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Sulla composizione della Commissione giudicatrice di una gara di appalto.

Redazione — Tue, 07 Jan 2025 10:36:25 +0000

Sulla composizione della Commissione giudicatrice di una gara di appalto.

– Contratti della p.a. – Commissione giudicatrice – Composizione – Art. 93, comma 2, del D.Lgs. n. 36 del 2023 – Soglia di competenza.
– Contratti della p.a. – Commissione giudicatrice – Composizione – Art. 93, comma 2, del D.Lgs. n. 36 del 2023 – Caratteristiche.

– L’art. 93, comma 2, del D.Lgs. n. 36 del 2023 dispone che: «La commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto». Si tratta di una fondamentale regola che definisce la necessaria soglia di competenza della Commissione, la quale è tenuta a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte, dal punto di vista tecnico ed economico, in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie. Su questa base, deve essere dichiarata illegittima la composizione della Commissione giudicatrice, poiché dai curricula dei relativi componenti non emerge una specifica competenza nel settore avente ad oggetto i servizi educativi e ausiliari propri degli asili nido e della scuola dell’infanzia, essendo questi rispettivamente: – un Segretario comunale, laureato in giurisprudenza; un Dirigente comunale attualmente impiegato nel settore area servizi alla persona, cultura e sport, laureato in giurisprudenza anche in psicologia, con pregressa esperienza come giudice monocratico e funzionario amministrativo, nonché impiegato nel settore dei servizi sociali e dell’istruzione; un Istruttore Direttivo Servizi Legali – Funzionario Avvocato in servizio nel settore Avvocatura-Servizio Legale comunale, specializzata nelle professioni legali nel 2007, avvocato dal settembre del 2009.
– In relazione alla composizione della Commissione giudicatrice di una gara di appalto, di cui oggi all’art. 93, comma 2, del D.Lgs. n. 36 del 2023, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo precisato che: a) la disposizione non impone una rigida corrispondenza tra competenza dei membri della commissione e ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto; b) la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto; c) sarebbe opportuno, a fronte di componenti con competenza nel settore ‘primario’ cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, che ve ne siano altri con competenza in settori ‘secondari’, non soltanto di natura tecnica, ma amministrativa e gestionale; d) la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto, per cui il requisito della competenza dell’organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorchè due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare; e) la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza.

Pres. Gaviano – Est. Lalla

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 189 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Cooperative Sociali Quarantacinque Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9967902CF0, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

-il Comune di Termoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gasperina Di Brino, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
-la Centrale Unica di Committenza del Comune di Termoli, non costituita in giudizio;

nei confronti

-del Consorzio Matrix Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ceceri e Valentina Comella, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
-della cooperativa sociale “Scuola Dell’Infanzia il Girotondo – Cooperativa Sociale”, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 190 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Cooperative Sociali Quarantacinque Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 99678680E5, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

-il Comune di Termoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gasperina Di Brino, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
-la Centrale Unica di Committenza del Comune di Termoli, non costituita in giudizio;

nei confronti

-del Consorzio Matrix Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ceceri e Valentina Comella, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
-della cooperativa sociale “Scuola Dell’Infanzia il Girotondo – Cooperativa Sociale”, non costituita in giudizio;
– della cooperativa sociale “Nasce Un Sorriso Società Cooperativa Sociale”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angela Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso n.r.g. 189 del 2024:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determina dirigenziale n. 1826 del 25.8.2023 con cui è stata indetta la gara per la gestione dei servizi educativi e ausiliari degli asili nido e della scuola dell”infanzia comunale – CIG 1° LOTTO 99678680E5 CIG 2° LOTTO 9967902CF0;

– del bando di gara;

– del disciplinare;

– del capitolato speciale d’appalto;

– di tutti i chiarimenti resi dalla stazione appaltante;

– dello schema di contratto di appalto;

– della Tabella B – stima del costo del personale scuola infanzia;

– dell’elenco del personale scuola dell’infanzia;

– della determina dirigenziale n. 2186 del 25.8.2023 di nomina della commissione giudicatrice;

– di tutti i verbali di gara, ivi inclusi: n. 1 del 28.8.2023; n. 2 del 3.11.2023; n. 3 del 11.12.2023; n. 4 del 2.2.2024; n. 5 del 2.4.2024;

– delle note della CUC prot. n. 752 e 753 del 2.2.2024 con cui sono state richieste spiegazioni all’Ati Consorzio Matrix rispetto all’offerta presentata per il Lotto 2;

– della nota acquisita dalla CUC al prot. 1110 del 8.3.2024 recante le spiegazioni dell’Ati Consorzio Matrix rispetto all’offerta presentata per il Lotto 2;

– della nota del RUP prot. n. 20538 del 26.3.2024 con cui è stata dichiarata la congruità dell’offerta presentata dall’Ati Consorzio Matrix per il Lotto 2;

– della proposta di aggiudicazione del Lotto 2;

– della documentazione formata ed acquisita dalla CUC per verificare i requisiti dichiarati in gara dall’Ati Consorzio Matrix per il Lotto 2;

– della determina dirigenziale n. 1191 del 7.5.2024, recante aggiudicazione definitiva del Lotto 2 all’Ati Consorzio Matrix;

– della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva del Lotto 2 avvenuta il 22.5.2024;

– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti;

nonché: -in via principale, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a, per la declaratoria della inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e, in ogni caso, per la declaratoria del diritto del ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto (eventualmente stipulato); -in subordine, per la sola ipotesi di impossibilità del risarcimento in forma specifica, per l’accertamento della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e degli atti gravati, con riserva di esperire tutte le relative azioni risarcitorie e/o indennitarie da formulare ex post in separato giudizio;

per quanto riguarda i motivi aggiunti del 1° agosto 2024:

– per l’annullamento di tutti gli atti già gravati con il ricorso originario;

– nonché: -in via principale, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a, per la declaratoria della inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato e, in ogni caso, per la declaratoria del diritto del ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto (eventualmente stipulato); -in subordine, per la sola ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, per l’accertamento della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e degli atti gravati, con riserva di esperire tutte le relative azioni risarcitorie e/o indennitarie da formulare ex post in separato giudizio;

per quanto riguarda i motivi aggiunti del 4 novembre 2024:

per l’annullamento di tutti gli atti già gravati con il ricorso originario, oltre che:

– dell’attività di verifica dei requisiti generali e speciali dichiarati in gara dall’Ati Consorzio Matrix;

– dei documenti formati e acquisiti per verificare i requisiti generali e speciali dichiarati dall’Ati Consorzio Matrix;

– dell’attività di valutazione dei giustificativi dell’offerta economica presentati dall’Ati Consorzio Matrix, ivi inclusa la nota Prt. G. 0000482/2023 – U – 22/02/2023 con cui l’ente ha richiesto le giustificazioni;

– delle schede di valutazione leggibili, recanti i giudizi ed i punteggi assegnati dalla commissione, esibite il 9.7.2024;

– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti;

– della nota del rup prot. n. 64831 del 9.10.2024, depositata in giudizio dal Comune di Termoli il 11.10.2024;

– dell’eventuale attività svolta, ovvero della documentazione formata e/o acquisita dal Rup per valutare la congruità dell’offerta presentata dall’Ati Matrix, di estremi e contenuti non conosciuti;

ove occorrer possa, dei chiarimenti sulla congruità dell’offerta depositati dall’Ati Matrix in giudizio il 7.10.2024;

– della relazione del dirigente del Settore VII – Servizio I del Comune di Termoli prot. n. 61986 del 27.09.2024, depositata in giudizio dal Comune di Termoli il 1.10.2024;

– della nota prot. n. 60298 del 20.9.2024 con cui l’ufficio legale del Comune di Termoli ha chiesto al dirigente del Settore VII – Servizio I di relazionare in merito all’offerta presentata dal Consorzio Quarantacinque, di estremi e contenuti non conosciuti;

– dell’eventuale attività svolta, ovvero della documentazione formata e/o acquisita dal dirigente del Settore VII – Servizio I del Comune di Termoli per valutare la congruità del costo della manodopera e dell’offerta presentata dal Consorzio Quarantacinque, di estremi e contenuti non conosciuti;

– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti;

nonché: -in via principale, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a, per la declaratoria della inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e, in ogni caso, per la declaratoria del diritto del ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto (eventualmente stipulato); -in subordine, per la sola ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, per l’accertamento della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e degli atti gravati, con riserva di esperire tutte le relative azioni risarcitorie e/o indennitarie da formulare ex post in separato giudizio;

quanto al ricorso n. 190 del 2024:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

– del bando di gara;

– del disciplinare;

– del capitolato speciale d’appalto;

– di tutti i chiarimenti resi dalla stazione appaltante;

– dello schema di contratto di appalto;

– della Tabella A -stima del costo del personale asilo nido;

– della scheda elenco del personale degli asili nido comunali;

– della determina dirigenziale n. 2186 del 25.8.2023 di nomina della commissione giudicatrice;

– di tutti i verbali di gara, ivi inclusi: n. 1 del 28.8.2023; n. 2 del 3.11.2023; n. 3 del 11.12.2023; n. 4 del 2.2.2024; n. 5 del 2.4.2024;

– delle note della CUC prot. n. 752 e 753 del 2.2.2024 con cui sono state richieste spiegazioni all’Ati Consorzio Matrix rispetto all’offerta presentata per il Lotto 1;

– della nota acquisita dalla CUC al prot. 1110 del 8.3.2024 recante le spiegazioni dell’Ati Consorzio Matrix rispetto all’offerta presentata per il Lotto 1;

– del soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante in favore della ‘Nasce un sorriso’;

– della nota del RUP prot. n. 20538 del 26.3.2024 con cui è stata dichiarata la congruità dell’offerta presentata dall’Ati Consorzio Matrix per il Lotto 1;

– della proposta di aggiudicazione del Lotto 1;

– della documentazione formata ed acquisita dalla CUC per verificare i requisiti dichiarati in gara dall’Ati Consorzio Matrix per il Lotto 1;

– della determina dirigenziale n. 1191 del 7.5.2024, recante aggiudicazione definitiva del Lotto 1 all’Ati Consorzio Matrix;

– della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva del Lotto 1 avvenuta il 22.5.2024;

– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti;

nonché: -in via principale, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a, per la declaratoria della inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato e, in ogni caso, per la declaratoria del diritto del ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto (eventualmente stipulato); -in subordine, per la sola ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, per l’accertamento della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e degli atti gravati, con riserva di esperire tutte le relative azioni risarcitorie e/o indennitarie da formulare ex post in separato giudizio;

per quanto riguarda i motivi aggiunti del 1° agosto 2024:

– per l’annullamento di tutti gli atti già impugnati con il ricorso originario;

per quanto riguarda i motivi aggiunti del 4 novembre 2024:

– per l’annullamento di tutti gli atti già impugnati con il ricorso originario, oltre che:

– del soccorso istruttorio attivato dalla Stazione appaltante in favore della “NASCE UN SORRISO COOPERATIVA SOCIALE”;

– della nota del RUP prot. n. 20538 del 26.3.2024 con cui è stata dichiarata la congruità dell’offerta presentata dall’Ati Consorzio Matrix per il Lotto 1;

– della proposta di aggiudicazione del Lotto 1;

– della documentazione formata ed acquisita dalla CUC per verificare i requisiti dichiarati in gara dall’Ati Consorzio Matrix per il Lotto 1;

– della determina dirigenziale n. 1191 del 7.5.2024, recante aggiudicazione definitiva del Lotto 1 all’Ati Consorzio Matrix;

– della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva del Lotto 1 avvenuta il 22.5.2024;

– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti;

– dell’attività di verifica dei requisiti generali e speciali dichiarati in gara dall’Ati Consorzio Matrix;

– dei documenti formati ed acquisiti per verificare i requisiti generali e speciali dichiarati dall’Ati Consorzio Matrix;

– dell’attività di valutazione dei giustificativi dell’offerta economica presentati dall’Ati Consorzio Matrix, ivi inclusa la nota Prot. G. 0000482/2023 – U – 22/02/2023 con cui l’ente ha richiesto le giustificazioni;

– delle schede di valutazione leggibili, recanti i giudizi ed i punteggi assegnati dalla commissione, esibite il 9.7.2024;

– dell’attività di valutazione della documentazione trasmessa da Nasce un Sorriso in riscontro al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante, ivi inclusa la nota n. 3159/2023 con cui l’ente ha chiesto chiarimenti;

– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti;

– della nota del Rup prot. n. 64832 del 9.10.2024, depositata in giudizio dal Comune di Termoli il 11.10.2024;

– dell’eventuale attività svolta ovvero della documentazione formata e/o acquisita dal Rup per valutare la congruità dell’offerta presentata dall’Ati Matrix, di estremi e contenuti non conosciuti;

– ove occorrer possa, dei chiarimenti sulla congruità dell’offerta depositati dall’Ati Matrix in giudizio il 7.10.2024;

– della relazione del dirigente del Settore VII – Servizio I del Comune di Termoli prot. n. 61986 del 27.09.2024, depositata in giudizio dal Comune di Termoli il 1.10.2024;

– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti;

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti, in ciascun giudizio, gli atti di costituzione del Comune di Termoli e delle parti controinteressate in epigrafe;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2024 il dott. Luigi Lalla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con i due ricorsi in epigrafe la società “Consorzio Cooperative Sociali Quarantacinque Società Cooperativa Sociale” (di seguito, la “Quarantacinque”), nel premettere di aver partecipato, quale impresa specializzata nel settore dei servizi sociali per l’infanzia e gli asili nido, alla gara indetta per conto del Comune di Termoli dalla competente Centrale Unica di Committenza (cd. CUC) per l’affidamento del servizio di gestione dei servizi educativi e ausiliari degli asili nido comunali (lotto 1- CIG 99678680E5) e della scuola dell’infanzia comunale (lotto 2- CIG 9967902CF0), ha impugnato, insieme a tutti gli altri atti delle due procedure di gara (tra i quali, in particolare, la determina dirigenziale n. 2186 del 25 agosto 3033 di nomina della commissione giudicatrice), la determinazione n. 1191 del 7 maggio 2024 con la quale il Settore Assistenza alla persona del Comune di Termoli ha approvato l’aggiudicazione definitiva dei lotti n. 1 e n. 2 in favore della società cooperativa “Consorzio Matrix”, quale costituendo R.T.I. tra la società cooperativa sociale “Consorzio Matrix” e la società cooperativa sociale “Scuola dell’infanzia il girotondo” (di seguito, solo “Consorzio Matrix”).

1.1. Più in dettaglio, la parte ricorrente ha rispettivamente impugnato, con il ricorso iscritto al r.g. con il n. 189 del 2024 l’aggiudicazione del lotto n. 2, mentre con il ricorso n. 190/2024 l’aggiudicazione del lotto n. 1, in entrambi i casi affidandosi ai seguenti identici motivi di gravame, così rubricati:

I- «Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 5, 58, 102 e 108 d.lgs. 36/23; violazione e falsa applicazione dei principi relativi ai requisiti essenziali e premiali della documentazione di gara; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere»;

II- «Violazione e falsa applicazione artt. 1, 2, 5 e 60 d.lgs. 36/23; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere»;

III- «Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 5 e 93 del d.lgs. 36/23; violazione e falsa applicazione del principio di posteriorità della nomina della commissione; difetto di istruttoria e di motivazione»;

IV- «Violazione e falsa applicazione artt. 1, 2, 5, 41, 110 d.lgs. 36/23; violazione e falsa applicazione del principio relativo alla congruità della base d’asta; violazione e falsa applicazione del principio relativo alla congruità delle offerte; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere».

In entrambi i casi, con i ricorsi è stato contestualmente proposto anche “Ricorso ex art. 116 Cod. Proc. Amm. Sull’illegittimo diniego all’esibizione della documentazione di gara”.

1.2. In sintesi, la società Quarantacinque ha lamentato con ciascun ricorso, con riguardo al rispettivo lotto, che:

a) la legge di gara non avrebbe previsto il maggior punteggio da attribuire al fine di promuovere la parità di genere ai sensi del D.Lgs. n. 36 del 2023 (artt. 108, comma 8, e 57);

b) nei documenti di gara non sarebbero state inserite le clausole di revisione prezzi ai sensi del D.Lgs. n. 36 del 2023 (ex art. 60, comma 1), e una specifica clausola dello schema di contratto avrebbe addirittura escluso “revisioni durante il periodo di durata del contratto” (cfr. pag. 9 dei ricorsi);

c) i tre membri della Commissione giudicatrice, sebbene forniti di competenze giuridiche, non sarebbero stati però muniti di competenze “anche educative e pedagogiche” tali da farli assurgere ad “esperti nello specifico settore” nei termini richiesti dall’art. 93, comma 2, del D.Lgs. n. 36 del 2023 (cfr. i ricorsi a pag. 10); la stessa Commissione sarebbe stata nominata, inoltre, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, e perciò in asserita violazione dell’art. 93, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023;

d) per entrambi i lotti, l’importo fissato dalla Stazione Appaltante per il costo della manodopera sarebbe stato sottostimato e incongruo in forza dell’entrata in vigore, dal 5 marzo 2024, del nuovo CCNL delle cooperative sociali, il cui avvento renderebbe “impossibilecoprire i costi per il personale, nonché gli oneri aziendali “obbligatori ex art. 108 d.lgs. 36/23) per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ed ottenere una remunerazione tenendo conto degli aumenti sui costi del lavoro, recepiti dalle Tabelle Ministeriali approvate con DD 30/2024)”(cfr. i ricorsi a pag. 19).

2. Nei rispettivi giudizi, l’amministrazione resistente e la parte controinteressata, ivi costituitesi, hanno eccepito l’inammissibilità e l’irricevibilità dei ricorsi, oltre che la loro infondatezza.

In particolare, la difesa del Comune di Termoli, dopo aver domandato la riunione dei ricorsi, ha dedotto:

– l’inammissibilità del ricorso n. 190/2024 in quanto proposto dalla terza graduata, come tale non munita di interesse qualificato all’impugnativa;

– la tardività dei ricorsi, essendo -in tesi- scaduto il termine di cui all’art. 120, comma 2, cod. proc. amm. già a far data dall’adozione degli atti di gara, pur in questa sede impugnati, precedenti alle aggiudicazioni;

– l’inammissibilità dei ricorsi per la genericità e l’indeterminatezza dei motivi di gravame;

– l’improcedibilità della domanda di accesso, essendo nel frattempo intervenuta l’ostensione integrale degli atti di gara.

2.1. Nella causa n.r.g. 190 del 2024 si è costituita anche la società cooperativa sociale “Nasce un sorriso”, seconda graduata nella procedura relativa al lotto n. 1, la quale ha dedotto l’inammissibilità, l’irricevibilità e l’infondatezza complessiva del pertinente gravame.

3. La parte ricorrente con le memorie del 15 luglio 2024, in entrambi i giudizi, ha evidenziato la persistenza del proprio interesse all’acquisizione della documentazione “formata ed acquisita dalla stazione appaltante al fine di verificare i requisiti dichiarati in gara dalla contro interessata. Verifica che lo stesso Comune di Termoli riferisce di aver espletato nel provvedimento di aggiudicazione (DD 1191/2024) comunicato il 22.5.2024, senza però averne consentito l’accesso alla ricorrente” (così le memorie del 15 luglio 2024 appena citate).

4. Alla camera di consiglio del 17 luglio 2024, chiamati congiuntamente i due ricorsi, la trattazione dei relativi affari è stata rinviata su richiesta della ricorrente per la dedotta necessità di valutare la proposizione di motivi aggiunti per contestare anche la documentazione da ultimo acquisita.

5. In entrambi i giudizi, in effetti, in data 1° agosto 2024 sono stati proposti motivi aggiunti.

5.1. Con il ricorso integrativo avanzato nella causa n. 189/2024, relativa al lotto n. 2, sono state dispiegate le seguenti censure, così rubricate:

I- «Violazione e falsa applicazione art. 104 d.lgs. 36/23; violazione e falsa applicazione artt. 5 ed 8 del disciplinare; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere»;

II- «Violazione e falsa applicazione artt. 17, 99 e 100 d.lgs. 36/23; violazione e falsa applicazione art. 5 e 25 del disciplinare; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere»;

III- «Violazione e falsa applicazione artt. 1, 2, 5, 41, 110 d.lgs. 36/23; violazione e falsa applicazione del principio relativo alla congruità della base d’asta; violazione e falsa applicazione del principio relativo alla congruità delle offerte; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere».

5.1.1. Secondo la ricorrente, la controinteressata “Consorzio Matrix” non avrebbe integrato i requisiti di cui all’art. 5, lett. c) e d) del Disciplinare di gara, in quanto la cooperativa sociale “Scuola dell’infanzia il Girotondo” avrebbe messo a disposizione di tale consorzio solo una parte dei requisiti posseduti, in guisa tale da renderne insufficiente il contributo ai fini della partecipazione alla gara.

Inoltre, la verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicataria – oltre che in capo all’impresa dalla stessa designata per l’esecuzione del servizio – non sarebbe stata condotta con le modalità prescritte dall’art. 5, comma 1, del Disciplinare di gara, così risultando violati gli articoli 17, 99 e 100 del D.Lgs. n. 36/2023.

Infine, l’offerta presentata dalla “Consorzio Matrix” sarebbe risultata in perdita, in quanto l’utile preventivato sarebbe stato aleatorio e destinato ad essere azzerato per effetto della sottostima dei costi del personale.

5.2. Con il parallelo atto di motivi aggiunti depositato nella causa n. r.g. 190/2024, concernente il lotto n. 1, sono state avanzate le seguenti doglianze, così rubricate:

I- «Violazione e falsa applicazione degli articoli 94, 95, 101, All. II.10 del d.lgs. 36/23; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere»;

Contestualmente è stata formulata un’istanza ex art. 63 cod. proc. amm., con la quale si è domandato al Collegio di “disporre l’acquisizione da parte dell’Agenzia delle Entrate della certificazione relativa all’esistenza a carico della coop Nasce un Sorriso di debiti con il fisco sia definitivamente che non definitivamente accertati” (cfr. pag. 8 dell’atto di motivi aggiunti depositato nel giudizio n. 190/2024 in data 1° agosto 2024).

5.2.1. Secondo la parte ricorrente la cooperativa appena detta, seconda classificata nella gara per l’aggiudicazione del lotto n.1, non avrebbe posseduto il requisito della regolarità fiscale (pag. 5 dell’atto di motivi aggiunti).

Inoltre, il possesso dei requisiti in capo all’aggiudicataria non sarebbe stato verificato con le modalità prescritte dall’art. 5, comma 1, del Disciplinare, così risultando violati gli articoli 17, 99 e 100 del D.Lgs. n. 36/2023.

Infine, l’offerta presentata dal “Consorzio Matrix” sarebbe risultata in perdita, in quanto l’utile preventivato sarebbe stato aleatorio e destinato a essere azzerato per effetto della sottostima dei costi del personale. In particolare, sintomatica dell’anomalia dell’offerta vittoriosa sarebbe stata la parte della medesima che aveva quantificato l’impegno settimanale degli “educatori” in ore 645 laddove la legge di gara ne avrebbe previste 660, così omettendosi di quantificare un maggior costo del lavoro per l’ammontare di euro 13.800,00: sicché l’offerta risulterebbe in perdita, e l’utile completamente azzerato, dalla necessità di garantire la copertura di servizio per le ore effettivamente richieste.

5.3. Le parti resistenti hanno eccepito anche rispetto alle anzidette censure integrative, con apposite memorie, l’inammissibilità, l’irricevibilità e comunque l’infondatezza delle doglianze della ricorrente.

In particolare, nel giudizio n.r.g. 190/2024 la controinteressata “Nasce un sorriso” si è opposta all’istanza presentata ai sensi dell’art. 63 cod. proc. amm., deducendone l’inammissibilità per la mancata previa proposizione della querela di falso avverso la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate (ossia, il D.U.R.F. già prodotto alla Stazione appaltante).

6. Alla camera di consiglio del 4 settembre 2024 le due cause sono state discusse congiuntamente, e la difesa della parte ricorrente ha dichiarato di non aver più ulteriori esigenze ostensive, dopo aver avuto ormai completo accesso ai documenti di gara.

Gli affari cautelari sono quindi passati in decisione.

6.1. Con le ordinanze cautelari nn. 99 e 100 del 6 settembre 2024 questo Tribunale ha sospeso l’efficacia dei provvedimenti impugnati, ritenendo, in particolare, che nel quadro del bilanciamento degli interessi espressi dalle parti in causa risultasse “allo stato meritevole di prevalenza, ai fini dell’apprezzamento del periculum in mora, quello inteso a salvaguardare, per il breve tempo necessario alla definizione della controversia, la continuità educativa e scolastica dell’attività nelle more avviata dalla ricorrente in esecuzione della proroga disposta dall’Amministrazione comunale”.

6.2. Nel successivo corso del giudizio sono state depositate dalle parti ulteriori memorie e documenti.

In particolare, con le memorie del 21 ottobre 2024 la ricorrente ha domandato, per entrambe le cause, un rinvio dell’imminente udienza di discussione nel merito dei ricorsi al fine di poter proporre ulteriori motivi aggiunti, contro atti da ultimo depositati dalle avversarie e riguardanti successive verifiche di congruità dell’offerta aggiudicataria.

6.3. All’udienza pubblica del 23 ottobre 2024 la discussione dei ricorsi è stata pertanto rinviata in conformità alle richieste della parte ricorrente.

6.4. Con gli atti di motivi aggiunti depositati in ciascun giudizio in data 4 novembre 2024 sono state infine avanzate le nuove censure così rubricate:

I- «Violazione e falsa applicazione artt. 24 e 25 del disciplinare; violazione e falsa applicazione artt. 1, 2, 5, 17, 41, 108, 110 d.lgs. 36/23; violazione e falsa applicazione del principio relativo alla congruità del costo del lavoro; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere»;

II- «Violazione e falsa applicazione artt. 24 e 25 del disciplinare; violazione e falsa applicazione artt. 1, 2, 5, 17, 41, 108, 110 d.lgs. 36/23; violazione e falsa applicazione del principio relativo alla congruità del costo del lavoro; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere».

6.5. Anche rispetto a queste ultime doglianze le controparti hanno controdedotto con apposite memorie, deducendone l’inammissibilità e comunque l’infondatezza.

Sono state infine depositate ulteriori memorie di replica.

6.6. All’udienza pubblica del 4 dicembre 2024, discussi congiuntamente i ricorsi, e uditi i difensori presenti riportarsi ai rispettivi scritti, le cause sono state infine trattenute in decisione.

7. Il Tribunale, rilevata l’intima connessione oggettiva e soggettiva esistente tra i due ricorsi in epigrafe, ritiene di disporne la riunione.

8. Tanto premesso, occorre preliminarmente disattendere le eccezioni in rito sollevate dalle parti resistenti.

8.1. I ricorsi in epigrafe risultano in primo luogo ricevibili, in quanto figurano tempestivamente proposti rispetto alla data di adozione dei provvedimenti di aggiudicazione degli affidamenti di cui si tratta: momento a far data dal quale soltanto può dirsi concretizzata anche la lesività dei precedenti atti di gara che la ricorrente ha contestualmente gravato.

8.1.1. In via generale, la giurisprudenza ha invero ormai stabilito in termini consolidati che l’onere di immediata impugnazione della lex specialis sussiste solo con riferimento alle clausole della stessa che abbiano portata inequivocabilmente escludente, o siano tali da non rendere possibile il calcolo di convenienza necessario alla consapevole predisposizione dell’offerta. In tal senso, ex multis: “da tempo la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato Ad. Pl., 2003 n. 1, 2011 n. 4, 2014 n. 9, 2018 n. 4) ha chiarito che le clausole escludenti, che rendono doverosa l’immediata impugnazione del bando, sono quelle che, certamente e senza alcun margine di opinabilità, conducono all’esclusione del potenziale concorrente, che versi in una situazione non consentita dalla lex specialis; – non solo, l’onere di immediata impugnazione delle clausole contenute negli atti di indizione della gara sussiste quando la legge di gara contenga disposizioni abnormi, che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e, quindi, la formulazione di un’offerta consapevole” (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 11 luglio 2022, n. 1658; id. Sez. I, 8 giugno 2020, n. 1010). Inoltre, va ribadito che, “Per essere assoggettata all’onere dell’impugnazione immediata, la clausola della lex specialis di gara deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta o comunque un’offerta economicamente sostenibile, ciò perché un onere di impugnazione immediata di clausole contenute negli atti di indizione della gara sussiste qualora le relative controversie impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta” (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 11 luglio 2022, n. 1658; T.A.R. Campania, Sez. VII, 23 novembre 2020, n. 5464).

8.1.2. Il Collegio ritiene priva di pregio anche l’eccezione di tardività del gravame riferita specificatamente all’impugnativa dell’atto di nomina della Commissione giudicatrice.

È pur vero che la ricorrente censura tale provvedimento per la ritenuta sussistenza in esso di vizi genetici, circostanza che secondo parte della giurisprudenza deporrebbe per la necessità di una sua immediata impugnazione (T.A.R. Lazio, Sez. II, sentenza n. 12450 del 2017; ibidem n. 12218 del 2019).

Il Collegio ritiene tuttavia che in proposito sia da seguire, per la sua maggiore aderenza ai principi generali, la diversa e maggioritaria posizione secondo la quale la nomina della Commissione non è idonea a ledere immediatamente l’interesse delle ditte partecipanti, e quindi ad imporre l’onere dell’immediata impugnazione. Si tratta, infatti, di un atto endoprocedimentale nell’ambito della procedura selettiva del contraente, che come tale diviene impugnabile solo al momento dell’adozione del provvedimento conclusivo del relativo procedimento, da identificarsi con l’aggiudicazione della gara. In tal senso: “Nelle gare pubbliche l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere dell’immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale; la nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2019, n. 193; cfr: Consiglio di Stato, Sez. III, 3 luglio 2018, n. 4054; T.A.R. Molise, 6 agosto 2020, n. 231; T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 11 luglio 2022, n. 1658; T.A.R. Campania, Sez. VIII, 23 aprile 2019, n. 2248; T.A.R. Sicilia, Sez. I, 11 marzo 2019, n. 742; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 23 aprile 2021, n. 1038).

I ricorsi sono dunque tempestivi sotto ogni profilo.

8.2. Le impugnative sono altresì ammissibili, non risultando affatto generici o indeterminati i relativi motivi di gravame.

Né tanto meno i ricorsi sono sprovvisti dell’indispensabile interesse alla rispettiva decisione, essendo stati indirizzati contro vizi degli atti delle due procedure a evidenza pubblica potenzialmente idonei a invalidare integralmente le gare che hanno visto la ricorrente partecipare ma soccombere: e le stesse argomentazioni valgono a sostenere l’interesse alla decisione del ricorso n. 190/2024, il quale, sebbene proposto dall’impresa terza graduata, è comunque rivolto all’invalidazione integrale della procedura.

Al riguardo, il Collegio ritiene difatti che l’interesse fatto valere dalla società Quarantacinque con i propri due ricorsi introduttivi debba identificarsi con l’interesse strumentale alla reiterazione delle rispettive procedure di gara, per avere la società proposto, in particolare, censure riguardanti la nomina della Commissione e, di riflesso, l’intero operato di tale organo, ossia doglianze, come tali, pacificamente idonee ex se a travolgere l’intera procedura selettiva del contraente: “Nelle gare pubbliche l’annullamento della nomina di un componente della commissione giudicatrice per violazione delle regole di cui all’art. 84 commi 4 e 10, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, comporta per illegittimità derivata, la nullità di tutti gli atti successivi della procedura di gara, fino all’aggiudicazione, e impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento” (Consiglio di Stato, Sez. V, 4 novembre 2014, n. 5441).

La giurisprudenza ha precisato, inoltre, che l’interesse strumentale può ritenersi concreto e attuale, e dunque idoneo a rendere ammissibile un ricorso, solo ove sia ravvisabile la concreta possibilità che l’Amministrazione, in caso di accoglimento del gravame, proceda alla riedizione della gara. In tal senso, con ricchezza di richiami giurisprudenziali: “L’interesse ad agire sancito dall’art. 100 c.p.c., (da sempre considerato applicabile al processo amministrativo ora anche in virtù del rinvio esterno operato dall’art. 39, co. 1, c.p.a.) si estrinseca tradizionalmente negli essenziali caratteri della concretezza e della attualità del danno (anche in termini di probabilità), alla posizione soggettiva di cui si invoca tutela. Ora, deve sempre rammentarsi che l’interesse legittimo che viene in considerazione nelle controversie in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici, anche se è interesse di tipo strumentale (in quanto mirante, come nel caso di specie, alla riedizione della gara “ex novo”), è pur sempre un interesse di tipo “pretensivo”, giacché non è la rimozione degli atti di gara a determinare la realizzazione satisfattiva di detto interesse che, al contrario, continuerebbe a rimanere frustrato ove alla caducazione della gara non segua la rinnovazione della procedura comparativa nella quale l’impresa interessata vede risorgere le proprie possibilità di aggiudicazione. […] L’interesse strumentale alla caducazione dell’intera gara ed alla sua riedizione assume, quindi, consistenza solo a condizione che sussistano in concreto ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta; esso deve cioè aderire in modo rigoroso e con carattere di immediatezza e di attualità all’oggetto del giudizio (Cons. St., IV, n .3365 del 07 giugno 2012; n. 6151 del 22 nov. 2011; V, 2947 del 22 maggio 2012)” (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 11 luglio 2022, n. 1658; T.A.R. Lazio, Sez. I, 31 marzo 2022 n. 3668).

Nella fattispecie non può peraltro dubitarsi della necessità tecnica per l’Amministrazione, in caso di annullamento integrale delle due procedure in discussione, di rimettere a gara i relativi servizi degli asili nido comunali e della scuola dell’infanzia comunale.

L’interesse a ricorrere è dunque pienamente sussistente, con conseguente ammissibilità dei ricorsi.

9. Nel merito i gravami sono fondati per la sussistenza del vizio di incompetenza della Commissione giudicatrice lamentato con il terzo e assorbente motivo di entrambi i ricorsi introduttivi: sicché, per le ragioni che stanno per esporsi, andranno annullati tanto l’atto di nomina della Commissione stessa, quanto tutti gli atti successivi delle due procedure, con la conseguente caducazione anche della conclusiva aggiudicazione dei lotti.

La controversia può essere così decisa sulla base delle questioni ritenute di più agevole soluzione, senza che sia necessario esaminare previamente le altre (cfr. Cons. Stato, Sez. V, del 30 agosto 2022, n. 7569; Sez. VI, del 4 ottobre 2022, n. 8503).

Pertanto, in applicazione del principio della c.d. “ragione più liquida”, il Collegio esaminerà di seguito il terzo motivo di entrambi i ricorsi.

10. Con tale censura, la ricorrente ha contestato l’illegittimità dell’intera procedura delle due gare sul rilievo di fondo dell’incompetenza della Commissione, deducendo che i componenti della medesima, nominati con la determina dirigenziale n. 2186 del 25 agosto 2023, non potevano essere considerati esperti nel settore relativo all’affidamento del servizio di gestione asili nido/scuola dell’infanzia.

10.1. La doglianza è fondata.

L’art. 93, comma 2, del D.Lgs. n. 36 del 2023 dispone che: «La commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto».

La prescrizione riprende la lettera dell’art. 77 del previgente D.Lgs. n. 50 del 2016, la quale già prevedeva, analogamente, che: «nelle procedure di aggiudicazione dei contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto».

Con ogni evidenza, si tratta di una fondamentale regola che definisce la necessaria soglia di competenza della Commissione, la quale è tenuta a svolgere un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte, dal punto di vista tecnico ed economico, in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2023, n. 1898).

La giurisprudenza amministrativa, al riguardo, ha da tempo precisato che: «a) la disposizione non impone una rigida corrispondenza tra competenza dei membri della commissione e ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto; b) la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603); c) sarebbe opportuno, a fronte di componenti con competenza nel settore ‘primario’ cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, che ve ne siano altri con competenza in settori ‘secondari’ (Cons. Stato, sez.III, 24 aprile 2019, n. 2638), non soltanto di natura tecnica, ma amministrativa e gestionale (Cons.Stato, sez.III, 28 giugno 2019, n. 4458); d) la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell’organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorchè due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595); e) la competenza tecnica dei commissari di gara non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo, invece, risultare anche da attività espletate e da incarichi svolti in precedenza (Cons. Stato, sez.III, 23 dicembre 2019, n. 8700)» (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2023, n. 1898).

10.2. Nella specie, dai curricula dei componenti della Commissione giudicatrice non emerge una specifica competenza nel settore avente ad oggetto i servizi educativi e ausiliari propri degli asili nido e della scuola dell’infanzia. I tre componenti, pur avendo una serie di esperienze professionali tali da farne apprezzare la conoscenza della materia degli appalti pubblici, sono rispettivamente:

– un Segretario comunale, laureato in giurisprudenza nel 1985, in servizio dal 1989 (cfr. il curriculum del Presidente della Commissione, allegato n. 7 alla produzione della parte ricorrente del 10 luglio 2024);

– un Dirigente del Comune di Termoli in servizio dal 2014, attualmente impiegato nel settore area servizi alla persona, cultura e sport, laureato in giurisprudenza nel 1996 e specializzato – tra l’altro – anche in psicologia, con pregressa esperienza come giudice monocratico e funzionario amministrativo, nonché impiegato nel settore dei servizi sociali e dell’istruzione (cfr. il curriculum del commissario, allegato n. 8 alla produzione della parte ricorrente del 10 luglio 2024);

– un Istruttore Direttivo Servizi Legali – Funzionario Avvocato in servizio nel settore Avvocatura-Servizio Legale del Comune di Termoli dall’ottobre 2022, laureata in giurisprudenza nel 2005, specializzata nelle professioni legali nel 2007, avvocato dal settembre del 2009, la quale ha ottenuto nel 2020 i “24 CFU” in ambito antropo-psico-pedagogico ai fini dell’insegnamento, poi effettivamente espletato dal novembre 2021 al giugno 2022 presso, però, scuole secondarie di secondo grado in materie giuridiche economiche e di sostegno (cfr. il curriculum del commissario, allegato n. 9 alla produzione della parte ricorrente del 10 luglio 2024).

10.3. Orbene, i ricorsi hanno contestato, in capo ai citati membri della Commissione, la carenza della “necessaria conoscenza … dei processi cognitivi e dei processi psicofisici dello sviluppo mentale, affettivo-relazionali dei bambini” (cfr. il ricorso a pag. 10), sulla premessa che lo “specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” è quello della gestione dei servizi educativi e ausiliari degli asili nido comunali e della scuola dell’infanzia comunale.

10.3.1. La censura va vagliata tenendo debito conto dei contenuti del capitolato speciale d’appalto, il quale agli artt. 4 e 5 (rispettivamente, per il lotto n. 1 e per il lotto n. 2) ha previsto quanto segue:

– “Il progetto educativo del nido si qualifica come risposta educativa valida che implica l’assunzione di un costante atteggiamento di attenzione ai bisogni relazionali. La cura della relazione e dell’accoglienza dell’altro si devono intendere sia verso il bambino sia verso il genitore. Il progetto educativo del nido mira ad un’azione educativa attenta alle potenzialità del bambino, alla sua identità ed alla sua storia e si traduce in un costante lavoro di “osservazione”, nella definizione dei programmi di inserimento, nella predisposizione dei percorsi di autonomia personale e di socializzazione attraverso il gioco e le azioni di cura. Il servizio affidato (educativo ed ausiliario) dovrà caratterizzarsi come attività complessa ed articolata, finalizzata al raggiungimento dei seguenti obiettivi educativi: – garantire una unitarietà progettuale; – sostenere la relazione interpersonale; – garantire pari opportunità educative; – favorire i percorsi di autonomia personale; – valorizzare la continuità con il contesto scolastico e sociale; – favorire il passaggio nido-infanzia attraverso l’adozione di specifici strumenti pedagogici; – prestare attenzione all’identità e alla storia personale di ciascun bambino; – predisporre strumenti di monitoraggio, autovalutazione e documentazione delle attività svolte; – curare le relazioni con i genitori sia nella quotidianità, sia nei colloqui, sia nelle assemblee; – garantire, ove possibile, la continuità del servizio con il personale di riferimento e perseguire modalità di espletamento del servizio improntate all’integrazione e al confronto con i servizi educativi presenti nelle altre strutture di diretta gestione comunale” (cfr. l’art. 4 del capitolato per il lotto n. 1);

– “… Il servizio di gestione della scuola dell’infanzia comunale è un servizio educativo di interesse pubblico rivolto a tutti i bambini e le bambine in età compresa tra i tre ed i sei anni e si pone l’obiettivo di promuovere lo sviluppo dell’identità, dell’autonomia, della competenza e della cittadinanza per ogni bambino o bambina attraverso un sistema educativo integrato per l’infanzia secondo principi di sussidiarietà, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità, nell’ambito dell’autonomia organizzativa e regolamentare del Comune di Termoli. L’impianto pedagogico/educativo e organizzativo del servizio deve essere sviluppato, in coerenza con la legge 62/2000 nonché con le “Indicazioni nazionali per il curriculo della scuola dell’infanzia e del primo ciclo di istruzione” del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca…” (cfr. l’art. 5 per il lotto n. 2).

10.3.2. La parte ricorrente ha rimarcato, inoltre, che il disciplinare di gara, in coerenza con le finalità perseguite tramite lo svolgimento dei citati servizi, all’art. 18 (“criteri di valutazione dell’offerta tecnica”) aveva previsto l’assegnazione discrezionale di ben 61 punti (rectius, 55) sugli 80 complessivamente assegnabili per la componente tecnica alle proposte educative e pedagogiche offerte dai concorrenti (sub criteri nn. 1.1, 1.2, 1.3, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 riportati nell’allegato n. 2 alla produzione della parte ricorrente del 10 luglio 2024).

10.4. Rispetto a tali contestazioni, il Collegio deve subito rilevare che l’attribuzione dei punti in applicazione dei sub criteri nn. 1.1, 1.2, 1.3, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 (in base ai quali, ai sensi dell’art. 18 del disciplinare, era attribuibile, a discrezione della Commissione, un totale di 55 punti, su un totale di 80 punti assegnabili) richiedeva una competenza, in materia di servizi di asilo nido e scuola dell’infanzia, ben più specifica di una semplice specializzazione nel campo dell’istruzione e della psicologia, trattandosi nella specie dell’organizzazione dei peculiari servizi da erogare per l’età infantile.

Né può obliterarsi il fatto che l’incidenza dei punteggi discrezionali così attribuibili era, nel caso di specie, pari al 68,75 % del punteggio complessivamente conferibile alle offerte tecniche in gara, potendo essere conferiti sulla diversa base dei sub criteri tabellari (di cui ai nn. 3.1, 3.5, 3.6, 3.7 e 3.8) solamente 25 punti/su 80, ossia il 31,25% della somma dei punti concedibili.

10.4.1. Alla luce di quanto appena osservato, emerge allora con chiarezza quanto le valutazioni discrezionali attese dai commissari sul merito delle offerte tecniche dei concorrenti fossero:

– da un lato, ampiamente decisive ai fini dell’aggiudicazione;

– dall’altro, imprescindibilmente connotate da profili di marcata specializzazione in ordine alle peculiari esigenze proprie dei bambini di età fino ai sei anni.

Peculiarità, queste, che impongono, da parte del Collegio, una valutazione attenta e adeguatamente rigorosa dell’attinenza della complessiva competenza della Commissione giudicatrice allo specifico settore dei processi cognitivi e psicofisici dello sviluppo mentale e affettivo-relazionale dell’infanzia.

10.5. Svolte queste prime precisazioni, il Collegio rileva che nel caso di specie la Commissione, pur munita di non trascurabili competenze generali, non può reputarsi legittimamente composta, non potendo dirsi in alcun modo prevalente la presenza, in essa, di membri esperti nelle basilari competenze psicologiche, pedagogiche e pediatriche (neppure per tematiche omogenee), necessarie per poter valutare in modo adeguato offerte consistenti in progetti educativi, e conseguentemente anche l’organizzazione e la programmazione dei servizi riguardanti la gestione delle specifiche attività proprie degli asili nido e delle scuole dell’infanzia.

10.5.1. Nelle indicazioni contenute nei curricula dei membri della Commissione depositati nel presente giudizio, difatti, non è possibile rinvenire elementi in grado di comprovare in capo ai componenti di tale organo il possesso delle competenze specificamente richieste dalla natura dei servizi in gara.

A) In primo luogo, il curriculumdel Presidente della Commissione, pur attestando una solida esperienza ordinamentale dell’interessato, per avere questi con continuità espletato l’incarico di Segretario comunale, non fa però emergere alcuna esperienza, neppure indiretta, maturata nel campo dell’educazione/istruzione/assistenza dei bambini in tenera età, né dell’istruzione tout court(cfr. il curriculum del Presidente della Commissione allegato n. 7 alla produzione della ricorrente del 10 luglio 2024).

B) Per quanto riguarda, poi, la posizione dell’Istruttore Direttivo Servizi Legali – Funzionario Avvocato in servizio presso l’Avvocatura del Comune di Termoli, membro della Commissione dotato di competenze specialistiche nel settore giuridico/legale, parimenti si rileva che il suo curriculum vitaenon vale a rappresentarla come una “esperta” della materia oggetto dei servizi messi a gara dall’Amministrazione nella vicenda. Il citato curriculumnon denota, infatti, esperienze specifiche, né titoli, spendibili al fine di comprovare una particolare competenza con riguardo al settore dell’educazione/formazione dei bambini al di sotto dei sei anni di età, e dei loro particolari bisogni.

A tale scopo, infatti, non è valorizzabile il “Percorso formativo” c.d. “24CFU”, seguito dall’interessata nell’anno accademico 2019/2020, ma soltanto a latere della propria attività principale di avvocato, al fine di poter eventualmente accedere ad alcune attività di insegnamento nella Scuola; senza dire, poi, che tale “percorso”, per il suo carattere solo del tutto teorico e la sua brevità, non sarebbe comunque suscettibile di fare di lei ipso facto una “esperta” del settore.

E, d’altra parte, anche le sporadiche attività di supplenza prestate dalla medesima nel ristretto periodo compreso tra il novembre 2021 e il giugno 2022, e comunque tenute solo presso scuole secondarie di secondo grado, per l’insegnamento delle materie giuridiche/economiche e di sostegno, dimostrano unicamente che il commissario in questione ha maturato brevi esperienze limitate alla formazione di soggetti di età scolastica decisamente più matura, le cui esigenze individuali non sono quindi nemmeno in parte sovrapponibili ai ben diversi e più delicati bisogni dei bambini di età inferiore ai sei anni (cfr. il curriculum del commissario, allegato n. 9 alla produzione della ricorrente del 10 luglio 2024).

C) Specifiche competenze correlate alla diretta gestione/formazione di bambini di tenera età neppure si riscontrano, infine, all’interno del pur ricco curriculum vitaeproprio dell’altro membro della Commissione (il Dirigente del Comune di Termoli, settore VII “Area servizi alla persona, cultura e sport”), il quale risulta avere avuto esperienze del tutto eterogenee:

– nel campo della gestione delle risorse umane (quale responsabile del Centro per l’Impiego di Termoli);

– nella cabina di regia del progetto esecutivo regionale “Garanzia Giovani”;

– nella coordinazione del progetto europeo “CERTALAB”, finanziato con i fondi UE “per l’integrazione di cittadini di Paesi Terzi”;

– nello sportello “Eurodesk” per i “servizi di informazione e consulenza in materia di progetti europei di mobilità giovanile”;

– nell’insegnamento universitario;

– nel settore giuridico-legale;

– nel “Comitato tecnico scientifico per i servizi di istruzione e adempimento dell’obbligo formativo” istituito presso la Regione Molise, nel periodo che va dall’aprile del 2011 al dicembre 2013.

Quest’ultima attività lavorativa, nell’elencazione di quelle documentate dal curriculum del commissario, risulta essere la sola in qualche modo connessa al mondo dell’istruzione, pur non essendo nemmeno essa specificamente calibrata sulle istanze e i valori propri delle scuola per l’infanzia e degli asili nido.

Ebbene, in assenza di elementi comprovanti più specifiche competenze legate ai bisogni dei bambini di età inferiore ai sei anni, nemmeno per questo terzo commissario è possibile affermare con le necessarie garanzie che il medesimo fosse effettivamente qualificabile in termini di “esperto” delle materie pertinenti al servizio messo a gara nella vicenda.

Né giova in tal senso l’attestazione dei due titoli conseguiti dall’interessato presso la Facoltà di Psicologia dell’Università degli Studi di Firenze all’esito di due corsi di perfezionamento tenuti durante l’anno accademico 2011/12, e tuttavia attinenti a materie estranee alla dimensione infantile, in quanto dedicate rispettivamente a “Colloquio e coaching: dalle conoscenze teoriche e all’applicazione esperta”, e a “Certificazione e validazione delle competenze” (cfr. il curriculum del commissario, allegato n. 8 alla produzione della ricorrente del 10 luglio 2024).

10.5.2. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il Collegio è dunque dell’avviso che dagli atti del giudizio non emergano elementi tali da poter concludere che la Commissione giudicatrice fosse in prevalenza composta, come prescritto dalla legge, da “esperti” del settore di riferimento, non avendo le parti resistenti fornito, del resto, alcuna seria prova della reale competenza della maggioranza dei commissari (almeno due su tre) ai fini della complessa valutazione di offerte incentrate su progetti educativi o altri temi connessi alla peculiare attività degli asili nido e delle scuole dell’infanzia.

Da qui l’illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione.

11. In conclusione, per quanto sin qui osservato la domanda caducatoria avanzata con i ricorsi in epigrafe deve essere giudicata fondata, e pertanto, con l’assorbimento di ogni altra doglianza, la stessa deve essere accolta.

Devono quindi essere annullati la determina dirigenziale n. 2186 del 25 agosto 2023 di nomina della commissione giudicatrice e gli atti a essa successivi e consequenziali, ivi compresa la determinazione n. 1191 del 7 maggio 2024 con la quale sono state infine aggiudicate le due procedure.

Per contro, non vi è luogo a scrutinio di merito dell’ulteriore domanda di parte ricorrente concernente la declaratoria della inefficacia del contratto, eventualmente sottoscritto tra la Stazione Appaltante e l’aggiudicatario, non risultando agli atti di causa alcuna stipula effettivamente intervenuta nelle more del giudizio.

12. Le spese processuali, sussistendone le eccezionali ragioni previste dalla legge, possono essere compensate integralmente tra tutte le parti costituite nei rispettivi giudizi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), riuniti i ricorsi in epigrafe, e definitivamente pronunciando su di essi, li accoglie, e per l’effetto annulla l’atto di nomina della Commissione giudicatrice e tutti gli atti consequenziali, ivi compresi gli atti di aggiudicazione delle due gare oggetto di controversia.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Gaviano, Presidente

Luigi Lalla, Referendario, Estensore

Sergio Occhionero, Referendario

L'articolo Sulla composizione della Commissione giudicatrice di una gara di appalto. proviene da Giustamm.

Sul difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo nel caso di richiesta di ottemperanza delle sentenza della Corte dei Conti.

Redazione — Mon, 27 Nov 2023 11:38:22 +0000

Sul difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo nel caso di richiesta di ottemperanza delle sentenza della Corte dei Conti.

Processo – Processo amministrativo – Rito dell’ottemperanza – Sentenza della Corte dei conti – Giudice amministrativo – Difetto di giurisdizione.

Deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo in favore della giurisdizione della Corte dei Conti a fronte di un ricorso con il quale si è richiesta l’ottemperanza di una sentenza del giudice contabile, in quanto per l’esecuzione delle sentenze delle Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei Conti sono competenti le Sezioni medesime, mentre per l’esecuzione delle sentenze emesse dalle Sezioni centrali d’appello provvedono queste ultime.

Pres. Gaviano – Est. Lalla

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 177 del 2023, proposto dal sig. Sergio Florio, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio D’Agnone, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

la A.s.l. n. 3 Centro Molise – Gestione Liquidatoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfredo Iadanza, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

per l’ottemperanza

della sentenza della Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale regionale per il Molise n. 101/2012, emessa nel giudizio 2056/EL e pubblicata il 2.10.2012, limitatamente al suo capo dettato in punto di spese del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 il dott. Luigi Lalla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La parte ricorrente ha presentato ricorso per l’ottemperanza della sentenza in epigrafe, in base alla quale è stata assolta da ogni addebito di responsabilità amministrativa in ordine ai fatti contestatile dalla Procura regionale della Corte dei Conti per il Molise.

Nell’occasione il Giudice contabile si è pronunciato anche sull’ammontare “degli onorari e dei diritti spettanti al difensore” dello stesso ricorrente, “liquidati, per l’intero collegio difensivo e per la complessiva attività difensiva, nella somma complessiva di € 10.000,00 (Diecimila/00), di cui € 7.500,00 (Settemilacinquecento/00) per onorari, € 1.500,00 (Millecinquecento/00) per diritti, ed € 1.000,00 (Mille/00) per spese)”.

E l’odierno ricorso è stato proposto per l’ottenimento integrale della refusione delle spese processuali così liquidate, che la parte aveva poi conseguito solo, in pratica, per metà.

1.2. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata chiedendo la reiezione del ricorso in quanto inammissibile, improcedibile e comunque infondato.

2. All’udienza camerale dell’8 novembre 2023 è stata registrata la presenza del solo difensore dell’Amministrazione, avendo invece il procuratore della ricorrente depositato un’istanza di passaggio della causa in decisione senza discussione.

In tale sede, una volta rilevato d’ufficio dal Tribunale, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., il possibile difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

3. Con riferimento all’avviso appena detto il Collegio soggiunge immediatamente, per completezza, che lo stesso deve ritenersi operativo anche nei confronti della parte ricorrente non comparsa, come può logicamente desumersi dalla consolidata giurisprudenza per la quale l’avviso in parola sarebbe finanche non dovuto “se i procuratori delle parti non sono presenti in udienza, atteso che la ratio della disposizione è quella di offrire ai difensori delle parti, in piena attuazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost., la possibilità di controdedurre, alla quale, non presenziando in udienza ovvero in camera di consiglio, il procuratore rinuncia” (sul punto la giurisprudenza risulta consolidata: ex multissi vedano T.A.R. Lazio, sez. V-bis,sentenza del 9 marzo 2022, n. 2743, con richiamo al T.A.R. Campania, sez. VII, sentenza del 3 gennaio 2020, n. 25; in senso conforme T.A.R. Sicilia, sez. II, sentenza del 15.11.2022, n. 3223).

4. Tanto premesso, il ricorso in epigrafe deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo in merito la giurisdizione della Corte dei Conti.

4.1. In una prospettiva storica va ricordata la fase iniziale in cui la giurisprudenza era incline a sostenere la generale assoggettabilità delle pronunce di tutti i giudici speciali (oltre che di quello ordinario) al giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo.

Una serie di interventi legislativi ha poi progressivamente superato tale stagione, essendosi affermata una tendenza legislativa tesa a dotare ciascun giudice speciale dei rimedi per l’esecuzione delle proprie sentenze.

In particolare, per quel che qui rileva, l’art. 10 della legge n. 205 del 2000 ha munito la Corte dei Conti di una specifica disciplina ad hoc per l’esecuzione delle sue sentenze.

4.2. L’art. 10, comma 2, della legge dianzi citata (“Esecuzione di sentenze non sospese dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei conti”) ha disposto, difatti, che: «2. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche nel giudizio innanzi alle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti per l’esecuzione delle sentenze emesse dalle sezioni medesime e non sospese dalle sezioni giurisdizionali centrali d’appello della Corte dei conti; per l’esecuzione delle sentenze emesse da queste ultime provvedono le stesse sezioni giurisdizionali centrali d’appello della Corte dei conti.».

Il comma 1 del medesimo articolo aveva, d’altro canto, aggiunto all’art. 33 della legge n. 1034 del 1971 un comma a mente del quale “Per l’esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato il tribunale amministrativo regionale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all’articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e successive modificazioni“.

4.3. In base al sopra detto comma 2, pertanto, per l’esecuzione delle sentenze delle Sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei Conti sono competenti le Sezioni medesime, mentre per l’esecuzione delle sentenze emesse dalle Sezioni centrali d’appello provvedono queste ultime: e tanto ha realizzato una significativa innovazione rispetto al pregresso sistema di riparto di giurisdizione in materia di esecuzione del giudicato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 25 maggio 2005, n. 2668; sez. VI, 26 gennaio 2009, n. 360).

4.4. Una conferma del nuovo sistema di riparto della giurisdizione in materia si rinviene anche nell’art. 112, comma 2, lett. d), cod. proc. amm., il quale stabilisce che “L’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione” (oltre che delle sentenze e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo, dei giudicati -o atti ad essi equiparati- del giudice ordinario, e dei lodi arbitrali esecutivi inoppugnabili, anche) “delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione” 4.5. Orbene, poiché per l’attuazione delle sentenze della Corte dei Conti è stato specificamente introdotto, dal menzionato art. 10 della l. n. 205/2000, il rimedio dell’ottemperanza esperibile dinanzi allo stesso giudice contabile, per l’ottemperanza ai relativi titoli non può operare la disciplina contenuta negli artt. 112 e ss. del codice del processo amministrativo (in senso conforme si veda T.A.R. Sicilia, Sez. I, 10 maggio 2013, n. 1059; Sez. III, 3 ottobre 2012, n. 1948; T.A.R. Puglia, sez. I, 4 ottobre 2011, n. 1459; T.A.R. Campania, sez. VIII, 1° giugno 2018, n. 3640; T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 2 aprile 2019, n. 4298; Corte Conti, sez. reg. giurisd. Sardegna, 15 aprile 2009, n.690).

4.6. La conclusione è corroborata, da ultimo, anche dalla previsione dell’art. 214 del D.Lgs. n. 174 del 26 agosto 2016 (Codice della Giustizia contabile), secondo il quale: «Il ricorso per ottenere l’esecuzione in materia pensionistica e nei giudizi ad istanza di parte si propone al giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza».

4.7. Sul punto va infine richiamata la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 13 gennaio 2013, la quale ha sviluppato la seguente ampia riflessione, utile anche ai fini del presente giudizio: «Più precisamente, la disciplina dell’ottemperanza, lungi dal ricondurre la medesima solo ad una mera azione di esecuzione delle sentenze o di altro provvedimento ad esse equiparabile, presenta profili affatto diversi, non solo quanto al “presupposto” (cioè in ordine al provvedimento per il quale si chieda che il giudice disponga ottemperanza), ma anche in ordine al contenuto stesso della domanda, la quale può essere rivolta ad ottenere: a) “l’attuazione” delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi, con esclusione delle sentenze della Corte dei Conti (Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n. 2823; Sez. VI, ord. 24 giugno 2003 n. 2634) e del giudice tributario, o, più in generale, di quei provvedimenti di giudici diversi dal giudice amministrativo “per i quali sia previsto il rimedio dell’ottemperanza” (art. 112, comma 2). E già in questa ipotesi tradizionale, l’ampiezza della previsione normativa impedisce – come è noto – di ricondurre la natura dell’azione a quella di una mera azione di esecuzione; (…)».

5. Per tutto quanto esposto deve, dunque, essere dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo in favore della giurisdizione della Corte dei Conti, davanti alla quale il giudizio potrà essere riassunto, ai sensi dell’art. 11, comma 2, del codice del processo amministrativo, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, e ferme restando le eventuali preclusioni e le decadenze intervenute.

6. Avuto riguardo agli specifici profili della controversia, si ritengono sussistenti i presupposti per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice contabile, innanzi al quale la causa andrà riassunta ai fini della traslatio judicii ex art. 11 cod. proc. amm. entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Gaviano, Presidente

Roberto Ferrari, Referendario

Luigi Lalla, Referendario, Estensore

L'articolo Sul difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo nel caso di richiesta di ottemperanza delle sentenza della Corte dei Conti. proviene da Giustamm.

Sul principio di invarianza.

Redazione — Tue, 05 Jul 2022 12:15:34 +0000

Sul principio di invarianza.

Contratti della p.a. – Principio di invarianza – Art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 – Interpretazione – Affermazione dell’attuale valore del principio.

Il Tribunale non ignora l’esistenza di un orientamento della giurisprudenza amministrativa incline a una lettura diversa e particolarmente restrittiva del principio di invarianza, secondo la quale “l’art. 95 comma 15 d.lgs. n. 50/2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione di imprese prive di requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. L’effetto di cristallizzazione non opera finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni o le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni od esclusioni” (così C.d.S., n. 7303/2021). Al riguardo il Collegio non può però mancare di osservare come un’esegesi dell’art. 95, comma 15, del Cod. Appalti orientata a reputare consentita in nome del diritto di difesa, nonostante tale precetto legislativo, qualsivoglia iniziativa ricorsuale, e pertanto, segnatamente, anche “la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio”, sarebbe suscettibile di condurre a una sostanziale interpretatio abrogans della norma appena citata (quest’ultima, infatti, non potrebbe in pratica mai essere utilmente invocata, essendo, in tesi, sempre e comunque prevalente il diritto di difesa). Il Tribunale è invece dell’avviso che la norma stessa debba ricevere la debita applicazione: e questo anche sul presupposto che il suo avvento sembra ormai impedire di reputare meritevole di tutela giuridica l’interesse individuale alla base del promuovimento delle “controversie meramente speculative e strumentali” appena dette. Va quindi affermato l’attuale valore del principio di invarianza, che mira a precludere impugnative avverso le ammissioni altrui esperite non al precipuo fine di espellere dalla procedura un determinato soggetto, normalmente l’aggiudicatario della gara, bensì per escludere concorrenti -anche se magari collocati in posizione deteriore rispetto alla ricorrente- al solo scopo di ottenere un ricalcolo delle medie e/o della soglia di anomalia utile a propiziare un’aggiudicazione in favore della ricorrente.

Pres. Gaviano – Est. Avino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 123 del 2022, proposto da Abiter s.r.l. e Idresia Infrastrutture s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in proprio e rispettivamente quali mandataria e mandante del costituendo R.T.I. tra le ditte Abiter srl – Idresia infrastrutture s.r.l., rappresentate e difese dall’avvocato Ines Abu Samra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sesto Campano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Petrarca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Tercos s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Di Pardo e Luigi Quaranta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Edilflorio s.r.l., Sicop s.r.l., Lu&Ni Costruzioni s.r.l., Tromba Costruzioni s.r.l., Bagnoli Costruzioni s.r.l., Impre.Vi s.n.c., Gestione Industrie Venditti s.r.l., F.lli di Menna & Figli s.r.l., Spina Michele s.r.l., Magistra s.r.l., La Fenice Costruzioni s.r.l., Amica s.r.l., Co.Ge.A. s.r.l.s, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

-della determinazione n. 47 del 9 marzo 2022 del Responsabile del Settore Opere Pubbliche del Comune di Sesto Campano;

– dei verbali di gara e, in particolare, di quelli del 12 gennaio 2022 e 17 gennaio 2022;

– dell’eventuale provvedimento di declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione disposta in favore dell’aggiudicataria;

– di ogni atto presupposto e/o consequenziale comunque lesivo, ancorché non conosciuto;

nonché per la declaratoria di annullamento, inefficacia e/o di nullità del contratto eventualmente stipulato;

e altresì per la condanna dell’Amministrazione:

– a disporre l’esclusione dalla gara delle ditte Lu&ni s.r.l., Tromba Costruzioni s.r.l., Edilflorio s.r.l., Venditti Costruzioni s.r.l., Sicop s.r.l.;

– a procedere al ricalcolo del valore della soglia di anomalia e a disporre l’aggiudicazione a favore del costituendo R.T.I. tra le società Abiter s.r.l. e Idresia Infrastrutture s.r.l., oppure il suo subentro nel contratto di appalto ove nelle more sottoscritto;

– a risarcire i danni in forma specifica;

nonché in via subordinata per la condanna al risarcimento dei danni per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sesto Campano e della società Tercos s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 il dott. Francesco Avino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le società ricorrenti, agendo in giudizio in proprio e quali associate per la costituzione di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.), con la presente impugnativa hanno contestato gli atti in epigrafe, con i quali il Comune di Sesto Campano (IS) ha avviato e concluso una procedura evidenziale per l’affidamento dei lavori di “Prevenzione del rischio per i dissesti idrogeologici lungo la strada di collegamento della frazione di Roccapipirozzi bassa con Roccapipirozzi alta”.

2. La lex specialis ha previsto di aggiudicare il contratto secondo il criterio del minor prezzo, determinato mediante ribasso sull’importo a base di gara (art. 36 del D.lgs. n. 50/2016).

Alla procedura hanno preso parte quindici concorrenti, tutti ammessi alla selezione tenutasi il 12.1.2022, all’esito della quale la ditta Impre.VI s.n.c. è risultata a tutta prima aggiudicataria, avendo offerto il miglior ribasso sul prezzo a base di gara.

3. Tuttavia la Commissione di gara si è riunita nuovamente in data 17.1.2022, e, in accoglimento dell’istanza nel frattempo pervenuta dalla ditta Tercos s.r.l. -odierna controinteressata-, ha ricalcolato la soglia di anomalia prendendo in considerazione, ai sensi dell’art. 72 del R.D. 827/1924, l’offerta “in lettere” presentata dalla Tercos s.r.l., diversa e prevalente su quella da essa stessa espressa “in cifre”.

Per l’effetto, la Stazione appaltante ha proposto l’aggiudicazione proprio in favore dell’odierna controinteressata. E tanto nonostante il raggruppamento ricorrente avesse, già nella stessa seduta, invitato l’Amministrazione a disporre l’esclusione dalla competizione delle ditte: Lu Ni Costruzioni, Tromba Costruzioni s.r.l., Venditti s.r.l., Edilflorio s.r.l., Sicop s.r.l., le cui offerte non avrebbero recato l’indicazione separata dei costi per la manodopera (in violazione dell’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016).

4. La ricorrente con nota assunta al prot. comunale n. 388 del 19 gennaio 2022 ha indi sùbito avanzato una formale istanza di autotutela tesa ad ottenere la revoca degli atti di ammissione alla gara delle imprese dianzi citate e il conseguente ricalcolo della media dei ribassi. Tali operazioni avrebbero infatti sancito l’aggiudicazione della gara in capo al costituendo R.T.I. tra le ditte Abiter s.r.l. e Idresia s.r.l., che in virtù della nuova soglia di anomalia sarebbe risultato il migliore offerente.

In via subordinata, il costituendo Raggruppamento ha richiesto l’esclusione delle sole ditte Tercos s.r.l., Edilflorio s.r.l. e Sicop s.r.l., sull’assunto che le stesse avrebbero violato il principio di segretezza dell’offerta economica: esse infatti, nell’offrire i rispettivi “ribassi” sul prezzo posto a base di gara, avrebbero inserito le loro offerte economiche nelle medesime (uniche) buste nelle quali era stata compresa pure la documentazione amministrativa.

Infine, la ricorrente ha invitato la Commissione di gara a consentire il rilascio di copia di tutte le offerte economiche presentate dai soggetti ammessi alla selezione.

5. Il Comune di Sesto Campano con nota prot. n. 922 del 7.2.2022 ha riscontrato negativamente l’istanza di autotutela, procedendo all’aggiudicazione dei lavori a Tercos s.r.l. con la determina n. 47 del 9.3.2022.

6. Da qui il ricorso introduttivo della presente controversia, notificato in data 8.4.2022, con il quale parte ricorrente rinnova la propria domanda per l’annullamento degli atti della procedura selettiva e il conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto, a seguito del ricalcolo del valore della soglia di anomalia per effetto della esclusione delle cinque ditte erroneamente ammesse alla competizione.

In via subordinata, la ricorrente ha richiesto la condanna del Comune di Sesto Campano al risarcimento dei danni subiti per equivalente monetario.

7. L’impugnativa è affidata ai seguenti motivi “I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 95 comma 10, 83 comma 9, 97 comma 2 bis e comma 8 D.Lgs. n. 50/2016 nonché del D.L. 32/2019, convertito in L. n. 55/2019. II. Sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. nonché del parere ANAC n. 57/2014”.

8. Il Comune e la società Tercos s.r.l. si sono costituiti in giudizio in resistenza al ricorso, entrambi opponendosi al suo accoglimento in quanto infondato e, prima ancora, improcedibile per tardività e/o inammissibile sotto plurimi aspetti, singolarmente riguardanti i due motivi di impugnativa.

9. All’esito dell’udienza camerale del 4.5.2022 questo T.A.R, con ordinanza n. 67/2022, emessa ai sensi dell’art. 55, 10° comma, cod. proc. amm., ha accolto l’istanza cautelare ai soli fini della sollecita definizione del giudizio nel merito, fissando all’uopo l’udienza pubblica di discussione dell’8.6.2022.

10. Nell’approssimarsi della trattazione della controversia le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi a migliore evidenza delle rispettive tesi, e il Comune di Sesto Campano ha specificato di non aver adottato nuovi provvedimenti, attendendo il pronunciamento definitivo di questo Tribunale.

11. Alla citata udienza pubblica dell’8.6.2022, dopo ampia discussione dei difensori delle parti, la causa è stata indi trattenuta in decisione.

12. In via preliminare il Collegio non può esimersi dal rilevare l’irricevibilità per tardività del primo e centrale motivo di doglianza, con il quale gli atti di gara sono stati censurati sotto il primario profilo della violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016.

12.1. Secondo la tesi di parte ricorrente, tale previsione normativa avrebbe imposto l’esclusione delle imprese che, in sede di gara, avevano omesso di corredare le rispettive offerte economiche con i costi della manodopera. E, per effetto del ricalcolo della soglia di anomalia indotto da tali esclusioni, il Comune avrebbe dovuto procedere all’immediata aggiudicazione della gara al costituendo R.T.I. tra le ditte Abiter s.r.l. e Idresia s.r.l., quale migliore offerente sulla base della nuova soglia di anomalia.

12.2. Il motivo non può trovare ingresso già per la ragione della sua tardività.

12.3. Infatti la (contestata) mancata esclusione delle offerte non recanti indicazioni sui costi della manodopera ha comportato, sin da subito (cfr. il verbale di gara del 17.1.2022), la fissazione di una soglia di anomalia al di sopra della quale si è collocata l’offerta del raggruppamento ricorrente.

La determina a contrarre n. 245/2021, fissato il criterio di aggiudicazione della gara in quello del minor prezzo (ex art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016), aveva però messo in chiara evidenza che, ai sensi del D.L. n° 76/2020 (art. 1, comma 3), “si procederà all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2 -bis e 2 -ter , del D.lgs n°50/ 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Dall’anomalia dell’offerta del R.T.I. tra le ditte Abiter s.r.l. e Idresia s.r.l. è dunque discesa la sua immediata esclusione dalla competizione, della quale la ricorrente ha maturato piena conoscenza già a far data, al più tardi, dal 19.1.2022, allorquando ha presentato alla Stazione appaltante l’istanza di autotutela tesa proprio ad ottenere il ricalcolo della media dei ribassi, espungendo le cinque offerte delle concorrenti che, a suo dire, non avevano presentato una valida candidatura in sede di gara.

L’esclusione del R.T.I., in quanto atto immediatamente lesivo della sua sfera giuridica, poiché non gli permetteva di concorrere all’affidamento dell’appalto, doveva dunque essere tempestivamente impugnata, senza attendere l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata Tercos s.r.l..

E ciò a maggior ragione alla luce gli esiti negativi dell’istanza di autotutela, nel frattempo rigettata dal Comune di Sesto Campano giusta nota prot. n. 922 del 7.2.2022.

Del resto, e in conclusione sul punto, il Collegio ritiene che non sia secondario evidenziare quanto affermato dalla stessa parte ricorrente, che con il proprio primo motivo di ricorso “ha sottoposto al Giudice le stesse censure già sottoposte alla Stazione Appaltante con l’istanza di annullamento in autotutela” (cfr. memoria del 27.5.2022), al fine, appunto, di ribadire la necessità di un ricalcolo della soglia di anomalia favorevole alla propria posizione e contrario a quella della Tercos s.r.l..

Il Raggruppamento era quindi ab origine anche in possesso di tutti gli elementi conoscitivi per l’introduzione immediata del proprio mezzo d’impugnazione avverso l’esclusione: sicché non è conducente la sua tesi per cui l’accesso agli atti di gara, consentito solo il 4.4.2022, avrebbe differito il termine per l’impugnativa in giudizio.

In realtà, come messo in chiara evidenza dalla giurisprudenza amministrativa citata proprio dal R.T.I. (cfr. C.d.S., Ad. Plen. n. 12/2020), “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.

Ma dalla lettura dell’istanza di autotutela proposta dal Raggruppamento il 19.1.2022 emerge per tabulas, appunto, la piena conoscenza non solo del “fatto” dell’ammissione delle offerte prive di indicazione dei costi della manodopera, ma anche dei profili di diritto che sono stati dedotti, a sostegno dell’illegittimità dell’ammissione, tanto in via amministrativa quanto identicamente, ma solo mesi dopo, in sede giurisdizionale.

Le censure del primo motivo di ricorso sono dunque tardive.

13. Nondimeno, il Tribunale tiene soprattutto a evidenziare l’infondatezza nel merito dello stesso primo motivo di gravame, la quale esime dal prendere posizione sulle ulteriori eccezioni di rito sollevate dalle parti resistenti.

13.1. L’art. 95, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice Appalti), afferma infatti che: “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

La previsione appena citata fissa il c.d. “principio di invarianza”, “che opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale, per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, [e: n.d.r.] obbedisce alla duplice e concorrente finalità:

a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la Stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);

b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841)” (così C.d.S., V sez., n. 2257/2020).

13.2. Nel caso in esame, ove si consentisse alla parte ricorrente di rimettere in discussione l’esito della gara nei termini da essa auspicati, entrambe le suddette finalità perseguite dal legislatore risulterebbero completamente disattese.

13.3. Va infatti ribadito che il costituendo R.T.I. non ha contestato per tempo né la propria “automatica esclusione”, dovuta alla determinazione della soglia di anomalia a seguito del computo dei ribassi di tutte le partecipanti, né la regolarizzazione dell’offerta di Tercos, intervenute entrambe a monte dell’aggiudicazione definitiva a quest’ultima. E in ragione di tanto il Collegio ritiene che si sia immancabilmente prodotto l’effetto di cristallizzazione delle medie e di individuazione della soglia di anomalia delle offerte teorizzato dal citato art. 95, comma 15, del c.d. Codice Appalti.

Vi è infatti un sensibile iato temporale tra la fase che ha condotto l’Amministrazione alla preliminare ammissione delle partecipanti alla competizione -con il seguente calcolo del valore soglia di anomalia delle offerte- e alle successive esclusioni, fase conclusasi in data 17.1.2022 con la proposta di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata (cfr. doc. 2, ricorrente), e quella dell’aggiudicazione definitiva assunta, con determina comunale n. 47 del 9.3.2022.

In tale spazio temporale la parte ricorrente non si è tempestivamente attivata per contestare l’operato della Stazione appaltante, come visto non opponendosi né alla propria esclusione, né al rigetto della propria istanza di autotutela, intervenuto -con provvedimento assunto al prot. n. 922 del 7.2.2022- sul rilievo della insussistenza di “motivi di esclusione delle ditte e il ricalcolo della media, in quanto tutti i partecipanti hanno compilato la documentazione di gara secondo le indicazioni contenute nel bando”.

Il Collegio ritiene allora che al favorevole esame del primo motivo di ricorso si opponga il principio espresso dall’art. 95, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016, al lume del quale la parte ricorrente non può essere ammessa a contestare l’aggiudicazione della gara alla Tercos s.r.l. e a rivendicare per sé l’appalto quale effetto della asserita illegittima ammissione delle offerte di altre cinque imprese diverse dall’aggiudicataria, attesa l’impossibilità di procedere al ricalcolo del valore soglia di anomalia. Questo, difatti, per il principio di invarianza (cit. art. 95), rimane fissato nella media del 13,80425%, al di sopra del quale si colloca dunque l’offerta proposta dalle ricorrenti (con un ribasso pari a 15,15%).

13.4. Non giova alla ricorrente sostenere che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere le ditte che avevano presentato offerte irregolari già dalla seconda seduta della Commissione di gara del 17 gennaio 2022, a seguito della pronta segnalazione in tal senso effettuata dal R.T.I. ricorrente.

Tale deduzione non vale a sottrarre il presente ricorso all’operatività del principio di invarianza.

La segnalazione fatta a suo tempo dalla parte ricorrente conferma, in primo luogo, che la parte medesima non avrebbe dovuto attendere il consolidarsi della platea dei concorrenti per agire in giudizio, essendo in gioco fondamentali valori attinenti alla stabilità e celerità degli esiti della gara, nonché alla trasparenza e correttezza del confronto concorrenziale, che risulterebbe alterato dalla partecipazione di concorrenti ormai definitivamente estromessi dalla gara (cfr. in tal senso C.d.S., n. 6013/2019).

Soprattutto, poi, il Collegio ritiene che ai fini dell’applicazione del principio di invarianza assuma rilievo decisivo l’oggettivo dato fattuale per cui la Stazione Appaltante non ha proceduto alle esclusioni invocate dal ricorso nemmeno a seguito dell’istanza di autotutela formalmente inoltrata dalla ricorrente, con ciò determinandosi l’inesorabile effetto di consolidamento previsto dall’art. 95, comma 15, cod. Appalti.

13.5. Il Tribunale non ignora l’esistenza di un orientamento della giurisprudenza amministrativa -ripreso dalla ricorrente- incline a una lettura diversa e particolarmente restrittiva del principio di invarianza, secondo la quale “l’art. 95 comma 15 d.lgs. n. 50/2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione di imprese prive di requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. L’effetto di cristallizzazione non opera finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni o le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni od esclusioni” (così C.d.S., n. 7303/2021).

Al riguardo il Collegio non può però mancare di osservare come un’esegesi dell’art. 95, comma 15, del Cod. Appalti orientata a reputare consentita in nome del diritto di difesa, nonostante tale precetto legislativo, qualsivoglia iniziativa ricorsuale, e pertanto, segnatamente, anche “la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio”, sarebbe suscettibile di condurre a una sostanziale interpretatio abrogans della norma appena citata (quest’ultima, infatti, non potrebbe in pratica mai essere utilmente invocata, essendo, in tesi, sempre e comunque prevalente il diritto di difesa).

Il Tribunale è invece dell’avviso che la norma stessa debba ricevere la debita applicazione: e questo anche sul presupposto che il suo avvento sembra ormai impedire di reputare meritevole di tutela giuridica l’interesse individuale alla base del promuovimento delle “controversie meramente speculative e strumentali” appena dette.

Va quindi affermato l’attuale valore del principio di invarianza, che mira a precludere impugnative avverso le ammissioni altrui esperite non al precipuo fine di espellere dalla procedura un determinato soggetto, normalmente l’aggiudicatario della gara, bensì per escludere concorrenti -anche se magari collocati in posizione deteriore rispetto alla ricorrente- al solo scopo di ottenere un ricalcolo delle medie e/o della soglia di anomalia utile a propiziare un’aggiudicazione in favore della ricorrente (cfr. C.d.S., n. 7533/2021).

14. Anche il secondo mezzo di gravame si manifesta infondato: e tanto esime il Collegio dal pronunciarsi sulle eccezioni di inammissibilità formulate dalla controinteressata anche con specifico riguardo a tale motivo.

14.1. Il costituendo R.T.I. ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., nonché del parere ANAC n. 57/2014, sul rilievo che la Stazione appaltante avrebbe violato il principio di segretezza dell’offerta economica, consentendo che questa fosse contenuta nell’unica busta recante anche la documentazione amministrativa.

La doglianza non tiene conto della specificità della gara di appalto in esame.

Come ha correttamente messo in evidenza la difesa dell’Amministrazione resistente, l’aggiudicazione della gara oggetto d’impugnativa è avvenuta mediante il criterio del minor prezzo, determinato mediante ribasso sull’importo a base di gara (art. 36 del D.lgs. n. 50/2016).

A fronte di tale criterio di aggiudicazione, il principio di separazione dell’offerta economica da quella tecnica nella fattispecie è quindi fuori causa, non essendo applicabile nei casi, come quello in esame, in cui l’Amministrazione non è chiamata a valutare l’offerta tecnica con l’attribuzione di punteggi che potrebbero essere influenzati dalla previa conoscenza del contenuto dell’offerta economica.

Sicché il Collegio non vede ragioni per discostarsi dall’impostazione sostanzialistica espressa anche di recente dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha enunciato i seguenti principi:

– “secondo costante orientamento interpretativo, … “il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612);

– il richiamato principio ermeneutico trova quindi puntuale ed esclusiva applicazione nelle procedure selettive in cui il criterio di scelta è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendosi, appunto, a presidio nella necessità di evitare che la valutazione tecnica dell’offerta da parte del collegio esaminatore sia condizionata dalla conoscenza della proposta economica più conveniente formulata da una società partecipante;

– pertanto, se la gara è da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, l’automaticità della valutazione dell’offerta esclude che la mancata operatività del principio di segretezza possa comportare effetti pregiudizievoli in ordine all’obiettività ed omogeneità dell’attività compiuta dalla Commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 luglio 2012, n. 30; Consiglio di Stato, Sez. III, 13 ottobre 2014, n. 5057; T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III, 11 dicembre 2015, n. 13884) […] in applicazione dei condivisibili principi ermeneutici, nella vicenda in esame assume valore dirimente la circostanza che l’automatismo dell’aggiudicazione correlato al prezzo dell’offerta più basso impedisce che l’astratta e incidentale conoscenza dell’offerta economica presentata da un operatore possa pregiudicare l’esito della procedura di gara)” (così T.A.R. Calabria, n. 280/2022).

Anche questo motivo di censura, pertanto, va disatteso.

15. Per le suesposte considerazioni il ricorso è dunque complessivamente infondato e va respinto.

16. Le spese di lite possono tuttavia essere integralmente compensate tra le parti, in ragione delle persistenti incertezze ravvisabili nella giurisprudenza sulla questione centrale trattata, concernente la portata applicativa del c.d. principio di invarianza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Gaviano, Presidente

Massimiliano Scalise, Referendario

Francesco Avino, Referendario, Estensore

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Sull’equilibrio economico di una operazione contrattuale oggetto di una procedura ad evidenza pubblica.

Redazione — Fri, 18 Mar 2022 13:44:31 +0000

Sull’equilibrio economico di una operazione contrattuale oggetto di una procedura ad evidenza pubblica.

Contratti della p.a. – Insostenibilità sopravvenuta dell’offerta – Aumento del costo dell’energia – Equilibrio contrattuale – Non attiene solo alla fase esecutiva – Rappresenta una imprescindibile esigenza “a monte” della stipulazione del contratto.

In caso di insostenibilità sopravvenuta dell’offerta, sotto l’aspetto più marcatamente economico è inesatto pensare che quello dell’equilibrio contrattuale sia un tema circoscritto alla mera fase esecutiva del contratto, come tale involgente al più questioni di imputabilità di eventuali inadempimenti contrattuali. La giurisprudenza amministrativa ha infatti già chiarito che l’equilibrio economico di una operazione contrattuale oggetto di una procedura ad evidenza pubblica non attiene solo alla fase esecutiva del contratto, bensì rappresenta anche una imprescindibile esigenza “a monte” della stipulazione del contratto, come dimostra la disciplina in tema di valutazione delle offerte anomale, volta proprio a far emergere quelle offerte che, siccome anormalmente basse, non sarebbero in grado di garantire la qualità del servizio, alla ricerca dell’equilibrio economico del contratto. E a confermare la connessione tra le due fasi (procedimentale e negoziale) dell’attività contrattuale della pubblica Amministrazione vale il rispetto del principio del c.d. “utile necessario”. Il medesimo richiede infatti che nei congrui casi venga vagliata l’effettiva sostenibilità economica non solo dell’offerta strutturalmente in perdita ab initio (la quale tradirebbe per ciò solo lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi dei soggetti che dovrebbero operare sul mercato in una logica di profitto), ma anche di quella in pareggio, o che presenti un utile solo oltremodo modesto.

Pres. Gaviano – Est. Avino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 316 del 2021, proposto da Energy.Dis s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Germana Cassar e Mattia Malinverni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Speciale Regionale Molise Acque, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Reale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Molise, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Campobasso, domiciliataria ex lege in Campobasso, via Insorti D’Ungheria n.74;

nei confronti

Egea Commerciale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore; A2a Energia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore; Esa Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore; Global Power s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore; tutte non costituite in giudizio;

per l’annullamento

– della comunicazione dell’Azienda Speciale Regionale Molise Acque prot. n. 15228 del 18.10.2021, di riscontro negativo dell’istanza di riesame presentata dalla società ricorrente in data 13 ottobre 2021;

– della determinazione dirigenziale dell’Azienda Speciale Regionale Molise Acque prot. n. 452 del 7.10.2021, di aggiudicazione definitiva della fornitura di energia elettrica di cui infra;

– di ogni atto preordinato, conseguente e o comunque connesso ai precedenti, ivi inclusi:

1) la comunicazione n. 14661/2021 dell’8 ottobre 2021;

2) la comunicazione via mail del 1°.10.2021;

3) i verbali di gara redatti il 26.05.2021 e il 6.10.2021;

4) il bando di gara pubblicato in data 16.4.2021, codice CIG: 8663166EBA, avente ad oggetto la “Fornitura di energia elettrica per il periodo 01/01/2022-31/12/2022, CIG: 8663166EBA – CPV 65310000 3; Importo presunto a base di gara Euro 4.450.000,00 – al netto degli oneri di distribuzione, accise, imposte erariali ed oltre IVA di Legge, per un consumo preventivato di MWh 69.581,826”, nonché gli atti ad esso allegati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Speciale Regionale Molise Acque e della Regione Molise;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2022 il dott. Francesco Avino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente, che opera come grossista nel mercato elettrico dell’energia, ha partecipato alla procedura aperta bandita dall’Azienda Speciale Regionale “Molise Acque” per l’affidamento dell’appalto di fornitura di energia elettrica per il periodo dal 1°.1.2022 al 31.12.2022.

La lex specialis di gara ha previsto un sistema di aggiudicazione attraverso asta elettronica, articolato nelle due seguenti fasi:

– consegna delle offerte (vincolanti per 180 giorni) entro il 24.5.2021, con successiva apertura delle buste il 26.5.2021 (artt. 8 e 10 del disciplinare);

– acquisizione della migliore delle offerte valide pervenute (purché superiori a due), da porsi a base di successivo esperimento di gara per la presentazione -in via elettronica- di nuove offerte economiche senza alcun limite di prezzo in diminuzione (art. 10 disciplinare).

Il disciplinare ha anche previsto per la Stazione Appaltante la“facoltà di valutare la congruità dell’offerta qualora appaia anormalmente bassa, procedendo secondo le modalità di cui all’art. 97 del Codice”.

2. Nei termini fissati dalla normativa di gara sono pervenute alla Stazione appaltante cinque offerte, tutte ritenute ammissibili, tra le quali anche quella dell’odierna ricorrente, che nella prima seduta del seggio di gara tenutasi il 26.5.2021 è risultata la migliore offerente (cfr. verbale n. 1/2021).

3. La Stazione Appaltante con mail del 1°.10.2021 ha indi invitato le ditte ammesse a partecipare all’asta elettronica, che si è svolta il 6.10.2021 senza, però, che vi fosse presentazione di alcuna offerta in ribasso.

Al termine dell’asta è stata quindi consacrata l’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente.

4. Quest’ultima, peraltro, con pec del 5.10.2021 aveva già rappresentato all’Amministrazione che nelle more dello svolgimento della seconda fase dell’asta elettronica il prezzo dell’energia elettrica era notevolmente aumentato (di oltre il 200%), con un valore medio del c.d. “P.U.N.” mensile (prezzo unico nazionale dell’energia elettrica) salito da 69,91 €/MWh (nel mese di maggio del 2021, l’epoca di presentazione delle offerte) a ben 214,10 €/MWh (nel mese di ottobre del 2021, quello dell’aggiudicazione). Conseguentemente, la società aveva sollecitato la Molise Acque ad intraprendere ogni iniziativa utile a garantire gli interessi pubblici e privati, il cui perseguimento era fortemente messo in discussione dalla formulazione, nella prima fase della gara, di un prezzo che, divenuto del tutto incongruo, non garantiva più la possibilità di esecuzione dell’appalto, a causa dell’insostenibilità dei costi della materia prima.

5. L’Amministrazione con determina del 7.10.2021 ha tuttavia proceduto alla sollecita approvazione del verbale dell’asta elettronica, così ratificando l’aggiudicazione della commessa in capo alla Energy Dis s.r.l..

Quest’ultima, invitata con nota dell’8.10.2021 alla trasmissione dei documenti necessari alla sottoscrizione del contratto, con atto del 13.10.2021 ha nuovamente evidenziato la sopravvenienza di una situazione di eccessiva e imprevedibile onerosità dell’energia elettrica, condizione che a suo avviso, stante l’incongruità delle offerte, non più in grado di garantire il rispetto del principio del c.d. “utile necessario”, avrebbe legittimato un intervento in autotutela sugli atti di gara.

6. Acque Molise ha però disatteso tale istanza con comunicazione del 18.10.2021, opponendo la correttezza del proprio operato, e sottolineando che le offerte presentate nella prima fase dell’asta elettronica erano state tutte “al rialzo” rispetto ai valori del maggio 2021 del PUN della borsa elettrica italiana (IPEX – Italian Power Exchange), pari a 69,91€/MWh: circostanza che, secondo la Stazione appaltante, avrebbe garantito la concorrenzialità e la massima apertura al mercato delle imprese come Energy Dis s.r.l..

All’aggiudicataria veniva perciò nuovamente reiterato l’invito alla consegna della documentazione per la stipula del contratto.

7. Seguiva la proposizione del ricorso in esame avverso gli atti in epigrafe indicati, gravame che veniva affidato ai seguenti motivi di diritto:

“I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e ss. e 21 quinquies della L. n. 241/1990 e ss.mm.ii. – Violazione degli artt. 3 e 97 della Cost e del buon andamento dell’azione amministrativa – Violazione e falsa applicazione degli artt. 1463, 1467 e 1469 c.c. – Eccesso di potere – Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione – Discriminatorietà e illogicità”;

“II. Violazione di legge – Violazione degli art. 56 e 97 del D.Lgs. n. 50/2016 – Violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione – Violazione dei principi di par condicio, concorrenza e non discriminazione – Violazione e falsa applicazione della lex specialis – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria e di motivazione – Ingiustizia manifesta – Arbitrarietà”;

“ III. Violazione di legge – Violazione degli art. 97 e 106 del D.Lgs. n. 50/2016 – Violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione – Violazione del principio dell’utile necessario – Violazione dei principi di concorrenza e non discriminazione – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria e di motivazione – Ingiustizia manifesta”.

8. Si sono costituite in giudizio l’Azienda Speciale “Molise Acque” e la Regione Molise, entrambe contestando le tesi della ricorrente.

La Regione ha eccepito però in primis la propria sostanziale estraneità alla controversia, chiedendo quindi di venire estromessa dal giudizio.

9. Alla camera di consiglio del 3.11.2021 questo T.A.R., con ordinanza n. 210/2021, ha disposto la sollecita fissazione del giudizio in sede di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod.proc.amm..

10. Nell’approssimarsi dell’udienza pubblica del 26.1.2022 le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi a supporto delle rispettive tesi.

La ricorrente ha altresì prodotto due perizie di parte, con l’intento di dimostrare, da un lato, l’andamento dei prezzi del mercato elettrico dal 2004 ad oggi; dall’altro, gli effetti economici e finanziari che avrebbe subito qualora la fornitura fosse stata eseguita ai prezzi offerti nel maggio 2021.

11. All’udienza indicata la causa dopo ampia discussione dei difensori presenti, è passata in decisione

DIRITTO

12. In via preliminare il Collegio ritiene di dover estromettere dal giudizio la Regione Molise per carenza di legittimazione passiva, atteso che le censure proposte con il presente gravame non riguardano atti né comportamenti ad essa in alcun modo riconducibili.

13 Ciò premesso, il ricorso va accolto per la fondatezza delle censure di carenza di istruttoria e di motivazione, nonché di violazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016.

14. Occorre anzitutto evidenziare quanto è pacificamente emerso nel corso del presente giudizio, vale a dire il fatto che le due fasi dell’asta elettronica si sono svolte a distanza di oltre quattro mesi l’una dall’altra, lasso temporale (dal maggio all’ottobre 2021) nel quale si è verificata una grave crisi del mercato dell’energia elettrica, con effetti di marcato e rapido rialzo del prezzo della materia prima.

La Stazione appaltante, che a base di gara aveva indicato l’importo presunto di € 4.450.000,00 a fronte di un consumo preventivato di MWh 69.581,826, per un prezzo unitario pari, pertanto, ad € 63,95, non ha contestato il dato storico del forte aumento verificatosi nei mercati di riferimento. Tant’è che la resistente ha osservato, alla pag. 10 della memoria depositata in sede cautelare, che un eventuale aggiornamento degli atti di gara, e/o la ripetizione della stessa, avrebbero comportato “una proroga del servizio in corso e, con esso, un differimento della durata contrattuale a condizioni molto più inique di quelle oggi offerte, con conseguenti (ed ancora) maggiori rischi (di interruzione del pubblico servizio espletato)”.

Negli scritti conclusivi Molise Acque non ha poi potuto che dare atto degli eventi occorsi nel secondo semestre dell’anno 2021 (vedasi, in specie, la pag. 12 della memoria del 14.1.2022), pur contestandone l’imprevedibilità.

Non a caso, e sia pure in via meramente subordinata, l’Amministrazione ha avanzato un’istanza di compensazione integrale delle spese di lite in caso di accoglimento del ricorso, adducendo che la imprevedibilità dell’aumento dei prezzi del mercato elettrico prospettata dal privato sarebbe sussistita a maggior ragione “per l’Amministrazione rispetto ad un operatore economico specializzato”.

A conferma della criticità economica a base del ricorso possono del resto valere anche le misure straordinarie che il Legislatore è stato da ultimo costretto a varare proprio per ridurre gli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico (id est: art. 1, commi 503 e 504 della L. n. 234 del 30.12.2021; art. 14, del D.L. n. 4/2022).

15. Orbene, a fronte di questa sopravvenuta criticità, dalla Energy.Dis s.r.l. segnalata alla Stazione Appaltante, per la prima volta, ancor prima dello svolgimento della seconda fase dell’asta elettronica, l’Amministrazione, senza mai assumere una puntuale posizione sulla problematica della sostenibilità effettiva dell’offerta della ricorrente, ha proceduto invece speditamente all’aggiudicazione della commessa.

Sicché, sotto un primo aspetto, il contegno sostanzialmente silente dell’Amministrazione si rivela assunto in aperta violazione dei canoni di buona amministrazione, i quali, alla luce della giurisprudenza elaborata in materia di silenzio amministrativo, impongono invece l’adozione di un espresso pronunciamento sulla questione sottoposta alla parte pubblica le quante volte, proprio in relazione al dovere di correttezza di quest’ultima, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle sue determinazioni (quali che siano) (vd., ex multis, C.d.S. n. 183/2020).

Vale difatti osservare che la nota di riscontro della Molise Acque prot. n. 15228/2021 ha eluso e sostanzialmente ignorato la sopravvenienza fattuale sin qui tratteggiata, essendosi l’Azienda limitata ad affermare, in proposito, di avere “da sempre considerato il prezzo indicato sulla piattaforma CONSIP quale valore “attendibile” di riferimento, specialmente per un appalto dalle caratteristiche sensibilmente variabili come il mercato dell’energia e di difficile previsione, a maggior ragione se riferito ad annualità diverse da quella in corso … Ad ogni modo, con offerta presentata da codesta spett.le Società, nonostante il prezzo unitario offerto pari a 82,29 €/MWh risultasse maggiore sia del presunto prezzo unitario di 63,95 €/MWh e superiore anche del prezzo PUN della Borsa Elettrica Italiana (IPEX – Italian Power Exchange) di Maggio 2021 pari a 69,91 €/MWh questa Stazione Appaltante non ha sollevato, nei confronti di codesta spett.le Società e di tutti gli altri partecipanti, alcuna eccezione sul prezzo offerto accettando offerte tutte al rialzo, sia per tener conto delle possibili oscillazioni del mercato, sia per favorire la massima concorrenzialità e partecipazione alla procedura in parola”.

Con il che il problema della insostenibilità sopravvenuta dell’offerta, sollevato dalla ricorrente, era rimasto negletto.

16. La carenza di motivazione già emergente da quanto precede si manifesta poi con particolare evidenza sol che si tenga debito conto dello iato temporale trascorso dal momento della presentazione delle offerte (maggio 2021) a quello dell’aggiudicazione (ottobre 2021). L’Amministrazione, già per quanto detto, avrebbe pertanto dovuto farsi carico di una specifica valutazione della problematica indicata, dal momento che la stessa era sopravvenuta rispetto alla presentazione delle offerte: da qui il suo dovere di esprimersi sul punto, con particolare riferimento alla debita verifica di affidabilità dell’offerta della Energy.Dis s.r.l. alla stregua dei valori di mercato in essere al tempo dell’aggiudicazione.

16.1. Questa conclusione va ribadita al cospetto dell’art. 10 del disciplinare di gara, dal quale si evince che la Stazione appaltante si era espressamente riservata la facoltà “di valutare la congruità dell’offerta qualora appaia anormalmente bassa, procedendo secondo le modalità di cui all’art. 97 del Codice”.

Ed è in particolare il 6° comma dell’art. 97 dianzi menzionato ad introdurre il principio generale per cui “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Previsione, quest’ultima, che si raccorda con il primo comma del medesimo articolo di legge il quale, nel tracciare l’ubi consistam del giudizio tecnico di anomalia dell’offerta, specifica che esso mira a verificare la “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità” dell’aggiudicanda offerta.

Alla luce di queste coordinate normative la costante giurisprudenza amministrativa ha quindi da tempo chiarito che “obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno”, in pari tempo evidenziando che “il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme …” (C.d.S., n. 636/2012).

Più di recente si è altresì precisato che, “per consolidato intendimento, nelle procedure di gara il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta, nonché l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; Id., III, 29 marzo 2019, n. 2079; Id., V, 5 marzo 2019, n. 1538)” (cfr. C.d.S., n. 1874/2020).

Da ultimo, la giurisprudenza di merito ha anche puntualizzato che “la valutazione sulla sostenibilità dell’offerta deve essere effettuata anche tenendo conto delle sopravvenienze di fatto e di diritto che incidono sulla sua tenuta economica, e ciò sia in caso di rivalutazione in melius che in peius per il concorrente” (T.A.R. Lazio, n. 13167/2021; n. 10021/2021).

Sicché la carenza di istruttoria e di motivazione sul tema dell’attendibilità e/o serietà dell’offerta di Energy.Dis s.r.l. è decisivamente apprezzabile anche da questo angolo prospettico, che denota la sostanziale fondatezza della censura di violazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016.

Del resto il giudizio di anomalia dell’offerta ha trovato uno spazio applicativo –pur nella vigenza del precedente Codice dei Contratti- anche negli appalti con offerte a ribasso sui tempi di esecuzione dell’opera, per i quali è stato chiarito che, in presenza di ribassi tali da far sorgere il timore di mettere a repentaglio la serietà dell’offerta, l’Amministrazione avrebbe dovuto farsi carico della problematica: essa avrebbe cioè dovuto esprimere una valutazione consapevole sul punto (C.d.S., n. 4858/2013).

16.2. Né la fondatezza dei rilievi sin qui esposti può incontrare obiezioni a fronte delle (invero) limitate contestazioni che la resistente ha sollevato in riferimento agli elaborati peritali di parte privata.

Molise Acque ha infatti dedotto che questi ultimi nulla dimostrerebbero con riferimento all’imprevedibilità del predetto rialzo dei prezzi alla data di presentazione dell’offerta.

16.2.1. Il Collegio ritiene, anzitutto, che tale questione sia mal posta, dovendosi –il seggio di gara- comunque interrogare sulla fattibilità dell’offerta di Energy.Dis s.r.l. (come del resto delle altre eventuali partecipanti) al tempo dell’aggiudicazione, tant’è che pure l’art. 95, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016 (rubricato “Criteri di aggiudicazione dell’appalto”), consente di “non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”.

Ogni valutazione di idoneità dell’offerta è quindi comunque cristallizzata al decisivo momento dell’aggiudicazione, conferendosi all’Amministrazione un potere certamente discrezionale, il cui esercizio nella specie avrebbe dovuto essere attentamente valutato dalla Stazione appaltante sotto altri concorrenti aspetti suggeriti dalla norma da ultimo citata.

In primis appare illuminante il riferimento legislativo all’ “oggetto del contratto”, previsione che per i contratti ad effetti obbligatori quale l’appalto non può che riferirsi direttamente al concetto di “prestazione” (art. 1174 cod.civ.), imponendo quindi (a prescindere dalla reale sussistenza di un factum principis) un esame dell’idoneità della stessa a soddisfare gli interessi pubblici.

Ora, sotto questo profilo il capitolato speciale d’appalto del caso concreto ha condizionato la fornitura del servizio di energia elettrica all’esigenza di assicurarne la continuità e non interrompibilità “vista la funzione di pubblica utilità svolta dal Cliente” (art. 19).

Con la conseguenza che, qualora la prestazione offerta non fosse da ritenersi atta a garantire effettivamente la possibilità di una sua esecuzione per tutta la durata dell’appalto, si andrebbe incontro ad una soluzione di continuità del servizio pubblico che l’Amministrazione, in via logicamente prioritaria e anche indipendentemente (ripetesi) da ogni questione di imputabilità del fattore sopravvenuto, avrebbe il dovere di prevenire, in quanto incompatibile con gli interessi dell’Amministrazione (e di certo non pienamente ristorabile “per equivalente”).

16.2.2. Sotto l’aspetto più marcatamente economico, poi, sarebbe inesatto pensare che quello dell’equilibrio contrattuale sia un tema circoscritto alla mera fase esecutiva del contratto, come tale involgente al più questioni di imputabilità di eventuali inadempimenti contrattuali.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti già chiarito che “l’equilibrio economico di una operazione contrattuale oggetto di una procedura ad evidenza pubblica non attiene solo alla fase esecutiva del contratto, bensì rappresenta anche una imprescindibile esigenza “a monte” della stipulazione del contratto, come dimostra la disciplina in tema di valutazione delle offerte anomale, volta proprio a far emergere quelle offerte che, siccome anormalmente basse, non sarebbero in grado di garantire la qualità del servizio, alla ricerca dell’equilibrio economico del contratto” (T.A.R. Sardegna, n. 554/2020).

16.2.3. E a confermare la connessione tra le due fasi (procedimentale e negoziale) dell’attività contrattuale della pubblica Amministrazione vale, appunto, il rispetto del principio del c.d. “utile necessario”. Il medesimo richiede infatti che nei congrui casi venga vagliata l’effettiva sostenibilità economica non solo dell’offerta strutturalmente in perdita ab initio (la quale tradirebbe per ciò solo lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi dei soggetti che dovrebbero operare sul mercato in una logica di profitto), ma anche di quella in pareggio, o che presenti un utile solo oltremodo modesto (cfr. T.A.R. Salerno, n. 536/2021).

16.2.4. Lo svolgimento di una valutazione sulla sostenibilità dell’offerta della ricorrente in funzione dell’affidamento della commessa, nella specie, era anche del tutto coerente con il criterio prescelto per l’aggiudicazione della fornitura.

L’art. 2 del capitolato speciale ha infatti previsto l’aggiudicazione al prezzo più basso, ossia mediante un sistema che l’art. 95, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 concepisce come legato direttamente alle condizioni “definite dal mercato”. Quindi anche in questo senso si imponeva ogni attenta valutazione di idoneità parametrata –ripetesi, al tempo dell’aggiudicazione- alle dinamiche di mercato, pena un’incoerenza con lo stesso criterio prescelto a monte per l’aggiudicazione della gara.

16.2.5. In ogni caso, poi, la perizia di Energy.Dis srl ha persuasivamente esposto, e coerentemente concluso, che “nessun operatore, considerando anche tutti gli elementi forniti dai dati storici, avrebbe mai potuto prevedere una crescita cosi incisiva e repentina dei prezzi di borsa sia sui mercati nazionali sia su quelli europei. I dati analizzati hanno evidenziato i legami con il fabbisogno nazionale, il mix energetico e gli eventi imprevedibili come le crisi economiche”.

16.2.6. Senza dire, infine, che il punto della prevedibilità o meno del rialzo in discussione nulla comunque toglierebbe all’illegittimità della mancata istruttoria e valutazione in ordine alla sostenibilità dell’offerta più volte detta.

17. In conclusione il ricorso deve dunque trovare accoglimento, con il conseguente effetto di annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione della gara nei sensi di cui in motivazione.

Rimangono salve le determinazioni che l’Amministrazione riterrà di assumere sia all’esito del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente (giudizio che dovrà comunque necessariamente legarsi all’attualità -C.D.S. n. 72/2019-, ossia al tempo dell’aggiudicazione), sia, nel discrezionale apprezzamento della Stazione appaltante, ai fini di una eventuale riedizione della procedura di gara.

18. Le spese di lite possono essere compensate nei rapporti tra Energy.Dis s.r.l. e Molise Acque, in considerazione della novità e complessità delle questioni controverse.

Le spese seguono invece il principio della soccombenza nei confronti della Regione Molise, in quanto non è riscontrabile alcun elemento atto a giustificare la chiamata in causa della medesima. Tali spese vengono quindi liquidate a carico della ricorrente come da dispositivo.

19. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati infatti dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione, e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:

– dichiara il difetto di legittimazione passiva della Regione Molise, che estromette dal giudizio;

– accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione in epigrafe.

Compensa le spese di lite nei rapporti tra la Energy.Dis s.r.l. e l‘Azienda Speciale Regionale “Molise Acque”; condanna la prima al pagamento, nei confronti della Regione Molise, delle stesse spese, che liquida in € 500,00, oltre ad accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Gaviano, Presidente

Massimiliano Scalise, Referendario

Francesco Avino, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’equilibrio economico di una operazione contrattuale oggetto di una procedura ad evidenza pubblica. proviene da Giustamm.

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 3/3/2021 n.79

Redazione Giustamm.it — Tue, 02 Mar 2021 23:00:00 +0000

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 3/3/2021 n.79

Pres. Gaviano – Est. Scali

1. Emergenza e rischio ambientale – Domanda di finanziamento per progetti di messa in sicurezza – Interventi da finanziare – Determina di approvazione di un primo elenco di interventi inseriti in piattaforma ReNDiS – Atto endoprocedimentale – Rivalutazione – Atto di “mero ritiro”.

1. In considerazione della complessa struttura del procedimento amministrativo finalizzato alla concessione del finanziamento per gli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico di cui al d.p.c.m. del 28 maggio 2015, la determina regionale di approvazione di un primo elenco di interventi inseriti in piattaforma ReNDiS (Repertorio Nazionale degli interventi per la Difesa del Suolo), sopposto ad una ulteriore fase istruttoria a carico del Ministero dell’Ambiente, costituisce solo un atto endoprocedimentale.
Dal che discende l’inapplicabilità , in caso di rivalutazione di tale atto, delle regole generali previste per l’autotutela amministrativa e la soggezione del ritiro ai principi elaborati da dottrina e giurisprudenza per gli atti c.d. di “mero ritiro”. Ed ancora, venendo in rilievo un atto di base inefficace, perchè di natura ancora preparatoria ed istruttoria, il suo ritiro per definizione non potrebbe incidere su interessi privati già consolidati: sicch detto atto, solo prodromico, può quindi essere validamente ritirato anche per ragioni di semplice opportunità e senza il coinvolgimento dei suoi destinatari, che su di esso non potrebbero aver riposto alcun qualificato affidamento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 188 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Comune di Sepino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Felice Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Molise, Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Campobasso, via Insorti d’Ungheria n. 74;
Comune di Isernia, Comune di Trivento, Comune di Sesto Campano, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento:
– della determinazione del Direttore del Dipartimento Regionale Risorse Finanziarie – Valorizzazione Ambiente e Risorse Naturali – Sistema Regionale e Autonomie Locali n. 15 del 23.3.2019, recante annullamento in autotutela della determina dello stesso Dipartimento n. 89 del 17 aprile 2018, nonchè degli atti nello stesso richiamati, e segnatamente delle scelte indicate nell’atto impugnato;
– della determina del Direttore del II Dipartimento n. 16 del 23.3.2019, contenente elenco degli interventi da finanziare (A e B), e determina del Direttore del II Dipartimento n. 17 del 23.3.2019, contenente ulteriore elenco degli interventi da finanziare; e di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente;
per quanto riguarda i motivi aggiunti:
– delle determinazioni già impugnate con l’atto introduttivo;
– nonchè per l’annullamento della nota del Direttore Generale del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare del 18.11.2019 n. 0023448, nella parte in cui non ricomprende tra gli interventi oggetto di finanziamento il rifacimento del muro di recinzione del cimitero comunale per euro 440.411 già oggetto di Ordinanza per la messa in sicurezza, nonchè, ove presupposta, della nota della Regione Molise n. 39007 del 27.3.2019;
– della determina direttoriale n. 17 del 23.03.2019, che approva il nuovo elenco di interventi da finanziare a seguito di rinnovata validazione delle preposte presenti in piattaforma ReNDiS secondo le metodologie di cui alla determina direttoriale n. 15 del 23 marzo 2019, relativo alla “Individuazione dei criteri e delle modalità per stabilire le priorità di attribuzione delle risorse agli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise e del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Marianna Scali nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2021, svoltasi con la partecipazione da remoto dei magistrati ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020, come modificato dall’art. 1 del d.l. n. 183/2020, nonchè dell’art. 4 del d.l. 28/2020, e in presenza, ai sensi degli stessi articoli, degli avvocati di cui al verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il Comune di Sepino, odierno ricorrente, presentava una domanda di finanziamento per due progetti di messa in sicurezza, il primo riguardante il rifacimento del ponte in località Redealto con sistemazione degli argini, e il secondo la risistemazione del muro perimetrale del cimitero comunale.
Con determinazione n. 89/2018 del direttore del IV Dipartimento della Regione Molise veniva approvato un elenco dei 45 interventi da finanziare in piattaforma ReNDiS a carico delle risorse ESC 2014-2010 – Area tematica Ambiente Tema prioritario 2.5, Azione "Consolidamento dissesti per la mitigazione dei rischi da frana e crollo" (di seguito denominato anche solo come “primo elenco”). In tale elenco figurava anche il Comune ricorrente, per gli interventi presentati.
Tuttavia, in base a una successiva determinazione n. 15/2019 del Direttore del II Dipartimento della Regione Molise, avente a oggetto «Patto per lo sviluppo del Molise. Delibera CIPE n. 26/2016. Area tematica 2 "Ambiente", tema prioritario 2.5 "cambiamento climatico, prevenzione e gestione dei rischi ambientali", linea d’intervento "ripristino sicurezza del territorio", azione "consolidamento dissesti per la mitigazione dei rischi da frana e crolli a pregiudizio della viabilità e dei centri abitati". Approvazione in piattaforma RENDIS dell’elenco di interventi da finanziare. Determina dell’allora Direttore del IV Dipartimento n. 89 del 17 aprile 2018. Annullamento in autotutela. Definizione modalità di attribuzione punteggi su piattaforma RENDIS-WEB», il Comune di Sepino non figurava più tra i destinatari del finanziamento.
Stante quanto precede, il Comune agiva in giudizio dinanzi a questo T.A.R. per l’annullamento della predetta delibera e degli atti connessi, come identificati in epigrafe, proponendo i seguenti motivi di ricorso:
– violazione art. 21-nonies della l. 241 del 1990; violazione dei principi generali in materia di esercizio del potere di autotutela; eccesso di potere; difetto di motivazione; carente istruttoria; violazione art. 97 cost. e art. 3 l. 241/1990; eccesso di potere per inesistenza dei presupposti; illogicità manifesta; violazione artt. 7, 8 e 14 della l. 7.8.1990, n. 241; violazione del giusto procedimento di legge; violazione del d.lgs. 3 aprile 2016 n. 152; violazione del d.p.c.m. 28 maggio 2015; violazione l. 241 del 1990; violazione del giusto procedimento di legge; violazione art. 3, comma 5, del patto per lo sviluppo della regione Molise sottoscritto il 26 luglio 2016.
La parte ricorrente con i detti motivi lamentava, in estrema sintesi:
– il difetto di motivazione e il mancato rispetto dei presupposti richiesti per l’esercizio del potere di autotutela (i provvedimenti impugnati farebbero riferimento ad una serie di criticità del sistema con cui erano stati attribuiti i punteggi ai progetti contenuti nel “primo elenco” senza tuttavia specificare, con la necessaria chiarezza, il vizio di legittimità che avrebbe giustificato il ricorso all’autotutela);
– la violazione dei diritti procedimentali del Comune, per non essere stato coinvolto nel procedimento amministrativo che aveva condotto all’annullamento del “primo elenco”;
– l’eccesso di potere e il difetto di istruttoria, che sarebbero confermati anche dalla sostanziale contestualità dell’adozione della determina n. 15 del 23.03.2019 rispetto alle successive nn. 16 e 17, adottate in pari data;
2. Con atto di motivi aggiunti parte ricorrente impugnava anche i provvedimenti conclusivi del procedimento in oggetto, per come identificati in epigrafe, facendo valere nei confronti dei nuovi atti gli stessi vizi già predicati con il ricorso introduttivo.
3. L’Amministrazione si costituiva in giudizio per resistere al ricorso eccependone l’inammissibilità , nonchè il difetto di contraddittorio nei confronti dei Comuni indicati nella graduatoria finale, e deducendo comunque anche la sua infondatezza nel merito.
4. Con ordinanza n. 144/2019 questo Tribunale disponeva l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i Comuni utilmente inseriti nell’elenco allegato ai provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo.
Con successiva ordinanza n. 112/2020 veniva respinta l’istanza cautelare proposta con l’atto di motivi aggiunti.
All’udienza del 24 febbraio 2021 la causa stata trattenuta in decisione.
5. Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti del Comune di Sepino, stante la loro connessione, richiedono una trattazione congiunta.
L’impugnativa in parte improcedibile, e per il residuo infondata.
6. In via preliminare va dichiarata una parziale sopravvenuta carenza d’interesse a base dell’impugnativa, atteso che dagli atti di causa risulta che il Comune abbia comunque ottenuto, ancorchè attraverso un diverso canale, il finanziamento per il rifacimento del ponte in località Redealto.
7.1. Permane, invece, l’interesse di parte ricorrente all’esame del merito del ricorso per quanto attiene all’esclusione dal finanziamento del progetto di risistemazione del muro perimetrale del cimitero comunale.
Sul punto, non possono difatti assumere rilievo le osservazioni dell’Amministrazione resistente secondo le quali il Comune per l’intervento in questione potrebbe beneficiare di ulteriori finanziamenti aggiuntivi generati da economie, revoche e rinunce, atteso che con ciò si evocano elementi solo eventuali, futuri ed incerti, che, in quanto tali, non valgono ad incidere sull’interesse al ricorso.
7.2. Ciò premesso, ragioni di priorità logica impongono di esaminare immediatamente l’obiezione dell’Amministrazione resistente secondo la quale la determina n. 89/2018, recante il primo elenco, rappresentava solo un atto endoprocedimentale, come tale inidoneo a generare un affidamento qualificato in ordine ai suoi contenuti, con conseguente inconsistenza delle violazioni dedotte dalla ricorrente (in primis, per il proprio mancato coinvolgimento nel successivo procedimento di autotutela).
7.3. A questo riguardo sembra opportuno ricostruire la struttura del procedimento amministrativo finalizzato alla concessione del finanziamento in discussione. Ciò alla luce del d.p.c.m. del 28 maggio 2015 recante l'”Individuazione dei criteri e delle modalità per stabilire le priorità di attribuzione delle risorse agli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico“.
La procedura di valutazione degli interventi in questione, per come descritta dal predetto d.p.c.m., strutturata in tre fasi distinte:
1) accertamento dell’ammissibilità del finanziamento;
2) elencazione delle richieste ammissibili per ordini di priorità ;
3) verifica di cantierabilità e cronoprogramma.
La prima fase, in particolare, volta all’accertamento dell’ammissibilità delle proposte di finanziamento inserite nella piattaforma ReNDiS-web. Tale accertamento viene svolto mediante l’applicazione di criteri predeterminati dallo stesso d.p.c.m. e si conclude con una validazione da parte della Regione, volta a certificare la validità dei dati comunicati all’atto della compilazione e del caricamento on-line, nel sistema, di ciascuna scheda per proposta di interventi.
La seconda fase volta alla classificazione delle richieste ammissibili. Tale fase viene svolta dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare d’intesa con la Presidenza del Consiglio dei Ministri, che opera, per quanto di competenza, di concerto col Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e con il supporto tecnico dell’Ispra, sulla base dei dati inseriti nelle schede di rilevazione mediante l’accertamento del grado di sussistenza di alcuni criteri tecnici e amministrativi.
Definita la graduatoria delle richieste di finanziamento su base regionale, si passa infine alla terza fase del procedimento, che ha per oggetto la valutazione dei cronoprogrammi degli interventi ammissibili e della cantierabilità dell’intervento.
7.4. Tanto premesso, può evidenziarsi che la determina regionale n. 89 del 17.04.2018 disponeva semplicemente l’approvazione di un primo elenco di interventi inseriti in piattaforma ReNDiS (Repertorio Nazionale degli interventi per la Difesa del Suolo), oltre che la trasmissione del provvedimento così formato “unitamente all’Elenco di interventi da finanziare& al rappresentante della Regione nel Comitato di indirizzo e controllo per la gestione del Patto per lo sviluppo della Regione Molise e al Responsabile Unico dell’attuazione, incaricati con deliberazione di Giunta Regionale n. 502/2016, che provvederanno agli adempimenti successivi, ivi compreso l’inoltro al Comitato di indirizzo e controllo per la gestione del Patto per lo sviluppo della Regione Molise e al MATTM”.
La detta trasmissione stata poi effettuata con nota n. 54086 del 18.04.2018, con la quale venivano inviati, al Comitato di cui sopra ed al Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare, la determina direttoriale n. 89/2018 e l’allegato elenco degli interventi selezionati, inseriti e validati nel sistema ReNDiS, “ai fini della prevista istruttoria”.
Ciò in quanto, come si chiarito, il complesso procedimento delineato prevedeva una ulteriore fase istruttoria a carico del Ministero dell’Ambiente, il quale, con il coinvolgimento di una pluralità di soggetti, avrebbe dovuto validare i risultati, a partire dalla verifica degli indicatori valorizzati nello strumento ReNDiS.
7.5. Le considerazioni che precedono inducono quindi questo Collegio a ritenere, conformemente a quanto sostenuto dalla difesa delle Amministrazioni resistenti, che la determina direttoriale n. 89/2018 costituiva effettivamente solo un atto endoprocedimentale.
Dal che discende l’inapplicabilità , alla rivalutazione che ha riguardato tale mero atto istruttorio, delle regole generali previste per l’autotutela amministrativa, le quali presuppongono il ritiro di un provvedimento amministrativo: con l’ulteriore conseguenza della soggezione del ritiro della stessa determina n. 89/2018 ai principi elaborati da dottrina e giurisprudenza per gli atti c.d. di mero ritiro.
Vale richiamare, in particolare, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il “mero ritiro di un atto amministrativo regolato da un regime diverso da quello concernente gli atti di ritiro propriamente detti (per esempio, la revoca), espressione di autotutela decisoria, in quanto l’inefficacia originaria dell’atto ritirato non obbliga la p.a. procedente a valutare l’incidenza esterna delle sue precedenti statuizioni (in relazione all’eventuale affidamento ingenerato nei terzi ed alla concreta valenza dell’interesse pubblico attuale alla rimozione) e giustifica il ritiro per ragioni di merito o per fatti sopravvenuti o senza considerazione delle posizioni soggettive coinvolte nella vicenda” (Cons. St., sez. V, 10.08.2000, n. 4405; in senso analogo Cons. St., sez. V, 03.02.2000, n. 599 e Cons. St., sez. IV, 15.05.2000, n. 2724, Cons. St., sez. V, 21.04.2016, n.1600; Cons. St., sez. III, 07.07.2017, n.3359; T.A.R. Milano, sez. IV,11.06.2019, n. 1322).
7.6. Dall’applicazione di tali principi al caso di specie deriva l’infondatezza delle censure del Comune ricorrente. Questo non solo con riguardo alle dedotte violazioni della disciplina dell’autotutela, che, per quanto chiarito, non trova applicazione, ma anche per quel che riguarda i più specifici vizi prospettati in termini di difetto di motivazione/istruttoria, eccesso di potere e violazione dei diritti partecipativi. Invero, venendo in rilievo un atto di base inefficace, perchè di natura ancora preparatoria e istruttoria, il suo ritiro per definizione non potrebbe incidere su interessi privati già consolidati: sicchè il detto atto, solo prodromico, può quindi essere validamente ritirato anche per ragioni di semplice opportunità e senza il coinvolgimento dei suoi destinatari, che su di esso non potrebbero aver riposto alcun qualificato affidamento.
7.7. A fini di completezza espositiva, in ogni caso, il Collegio soggiunge che l’esame degli atti impugnati non ha fatto emergere la presenza dei vizi dedotti dal Comune ricorrente, avendo l’Amministrazione regionale chiaramente illustrato i passaggi dell’istruttoria svolta, esplicitato le ragioni d’interesse pubblico che giustificavano il ritiro dell’originaria determina n. 89/2018 (pur impropriamente qualificato come annullamento), e spiegato perchè le ragioni stesse dovessero ritenersi prevalenti sugli altri interessi coinvolti (cfr. le pagine 5 e 6 della determina n. 15/2019).
E parimenti priva di consistenza risulta la critica di “simulazione procedimentale” che il Comune ricorrente ha argomentato dalla tempistica, a suo dire troppo ravvicinata, dell’adozione delle determine n. 15, 16 e 17 del 23 marzo 2019 di cui in epigrafe.
Invero, come stato replicato dall’Amministrazione resistente, la congiunta emissione di tali determine ha rappresentano solo il formale punto di arrivo estrinseco di un iter procedimentale ampiamente articolato, iniziato dal luglio 2018 (dopo il primo incontro tenutosi presso il MATTM, nel corso del quale sono state rilevate le suesposte criticità ) e terminato nel marzo 2019, con l’adozione dei provvedimenti direttoriali gravati.
8. Stante le suesposte considerazioni il ricorso, come integrato dall’atto di motivi aggiunti, va dichiarato in parte improcedibile, e per il residuo infondato.
La natura delle parti in controversia e la complessità della vicenda, per quanto attinente, in particolare, alla ricostruzione delle fasi dell’articolato procedimento amministrativo di concessione del finanziamento, giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile, e per il residuo lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021, svoltasi con la contemporanea e continua presenza da remoto dai componenti il Collegio ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020, come modificato dall’art. 1 del d.l. n. 183/2020, con l’intervento dei magistrati:
Nicola Gaviano, Presidente
Marianna Scali, Referendario, Estensore
Daniele Busico, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Marianna Scali Nicola Gaviano

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T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 3/2/2021 n.30

Redazione Giustamm.it — Tue, 02 Feb 2021 23:00:00 +0000

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 3/2/2021 n.30

Pres. Silvestri – Est. Busico

1. Procedimenti autorizzatori – Istanza per l’autorizzazione unica per la realizzazione e l’esercizio di un parco eolico – Conferenza di servizi – Parere negativo reso dal MIBACT – Apposizione di vincoli archeologici – Discrezionalità tecnico – specialistica – Non sindacabile

1. Nell’ambito del procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica per la realizzazione e l’esercizio di un parco eolico, non può essere ritenuto illegittimo l’operato del MIBACT a seguito del rilascio di parere negativo durante la Conferenza di servizi, in caso di ravvisate interferenze dell’impianto eolico con le esigenze paesaggistiche dell’area, allorquando le contestazioni del privato si risolvano in deduzioni generiche e non specificamente articolate.
Parimenti non sono censurabili le scelte compiute dal MIBACT di sottoporre a tutela archeologica alcune aree interessate dal progetto in esame, atteso che riguardano il merito della scelta vincolistica del MIBACT e in considerazione del fatto che il privato non può sostituirsi alla Soprintendenza in ordine al valore storico – archeologico dei beni tutelati, disponendo quest’ultima di un’ampia discrezionalità tecnico – specialistica ed essendo il potere di valutazione esercitato sindacabile in sede giurisdizionale soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta ovvero errore di fatto conclamato. Anche la Regione non abilitata a giudicare le modalità ed i contenuti dei vincoli apposti da MIBACT ma può solo prenderne atto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 321 del 2016, proposto da
Gamma Wind S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Ferrara e Francesco Laddaga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Molise, Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, Autorità di Bacino dei Fiumi Trigno, Biferno e Minori, Saccione e Fortore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Campobasso, via Insorti d’Ungheria, 74;
Consorzio di Bonifica Trigno e Biferno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Fiorini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Montecilfone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Iacovino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Palata, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
1) della D.D. n. 2960 adottata dalla regione Molise, Direzione Generale della Giunta – Area Seconda (cod. 2c.02) Servizio Programmazione Politiche Energetiche, in data 30 giugno 2016, notificata via PEC in data 1 luglio 2016;
2) del parere negativo del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del turismo – Segretariato Generale per il Molise, reso nell’ambito della Conferenza di servizi, esitata nel provvedimento impugnato sub 1);
3) del decreto Interministeriale 10 settembre 2010;
4) della Delibera di Giunta Regionale della Regione Molise n. 621/2011 recante <<Linee Guida per lo svolgimento del procedimento unico di cui all’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003[&]>>;
5) dei decreti nn. 27/2015, 28/2015 e 29/2015 di dichiarazione di interesse archeologico particolarmente importante, emessi dal MIBACT, Soprintendenza Archeologica del Molise, in data 1 settembre 2015;
6) del parere negativo del Comune di Palata, reso nell’ambito della Conferenza dei servizi, esitata nel provvedimento impugnato sub 1);
nonchè per la condanna delle Amministrazioni convenute al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise, del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, dell’Autorità di Bacino dei Fiumi Trigno, Biferno e Minori, Saccione e Fortore, del Consorzio di Bonifica Trigno e Biferno e del Comune di Montecilfone;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2021 il dott. Daniele Busico e rilevato che l’udienza si svolta ai sensi dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137;

In data 28 settembre 2009 (n. prot. 9891) la società Gamma Wind S.r.l. ha presentato istanza per l’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del D.lgs. n. 387/2003 presso la Regione Molise (ex servizio Energia), per la realizzazione e l’esercizio di un parco eolico nel Comune di Montecilfone, in località Mauro, con relative opere di connessione alla RTN anche nel Comune di Palata, della potenza complessiva di 22,850 MW.
In pari data, la società odierna ricorrente ha presentato istanza di pronuncia di compatibilità ambientale si sensi dell’art. 9 della Legge Regionale n. 21/2000 e dell’art. 32 del D.lgs. 152/2006, come modificato dall’art. 20 del D.lgs. n. 4/2008 presso la Regione Molise (ex servizio Conservazione della Natura e VIA).
In data 9 febbraio 2010, a seguito dell’emanazione delle Linee Guida Regionali per l’istallazione degli impianti da fonti rinnovabili (allegate alla D.G.R. n. 1079/2009), la società – verificata la compatibilità del progetto con le stesse – ha chiesto la riattivazione del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica e di tutti i subprocedimenti ad essa connessi.
Con nota prot. n. 4437 del 23 marzo 2010, a seguito di integrazione documentale, il Servizio Energia della Regione Molise ha comunicato alla società la procedibilità dell’impianto, mentre con nota prot. n. 7667 del 16 aprile 2010, il Servizio Conservazione della Natura e VIA della Regione Molise ha evidenziato il permanere di carenze progettuali e documentali.
A seguito della disposta integrazione, con nota prot. n. 14533 del 2 settembre 2010 il Servizio Conservazione della Natura e VIA ha rilasciato la procedibilità del progetto.
Con determinazione Dirigenziale n. 160 del 25 novembre 2010, il progetto stato assoggettato a VIA, ai sensi dell’art. 23 del D.lgs. 152/2006.
Con nota prot. 33069 del 27 dicembre 2011 la società ricorrente ha trasmesso alla Regione Molise il progetto di adeguamento alle nuove Linee Guida regionali intervenute con D.G.R. 621/2011. A seguito di varie convocazioni del comitato tecnico VIA e di alcune integrazioni documentali, con D.G. n. 62 del 21 febbraio 2014 stato espresso giudizio positivo di compatibilità ambientale, ai sensi dell’art. 8 della Legge Regionale 21/2000.
In data 22 maggio 2014 si tenuta la conferenza di servizi nell’ambito della quale l’Amministrazione procedente ha preso atto del dissenso espresso dal Direttore Regionale del MIBACT relativamente a) alle interferenze dell’impianto eolico con le località tutelate ai sensi dell’art. 142 lett. g) del D.lgs. 42/2004 del Comune di Montecilfone, del Comune di Guglionesi e del Comune di Montenero di Bisaccia, con il tratturo Centurelle Montesecco; b) ad alcune aree di rinvenimento di materiale archeologico.
All’esito di una successiva conferenza di servizi (in data 20 novembre 2014), confermato il dissenso del MIBACT e del Comune di Palata relativamente al giudizio favorevole di compatibilità ambientale, la Regione Molise (nota prot. n. 21581 del 25 febbraio 2015) ha trasmesso gli atti alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, ai sensi dell’art. 14 quater, comma 3, l. 241/1990.
Con nota prot n. 29339 del 11 novembre 2015, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, a seguito di interlocuzioni con le amministrazioni interessate dal procedimento, ha rilevato che il dissenso espresso dal MIBACT si configurato esclusivamente come dissenso paesaggistico e che era già stata acquisita la VIA, sicchè ai sensi dell’art. 14 ter, comma 3, l. 241/1990, gli atti sono stati restituiti alla Regione Molise.
In data 10 marzo 2016, si tenuta pertanto una nuova conferenza di servizi alla quale la società , pur invitata, non ha preso parte. Nell’ambito della seduta il MIBACT ha ribadito il precedente dissenso e ha rilevato che con D.D. nn. 27, 28 e 29 del 1 settembre 2015, sono state sottoposte a tutela archeologica alcune aree interessate dal progetto in esame.
Con nota prot. n. 60406 del 27 maggio 2016 la Regione Molise ha trasmesso alla società ricorrente il preavviso di rigetto ex art. 10 bis l. 241/1990, in considerazione dei vincoli paesaggistici già riscontrati e di quelli archeologici intervenuti.
A seguito di osservazioni della società , con D.D. n. 2960 del 30 giugno 2016 la Regione Molise – richiamate le predette criticità progettuali sollevate dal MIBACT – ha rigettato l’istanza per la realizzazione ed esercizio dell’impianto eolico in questione.
Con ricorso depositato il 2 novembre 2016, la società ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento sulla base dei seguenti motivi.
Col primo motivo, la ricorrente si duole della violazione delle disposizioni che presidiano e garantiscono la partecipazione del soggetto privato al procedimento amministrativo e, in particolare, alla convocazione e composizione della conferenza di servizi: la scelta dell’amministrazione procedente di non consentire la compresenza in conferenza del rappresentante legale della società istante e dei tecnici e consulenti legali della stessa avrebbe leso la posizione del privato.
Col secondo motivo, la società ricorrente lamenta l’illegittimità del parere del MIBACT che, da un lato, rappresenta come ostative esigenze di tutela paesaggistica del tutto recessive o inesistenti e, dall’altro lato, appone vincoli archeologici <<all’unico scopo di costituire strumento per legittimare la bocciatura del progetto della ricorrente>>.
In conseguenza dell’illegittimità dei provvedimenti gravati e del superamento del termine procedimentale, la società chiede il risarcimento del danno ingiusto.
Si sono costituite la Regione Molise, il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, l’Autorità di Bacino dei Fiumi Trigno, Biferno e Minori, Saccione e Fortore, il Consorzio di Bonifica Trigno e Biferno, e il Comune di Montecilfone per resistere al ricorso.
All’udienza pubblica del 13 gennaio 2021 la causa passata in decisione.
Occorre preliminarmente respingere la richiesta di interruzione del giudizio, formulata dalla difesa erariale in relazione alla soppressione dell’Autorità di Bacino, giusta decreto del Ministero dell’Ambiente n. 294 del 25 ottobre 2015, emanato in base all’articolo 51 comma 4 della legge 221/2015. Il Consiglio di Stato, nell’esaminare la questione dell’interruzione del processo a seguito della soppressione di un ente pubblico, ha rilevato la specificità delle <<situazioni, corrispondenti a mero riassetto di un apparato organizzativo necessario della pubblica amministrazione&in rapporto al quale può configurarsi non successione a titolo universale nel senso proprio del termine, ma una successione nel munus: fenomeno di natura pubblicistica, concretizzato nel passaggio di attribuzioni fra amministrazioni pubbliche, con trasferimento della titolarità sia delle strutture burocratiche che dei rapporti amministrativi pendenti ma senza una vera soluzione di continuità e, quindi, senza maturazione dei presupposti dell’evento interruttivo.>> (Cons. Stato, Sez. VI: sentenza 3 luglio 2014, n. 3369; ordinanza 11 settembre 2014, n. 4630).La fattispecie di successione nel/munus/si riscontra nel caso in esame, considerato che, ai sensi dell’art. 3, comma 2 del D.M. n. 294 del 25 ottobre 2015, all’Autorità di Bacino dei fiumi Trigno, Biferno e Minori, Saccione e Fortore subentrata l’Autorità di bacino distrettuale <<in tutti i rapporti, attivi e passivi, delle Autorità di bacino nazionali, interregionali e regionali di cui alla legge 183/1989, territorialmente corrispondenti, relativi alle funzioni ad essa attribuite a far data dall’entrata in vigore dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, emanati su proposta del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con le regioni e le province autonome il cui territorio interessato dal distretto idrografico, ai sensi dell’art. 63 comma 4 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 e s.m.i.>>.
Occorre altresì preliminarmente osservare che il Consorzio di Bonifica Trigno e Biferno e il Comune di Montecilfone difettano della legittimazione passiva atteso che nessun provvedimento a loro riferibile stato impugnato dalla società ricorrente.
Il ricorso infondato.
A detta della ricorrente il provvedimento di diniego sarebbe illegittimo in quanto alla seduta della conferenza di servizi del 10 marzo 2016 la Regione Molise ha preteso che partecipasse esclusivamente un rappresentante dell’impresa, impedendo la partecipazione anche del progettista dell’impianto e dei consulenti legali del promotore.
Occorre sul punto premettere che la partecipazione della società alla conferenza in questione risulta essere stata assicurata mediante una diretta convocazione (cfr. nota prot. n. 21833 del 29 febbraio 2016, doc. 19 della produzione della ricorrente), stante la presenza della società in indirizzo nella missiva, nel pieno rispetto dei diritti partecipativi della ricorrente. Infatti nessuna norma impone all’amministrazione di consentire la partecipazione di più soggetti in rappresentanza del privato in seno alla conferenza di servizi.
Peraltro, il comma 2 bis dell’art. 14 ter della L. 241/1990 dispone che <<alla conferenza di servizi di cui agli artt. 14 e 14 bis sono convocati i soggetti proponenti il progetto dedotto in conferenza, alla quale gli stessi partecipano senza diritto di voto>> e, in mancanza di una specifica allegazione da parte della ricorrente in ordine al concreto apporto partecipativo che sarebbe stato obliterato, la doglianza si risolve in un vizio meramente formale.
Va peraltro sottolineato, come correttamente osservato dalla difesa erariale, che la società ricorrente ha scelto di non partecipare all’adunanza del 10 marzo 2016, non inviando nemmeno un rappresentante; con la conseguenza che l’assenza si tradotta in una libera scelta procedimentale dell’istante che fa inevitabilmente dequotare il vizio lamentato.
Anche il secondo motivo infondato.
Le contestazioni ai vincoli paesaggistici si risolvono in deduzioni generiche e non specificamente articolate, tali da poter consentire di affermare l’illegittimità del diniego opposto dal MIBACT. In particolare, il D.M. del 1927 e il D.M. del 1976 non sono stati ritenuti obsoleti o abrogati, dall’amministrazione procedente, ma vigenti e attuali, evidentemente adottati con lo scopo di tutelare le peculiarità panoramiche fruibili dal belvedere del limitrofo comune di Guglionesi (D.M. 1927) e le peculiarità culturali e archeologiche del tratturo Centurelle che sono soggetti al rispetto dei limiti distanziali di cui alla lettera a) del punto 16.1 delle Linee Guida Regionali allegate alla D.G.R. n. 621/2011.
La deduzione del ricorrente relativamente al fatto che il progetto non rientrerebbe nella fascia di pertinenza tratturale (per 170 m) e che, in sede di progettazione, le indagini svolte hanno escluso qualunque tipo di interferenza visiva degli aerogeneratori col tratturo affermata in maniera del tutto apodittica, senza precisi riferimenti ad accertamenti peritali o evidenze documentali.
Anche le contestazioni dei vincoli archeologici (impressi dagli intervenuti D.D. n. 27/2015, 28/2015 e 29/2015) non sono attendibili, atteso che riguardano il merito della scelta vincolistica del MIBACT, richiamando soltanto la valutazione di parte (doc. 23 a firma del prof. Rescio) che il privato vorrebbe sostituire a quella della Soprintendenza in ordine al valore storico-archeologico dei beni tutelati.
In materia, la Soprintendenza dispone di un’ampia discrezionalità tecnico – specialistica nel dare i pareri di compatibilità ed il potere di valutazione tecnica esercitato sindacabile in sede giurisdizionale soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta ovvero errore di fatto conclamato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4899, e 11 settembre 2013, n. 4481); tutti vizi che nel caso di specie sono rimasti indimostrati.
Quanto al vizio che inficerebbe in via derivata anche la D.D. n. 2960/2016, occorre osservare che la Regione Molise non era abilitata a giudicare le modalità e i contenuti dei vincoli apposti ma esclusivamente a prenderne atto e a verificare il rispetto dei criteri di localizzazione disposti ai sensi del D.M. 10/9/2010 e delle Linee Guida Regionali allegate alla del. G.R. n. 621/2011.
In relazione al richiamo operato dall’Amministrazione procedente all’art. 16.1 delle Linee Guida regionali (che prevedono una fascia di rispetto di 500 metri), il ricorrente si limita ad affermarne la sproporzione senza però riuscire a dimostrare quegli errori di valutazione abnormi, idonei a scalfire la legittimità del provvedimento di rigetto. Infatti del tutto apodittica, perchè non suffragata, l’affermazione del ricorrente circa il fatto che i ritrovamenti non hanno alcun particolare interesse storico archeologico. Il fatto che i ritrovamenti sono stati reinterrati non comporta, come invece vorrebbe il ricorrente che <<pertanto non saranno mai oggetto di qualsivoglia fruizione da parte della collettività >>, essendo rimasto indimostrato che gli stessi, ancorchè interrati, non siano bisognosi della tutela accordata dal MIBACT e della conseguente applicazione della fascia di rispetto di cui all’art. 16.1 delle Linee Guida regionali.
Anche il dedotto sviamento di potere stato meramente allegato, non essendo emersi elementi tali da poter affermare che l’esercizio del potere amministrativo da parte del MIBACT, ampiamente discrezionale, sia stato funzionale alla tutela di interessi niente affatto in pericolo, ma solo ed esclusivamente a costituire una idonea base motivazione per impedire la realizzazione del progetto. La genuinità dell’agire del MIBACT, nel caso in esame, emerge dall’approfondita istruttoria e dalle esigenze di tutela più volte rappresentate e non inficiate dal presente gravame.
La richiesta di verificazione o CTU, avanzata dal ricorrente alle pagine 35 e 36 del ricorso, verterebbe sul merito dell’esercizio del potere riservato al MIBACT, apparendo all’evidenza del tutto esplorativa e valutativa.
Deve essere poi rigettata anche la domanda risarcitoria conseguente alla dedotta illegittimità dei provvedimenti impugnati, attesa la reiezione della domanda di annullamento degli stessi.
Quanto al danno da ritardo, si osserva che la durata del procedimento (che pur ha visto incidenti procedimentali e istruttori impegnativi) ha superato il termine di legge ed stata obbiettivamente eccessiva (l’istanza stata presentata nel 2009 e il procedimento si concluso soltanto nel 2016). Tuttavia i danni allegati dalla società ricorrente sono sguarniti del necessario apporto probatorio. Il danno di ¬ 7.500.000,00 per ogni anno di ritardato esercizio, riferibile al mancato accesso al sistema incentivante per il 2012, stato solo affermato dalla ricorrente ed sganciato da riferimenti probatori concreti che possano consentirne il vaglio.
Le spese di lite, per la natura della vertenza, sono integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
– dichiara il difetto di legittimazione passiva del Consorzio di Bonifica Trigno e Biferno e del Comune di Montecilfone;
– respinge il ricorso;
– compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Marianna Scali, Referendario
Daniele Busico, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Daniele Busico Silvio Ignazio Silvestri

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 3/2/2021 n.30 proviene da Giustamm.

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 24/3/2020 n.99

Redazione Giustamm.it — Mon, 23 Mar 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 24/3/2020 n.99

Silvio Ignazio Silvestri, Presidente, Rita Luce, Primo Referendario, Estensore PARTI:Giuseppe Cecere, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ruta, Margherita Zezza contro Asrem -Azienda Sanitaria Regionale del Molise in persona del Legale Rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Pescosa .

Sanità : Il conferimento dell’incarico di direttore di unità operativa complessa non è assimilabile ai procedimenti concorsuali .

Sanità – Giurisdizione e competenza- Servizio sanitario nazionale- conferimento dell’incarico di direttore di unità operativa complessa- procedura concorsuale- non sussiste- giurisdizione ordinaria- va affermata.

Il conferimento dell’incarico di direttore di unità operativa complessa non è assimilabile ai procedimenti concorsuali, trattandosi di una procedura idoneativa preordinata all’attribuzione di incarico dirigenziale di natura fiduciaria e discrezionale, nell’ambito della quale manca la valutazione comparativa dei candidati ai fini della selezione dei pìù capaci e meritevoli cosicchè i relativi atti rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario e non di quello amministrativo.

Pubblicato il 24/03/2020

N. 00099/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00321/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 321 del 2019, proposto da
Giuseppe Cecere, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ruta, Margherita Zezza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asrem -Azienda Sanitaria Regionale del Molise in persona del Legale Rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Pescolla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della deliberazione del Direttore Generale n. 847 del 18.7.2019 e della successiva comunicazione del Direttore Sanitario n.72622 del 8.8.2019, confermativa della stessa e di tutti gli altri atti presupposti, conseguenti e connessi.

Nonchè, in subordine, per l’accertamento e declaratoria della illegittimità del silenzio/inerzia della ASREM sulla conclusione del procedimento volto alla nomina del direttore del Dipartimento Strutturale Chirurgico istituito con DCA n. 16 del 28.02.2017 di ratifica dell’atto aziendale approvato con DG n. 124/2017, e la conseguente condanna dell’Amministrazione alla conclusione del procedimento e contestuale richiesta di nomina, sin da ora, di un commissario ad acta che provveda in caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ASREM;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2020 la dott.ssa Rita Luce e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Atto Aziendale, approvato con Deliberazione del Direttore Generale n. 124 dell’8.2.2017 e modificato con deliberazione DG n. 301 del 27.3.2018, l’ASREM ha istituito, tra gli altri, il Dipartimento Strutturale Chirurgico; con deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 10.7.2019 ha, poi, disposto l’attivazione del predetto Dipartimento Strutturale Chirurgico e provveduto a conferire l’incarico di Direttore del Dipartimento Strutturale Chirurgico al Dott. Giuseppe Cecere, Direttore dell’UOC Chirurgia Generale del P.O. di Campobasso.

Tuttavia, appena pochi giorni dopo l’emanazione della predetta deliberazione e prima che venisse sottoscritto il relativo contratto, l’Amministrazione ha preso atto del fatto che, per mero errore materiale, non erano stati sottoposti all’attenzione del Direttore Generale i fascicoli di tutti i Direttori delle Strutture Complesse afferenti al Dipartimento Chirurgico. Pertanto, con deliberazione n. 847 del 18.7.2019, il Direttore Generale della ASREM ha annullato in via di autotutela il precedente provv. prot. n. 779/2019 di conferimento dell’incarico al Dott. Cecere.

Con istanza assunta prot. n. 69043, del 29.7.2019, il Dott. Cecere invitava la ASREM a provvedere all’annullamento della delibera n. 847 del 18.7.2019; con successiva nota prot. n. 72622 dell’8.8.2019, la ASREM riscontrava l’istanza rappresentando che “nella fattispecie in esame per mero errore materiale, come debitamente risulta da provv. 779 del 10.07.2019, la Direzione Generale non ha proceduto ad effettuare una preventiva valutazione dei fascicoli personali di tutti i direttori di struttura afferenti al dipartimento chirurgico. Infatti, come risulta nel provvedimento medesimo, non è stato esaminato il fascicolo del direttore della struttura complessa di Ortopedia e Traumatologia di Isernia.

E’ bene evidente che l’assenza di valutazione del fascicolo di uno dei soggetti ai quali può essere conferito l’incarico inficia la legittimità del provvedimento di nomina. Tanto è dato da evincere in modo puntuale dal provv. 847/2019, con il quale conseguenzialmente si è proceduto ad annullare il provv. D.G. n. 779/2019

Il ricorrente, quindi, ha adito questo Tribunale per sentir annullare la Deliberazione n. 847 del 18.7.2019 e sentir dichiarare l’illegittimità del silenzio/inerzia serbato dalla ASREM sulla conclusione del procedimento volto alla nomina del direttore del Dipartimento Strutturale Chirurgico istituito con DCA n. 16 del 28.02.2017. La Delibera gravata sarebbe, a suo dire, illegittima perchè non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’ artt. 7 della legge n. 241/90 e per violazione degli artt. 21 octies e 21 nonies della suddetta disposizione normativa in quanto l’errore commesso dalla Amministrazione avrebbe potuto (e dovuto) costituire oggetto di mera correzione della delibera e non di suo annullamento e ciò anche in considerazione del principio di conservazione degli atti giuridici e di tutela dell’affidamento che i destinatari avevano in esso riposto.

Si è costituita in giudizio la ASREM eccependo, in via preliminare, il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale vertendosi, nella specie, di controversia afferente la nomina per il conferimento di incarico di Direttore del Dipartimento Strutturale Chirurgico della ASREM ex art 17 bi D.Lgs n. 502/92, come tale devoluta alla giurisdizione del AGO. Ha eccepito, poi, l’inammissibilità del ricorso per difetto di contraddittorio nei confronti di almeno uno dei controinteressati, da individuarsi, nella specie, nei Direttori delle Strutture Aggregate nel Dipartimento Strutturale Chirurgico che potrebbero essere nominati a seguito di una nuova valutazione dei relativi fascicoli. Ha, infine, dedotto l’infondatezza del gravame non essendo configurabile, nella specie, alcuna inerzia e/o silenzio da parte dell’Amministrazione che, infatti, con nota n. 72622 del 8.08.2019, aveva prontamente riscontrato l’istanza del ricorrente. L’annullamento della nomina, infine, era stato doveroso il che giustificava l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 214/90.

Il Tribunale, con ordinanza del 21.11.2019, respingeva l’istanza cautelare proposta dal ricorrente e disponeva il prosieguo della camera di consiglio ai fini della sola delibazione del c.d silenzio, cosicchè alla camera di consiglio del 29 gennaio 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato.

In via preliminare va disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla ASREM resistente.

Infatti, è pacifico che il conferimento dell’incarico di direttore di unità operativa complessa non è assimilabile ai procedimenti concorsuali, trattandosi di una procedura idoneativa preordinata all’attribuzione di incarico dirigenziale di natura fiduciaria e discrezionale, nell’ambito della quale manca la valutazione comparativa dei candidati ai fini della selezione dei pìù capaci e meritevoli cosicchè i relativi atti rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario e non di quello amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2019, n. 2531).

Senonchè, ciò di cui oggi si controverte non è la selezione in sè, con riferimento, ad esempio, alla valutazione comparativa dei requisiti e/o dei titoli dei candidati concorrenti o ai vizi della procedura selettiva ma, piuttosto, il procedimento con cui, a monte, la ASREM, resasi conto dei difetto di istruttoria procedimentale, ha annullato in via di autotutela il precedente provv. prot. n. 779/2019 di conferimento dell’incarico al Dott. Cecere. Venendo, quindi, all’esame il procedimento posto in essere dall’Amministrazione e le modalità di esercizio del suo potete di c.d autotutela, il ricorso risulta correttamente proposto innanzi a questo Tribunale.

In questa fase, peraltro, la causa è portata in decisione ai soli fini della delibazione del “”silenzio””.

Venendo, pertanto, ad esaminare la domanda volta all’accertamento dell’illegittima inerzia dell’Amministrazione nella conclusione del procedimento di nomina del direttore del Dipartimento Strutturale Chirurgico istituito con DCA n. 16 del 28.02.2017 ed alla conseguente condanna dell’Amministrazione alla conclusione del suddetto procedimento, se ne rileva l’infondatezza: la ASREM, infatti, ha prontamente dato riscontro alla istanza del ricorrente rappresentando, con nota n. 72622 del 8.08.2019, le circostanze che avevano giustificato l’adozione della delibera gravata; che, tra l’altro, è intervenuta dopo un brevissimo arco di tempo dall’atto di nomina.

Non vi è stato, quindi, alcun silenzio illegittimo atteso che la ASREM ha attivato il procedimento di nomina salvo poi rendersi conto della necessità di rimediare all’errore commesso; nè può questo Giudice pronunciarsi su poteri non ancora esercitati da parte dell’Amministrazione.

In conclusione, per quanto dedotto, il ricorso avverso il silenzio va respinto.

Resta da decidere il ricorso sulla impugnazione della deliberazione del Direttore Generale n. 847 del 18.7.2019 e della successiva comunicazione del Direttore Sanitario n.72622 del 8.8.2019.

La natura della causa giustifica la compensazione, tra le parti, delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, per la parte riguardante il silenzio, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così¬ deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Silvio Ignazio Silvestri, Presidente

Rita Luce, Primo Referendario, Estensore

Silvio Giancaspro, Referendario

“

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T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 17/3/2020 n.84

Redazione Giustamm.it — Mon, 16 Mar 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 17/3/2020 n.84

Collegio Pres. S. I. Silvestri, Est. R. Luce Parti Nuova Assistenza Cooperativa Sociale Onlus, Atum Società Cooperativa a Mutualità Prevalente (Avv.ti F. Padula e A. Cusmai) Regione Molise – Servizio Centrale Unica di Committenza (Avvocatura Distrettuale dello Stato) Società Cooperativa Sociale “Teniamoci per Mano” (Avv.ti A. Tornitore e F. Femiano) Comune di Belmonte del Sannio (Avv.ti M. Di Nezza e A. Di Primio)

Sugli obblighi dichiarativi dei costi della manodopera

1. Appalti – Offerta economica – Indicazione dei costi della manodopera – Obbligatorio – Soccorso istruttorio – Inammissibile

2. Appalti – Offerta economica – Indicazione costi della manodopera – Servizi di natura intellettuale – Non obbligatorio

1. Il principio secondo cui l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende dal combinato disposto dell’art. 95, comma 10 e dell’art. 83, comma 9 del Codice appalti che non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica. Di qui, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente, si presume che sia a conoscenza dell’obbligo in questione. Infatti, tale regola opera anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.

2. Non è condivisibile la tesi secondo cui il contratto di appalto di cui è causa non sarebbe assoggettato all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, D.lgs. n. 50/2016, avendo ad oggetto esclusivamente, o prevalentemente, servizi di natura intellettuale in quanto, diversamente da quanto asserito, quello di cui si discute non è qualificabile come appalto di servizi di natura intellettuale: lo stesso, infatti, ha per oggetto l’affidamento ad un soggetto del terzo settore dei servizi di coprogettazione, organizzazione e gestione di programma territoriale di accoglienza integrate, inserito nel sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR) a supporto del Comune di Belmonte del Sannio.

Pubblicato il 17/03/2020
N. 00094/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00332/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 332 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da Nuova Assistenza Cooperativa Sociale Onlus, Atum Società Cooperativa a Mutualità Prevalente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Padula, Andrea Cusmai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Molise – Servizio Centrale Unica di Committenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso cui domicilia in Campobasso, alla via Garibaldi n. 124;
nei confronti
Società Cooperativa Sociale “Teniamoci per Mano”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa anche disgiuntamente dagli ‘avvocato Antonello Tornitore e Franca Femiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Belmonte del Sannio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Di Nezza, Anita Di Primio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale Colalillo in Campobasso, via Umberto I°. n. 43.
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo, dei seguenti atti:
a) determinazione dirigenziale n. 3555 del 18 luglio 2018, trasfusa nell’atto n. 61 del 18 luglio 2018, comunicata a mezzo p.e.c. il 21 agosto 2018;
b) determinazione dirigenziale del Comune di Belmonte del Sannio n. 67 del 10.8.2018;
c) verbali delle sedute della Commissione giudicatrice n. 2 del 7 giugno 2018, nn. 3 e 4 del 9 luglio 2018;
d) ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale non conosciuto, ivi inclusi tutti gli atti relativi alla comprova del possesso dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicataria e, in particolare, la nota prot. n. 93192 del 12.7.2018 della Regione Molise – Servizio Centrale unica di committenza e la nota prot. n. 2269 del 14.7.2018 del RUP del Comune di Belmonte del Sannio; nonché
per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove nel frattempo stipulato, e per la declaratoria del diritto delle ricorrenti a conseguire il risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione e subentro nel contratto eventualmente già stipulato, previa dichiarazione di inefficacia del medesimo;
e per la conseguente condanna della Stazione appaltante a disporre il risarcimento in forma specifica in favore delle ricorrenti nei termini indicati; nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto delle ricorrenti a ottenere il risarcimento per equivalente, nell’ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, con riserva di successiva quantificazione in corso di causa;
in via subordinata, per l’annullamento, del bando, del capitolato tecnico, del disciplinare di gara, della determina dirigenziale C.u.c. n. 640 del 27.2.2018 e di ogni atto connesso, compresa la determina a contrarre e gli schemi di capitolato e di bando, facendo valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 24.1.2019,
per l’annullamento dei seguenti atti:
a) verbale di deliberazione della Giunta comunale di Belmonte del Sannio n. 56 del 13.11.2018, versato in atti il 7 gennaio 2019 dall’Amministrazione comunale resistente;
b) determinazione dirigenziale n. 94 del 5.12.2018 del Comune di Belmonte del Sannio, versata in atti il 7 gennaio 2019;
c) atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo;
d) ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto e/o consequenziale anche se non conosciuto purché lesivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Cooperativa Sociale Teniamoci per Mano, del Comune di Belmonte del Sannio e della Regione Molise;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2020 la dott.ssa Rita Luce e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con Bando di gara pubblicato in data 02/03/2018 sull’Albo Pretorio on line della Regione Molise, identificato col N. REG. 1138/2018, nonché sulla G.U.R.I. – V Serie Speciale Contratti Pubblici n. 26 del 2 marzo 2018, la Regione Molise – Servizio Centrale Unica di Committenza (“CUC”) indiceva una procedura aperta per “l’affidamento ad un soggetto del terzo settore dei servizi di coprogettazione, organizzazione e gestione di programma territoriale di accoglienza integrate, inserito nel sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR) a supporto del Comune di Belmonte del Sannio”. Il costituendo Raggruppamento temporaneo di concorrenti (RTC), composto dalle due ricorrenti cooperative sociali, partecipava alla procedura.
Alla gara partecipavano quattro concorrenti, di cui due venivano esclusi prima dell’apertura delle offerte tecniche mentre fra i restanti due – ovvero il RTC composto dalla Capogruppo mandataria Nuova Assistenza Cooperativa Sociale Onlus e dalla mandante Cooperativa Sociale ATUM società cooperativa a mutualità prevalente (“RTC Nuova Assistenza”) e la “Teniamoci Per Mano” Società Cooperativa Sociale (Teniamoci per mano”) si svolgeva il confronto competitivo.
Nel corso della seduta del giorno 11 giugno 2018, a seguito della apertura delle buste contenenti le offerte economiche, il rappresentante del RTC Nuova Assistenza evidenziava alcune carenze dell’offerta economica presentata da “Teniamoci per mano”; veniva, quindi, stilata la graduatoria definitiva nella quale la “Teniamoci per mano” si classificava al primo posto. La seduta si chiudeva dopo l’avvio del sub-procedimento diretto a verificare la congruità dell’offerta della prima classificata, ovvero con la richiesta delle giustificazioni ai sensi dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016, anche con riferimento ai costi di cui all’art. 95, comma 10, del medesimo.
La “Teniamoci per mano” presentava le proprie giustificazioni.
La CUC regionale, con determinazione dirigenziale n. 3555/2018, trasfusa nell’atto n. 61 del 18 luglio 2018, disponeva, quindi, l’aggiudicazione dell’appalto alla “Teniamoci per mano” Società Cooperativa Sociale, recependo in sostanza le osservazioni del RUP, sul presupposto che la mancata specificazione nell’offerta economica dei costi della manodopera doveva intendersi sanata dai dati acquisiti nel corso del sub-procedimento di verifica dell’offerta.
Con determinazione dirigenziale n. 67, del 10 agosto 2018, il Comune di Belmonte del Sannio, dichiarata efficace l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in gara alla “Teniamoci per Mano” Società Cooperativa Sociale e disposta la pubblicazione dell’esito della competizione sul proprio Albo on-line, disponeva di procedere alla sottoscrizione del contratto con l’aggiudicataria.
Il ricorrenti hanno, quindi, adito questo Tribunale impugnando tutti gli atti di gara e contestando, in sostanza, la mancata esclusione dalla gara della “Teniamoci per mano” che non aveva specificato i costi della manodopera nella propria offerta economica; deducono, infatti, che tale indicazione costituiva un elemento indefettibile della offerta economica, non surrogabile mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio. Non sarebbe, poi, possibile verificare il percorso motivazionale seguito dalla Commissione che, infatti, aveva deciso di secretare le proprie valutazioni tecniche e, comunque, le giustificazioni presentate dalla aggiudicataria, a sostegno della congruità della propria offerta, presentavano rilevanti ed insuperabili criticità.
Successivamente alla proposizione del ricorso, il Comune di Belmonte del Sannio, con deliberazione n. 56 del 13 novembre 2018, vista la richiesta di disponibilità di immobili comunali presentata dalla “Teniamoci per Mano” per l’attivazione del servizio, comunicava la disponibilità di alcuni locali che l’aggiudicataria avrebbe potuto utilizzare per la gestione del servizio. Con successiva determinazione dirigenziale n. 94 del 05.12.2018 il Comune di Belmonte del Sannio confermava la determinazione n. 67 del 10/08/2018, con cui era stata dichiarata l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva disposta dalla CUC regionale il precedente 18 luglio.
Parte ricorrente impugnava con motivi aggiunti le suddette determine n. 56/18 e n. 94/18 rilevando come era stato, di fatto, consentito alla aggiudicataria di aggirare le prescrizioni di gara che imponevano, tra i requisiti di partecipazione (art. 4 Disciplinare di gara), in capo al concorrente la “disponibilità degli immobili che dovranno ospitare i richiedenti protezione e rifugiati, che l’operatore economico in sede di gara dovrà attestare, secondo le modalità indicate al seguente art.7 punto I-1), e/o impegnarsi al reperimento degli immobili entro 10 gg. dall’ esito di gara e conseguentemente alla stipula dei contratti di locazione” avendo l’aggiudicataria chiesto al Comune la disponibilità di immobili soltanto in data 17.09.2018. Era stato anche violato il Manuale di rendicontazione dello SPRAR del maggio 2018 che vietava locazioni di immobili da parte dell’ente locale con l’Ente attuatore del servizio.
Si costituivano in giudizio gli enti resistenti deducendo l’infondatezza di tutti i motivi di gravame.
Si costituiva in giudizio anche la Teniamoci per Mano-Società Cooperativa Sociale deducendo la tardività, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.
Con ordinanza collegiale n. 230/2018 veniva respinta l’istanza cautelare proposta dai ricorrenti.
Con sentenza non definitiva n. 74/2019, del 4.03.2019, il Tribunale, respingendo in via preliminare l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla controinteressata, sospendeva il giudizio in attesa della pronuncia della C.G.U.E. sui quesiti posti dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, con ordinanza n. 3 del 24.1.2019.
Il ricorrente instava per la prosecuzione del giudizio ai sensi degli artt. 79 e 80 c.p.a e per l’accoglimento del ricorso cosicchè le parti depositavano ulteriori memorie difensive.
All’udienza pubblica del 29 01.2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato per le ragioni che seguono.
Occorre, in primo luogo, rilevare come l’eccezione di tardività del ricorso, sollevata dalla controinteressata nella propria memoria difensiva, sia stata già scrutinata da questo Tribunale con sentenza non definitiva n. 74/2019 e ritenuta infondata; tale conclusione deve essere confermata alla luce delle seguenti considerazioni.
La “Teniamoci per mano” ha eccepito la tardività del ricorso sull’assunto che già alla data del 9 luglio 2019 i ricorrenti fossero pienamente a conoscenza della ammissione della concorrente alla gara: in quella occasione, infatti, la Commissione, alla presenza del sig. Vincenzo Monaco nella qualità di delegato del RTC ricorrente, si era pronunciata espressamente nel senso della piena ammissibilità dell’offerta della aggiudicataria: il termine per proporre ricorso, quindi, decorreva dal 9 luglio in quanto a quella data era stato posto in essere, e reso pienamente conoscibile, il provvedimento lesivo per i ricorrenti.
L’assunto non può essere condiviso.
In primo luogo, si è già rilevato come, nella fattispecie oggetto di giudizio, non si dibatte dei requisiti soggettivi della concorrente controinteressata, bensì di una possibile lacuna nel contenuto dell’offerta economica dell’aggiudicataria, dopo che è stata aperta e scrutinata, vale a dire della mancata specificazione dei costi della manodopera e della (discussa) completezza dell’offerta aggiudicataria. Pertanto, sono inapplicabili le disposizioni processuali del menzionato rito super-speciale (art. 120, comma 2-bis, c.p.a.). Non risulta mai avvenuta, poi, la pubblicazione del verbale o dei verbali relativi, nei modi e termini di cui al combinato disposto degli artt. 120, comma 2 bis c.p.a. e 29, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016.
Ciò detto, dalla disamina dei fatti di causa, è emerso che, con nota del 13.06.2018 n. 7211, la CUC regionale chiedeva alla “Teniamoci per mano” i chiarimenti ai sensi dell’art. 97 commi 1 e 4 del D.Lgs n. 50/16; l’impresa rendeva i chiarimenti con nota acquisita al protocollo regionale n. 83373 del 25.06.2018. La Commissione di gara, quindi, nella seduta del 9 luglio 2018, alla quale partecipava anche il sig, Vincenzo Monaco quale delegato del RTC ricorrente, ritenendo congrua e non anomala l’offerta della “Teniamoci per mano”, proponeva di aggiudicarle la gara. Della questione veniva, successivamente, investito il RUP del Comune di Belmonte del Sannio, che, con nota n. 2269 del 14.07.2018, osservava che la mancata indicazione dei costi della manodopera doveva ritenersi sanata dall’acquisizione di tali informazioni in sede di verifica dell’anomalia, grazie alle spiegazioni fornite in proposito dall’aggiudicataria. Solo a questo punto la CUC regionale, con determinazione dirigenziale n. 3555/2018, trasfusa nell’atto n. 61 del 18 luglio 2018 e comunicata a mezzo p.e.c. il 21 agosto 2018, recepiva le osservazioni del RUP e concludeva nel senso che l’offerta presentata dalla “Teniamoci per mano” Società Cooperativa Sociale non poteva essere esclusa; di conseguenza, le aggiudicava la gara.
Così descritti i fatti di causa, deve, evidenziarsi, in senso decisivo ai fini della tempestività del ricorso, che il termine di 30 giorni per la notifica del rimedio giurisdizionale decorreva, nella specie, non dalla data della seduta tenuta dalla Commissione, avvenuta il 9 luglio 2018, ma dalla data della notifica del provvedimento di aggiudicazione definitiva avvenuta via p.e.c. il 21.8.2018.
Mentre la Commissione, infatti, nel corso della seduta del 9 luglio, aveva espresso un parere preliminare e provvisorio sulla ammissibilità dell’offerta della “Teniamoci per mano”, “proponendo” l’aggiudicazione in suo favore, con il suddetto provvedimento la gara è stata aggiudicata in via definitiva alla “Teniamoci per mano”, previa esplicitazione delle ragioni che ne avevano giustificato l’ammissione: il tutto con motivazione autonoma rispetto alla valutazione della Commissione del 9.7.2018, avendo il RUP rappresentato alla CUC che la mancata indicazione dei costi della manodopera deve ritenersi sanata dall’acquisizione di tali informazioni in sede di verifica dell’anomali grazie alle spiegazioni fornite dalla “Teniamoci per mano” ai sensi dell’art. 97 del D.lgs n. 50/16.
Ciò significa che la lesione lamentata dalla ricorrente deve ritenersi posticipata all’adozione dell’atto conclusivo del segmento procedimentale indirizzato alla verifica del possesso dei requisiti dei candidati, con cui, a seguito dell’ulteriore controllo del RUP sulla regolarità dell’operato svolto dalla Commissione di gara, è stata definitivamente decretata l’ammissione alla gara della concorrente, ritenuta in possesso dei requisiti richiesti. Rispetto alla comunicazione avvenuta a mezzo pec il 21 agosto 2018, quindi, il ricorso, notificato in data 17 settembre 2018, deve ritenersi tempestivo.
Passando all’analisi del merito delle censure proposte, si rileva quanto segue.
Con il primo motivo di ricorso il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione “degli articoli 95, comma 10, 83, comma 9, 97, 59, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016; violazione dell’articolo 84 della Direttiva 2014/25/UE; violazione dei principi generali di parità di trattamento, efficacia e correttezza; eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti in fatto ed in diritto; sviamento. Violazione e falsa applicazione degli articoli 41 e 97 della carta costituzionale. Violazione dell’articolo 41 (diritto ad una buona amministrazione) della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE”, per aver erroneamente valutato il “carattere primario dell’omessa specificazione dei costi della manodopera nella propria offerta economica da parte di Teniamoci per mano e quindi l’essere pervenuta ad una conclusione slegata dalle coordinate fornite dalla normativa primaria del Codice 2016 nel solco dei principi euro-unitari”.
L’aggiudicataria, in sostanza, aveva omesso qualsivoglia indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta, limitandosi ad integrare la suddetta omissione in sede di chiarimenti resi nel corso del sub-procedimento di verifica della anomalia: l’indicazione dei costi della manodopera costituisce, invece, un elemento indefettibile dell’offerta economica, non sanabile mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio.
Eccepiscono, sul punto, gli enti resistenti che l’omessa indicazione dei costi della manodopera non inficerebbe l’offerta della aggiudicataria trattandosi, nel caso in esame, di appalto di servizi di natura prevalentemente intellettuale; in ogni caso, anche laddove non tutte le attività oggetto dell’appalto fossero configurabili come servizi di natura intellettuale, comunque tali servizi assumerebbero un rilievo prevalente e costituirebbero l’oggetto principale dell’appalto, giustificando, così, l’applicazione della deroga all’inserimento dei costi della manodopera prevista dall’art. 95 comma 10 del D.Lgs n. 50/16. Ad ogni modo, nel caso in esame, non si sarebbe attivato alcun soccorso istruttorio in quanto la Stazione appaltante aveva chiesto alla “Teniamoci per mano” spiegazioni sulla propria offerta in ossequio a quanto previsto dall’art. 97 del D.lgs n. 50/16 al fine di verificare la congruità e serietà della sua offerta; sarebbe, infine, consentito il soccorso istruttorio anche con riferimento ai costi della manodopera, specie quando, come nel caso in esame, la legge di gara non ne richiede espressamente l’esplicitazione a pena di esclusione.
Il motivo di ricorso è fondato, il che consente al Collegio di accogliere il gravame prescindendo dall’esame delle ulteriori censure pure proposte in sede di gravame.
Ed invero, occorre rilevare come, nell’ordinanza cautelare n. 230/2018, questo Tribunale, pur rilevando che, nel caso di specie, mancasse nel bando di gara una comminatoria di esclusione per l’omessa indicazione dei costi della sicurezza e che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispettasse i costi minimi di sicurezza aziendale e, pur rilevando che l’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 esclude l’onere di indicare i costi aziendali della manodopera e della sicurezza dei lavoratori per gli appalti di forniture senza posa d’opera, ovvero per i servizi di natura intellettuale, si riservava di approfondire meglio le questioni dedotte dal ricorrente alla luce dell’orientamento non univoco della giurisprudenza amministrativa in materia.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, infatti, ha rinviato in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, con ordinanza n. 3 del 24.1.2019, la questione se il diritto dell’Unione Europea (segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, certezza del diritto, libera circolazione, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del Codice dei contratti pubblici italiano), in base alla quale la mancata indicazione da parte di una concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporti, comunque, l’esclusione dalla gara, senza che la concorrente stessa possa essere ammessa in un secondo momento al beneficio del c.d. “soccorso istruttorio”, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso detto obbligo legale di puntuale indicazione.
Ritenendo la questione pregiudiziale alla decisione del presente ricorso, quindi, questo Tribunale sospendeva il giudizio.
Orbene, con sentenza, del 2 maggio 2019, resa nella causa C 309/18, la Corte di Giustizia UE, pur pronunciandosi sulla ordinanza di rinvio n. 4562/18 emessa dal T.A.R. Lazio, ha elaborato un principio di carattere generale idoneo a risolvere anche il dubbio interpretativo posto dall’ordinanza del Consiglio di Stato n. 3-2019 che ha originato la sospensione del presente giudizio e statuito che “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione”. La Corte di Giustizia, quindi, in risposta al TAR capitolino, ha enunciato il principio secondo cui l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende dal combinato disposto dell’art. 95, comma 10 e dell’art. 83, comma 9 del Codice appalti che non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica; qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente“, quindi, si presume essere a conoscenza dell’obbligo in questione. Tale regola opera “anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione“; nondimeno, nei casi in cui il bando di gara preveda la compilazione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio, che risultino tuttavia privi di “uno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera”, debba allora demandarsi al giudice la verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.
Quindi, sebbene non sia violativo della normativa comunitaria prevedere una ipotesi di esclusione automatica dalla procedura selettiva per mancata indicazione del costo della manodopera, è comunque necessario operare una valutazione in concreto, caso per caso, sulle indicazioni fornite nella documentazione di gara che non devono dare adito a dubbi circa gli adempimenti richiesti a pena di esclusione (T.A.R. Napoli, Sez. I, 19 febbraio 2020, n. 802).
Ciò premesso ed applicando le sopraindicate coordinate ermeneutiche al caso in esame, il Collegio osserva come la “Teniamoci per mano” non ha indicato nella propria offerta il costo della manodopera; è, altresì, pacifico che la controinteressata nulla ha argomentato per giustificare la suddetta omissione, con specifico riferimento al contenuto della documentazione di gara.
Il RTC ricorrente, invece, assume di aver utilizzato il modulo allegato al disciplinare di gara e di essere, in tal modo, riuscito ad inserire la specificazione dei costi della manodopera nella propria offerta: in mancanza di controdeduzoni sul punto, quindi, deve intendersi che nulla impediva alla controinteressta di presentare anch’essa una offerta completa in ogni sua parte.
Deve anche ribadirsi che l’omessa indicazione dei costi della manodopera non era sanabile tramite il cd. soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, poiché è proprio questa disposizione che, nel consentire il cd. soccorso istruttorio a pagamento per sanare le mancanze, le incompletezze e le altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui al successivo art. 85, esclude dalla sanatoria “quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”. (T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 febbraio 2017, n. 182; T.A.R: Napoli, Sez III, 20 marzo 2018, n. 2030)
Ed infine, non può condividersi la tesi – propugnata dalle Amministrazioni intimate- secondo cui il contratto di appalto di cui è causa non sarebbe assoggettato all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, D.lgs. n. 50/2016, avendo ad oggetto esclusivamente, o prevalentemente, servizi di natura intellettuale in quanto, diversamente da quanto sostengono le resistenti, quello di cui si discute non è qualificabile come appalto di servizi di natura intellettuale: lo stesso, infatti, aveva per oggetto l’affidamento ad un soggetto del terzo settore dei servizi di coprogettazione, organizzazione e gestione di programma territoriale di accoglienza integrate, inserito nel sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR) a supporto del Comune di Belmonte del Sannio. L’appalto comprendeva, all’evidenza, attività complesse e tra di loro eterogenee, non riconducibili alla nozione di prestazioni di natura intellettuale come individuati dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Milano, Sez. IV, 26 agosto 2019, n. 1919; T.A.R. Roma, Sez. III quater, 24 settembre 2019, n. 11287).
In conclusione, per tutto quanto sin qui dedotto e rilevato, ed assorbite le ulteriori censure, il ricorso va accolto con annullamento degli atti impugnati.
Quanto ai motivi aggiunti successivamente notificati e depositati, l’accoglimento del ricorso principale ne giustifica l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato dai motivi aggiunti, accoglie il ricorso principale e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
-dispone l’aggiudicazione del servizio in favore del RTC composto dalla Capogruppo mandataria Nuova Assistenza Cooperativa Sociale Onlus e dalla mandante Cooperativa Sociale ATUM società cooperativa a mutualità prevalente (“RTC Nuova Assistenza”);
-dichiara improcedibili i motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse.
-Condanna la Regione Molise ed il Comune di Belmonte del Sannio, in solido, alla refusione delle spese di lite in favore di parte ricorrente nella misura di euro 2000,00 oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato nella misura di quanto versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Rita Luce, Primo Referendario, Estensore
Silvio Giancaspro, Referendario

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T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 27/1/2020 n.28

Redazione Giustamm.it — Sun, 26 Jan 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 27/1/2020 n.28

Pres. Silvestri, Est. Luce

Accreditamento – Carenza di interesse – Legittimazione ad agire

Sussiste il difetto di legittimazione ad agire per carenza di interesse se la ricorrente non ha dimostrato di trovarsi in una posizione qualificata di concorrenzialità diretta con il controinteressato, rispetto alla tipologia di attività assistenziale oggetto del contestato accreditamento.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 493 del 2017, proposto da
Istituto di Riabilitazione Fisiomedica Loretana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Ceniccola, domiciliato presso la Tar Molise Segreteria in Campobasso, via San Giovanni, S.n.c.;
contro
Regione Molise, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, Conferenza Permanente Rapporti Stato Regioni e Province Autonome di Trento e Bolzano, Subcommissario Ad Acta per L’Attuazione del Piano di Rientro Dai Disavanzi del Settore Sanitario della Regione Molise, Commissario Ad Acta per L’ Attuazione del Piano di Rientro Dai Disavanzi della Regione Molise, in persona del legale rispettivo rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui Uffici domiciliano in Campobasso alla via Garibaldi n. 124;
nei confronti
Centro di Alta Riabilitazione “Paola Pavone” di Salcito, non costituiti in giudizio;
Istituto Neurologico Mediterraneo Neuromed I.R.C.C.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Coromano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, via Xxiv Maggio n. 137;
per l’annullamento
del Decreto del Presidente della Regione Molise Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro n. 49 del 20.9.2017, pubblicato sul Burm n. 53 del 30.9.2017, avente ad oggetto “l.r. 24 giugno 2008, n. 18 – art. 15. Accreditamento istituzionale del Centro di Alta Riabilitazione “Paola Pavone” di Salcito (CB)”;
nonchè di tutti gli atti allo stesso presupposti, consequenziali e/o comunque connessi, ivi inclusi, ove occorra:
– del verbale dell’Organismo Tecnicamente Accreditante dell’11.4.2017;
– del DCA n. 65/2016, concernente “Costituzione Organismo tecnicamente accreditante”, come modificato con DCA 13/2017;
– della determinazione del direttore generale della Direzione Generale per la Salute n. 175/2017, concernente “Centro di alta riabilitazione Paola Pavone di Salcito (CB) – autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria”;
– del Programma Operativo Straordinario 2015-2018, di cui al DCA 52/2016, nella parte in cui ha assegnato n.40 p.l. in favore del centro Pavone Neuromed in assenza di autorizzazione e di accreditamento istituzionale;
– del verbale della riunione del 30.9.2016;
nonchè, per la declaratoria di nullità e/o inefficacia
– del contratto e/o dell’accordo contrattuale ex art.8 e ss. d.lgs. n. 502/1992 con l’Asrem, ove stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, Conferenza Permanente Rapporti Stato Regioni e Province Autonome di Trento e Bolzano, Subcommissario Ad Acta per L’Attuazione del Piano di Rientro dai Disavanzi della Regione Molise, Commissario Ad Acta per L’ Attuazione del Piano di Rientro Dai Disavanzi della Regione Molise e di Istituto Neurologico Mediterraneo Neuromed I.R.C.C.S. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2019 la dott.ssa Rita Luce e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con DCA n. 49 del 20 settembre 2017, avente ad oggetto, “L.R. 24 giugno 2008, n. 18 – Art. 15. Accreditamento Istituzionale del Centro di Alta Riabilitazione "Paola Pavone" di Salcito (CB)", la Struttura Commissariale per L’Attuazione del Piano di Rientro Dai Disavanzi della Regione Molise ha rilasciato l’accreditamento istituzionale al Centro “Paola Pavone” con, sede a Salcito, in Località Macchie Diaboliche, perÂ l’espletamento di attività di riabilitazione extra-ospedaliera, ex art. 26 Legge 833/1978, per complessivi n. 40 pp.ll. suddivisi in n. 10 pp.ll. per pazienti non autosufficienti richiedenti trattamenti riabilitativi intensivi (RD1); n. 15 per pazienti non autosufficienti richiedenti trattamenti riabilitativi estensivi (RD2 – RD3); n. 15 pp.ll. pp.ll. per pazienti non autosufficienti richiedenti trattamenti riabilitativi intensivi (RD4 – RD5). Il tutto “conformemente al verbale dell’Organismo Tecnicamente accreditante de 11.04.2017 ed in coerenza con il programma operativo straordinario 2015-2018″.
La ricorrente, assumendo di essere anch’essa struttura sanitaria privata autorizzata e accreditata per le prestazioni di riabilitazione in regime di ricovero a ciclo continuativo e/o diurno, ha impugnato il suddetto provvedimento ritenendolo lesivo dei propri interessi e ne ha denunciato l’illegittimità sotto molteplici profili. L’accreditamento istituzionale, infatti, sarebbe stato rilasciato per attività di riabilitazione per le quali l’Istituto controinteressato non era mai stato in precedenza autorizzato (discipline RD1 E RD4-RD5, queste ultime nemmeno contemplate nella programmazione regionale) ed in assenza di provvedimenti che autorizzassero e/o legittimassero l’operatività della struttura, anche solo in via temporanea e provvisoria. Il provvedimento impugnato sarebbe, poi, illegittimo perchè assunto in asserita coerenza con il POS 2015-2018 che, invece, questo Tribunale aveva sospeso, per la parte riferita alla riabilitazione, con ordinanza cautelare n. 5/17. Da ultimo, il DCA 49/17 era stato rilasciato sulla base del verbale dell’Organismo Tecnico accreditante del 11.04.2017, nella composizione annullata da questo Tribunale con sentenza n. 65/2018. Ed infine, l’incarico di direzione sanitaria del Centro controinteressato sarebbe stata affidato a personale privo dei requisiti professionali richiesti.
Si costituivano in giudizio la Regione Molise, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero della Salute, la Conferenza Permanente Rapporti Stato Regioni e Province Autonome di Trento e Bolzano, Subcommissario Ad Acta per L’Attuazione del Piano di Rientro Dai Disavanzi delle Regione Molise, Commissario Ad Acta per L’ Attuazione del Piano di Rientro Dai Disavanzi della Regione Molise, eccependo l’infondatezza di tutti i motivi di ricorso; rilevavano, inoltre, come la ricorrente non avesse alcun interesse a dolersi del gravato provvedimento non essendo accreditata per le prestazioni sanitarie oggetto del contestato accreditamento.
Si costituiva in giudizio anche l’Istituto Neurologico Mediterraneo Neuromed, IRCCS, srl, rilevando l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, essendo la ricorrente legittimata ad erogare in favore del SSR unicamente prestazioni di ordinaria riabilitazione e non anche prestazioni di riabilitazione intensiva. Deduceva, nel merito, l’infondatezza del ricorso e ne chiedeva il rigetto.
Il Tribunale, con ordinanza istruttoria del 20.08.2018, richiedeva alla Regione Molise documentati chiarimenti sui fatti di causa, con particolare riferimento all’effettiva operatività del Centro controinteressato al momento del rilascio del provvedimento impugnato e al regime dell’autorizzazione e accreditamento vigente nella Regione Molise, particolarmente con riferimento al settore della riabilitazione.
La Regione Molise depositava relazione istruttoria; le parti costituite depositavano memorie e repliche.
All’udienza pubblica del 18 dicembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse.
Ed invero, sia la Regione Molise, sia l’Istituto Neurologico Mediterraneo Neuromed, nel costituirsi in giudizio, hanno espressamente eccepito la carenza di interesse della ricorrente a contestare il gravato provvedimento di accreditamento, afferendo quest’ultimo a prestazioni sanitarie che la ricorrente comunque non sarebbe legittimata ad erogare in regime di accreditamento.
Con il DC n. 49 del 20 settembre 2017, infatti, il Centro Paola Pavone con, sede a Salcito, è stato accreditato per l’espletamento di attività di riabilitazione extra-ospedaliera, ex art. 26 Legge 833/1978, per complessivi n. 40 pp.ll. suddivisi in n. 10 pp.ll. per pazienti non autosufficienti richiedenti trattamenti riabilitativi intensivi (RD1); n. 15 per pazienti non autosufficienti richiedenti trattamenti riabilitativi estensivi (RD2 – RD3); n. 15 pp.ll. pp.ll. per pazienti non autosufficienti richiedenti trattamenti riabilitativi intensivi (RD4 – RD5). La ricorrente, invece, sarebbe legittimata ad espletare esclusivamente prestazioni sanitarie afferenti alla riabilitazione ordinaria, e non anche straordinaria e /o intensiva.
Orbene, a fronte della suddetta eccezione, la ricorrente non ha dimostrato di essere abilitata all’erogazione, in regime di accreditamento, delle prestazioni sanitarie oggetto del gravato Decreto nè, a comprova di ciò, ha depositato i relativi contratti di budget.
Ed invero, il DCA 60/17, pure allegato al ricorso, regolante l’accreditamento istituzionale rilasciato in favore dell’Istituto ricorrente, si riferisce a prestazioni di riabilitazione di carattere ordinario mentre il provvedimento qui in esame afferisce a prestazioni di riabilitazione di carattere intensivo, con le prime non assimilabili.
Anche la documentazione successivamente depositata in data 5.08.2019 non comprova la legittimazione ad agire della ricorrente in quanto si riferisce al verbale di incontro tra le parti del 16.10.2018 ed alla conseguente determina regionale n. 213 del 6.11.2018 di presa d’atto dell’ordinanza n. 4988/18 -con quale il Consiglio di Stato aveva sospeso l’efficacia della sentenza di questo Tribunale n. 139/18- e della impossibilità di procedere alla adozione degli interventi in materia di accreditamento delle strutture sanitarie per mancata nomina del Commissario ad Acta.
In conclusione, deve ritenersi che quanto prodotto agli atti di causa dalla ricorrente non valga a superare la specifica contestazione mossa dalle resistenti circa il suo difetto di legittimazione ad agire per carenza di interesse: la ricorrente, infatti, non ha dimostrato di trovarsi in una posizione qualificata di concorrenzialità diretta con il Centro controinteressato rispetto alla tipologia di attività assistenziale oggetto del contestato accreditamento, il che giustifica la declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.
Le spese di lite seguono la soccombenza nella misura di seguito indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per carenza di interesse.
Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore delle parti costituite nella misura di euro 1000,00 ciascuna oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Rita Luce, Primo Referendario, Estensore
Silvio Giancaspro, Referendario

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T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 18/11/2019 n.399

Redazione Giustamm.it — Sun, 17 Nov 2019 23:00:00 +0000

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 18/11/2019 n.399

Pres. Silvestri, Est. Luce

Decreto del commissario ad acta– Determinazione delle tariffe espressione del potere tipicamente discrezionale – Legittimo affidamento – Prestazioni sanitarie – Retroattività del provvedimento amministrativo – Tariffe.

E’ illegittimo il provvedimento che, con decorrenza retroattiva, introduce un nuovo regime tariffario relativamente all’anno 2016, che in tal modo si sovrappone indebitamente ed immotivatamente con le previsioni di cui al precedente DCA 30/17 fissate per la medesima annualità , in evidente contraddizione con quanto ivi previsto ovvero stabilendo importi inferiori a quelli ivi contemplati.
Ad analoghe conclusioni non si può giungere relativamente alla determinazione delle tariffe qui in contestazione, che appare espressione del potere tipicamente discrezionale di cui gode l’Amministrazione in materia di remunerazione delle prestazioni sanitarie effettuate dagli operatori privati e costituisce, come tale, un atto autoritativo e vincolato dalla necessità di rispettare gli obiettivi strategici fissati nella Regione.

N. 00399/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00137/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 137 del 2018, proposto da
Societa’ Cooperativa Sociale S.Co.R.I.M., Società Cooperativa Sociale “G. Falcone”, Società Coop. Sociale Scaed, Segretariato per i Servizi Sociali Soc.Coop. Sociale, Soc. Coop. Sociale S.C.S.A.I.M.H.A. A R.L., Centro per i Servizi Sociali Soc. Coop. Sociale, S.Co.R.I.M.A.A. Acli Coop.Sociale, Cooperativa Sociale La Vastese, Sant’Agapito Martire Società Cooperativa Sociale, Società Cooperativa Sociale “Vittorio Bachelet”, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,Â rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, via Crispi n. 4;
contro
Regione Molise, Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Commissario Ad Acta Piano di Rientro Dai Disavanzi del Settore Sanitario, Conferenza Permanente Rapporti Stato Regioni e Province, Subcommissario Ad Acta Piano di Rientro Dai Disavanzi del Settore Sanitario, Ministero della Salute in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex legeÂ dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso cui domiciliano in Campobasso, alla via Garibaldi, 124;
Azienda Sanitaria Regionale del Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore,Â rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– del Decreto del Presidente della Regione Molise – Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario n. 19 del 22.2.2018, avente ad oggetto “Programma Operativo Straordinario 2015-2018 – Programma 7 “rapporti con gli erogatori privati” – intervento 7.1. “stipula intese e contratti on gli erogatori accreditati” – approvazione schema di contratto per l’acquisto di prestazioni di assistenza sociosanitaria residenziale e semiresidenziale a carattere terapeutico-socio-riabilitativo, per gli anni 2016-2017-2018″, unitamente all’allegato A), concernente “accordo contrattuale per l’acquisto di prestazioni di assistenza sociosanitaria residenziale e semiresidenziale a carattere terapeutico-socio-riabilitativo per gli anni 2016-2017-2018”, pubblicati sul Burm n. 19 del 16.3.2018;
nonchè
di tutti gli altri atti agli stessi presupposti, consequenziali e/o comunque connessi,
nonchè
per la consequenziale disapplicazione e/o declaratoria di inefficacia e/o nullità del contratto stipulato tra le ricorrenti e la Asrem in data 1.3.2018, limitatamente agli artt. 9, co. 1, e 10.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Molise, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Commissario Ad Acta Piano di Rientro Dai Disavanzi del Settore Sanitario, Conferenza Permanente Rapporti Stato Regioni e Province e di Subcommissario Ad Acta Piano di Rientro Dai Disavanzi del Settore Sanitario e di Azienda Sanitaria Regionale del Molise;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2019 la dott.ssa Rita Luce e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Le ricorrenti sono società cooperative sociali che operano in Molise e gestiscono le Comunità di riabilitazione psicosociale (giù Centri di recupero psichiatrico) di cui alla l.r. 30/2002, erogando prestazioni di riabilitazione psichiatrica; più¹ nel dettaglio, le suddette CRP sono state autorizzate e accreditate per alta attività terapeutico-socioriabilitativa, dapprima in via provvisoria nel 2004 e poi istituzionalmente, ciascuna per un numero di dieci posti letto in regime residenziale e tre semiresidenziale per utenti di esclusiva competenza psichiatrica residenti nella Regione Molise, così come previsto dalla l.r. 30/2002 e dal regolamento applicativo regionale n. 1/2004.
Ciù² premesso, con DCA n. 30/2017 veniva disposto l’adeguamento tariffario delle prestazioni erogate dai Centri ricorrenti agli indici ISTAT così come previsto dall’art. 19 del Regolamento regionale n. 1/2004; l’importo ivi stabilito veniva interamente pagato alle strutture ricorrenti con riferimento all’anno 2016, così come disposto dalla Asrem con note prot. n. 100399/2017 a firma del responsabile del DSM e n. 101215/2017 a firma del Direttore Generale della Asrem.
Successivamente, con il DCA 19/2018 qui impugnato, veniva approvato lo schema di accordo contrattuale per l’acquisto delle prestazioni dalle strutture residenziali psichiatriche, tra cui le ricorrenti, per gli anni 2016-217-2018.
In data 1.3.2018 le CRP ricorrenti sottoscrivevano i contratti di cui all’art. 8Â quinquiesÂ del D.lgs n. 502/92 con espressa riserva di impugnazione del DCA 19/2018.
Le ricorrenti hanno quindi impugnato il DCA 19/2018 deducendo, quali motivi della sua illegittimità , che le nuove tariffe (pari a : – strutture ad alta intensità : rette giornaliere euro 110,33 + iva; retta riabilitazione euro 3,09 + iva;- strutture a media intensità : retta giornaliera presso CRP 46,40 + iva.) risulterebbero arbitrariamente ed immotivatamente inferiori a quelle in precedenza stabilite sia con DCA 17/2017 sia con DCA 30/2017; le nuove tariffe, poi, andrebbero a soprapporsi, per l’anno 2016, con quelle giù state fissate dal DCA 30/17, con evidente incongruenza e contraddittorietà tra più¹ atti della stessa Amministrazione.
Il provvedimento impugnato risulterebbe, altresì, illegittimo per violazione dell’art. 3 della L. 241/90, per carenza assoluta di motivazione e di istruttoria, atteso che, a fronte del richiamo ivi operato alla DGR 502/2006, nessuna menzione sarebbe fatta nè al più¹ recente DCA 30/2017 nè al DCA 17/2017; non vi sarebbe traccia, infine, dell’esito istruttorio del gruppo di lavoro all’uopo nominato con determinazione del direttore generale per la Salute n. 1053/2017 posto a base del DCA 30/17. Per tali ragioni, la struttura commissariale sarebbe pervenuta alla definizione del nuovo regime tariffario in modo arbitrario ed omettendo di verificare la congruità delle tariffe rispetto ai costi gestionali (utenze, personale, servizi) posti a carico delle strutture.
Ancora, l’Amministrazione aveva fissato le nuove tariffe per l’anno 2016 con previsione retroattiva e lesiva del legittimo affidamento maturato dai ricorrenti sulle tariffe vigenti per la suddetta annualità , in quanto aveva introdotto i nuovi importi in via retroattiva proprio a partire dal 2016, ovvero con riferimento ad una annualità giù liquidata e pagata e che i ricorrenti si vedrebbero costretti a restituire per la parte eccedente.
Si costituivano in giudizio le Amministrazioni resistenti eccependo l’infondatezza delle avverse censure e chiedendo il rigetto del ricorso.
Il Tribunale, rilevando come il disposto adeguamento tariffario riportasse le tariffe remunerative delle prestazioni riabilitative a livelli inferiori a quelli del 2016, in contrasto con quanto previsto nel DCA n. 30/2017 per il medesimo anno e in assenza di una adeguata motivazione sul punto, accoglieva l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato con riferimento alla predetta annualità .
All’udienza pubblica del 23 maggio 2018 la ASREM precisava, a verbale che le strutture ricorrenti, a decorrere dal 31 dicembre 2012, erano state definitivamente accreditate e che i rapporti tra le stesse e la Asrem non erano regolamentate da alcun contratto. All’udienza pubblica del 9 ottobre 2019 la causa veniva trattenuta in decisione.
Il ricorso è parzialmente fondato nei termini che seguono.
Con l’odierno gravame le ricorrenti hanno impugnato il DCA 19/2018, concernente la fissazione delle tariffe per gli anni dal 2016 al 2018 relative ad attività di riabilitazione psicosociale per le quali sono autorizzate, accreditate e convenzionate (10 p.l. ad alta intensità e n. 3 p.l. a media intensità ) lamentandone l’incongruenza e l’irragionevolezza: tali importi, infatti, introdurrebbero valori ampiamente inferiori a quelli in precedenza adeguati per effetto dell’indicizzazione Istat disposta dal DCA 30/2017.
Lamentano le ricorrenti che le suddette tariffe sarebbero gravemente ingiuste e lesive del legittimo affidamento in esse ingenerato dal fatto di essersi giù visti corrisposti gli importi relativi all’annualità 2016: il decreto 19/18, infatti, aveva fissato le nuove tariffe con decorrenza retroattiva dal 2016 al 2018, andandosi in tal modo a sovrapporre irragionevolmente e immotivatamente alla previsioni di cui al precedente DCA 30/17 che pure aveva provveduto all’adeguamento ISTAT delle tariffe, come previsto dall’art. 19 del regolamento regionale n. 1/2004, per l’anno 2016.
Il provvedimento impugnato, infine, sarebbe illegittimo per carenza di motivazione e di istruttoria, anche con riferimento alla congruità del nuovo regime tariffario rispetto ai costi gestionali posti a carico delle strutture sanitarie.
Ciù² detto, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato soltanto in parte ovvero per ciù² che concerne la previsione tariffaria relativa alla annualità 2016. Ed invero, con il DCA n. 19/18 qui gravato l’Amm.ne ha inteso approvare lo schema di contratto per l’acquisto di prestazioni di assistenza socio-sanitaria residenziale e semiresidenziale, contestualmente approvando – anche in vista delle prioritarie esigenze di riequilibrio finanziario – le tariffe per gli anni 2016-2018 afferenti la remunerazione dell’attività riabilitativa territoriale psichiatrica: il suddetto provvedimento ha, quindi, fissato gli importi tariffari per le annualità 2016-2018 con previsione retroattiva, evidentemente sovrapponendosi con quanto giù disposto dal decreto 30/2017 proprio per l’anno 2016.
Merita, quindi, condivisione il motivo di censura con il quale i Centri ricorrenti hanno contestato l’indebita retroattività delle nuove previsioni tariffarie con specifico riferimento all’annualità 2016, atteso che il nuovo il regime tariffario è andato a sovrapporsi indebitamente ed immotivatamente con le previsioni di cui al precedente DCA 30/17 fissate per la suddetta annualità , in evidente contraddizione con quanto ivi previsto ovvero stabilendo importi inferiori a quelli ivi contemplati, e peraltro giù corrisposti agli aventi diritto.
Ad analoghe conclusioni non può, invece, giungersi per ciù² che concerne le tariffe relative agli anni 2017 e 2018 che pure il decreto impugnato va a regolamentare.
Parte ricorrente si lamenta, infatti, sostanzialmente del fatto che le nuove tariffe risulterebbero fissate in importi inferiori a quelli giù in precedenza riconosciuti alle strutture accreditate e comunque inferiori agli importi previsti dal DCA 30/17 e che a siffatta determinazione l’Amministrazione sarebbe giunta senza procedere ad una adeguata istruttoria, omettendo in particolare qualsivoglia riferimento ai precedenti DCA 30/2017 ed al DCA 17/2017 ed agli esiti del lavoro svolto dal gruppo di lavoro all’uopo nominato con determinazione del direttore generale per la Salute n. 1053/2017; la struttura commissariale sarebbe, infine, pervenuta alla definizione del nuovo regime tariffario senza verificarne la congruità rispetto ai costi gestionali (utenze, personale, servizi) posti a carico delle strutture.
Orbene, tali censure non colgono nel segno atteso che la determinazione delle tariffe qui in contestazione appare espressione del potere tipicamente discrezionale di cui gode l’Amministrazione in materia di remunerazione delle prestazioni sanitarie effettuate dagli operatori privati e costituisce, come tale, un atto autoritativo e vincolato dalla necessità di rispettare gli obiettivi strategici fissati nella Regione Molise dal POS 2015-2018, cui infatti il decreto impugnato fa espresso riferimento. Nel caso di specie, infatti, il Commissario straordinario per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi nel settore sanitario ha rideterminato le tariffe per le attività riabilitative con il dichiarato intento di garantire l’equilibrio economico finanziario imposto dal POS 2015-2018 ovvero tenendo conto della particolare situazione emergenziale esistente nella Regione Molise, cosicchè non vale a giustificare la dedotta illegittimità delle nuove tariffe il fatto che le stesse siano state previste in un ammontare inferiore a quello degli anni precedenti.
Nemmeno può valere l’affermazione secondo cui il DCA 30/2017 sarebbe giù stato coerente con il POS 2015-2018 e ciù² in quanto tale ultimo decreto si riferiva a un arco temporale limitato al 2016 e quindi diverso da quello contemplato dal decreto 19/18, relativo anche al 2017 ed al 2018.
Il Collegio ritiene, quindi, che la Regione intimata abbia legittimamente e motivatamente proceduto all’aggiornamento delle tariffe, avendo essa provveduto nel dichiarato intento di “garantire l’equilibrio economico-finanziario” imposto dal POS 2015-2018; la sola circostanza che le suddette tariffe siano state aggiornate “in ribasso” rispetto a quelle previgenti, infatti, non vale di per sì© a giustificarne l’illegittimità . Aggiungasi che gli operatori sanitaria non possono vantare, inÂ subiecta materia,Â alcuna valida pretesa ad un necessario ed ineludibile aumento delle tariffe medesime.
Nemmeno può condividersi la richiesta di aumenti doverosi degli importi rispetto alle tariffe in precedenza stabilite, giacchè, per come sopra rilevato (e vista, a maggior ragione, la sussistenza nella Regione Molise di un Piano di rientro dei disavanzi nel settore sanitario) non può condividersi l’assunto per cui, in sede di aggiornamento, "necessariamente" debba aversi una "lievitazione" delle tariffe stesse; nè è stato provato, in senso contrario, che le tariffe in esame, così come rideterminate, non siano remunerative per le strutture eroganti, limitandosi le ricorrenti, sul punto, ad una contestazione generica e non comprovata.
In conclusione, e per quanto dedotto, il ricorso va accolto solo in parte con conseguente annullamento del provvedimento impugnato limitatamente alle previsioni tariffarie relative all’anno 2016.
Le spese di lite possono essere compensate tra le parti giusta l’accoglimento solo parziale del ricorso.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte quaÂ il provvedimento impugnato.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Rita Luce, Primo Referendario, Estensore
Silvio Giancaspro, Referendario

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