedimento ha respinto la richiesta di annullamento in via di autotutela della proposta di aggiudicazione formulata dalla Virtual Coop con istanza in data 24-1-2022;

nonché per l’annullamento

– di tutti gli atti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi della procedura di gara anche allo stato non noti,

nonché, occorrendo, previa declaratoria di inefficacia

– dell’accordo quadro e del contratto di servizio, se ed in quanto eventualmente stipulati nel frattempo, con conseguente riconoscimento del diritto al subentro nel rapporto contrattuale delle ricorrenti;

e per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni tutti subiti dalle ricorrenti in conseguenza della illegittima esclusione dalla gara e per la conseguente illegittima mancata aggiudicazione del servizio, da risarcire in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Euroged S.r.l. in data 17 marzo 2022:

esaminato, in via preliminare, il ricorso incidentale ed accertatane la fondatezza,

per l’annullamento

dei provvedimenti impugnati, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione del RTI ricorrente, e, per l’effetto, dichiarare inammissibile e respingere il ricorso principale per radicale difetto di interesse.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nichelino e della Euroged S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2022 il dott. Marcello Faviere e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Nichelino ha bandito, per il tramite di una centrale di committenza, una gara avente ad oggetto la conclusione di un accordo quadro per il servizio di archiviazione ottica, digitalizzazione ed indicizzazione delle pratiche edilizie/urbanistiche del comune, per un importo a base d’asta di 509.500,00 da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il miglior rapporto qualità prezzo.

Il Comune, con determina n. 2811 del 21.12.2021, comunicata il 27.01.2021, ha aggiudicato il servizio alla Euroged s.r.l., aggiudicataria che ha totalizzato 92,80/100 punti (80 per l’offerta tecnica e 12,95 per quella economica), seguita in graduatoria dal costituendo RTI composto dalla Virtual Coop. Cooperativa Sociale Onlus e dalla Cooperativa Sociale Arcobaleno, secondo classificato con 72,889/100 punti (52.889 per l’offerta tecnica e 20 per quella economica).

Dopo richieste di accesso agli atti e di riesame in autotutela dell’aggiudicazione, le imprese componenti il RTI secondo classificato hanno impugnato il provvedimento e i presupposti atti di gara con ricorso notificato il 25.02.2022, ritualmente depositato avanti questo Tribunale, con cui lamentano in tre distinti motivi violazione di legge ed eccesso di potere ed instano per la condanna dell’amministrazione all’aggiudicazione in loro favore nonché per il rilascio di misure cautelari.

Per resistere al gravame si è costituita la Euroged s.r.l. (il 8.03.2022) ed il Comune di Nichelino (il 17.03.2022).

La controinteressata, in data 17.03.2022, ha notificato e depositato ricorso incidentale con cui lamenta, in due motivi, violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili chiedendo l’esclusione della ricorrente dalla procedura di cui si controverte.

Con ordinanza n. 506/2022, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare.

Hanno fatto seguito il deposito di memoria della Euroged s.r.l. (il 19.03.2022), del Comune di Nichelino (il 01.04.2022), delle ricorrenti principali (il 04.04.2022), nonché di memorie di tutte le parti (il 9.05.2022) e memorie di replica della ricorrente (il 13.05.20229 e della controinteressata (il 14.05.2022).

All’udienza pubblica del 25.05.2022, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso incidentale è fondato, quello principale è improcedibile.

2.1. Il Collegio, premesso che il ricorso principale in epigrafe, a differenza del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, non ha natura escludente, ritiene di trattare in via prioritaria quest’ultimo; infatti, contrariamente a quanto ritiene la ricorrente principale, è compatibile con il principio di diritto europeo dell’effettività della tutela in materia di pubbliche gare la regola nazionale, anche di prassi, alla cui stregua non sia dovuto l’esame del ricorso principale non escludente a fronte di accoglimento dell’impugnativa incidentale escludente, trattandosi di caso in cui il ricorrente principale non ricaverebbe alcuna utilità, nemmeno in via mediata e strumentale, dall’accoglimento della propria impugnativa (cfr. TAR Campania, 1/07/ 2020, n. 2795; id. 15 gennaio 2019, n. 213; Consiglio di Stato, sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708).

Ne consegue che va esaminato in via preliminare il ricorso incidentale escludente e solo se quest’ultimo verrà ritenuto infondato, si potrà scrutinare il ricorso principale non escludente (cfr. TAR Campania, 21/07/2020, n. 3217).

Nel caso di specie il ricorso principale non ha carattere escludente in quanto si incentra sulla contestazione delle operazioni valutative della Commissione, incluso il fatto che la stessa abbia valutato gli allegati all’offerta tecnica e non solo la relazione per la quale era stato imposto (non a pena di esclusione ma, appunto, di non valutazione) un limite massimo di pagine.

Rileva il Collegio che nella giurisprudenza nazionale e comunitaria (in particolare la pronuncia della CCUE 5/04/2016, n. C-689/13 – Puligienica c/Airgest S.p.A., ribadita poi con la sentenza 5/09/2019, n. C-333/18 -Lombardi), peraltro richiamata anche dalla ricorrente principale, l’obbligatorietà della trattazione sia del ricorso principale che di quello incidentale viene predicata in tutti quei casi in cui entrambi i gravami contestano l’ammissione dell’altro concorrente parte del giudizio e hanno quindi entrambi carattere escludente.

È rispetto a tale tipologia di gravame che la giurisprudenza europea ha ritenuto che l’esito della controversia non può dipendere dalla differente posizione delle imprese parti del giudizio nella graduatoria della procedura selettiva, per cui entrambi i gravami devono essere scrutinati, valorizzando l’interesse strumentale anche solo potenziale alla riedizione della gara quale conseguenza dell’accoglimento di entrambi i ricorsi (quello principale e quello incidentale).

Diverso appare al Collegio il caso, come quello di specie, in cui il ricorso introduttivo non censura la valida ammissione degli altri operatori economici alla selezione ma la valutazione dell’offerta (quindi le modalità di applicazione del vincolo di aggiudicazione). L’accoglimento contemporaneo del gravame incidentale escludente e di quello introduttivo non consentirebbe comunque alla ricorrente principale di conseguire la rivalutazione della propria offerta, venendo meno, per l’appunto, la condizione per la quale essa possa essere valutata, ovvero l’ammissione in gara, dichiarata illegittima in ragione dell’accoglimento del ricorso incidentale.

Né ad una diversa soluzione potrebbe pervenirsi valorizzando l’aspetto dell’interesse strumentale, atteso che non si vede quale influenza, anche potenziale, possa avere sui poteri di autotutela dell’Amministrazione riferiti all’intera gara l’applicazione in un senso o nell’altro del vincolo di aggiudicazione, contestato con il ricorso introduttivo (cfr. TAR Campania, 21/07/2020, n. 3217; TAR Campania, 01/07/2020, n.2795).

3. Ciò premesso, con il primo motivo del ricorso incidentale la controinteressata lamenta la violazione dei disposti di cui al par. “9.2.” del bando di gara e dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, nonché dei principi in tema di avvalimento e soccorso istruttorio.

In sostanza viene censurata l’ammissione della ricorrente principale alla gara avvenuta a seguito di richiesta di integrazione documentale, mediante soccorso istruttorio, del contratto di avvalimento (non prodotto in gara) e, successivamente, dell’accettazione di un contratto firmato in data posteriore alla scadenza del termine per la produzione della documentazione integrativa.

La doglianza è fondata.

Il paragrafo 3.4. del bando di gara (cfr. doc. 1 allegato alla memoria don parte resistente), recante i “Requisiti di capacità tecnica” al punto “3.4.2. – Possesso della certificazione del sistema di qualità”, ha richiesto ai concorrenti di “disporre della certificazione del sistema di qualità. Tali certificazioni dovranno essere conformi alle norme Europee della serie UNI CEI ISO 9000 e 27001, rilasciata da organismi accreditati”.

Il paragrafo 9.2. del bando ha inoltre disciplinato la “Procedura di soccorso istruttorio”, prevedendo che “la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano comunque indicati in sede di partecipazione alla gara, preesistenti e comunque comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.

Nel DGUE presentato in gara, la Cooperativa Arcobaleno dichiara di avvalersi, con riferimento alla certificazione UNI CEI ISO 27001, dei requisiti posseduti dalla Virtual Coop (cr. Doc. n. 6 allegato al ricorso incidentale).

E’ altrettanto pacifico che il RTI non abbia prodotto in gara né il contratto di avvalimento né la prescritta dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria.

È comprovato agli atti che la stazione appaltante, con nota del 13.12.2021 (cfr. doc. n. 4 allegato al ricorso), ha espressamente richiesto al RTI aggiudicatario, a titolo di soccorso istruttorio, integrazione documentale mediante la produzione del contratto di avvalimento e dichiarazione dell’ausiliaria di cui all’art. 89 del codice dei contratti pubblici.

Alla data di scadenza fissata per tale incombenza (17.12.2021) il RTI aggiudicatario produceva un contratto di avvalimento redatto tra mandataria e mandante, graficamente datato 10.12.2021 e non firmato, ma sottoscritto digitalmente in data 17.12.2021 (cfr. doc. n. 3 allegato al ricorso incidentale).

L’amministrazione e le ricorrenti principali non negano tale circostanza ma argomentano la loro scelta sostenendo: l’affidabilità e la surrogabilità della documentazione contrattuale con le dichiarazioni di impegno sottoscritte dalla mandataria (Virtual Coop. Srl) all’interno del DGUE; la non necessarietà dell’avvalimento in parola essendo lo stesso intervenuto all’interno di un RTI che, nel suo complesso, possiede il requisito previsto dal bando (cumulativamente UNI CEI ISO 9000 e 27001).

Tale ricostruzione non può essere accolta.

Il Collegio ritiene condivisibile la scelta dell’amministrazione di consentire l’avvalimento per il requisito inerente la certificazione di qualità e, di conseguenza, il ricorso al soccorso istruttorio per la sanatoria delle mancanze formali della relativa documentazione.

Nelle gare pubbliche, infatti, la certificazione di qualità non coincide con un requisito di idoneità professionale ex art. 83, comma 1 lett a) del D.Lgs. n. 50/2016, attenendo piuttosto alla capacità tecnica e professionale dell’impresa (lett. c) del medesimo comma). Pur mantenendo carattere soggettivo (nel senso che connota l’identità organizzativa stessa dell’impresa) essa consegue alla valutazione dell’organismo certificatore su determinati livelli qualitativi dell’organizzazione imprenditoriale e dell’attività. Di conseguenza è suscettibile di avvalimento.

Ciò premesso il Collegio ritiene che il RTI non abbia fornito valida prova dell’esistenza, in capo alla mandante Coop. Soc. arcobaleno, del requisito richiesto dalla lex specialis e posto in avvalimento.

Risultano infatti violati:

– la lex specialis di gara sopra citata che, in caso di soccorso istruttorio, richiedeva esplicitamente che il contratto di avvalimento prodotto dovesse possedere il requisito dell’anteriorità mediante documenti “preesistenti e comunque comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”;

– l’art. 89 del Codice dei contratti che, in tema di avvalimento, prevede che “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione, in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

È palese che la legge richiede la garanzia di un contratto sottoscritto tra le parti e la sua allegazione in originale o copia autentica, anche in considerazione del fatto che tale documento, specificando nel dettaglio prestazioni esigibili, costituisce la prova della disponibilità del requisito in parola alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, in diretta applicazione del principio di parità di trattamento e quindi di tutela della concorrenza.

Per tali ragioni la giurisprudenza giunge a sostenere che “nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica la normativa di cui all’art. 89, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 non prevede che il contratto di avvalimento venga depositato in una forma tale da garantire l’avvenuta stipulazione in data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte, essendo tale requisito implicito nella lettera della legge, che si riferisce alla produzione del contratto unitamente alla domanda di partecipazione” (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. I, 25/01/2021, n. 42).

In punto di soccorso istruttorio occorre certamente distinguere tra sanabilità della formale allegazione dei documenti afferenti l’avvalimento e dimostrazione dei requisiti posseduti (di cui il contratto risulta essere strumento di prova principale). La giurisprudenza infatti ammette che “anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla legge l’originale o copia autentica) costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio” (Cons. Stato Sez. V, 21/05/2020, n. 3209). Tale facoltà però è ammessa a patto che si tratti di sanare una irregolarità formale e che si dia prova dell’esistenza del contratto al momento di scadenza del termine di presentazione delle domande di gara.

Anche la lex specialis di gara, pur non richiedendo forme particolari in sede di produzione ordinaria del contratto di avvalimento, nell’ipotesi di soccorso istruttorio evidenzia la necessità che la preesistenza della sottoscrizione del contratto di avvalimento sia comprovabile “con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.

Sul punto la giurisprudenza ha avuto modo di ribadire che “in tema di partecipazione alle gare pubbliche, solo nel caso del soccorso istruttorio, sorge la necessità di dimostrare “a posteriori” che il contratto di avvalimento sia stato stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, prova che può essere fornita solamente tramite la stipulazione nelle forme dell’atto pubblico ovvero, sia pure in via indiretta, alla luce della data di registrazione dello stesso o di autentica delle sottoscrizioni” (Cons. Stato Sez. V, 20/08/2019, n. 5747).

Nel caso di specie tale prova non risulta fornita.

In altri termini la garanzia di affidabilità sulla presenza dei requisiti in argomento, pretesa dalla legge ed offerta dal contratto di avvalimento prodotto nelle forme di cui all’art. 89 del Codice, non è surrogabile mediante gli impegni assunti in sede di gara con le dichiarazioni inserite nel DGUE della mandataria (come sostenuto dall’amministrazione comunale e dalla difesa delle controinteressate incidentali).

Allo stesso modo le esigenze di garanzia rinforzata sulla anteriorità della sottoscrizione del contratto non possono ritenersi soddisfatte mediante la produzione di un file che, graficamente, riporta una data anteriore alla scadenza della gara ma che risulta firmato, digitalmente, solo dopo la richiesta di soccorso istruttorio.

Ne risultano infatti pregiudicati sia i principi di parità di trattamento che di tutela della concorrenza, oltre alla affidabilità delle operazioni di ammissione dei concorrenti e, pertanto, dell’offerta nel suo complesso.

L’avvalimento infatti è uno degli strumenti attraverso i quali i concorrenti si qualificano nelle procedure di gara per gli appalti di servizi e forniture. Il contratto di avvalimento costituisce strumento per la acquisizione dei requisiti di natura tecnico-economica da parte di chi ne risulta privo. Attraverso il soccorso istruttorio possono essere sanate tutte le irregolarità formali, anche di natura essenziale, ma non si può giungere sino ad ammettere la postergazione della produzione dei requisiti di partecipazione che devono comunque sussistere prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (che nel caso di specie scadeva il 13.12.2021).

Sul punto non incide neanche la circostanza, pur eccepita dalle controinteressate incidentali, che l’avvalimento avvenga all’interno di una associazione temporanea di imprese (peraltro costituenda).

Invero la certificazione di cui si controverte (UNI ISO 27001), investendo i processi operativi interni all’azienda e riguardando in particolare il sistema di gestione per la sicurezza delle informazioni, attiene al modo di operare complessivo e trasversalmente inteso dell’azienda (in sostanza alla sua organizzazione complessiva) e non a specifiche linee o modalità di produzione di beni e servizi.

Per tale ragione vale con particolare cogenza, nel caso di specie, quanto stabilito da un costante orientamento giurisprudenziale volto ad escludere la cumulabilità del requisito in parola, secondo il quale “nel caso di raggruppamenti di imprese, i requisiti tecnici di carattere soggettivo, tra i quali deve essere compresa la certificazione di qualità, devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, a meno che non risulti che essi siano indiscutibilmente riferiti solo ad una delle prestazioni, eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate” (T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, 15/02/2022, n. 467). “La certificazione di qualità, diretta a garantire che un’impresa è in grado di svolgere la sua attività almeno secondo un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto, costituisce un requisito che deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili” (Cons. Stato Sez. III, 26/06/2020, n. 4103, conforme Cons. Stato Sez. III, 19.11.2014, n. 5695, nonché ANAC, parere precontenzioso n. 206 del 19.12.2012).

Nella gara di cui si discute, peraltro, la fungibilità delle prestazioni rese dalle componenti il raggruppamento temporaneo è pacifica, giacché lo stesso si presenta come raggruppamento di tipo orizzontale (ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti e come pacificamente ammesso nelle memorie prodotte), non essendo rinvenibili nella lex specialis indicazioni sulle prestazioni principali o accessorie.

In tale situazione il requisito previsto dal disciplinare e oggetto di avvalimento non risulta posseduto ab origine dai membri del RTI.

Per tale ragione il primo motivo del ricorso incidentale è fondato.

4. Con il secondo motivo del ricorso incidentale si lamenta violazione dell’art. all’art. 89 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, nonché ai principi sanciti dalla giurisprudenza in tema di avvalimento.

In particolare i ricorrenti sostengono che il contratto di avvalimento sia nullo in quanto privo di specificazioni inerenti le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

La doglianza merita condivisione.

Nel contratto di avvalimento (cfr. doc. n. 2 allegato alla memoria dell’amministrazione resistente) si legge, dopo alcune premesse sulla descrizione delle richieste della lex specialis in punto di condizioni di partecipazione che: “In relazione alla gara di cui alle premesse, l’Ausiliaria, nella sua qualità di Impresa Ausiliaria, si impegna a mettere a disposizione del Operatore Economico Ausiliato, i mezzi e le risorse di cui quest’ultimo è carente, indicati al precedente punto F: CERTIFICAZIONE ISO/IEC 27001:2013 – N. CERTIFICATO 0522.2018 RILASCIATO DA IMQ SPA CON SCADENZA 24/05/2024”

Tale definizione dell’oggetto contrattuale confligge con quanto previsto dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

Orbene, l’esigenza che il contratto non si limiti a sancire l’impegno di messa a disposizione delle risorse ma che contenga la relativa specificazione è chiarita dalla legge e risponde a plurime esigenze che fanno capo sia alla correttezza della qualificazione dei contraenti che alla serietà ed affidabilità dell’offerta.

Infatti il contratto di avvalimento, oltre a costituire comprova del rispetto dei principi di tutela della concorrenza e parità di trattamento, costituisce strumento di controllo, al pari dell’offerta tecnica ed economica, di cui si avvale la stazione appaltante ed in particolare il RUP nelle fasi di verifica della regolarità e della qualità delle prestazioni contrattuali (l’art. 89, comma 9, così recita: “il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto di appalto. Ha inoltre l’obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all’articolo 52 e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori. La stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità”). Tali regole vengono ulteriormente riprese all’art. 20 dell’art. 20 del DM n. 49/2018 (Regolamento recante: «Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione») che così recita: “in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte dell’esecutore, il direttore dell’esecuzione coadiuva il RUP nello svolgimento delle attività di verifica dei requisiti di capacità tecnica ai sensi dell’articolo 89, comma 9, del codice”.

Le controinteressate incidentali obiettano che trattandosi dell’avvalimento di una certificazione di processo sia estremamente difficile se non impossibile specificare le risorse da mettere a disposizione, trattandosi di know how e risorse immateriali.

Tale assunto non è condivisibile.

È palese agli atti che l’obiettivo della certificazione ISO 27001 sia quello di assicurare standard di livello per la protezione dei dati e delle informazioni da minacce di ogni tipo, al fine di assicurarne l’integrità, la riservatezza e la disponibilità e definire i requisiti per adottare un adeguato Sistema di Gestione della Sicurezza delle Informazioni (SGSI) finalizzato ad una corretta gestione dei dati sensibili dell’azienda.

Orbene, è nei fatti, come emerge anche dalle memorie delle controinteressate, che le certificazioni di processo, in particolare quelle per la gestione dei rischi, implicano la disponibilità di procedure aziendali, manuali operativi, supporti informatici e risorse umane qualificate e formate che nel caso di specie, seppure non individuate in modo determinato, avrebbero potuto essere indicate all’interno del contratto come componente dell’assetto aziendale messo a disposizione dell’ausiliata.

Del resto appare logico che, per ottenere la certificazione in argomento, l’autorità certificatrice abbia esaminato i processi aziendali e li abbia validati. Ebbene i processi aziendali, per loro definizione, si identificano come un complesso di attività, collegate fra di loro, che vengono eseguite all’interno di un’azienda per creare o trasformare una serie di risorse in un prodotto o servizio; per la loro identificazione è inevitabile che vengano individuate le risorse che alimentano tale concatenazione di attività, sia in termini di input che di output. La conoscenza, la rappresentazione e la certificabilità di tali processi implica la determinazione delle risorse (umane, strumentali, finanziarie) necessarie per attivarli e gestirli.

Un contratto di avvalimento avente ad oggetto la certificazione di qualità è riconducibile alle ipotesi di cd. “avvalimento operativo” e deve fornire una espressa elencazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dell’ausiliaria, per consentire alla stazione appaltante una previa verifica sulla specificità e determinatezza del contratto stesso e quindi sulla completa ed effettiva soddisfazione del requisito mancante al concorrente.

Per tali ragioni la giurisprudenza più consolidata sul punto evidenzia come in tema di avvalimento delle certificazioni di qualità vi sia necessità, se non di identificare puntualmente le risorse che l’ausiliario mette a disposizione, quantomeno che le stesse siano determinabili. “Ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, si è stabilita una distinzione tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: per queste ultime è necessaria una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c; con il corollario che in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità. Da altro canto, si distingue nettamente il contratto di avvalimento dalla dichiarazione che l’ausiliaria deve fare nei confronti della stazione appaltante, indicando come i due atti, per quanto entrambi necessari, debbano restare distinti e assolvano a funzioni differenti, in modo che non può ritenersi che uno possa integrare l’altro” (T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, 26/10/2020, n. 10912).

Sempre in tema di identificazione dell’oggetto contrattuale la giurisprudenza, proprio nel caso della certificazione UNI ISO 27001, ha evidenziato che “si tratta piuttosto della peculiarità dell’avvalimento della certificazione di qualità, consistente nell’indispensabilità che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata concorrente la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione stessa (Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3710; 18 marzo 2019, n. 1730)” (Cons. Stato, sez. V, 04.11.2021, sent. 7370).

Ciò non si è verificato nel caso di specie, nel quale le risorse (intese sia come insieme delle prestazioni che come il loro oggetto materiale) non sono state neanche indicate nel contratto di avvalimento e, pertanto, le stesse non solo non risultano determinate ma neanche determinabili sulla scorta della ordinaria ermeneutica contrattuale (sul punto cfr. Cons. Stato, Ad. Plen . 04/11/2016, sent. n. 23).

Sul punto è pacifica la giurisprudenza secondo la quale “la questione della determinabilità dell’oggetto del contratto – oggi ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod. – va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo, avviene attraverso lo strumento contrattuale di diritto civile, la cui determinatezza o determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., va valutata tenendo conto che per oggetto del contratto deve intendersi l’insieme delle prestazioni dedotte in contratto, non (solo) l’oggetto (materiale) di queste prestazioni. Insomma, la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento” (Cons. Stato Sez. V, 21/02/2020, n. 1330, conforme Cons. Stato Sez. V, 20/07/2021, n. 5464).

Alla luce di quanto precede anche il secondo motivo di doglianza del ricorso incidentale risulta fondato.

5. Conclusivamente il ricorso incidentale è fondato e pertanto deve essere accolto. Il ricorso principale, di conseguenza, deve essere dichiarato improcedibile.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, dispone quanto appresso:

-accoglie il ricorso incidentale;

-dichiara improcedibile il ricorso principale.

Condanna la Virtual Coop. Cooperativa Sociale Onlus e la Cooperativa Sociale Arcobaleno, in solido, alle spese di lite che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori, in favore della Euroged srl ed in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori, in favore del Comune di Nichelino.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Marcello Faviere, Referendario, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario

L'articolo Sulla possibilità di ricorrere all’avvalimento per il requisito inerente alla certificazione di qualità. proviene da Giustamm.

Carlo Testori, Presidente, Valentina Caccamo, Referendario, Estensore PARTI: Farmacia Fedele S.n.c. di Occhetta Silvia & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rocco Noviello, Serena Patrisso e Rosalba Tubere contro Comune di Novara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanna Perone e Lorena Rovetta; ASL di Novara e Regione Piemonte, non costituiti in giudizio; nei confronti Ordine Farmacisti delle Province di Novara e Verbano Cusio Ossola, Farmacia Bicocca S.n.c. di Carrera G. e C., non costituiti in giudizio; Cristina Pesenti, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Duchi, Enrico Faragona e Maria Teresa Fanzini,

In tema di decentramento delle farmacie ex. art. 5, comma 2 Legge n. 362/1991

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 15/9/2020 n.537 proviene da Giustamm.

Carlo Testori, Presidente, Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore PARTI: Arfea Aziende Riunite Filovie e Autolinee s.r.l. (già Arfea s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Angiolini, Luca Formilan, Alessandro Basilico ed Elena Poli contro Regione Piemonte, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Piovano; Provincia di Asti, non costituita in giudizio;

Le controversie in materia di compensazione di oneri di servizio pubblico di trasporto attengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

Giurisdizione e competenza- servizio pubblico di trasposto- compensazione degli oneri- controversie-  giurisdizione ordinaria- sussiste.
 

N. 00278/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00664/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 664 del 2014, proposto da 
Arfea Aziende Riunite Filovie e Autolinee s.r.l. (già Arfea s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Angiolini, Luca Formilan, Alessandro Basilico ed Elena Poli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Torino, via Michele Schina, 15; 

contro

Regione Piemonte, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Piovano, con domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura regionale, in Torino, corso Regina Margherita, 174; 
Provincia di Asti, non costituita in giudizio; 

per il risarcimento

del danno subito a causa del ritardo dell’amministrazione nella corresponsione della compensazione degli oneri di servizio pubblico relativi: 

– all’anno 1997, il cui diritto è stato riconosciuto con sentenza del TAR Piemonte n. 976/2010, nella misura successivamente liquidata con sentenza del TAR Piemonte n. 1071/2013; 

– all’anno 1998, il cui diritto è stato riconosciuto con sentenza del TAR Piemonte n. 977/2010, nella misura successivamente liquidata con sentenza del TAR Piemonte n. 1070/2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2020 la dott.ssa Silvia Cattaneo e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5 del d.l. n. 18/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Arfea s.r.l. – società  che ha esercitato negli anni 1997 e 1998 servizi di trasporto pubblico locale nelle provincie di Alessandria e Asti – ha domandato la condanna della Regione Piemonte al risarcimento del danno, patrimoniale e non, subito:

– a causa del ritardo nella corresponsione della compensazione degli oneri di servizio pubblico relativi all’anno 1997, diritto riconosciuto con sentenza del Tar Piemonte, n. 976/2010, nella misura liquidata con sentenza dello stesso Tar, n. 1071/2013;

– a causa del ritardo nella corresponsione della compensazione degli oneri di servizio pubblico relativi all’anno 1998, diritto riconosciuto con sentenza del Tar Piemonte, n. 977/2010, nella misura liquidata con sentenza dello stesso Tar, n. 1070/2013.

Si è costituita in giudizio la Regione Piemonte, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, la sua inammissibilità  per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

All’udienza del 6 maggio 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5 del d.l. n. 18/2020.

L’eccezione di inammissibilità  del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo è fondata.

Come affermato in numerose occasioni dalla giurisprudenza, le controversie in materia di compensazione di oneri di servizio pubblico di trasporto attengono a diritti soggettivi e non a interessi legittimi, non implicando in alcun modo l’esercizio del potere autoritativo discrezionale della p.a. o la valutazione comparativa degli interessi pubblici e di quelli privati, quanto, piuttosto, la diretta applicazione della normativa comunitaria per la determinazione di un credito dell’impresa (Cfr, fra le tante Cass, S.U., ordinanza n. 392 dell’11/01/2011; Cons. Stato., sez. sent. n. 872/2012).

Nè rileva che si versi in materia di pubblici servizi, occorrendo pur sempre, per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, che l’amministrazione agisca esercitando il suo potere autoritativo (C. Cost. sent. n. 204/2004) e che non si tratti di corrispettivi, tra i quali vanno inclusi anche i contributi di esercizio a favore delle imprese di trasporti locali in concessione (Cassazione Civile Sez. un. n. 12372 del 2008).

Anche la presente controversia, instaurata per ottenere il ristoro di danni che sarebbero legati al ritardo con cui sono state corrisposte alla ricorrente le somme riconosciute dal Tar a titolo di compensazione degli oneri di servizio pubblico, relativamente agli anni 1997 e 1998, attiene a un diritto soggettivo e rientra dunque nella giurisdizione del giudice ordinario.

Va conseguentemente dichiarato il difetto di giurisdizione di questo TAR sul ricorso in epigrafe, con rinvio della causa al giudice ordinario, ai sensi dell’art. 11 del codice del processo amministrativo.

Per le ragioni esposte il ricorso è inammissibile.

In considerazione delle originarie incertezze della giurisprudenza in tema di riparto di giurisdizione, il Collegio ritiene equo compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso in epigrafe, con rinvio della causa al giudice ordinario, ai sensi dell’art. 11 del codice del processo amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Marcello Faviere, Referendario

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 13/5/2020 n.278 proviene da Giustamm.

Carlo Testori, Presidente, Estensore PARTI: Alfra Vetri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emanuele D’Alterio, contro Comune di Borgomanero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Bezzi, nei confronti Gabriele S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emilio Amoroso.

L’ avvalimento c.d. “tecnico od operativo” : i contraenti sono tenuti ad indicare con precisione i mezzi aziendali e il personale che l’ausiliaria fornisce all’ausiliata per eseguire l’appalto .

1.Contratti della Pa- Avvalimento di garanzia – avvalimento tecnico od operativo- requisiti e differenze.

2.Contratti della p.A.- avvalimento tecnico-operativo – prestazione effettiva di attività  e di mezzi da una impresa all’altra- sussistenza – necessaria. 

Pubblicato il 28/11/2019

N. 01188/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00689/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 689 del 2019, proposto da Alfra Vetri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emanuele D’Alterio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Borgomanero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via A. Diaz, 13/C; Provincia di Novara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Edoardo Pozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Gabriele S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emilio Amoroso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

a) della Determina Dirigenziale n. 210/SU del 12.6.19, recante aggiudicazione alla GABRIELE srls dei lavori di “Manutenzione straordinaria e sostituzione dei serramenti della scuola dell’infanzia Pascoli e primaria Alfieri” CIG 7849684428;

b) dei verbali di gara, nella parte in cui ammettono la GABRIELE srls e la dichiarano aggiudicataria provvisoria;

d) della nota prot. 24865 del 17.6.19, recante comunicazione alla ricorrente della Determina n. 210/SU del 12.6.19;

e) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente;

e per la condanna

dell’Amministrazione intimata al ristoro dei danni subiti patiti e patendi conseguenti alla illegittimità  dei provvedimenti impugnati:

– in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., attraverso l’aggiudicazione della procedura di gara in favore della ricorrente, con eventuale annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato, per il quale quest’ultima sin d’ora manifesta l’interesse al subentro ex art. 122 c.p.a.;

– e, in subordine, per equivalente economico, a titolo di danno emergente e lucro cessante, quest’ultimo nella misura del 10% dell’importo a base d’asta, ovvero minore o maggiore importo a determinarsi in sede giudiziaria, nonchè il danno da perdita di chances da terminarsi in via equitativa, oltre spese per la partecipazione alla gara, interessi ed accessori di legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Borgomanero, della Provincia di Novara e di Gabriele S.r.l.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2019 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Con bando datato 1/4/2019 la Provincia di Novara – Stazione unica appaltante per il Comune di Borgomanero ha indetto una “gara a procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e sostituzione dei serramenti della scuola dell’infanzia Pascoli e primaria Alfieri” da aggiudicare in base al criterio del minor prezzo per un importo complessivo a base di gara di euro 428.389,52 (oltre IVA e oneri per la sicurezza).

Con verbale del 29/4/2019 la gara è stata provvisoriamente aggiudicata all’impresa Gabriele s.r.l.s. (che ha offerto un ribasso del 26,99500%), mentre l’impresa Alfra Vetri s.r.l. è risultata seconda classificata (con un ribasso del 26,99000%).

L’aggiudicazione definitiva è intervenuta con determina dirigenziale n. 210/SU del 17/6/2019.

2) Contro tale esito l’impresa Alfra Vetri s.r.l. ha proposto il ricorso in epigrafe, formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Per resistere all’impugnazione si sono costituiti in giudizio il Comune di Borgomanero, la Provincia di Novara e l’impresa aggiudicataria, controinteressata.

3) Nella camera di consiglio dell’11 settembre 2019 la società  ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare nell’intesa (riportata a verbale) che l’Amministrazione non avrebbe dato ulteriore corso alla procedura fino alla pronuncia di merito.

4) Le parti hanno depositato memorie e repliche in vista dell’udienza del 19 novembre 2019, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Con tre motivi di ricorso Alfra Vetri s.r.l. ha formulato le censure di seguito sintetizzate.

1.1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 89 CO. 1 D.LGS. 50/16 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEITA’ DELL’ISTRUTTORIA – VIOLAZIONE ART. 8 DEL DISCIPLINARE DI GARA (l’impresa aggiudicataria è priva del requisito della qualificazione in categoria OS6 classifica II richiesta dall’art. 7.1 del disciplinare di gara; ha perciù² fatto ricorso a un contratto di avvalimento con l’impresa ICEV s.r.l.; si tratta perಠdi un contratto del tutto generico, in contrasto con l’obbligo di specificazione sancito dall’art. 89 comma 1 del Codice dei contratti pubblici: obbligo ancora più¹ stringente nel caso di specie, essendo riferito a una categoria specialistica).

1.2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 83 CO. 9 D.LGS. 50/16 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEITA’ DELL’ISTRUTTORIA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DPR 445/00 (alcune dichiarazioni sostitutive prodotte in gara dall’aggiudicataria e dall’ausiliaria sono prive di firma autografa e ciù² impedisce di attribuire la paternità  delle stesse; ne doveva conseguire l’esclusione della controinteressata dalla procedura concorsuale).

1.3) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 15.3.1 DEL DISCIPLINARE DI GARA (l’aggiudicataria andava esclusa anche per l’irregolarità  del PassOE).

2.1) L’art. 89 del Codice dei contratti pubblici disciplina l’istituto dell’avvalimento nelle procedure di gara, mediante il quale l’operatore economico privo dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), può utilizzare le capacità  di altri soggetti al fine di partecipare alle procedure in questione. Il comma 1 dell’art. 89 dispone in proposito:

“L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà  dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. && Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virt๠del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità , la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria“.

2.2) Con riferimento all’obbligo di specificazione enunciato nell’ultima parte della disposizione citata, la giurisprudenza, nel distinguere tra avvalimento “di garanzia” e avvalimento “tecnico od operativo” ha precisato: “nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, sussiste sempre l’esigenza di definire in modo specifico le risorse messe a disposizioni dall’ausiliaria, per cui i contraenti sono tenuti ad indicare con precisione i mezzi aziendali e il personale che l’ausiliaria fornisce all’ausiliata per eseguire l’appalto; tanto a differenza dell’avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità  finanziaria, e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità  finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità  e un concreto supplemento di responsabilità ” (così si legge in Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019 n. 6066, con ampi richiami a precedenti conformi).

2.3) E’ pacifico che nel caso in esame l’avvalimento di cui si discute è del tipo “tecnico od operativo”, essendo riferito al (mancato) possesso del requisito della qualificazione in categoria OS6 (classifica II), così definita:

“FINITURE DI OPERE GENERALI IN MATERIALI LIGNEI, PLASTICI, METALLICI E VETROSI

Riguarda la fornitura e la posa in opera, la manutenzione e ristrutturazione di carpenteria e falegnameria in legno, di infissi interni ed esterni, di rivestimenti interni ed esterni, di pavimentazioni di qualsiasi tipo e materiale e di altri manufatti in metallo, legno, materie plastiche e materiali vetrosi e simili“.

2.4) Nel contratto di avvalimento di cui si discute nel presente giudizio, stipulato tra le imprese Gabriele s.r.l.s. e ICEV s.r.l., si legge, tra l’altro:

a) che “l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’impresa avvalente il requisito costituito “dall’attestazione di qualificazione SOA categoria OG1 IV BIS – OG3 II – OG11 II – OS6 II – OS28 II OS3 I”; ISO 9001 con tutte le sottostanti dotazioni, quali formazione, personale, garanzie finanziarie, direttore tecnico/responsabile tecnico, mezzi ed attrezzature come segue&” (segue elenco dettagliato);

b) che “l’impresa ausiliaria si obbliga, nei confronti dell’impresa avvalente a fornire ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto e del valore economico attribuito a ciascuna di esse“;

c) che “l’impresa ausiliaria& metterà  a disposizione dell’impresa avvalente, nel caso in cui si rendesse necessario, tutti gli operatori che si rendessero indispensabili per l’espletamento, a regola d’arte, dei lavori in appalto e giù  fin d’ora il proprio organico tecnico e di segreteria“;

d) che “l’impresa ausiliaria assume& la responsabilità  solidale con l’impresa avvalente nei confronti della Stazione Appaltante, relativamente alle prestazioni oggetto del contratto&“.

In sostanza, dunque, l’impresa ausiliaria si è obbligata nei confronti dell’odierna controinteressata (e della stessa stazione appaltante) a fornire risorse tecniche puntualmente specificate per quanto riguarda mezzi ed attrezzature (autocarri, escavatore, compressore, ponteggi e attrezzature varie di cantiere); mentre, per quanto riguarda le risorse umane, ha fatto riferimento, in particolare, al “proprio organico tecnico e di segreteria” e, comunque, a “tutti gli operatori che si rendessero indispensabili per l’espletamento, a regola d’arte, dei lavori in appalto“; più¹ in generale, si è impegnata a mettere interamente a disposizione l’attestazione di qualificazione SOA riferita sia alla categoria OS6 classifica II, sia a diverse altre categorie “con tutte le sottostanti dotazioni“.

2.5) La giurisprudenza ha chiarito che l’avvalimento “tecnico-operativo” è caratterizzato dalla “messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, attraverso l’indicazione con precisione dei mezzi aziendali che l’ausiliaria (offre) per l’esecuzione dell’appalto, affinchè l’impegno dell’ausiliario possa dirsi effettivo ed evitare, così, che l’avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”; ciù² che si verifica in ogni caso in cui nel contratto di avvalimento si sia fatto ricorso a formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso“. Occorre dunque interpretare il contratto “secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e buona fede delle clausole contrattuali (così Adunanza plenaria 4 novembre 2016 n. 23), poichè il risultato ultimo dell’indagine è verificare se la specificazione delle risorse prestate in contratto soddisfi l’obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività  e di mezzi da una impresa all’altra” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 6066/2019 cit.).

Non va, d’altra parte, trascurato l’orientamento (formatosi sotto la previgente disciplina del D.Lgs. n. 163/2006, ma meritevole di considerazione anche in vigenza del D.Lgs. n. 50/2016) secondo cui le regole dettate in materia di avvalimento, “pur finalizzate a garantire la serietà , la concretezza e la determinatezza di questo, non devono comunque essere interpretate meccanicamente nè secondo aprioristici schematismi concettuali che non tengano conto del singolo appalto& : sicchè lo scrutinio di validità  di un contratto d’avvalimento non può prescindere dalla considerazione dello specifico appalto intorno al quale si controverta” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 febbraio 2016 n. 639).

2.6) Nel caso in esame si controverte di un appalto che, come risulta dal computo metrico depositato in giudizio dall’aggiudicataria, prevede su un valore totale di euro 428.389,52 un importo di euro 408.900,00 per la voce relativa a “Infissi in alluminio&“. In sostanza, oltre il 90% del valore complessivo è riferito alla voce in questione, mentre solo voci residuali riguardano specifiche lavorazioni. Risulta dunque confermato quanto sostenuto dalla controinteressata secondo cui non siamo in presenza di un appalto di particolare complessità  tecnica, come peraltro si ricava dalla stessa definizione della categoria OS6 (riportata sub 2.3).

A ciù² si deve aggiungere che secondo un orientamento giurisprudenziale della Quinta Sezione del Consiglio di Stato (cfr. sentenza 12 maggio 2017 n. 2226, che cita la precedente 23 febbraio 2017 n. 852) “quando & oggetto dell’avvalimento è un’attestazione SOA di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell’idoneità  del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale – comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse – che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione&“.

E questa è proprio la situazione che si verifica nel caso in esame, in cui l’impresa ausiliaria ha messo a disposizione dell’odierna controinteressata la sua attestazione SOA complessivamente considerata (cioè comprensiva di tutte le qualificazioni di cui l’ausiliaria è in possesso) e, insieme ad essa, “tutte le sottostanti dotazioni, quali formazione, personale, garanzie finanziarie, direttore tecnico/responsabile tecnico, mezzi ed attrezzature&“, cioè tutta la propria organizzazione aziendale. Tanto appare sufficiente a integrare il requisito di specificità  e determinatezza (o determinabilità ) dell’oggetto del contratto di avvalimento richiesto dall’art. 89 del Codice dei contratti pubblici.

2.7) Dalle precedenti considerazioni consegue l’infondatezza del primo (e principale) motivo di ricorso.

3) Sono infondati anche il secondo e il terzo motivo di ricorso, sui quali peraltro la società  ricorrente non ha più¹ insistito dopo averli proposti nell’atto introduttivo del giudizio. In particolare:

– quanto al secondo motivo, è stato chiarito e documentato in giudizio che le dichiarazioni di cui si lamenta la mancata sottoscrizione sono state invece correttamente prodotte in gara con modalità  telematiche e firma digitale e che comunque si rinvengono anche nei DGUE presentati e debitamente sottoscritti dall’aggiudicataria e dalla sua ausiliaria; tenuto peraltro conto che parte della documentazione è stata acquisita direttamente dalla stazione appaltante;

– quanto al terzo motivo, sono esaurienti i chiarimenti forniti in giudizio dalla Provincia di Novara circa le difficoltà  tecniche riguardanti la generazione del PassOE specificamente riferito all’impresa ausiliaria, che giustificava il soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante e la regolarizzazione della documentazione da parte dell’impresa aggiudicataria.

4) In conclusione, il ricorso va integralmente respinto.

Posto che il giudizio si incentra su questioni che riguardano la controversa materia dell’avvalimento, si ritiene giustificata l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente, Estensore

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 28/11/2019 n.1188 proviene da Giustamm.

Pres. C. Testori; Est. A.S. Limongelli.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 25/11/2019 n.1172 proviene da Giustamm.

Pres. Testori/Est. Malanetto

1. Approvazione del PRML – Aggiornamento del PRML – Variante al progetto – Valutazione d’Impatto Ambientale – Valutazione Ambientale Strategica – Qualificazione.
2. Approvazione del PUD – Approvazione del PRML – Aggiornamento del PRML – Variante – Modifica del PUD – Legittimità .
 

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 4/11/2019 n.1098 proviene da Giustamm.

Roberta Ravasio, Presidente, Estensore

Le convenzioni urbanistiche, ancorchè le si voglia qualificare come contratti pubblici, sono riconducibili ad accordi sostitutivi di atti amministrativi, soggetti, ai sensi dell’art. 11 della L. 241/90, alle norme di diritto privato.

1. L’obbligo di pagamento degli oneri di urbanizzazione e/o del costo di costruzione assume natura convenzionale e trova causa nella convenzione di lottizzazione laddove sia fatto oggetto di una convenzione urbanistica, e la relativa debenza deve essere valutata e rapportata alla intera operazione, la cui complessiva remuneratività  “costituisce il reale parametro per valutare l’equilibrio del sinallagma a base dell’accordo e, quindi, la sostanziale liceità  degli impegni assunti.

2. Le convenzioni urbanistiche, ancorchè le si voglia qualificare come contratti pubblici, sono riconducibili ad accordi sostitutivi di atti amministrativi, soggetti, ai sensi dell’art. 11 della L. 241/90, alle norme di diritto privato.

3. Le convenzioni urbanistiche vanno  considerate, a tutti gli effetti ed al di là  della rilevanza pubblicistica dell’oggetto del contratto, strumenti contrattuali di natura negoziale, mediante i quali le parti possono legittimamente assumersi obblighi che vanno al di là  di quelli previsti dal legislatore, con l’unico limite della meritevolezza, richiesta dall’art. 1322 c.c.

Pubblicato il 30/10/2019

N. 01091/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01147/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1147 del 2014, proposto da

Comune di Cercenasco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Martino, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Giuseppe Giusti, 3;

contro

Castagneri Elvira, Castagneri Michele, Forestiero Marilena, Forestiero Mario, rappresentati e difesi dagli avvocati Corrado Sogno, Marco Laratore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandra Di Guglielmo in Torino, via della Misericordia, 3;

Castagneri Elvira – quale Liquidatore della Immobiliare Daval S.r.l., non costituita in giudizio;

per

la condanna dei resistenti, previo accertamento del relativo obbligo, al versamento di Euro 20.358,38, a titolo di oneri di urbanizzazione, monetizzazione e costo di costruzione relativi alla Convenzione Edilizia stipulata in data 30.3.2000, rogito notaio Rebuffo, rep. 47345.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 18 settembre 2019 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con rogito notarile del 30 marzo 2000 il Comune di Cercenasco ha stipulato la Convenzione Edilizia attuativa della delibera di Consiglio Comunale n. 25 del 31 luglio 1997, di approvazione di un Piano Esecutivo Convenzionato: al rogito notarile partecipavano i signori Castagneri Elvira, Castagneri Michele, Forestiero Marilena, Forestiero Mario, odierni resistenti, in qualità  di proprietari proponenti il PEC.

2. La Convenzione Edilizia prevedeva specificamente, a carico dei proponenti “per sì© e per gli aventi diritto a qualsiasi titolo“:

a) l’obbligo di cedere gratuitamente al Comune le aree necessarie per realizzare le opere di urbanizzazione primaria, indicate in apposito allegato (art. 4);

b) l’obbligo di corrispondere al Comune, in luogo delle aree per opere di urbanizzazione secondaria, il relativo controvalore, nella misura indicata di £.9.620.000, da versare contestualmente agli oneri di urbanizzazione ed al contributo sul costo di costruzione (art. 5);

c) l’obbligo di pagare il contributo negli oneri di urbanizzazione primaria indicati all’art. 7 della Convenzione, valorizzati provvisoriamente, nella Convenzione, in £. 32.626.291,88, con possibilità  di realizzare direttamente, a scomputo, le opere di urbanizzazione primaria indicate nella Tavola 2 allegata alla Convenzione, con obbligo di trasferimento della proprietà  di queste ultime a favore del Comune, con la precisazione che “l’ammontare del costo delle opere realizzate direttamente e scomputate dagli oneri relativi, se inferiore a quest’ultimo, creerà  una somma residua da versare al Comune per il ritiro della Concessione edilizia. Nulla è dovuto da parte del Comune se le opere realizzate avranno un costo maggiore della quota degli oneri da versare” (art. 7);

d) l’obbligo di corrispondere gli oneri di urbanizzazione secondaria, quantificati provvisoriamente in £. 28.570,614,80.

3. I proponenti la lottizzazione successivamente cedevano i fondi alla società  Daval s.r.l. – costituita tra gli stessi proponenti -, che chiedeva ed otteneva due concessioni edilizie, n. 21/2000 e n. 1/2001, nelle quali si provvedeva a quantificare il costo di costruzione, rispettivamente, in £. 19.041.444 ed in £. 18.312.140; nella relazione tecnica allegata alle richieste delle concessioni edilizie, inoltre, la Daval s.r.l. dava atto che le spese per opere di urbanizzazione primaria da realizzare a scomputo erano state quantificate, in sede di approvazione del PEC, in £. 11.000.000, tant’è che all’atto della stipula della Convenzione i proponenti avevano dovuto produrre una fideiussione per tale importo.

4. L’importo da versarsi per l’attuazione della lottizzazione ammontava, pertanto, a complessive £. 108.170.490,68, di cui: £. 9.620.000,00 in luogo della cessione delle aree destinate ad urbanizzazione secondaria, £. 28.570.614,80 per oneri di urbanizzazione secondaria, £. 32.626.291,88 per oneri di urbanizzazione primaria e £. 37.353.584 per costo di costruzione

5. Con il ricorso introduttivo del giudizio il Comune di Cercenasco ha dedotto che la Daval s.r.l., oltre ad aver realizzato le opere a scomputo previste nella Convenzione, ha versato in due tranches complessive £. 57.751.146: dall’importo complessivamente dovuto, dedotto il costo delle opere di urbanizzazione realizzate a scomputo, quantificate in £. 11.000.000, residuava una differenza di £. 39.419.344,68, pari ad Euro 20.358,38, che la Daval s.r.l., nè i proponenti, hanno mai versato.

6. Il Comune di Cercenasco, pertanto, ritenuta la giurisdizione del Giudice Amministrativo, venendo in considerazione l’applicazione di un accordo in materia devoluta alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, ex art. 133, comma 1, lett. f) c.p.a., e premettendo di aver vanamente sollecitato il pagamento sia alla Daval s.r.l. che ai singoli proponenti e firmatari la Convenzione di lottizzazione, con il ricorso introduttivo del giudizio ha la condanna di costoro a pagare al Comune la somma di E. 20.358,38 a titolo di saldo di quanto dovuto per oneri di urbanizzazione, in relazione alla attuazione della Convenzione Edilizia stipulata inter partes il 30 marzo 2000, attuativa della delibera di Consiglio Comunale n. 25 del 31 luglio 1999.

7. Si sono costituiti in giudizio i signori Castagneri Michele, Castagneri Elvira, Forestiero Marilena e Forestiero Mario, in qualità  di firmatari della Convenzione 30 marzo 2000, i quali hanno resistito al ricorso, eccependo la propria carenza di legittimazione passiva nonchè la prescrizione del credito del Comune, essendo decorsi più¹ di dieci anni tra il rilascio delle concessioni edilizie e la prima richiesta di pagamento del Comune, avvenuta con raccomandata del 28 febbraio 2012. I ricorrenti hanno poi rilevato, nel merito, di aver realizzato opere di urbanizzazione primaria del valore di complessive E. 25.836,57, che sommate alle somme giù  corrisposte dimostrano che l’importo complessivamente dovuto per oneri di urbanizzazione è giù  stato estinto.

8. Il ricorso è stato chiamato alle udienze pubbliche del 12 giugno e 18 settembre 2019, in occasione della quale è stato introitato a decisione.

DIRITTO

9. Il ricorso è meritevole di accoglimento.

10. E’ infondata, anzitutto, l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dai resistenti, i quali assumono che in qualità  di semplici firmatari della Convenzione Edilizia, e non giù  anche di richiedenti e di titolari delle concessioni edilizie rilasciate in attuazione della medesima, non sarebbero gravati dall’obbligo di pagamento degli oneri di urbanizzazione: il Comune avrebbe piuttosto dovuto rivolgersi alla Daval s.r.l., peraltro ormai non più¹ esistente, a seguito del deposito di bilancio di liquidazione e di cancellazione dal registro delle imprese, avvenuta i 16 gennaio 2006.

11. L’eccezione è infondata in considerazione del fatto, correttamente evidenziato dal Comune, che i resistenti, sottoscrivendo la Convenzione del 30 marzo 2000, si sono assunti personalmente l’obbligo incondizionato di corrispondere gli oneri di urbanizzazione. In particolare, proprio il fatto che nella Convenzione i resistenti si sono assunti l’obbligo in questione anche per i propri aventi causa, senza specificare che tale obbligo sarebbe venuto a cessare con la cessione della proprietà  dei fondi e/o con il subentro di altro soggetto negli obblighi previsti dalla Convenzione, evidenzia che la volontà  delle parti era, precisamente, quella di individuare in modo certo il soggetto debitore degli oneri di urbanizzazione, a prescindere da quelle che sarebbero state le vicende relative alla proprietà  dei fondi compresi nel Piano Esecutivo Convenzionato, ed in tal senso gli odierni resistenti si sono assunti spontaneamente l’obbligo, evidentemente a fronte di una ritenuta complessiva remuneratività  della operazione.

11.1. Giova ricordare, a questo punto, che secondo la giurisprudenza, l’obbligo di pagamento degli oneri di urbanizzazione e/o del costo di costruzione assume natura convenzionale e trova causa nella convenzione di lottizzazione laddove sia fatto oggetto di una convenzione urbanistica, e la relativa debenza deve essere valutata e rapportata alla intera operazione, la cui complessiva remuneratività  “costituisce il reale parametro per valutare l’equilibrio del sinallagma a base dell’accordo e, quindi, la sostanziale liceità  degli impegni assunti (cfr-Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2019, n. 1069).” (C.d.S., Sez. IV, 4 ottobre 2019, n. 6668). E stato anche puntualizzato che “La causa della convenzione urbanistica, e cioè l’interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare, in particolare, va valutata non con riferimento ai singoli impegni assunti, ma con riguardo alla oggettiva funzione economico-sociale della convenzione, in cui devono trovare equilibrata soddisfazione sia gli interessi del privato sia quelli della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 26 novembre 2013, n. 5603)” e che , inoltre, “non è affatto escluso dal sistema che un operatore, nella convenzione urbanistica, possa assumere oneri anche maggiori di quelli astrattamente previsti dalla legge, trattandosi di una libera scelta imprenditoriale (o, anche, di una libera scelta volta al benessere della collettività  locale), rientrante nella ordinaria autonomia privata, non contrastante di per sì© con norme imperative.” (C.d.S., Sez. IV, 4 ottobre 2019, n. 6668).

11.2. Il Collegio non ritiene di doversi discostarsi da tale orientamento, anche per la ragione che le convenzioni urbanistiche, ancorchè le si voglia qualificare come contratti pubblici, sono riconducibili ad accordi sostitutivi di atti amministrativi, soggetti, ai sensi dell’art. 11 della L. 241/90, alle norme di diritto privato (tra le più¹ recenti : C.d.S., Sez. II, 29/07/2019 n.5304; Consiglio di Stato sez. IV, 07/05/2015, n.2313; Consiglio di Stato sez. IV, 26/09/2013, n.4810 ); esse vanno pertanto considerate, a tutti gli effetti ed al di là  della rilevanza pubblicistica dell’oggetto del contratto, strumenti contrattuali di natura negoziale, mediante i quali le parti possono legittimamente assumersi obblighi che vanno al di là  di quelli previsti dal legislatore, con l’unico limite della meritevolezza, richiesta dall’art. 1322 c.c.

11.3. Il fatto che nel caso di specie vengano in considerazione obblighi che, in mancanza di una convenzione edilizia, spetterebbero ordinariamente, in base alla legge, solo al titolare della concessione edilizia, non toglie dunque legittimità  nè efficacia alla previsione contenuta nella Convenzione stipulata tra il Comune di Cercenasco e gli odierni resistenti, in base alla quale questi ultimi si sono assunti l’obbligo incondizionato di provvedere al pagamento degli oneri di urbanizzazione.

11.4. Va dunque respinta l’eccezione preliminare di carenza di legittimazione passiva, sollevata dai resistenti.

12. Va parimenti respinta anche l’eccezione di prescrizione, pure sollevata dai resistenti per paralizzare la domanda del Comune.

12.1. Sostengono i signori Castagneri e Forastiero che la prescrizione dell’obbligo di pagamento degli oneri di urbanizzazione decorrerebbe dalle date di rilascio delle singole concessioni edilizie, cioè il 7 luglio 2000 e l’11 gennaio 2001: poichè la prima richiesta avente efficacia interruttiva della prescrizione risale al 19 aprile 2012, sarebbe palese la prescrizione del credito vantato dal Comune.

12.2. L’eccezione è tuttavia infondata: la Sezione, infatti, si è giù  pronunciata nel senso che gli obblighi rinvenienti da una convenzione urbanistica cominciano a decorrere dal momento in cui essa ha perso efficacia, ancorchè si tratti degli obblighi afferenti gli oneri di urbanizzazione (tra le più¹ recenti si veda la sentenza di questo Tribunale, Sez. II, n. 221/2019; nel caso di specie l’obbligo di cui si discute rinviene direttamente dalla Convenzione del 30 marzo 2000, e quindi la relativa prescrizione ha cominciato a decorrere dal momento in cui essa ha perso efficacia, ovvero dal 30 marzo 2010. Il credito azionato dal Comune, pertanto, non era affatto prescritto all’epoca del primo atto interruttivo della prescrizione.

13. Infondata è anche la pretesa dei ricorrenti a vedersi accreditare la somma di E. 25.836,27 da essi asseritamente sostenuta per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria.

13.1.L’art. 16, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 stabilisce, infatti, che il privato può assolvere all’obbligo di concorrere nelle spese di urbanizzazione realizzando direttamente, a scomputo, opere di urbanizzazione “con le modalità  e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune“: è dunque evidente che, affinchè il costo delle opere di urbanizzazione sia portato a scomputo degli oneri di urbanizzazione, è necessario che il Comune esprima una preventiva approvazione sul progetto delle opere e sul relativo computo metrico, all’evidente scopo di garantire che le opere portate a scomputo siano realizzate in maniera adeguata, e che il costo sia correttamente valorizzato.

13.2. Nella specie i resistenti nulla hanno prodotto per dimostrare che lo scomputo del costo delle opere di urbanizzazione da essi realizzate era stato approvato preventivamente dal Comune, di guisa che, in teoria, nulla a detto titolo dovrebbe loro essere riconosciuto. Il Comune, tuttavia, con il ricorso introduttivo del giudizio ha portato in deduzione del dovuto l’importo di £. 11.000.000, che in effetti rappresenta la valorizzazione delle opere di urbanizzazione primaria oggetto di scomputo, quantificate in sede di approvazione del PEC.

13.3. La pretesa dei resistenti di vedersi interamente accreditare, a scomputo e/o in compensazione di quanto dovuto, l’intero costo delle opere di urbanizzazione realizzate dalla Daval s.r.l., è pertanto infondata.

14. Il ricorso va conclusivamente accolto, essendo pacifico che gli oneri di urbanizzazione di cui il Comune chiede il pagamento non sono stati pagati e possono essere compensati solo sino a concorrenza di £. 11.000.000: la domanda del Comune, tuttavia, va accolta limitatamente alla domanda proposta nei confronti dei signori i signori Castagneri Michele, Castagneri Elvira, Forestiero Marilena e Forestiero Mario, risultando la Daval s.r.l. ormai estinta all’epoca di introduzione del giudizio.

15.Per l’effetto i resistenti vanno condannati al pagamento, in favore del Comune ricorrente, di E. 20.358,38, a titolo di saldo degli oneri di urbanizzazione dovuti per l’attuazione del PEC approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 25 del 31 luglio 1997 e disciplinato con Convenzione Edilizia del 30 marzo 2000, di cui al rogito notaio Rebuffo di Pinerolo nn. 47345/13169, oltre agli interessi legali dal 19 aprile 2012, data della missiva con cui il Comune ha richiesto formalmente il pagamento prospettando, in difetto, di procedere alla riscossione coattiva, così ponendo in essere un atto di costituzione in mora.

16.Le spese del giudizio possono essere compensate in considerazione del fatto che all’epoca di proposizione del ricorso gli orientamenti di giurisprudenza, di cui s’è fatta applicazione con la presente decisione, non erano ancora consolidati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accerta e dichiara che i signori Castagneri Michele, Castagneri Elvira, Forestiero Marilena e Forestiero Mario sono tenuti a corrispondere al Comune di Cercenasco, per le causali di cui in motivazione, la somma di E. 20.358,38 (euro ventimilatrecentocinquantotto//38), oltre interessi legali sulla predetta somma dal 19 aprile 2012 al saldo effettivo; per l’effetto condanna i signori Castagneri Michele, Castagneri Elvira, Forestiero Marilena e Forestiero Mario al pagamento, in favore del Comune di Cercenasco, di Euro 20.358,38, oltre ad interessi legali dal 19 aprile 2012 al saldo effettivo.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 30/10/2019 n.1091 proviene da Giustamm.