Atto amministrativo – Decisione amministrativa completamente automatizzata – Nozione – Riserva di umanità – Modalità di applicazione.

Per decisione amministrativa completamente automatizzata deve intendersi un atto che sia la risultante della mera elaborazione di dati inseriti a sistema, senza alcun intervento umano che riguardi, alternativamente o cumulativamente, la fase dell’input dei dati, la fase della loro elaborazione o la fase decisionale vera e propria. Per la verità, secondo l’opinione dottrinale prevalente l’intervento umano potrebbe essere limitato anche solo alla fase della decisione preliminare circa l’utilizzo della procedura automatizzata, l’unico obbligo del deployer – ossia del soggetto, pubblico o privato, che utilizza sistemi di IA – essendo quello (previsto ad esempio dall’art. 86 del Regolamento dell’U.E. n. 1689/2024 e dall’art. 30 del D.Lgs. n. 36/2023) di fornire a chiunque sia interessato “…spiegazioni chiare e significative sul ruolo del sistema di IA nella procedura decisionale e sui principali elementi della decisione adottata…”. Pertanto, allo stato attuale dell’arte, e a seconda della tipologia di  procedimento che viene in rilievo, in alcuni casi la P.A. potrebbe garantire la c.d. riserva di umanità anche adottando solo la decisione preliminare in merito all’utilizzo di una procedura basta sull’IA (e dovendo nel prosieguo verificare solo il corretto funzionamento del sistema, oltre, come detto, a rendere le dovute spiegazioni a chiunque sia interessato).

Pres. Anastasi – Est. Capitanio

L'articolo Sulla decisione amministrativa completamente automatizzata e sulla c.d. riserva di umanità. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Concorrenti – Principio dell’anonimato – Portata.

Il principio dell’anonimato dei concorrenti, a presidio del quale sono poste anche sanzioni penali, costituisce uno dei pilastri delle procedure ad evidenza pubblica, essendo noto che in tanto possono essere conclusi accordi collusivi fra gli operatori interessati in quanto ciascuno di essi conosca in anticipo l’identità degli altri. In questo senso non è dirimente il richiamo operato dalle amministrazioni resistenti al tenore letterale all’art. 35, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, nella parte in cui la norma fa riferimento ai soggetti che hanno (già) presentato l’offerta, perché, alla luce delle diverse modalità con cui può essere alterata la regolarità della competizione (infatti, oltre alla presentazione di offerte da parte di operatori che si trovano fra loro in situazione di collegamento sostanziale, l’alterazione può essere attuata anche mediante l’invito a uno o più operatori a non presentare offerta in cambio della promessa di subappalti o altri analoghi vantaggi), l’anonimato va garantito anche, se non soprattutto, nella fase che precede la formulazione delle offerte.

Pres. Anastasi – Est. Capitanio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 136 del 2025, proposto da
SIRAM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B4B24084E3, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Paolo Clarizia, Pier Paolo Nocito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Marche – Stazione Unica Appaltante Marche (S.U.A.M.), non costituita in giudizio;
Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Laura Simoncini, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale, in Ancona, piazza Cavour, 23;

nei confronti

Edison Next Government S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione

– del decreto n. 28 del 18.02.2025 del Dirigente del settore SUAM e soggetto aggregatore e della allegata Relazione Istruttoria con il quale è stata prorogato all’11.03.2025 il termine di scadenze delle offerte originariamente previsto al 24.02.2025 della “Procedura aperta per l’affidamento del servizio energia e manutenzione degli immobili e degli impianti, per conto dell’Azienda Ospedaliera Universitaria delle Marche per la durata complessiva di 72 mesi.”;

– del bando di gara della Regione Marche – Stazione Unica Appaltante Marche con il quale è stata indetta la “Procedura aperta per l’affidamento del servizio energia e manutenzione degli immobili e degli impianti, per conto dell’Azienda Ospedaliera Universitaria delle Marche per la durata complessiva di 72 mesi.”, inviato alla GUUE il 09.12.2024, nonché di tutti gli atti e documenti che compongono la lex specialis di gara, ivi compresi il Disciplinare di gara e i suoi allegati, nonché le relative FAQ;

– del decreto del Dirigente del Settore SUAM e Soggetto Aggregatore della Regione Marche n. 309 del 9 dicembre 2024 di autorizzazione all’avvio della gara;

– della Decisione a contrarre, adottata ai sensi dell’art. 17 co. 1, D.Lgs. n. 36/2023 dalla Committente Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche – Determina del Direttore Generale n. 993 del 29.11.2024;

– di ogni atto presupposto, connesso e, comunque, consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche e della Regione Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2025 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, gestore uscente del servizio di fornitura di energia e di manutenzione degli immobili e degli impianti presso l’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche (di seguito anche “A.O.U.”) impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, nella parte in cui la Stazione Unica Appaltante operante presso la Regione Marche (di seguito anche “S.U.A.M.”) ha prorogato il termine per la presentazione delle offerte, rendendo però noto l’elenco dei soggetti che avevano effettuato il sopralluogo tecnico obbligatorio e che dunque erano i soli legittimati a presentare offerta.

SIRAM articola due diverse censure:

– da un lato, deduce la violazione del principio dell’anonimato dei concorrenti;

– dall’altro lato, deduce la violazione dell’art. 92, comma 2, let. a), del D.Lgs. n. 36/2023, evidenziando che nella specie non sussistevano i presupposti per la concessione della proroga, visto che la documentazione tecnica integrativa necessaria agli operatori economici per formulare l’offerta era stata messa a loro disposizione almeno sei giorni prima del termine di scadenza per la presentazione dell’offerta.

Pertanto, nella presente controversia non viene in rilievo il problema della proroga in sé e per sé del termine di presentazione delle offerte, bensì:

– da un lato, il fatto che la decisione di concedere la proroga è stata resa nota con un’unica mail diretta a tutti i potenziali concorrenti che avevano effettuato il sopralluogo obbligatorio, i quali hanno dunque avuto la possibilità di conoscere i nominativi degli operatori economici verosimilmente interessati a partecipare alla gara;

– dall’altro lato, la violazione di una disposizione del D.Lgs. n. 36/2023 che secondo la ricorrente è tassativa.

Non sono pertanto del tutto attagliate al thema decidendum le puntuali e condivisibili argomentazioni difensive svolte in particolare dall’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche per giustificare la decisione di concedere la proroga richiesta pressoché da tutti i potenziali concorrenti, mentre coglie nel segno l’eccezione di inammissibilità del secondo motivo.

In effetti, SIRAM non è legittimata a censurare la violazione dell’art. 92, comma 2, let. a), del D.Lgs. n. 36/2023 in quanto essa ha manifestato la volontà di partecipare alla gara in a.t.i. con Edison Next Government S.r.l., la quale, come ha comprovato l’A.O.U., in data 18 febbraio 2025 aveva chiesto alla S.U.A.M. di concedere una proroga di almeno trenta giorni del termine di scadenza per la presentazione delle offerte. L’odierna ricorrente (la quale ha implicitamente condiviso l’istanza della futura mandataria del r.t.i.) non può pertanto dolersi del fatto che tale richiesta è stata accolta.

Nel merito, comunque, il motivo sarebbe da respingere, perché la disposizione in commento non esaurisce tutte le ipotesi in cui la stazione appaltante può decidere di prorogare il termine di presentazione delle offerte.

2. Ciò detto, vanno preliminarmente esaminate le due eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate dalle amministrazioni resistenti per:

– omessa notifica del ricorso ad almeno un controinteressato (nel corso della discussione orale l’eccezione è stata meglio precisata, evidenziandosi che Edison Next Government S.r.l. – a cui il ricorso è stato notificato – non sarebbe un controinteressato ma semmai un cointeressato, avendo anch’essa censurato la concessione della proroga con il coevo ricorso n. 133/2025 R.G.):

– abuso del processo, per il fatto che, come detto, SIRAM ha già manifestato la volontà di partecipare alla gara in a.t.i. con Edison e, in quanto gestore uscente, era già a conoscenza dei nominativi degli OO.EE. che hanno effettuato i sopralluoghi (ai quali, come si dirà infra, erano presenti i tecnici della ricorrente).

Le suddette eccezioni vanno disattese per le seguenti ragioni.

Quanto al primo profilo va osservato che, per giurisprudenza assolutamente consolidata (ex multis, Cons. Stato, n. 4984/2023), laddove venga impugnata la lex specialis (o sue modifiche) il ricorso non va notificato ad alcun controinteressato, e questa regola opera persino quando nelle more siano state già presentate le domande di partecipazione o le offerte. Al riguardo va precisato che esistono decisioni di segno contrario (ad esempio, T.A.R. Catanzaro, n. 71/2018), ma esse sono riferite ad ipotesi particolari, ad esempio al caso in cui il prodotto o il servizio può essere fornito da un solo operatore economico, il quale vanta dunque un interesse indubbio alla conservazione della lex specialis (questo è tanto vero che nella prefata sentenza n. 71/2018 anche il Tribunale calabrese ha richiamato la regola generale di cui si è detto).

Da ultimo va osservato che, per quanto si è detto in precedenza, in realtà gli altri OO.EE. che hanno richiesto la proroga sono solo interessati a conservare questo beneficio (il che, come si dirà nella parte finale della presente sentenza, viene garantito anche in caso di accoglimento del ricorso di SIRAM), ma non sono legittimati a tutelare una situazione di potenziale alterazione della regolarità della competizione.

Per quanto concerne il secondo profilo va invece osservato che:

– come si dirà esaminando il merito delle censure formulate da SIRAM con il primo motivo, il fatto che il gestore uscente assista ai sopralluoghi effettuati dai suoi futuri potenziali concorrenti non rende di per sé illegittima la procedura;

– la tesi dell’A.O.U. resistente prova troppo, perché essa sembra voler implicitamente sostenere che il gestore uscente sia tenuto a subire senza poter reagire eventuali potenziali alterazioni della regolarità della gara. Va al contrario puntualizzato che il principio dell’anonimato dei concorrenti vale anche a favore del gestore uscente, il quale deve essere tutelato al pari degli altri partecipanti.

Né si può “rimproverare” a SIRAM di essere il gestore uscente, perché il fatto che il gestore uscente parta con un leggero teorico vantaggio non autorizza gli altri concorrenti a porre in essere accordi abusivi finalizzati a colmare questo gap e il principio dell’anonimato è posto proprio a presidio di questo ipotetico rischio.

Nessun abuso del processo o del diritto è pertanto ravvisabile nella presente iniziativa giudiziaria.

In ogni caso, seppure il ricorso fosse dichiarato inammissibile, ciò non inciderebbe sull’esito sostanziale della vicenda, visto che con sentenza “breve” resa in pari data il Tribunale ha accolto il coevo e analogo ricorso di Edison, il che soddisfa anche l’interesse di SIRAM.

3. Fatte queste doverose premesse, il Tribunale ritiene che il ricorso sia meritevole di accoglimento, risultando fondato il primo motivo. Al riguardo va osservato che:

– come è emerso dagli scritti difensivi della Regione, il vizio procedimentale (avente però rilievo sostanziale, come si dirà infra) denunciato dalla società ricorrente è addebitabile ad una disattenzione o, al limite, ad un eccesso di zelo, dell’ufficio che gestisce la procedura, visto che nel provvedimento che ha disposto la proroga non era prevista la comunicazione individuale dell’atto ai potenziali concorrenti. Questo costituisce un primo elemento che milita a favore della ricorrente;

– come ha correttamente evidenziato SIRAM, il principio dell’anonimato dei concorrenti, a presidio del quale sono poste anche sanzioni penali, costituisce uno dei pilastri delle procedure ad evidenza pubblica, essendo noto che in tanto possono essere conclusi accordi collusivi fra gli operatori interessati in quanto ciascuno di essi conosca in anticipo l’identità degli altri. In questo senso non è dirimente il richiamo operato dalle amministrazioni resistenti al tenore letterale all’art. 35, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, nella parte in cui la norma fa riferimento ai soggetti che hanno (già) presentato l’offerta, perché, alla luce delle diverse modalità con cui può essere alterata la regolarità della competizione (infatti, oltre alla presentazione di offerte da parte di operatori che si trovano fra loro in situazione di collegamento sostanziale, l’alterazione può essere attuata anche mediante l’invito a uno o più operatori a non presentare offerta in cambio della promessa di subappalti o altri analoghi vantaggi), l’anonimato va garantito anche, se non soprattutto, nella fase che precede la formulazione delle offerte;

– del resto, nella specie la S.U.A.M. ha correttamente applicato tale principio sia con riguardo alla pubblicazione dei chiarimenti sia con riguardo alle modalità di effettuazione del sopralluogo obbligatorio. Quanto al primo profilo, è noto che in sede di pubblicazione dei chiarimenti l’amministrazione aggiudicatrice non deve rivelare il nominativo dell’operatore economico che ha formulato la richiesta di chiarimenti, e questo sia per non svelare l’identità dell’O.E. sia per non consentire agli altri operatori di poter intuire, in base al tenore della richiesta, in che modo sarà articolata l’offerta tecnica o, in qualche caso, anche quella economica di quel concorrente. E, come risulta dal documento allegato n. 07 alla memoria del 21 marzo 2025 della Regione Marche, la S.U.A.M. ha osservato tale regola, pubblicando le risposte alle F.A.Q. senza svelare il nominativo degli O.E. che avevano formulato i rispettivi quesiti. Quanto al secondo profilo, va anzitutto puntualizzato che, come emerge dai documenti allegati nn. 48 e 49 alla memoria del 21 marzo 2025 dell’A.O.U., il R.U.P. si è certamente avvalso dell’ausilio del gestore uscente per condurre i sopralluoghi (il che nella specie era vieppiù necessario in quanto solo il c.d. terzo responsabile – che è il gestore stesso – può accedere nei locali che ospitano gli impianti), ma senza comunicare in anticipo i nominativi degli OO.EE. che avrebbero effettuato il sopralluogo. Al riguardo va aggiunto che in qualsiasi appalto di servizi – o anche di forniture che preveda consegne periodiche – il gestore uscente gode di vantaggi di fatto rispetto a tutti gli altri competitors, sia in termini di conoscenza dei dettagli dell’appalto (il che gli consente di formulare un’offerta tecnica sempre più affinata e/o un’offerta economica più “informata”), sia in termini di possibile individuazione dei concorrenti che parteciperanno alla nuova gara. Ma questi sono per l’appunto vantaggi di fatto non eliminabili (in quanto l’unico modo per eliderne qualsiasi potenziale rilevanza consisterebbe nel divieto per il gestore uscente di partecipare alla nuova gara e persino di assumere la veste di subappaltatore del nuovo gestore) e non addebitabili alla stazione appaltante, la quale, come detto, deve solo fare in modo che questi vantaggi non siano in qualche modo prodotti dalle modalità di redazione e pubblicazione degli atti indittivi (ad esempio è vietato redigere il bando e/o il capitolato di concerto con il gestore uscente oppure comunicare in anticipo il contenuto degli atti di gara al gestore uscente medesimo). Con riguardo al sopralluogo, dunque, il R.U.P. o il funzionario a ciò delegato, nei casi in cui la presenza del gestore uscente sia in qualche modo necessitata, devono fare in modo che l’O.E. interessato non riveli il proprio nominativo al gestore uscente e, soprattutto, una volta ultimati i sopralluoghi non devono rivelare i nominativi delle imprese che hanno svolto i sopralluoghi stessi. Questi principi valgono vieppiù laddove (come nella specie – art. 11 del disciplinare di gara) la lex specialis prevede il sopralluogo obbligatorio, perché in questi casi solo i soggetti che hanno effettuato il sopralluogo possono presentare l’offerta e dunque l’elenco degli OO.EE. che hanno effettuato il sopralluogo coincide di fatto con l’elenco dei partecipanti, con l’unica differenza che alcuni dei soggetti potenzialmente interessati potrebbe decidere di non presentare l’offerta (si tratterebbe dunque di una variazione in diminuzione che potrebbe acuire ancor di più il rischio di condizionamento dell’esito della gara). Per questo, una procedura aperta in cui è previsto il sopralluogo obbligatorio si trasforma di fatto in una procedura ristretta, perché, decorso il termine perentorio entro cui va effettuato il sopralluogo, solo un gruppo ristretto e predefinito di operatori economici può presentare l’offerta.

Nella specie, poi, considerato l’importo dell’appalto è ben difficile che alcuni degli OO.EE. interessati non presentino l’offerta.

Ma se tutte le summenzionate cautele valgono sia per la resa dei chiarimenti sia per le modalità di effettuazione del sopralluogo non si comprende perché esse non debbano valere anche con riguardo alla fase che trascorre dal momento dell’effettuazione del sopralluogo al momento della presentazione dell’offerta. A opinare diversamente si dovrebbe concludere che nell’ambito della procedura di gara esiste una zona grigia in cui il principio dell’anonimato sarebbe legittimamente derogabile.

4. Le considerazioni appena svolte in tema di sopralluogo consentono al Collegio di confrontarsi con le decisioni del Consiglio di Stato e di alcuni T.A.R. richiamate dalle difese delle amministrazioni intimate.

In tutte le vicende di cui si sono occupate le suddette sentenze (Cons. Stato, n. 6097/2019 e n. 1447/2023; T.A.R. Bologna, n. 1022/2021) il concorrente illegittimamente pretermesso in sede di valutazione delle offerte contestava, fra le altre cose, il fatto che il gestore uscente fosse presente ai sopralluoghi e in tal modo si fosse avvantaggiato della possibilità di conoscere in quel modo l’identità dei possibili concorrenti. Si tratta dunque dei vantaggi di fatto di cui si è detto in precedenza, con riguardo ai quali il Consiglio di Stato e vari Tribunali Amministrativi Regionali hanno correttamente ritenuto che tali situazioni non incidono di per sé sulla regolarità della procedura.

A ben diversa conclusione deve giungersi, come detto, quando è la stazione appaltante a rivelare espressamente l’identità dei potenziali (ma in caso di sopralluogo obbligatorio si tratta di reali) concorrenti.

Da ultimo, e prendendo spunto proprio dalle vicende decise con le sentenze dianzi richiamate, va osservato che, una volta venuto meno l’anonimato dei concorrenti, la procedura rischierebbe di proseguire “zoppa” o “claudicante”, perché dopo l’aggiudicazione qualcuno dei concorrenti pretermessi potrebbe sollevare il vizio che SIRAM ha inteso invece dedurre ex ante.

5. Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento del decreto n. 28 del 18 febbraio 2025 e della nota allegato n. 8 al ricorso, trasmessa via mail, con cui la S.U.A.M. ha comunicato ai concorrenti che avevano effettuato il sopralluogo la proroga del termine di presentazione delle offerte.

A questo punto vanno chiarite le modalità di esecuzione della presente sentenza.

L’annullamento, anzitutto, non coinvolge né il bando, né il disciplinare, né il capitolato tecnico e gli altri atti ad esso allegati (salvo che la stazione appaltante e/o il committente non si avvedano in via autonoma della necessità di apportare modifiche), ancorché tali atti figurino fra quelli impugnati.

Infatti, come si è visto, il vizio rilevato dalla ricorrente è intervenuto in una fase specifica della procedura ed esso non inficia gli atti precedenti (essendo possibile, come si dirà infra, adottare accorgimenti idonei ad evitare la dispendiosa riedizione della gara).

Né dall’accoglimento del ricorso discende l’impossibilità per gli altri potenziali concorrenti di presentare offerta, visto che:

– il motivo di ricorso con cui SIRAM contesta la concessione della proroga per violazione dell’art. 92, comma 2, let. a), del D.Lgs. n. 36/2023 è, come detto, inammissibile;

– la procedura era stata sospesa con decreto monocratico n. 32/2025 ma non risulta che l’a.t.i. capeggiata da Edison (in cui SIRAM è mandante) abbia presentato offerta entro il termine originariamente previsto;

– gli altri concorrenti, confidando sulla proroga concessa, non hanno ovviamente potuto presentare offerta entro il termine originario;

– di fatto i termini previsti inizialmente dalla lex specialis sono stati ampiamente superati.

È invece necessario unicamente far ripartire la gara ripristinando l’anonimato fra i concorrenti.

A tal riguardo è dunque necessario che:

– sia individuato un nuovo e congruo termine per l’effettuazione del sopralluogo obbligatorio, perché questo potrebbe ampliare la platea dei concorrenti. Il sopralluogo andrà ovviamente effettuato garantendo, nei limiti suindicati, l’anonimato degli OO.EE. La stazione appaltante valuterà se considerare assolto l’obbligo da parte degli OO.EE. che hanno già effettuato il sopralluogo oppure se sia necessario ripetere il sopralluogo;

– sia conseguentemente individuato il nuovo termine di presentazione delle offerte. Il relativo provvedimento dovrà essere pubblicato secondo le modalità consuete e non comunicato individualmente ad alcun O.E.

Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, vanno poste esclusivamente a carico della Regione Marche, visto che i provvedimenti annullati sono stati adottati dalla S.U.A.M., mentre vanno compensate nei confronti dell’A.O.U. delle Marche.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo accoglie nei sensi e nei termini di cui in motivazione;

– condanna la Regione Marche al pagamento in favore della società ricorrente delle spese del giudizio, che si liquidano in complessivi € 1.500,00, oltre accessori di legge. Spese compensate nei riguardi dell’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul principio dell’anonimato dei concorrenti nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Gare di appalto – Esclusione – Misure di self cleaning – Valenza – Anche interna alla gara.
2. – Contratti della p.a. – Gare di appalto – Esclusione – Misure di self cleaning – Cariche societarie “sensibili” – Sostituzione – Detenzione di quote societarie – Valenza diversa – Individuazione.

1. – Le misure di self cleaning e rigenerazione valgono anche all’interno della gara in cui è emersa la sussistenza di circostanze potenzialmente escludenti e non solo in relazione a gare future.
2. – Le misure di self cleaning consistenti nella sostituzione di soggetti titolari di cariche societarie “sensibili” assumono valore diverso a seconda che i soggetti interessati detengano o meno anche quote azionarie. Infatti, mentre nel secondo caso la rigenerazione impone di necessità anche la dismissione del pacchetto azionario da parte dell’interessato (specie se si tratta di quote che attribuiscono rilevanti poteri in sede assembleare), nel primo caso è di norma sufficiente la sostituzione della persona fisica.

Pres. Anastasi – Est. Capitanio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 447 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Alessio Maria Tropiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Stazione Unica Appaltante della Regione Marche, non costituita in giudizio;
Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriella De Berardinis e Cecilia Maria Satta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Elena Alberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del decreto del Dirigente n. -OMISSIS-del 4.9.2024, con il quale il -OMISSIS-o Stazione Unica Appaltante Marche – SUAM della Regione Marche, in qualità di Soggetto Aggregatore, ha definitivamente aggiudicato in favore della -OMISSIS-, il lotto n. 2 (CIG: -OMISSIS-) della procedura di gara per “l’affidamento dei servizi di vigilanza privata armata e vigilanza privata non armata per gli impianti sportivi e luoghi aperti al pubblico o pubblici esercizi per le Pubbliche Amministrazioni della Regione Marche” (-OMISSIS-),

– in parte qua, dei verbali di gara n. 1 dell’11.1.2023, n. 2 del 18.1.2023, n. 3 del 25.1.2023, n. 4 del 26.1.2023, n. 5 dell’1.2.2023 e n. 6 del 14.3.2023 nella parte in cui, valutata la completezza e la conformità della documentazione amministrativa prodotta, -OMISSIS- è stata ammessa alle successive fasi della procedura di gara;

– in parte qua, di tutti i verbali con i quali è stata ritenuta affidabile -OMISSIS-, nonché di tutti i verbali, di seduta pubblica o riservata, atti e provvedimenti precedenti e successivi, ancorché non noti, relativi alla permanenza in gara di -OMISSIS-;

– ove occorrer possa, del verbale n. 14 del 27.12.2024 “Seduta pubblica per proposta di aggiudicazione”, con il quale SUAM, dopo lo scorrimento in graduatoria, ha indicato -OMISSIS- quale primo classificato della procedura di gara;

– della lex specialis di gara nella misura in cui sia interpretata come volta a consentire la partecipazione e la permanenza in gara di operatori economici privi dei requisiti di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, nonché di qualunque atto o provvedimento idoneo a consentire la prosecuzione in gara di -OMISSIS-;

– di ogni altro atto precedente, successivo, consequenziale e comunque connesso a quelli impugnati;

– nonché, ex art. 116 c.p.a., della prima nota di riscontro prot. n. -OMISSIS-del 16.9.2024, con la quale la Stazione Unica Appaltante della Regione Marche ha parzialmente osteso la documentazione richiesta da -OMISSIS- con l’istanza del 6.9.2024 e della seconda nota di riscontro del 26.9.2024 con la quale la Stazione Unica Appaltante della Regione Marche ha osteso l’offerta tecnica di -OMISSIS- quasi interamente omissata;

nonché per la dichiarazione di inefficacia

della convenzione e/o dei singoli ordinativi di fornitura stipulati nelle more della definizione del presente giudizio;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione ai sensi dell’art. 124 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica ovvero, in via subordinata, per la condanna al risarcimento per equivalente del danno subito da -OMISSIS-;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 20 dicembre 2024:

– degli atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo;

– del verbale del R.U.P. datato 19 novembre 2024, con il quale, a seguito di supplemento istruttorio, la SUAM ha ritenuto accertata l’affidabilità professionale e la regolarità fiscale di -OMISSIS-e del decreto n. -OMISSIS-del 20 novembre 2024 con il quale, sulla scorta delle determinazioni assunte con il predetto verbale, è stata confermata l’aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura di gara in questione (già disposta con Decreto n. -OMISSIS-del 4.9.2024) in favore della -OMISSIS- (entrambi i provvedimenti sono stati comunicati con nota a mezzo PEC del 20.11.2024);

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto dalla ricorrente, ove lesivo;

– nonché, per l’esibizione, ex artt. 64 e 116 c.p.a. dell’ordinanza di applicazione di misure cautelari del 18.7.2024 (resa dal GIP del Tribunale di -OMISSIS- nell’ambito del procedimento R.G. n. -OMISSIS-) sulla base della quale si fonda l’iter motivazionale che ha condotto il RUP a ritenere accertata l’affidabilità professionale della -OMISSIS-

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2025 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con decreto n. -OMISSIS-del 24 novembre 2022, la Stazione Unica Appaltante istituita presso la Regione Marche (di seguito S.U.A.M.) bandiva una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi di sorveglianza armata e non armata in favore delle amministrazioni ubicate nel territorio regionale, con scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato al 10 gennaio 2023. La gara era suddivisa in cinque lotti e con riferimento al lotto n. 2 (che interessa il presente giudizio) l’appalto era stato inizialmente aggiudicato in favore del r.t.i. composto da -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS- (decreto S.U.A.M. n. -OMISSIS-). Successivamente, con decreto n. -OMISSIS-del 30 maggio 2024, la stazione appaltante procedeva all’esclusione del predetto r.t.i. e allo scorrimento della graduatoria in favore del secondo graduato, ossia la odierna controinteressata -OMISSIS- Con lo stesso provvedimento la S.U.A.M. stabiliva espressamente che l’aggiudicazione era subordinata alla verifica del possesso dei requisiti di carattere generale e speciale e della congruità dei costi di manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016.

Con il decreto n. -OMISSIS-del 4 settembre 2024, la S.U.A.M. disponeva, ai sensi e per gli effetti dell’art. 32, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016, l’aggiudicazione del lotto n. 2 in favore di -OMISSIS- e nel contempo dichiarava l’efficacia dell’aggiudicazione.

2. Con il presente ricorso introduttivo, -OMISSIS- – che a seguito dello scorrimento della graduatoria è venuta a collocarsi al secondo posto – ha impugnato l’aggiudicazione del lotto n. 2 in favore di -OMISSIS-, deducendo che la controinteressata andava esclusa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e f-bis), del D.Lgs. n. 50/2016. Contestualmente -OMISSIS-censurava il diniego di ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, formulando istanza di accesso agli atti in corso di causa. Con ordinanza n. -OMISSIS- il Tribunale ha accolto la predetta istanza di accesso, ordinando l’ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria.

Nel frattempo la S.U.A.M., preso atto delle censure formulate da -OMISSIS-, ha chiesto chiarimenti a -OMISSIS- sia in merito alle pendenze fiscali sia in merito alle vicende di rilievo penale menzionate nel ricorso introduttivo.

Con verbale del 19 novembre 2024 il R.U.P. ha esaminato le deduzioni difensive dell’aggiudicataria e ha ritenuto insussistenti le cause di esclusione di cui alle prefate disposizioni dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016.

Di conseguenza, con decreto n.-OMISSIS-del 20 novembre 2024 la S.U.A.M. ha confermato l’aggiudicazione del lotto n. 2 in favore di -OMISSIS-

Il verbale del R.U.P. e il decreto n.-OMISSIS-sono stati impugnati da -OMISSIS-con l’atto di motivi aggiunti depositato il 20 dicembre 2024.

3. Per resistere al ricorso e ai motivi aggiunti si sono costituite la Regione Marche e l’aggiudicataria, la quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti in ragione della omessa e/o tardiva impugnazione del decreto n. -OMISSIS-, con cui, secondo -OMISSIS-, è stata disposta l’aggiudicazione (mentre il successivo decreto n.-OMISSIS-, con cui la S.U.A.M. si è limitata a dichiarare l’efficacia dell’aggiudicazione, non era autonomamente impugnabile).

La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 12 marzo 2025.

DIRITTO

4. L’eccezione preliminare sollevata da -OMISSIS- è infondata, atteso che:

– come è noto, il D.Lgs. n. 50/2016, superando la tradizionale distinzione fra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, ha conferito autonoma dignità alla “proposta di aggiudicazione” (promanante dalla commissione di gara), prevedendo al riguardo che “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. […]. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata” (art. 33, comma 1) e che “6. L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8.

7. L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti…” (art. 32, commi 6 e 7). Nel previgente Codice dei contratti pubblici la disciplina relativa all’aggiudicazione era poi completata dalla disposizione di cui all’art. 95, comma 10, secondo il quale “Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”. In base alla littera legis, dunque, la pronuncia dell’aggiudicazione non poteva avere luogo se prima la stazione appaltante non aveva effettuato la verifica in parola, mentre tutte le altre verifiche relative al possesso dei requisiti di moralità, tecnici e finanziari erano propedeutiche unicamente alla declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione e alla successiva stipula del contratto;

– dal punto di vista processuale, tale meccanismo implicava che l’onere di impugnazione sorgeva in capo ai concorrenti pretermessi già a partire dalla comunicazione dell’aggiudicazione non efficace (ex plurimis, Cons. Stato, n. 770/2024), mentre la declaratoria di efficacia poteva semmai essere impugnata con motivi aggiunti, ma non a pena di improcedibilità, in considerazione dell’assenza di autonoma lesività dell’atto;

– nella specie la S.U.A.M. ha rispettato pedissequamente le pertinenti disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016, il che emerge dalla contestuale piana lettura della tabella riportata al paragrafo I. del decreto n.-OMISSIS- (da cui risulta che l’11 marzo 2024 la stazione appaltante ha acquisito la relazione del consulente esterno incaricato di svolgere la verifica di cui all’art. 95, comma 10, dopo di che ha decreto l’aggiudicazione) e del punto III. del decreto n. -OMISSIS- (in cui, invece, si dice espressamente che “…nei confronti dei suddetti Operatori Economici -OMISSIS- e -OMISSIS-. prima dell’aggiudicazione si dovrà attivare il sub-procedimento di valutazione dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10 del D. Lgs. 50/2016…”). E in effetti, a conferma di quanto appena detto, al paragrafo II. del decreto impugnato n.-OMISSIS-/2024 si dà conto dell’esito favorevole dei controlli effettuati tanto sul rispetto dei c.d. minimi tabellari con riguardo ai costi della manodopera quanto sul possesso dei requisiti di moralità, tecnici e finanziari, mentre al successivo paragrafo III. si dispone formalmente l’aggiudicazione, che viene nel contempo dichiarata efficace. In sostanza, dunque, secondo un modus procedendi che la giurisprudenza ritiene del tutto legittimo (si vedano a tal proposito le sentenze del Consiglio di Stato n. 3452/2023 e del T.A.R. Salerno, n. 1598/2024) in occasione dello scorrimento la S.U.A.M. ha fuso in unico atto l’aggiudicazione e la declaratoria della sua efficacia, mentre con il decreto n. -OMISSIS-aveva solo proceduto allo scorrimento della graduatoria, individuando i possibili nuovi aggiudicatari dei lotti nn. 2 e 4. In questo senso il decreto n. -OMISSIS-non aveva valenza lesiva per -OMISSIS–OMISSIS-.

5. Passando dunque a trattare del merito del ricorso e dell’atto di motivi aggiunti, le censure formulate da -OMISSIS-afferiscono ai seguenti profili (che la ricorrente ha appreso in parte dalla lettura di organi di stampa e in parte da altri contenziosi che hanno visto coinvolta davanti a vari Tribunali Amministrativi l’aggiudicataria):

– -OMISSIS- ha omesso di dichiarare una serie di vicende di rilievo penale che l’hanno coinvolta in anni recenti e di carichi fiscali pendenti, con ciò incorrendo nelle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e f-bis), quantomeno per violazione dell’obbligo di clare loqui e di leale collaborazione che gravano sui concorrenti alle procedure di evidenza pubblica ed in particolare sull’aggiudicatario, il quale, anche dopo l’aggiudicazione, è tenuto ad aggiornare le autodichiarazioni rese nella domanda di partecipazione;

– con riguardo alle vicende di rilievo penale, -OMISSIS- è coinvolta in un’indagine su scala nazionale nella quale è accusata di vari reati (estorsione, caporalato, indebita percezione di finanziamenti pubblici), nonché di violazione delle prescrizioni di cui al D.Lgs. n. 231/2001 (con relativa emissione di un’ordinanza di applicazione di misura cautelare interdittiva nonché di un provvedimento di sequestro, per un importo di quasi 500.000,00 €), tutte vicende incidenti, direttamente o indirettamente, sulla moralità e sulla capacità professionale dell’operatore economico. In effetti, dalle indagini è emerso che nel corso di incontri tenuti alla presenza dei rappresentanti sindacali alle guardie giurate, in cambio della conservazione del posto di lavoro, venivano proposti accordi transattivi che prevedevano una forte decurtazione degli emolumenti spettanti a titolo di lavoro straordinario, monetizzazione di ferie non godute, etc. In caso di mancata accettazione di tali accordi, ai dipendenti venivano prospettati il trasferimento in sedi lontane dal luogo di residenza e altri analoghi disagi. Dalle indagini è poi emerso che -OMISSIS- non ha corrisposto regolarmente le retribuzioni dal 2016 al 2021 (evadendo il fisco per oltre 1 milione e mezzo di euro), per cui non aveva nemmeno diritto al riconoscimento degli sgravi contributivi di cui ha fruito negli anni 2020-2021. In relazione a tali condotte, il G.I.P. di -OMISSIS-, con ordinanza del 18 luglio 2024, ha disposto l’applicazione di misure cautelari personali nei confronti di un consigliere di amministrazione e legale rappresentante di -OMISSIS-, mentre nei riguardi della società è stata disposta l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi e sussidi pubblici per un anno e la revoca di quelli eventualmente concessi medio tempore.

La rilevanza di tali fatti nelle procedure ad evidenza pubblica a cui -OMISSIS- ha partecipato in anni recenti emerge in particolare dalla sentenza n. -OMISSIS- del T.A.R. Catanzaro, con cui è stata annullata l’aggiudicazione in favore della controinteressata di un appalto analogo ed è stato ordinato all’amministrazione aggiudicatrice di riesaminare la posizione della società proprio alla luce delle vicende penali di cui sopra;

– con riguardo ai carichi tributari, sempre dalla predetta sentenza del T.AR. Catanzaro (relativa ad una gara che è più o meno coeva rispetto a quella oggetto dell’odierno giudizio) emerge come la controinteressata fosse incorsa in numerose irregolarità fiscali (non dichiarate né in sede di domanda di partecipazione né dopo l’aggiudicazione) per un importo totale di oltre 845.000,00 €. Tale circostanza, come detto, non è stata dichiarata nemmeno nell’ambito della presente gara;

– l’omessa dichiarazione delle suddette vicende, oltre a rilevare ex se quale violazione dell’obbligo di clare loqui, fa sì che l’aggiudicazione sia viziata anche da erroneità dei presupposti, in quanto la volontà della S.U.A.M. si è formata sulla base di una falsa rappresentazione della realtà addebitabile al contegno omissivo dell’aggiudicataria;

– il verbale del R.U.P. recante la valutazione positiva delle deduzioni formulate da -OMISSIS- è viziato sia in via derivata dai vizi che affliggono il provvedimento di aggiudicazione, sia in via propria alla luce delle motivazioni che il responsabile del procedimento ha addotto con riguardo ai singoli episodi denunciati da -OMISSIS-nel ricorso introduttivo e alle misure di self cleaning adottate da -OMISSIS-.

In particolare sono censurabili i seguenti passaggi del provvedimento:

i) la verifica sulla regolarità fiscale andava condotta con riferimento alla situazione esistente al momento della presentazione della domanda di partecipazione (10 gennaio 2023) e non con riferimento alla situazione esistente nel momento in cui è stato svolto il riesame della posizione dell’aggiudicataria. Se così fosse stato, sarebbe verosimilmente emerso il debito fiscale di cui si parla nella summenzionata sentenza del T.A.R. Catanzaro. In ogni caso rileva la violazione dell’obbligo del concorrente di dichiarare tutte le vicende potenzialmente incidenti sul processo decisionale della stazione appaltante;

ii) anche con riguardo alle vicende di rilievo penale assume particolare importanza l’omessa dichiarazione di tali circostanze in sede di domanda di partecipazione. Né si può ritenere verosimile che -OMISSIS- non fosse a conoscenza di tali vicende fino al 25 luglio 2024 (giorno in cui le è stata notificata l’ordinanza del G.I.P. di -OMISSIS- recante l’applicazione di misure cautelari a carico della società e di due soggetti che ricoprivano cariche societarie “sensibili”), visto che è ragionevole supporre che alla società nel corso delle indagini siano stati notificati uno o più atti “garantiti”;

iii) del tutto errata è la valutazione relativa al fatto che i reati per i quali -OMISSIS- è indagata non hanno alcuna attinenza con i servizi oggetto del presente appalto, visto che anche le condotte consistenti nella lesione dei diritti dei lavoratori rientrano fra gli illeciti incidenti sulla capacità professionale dell’operatore economico. In questo senso non rileva nemmeno il fatto che le condotte illecite per le quali pendono le indagini penali risalgono al periodo 2016/2021;

iv) le misure di self cleaning adottate da -OMISSIS- dopo la notifica del provvedimento cautelare del G.I.P. di -OMISSIS- non sono né tempestive né “spontanee” (perché esse sono state adottate solo su “pressione” del giudice penale e unicamente al fine di conservare gli appalti in essere e quelli medio temporeaggiudicati) e comunque esse sono da ritenere inefficaci in quanto consistenti in adempimenti meramente formali. Né rileva il giudizio prognostico favorevole espresso dal G.I.P. nell’ordinanza del 18 luglio 2024 (di cui la ricorrente chiede l’acquisizione, anche ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.), perché deve essere la singola stazione appaltante a valutare in concreto l’affidabilità del concorrente. E nella specie il R.U.P. doveva adeguatamente considerare che numerose altre stazioni appaltanti hanno escluso dalle gare -OMISSIS- in relazione alle medesime vicende penali dianzi ricordate.

6. Le predette censure sono da dichiarare nel loro complesso infondate, per le ragioni che si esporranno nei paragrafi che seguono.

Preliminarmente va però respinta l’istanza di accesso agli atti in corso di causa formulata con l’atto di motivi aggiunti, visto che, come risulta anche dal verbale del R.U.P., l’ordinanza del G.I.P. di -OMISSIS- non è stata formalmente acquisita dalla S.U.A.M. e dunque non può essere oggetto di accesso ai sensi della L. n. 241/1990 e/o dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016.

Né il Tribunale ritiene di doverne disporre l’acquisizione in via officiosa, visto che, come del resto osserva la ricorrente, il giudizio prognostico preventivo del G.I.P. ha una portata diversa rispetto a quello, successivo all’adozione delle misure di self cleaning, che competeva alla stazione appaltante.

6.1. Passando dunque a trattare delle varie censure formulate da -OMISSIS-, sono anzitutto infondate quelle con cui si deduce la violazione degli obblighi dichiarativi che, secondo la ricorrente, incombevano sull’aggiudicataria.

Partendo dalle pendenze fiscali, va anzitutto osservato che nessuna sentenza passata in giudicato ha accertato che il debito fiscale a carico di -OMISSIS-, alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla presente gara, ammontasse a più di 845.000,00 €, non essendo tale statuizione riscontrabile nella più volte citata sentenza del T.A.R. Catanzaro n. -OMISSIS- (in effetti, il passaggio in cui si parla della suddetta cifra è la trascrizione di un motivo di ricorso, mentre nella parte finale della sentenza – § 26 – si parla genericamente di inadempienze fiscali, non quantificate) e non essendo condivisibile l’argomento di -OMISSIS-secondo cui la situazione debitoria risultante dalla sentenza del Tribunale calabrese sarebbe riferibile allo stesso arco temporale in cui è stata indetta l’odierna procedura di gara. Va infatti evidenziato che nel caso deciso dal T.A.R. Catanzaro il termine di presentazione delle offerte veniva a scadenza il 28 ottobre 2022, mentre nella gara odierna tale termine scadeva, come detto, il 10 gennaio 2023, per cui è ben possibile che in questo arco temporale il debito fiscale esistente a carico di -OMISSIS- si sia ridotto, ad esempio a seguito di pagamenti parziali oppure di decisioni favorevoli del giudice tributario oppure, infine, dell’accoglimento di istanze di rateizzazione formulate dal contribuente. Del resto è noto che la situazione fiscale di un’impresa è soggetta a continue variazioni, visto che in qualsiasi momento possono sopravvenire atti di accertamento, notifiche di cartelle di pagamento, sentenze favorevoli del giudice tributario, e così via.

In ogni caso, come ha ritenuto anche il T.A.R. Catanzaro nella sentenza n. -OMISSIS- (rifacendosi implicitamente all’ormai consolidato orientamento scolpito nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020), l’omessa dichiarazione di circostanze astrattamente rilevanti non integra una dichiarazione mendace e non legittima di per sé l’esclusione del concorrente, dovendo al riguardo pronunciarsi la stazione appaltante.

Queste considerazioni valgono ovviamente anche con riguardo alle vicende di rilievo penale di cui si dirà appresso.

Pertanto laddove il Tribunale condividesse le doglianze di -OMISSIS-, l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti sarebbe finalizzato unicamente a disporre il riesame della posizione dell’aggiudicataria, ma a ciò la stazione appaltante ha provveduto spontaneamente a seguito dell’avvio della presente iniziativa giudiziaria, per cui sotto questo profilo è venuto meno l’interesse a ricorrere.

6.2. Passando invece alle vicende di rilievo penale, neanche in questo caso è stata comprovata l’esistenza, in data antecedente al 25 luglio 2024, di circostanze che andavano dichiarate da -OMISSIS-, non rientrando in tale casistica la mera pendenza di indagini penali della cui esistenza l’operatore economico non risultava essere ufficialmente informato nel momento in cui ha presentato la domanda di partecipazione e nell’ambito della quale non risultavano essere stati adottati provvedimenti cautelari o di altro genere (ad esempio, rinvio a giudizio) riferiti a soggetti che ricoprivano cariche “sensibili” nella compagine societaria dell’operatore economico.

Anche in parte qua la ricorrente affida le proprie doglianze ad una mera illazione, evidenziando come appaia ragionevole supporre che -OMISSIS-, ben prima del luglio 2024, deve essersi vista notificare sicuramente uno o più atti “garantiti” da cui ha appreso dell’esistenza dell’indagine.

Ma in assenza di un qualsiasi elemento probatorio che corrobori la predetta asserzione, ci si deve necessariamente riferire all’unico elemento certo, ossia la data in cui l’ordinanza del G.I.P. di -OMISSIS- è stata notificata a -OMISSIS- (25 luglio 2024).

E, peraltro, solo in forza di tale ordinanza due soggetti (di cui uno fino al novembre 2023) titolari di cariche “sensibili” sono stati raggiunti da misure cautelari, per cui prima del luglio 2024 -OMISSIS- non avrebbe potuto dichiarare alcunché con riguardo a tali soggetti.

Quanto poi alle misure di self cleaning, è la stessa ricorrente a riconoscere che la giurisprudenza si è ormai orientata nel senso di ritenere che le misure di rigenerazione valgono anche all’interno della gara in cui è emersa la sussistenza di circostanze potenzialmente escludenti e non solo in relazione a gare future (Cons. Stato, n. 7949/2023 e T.A.R. Marche, n. 433/2024). Ne consegue l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti nella parte in cui -OMISSIS-evidenzia la tardività delle misure di self cleaning rispetto all’epoca di avvio delle indagini penali e, soprattutto, al termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla presente gara (dell’adeguatezza delle misure in questione e della valutazione che ne ha dato il R.U.P. si dirà infra).

6.3. Alla luce di quanto detto nei paragrafi 6.1. e 6.2. il primo motivo del ricorso introduttivo va dunque respinto nella parte in cui si censura l’omessa esclusione di -OMISSIS- per non avere l’aggiudicataria dichiarato per tempo le vicende di rilievo penale e i carichi fiscali.

6.4. A questo punto si deve passare alla trattazione delle censure che nell’atto di motivi aggiunti riguardano le medesime vicende, traguardate però attraverso la valutazione che delle stesse ha svolto la stazione appaltante.

6.4.1. Partendo anche in questo caso dai carichi fiscali, va anzitutto dato conto del fatto che la S.U.A.M., anche in corso di causa e persino in limine litis (si vedano i depositi documentali del 17 gennaio e del 18 febbraio 2025), ha continuato a svolgere le verifiche in merito alla posizione debitoria di -OMISSIS-, senza ottenere però alcun riscontro ulteriore e diverso rispetto al certificato rilasciato in data 14 ottobre 2024 dall’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di -OMISSIS-, dal quale risultano tre cartelle di pagamento portanti un debito complessivo di € 117.117,49 (doc. allegato n. 35 al deposito del 17 gennaio 2025), il cui contenuto è stato confermato dal successivo pedissequo certificato del 14 gennaio 2025 (doc. allegato n. 39 al deposito del 18 febbraio 2025).

Nella memoria conclusionale depositata il 22 febbraio 2025 la difesa regionale sul punto ha evidenziato come, allo stato attuale, né l’Agenzia delle Entrate né il sistema del F.V.O.E. istituito presso l’A.N.A.C. sono in grado di rilasciare certificati fiscali “storici”. La ricorrente, pur continuando a sostenere che la verifica andava svolta alla data del 10 gennaio 2023, non ha confutato la difesa regionale, ad esempio producendo un certificato fiscale “storico” riferito a sé medesima.

Ciò detto, il Collegio osserva che:

– la S.U.A.M. ha chiesto espressamente all’Agenzia delle Entrate di comunicare la posizione fiscale di -OMISSIS- per l’arco temporale 10 gennaio 2023-4 settembre 2024 (per cui in parte qua la pretesa di -OMISSIS-è stata soddisfatta);

– in data 14 ottobre 2024 l’Agenzia ha trasmesso il certificato da cui risultava un debito di importo nettamente inferiore a quello indicato da -OMISSIS-. A seguito di una richiesta di chiarimenti formulata dalla S.U.A.M. l’Agenzia, in data 14 gennaio 2025, ha riconfermato i medesimi dati risultanti dal precedente certificato. E poiché nelle richieste la S.U.A.M. aveva specificato che la verifica doveva coprire il periodo 10 gennaio 2023 – 4 settembre 2024, si deve ritenere che l’Agenzia abbia risposto “a tono”;

– il debito complessivo risultante dal predetto certificato, seppure di importo in sé rilevante, non attinge nemmeno lontanamente il limite del 10% del valore del presente appalto ed è comunque oggetto di contestazione davanti al giudice tributario, come -OMISSIS- ha spiegato sia nelle proprie deduzioni difensive sia allegando copia dei ricorsi proposti davanti al Corte di Giustizia Tributaria di -OMISSIS-;

– il R.U.P. ha valutato tanto le circostanze in cui tale debito (insorto peraltro molto tempo dopo la data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, come dimostra la data di notifica delle cartelle) è maturato, quanto il suo ammontare rapportato al valore del presente appalto, pervenendo, con una valutazione che non appare illogica o immotivata, a ritenere insussistente una qualsiasi causa di esclusione, in quanto non è stata attinta la soglia di gravità di cui all’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 e al decreto M.E.F. 28 settembre 2022.

6.4.2. Con riguardo alle vicende di rilievo penale vanno svolte invece le seguenti considerazioni.

I. Si deve anzitutto ricordare che, diversamente dalle ipotesi di esclusione automatica di cui all’art. 80 commi 1, 2, 3 e (relativamente solo ai primi quattro periodi) 4, le ipotesi di esclusione per grave illecito professionale presuppongono una valutazione ampiamente discrezionale dell’amministrazione, la quale, come correttamente evidenzia la ricorrente, deve effettuare una valutazione concreta sull’informazione omessa e sulla sua idoneità a minare l’integrità e l’affidabilità del concorrente.

Ed è proprio per questa ragione che, oltretutto in assenza di un’elencazione tassativa delle fattispecie di grave illecito professionale, la giurisprudenza ha ritenuto che l’operatore economico debba segnalare qualsiasi evento suscettibile di comprovare l’esistenza di un siffatto illecito professionale (Cons. Stato, nn. 3336 e 5450 del 2024), precisando altresì che non deve trattarsi necessariamente di fatti definitivamente accertati in sede penale, essendo rilevante qualsiasi evento astrattamente incidente sulla capacità professionale o sulla integrità dell’operatore economico (Cons. Stato, n. 6584/2023). E in quest’ottica, anche la falsa o omessa dichiarazione (in qualunque fase della gara essa emerga) circa l’esistenza di indagini penali a carico del legale rappresentante o dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, è riconducibile a un’ipotesi di esclusione facoltativa.

Va tuttavia sottolineato che, come le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno puntualizzato nella nota sentenza n. 2312/2012, il giudice amministrativo non può sostituire le proprie valutazioni soggettive – e valutare dunque direttamente l’affidabilità dell’operatore economico – a quelle svolte dall’amministrazione, le quali possono risultare o dai verbali di gara o dagli atti relativi alle verifiche eseguite ex post sulle autodichiarazioni rese dal concorrente.

Pertanto, come si è già osservato supra, laddove non risulti che la stazione appaltante abbia valutato l’integrità del concorrente alla luce della documentazione acquisita e/o tali valutazioni non appaiano congruamente motivate, il giudice amministrativo può solo annullare l’aggiudicazione e rimettere l’affare all’amministrazione, ponendo ovviamente i “paletti” ai quali ci si dovrà attenere in sede di riesame.

II. Tanto premesso, e passando ad esaminare le vicende penali in questione, si deve osservare in primo luogo come non sia in discussione la circostanza che, seppure i fatti a base delle indagini penali risalgano ad un periodo antecedere alla fusione per incorporazione di -OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS- in -OMISSIS-, in capo a quest’ultima si sia trasferita la responsabilità ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. n. 231/2001.

Per converso, tuttavia, le siffatte circostanze temporali e le vicende societarie costituiscono nel loro complesso elementi a favore di -OMISSIS-, così come rileva in senso favorevole il fatto che alcune delle vicende esposte da -OMISSIS-attraverso il deposito di articoli di giornale non riguardano -OMISSIS-, ma altre società la cui ragione sociale reca il nome “-OMISSIS-” (-OMISSIS- -OMISSIS-, etc.).

Con riguardo al momento in cui la controinteressata ha avuto notizia dell’ordinanza del G.I.P. di -OMISSIS- si rimanda anzitutto alle considerazioni svolte nel precedente § 6.2., aggiungendo in questa sede che in sede di riesame la S.U.A.M. ha valutato tanto gli elementi acquisiti ex officio quanto le vicende esposte da -OMISSIS-e, in questo senso, l’ordinanza del G.I.P. di -OMISSIS- ha rappresentato solo uno degli elementi che hanno inciso sulla decisione finale.

Per tale ragione l’eventuale erroneità di alcune delle considerazioni svolte dal R.U.P. non incide sulla legittimità del verbale impugnato, nella misura in cui il complesso della motivazione appaia razionale.

In questo senso, mentre il Collegio ritiene non del tutto perspicuo l’assunto del R.U.P. relativo al fatto che i reati per i quali sta procedendo l’A.G. penale e la misura cautelare applicata dal G.I.P. nei riguardi della società (divieto di ricevere per un anno contributi e sussidi pubblici) non siano rilevanti nell’ambito di una procedura finalizzata all’affidamento di un servizio di vigilanza (tale assunto avrebbe dovuto quantomeno essere motivato in maniera più dettagliata, visto che in un appalto ad alta intensità di manodopera qualsiasi problematica relativa ai diritti dei lavoratori assume teorica rilevanza), per converso è da condividere l’argomento inerente la tipologia di misura cautelare applicata dal G.I.P., la quale non implica il divieto di contrattare con la P.A. (il che vuol dire che in sede cautelare il giudice penale non ha ritenuto che venisse in discussione l’affidabilità tecnico-professionale di -OMISSIS-).

III. Il discorso sarebbe ovviamente rimasto ad un livello teorico se -OMISSIS- non avesse adottato le misure di self cleaning oggetto di censura da parte di -OMISSIS-, visto che i due soggetti destinatari delle misure cautelari ricoprivano cariche “sensibili” anche nella precedente compagine societaria.

L’adeguatezza delle misure di self cleaning costituisce dunque il profilo centrale che occorre verificare in questa parte della sentenza, e non a caso -OMISSIS-ha molto insistito sul punto.

Il Collegio, ribadendo quanto detto in precedenza circa la possibilità che la rigenerazione del concorrente può produrre effetti anche nella gara in cui sono emersi possibili profili di esclusione, ritiene che le critiche della ricorrente siano ingiustificate, visto che:

– in generale, non rileva il fatto che le misure di rigenerazione sono state adottate dopo l’avvenuta notifica del provvedimento del G.I.P., non essendo stato provato che -OMISSIS- avesse avuto notizia della pendenza delle indagini penali prima del 25 luglio 2024. Né rileva il fatto che l’adozione di tali misure è stata in qualche modo “indotta” dal provvedimento del giudice penale, visto che nella materia degli appalti pubblici il self cleaning è funzionale proprio a superare possibili cause di esclusione, nella maggior parte dei casi legate proprio a vicende di rilievo penale;

– come il Tribunale ha avuto modo di chiarire occupandosi di vicende analoghe (si veda la citata sentenza n. 433/2024, § 10.5.), le misure di self cleaning consistenti nella sostituzione di soggetti titolari di cariche societarie “sensibili” assumono valore diverso a seconda che i soggetti interessati detengano o meno anche quote azionarie. Infatti, mentre nel secondo caso la rigenerazione impone di necessità anche la dismissione del pacchetto azionario da parte dell’interessato (specie se si tratta di quote che attribuiscono rilevanti poteri in sede assembleare), nel primo caso è di norma sufficiente la sostituzione della persona fisica. Nella specie, come risulta per tabulas, mentre uno dei due soggetti menzionati nell’ordinanza del G.I.P. (nessuno dei quali era titolare di quote del capitale sociale) aveva cessato dalla carica già dal 2023, l’altro è stato sostituito il giorno stesso della notifica del provvedimento cautelare. A questo riguardo va precisato che, come del resto la ricorrente ha lealmente ammesso nella nota di deposito del 22 novembre 2024, il sig.-OMISSIS- non è stato destinatario di alcuna misura cautelare personale, per cui lo stesso non è compreso fra i soggetti menzionati nell’ordinanza del G.I.P. di -OMISSIS-;

– è del tutto apodittico l’assunto per cui l’adozione del c.d. modello 231 costituisce un adempimento meramente formale, visto che il decreto legislativo n. 231/2001 costituisce ancora oggi il punto di riferimento imprescindibile per le persone giuridiche che intendano prevenire il rischio di incorrere nella violazione delle varie fattispecie di responsabilità introdotte dallo stesso decreto delegato. Ovviamente la mera adozione del c.d. modello 231, non accompagnata dall’implementazione costante delle misure ivi previste, non risolve i problemi, ma nella specie non esiste alcun indizio circa il fatto che -OMISSIS- non abbia applicato i criteri organizzativi adottati (e comunque una valutazione al riguardo non è di competenza di questo Tribunale). Sempre a proposito del c.d. modello 231 va detto che le valutazioni espresse ex ante dal G.I.P. di -OMISSIS- nella più volte menzionata ordinanza cautelare sono per un verso irrilevanti (come già detto), per altro verso del tutto ovvie (visto che, in relazione alla fase cautelare penale, solo l’adozione di misure organizzative coerenti con il D.Lgs. n. 231/2001 può portare, come del resto è accaduto da ultimo, alla revoca dei provvedimenti cautelari),

– ugualmente rilevante è l’adozione delle misure finalizzate al monitoraggio dei rapporti con i dipendenti e alla corretta applicazione di tutti gli istituti contrattuali. Questo, aggiunge il Collegio, soprattutto se si pone mente al fatto che le indagini penali di cui si è più volte parlato (le quali hanno coinvolti molti istituti di vigilanza di primaria importanza), per quanto è a conoscenza del Tribunale, sono nate proprio a seguito dell’applicazione di un contratto collettivo che in seguito la magistratura del Lavoro ha disapplicato (sulla problematica si veda, ad esempio, la sentenza della Cassazione, Sez. Lavoro, n. 27769/2023, che non ha incontrato peraltro unanime apprezzamento in dottrina), alla quale si sono poi affiancate altre condotte penalmente rilevanti specifiche di ogni vicenda. Ad ogni buon conto, e considerate le accuse mosse alla società, -OMISSIS- ha incaricato uno studio professionale di -OMISSIS- di svolgere, accanto alle attività già oggetto di affidamento, anche il monitoraggio relativo all’applicazione degli istituti contrattuali e alle relazioni sindacali in genere, il che costituisce, ad avviso del R.U.P. (e anche di questo Tribunale), misura adeguata in quanto attagliata alle condotte contestate in sede penale. Del resto la controinteressata, nel ricorso proposto davanti al T.A.R. Catanzaro avverso l’esclusione da analoga procedura bandita in Calabria (doc. allegato n. 2 del deposito del 18 febbraio 2025 – pagg. 15 e ss.), ha indirettamente reso edotto il Tribunale degli sviluppi di una delle indagini penali avviate a suo tempo dalla Procura della Repubblica di Milano nei riguardi di una delle società della “galassia -OMISSIS-” (e precisamente -OMISSIS- S.p.A.); ebbene, tali sviluppi confermano quanto detto in precedenza circa la genesi dei procedimenti avviati a carico di numerose imprese del comparto.

IV. Non rilevano, infine, i provvedimenti di segno diverso adottati da altre amministrazioni aggiudicatrici, visto che ciascuna stazione appaltante è chiamata a valutare l’affidabilità del concorrente alla luce delle risultanze della singola gara.

Né il Tribunale deve occuparsi degli argomenti difensivi introdotti da -OMISSIS- che non sono stati trattati dal R.U.P. nell’impugnato verbale del 19 novembre 2024 e che, dunque, non concorrono alla motivazione dei provvedimenti impugnati (si pensi, per tutte, alla questione della decorrenza del triennio rilevante ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, di cui il R.U.P. non si è occupato, avendo solo fatto riferimento alla risalenza nel tempo delle condotte emerse in sede penale e alla circostanza che esse sono precedenti alla data di indizione della presente gara, ma senza trattare ex professo la problematica del triennio).

7. Per tutte le suesposte ragioni la domanda impugnatoria va respinta, dal che discende il rigetto anche delle altre domande proposte (mentre, come detto, con riguardo all’istanza di accesso agli atti in corso di causa formulata con il ricorso introduttivo valgono le incontestate statuizioni di cui all’ordinanza n. -OMISSIS-).

Le spese del giudizio si possono tuttavia compensare, visto che la stazione appaltante ha comunque svolto un riesame alla luce delle doglianze formulate nel mezzo introduttivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche menzionate nella presente sentenza e negli atti del giudizio.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulle misure di self cleaning. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Disposta dalla stazione appaltante con cui il concorrente abbia in corso un giudizio o una controversia stragiudiziale – Non è di per sé causa di illegittimità del provvedimento di esclusione.

Sia la normativa comunitaria (art. 57, par. 4, lett. c) e g), della direttiva 2014/24/UE), sia quella nazionale derivata (art. 80, comma 5, lett. c), c-ter) e c-quater), del D.Lgs. n. 50/2016) ammettono che la valutazione circa l’affidabilità di un concorrente sia svolta dalla stessa amministrazione aggiudicatrice con la quale il medesimo concorrente abbia in corso un giudizio (o anche una controversia stragiudiziale) afferente a pregressi rapporti negoziali. Seppure non si può negare che, in linea teorica, tale circostanza possa dare adito a dubbi circa l’imparzialità delle valutazioni che la stazione appaltante è chiamata a svolgere (ma a ciò supplisce l’obbligo di adeguata motivazione), va di contro considerato che, in disparte il fatto che la normativa di settore non dice a quale altro soggetto pubblico dovrebbero, in casi del genere, essere affidate tali valutazioni, sarebbe veramente paradossale che una stazione appaltante sia sostanzialmente costretta ad ammettere in gara un operatore economico di cui essa ha sperimentato in prima persona l’inaffidabilità (salvo che nelle more della gara non sia intervenuta una decisione definitiva del giudice chiamato a pronunciarsi sulla sussistenza dell’illecito professionale), mentre potrebbe escludere gli operatori economici che hanno posto in essere le condotte di cui alle citate lett. c), c-ter) e c-quater) nei riguardi di altre amministrazioni aggiudicatrici.Per cui il fatto che la valutazione circa l’affidabilità del concorrente sia rimessa alla stessa amministrazione con cui quel concorrente ha in essere un contenzioso non è di per sé causa di illegittimità del provvedimento di esclusione.

Pres. (f.f.) Morri – Est. Capitanio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 58 del 2022, proposto da
Società Gestioni Romito S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Galvani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Ancona, piazza della Repubblica, 1/A;

contro

Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche – Area Vasta n. 3, non costituito in giudizio;
Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Carassai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Falchi S.r.l.s, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva

– della determina del Direttore Generale dell’ASUR Marche n. 640 del 20/12/2021 con la quale si è deciso di escludere la Società Gestioni Romito S.r.l. dalla procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione bar dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale – Area Vasta 3 di Macerata – Lotto 1;

– della nota di comunicazione di avvio del procedimento di esclusione prot. 37412 del 26/10/2021

nonché

di tutti gli atti presupposti connessi e conseguenti

nonché

per la conferma della graduatoria di gara che ha visto prima classificata la società ricorrente per il Lotto 1, e la conseguente declaratoria di aggiudicazione in suo favore della gara medesima,

nonché altresì per la declaratoria

di inefficacia dell’eventuale contratto ai sensi dell’art. 121 c.p.a. ove nelle more ne sia intervenuta la sottoscrizione;

e per la condanna

dell’Amministrazione in via principale, alla reintegrazione in forma specifica volta ad ottenere la stipulazione del contratto in favore della ricorrente o il subentro nel contratto e, in via subordinata, il risarcimento per equivalente dei danni arrecati dagli atti amministrativi impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza 24 maggio 2022, n. 331;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2022 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente ha preso parte alla procedura ad evidenza pubblica indetta dall’A.S.U.R. Marche con determina del direttore generale n. 702 del 30 novembre 2020 e finalizzata all’affidamento in concessione per cinque anni della gestione di quattro bar/rivendita di giornali e periodici ubicati nelle sedi ospedaliere dell’Area Vasta n. 3 (Civitanova Marche, Camerino, Macerata e San Severino Marche). La gara era suddivisa in quattro lotti e nel presente giudizio viene in rilievo il lotto n. 1, relativo alla gestione del bar esistente presso l’Ospedale di Macerata.

All’esito della verifica della documentazione amministrativa e della valutazione delle offerte Gestioni Romito è risultata prima nella graduatoria finale con punti 82,510, mentre la controinteressata Falchi S.r.l.s. si è collocata al secondo posto con punti 75,20.

In sede di verifica dei requisiti di partecipazione la stazione appaltante ha rilevato, a carico di Gestioni Romito, la sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, let. c), del D.Lgs. n. 50/2016, per cui con comunicazione prot. 37412 del 26 ottobre 2021 ha avviato il procedimento volto all’esclusione del concorrente.

La ditta, con nota del 5 novembre 2021 (confermata dalla successiva memoria datata 30 novembre 2021), ha presentato le proprie osservazioni, contestando, sotto diversi profili, la sussistenza della predetta causa di esclusione e chiedendo la conferma dell’aggiudicazione della gara in suo favore, ma l’A.S.U.R., con l’impugnata determina del D.G. n. 640/2021, ha decretato l’esclusione di Gestioni Romito, rimandando ad un separato provvedimento l’aggiudicazione della concessione al secondo graduato (per inciso, tale provvedimento, che la ricorrente si era riservata di impugnare con motivi aggiunti, alla data dell’odierna udienza pubblica non risultava ancora adottato).

2. Come emerge dalla comunicazione di avvio del procedimento e dal documento istruttorio allegato alla determina n. 640, l’amministrazione ha fondato il provvedimento di esclusione della odierna ricorrente sulle seguenti circostanze:

– nel 2010 l’A.S.U.R. aveva bandito analoga procedura di gara con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, all’esito della quale Gestioni Romito era risultata aggiudicataria, avendo offerto un canone annuale di € 191.352,43, oltre a IVA (l’amministrazione ricorda, per inciso, che il precedente gestore versava un canone annuo di € 182.782,44), ed essendosi impegnata a curare l’adeguamento di tutti i locali oggetto della gestione, la messa a norma degli impianti e l’installazione di tutti gli arredi e le attrezzature indicati nel progetto presentato in gara;

– al capitolato speciale d’appalto era allegata la planimetria dei locali oggetto della gestione, individuati come “bar”, “deposito bar”, “ripostiglio”, “ripostiglio bar”. In data 23 novembre 2010 il legale rappresentante della ditta aveva effettuato il sopralluogo obbligatorio previsto dal bando ed aveva altresì richiesto all’amministrazione la planimetria dei luoghi;

– Gestioni Romito aveva dunque partecipato alla gara in modo “informato”, presentando un progetto tecnico che evidentemente presupponeva l’adeguata conoscenza dello stato dei locali. Alla gara partecipava anche la ditta Chef Express, che offriva un canone annuale di € 149.000,00;

– una volta adottato il provvedimento di aggiudicazione (determina n. 910 del 10 ottobre 2011) l’A.S.U.R. aveva comunicato a Gestioni Romito il termine per la stipula del contratto;

– in data 24 novembre 2011, presso la sede dell’A.V. n. 3, si svolgeva fra l’azienda sanitaria, il precedente gestore e il nuovo concessionario un incontro finalizzato a stabilire le modalità operative del cambio di gestione. Volendosi evitare disagi per l’utenza nel periodo delle imminenti festività natalizie, si conveniva che il gestore uscente garantisse il servizio fino al 31 dicembre 2011, mentre Gestioni Romito avrebbe nel frattempo iniziato a ristrutturare i locali, in modo da garantire l’apertura del bar intorno al 10 gennaio 2012. Nell’occasione l’amministrazione consegnava alla odierna ricorrente copia del contratto di concessione da sottoscrivere;

– per effetto del predetto accordo, in data 1° gennaio 2012 Gestioni Romito iniziava la propria attività presso il P.O. di Macerata, utilizzando le attrezzature e gli arredi che il gestore uscente le aveva lasciato a titolo gratuito;

– con comunicazione datata 9 febbraio 2012 l’A.S.U.R. invitava il nuovo concessionario a sottoscrivere il contratto e a trasmetterglielo entro il successivo 15 febbraio, evidenziando altresì che entro il medesimo termine doveva essere versato il canone mensile;

– non avendo l’aggiudicataria costituito la garanzia definitiva ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006, né firmato il contratto, in data 20 marzo 2012 l’A.S.U.R. formulava un sollecito;

– per tutta risposta Gestioni Romito sollevava varie contestazioni, dapprima in ordine ai locali oggetto di gara, successivamente in ordine a circostanze che, secondo la ditta, era state maliziosamente taciute dalla stazione appaltante ed erano emerse solo successivamente alla formulazione dell’offerta. Tali circostanze, ad avviso dell’aggiudicataria, impedivano la realizzazione del progetto presentato in gara e, prima ancora, la stipula del contratto;

– nei mesi successivi seguivano scambi epistolari ed incontri finalizzati ad individuare una soluzione transattiva, ma nessun accordo in tal senso veniva raggiunto;

– nel gennaio 2013 Gestioni Romito presentava davanti al Tribunale di Ancona un ricorso ex art. 700 c.p.c., deducendo la violazione dell’obbligo di buona fede da parte dell’A.S.U.R. Marche per avere taciuto o negligentemente comunicato informazioni essenziali circa: la concorrenza di altro esercizio ubicato nel parcheggio ospedaliero, la presenza di distributori automatici all’interno dell’ospedale, la non conformità edilizia dei locali oggetto della concessione e la non idoneità degli stessi, e chiedendo la condanna dell’azienda sanitaria al compimento di “…tutte quelle azioni indirizzate ad impedire la risoluzione del contratto di concessione per la gestione dei servizi commerciali di bar ristoro…” e al risarcimento dei danni, nonché la sospensione del pagamento della differenza tra i canoni dovuti ed il risarcimento dei danni spettanti ad essa ricorrente. Con provvedimento del 31 dicembre 2013 il Tribunale di Ancona respinge il ricorso sia per difetto di giurisdizione che per assenza di fumus boni iuris;

– seguiva una seconda fase di contatti stragiudiziali tra le parti e i rispettivi legali per addivenire ad una soluzione condivisa, ma nemmeno in questo caso si raggiungeva un accordo;

– in data 25 novembre 2014 Gestioni Romito proponeva, sempre avanti al Tribunale di Ancona, ricorso per accertamento tecnico preventivo ex art. 696-bis c.p.c., chiedendo che il c.t.u. nominato dal Tribunale redigesse una relazione di stima del giusto canone che il concessionario era tenuto a corrispondere all’amministrazione alla luce: della presenza dei distributori automatici e del bar esterno al P.O.; della riduzione dei posti letto; dell’inadeguatezza dei locali. Il Tribunale di Ancona respingeva l’istanza, evidenziando che l’a.t.p. non può essere surrettiziamente utilizzato per ottenere una pronuncia di merito sulla controversia sottostante;

– anche successivamente a questa seconda infruttuosa iniziativa giudiziaria di Gestioni Romito venivano avviati contatti tra le parti volti a trovare una soluzione amichevole, ma senza esito alcuno;

– alla luce di tale ricostruzione dei fatti, Gestioni Romito si è resa responsabile delle seguenti inadempienze:

a) mancata stipula del contratto e mancata costituzione della cauzione definitiva, in assenza di valide giustificazioni;

b) mancato rilascio dei locali, mancata esecuzione degli interventi di adeguamento indicati nel progetto tecnico e mancato versamento dei canoni mensili nella misura indicata in offerta (a quest’ultimo riguardo l’A.S.U.R. evidenzia che nei nove anni di esercizio del bar Gestioni Romito avrebbe dovuto versare una somma complessiva di € 1.722.171,87, mentre di fatto aveva versato fra il 2016 e il 2019 solo 300.000,00 €);

– non avendo avuto esito positivo le trattative intercorse, nel 2016 l’A.S.U.R., per ottenere il rilascio dei locali detenuti senza titolo ed il pagamento delle somme dovute per l’occupazione, ha agito a sua volta in sede giudiziale, proponendo ricorso avanti al Tribunale di Macerata. Svolti gli adempimenti processuali di cui all’art. 183 c.p.c., con ordinanza del 5 aprile 2018 il giudice civile rilevava il possibile difetto di giurisdizione dell’A.G.O., costringendo l’azienda sanitaria a proporre regolamento preventivo di giurisdizione. Con ordinanza n. 20822, depositata in data 2 agosto 2019, la Corte di Cassazione affermava la giurisdizione dell’A.G.O., di talché con ordinanza del 4 maggio 2021 il Tribunale fissava per la precisazione delle conclusioni l’udienza del 3 febbraio 2022, invitando le parti a ricercare, nelle more, una soluzione transattiva della controversia;

– nel frattempo era accaduto che l’A.S.U.R., con nota del 17 maggio 2020 di riscontro alla comunicazione del 21 aprile 2020 del difensore di Gestioni Romito, comunicava di accettare la palesata proposta di immediato rilascio dei locali utilizzati, fissando improrogabilmente per il 31 maggio 2020 la data di riconsegna degli stessi. Ma a detta data la riconsegna non avveniva;

– nel contempo, con determina del direttore dell’A.V. n. 3 n. 848 del 12 giugno 2019, venivano avviate le procedure di gara per il rinnovo delle concessioni relative alla gestione dei bar/edicola presenti all’interno delle strutture sanitarie ospedaliere dell’Area Vasta, fra cui quello del P.O. di Macerata. Pertanto, al fine di conseguire la disponibilità dei locali prima della definizione del giudizio di merito, nel mese di luglio 2020 l’A.S.U.R. proponeva un ricorso ex art. 700 c.p.c. in corso di causa, che veniva però respinto per difetto del periculum in mora con ordinanza dell’8 maggio 2021 (oggetto di reclamo al Collegio che è stato rigettato dal Tribunale di Macerata con ordinanza del 9 febbraio 2022);

– al fine di dare seguito all’invito con cui il Tribunale di Macerata aveva suggerito alle parti di trovare una soluzione transattiva, con PEC del proprio legale datata 12 maggio 2021 Gestioni Romito proponeva: i) il riconoscimento a favore di A.S.U.R. dell’importo di € 700.000,00 (300.000,00 già versati e 400.000,00 da versare) per tutto il periodo di occupazione dei locali; ii) la riconsegna dei locali all’esito della nuova gara, laddove Gestioni Romito non fosse risultata aggiudicataria. Con PEC del 13 agosto 2021 l’A.S.U.R., tramite il proprio legale, chiedeva, tra altro, che la ditta: i) all’udienza collegiale dell’8 settembre 2021 assumesse davanti al Tribunale di Macerata apposito impegno scritto a rilasciare i locali, da valere quale titolo giudiziale per l’effettiva riconsegna; ii) le riconoscesse, per il periodo di occupazione senza titolo dei locali, un canone annuo di € 134.500,00, risultante dalla media tra l’offerta del secondo classificato nella gara del 2010 (€ 149.000,00) e la base d’asta della nuova gara del 2020 (€ 120.000,00). Tale proposta veniva respinta da Gestioni Romito con nota del proprio difensore datata 26 agosto 2021;

– l’art. 80, comma 5, let. c), del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni … qualora:

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;…”;

– nella specie sussistono i presupposti per l’applicazione della suddetta causa di esclusione, in quanto Gestioni Romito: non ha sottoscritto il contratto e non ha rilasciato la garanzia di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006; nello stesso tempo, ha però conservato la detenzione materiale dei locali in cui svolge il servizio dal 1° gennaio 2012; per tutto questo tempo ha versato, a sua discrezione, una somma complessiva (€ 300.000,00) che è minima rispetto a quella che avrebbe dovuto versare, per i nove anni di durata della concessione, alla luce dell’offerta presentata in gara; nonostante i plurimi inviti e le iniziative giudiziali avviate dall’A.S.U.R. a tal fine, non ha mai rilasciato i locali che detiene sine titulo;

– queste circostanze, sotto qualunque profilo vengano valutate, configurano un illecito professionale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, let. c), del vigente Codice dei contratti pubblici.

In primo luogo, rileva il fatto che nella specie non è mai sorto il vincolo negoziale, non essendo stato stipulato il contratto e non rilevando a tal uopo la consegna in via anticipata del servizio (la quale, come è noto, ha effetti solo temporanei, destinati a venire meno o con la stipula del contratto o con la definitiva mancata sottoscrizione dello stesso). Pertanto Gestioni Romito avrebbe dovuto: rilasciare i locali nel momento in cui ha deciso di non sottoscrivere il contratto (per cui si versa in situazione di occupazione illecita di un bene pubblico sin dal marzo del 2012); versare comunque all’A.S.U.R. una indennità per l’occupazione senza titolo; in ogni caso, rilasciare i locali non appena l’amministrazione ne avesse fatto richiesta.

In secondo luogo, e volendo per ipotesi affermare che il vincolo contrattuale fosse sorto in via di fatto, Gestioni Romito avrebbe allora dovuto versare l’intero canone offerto in gara, avendo comunque gestito il bar e ricavato un utile. In questo senso, risulta anzitutto infondata la pretesa della odierna ricorrente di ottenere una revisione al ribasso del canone offerto in gara, il quale è immutabile, e, in ogni caso, l’eventuale fondatezza di tale pretesa non legittimerebbe l’occupazione sine titulo dei locali che ospitano il bar;

– l’illecito professionale è anche grave, visto che Gestioni Romito: i) occupa senza titolo i locali dal 2012; ii) ha versato a titolo di indennità solo 300.000,00 € (a fronte di un canone annuo offerto in gara di € 191.352,43+IVA); iii) ha proposto il versamento di un’ulteriore tranche di € 400.000,00 (di per sé non sufficiente a tacitare le pretese dell’amministrazione), ma tale proposta non è stata formulata nelle forme dell’offerta reale, né è assistita da alcuna garanzia fideiussoria o da un formale impegno assunto avanti al Tribunale di Macerata; iv) continua ad occupare i locali ed a svolgere il servizio, acquisendo quindi un utile, senza obbligarsi avanti al giudice civile per il rilascio del bene, come richiesto da A.S.U.R., e senza offrire alcuna garanzia che il rilascio avverrebbe effettivamente in caso di esito negativo del processo civile;

– si tratta dunque di una condotta di eccezionale gravità, che lede alla radice principi consolidati dell’ordinamento giuridico e incrina il rapporto fiduciario che deve esistere fra amministrazione concedente e concessionario.

Quanto al primo profilo, se Gestioni Romito avesse voluto far valere i propri diritti per (pretese) inadempienze della parte pubblica avrebbe dovuto avviare un’azione giudiziale per chiedere il risarcimento danni e non occupare illecitamente il bene pubblico. In ogni caso, continuando comunque ad occupare i locali ed a svolgere il servizio per oltre nove anni, avrebbe dovuto versare corrispettivi rapportati all’offerta presentata in gara e non le minime somme corrisposte.

Quanto al secondo profilo, rileva il fatto che la ditta, con i propri comportamenti concludenti, ha espresso un senso di signoria sul bene occupato che non si concilia né con il regime proprietario del bene, né con le regole del Codice dei contratti. Tale condotta, a prescindere dagli esiti del procedimento civile in corso, fa presumere che, ove la presente gara sia aggiudicata a Gestioni Romito e in fase esecutiva emergano problematiche di qualsiasi genere, la ditta reitererebbe i medesimi comportamenti.

3. La società ricorrente censura l’operato dell’A.S.U.R. per i seguenti profili.

3.1. Il primo motivo, rubricato “Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, let. c), del D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per travisamento e sviamento. Erroneità dei presupposti. Illogicità. Ingiustizia. Irrazionalità. Contraddittorietà. Sviamento. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione art. 97 Cost.” è così sviluppato:

– il giudizio dell’A.S.U.R. secondo cui la condotta tenuta da Gestioni Romito nell’ambito della pregressa gestione del bar/edicola ubicato presso il P.O. di Macerata configura un grave illecito professionale non corrisponde alla realtà dei fatti;

– va anzitutto ricordato che per potersi parlare di “illecito professionale”, rilevante ai fini dell’esclusione da una gara, l’operatore economico deve aver tenuto una condotta, connessa all’esercizio dell’attività professionale e contraria ad un dovere posto da una norma giuridica (sia essa civile, penale o amministrativa), che, per la sua gravità, risulti idonea, alla stregua di una ponderata valutazione, a porre in dubbio l’integrità morale e l’affidabilità del concorrente, da intendersi rispettivamente come moralità professionale e reale capacità tecnico-professionale nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento;

– nella specie, però, non si è in presenza di una condotta riconducibile al predetto modello teorico, il che emerge dall’obiettiva ricostruzione dei fatti che sono alla base del giudizio civile ancora pendente inter partes.

L’offerta presentata da essa ricorrente nella gara del 2010 prevedeva l’adeguamento di tutti i locali oggetto della concessione e la messa a norma degli impianti, e ciò sulla base di uno specifico progetto tecnico allegato all’offerta.

A seguito dell’aggiudicazione, e al fine di non creare disagi agli utenti durante il periodo natalizio, si era convenuto con l’A.S.U.R. e con il gestore uscente di consentire a quest’ultimo di svolgere il servizio fino al 31 dicembre 2011, mentre il nuovo gestore avrebbe iniziato i lavori di adeguamento dei locali e degli impianti. Sulla base di tale accordo, essa ricorrente si attivava dunque nei primi giorni di gennaio 2012 per ottenere le autorizzazioni necessarie all’esecuzione dei lavori. Tuttavia, in sede di confronto preliminare con i funzionari dell’Ufficio Tecnico Comunale di Macerata, emergevano non poche situazioni di incongruità fra la documentazione tecnica messa a disposizione dei concorrenti in sede di gara e il reale stato dei luoghi, di talché la ditta riscontrava la oggettiva impossibilità di realizzare i lavori secondo il progetto presentato. In particolare, la ricorrente riscontrava: i) la difformità catastale e planimetrica dei locali oggetto di gara, con particolare riferimento ai servizi igienici e allo spogliatoio; ii) l’inidoneità dei locali all’attività di somministrazione di alimenti e bevande al pubblico per ragioni relative all’altezza degli stessi, inferiore ai minimi di legge, e alla mancanza di requisiti previsti da norme imperative (in particolare, i locali destinati alla preparazione dei panini risultavano aventi la destinazione d’uso di ripostiglio, mentre i medesimi locali, così come gli spogliatoi e i bagni, non avevano i requisiti minimi di altezza media previsti dal D.Lgs. n. 81/2008 per i locali destinati ad ambienti di lavoro); iii) la conseguente impossibilità di utilizzare i suddetti locali per l’espletamento del servizio, così come progettato e preventivato in sede di gara; iv) la presenza, non evidenziata negli atti di gara, di un bar ubicato nel parcheggio dell’ospedale, il quale faceva indebita concorrenza al bar interno anche in ragione del fatto che esso non doveva sottostare alle limitazioni di vendita gravanti sul concessionario (ad esempio per quanto riguarda la vendita degli alcoolici); v) la presenza, nelle adiacenze del punto di accesso al bar, di un numero incontrollato di distributori automatici di cibi e bevande, anch’esso non corrispondente alle risultanze degli atti di gara; vi) la necessità, anch’essa non prevista ab origine, di provvedere allo smaltimento delle attrezzature presenti nella struttura.

Essa ricorrente riferiva all’A.S.U.R., senza ritardo, le problematiche riscontrate, chiedendo che venissero trovate delle soluzioni alternative per poter addivenire alla sottoscrizione del contratto e quindi procedere al regolare prosieguo della fase esecutiva del rapporto. L’A.S.U.R., senza curarsi delle problematiche segnalate dall’aggiudicataria, invitava invece Gestioni Romito a sottoscrivere ed a trasmettere il contratto entro il 15 febbraio 2012, ponendo l’appaltatore nella impossibilità, in sede esecutiva, di realizzare i lavori progettati. Né i locali offerti in alternativa dall’azienda sanitaria erano idonei allo scopo, in quanto anch’essi mancanti di autorizzazioni e non a norma.

Essa ricorrente si attivava comunque proponendo ulteriori soluzioni alternative, offrendosi addirittura di sostenere per intero il costo della realizzazione di nuovi locali al piano terra dell’ospedale, ma anche tali proposte sono state immotivatamente rigettate.

Nel luglio 2012, poi, essa ricorrente presentava all’A.S.U.R. anche una bozza di accordo transattivo, che non veniva però sottoscritto dall’amministrazione.

Anche l’iniziativa giudiziaria intrapresa nel 2012 avanti al Tribunale di Ancona (che non ha avuto sbocco stante la declaratoria di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione) aveva una finalità collaborativa, essendo volta ad ottenere dal giudice civile una pronuncia che costringesse l’A.S.U.R. a rimuovere le problematiche che ostavano alla sottoscrizione del contratto. Del resto, l’esistenza di tali problematiche è stata accertata anche dalla decisione con cui il Tribunale di Ancona ha definito il ricorso per accertamento tecnico preventivo proposto da essa ricorrente, rilevando che il ricorso per a.t.p. non poteva essere proposto “…essendo a tal fine comunque indispensabile risolvere questioni giuridiche relative alla validità ed efficacia di alcune clausole contrattuali, questioni queste ultime che possono essere affrontate soltanto in un giudizio di merito…” (affermazione che, secondo la ricorrente, conferma l’impossibilità di sottoscrivere un contratto che, oggettivamente, presentava problematiche ostative alla sua regolare esecuzione). La volontà propositiva di essa ricorrente emergeva anche successivamente, come dimostra ad esempio il versamento di € 100.000,00 effettuato nel 2016.

Di converso l’A.S.U.R. notificava alla ricorrente un atto di citazione con il quale chiedeva di effettuare il pagamento dei canoni annuali rimasti impagati, nonché di liberare immediatamente i locali de quibus;

– peraltro, l’effettiva esistenza delle problematiche più volte denunciate da Gestioni Romito è confermata anche dagli atti indittivi della odierna gara, visto che, ad esempio, i locali in cui dovrà essere ubicato il bar non sono i medesimi indicati nella gara del 2010 (i quali non erano all’epoca e non sono oggi idonei a tale utilizzo);

– alla stregua della ricostruzione della pregressa vicenda contenziosa si deve dunque concludere nel senso che essa ricorrente non si è resa responsabile di alcun illecito professionale e/o inadempimento contrattuale, essendo la mancata stipula del contratto addebitabile alla stazione appaltante ed avendo Gestioni Romito ottenuto dalla stessa A.S.U.R. l’immissione provvisoria d’urgenza nel servizio;

– né si può ammettere che il comportamento negligente della stazione appaltante, che ha già causato al concorrente aggiudicatario un notevole pregiudizio patrimoniale, determini ulteriori conseguenze negative, sub specie di esclusione anche dalle gare successive;

– inoltre, non può non tenersi conto del fatto che l’A.S.U.R. non solo ha causato le problematiche oggi addotte quali illecito professionale, ma le ha tollerate, non esercitando neppure il potere di revoca in autotutela dell’aggiudicazione. Solamente nel 2016, quindi ben quattro anni dopo l’inizio della gestione del bar da parte di Gestioni Romito, l’A.S.U.R. ha convenuto in giudizio l’aggiudicataria, chiedendo che la stessa venisse condannata al rilascio del bene e che cessasse il servizio svolto, nonché che venisse condannata al pagamento in favore dell’amministrazione della somma di € 15.946,00 mensili, oltre a interessi legali e maggior danno. Nel corso di quella causa l’A.S.U.R. ha altresì proposto ricorso ex art. 700 c.p.c., che è stato però respinto per carenza del periculum in mora.

3.2. Il secondo motivo, anch’esso rubricato “Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 5 lett. c) del D.Lgs. 50/2016. Eccesso di potere per travisamento e sviamento. Erroneità dei presupposti. Illogicità. Ingiustizia. Irrazionalità. Contraddittorietà. Sviamento. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione art. 97 Cost.”, è così declinato:

– alla luce di quanto detto nel primo motivo, non sussistevano evidentemente i presupposti per invocare l’art. 80, comma 5, let. c), del D.Lgs. n. 50/2016.

Infatti, per quanto concerne l’asserita occupazione del bene senza titolo, va rilevato che è stata la stessa amministrazione a immettere la ricorrente nel possesso dei locali ed a richiedere a Gestioni Romito di attivarsi per garantire l’erogazione del servizio ancor prima dell’esecuzione dei lavori di adeguamento del bar e dei locali annessi.

Inoltre non risponde al vero che essa ricorrente non ha intenzione di rilasciare i locali, avendo al contrario manifestato, anche nell’ambito del giudizio pendente in sede civile, la propria disponibilità in tal senso, nel rispetto però della c.d. clausola sociale e previa concessione di un congruo termine per procedere allo smontaggio delle attrezzature ed al loro smaltimento. Essa ricorrente si è resa inoltre disponibile a versare un canone per occupazione sine titulo a partire da gennaio 2021 e fino al subentro del nuovo aggiudicatario.

Per quanto attiene, invece, all’avvenuto versamento della somma di € 300.000,00 e alla proposta di versare l’ulteriore somma di € 400.000,00, si tratta di elementi che militano in favore di essa ricorrente, anche perché la somma di € 100.000,00, versata inizialmente, è stata accettata senza riserve dall’A.S.U.R., la quale ha successivamente notificato un atto di diffida e messa in mora, con il quale chiedeva il pagamento dei canoni annuali impagati, nonché la citazione in giudizio per ottenere il rilascio dei locali. Ma, ad ulteriore conferma della propria buona fede, nelle more del giudizio Gestioni Romito ha effettuato un ulteriore versamento di € 200.000,00 e si è dichiarata disponibile a versare ulteriori 400.000,00 €, sperando sempre nella conclusione di un accordo transattivo.

L’A.S.U.R., al contrario, pretenderebbe da essa ricorrente il versamento dell’intero canone offerto a suo tempo in sede di gara, ma tale pretesa è del tutto infondata, in quanto quel canone era stato commisurato ai ricavi attesi dalla gestione detratti i costi per i lavori di adeguamento dei locali (lavori che non sono stati realizzati per ragioni ascrivibili all’amministrazione).

Non si vede quindi come questo profilo possa rilevare ai sensi dell’art. 80, comma 5, let. c), del Codice dei contratti pubblici.

Né si può affermare che essa ricorrente non fornisce sufficienti garanzie in merito all’effettivo pagamento della somma offerta, visto che Gestioni Romito è una società solida, che da molti anni opera nel settore delle pubbliche commesse e che intrattiene rapporti contrattuali con numerosi enti pubblici, oltre che con soggetti privati.

3.3. Il terzo motivo, rubricato “Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 co. 5 lett. c) del D. Lgs. 50/2016. Violazione Linee Guida n. 6 ANAC. Eccesso di potere per travisamento e sviamento. Erroneità dei presupposti. Illogicità. Ingiustizia. Irrazionalità. Contraddittorietà. Sviamento. Travisamento dei fatti. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione art. 97 Cost.” è così sviluppato:

– il provvedimento di esclusione risulta altresì confliggente con la norma di riferimento, per come la stessa è stata interpretata da ANAC con le Linee guida n. 6 (recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”), in cui l’Autorità ha evidenziato che i provvedimenti di esclusione per la causa di cui al comma 5, let. c), debbono: i) perseguire l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; ii) essere adottati soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare; iii) essere accompagnati da una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione oggetto dell’appalto o della concessione;

– il provvedimento impugnato non ha fatto corretta applicazione di tali principi, essendo mancata la rigorosa valutazione prescritta dall’art. 80 e dalla giurisprudenza. L’A.S.U.R., infatti, si è limitata a riepilogare le vicende pregresse e le contestazioni reciproche che l’amministrazione e la ditta ricorrente hanno sollevato nel giudizio attualmente pendente davanti al Tribunale di Macerata, senza valutare in concreto se tali vicende hanno effettivamente incrinato il rapporto fiduciario che deve sempre assistere i rapporti negoziali di cui è parte la P.A. e senza considerare l’incidenza causale del comportamento omissivo della stazione appaltante. Né sono state valutate adeguatamente le memorie difensive presentate da essa ricorrente e il fatto che Gestioni Romito è ditta di notoria e consolidata esperienza professionale, affidataria di numerose commesse pubbliche;

– altro elemento che rende illegittimo il provvedimento è la tempistica con cui lo stesso è stato adottato. Infatti la ditta ricorrente era stata ammessa alla gara all’esito della verifica della documentazione amministrativa, la quale conteneva anche la dichiarazione dell’assenza di una o più delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016. Solo dopo la redazione della graduatoria finale, in cui Gestioni Romito si era collocata al primo posto, l’A.S.U.R. ha deciso di avviare il procedimento finalizzato all’esclusione, nonostante le circostanze che giustificano il provvedimento impugnato fossero ben note già ab origine alla stazione appaltante. Né l’operato dell’amministrazione può essere ritenuto legittimo ai sensi del comma 6 dell’art. 80, secondo cui: “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”, visto che nella specie l’operatore economico era già stato ammesso, previa valutazione (anche implicita) dell’insussistenza di cause di esclusione;

– va inoltre considerato che i fatti posti a base del provvedimento di esclusione si sono verificati ben oltre i tre anni antecedenti l’indizione dell’odierna procedura selettiva e quindi oltre il termine di rilevanza triennale posto dall’art. 80, comma 10-bis, del D.Lgs. n. 50/2016, il quale va interpretato sulla scorta di quanto disposto dall’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE;

– né si può trascurare di considerare che in questo caso la valutazione in ordine alla sussistenza di un illecito professionale grave e tale da incidere sulla moralità ad affidabilità del concorrente è stata effettuata dallo stesso soggetto che è parte nel giudizio civile pendente volto a determinare la sussistenza o meno di condotte inadempienti da parte dell’operatore economico escluso. A fronte di tale scenario non si può ritenere che la valutazione svolta dall’A.S.U.R. sia stata scevra da condizionamenti o da veri e propri pregiudizi nei riguardi di Gestioni Romito, il che è comprovato peraltro dal fatto che molti degli argomenti evidenziati nel provvedimento di esclusione non sono altro che la ripetizione delle deduzioni difensive che l’A.S.U.R. ha svolto nel giudizio civile (le quali, però, in sede giudiziaria vanno provate, mentre in sede amministrativa sono state apoditticamente ritenute dirimenti in senso sfavorevole a Gestioni Romito).

3.4. Gestioni Romito chiede quindi al Tribunale di annullare gli atti impugnati e, per l’effetto:

– in via principale, di dichiarare essa ricorrente aggiudicataria della presente gara e di disporre che l’A.S.U.R. proceda alla stipula del contratto e alla consegna dei locali (previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la seconda graduata);

– in via subordinata, di condannare l’A.S.U.R. Marche al risarcimento per equivalente monetario dei danni arrecati ad essa ricorrente.

4. Si è costituita in giudizio solo l’A.S.U.R. Marche, ribadendo la fondatezza delle ragioni che hanno portato all’adozione del provvedimento di esclusione.

A seguito della rinuncia da parte della ricorrente alla domanda cautelare, è stata fissata per la trattazione del merito l’udienza pubblica dell’11 maggio 2022, in vista della quale le parti hanno presentato le memorie conclusionali.

La causa è stata trattenuta in decisione dopo ampia discussione orale.

In data 24 maggio 2022 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 331/22.

DIRITTO

5. Il ricorso va respinto, per le ragioni di seguito indicate.

6. La disamina deve partire dal terzo motivo di ricorso, il quale contiene alcune censure che, ove accolte, sarebbero “assorbenti”; si tratta in particolare di quelle con cui si deduce l’illegittimità radicale del provvedimento impugnato: a) sia in ragione del fatto che esso è stato adottato da un’amministrazione pubblica che nella specie versava in evidente conflitto di interessi; b) sia per il fatto che l’esclusione è stata comminata in una fase del procedimento in cui ogni valutazione sull’ammissione del concorrente era ormai preclusa; c), sia, infine, perché i fatti addebitati al concorrente risalgono ad un periodo che è fuori dal triennio antecedente la data di indizione della gara (la prima parte del terzo motivo sarà invece esaminata congiuntamente al primo e al secondo motivo, i quali vertono sui profili sostanziali della vicenda).

Nessuna delle suddette censure “assorbenti” è però fondata.

6.1. Iniziando da quella indicata sub a), il Collegio osserva che:

– sia la normativa comunitaria (art. 57, par. 4, lett. c) e g), della direttiva 2014/24/UE), sia quella nazionale derivata (art. 80, comma 5, lett. c), c-ter) e c-quater), del D.Lgs. n. 50/2016) ammettono che la valutazione circa l’affidabilità di un concorrente sia svolta dalla stessa amministrazione aggiudicatrice con la quale il medesimo concorrente abbia in corso un giudizio (o anche una controversia stragiudiziale) afferente a pregressi rapporti negoziali;

– seppure non si può negare che, in linea teorica, tale circostanza possa dare adito a dubbi circa l’imparzialità delle valutazioni che la stazione appaltante è chiamata a svolgere (ma a ciò supplisce l’obbligo di adeguata motivazione), va di contro considerato che, in disparte il fatto che la normativa di settore non dice a quale altro soggetto pubblico dovrebbero, in casi del genere, essere affidate tali valutazioni, sarebbe veramente paradossale che una stazione appaltante sia sostanzialmente costretta ad ammettere in gara un operatore economico di cui essa ha sperimentato in prima persona l’inaffidabilità (salvo che nelle more della gara non sia intervenuta una decisione definitiva del giudice chiamato a pronunciarsi sulla sussistenza dell’illecito professionale), mentre potrebbe escludere gli operatori economici che hanno posto in essere le condotte di cui alle citate lett. c), c-ter) e c-quater) nei riguardi di altre amministrazioni aggiudicatrici.

Per cui il fatto che la valutazione circa l’affidabilità del concorrente sia rimessa alla stessa amministrazione con cui quel concorrente ha in essere un contenzioso non è di per sé causa di illegittimità del provvedimento di esclusione.

6.2. Ugualmente infondata è la censura sub b), e ciò per due ragioni.

In primo luogo rileva il disposto dell’art. 80, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016, il quale scolpisce un principio che in giurisprudenza è da sempre assolutamente consolidato e che trova del resto conforto anche nell’art. 57, par. 5, della direttiva 2014/24/UE.

In secondo luogo rileva il principio di economia dei mezzi, nel senso che, salve le ipotesi in cui la causa di esclusione emerga icto oculi dal D.G.U.E. o dagli altri documenti amministrativi presentati dal concorrente, è preferibile procedere con le operazioni di gara e riservare alla fase di verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario l’accertamento della presenza di eventuali cause di esclusione di più ardua individuazione.

6.3. Da respingere è anche la censura sub c), visto che nella specie l’illecito professionale addebitato a Gestioni Romito (la cui esatta portata sarà chiarita infra) è di natura permanente, e dunque ricade nel triennio di cui parla l’art. 80, comma 10-bis, del Codice dei contratti pubblici.

7. Si può dunque passare ad esaminare, nel loro complesso, le altre censure proposte da Gestioni Romito, le quali muovono da una (comprensibilmente interessata) ricostruzione dei fatti che non trova riscontro negli atti di causa.

7.1. La ricorrente, infatti, cade nel medesimo vizio argomentativo che essa addebita (ingiustamente, ad avviso del Collegio) all’A.S.U.R., ossia pretende che il Tribunale si esprima sul contenzioso pendente inter partes in sede civile e che, in tale ambito, dichiari che la mancata stipula del contratto che avrebbe dovuto fare seguito alla gara svolta nel 2010 è addebitabile all’amministrazione resistente, dal che discenderebbero poi a cascata tutte le ulteriori implicazioni in merito a ciascuno degli addebiti mossi dall’A.S.U.R. (detenzione sine titulo dei locali, mancato versamento del canone offerto in gara, etc.), i quali verrebbero meno in via conseguenziale.

Gestioni Romito non ha però considerato che nel provvedimento impugnato l’A.S.U.R. ha chiaramente evidenziato come le ragioni poste a base dell’esclusione rimarrebbero intatte anche laddove il Tribunale di Macerata riconoscesse, in tutto o in parte, la fondatezza delle ragioni della ditta odierna ricorrente. Questo inciso dà conto dello sforzo compiuto dall’amministrazione per astrarsi quanto più possibile dalla pregressa vicenda contenziosa e pervenire ad una valutazione obiettiva della condotta complessiva di Gestioni Romito.

Naturalmente sono pienamente sindacabili le ragioni che emergono dal provvedimento impugnato, ma è necessario tenere fermo che, ad avviso del Collegio, l’A.S.U.R. ha correttamente valutato l’assenza di quella che in termini processuali potrebbe definirsi “stretta pregiudizialità” fra l’oggetto della causa civile e l’oggetto del presente giudizio.

7.2. Si deve infatti osservare che nella specie sussistono almeno due circostanze fattuali che rendono questa vicenda peculiare rispetto ad altre riconducibili alle medesime fattispecie dell’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 che vengono in rilievo in casi del genere.

In primo luogo rileva il fatto che nel caso in esame non è stato mai stipulato il contratto di concessione, in secondo (e conseguente) luogo che in sede civile non si discute di specifici inadempimenti contrattuali che sono stati poi valorizzati dall’A.S.U.R. ai fini dell’esclusione.

In effetti, si deve considerare che lo scenario tipico avuto presente dal legislatore in sede di redazione di alcune delle pertinenti disposizioni di cui al comma 5 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (in particolare quella della let. c-ter) presuppone che l’operatore economico abbia stipulato con la stessa amministrazione che bandisce la gara o con altro committente pubblico un contratto di appalto nella cui esecuzione siano emerse condotte inadempienti dell’appaltatore sfociate nella risoluzione contrattuale o comunque in una controversia giudiziaria. Queste stesse condotte, poi, vengono in rilievo in gare successive indette dalla stessa o da altra amministrazione aggiudicatrice.

In questi casi è del tutto ovvio che l’operatore economico lamenti il fatto che una condotta sub iudice non può essere data per accertata ai fini dell’esclusione da una gara successiva, tanto più se la valutazione, come nella specie, viene rimessa alla stessa amministrazione con cui è in essere il contenzioso. Questo è tanto vero che, come noto, con riguardo alle pregresse risoluzioni contrattuali l’art. 80, comma 5, let. c), nella sua versione originale prevedeva che tali risoluzioni legittimavano l’esclusione da gare successive solo se esse non risultavano contestate in sede giudiziaria o se erano state confermate all’esito di un giudizio. Ed è altrettanto noto che la norma è stata modificata in ossequio alla giurisprudenza comunitaria, secondo la quale, invece, “L’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce” (CGUE, sentenza 19 giugno 2019, in causa C-41/18).

Ribadito che l’attuale formulazione dell’art. 80, comma 5, supera le questioni che per lungo tempo hanno affaticato la giurisprudenza, non si può tuttavia non ritenere che, laddove fra l’amministrazione aggiudicatrice e il concorrente penda già un giudizio civile avente ad oggetto inadempienze inerenti un precedente contratto di appalto, il provvedimento di esclusione del concorrente per quei medesimi inadempimenti richiede un onere motivazionale particolarmente impegnativo e molto spesso comunque insufficiente a giustificare l’esclusione (si pensi, ad esempio, al caso in cui all’operatore economico vengano addebitate numerose inadempienze che singolarmente non sono da ritenere gravi ma che nel loro complesso possono giustificare un giudizio di inaffidabilità – al riguardo si veda anche il considerando 101 della direttiva 2014/24).

Nel caso di specie, però, il giudizio civile riguarda profili in buona parte diversi rispetto a quelli valorizzati nel provvedimento di esclusione, il che, come detto, costituisce un primo rilevante elemento che milita a favore dell’A.S.U.R.

7.3. A questo punto si deve quindi verificare quali siano effettivamente i profili su cui si fonda l’esclusione di Gestioni Romito, per come essi emergono dalla comunicazione di avvio del procedimento e dal provvedimento di esclusione.

L’amministrazione resistente addebita alla ricorrente le seguenti condotte illecite:

– illecita occupazione dei locali in cui è ospitato il bar dell’ospedale di Macerata;

– omesso versamento dei canoni mensili e annuali nella misura risultante dall’offerta a suo tempo presentata da Gestioni Romito o, quantomeno, nella misura proposta dall’A.S.U.R. nell’ambito del giudizio civile pendente inter partes;

– omessa prestazione di adeguate garanzie tanto per ciò che concerne il rilascio dei locali quanto per ciò che concerne il pagamento dei canoni.

Il giudizio di gravità delle suddette condotte e il conseguente giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico sono così motivati nell’impugnata determina n. 640:

“11.2.a. L’assenza di impegni cautelati

Anche a volersi porre nell’ottica, non condivisibile, di GR emerge che l’esecuzione del doppio impegno che, a livello di dichiarazioni, afferma (rilascio del bene e pagamento della somma che intende riconoscere) è rimesso alla sua totale discrezionalità, in quanto

a) GR non ha inteso assumere l’impegno al rilascio del bene avanti al Giudice (con valenza di titolo giudiziale),

b) GR non ha rilasciato alcuna garanzia per il pagamento della somma di € 400.000,00 (che pur esigua rispetto al rapporto, è comunque una somma importante).

11.2.b. La signoria sul rapporto

L’ elemento che spicca in senso negativo rispetto ai comportamenti di GR è l’intento di determinare unilateralmente i connotati del rapporto (di fatto), in violazione delle norme pubblicistiche e civilistiche che, invece, avrebbero dovuto regolarlo.

GR

-per lungo tempo ha preteso la riduzione del canone offerto in gara, tra l’altro secondo criteri propri,

-ora pretende un accordo transattivo a condizioni da essa stabilite, senza ancorarsi alla gara pubblica svolta,

-svolge il servizio e acquisisce proventi da oltre 10 anni, versando, sino ad ora, minime somme a propria discrezione,

-pretende di determinare i tempi di rilascio del bene, nonostante esso sia detenuto senza titolo e nonostante la scadenza della durata prevista in gara (9 anni); e non lo rilascia, nonostante le reiterate richieste di ASUR.

Si tratta di comportamenti (non solo confliggenti con tutte le normative applicabili, ma) che denotano che implicitamente GR si muove alla stregua di un soggetto che ritiene di aver la signoria sia sul bene che sul rapporto (“di fatto” instauratosi).

Infatti stima i locali inidonei, ma li usa; acquisisce i proventi ma non paga; li detiene senza titolo, ma non li rilascia”.

7.4. Il Tribunale ritiene di dover condividere le valutazioni dell’A.S.U.R. per le seguenti ragioni.

7.4.1. La ricorrente, come detto, continua a ribadire che la mancata stipula del contratto è addebitabile all’amministrazione e che la detenzione dei locali non è illecita in quanto fu la stessa A.S.U.R. a disporre l’immissione provvisoria di Gestioni Romito nel servizio.

Ora, se anche fosse vero che il rifiuto di addivenire alla stipula era giustificato dalle motivazioni che la ricorrente ha esposto nel primo motivo (inadeguatezza dei locali, difformità fra lo stato dei luoghi e le planimetrie ostese ai concorrenti, etc.), resta il fatto che il contratto non è stato stipulato e che, di conseguenza, Gestioni Romito non era legittimata a conservare la detenzione dei locali, soprattutto dopo che l’A.S.U.R., sconfessando l’atteggiamento eventualmente tollerante tenuto sino a quel momento, ha agito in sede giudiziaria per ottenere il rilascio dei locali medesimi. E la detenzione sine titulo è divenuta ancor più rilevante dopo che l’amministrazione aveva indetto la nuova gara, essendo noto che la presenza di un gestore uscente particolarmente “recalcitrante” può dissuadere altri operatori economici dalla partecipazione alla gara.

Fra l’altro il rilascio dei locali in questa fase non avrebbe in alcun modo pregiudicato le ragioni di Gestioni Romito, visto che la causa civile era già pendente e dunque l’odierna ricorrente avrebbe potuto ottenere soddisfazione in relazione alle pretese discendenti dalla gara del 2010 e, in più, avrebbe potuto partecipare alla odierna gara, essendo venuto meno il profilo principale sul quale si fonda l’esclusione.

E al riguardo non si può certo invocare il rispetto della clausola sociale, perché l’A.S.U.R. è comunque obbligata ex lege ad imporre al nuovo gestore il tendenziale riassorbimento del personale attualmente addetto al bar (si veda l’art. 24 del disciplinare di gara).

7.4.2. Altrettanto irrilevante è il fatto che la ricorrente fosse stata immessa nel servizio dalla stessa A.S.U.R., perché la consegna provvisoria dell’appalto è misura temporanea, destinata a venire meno solitamente a seguito della stipula del contratto o, in casi più rari, quando la stipula del contratto è per qualsivoglia ragione definitivamente preclusa.

E anche a questo riguardo va ribadito che l’eventuale tolleranza dell’amministrazione è venuta meno a seguito della proposizione del ricorso ex art. 700 c.p.c., con cui è stata chiesta la condanna di Gestioni Romito a rilasciare i locali in vista dell’indizione della presente gara.

Peraltro, in parte qua la ricorrente non considera la buona fede dimostrata dall’amministrazione: infatti, se è vero (come sostiene la stessa ricorrente) che le parti hanno cercato per lungo tempo di trovare una soluzione stragiudiziale della controversia, allora è del tutto logico che l’A.S.U.R. in quella fase non ha agito per il rilascio forzoso dei locali, perché ciò, oltre a compromettere irrimediabilmente la buona riuscita delle trattative, sarebbe stato contrario a buona fede (oltre che pregiudizievole per l’utenza).

Sempre in relazione all’asserita tolleranza mostrata dall’amministrazione, va detto che non sussisteva a carico dell’A.S.U.R. l’onere di revocare in autotutela l’aggiudicazione, in quanto quest’ultima ha perso efficacia nel momento in cui Gestioni Romito ha definitivamente rifiutato di sottoscrivere il contratto. Va infatti ricordato che l’aggiudicazione di una procedura ad evidenza pubblica non è un provvedimento fine a sé stesso, perché le finalità di pubblico interesse che la stazione appaltante ha inteso perseguire mediante l’indizione della gara possono dirsi soddisfatte solo con la stipula del contratto e l’esecuzione dell’appalto.

7.4.3. Analoghe considerazioni si possono svolgere per quanto concerne il versamento del canone dovuto dal gestore, non essendovi dubbio sul fatto che, pur non potendosi considerare vincolante quello offerto in gara da Gestioni Romito (perché tale canone era commisurato ad un progetto tecnico e a un piano economico-finanziario che evidentemente non sono stati realizzati), la somma di 300.000,00 € appare icto oculi insufficiente, anche rapportata al canone che versava il gestore precedente utilizzando i medesimi locali che la ricorrente ritiene inadeguati.

Allo stesso modo, rileva il fatto che l’odierna ricorrente non ha assunto alcun impegno formale a rilasciare i locali e/o a versare la somma di € 400.000,00.

7.5. In realtà, osserva il Collegio, Gestioni Romito ha preferito trattare con l’amministrazione da una posizione di (ritenuta) forza, ossia rimanendo nella gestione del bar e percependo i relativi utili, a fronte del versamento di un canone ridotto e corrisposto secondo una tempistica unilateralmente decisa dalla ditta.

E a questo riguardo va evidenziato che, pur non essendo il T.A.R. legittimato a pronunciarsi sulla vicenda contenziosa pendente davanti al Tribunale di Macerata (e per questo non rilevano nel presente giudizio i provvedimenti assunti dal tribunale maceratese), appare abbastanza singolare che la ricorrente abbia per tutti questi anni utilizzato locali asseritamente non idonei ai sensi della normativa di cui al D.Lgs. n. 81/2008, esponendosi dunque a conseguenze di natura penale; così come appare strano che la presenza del bar esterno e dei distributori automatici (elementi ritenuti ostativi alla stipula del contratto) per tutti questi anni non abbiano inciso, a quanto è dato sapere, sulla redditività del bar gestito dalla ricorrente.

7.6. A questo punto ci si deve porre la domanda centrale, e cioè se i fatti come sopra descritti siano o meno idonei a porre in dubbio l’affidabilità del concorrente, non tanto in relazione alla sua capacità professionale, quanto piuttosto in merito alla reale possibilità che esso, nell’esecuzione di un appalto analogo, possa reiterare le medesime condotte.

Va infatti ricordato che alla base delle cause di esclusione in commento vi è la necessità di evitare che la P.A. sia obbligata a contrattare con operatori che siano da ritenere inaffidabili o dal punto di vista tecnico-professionale e/o in quanto nei rapporti con la committenza pubblica pongono in essere condotte contrarie a correttezza e buona fede. Mentre sul primo aspetto non sembrano necessarie ulteriori precisazioni, con riguardo alla seconda casistica va osservato che la violazione da parte di un operatore economico degli obblighi di correttezza e buona fede costituisce per il contraente pubblico un serio problema, visto che le P.A. non stipulano i contratti di appalto per soddisfare esigenze personali dei dirigenti o dei funzionari, bensì per soddisfare, in via diretta (realizzazione di opere pubbliche, gestione di servizi essenziali, etc.) o in via indiretta (acquisti di beni e servizi necessari per il normale funzionamento degli uffici) interessi della collettività.

Con specifico riguardo al caso di specie va quindi evidenziato che la presenza di un bar all’interno di un ospedale viene incontro a indifferibili esigenze dei degenti, dei loro familiari ed assistenti e del personale ospedaliero e quindi la gestione viene esternalizzata ad un operatore del settore proprio per rendere un servizio migliore di quello che potrebbe assicurare il personale dipendente dell’azienda sanitaria.

Il fatto che i locali ospitanti il bar vengano occupati per oltre dieci anni da un soggetto non legittimato, il quale pretende di esercitare una sorta di ius retentionis non riconosciutogli da alcuna norma, dà luogo per l’amministrazione proprietaria dell’immobile a conseguenze di varia natura (si pensi, ad esempio, al fatto che la presenza della ditta ricorrente ha impedito all’A.S.U.R. di ristrutturare i locali o di adibirli ad altra destinazione).

Ed è facile ipotizzare che analoga condotta sarebbe posta in essere anche nell’esecuzione del presente contratto, laddove dovessero emergere in fase esecutiva questioni o problematiche analoghe.

Con questo non si vuole certo disconoscere il diritto di Gestioni Romito di far valere le proprie ragioni e di pretendere il risarcimento dei danni per le asserite inadempienze dell’A.S.U.R., ma tutto ciò non legittima la ricorrente a detenere sine titulo i locali de quibus.

La via maestra sarebbe stata dunque quella di rilasciare i locali una volta che le trattative per la composizione stragiudiziale della controversia erano fallite, fatto salvo il diritto di agire in sede civile per il risarcimento dei danni.

Fra l’altro non si comprende perché la ricorrente non abbia riassunto davanti al G.A. il ricorso a suo tempo dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dal Tribunale di Ancona (mentre l’A.S.U.R., anche al fine di accelerare la definizione del giudizio pendente davanti al Tribunale di Macerata, ha diligentemente proposto il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione).

7.7. Alla luce delle suesposte considerazioni vanno respinte anche le altre censure sollevate con il primo, il secondo e (in parte) il terzo motivo, visto che:

– le condotte ascritte alla ricorrente rientrano fra quelle da cui si può desumere la inaffidabilità del concorrente;

– il provvedimento impugnato è adeguatamente motivato;

– l’A.S.U.R. non era onerata di valutare, in generale, l’operato di Gestioni Romito, visto che, seppure la ditta risulta essere attualmente titolare di varie commesse pubbliche, nella specie ha assunto specifico rilievo il rapporto non fiduciario con la singola stazione appaltante che ha indetto la presente gara.

8. In conclusione, il ricorso va respinto, con riguardo a tutte le domande proposte.

Le spese seguono la soccombenza nei confronti della controparte costituita, mentre non deve farsi luogo a pronuncia nei riguardi della controinteressata non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo respinge con riguardo a tutte le domande proposte;

– condanna la società ricorrente al pagamento in favore dell’A.S.U.R. Marche delle spese del giudizio, che si liquidano in complessivi € 1.500,00, oltre accessori di legge. Non deve farsi luogo a pronuncia sulle spese nei riguardi della controinteressata, non costituita in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Simona De Mattia, Consigliere

L'articolo Sull’esclusione disposta dalla dalla stazione appaltante con cui il concorrente abbia in corso un giudizio o una controversia stragiudiziale. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Formulazione dell’offerta – Errore nella redazione dell’offerta – Rettificabilità d’ufficio da parte della Stazione appaltante – Condizioni – Limiti.

L’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’Amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente.

Pres. Daniele – Est. Ruiu

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Cimarossa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Corridonia, via Cavour, 101;

contro

Provincia di -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Gentili, Silvia Sopranzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 87 del 2022, proposto da
-OMISSIS-,, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Cimarossa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Cimarossa in Corridonia, via Cavour, 101;

contro

Provincia di -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Gentili, Silvia Sopranzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 5 del 2022:

del provvedimento della Provincia di -OMISSIS- – Settore Ricostruzione Patrimonio e Edilizia Scolastica Ufficio Patrimonio – avente ad oggetto: “Esito seduta pubblica del -OMISSIS-relativa alla procedura aperta indetta mediante determinazione dirigenziale -OMISSIS-per l’assegnazione in concessione d’uso onerosa del locale ex sede C.R.I.”, pubblicato in data -OMISSIS-ed atti connessi o conseguenziali al succitato provvedimento..

quanto al ricorso n. 87 del 2022:

per l’annullamento

della Determina dirigenziale – Provincia di -OMISSIS- – Settore Ricostruzione Patrimonio e Edilizia Scolastica Ufficio Patrimonio – n. -OMISSIS-avente ad oggetto: Procedura aperta (o asta) per la concessione in uso mediante concessione contratto di n. 2 porzioni immobiliari, di proprietà provinciale, site nel centro storico di -OMISSIS-. Aggiudicazione definitiva ed accertamento contabile del deposito cauzionale come acconto sul canone concessorio. Impegno di spesa per pagamento imposta registro.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La ricorrente -OMISSIS-ha partecipato al bando pubblico della Provincia di -OMISSIS- per l’assegnazione in concessione d’uso onerosa di n. 4 porzioni immobiliari ubicate nel centro storico di -OMISSIS- in esecuzione della determinazione n. -OMISSIS-.

In data -OMISSIS-si riuniva la Commissione per l’aggiudicazione dei locali posti a gara. All’apertura della busta contenete l’offerta economica, emergeva che, per un errore di compilazione del modulo di domanda allegato al bando, la ricorrente aveva espresso un’offerta di € 1.015,10 relativi a un canone mensile anziché annuo (pari quindi a 12.181,20 annui, offerta potenzialmente più alta in gara). Alla luce della comunicazione dell’errore nel corso della seduta, la Commissione si riservava di effettuare degli approfondimenti giuridici e rinviava ad un’altra riunione la decisione.

Nella seduta del -OMISSIS-veniva decisa l’esclusione dalla gara della ricorrente.

L’esclusione e la relativa comunicazione sono state impugnate con ricorso r.g. 5/2022.

Con successiva Determina dirigenziale – Provincia di -OMISSIS- – Settore Ricostruzione Patrimonio e Edilizia Scolastica Ufficio Patrimonio – n. -OMISSIS-è stata approvata l’esclusione della Ricorrente e la gara è stata aggiudicata in maniera definitiva al controinteressato.

Questi ultimi atti sono stati impugnati con ricorso r.g. 87/2022.

Gli atti impugnati sono contestati con i seguenti motivi di ricorso, analoghi per i due ricorsi, con i quali si contesta, sotto vari profili, la decisione della Commissione e della Stazione appaltante di escludere l’offerta della ricorrente la quale, riparametrata a offerta annuale tramite una semplice moltiplicazione, sarebbe risultata vincitrice.

Si è costituita la Provincia di -OMISSIS-, resistendo a entrambi i ricorsi.

Alla Camera di Consiglio del 23 marzo 2022, sussistendone i presupposti, i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione in forma semplificata ex art. 60 c.p.a.

1 Preliminarmente i ricorsi 5/2020 e 87/2020 devono essere riuniti per la decisione in considerazione della loro evidente connessione soggettiva e oggettiva.

1.1 I ricorsi sono infondati

1.2 Con il primo vizio si deduce eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, sviamento di potere per violazione degli articoli 8 co. 1 e 3 del bando. L’art. 8 co. 1 del bando, che disciplina l’offerta economica, fa riferimento al canone base indicato all’art. 3, ivi indicato sia su base mensile, sia su base annuale. L’offerta annuale sarebbe prevista solo nel modulo di offerta, semplice allegato senza valore di legge di gara.

1.3 Con il secondo motivo si deduce, oltre all’eccesso di potere, la violazione dei medesimi articoli del bando e dell’art. 5 “Metodo di aggiudicazione”. Sarebbe stata violata la disposizione del citato art. 5, che prevede l’aggiudicazione alla migliore offerta su base annuale. Invece l’offerta migliore, proveniente dalla ricorrente, sarebbe stata esclusa nonostante la sua conformità agli artt. 8 e 3 del bando.

1.4 Con il terzo motivo si deduce eccesso di potere e violazione degli articoli 8 co. 1, 3 e 5 del bando. Il più volte citato art. 3 prevede sia la base d’asta annuale, sia quella mensile. Conseguentemente, una semplice moltiplicazione del canone mensile offerto dalla ricorrente sarebbe stata sufficiente ad individuare l’offerta migliore.

1.5 Con il quarto motivo si deduce l’illegittimità dello schema allegato al bando per violazione degli artt. 8 co. 1 e 3 del bando, nella parte in cui richiede solo l’indicazione dell’offerta annuale.

1.6 Con il quinto motivo si contesta il mancato esperimento del soccorso procedimentale, il quale non avrebbe integrato una modifica dell’offerta economica, in ragione della semplice e obbligata operazione aritmetica richiesta per l’adeguamento dell’offerta, conformemente disposizioni del bando.

1.7 Con il sesto motivo si lamenta l’illegittimità dell’esclusione dell’offerta, in quanto l’art. 11 del bando prevede l’esclusione delle offerte al ribasso rispetto alla base d’asta. L’offerta della ricorrente sarebbe infatti conforme all’art. 8 co. 1 e 3 del bando e quindi superiore alla base d’asta mensile (nonché, ovviamente, a quella annuale, una volta effettuata la necessaria moltiplicazione).

2 Le articolate deduzioni contenute nei motivi di ricorso convergono essenzialmente su un unico punto: il bando non avrebbe indicato la necessaria formulazione annuale dell’offerta economica, se non nell’allegato modulistica (che non avrebbe valore di legge di gara), per cui l’offerta della ricorrente non avrebbe dovuto essere esclusa, ma semplicemente riportata su base annuale con una semplice moltiplicazione.

2.1 Il verbale della Commissione del -OMISSIS-afferma che l’effettuazione della moltiplicazione violerebbe l’art. 83, comma 9 del d.gs. n. 50 del 2016, in ragione della vigenza del principio di immodificabilità dell’offerta economica e del divieto di attivare il soccorso istruttorio in relazione ad essa.

2.2 La decisione di escludere la ricorrente è ulteriormente motivata con il richiamo a un allegato parere dell’Avvocatura Provinciale.

2.3 La tesi dell’Amministrazione è condivisibile. Nel bando in esame è presente un solo riferimento al canone mensile, nell’articolo 3, il quale indica il canone annuale e mensile a base d’asta. Al contrario, in diverse parti del bando è riportato il contenuto dell’offerta economica, che deve essere il canone annuo. L’art. 7 dispone che i partecipanti dovranno presentare, per la porzione immobiliare di proprio interesse, un’offerta pari o superiore al canone annuo della stessa stabilito dall’Art. 3. Il riferimento è quindi limitato al canone annuo. Il medesimo articolo 7 richiama l’allegato modulo dell’offerto economica, che riporta chiaramente la richiesta di indicare il canone annuo. Lo stesso articolo 3 è richiamato dall’articolo 2 che fa riferimento alle proprietà “di seguito elencate e descritte con a fianco i rispettivi canoni annui posti a base della procedura e dei prescritti deposito cauzionali”.

2.4 Il ragionamento di parte ricorrente si fonda sul richiamo all’art. 3 effettuato dall’art. 8 comma 1 del bando, il quale dispone che il canone offerto dovrà essere pari o superiore a quello richiesto all’art. 3. Tale riferimento non è sufficiente a indurre in dubbio sull’esatta formulazione dell’offerta economica. Nel bando non vi è infatti alcun riferimento al canone mensile, fatta eccezione per lo schema appena citato. Di contro, come già accennato, l’articolo 2 richiama lo stesso articolo 3 facendo esclusivo riferimento al canone annuo. Anche l’articolo 7, che descrive il contenuto dell’offerta, cita esclusivamente il canone annuo e richiama il conforme modulo d’offerta.

3.1 Ad avviso del Collegio, conseguentemente, non poteva essere presente alcun dubbio sulle modalità di presentazione dell’offerta. Infatti, il riferimento alla base d’asta di cui all’articolo 3 presente nell’articolo 8 comma 1 è evidentemente riferito alla base annua, in quanto quest’ultimo articolo va interpretato unitamente all’articolo 7, il quale prevede chiaramente l’offerta di un canone annuo, richiamando il conforme (e non equivocabile) modulo dell’offerta economica. Come è noto, l’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’Amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente (si veda Tar Lazio Roma 7416 del 22 giugno 2021 e la copiosa giurisprudenza ivi citata). Nel dettaglio, in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, la correzione deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente (Cons. Stato, Ad.Plen., 13 novembre 2015, n. 10).

3.2 A parere del Collegio, pur essendo verosimile la tesi della ricorrente di un errore nella formulazione dell’offerta, quest’ultima non poteva essere rettificata dalla Stazione appaltante, alla luce del contrasto con le disposizioni univoche del bando e dei relativi allegati. Nello specifico, la riparametrazione annuale dell’offerta mensile, pur richiedendo una semplice operazione matematica, non era possibile in assenza di chiarimenti da parte dell’offerente. Difatti, eccetto l’esiguità della cifra, nell’offerta della ricorrente non è presente alcun elemento probante che l’offerta riguardi il canone mensile, né tale interpretazione è ricavabile, come già detto dal bando. Non vi è quindi contrasto tra il bando e il modulo di offerta. Quest’ultimo è coerente con il bando e, soprattutto, con l’articolo 7 che lo richiama esplicitamente.

3. Del resto la non automaticità del calcolo è confermata dallo stesso intervento della ricorrente in sede di gara a specificare l’errore. Solo con la specificazione della volontà della ricorrente (e quindi con l’inammissibile integrazione dell’offerta economica) poteva essere risolto il dubbio tra la presenza di un errore e la deliberata scelta di effettuare un’offerta inferiore alla base d’asta. Non è quindi conforme il precedente citato dalla ricorrente, Cons. Stato III, 9 febbraio 2021 n. 122, nel quale l’errore sulla base temporale dell’offerta, ritenuto sanabile, riguardava solo un elemento della stessa.

4 In base a quanto sopra, i motivi sono infondati. Il bando (e non solo il modulo di offerta) è chiaramente interpretabile nel senso di richiedere l’indicazione di un canone annuale nell’offerta economica, come previsto dalla modulistica allegata e richiamata dall’art. 7 del bando. L’errore della ricorrente non era autonomamente sanabile della Stazione appaltante, in quanto la riparametrazione dell’offerta della ricorrente avrebbe violato il principio di immodificabilità dell’offerta economica. Conseguentemente, la ricorrente è stata correttamente ai sensi dell’art. 11 del bando.

5 Per quanto sopra i ricorsi devono essere respinti.

5.1 Le particolarità della vicenda, che comunque sono state ritenute degne di approfondimenti istruttori da parte della stessa Stazione appaltante in sede di gare, giustificano la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), riniti per la decisione di ricorsi 5/2022 e 87/2022, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Tommaso Capitanio, Consigliere

Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulle condizioni di rettificabilità ex officio dell’offerta presentata in gara dal concorrente. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Effettuazione di test molecolari e tamponi antigenici rapidi – Riservata alle farmacie – Esclusione delle parafarmacie – Art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178 – Questione di legittimità costituzionale.

Deve essere sollevata, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost., dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, nella parte in cui è riservata alle sole farmacie – e non anche alle parafarmacie – l’effettuazione dei test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARSCoV-2.

Pres (f.f.) Morri – Est. Capitanio

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 353 del 2021, proposto da

Movimento Nazionale Liberi Farmacisti, in persona del legale rappresentante Vincenzo Devito, Unione Nazionale dei Farmacisti Titolari di Sola Parafarmacia – UNAFTISP, Federazione Nazionale Parafarmacie Italiane (FNPI), Davide Giuseppe Gullotta, Cinzia Giulia Carizi, Parafarmacia Carizi Dott. Cinzia, Francesca Paci, Parafarmacia Big Farma di Dott.ssa Paci Francesca, Rosaria Laguardia, Parafarmacia Gocce di Salute, Roberta Barocci, Parafarmacia Nevola di Barocci Roberta di Corinaldo, Giulia Marinsalta, Parafarmacia Bottega Medica della Dott.ssa Giulia Marinsalta, Ortenzia Travaglini, Parafarmacia Travaglini S.n.c., Vittorio Vittori, Parafarmacia Vittori Sas, Gianna Pistoni, Parafarmacia Farma.Gi e C. S.n.c., Valentina Scarponi, Parafarmacie La Farmacosmetica, Federica Gargamelli, Parafarmacia Myfarma di Pharma Gdm S.r.l., Enrico Cancellotti, Parafarmacia Dott. Cancellotti, Jessica Valentini, Parafarmacia Salus Picena, Melissa Cattarozzi, Parafarmacia Lamelissa di Catarozzi Melissa, Felice Macchiarulo, Parafarmacia La Bottega della Salute S.r.l.s, Paola Procaccini, Parafarmacia La Margherita, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Daniele Granara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Genova, via Bartolomeo Bosco n. 31/4;

contro

Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Costanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Agenzia Regionale Sanitaria delle Marche, non costituita in giudizio;
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata presso la sede della stessa, in Ancona, corso Mazzini, 55;
Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Luciani, Maurizio Cinelli, Piermassimo Chirulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Federfarma Marche – Unione Regionale dei Titolari di Farmacia delle Marche, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Galvani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Ancona, piazza della Repubblica, 1/A;

per l’annullamento

previa sospensione

– della deliberazione di Giunta Regionale n. 663/2021 e del documento istruttorio riportato in calce alla deliberazione medesima, predisposto dal Dirigente della P.F. Assistenza Farmaceutica;

– del parere favorevole di cui all’articolo 16 bis della legge regionale 15 ottobre2001, sotto il profilo della legittimità e della regolarità tecnica del Dirigente della Posizione di Funzione Assistenza Farmaceutica e dell’attestazione dello stesso che dalla deliberazione non deriva, né può derivare, un impegno di spesa a carico della Regione;

– della proposta del Direttore dell’Agenzia Regionale Sanitaria;

– del “verbale di seduta”, allegato alla medesima deliberazione n. 663/2021,

e per la condanna

della Regione Marche al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani e di Federfarma Marche – Unione Regionale dei Titolari di Farmacia delle Marche;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2021 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 1.I ricorrenti persone fisiche sono titolari di c.d. parafarmacie ubicate nel territorio marchigiano, i quali, spalleggiati da tre associazioni di categoria (Movimento Nazionale Liberi Farmacisti, Federazione Nazionale Parafarmacie Italiane – FNPI – e Unione Nazionale dei Farmacisti Titolari di Sola Parafarmacia – UNAFTISP) impugnano la deliberazione della Giunta Regionale delle Marche n. 663 del 24 maggio 2021, successivamente conosciuta, avente ad oggetto l’annullamento in autotutela della precedente D.G.R. n. 465 del 19 aprile 2021 (concernente: “schema di accordo tra la Regione Marche ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie) per effettuare test rapidi basati sulla ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2”), nonché tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti indicati in epigrafe.

I ricorrenti titolari delle parafarmacie chiedono altresì la condanna della Regione al risarcimento dei danni subiti per effetto del provvedimento di autotutela impugnato e, al riguardo, in data 4 novembre 2021 hanno depositato perizie di parte da cui emerge il danno asseritamente subito da ciascuno di essi.

2. In punto di fatto, nel ricorso si espone quanto segue.

2.1. Come detto, i ricorrenti persone fisiche sono tutti farmacisti titolari di parafarmacie ubicate nel territorio regionale, i quali, per il tramite delle associazioni di categoria (fra cui le tre che ricorrono nel presente giudizio), hanno aderito all’accordo approvato con la summenzionata D.G.R. n. 465/2021, avente ad oggetto “Schema di accordo tra la Regione Marche ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie) per effettuare test rapidi basati sulla ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2”.

E’ noto che le c.d. parafarmacie, istituite dal D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006, n. 248, sono nate per incrementare l’offerta del servizio farmaceutico in favore dell’utenza e per aumentare il tasso di concorrenza all’interno del mercato di riferimento. Dal punto di vista tecnico è inoltre importante sottolineare che:

– ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.L. n. 223/2006, in ciascuna parafarmacia debbono essere presenti uno o più farmacisti abilitati;

– ai sensi dell’art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 502/1992 e s.m.i., le Regioni stipulano con le associazioni di farmacisti maggiormente rappresentative accordi volti, tra l’altro, ad individuare “…modalità differenziate di erogazione delle prestazioni”.

2.2. In ragione dell’evoluzione della nota emergenza sanitaria e della impellente necessità di svolgere screening di massa, la Regione Marche, con D.G.R. n. 1547 del 1° dicembre 2020, aveva approvato l’accordo con le OO.SS. rappresentative delle farmacie convenzionate – Federfarma Marche per le farmacie private e Confservizi Assofarm Marche per le farmacie pubbliche – finalizzato all’effettuazione dei test diagnostici sierologici rapidi per la ricerca degli anticorpi per il virus SARS-CoV-2.

Successivamente, è stato sottoscritto tra la Regione Marche, Federfarma Marche e Confservizi Assofarm Marche l’accordo per l’effettuazione di tamponi antigenici rapidi in farmacia, approvato con D.G.R. n. 145 del 15 febbraio 2021. Con successiva D.G.R. n. 146/2021 è stato ampliato il novero delle strutture che possono somministrare il test antigenico rapido (laboratori, strutture e professionisti privati accreditati dalla Regione Marche, ai sensi della L.R. n. 21/2016, come previsto dalla circolare del Ministero della Salute n. 705 dell’8 gennaio 2021, recante “Aggiornamento della definizione di caso COVID-19 e strategie di testing”).

In considerazione dell’andamento della curva pandemica e della necessità di implementare ulteriormente le misure di prevenzione, la Regione ha inteso potenziare i servizi di screening e, a seguito dell’approvazione disposta con D.G.R. n. 465/2021, in data 22 aprile 2021 la Giunta Regionale sottoscriveva con le associazioni più rappresentative delle parafarmacie delle Marche un accordo per l’effettuazione presso i locali delle medesime parafarmacie di test rapidi per la ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi del virus SARS-CoV-2.

Le finalità dell’accordo, indicate nelle sue premesse, erano appunto quelle di:

– facilitare l’accesso dei cittadini alle prestazioni sanitarie, in quanto “…le parafarmacie propongono al cittadino – tramite approcci proattivi e innovativi – l’erogazione di servizi di assistenza sanitaria volti ad un fine ultimo di prevenzione in riferimento al virus SARS-CoV-2…”;

– aumentare l’efficienza e la capillarità delle attività di prevenzione, in quanto “…l’attuale curva epidemica dei casi di COVID-19 impone di dedicare particolare attenzione nell’adozione di ulteriori misure aggiuntive oltre a quelle già messe in atto, utili a contrastare la diffusione del virus SARS-CoV-2…”;

– mettere in atto un controllo più accurato dell’evoluzione della pandemia, aumentando “…il numero dei tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2 grazie al coinvolgimento delle parafarmacie aperte al pubblico…”.

Erano quindi stabilite le modalità di adesione e gli obblighi delle parafarmacie, precisandosi al riguardo che allo svolgimento del test avrebbe dovuto presidiare un farmacista e che l’esito di ciascun tampone avrebbe dovuto essere comunicato all’amministrazione regionale ai fini dell’inserimento in un’apposita banca dati.

Nel documento istruttorio allegato alla D.G.R. n. 465/2021 si operano:

– uno specifico riferimento al D.L. 23 febbraio 2020, n. 6, convertito, con modificazioni, nella L. 5 marzo 2020, n. 13, il cui art. 2, poi abrogato dal D.L. 25 marzo 2020, n. 19, prevedeva che “…le autorità competenti possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell’epidemia da COVID-19 anche fuori dai casi di cui all’articolo 1, comma 1…”, concedendo in questo modo alle Regioni una sfera di autonomia d’azione ritenuta utile al fine di implementare a livello locale le misure adottate su scala nazionale;

– un riferimento al D.P.C.M. dell’11 marzo 2020, che ha esteso le misure sino a quel momento adottate a tutto il territorio nazionale, prevedendo la temporanea chiusura di una serie di attività, con esclusione di quelle ritenute essenziali, fra cui, appunto, le farmacie e le parafarmacie (art. 2, comma 1).

Nel contesto emergenziale, le parafarmacie sono dunque ritenute attività essenziali e peraltro esse avevano già da alcuni anni un rapporto convenzionale con la Regione Marche per la fornitura di alimenti a fini medici speciali.

L’accordo relativo allo svolgimento dei test rapidi per la ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2 costituisce ulteriore misura, ai sensi della normativa vigente, per il contenimento e la prevenzione della pandemia, dove riveste un ruolo fondamentale il tracciamento dei nuovi positivi.

La Regione Marche ha ritenuto dunque le parafarmacie strutture in grado di aumentare l’efficienza delle attività di prevenzione utili a contrastare la diffusione del virus.

2.3. A seguito della stipula dell’accordo, le parafarmacie, opportunamente istruite dalle associazioni di categoria firmatarie, si sono adeguate ai protocolli stabiliti, investendo notevoli risorse nell’acquisto dei test, dei dispositivi di protezione individuale, degli strumenti atti alla disinfezione degli oggetti e degli ambienti adibiti all’esecuzione dei test, nonché al fine di separare l’utenza che ha normale accesso ai locali di vendita da coloro che accedono all’esercizio per effettuare il test. In alcuni casi, quando i locali non permettevano tale suddivisione, sono stati acquistati gazebo per eseguire i test nelle zone adiacenti all’entrata degli esercizi.

2.4. Sennonché, nelle more dell’attuazione e della implementazione dell’accordo, Federfarma Marche, in data 26 aprile 2021, inviava formale diffida alla Giunta Regionale, chiedendo l’annullamento della D.G.R. n. 465/2021, di cui veniva assunta l’illegittimità per i seguenti profili:

– in primo luogo, perché sarebbe ostativo all’esecuzione di test rapidi presso le parafarmacie il disposto dell’art. 1, comma 418, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, in cui si prevede che “I test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2 possono essere eseguiti anche presso le farmacie aperte al pubblico dotate di spazi idonei sotto il profilo igienico-sanitario e atti a garantire la tutela della riservatezza”. Il legislatore avrebbe pertanto inteso riservare alle sole farmacie la possibilità di effettuare test mirati al monitoraggio del virus SARS-CoV-2;

– in secondo luogo, osterebbero all’effettuazione presso le parafarmacie dei suddetti test i principi di diritto affermati dalla Corte Costituzionale nella sentenza 21 marzo 2017 n. 66, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, della L.R. Piemonte 16 maggio 2016, n. 11, la quale abilitava gli esercizi commerciali (parafarmacie) ad eseguire “…prestazioni analitiche di prima istanza…” (a cui sarebbero ascrivibili, secondo Federfarma, i test oggetto del presente accordo), perché in conflitto con la legislazione statale che permetterebbe alle parafarmacie solo la vendita di talune ristrette categorie di medicinali;

– in terzo luogo, perché i principi stabiliti dal legislatore statale in relazione all’organizzazione del servizio farmaceutico avrebbero natura di principi fondamentali della materia della tutela della salute, che il legislatore regionale è tenuto a rispettare, in ossequio all’art. 117, comma 3, Cost.

L’Avvocatura regionale, nel parere prot. n. 0510423 del 3 maggio 2021, richiesto dal dirigente della P.F. Assistenza Farmaceutica A.R.S. Marche, facendo proprio quanto sostenuto da Federfarma, si è espressa in senso favorevole all’annullamento dell’accordo con le parafarmacie, ritenendo al riguardo irrilevante la recente ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1634/2021 (la quale ha affermato “…che il test da cui derivino effetti giuridici o sanitari di qualsiasi natura non può che essere effettuato direttamente da personale abilitato, nel quale – ad una prima delibazione consentita dalla sede cautelare e ritenuto prevalente l’interesse ad un più ampio screening anti-covid della popolazione – va ricompreso il farmacista…”), poiché la stessa riguarda solo la questione della “valenza” da riconoscere all’autodiagnosi svolta dal cittadino.

I ricorrenti evidenziano che, in modo del tutto inopinato ed erroneo, si è dunque attribuito esclusivo rilievo al luogo menzionato dalla L. n. 178/2020 per l’esecuzione del test (la “farmacia” e non anche la “parafarmacia”), anziché, come si sarebbe dovuto, alla figura professionale del soggetto che, tanto nelle farmacie che nelle parafarmacie, è obbligato ad assistere gli utenti nell’esecuzione del (o anche a effettuare in prima persona il) test per cui è causa, ossia il “farmacista”.

2.5. Con l’impugnata D.G.R. n. 663/2021, la Giunta regionale, omettendo peraltro la comunicazione di avvio del procedimento alle associazioni rappresentative delle parafarmacie che hanno sottoscritto l’accordo, annullava in via di autotutela la D.G.R. n. 465/2021 e l’accordo sottoscritto in esecuzione della stessa.

3. I ricorrenti censurano l’operato della Regione per i seguenti motivi:

3.1. quanto alla D.G.R. n. 663/2021:

a) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli artt. 7 e ss. della medesima legge. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione ex 97 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorietà ed illogicità manifeste;

b) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli artt. 1 e 3 della medesima legge. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione ex 97 Cost. Eccesso di potere difetto assoluto del presupposto, di istruttoria e di motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorietà ed illogicità manifeste;

c) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli artt. 1 del D.L. n. 223/2006 e 8, comma 2, del D.Lgs. n. 502/1992. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione ex 97 Cost. Violazione dell’art. 49 TFUE e del principio di proporzionalità. Violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza di cui agli artt. 101 e segg. TFUE e all’allegato Protocollo n. 27. Eccesso di potere difetto assoluto del presupposto, di istruttoria e di motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorietà ed illogicità manifeste;

3.2.: quanto all’art. 1, commi 418 e 419, della Legge 30 dicembre 2020 n. 178:

d) contrasto della disciplina nazionale che differenzia i servizi erogati dalle farmacie da quelli erogati dalle parafarmacie con l’art. 49 TFUE e conseguente richiesta di rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 dello stesso Trattato;

e) contrasto della disciplina nazionale che differenzia i servizi erogati dalle farmacie da quelli erogati dalle parafarmacie con i principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza di cui agli artt. 101 e segg. TFUE e all’allegato Protocollo n. 27 e conseguente richiesta di rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 dello stesso Trattato.

4. Si sono costituite in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (la quale si è limitata a depositare una memoria di stile), la Regione Marche, Federfarma e Federfarma Marche (le quali hanno invece chiesto il rigetto del ricorso).

Con ordinanza n. 240/2021 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare; la pronuncia è stata oggetto di riforma da parte del Consiglio di Stato (ordinanza n. 5163/2021), nei soli limiti della sollecita fissazione dell’udienza di trattazione del merito (che è stata poi fissata dal Presidente del Tribunale per il 15 dicembre 2021).

5. Tutto ciò premesso, il Tribunale ritiene che la definizione del presente giudizio non possa prescindere dalla previa risoluzione della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, i quali prevedono rispettivamente:

“418. I test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARSCoV-2 possono essere eseguiti anche presso le farmacie aperte al pubblico dotate di spazi idonei sotto il profilo igienico-sanitario e atti a garantire la tutela della riservatezza”;

“419. Le modalità organizzative e le condizioni economiche relative all’esecuzione dei test e dei tamponi di cui al comma 418 del presente articolo nelle farmacie aperte al pubblico sono disciplinate, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, dalle convenzioni di cui all’articolo 8, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, conformi agli accordi collettivi nazionali stipulati ai sensi dell’articolo 4, comma 9, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, e ai correlati accordi regionali, che tengano conto anche delle specificità e dell’importanza del ruolo svolto in tale ambito dalle farmacie rurali”.

Ciò impone al Collegio di dare conto delle ragioni per le quali non si ritiene, invece, di accogliere le istanze dei ricorrenti – che erano state in qualche modo condivise anche dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare (vedasi la citata ordinanza n. 5163/2021) – con cui si è chiesto al Tribunale di investire della questione il giudice comunitario.

5.1. Come le parti resistenti private, e soprattutto Federfarma, hanno vigorosamente sostenuto nei propri scritti difensivi, la Corte di Giustizia UE è stata chiamata nel 2013 a pronunciarsi su questioni che anche in quel caso vedevano contrapposte farmacie e parafarmacie, ed ha stabilito che le limitazioni che la legge nazionale italiana poneva alle prestazioni e alle attività che le parafarmacie possono erogare erano da ritenere compatibili con i Trattati.

La sentenza Venturini e altri, 5 dicembre 2013, in cause riunite da C-159/12 a C-161/12, per quanto di interesse in questa sede, si è così espressa “…la normativa di cui trattasi nei procedimenti principali, che riserva alle sole farmacie, la cui apertura è subordinata a un regime di pianificazione, la distribuzione dei farmaci soggetti a prescrizione medica, compresi quelli che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente, è atta a garantire la realizzazione dell’obiettivo di assicurare un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità nonché, pertanto, la tutela della salute.… Resta da esaminare, in quarto luogo, se la restrizione alla libertà di stabilimento non vada oltre quanto necessario al raggiungimento dell’obiettivo addotto, vale a dire se non esistano misure meno restrittive per realizzarlo.

59 In proposito, si deve anzitutto ricordare che, secondo giurisprudenza costante della Corte, in sede di valutazione dell’osservanza del principio di proporzionalità nell’ambito della sanità pubblica, occorre tenere conto del fatto che lo Stato membro può decidere il livello al quale intende garantire la tutela della sanità pubblica e il modo in cui questo livello deve essere raggiunto. Poiché tale livello può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine di discrezionalità (v. sentenze dell’11 settembre 2008, Commissione/Germania, C-141/07, Racc. pag. I-6935, punto 51; Apothekerkammer des Saarlandes e a., cit., punto 19, nonché Blanco Pérez e Chao Gómez, cit., punto 44).

60 Del resto, è necessario che, qualora sussistano incertezze sull’esistenza o sulla portata di rischi per la salute delle persone, lo Stato membro possa adottare misure di protezione senza dover attendere che la realtà di tali rischi sia pienamente dimostrata. In particolare, uno Stato membro può adottare le misure che riducono, per quanto possibile, un rischio per la salute, compreso, segnatamente, un rischio per la fornitura di medicinali sicura e di qualità alla popolazione (v. citate sentenze Apothekerkammer des Saarlandes e a., punto 30, nonché Blanco Pérez e Chao Gómez, punto 74).

61 In forza della normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali, è riservata alle farmacie la vendita dei soli medicinali soggetti a prescrizione medica. Orbene, questo tipo di medicinali, la cui assunzione e il cui consumo da parte del paziente sono oggetto di un controllo continuo di un medico e i cui effetti sulla salute sono in genere importanti, deve poter essere rapidamente, facilmente e sicuramente accessibile.

62 Così, il rischio, evocato al punto 53 della presente sentenza, di un’eventuale situazione di penuria delle farmacie, la quale comporti l’assenza di un accesso rapido e facile ai medicinali soggetti a prescrizione medica in determinate parti del territorio, risulta importante. Il fatto che la misura di liberalizzazione del regime di pianificazione delle farmacie si limiterebbe ai soli medicinali prescritti che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente non può ridurre la portata di un rischio simile.

63 Ciò considerato, il sistema attuato nello Stato membro in causa nei procedimenti principali, che non consente alle parafarmacie di vendere anche farmaci soggetti a prescrizione medica, segnatamente quelli che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente, poiché riduce sostanzialmente il rischio richiamato nel punto precedente della presente sentenza, non risulta andare oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo di garantire un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità.[…]

65 Dall’insieme delle considerazioni suesposte discende che il sistema attuato dalla normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali è giustificato alla luce dell’obiettivo di assicurare un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità, è idoneo a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non risulta andare oltre quanto necessario per raggiungerlo.

66 Tutto ciò considerato, si deve rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nei procedimenti principali, che non consente a un farmacista, abilitato e iscritto all’ordine professionale, ma non titolare di una farmacia compresa nella pianta organica, di distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente…”.

5.2. I ricorrenti, non si comprende sulla base di quali dati di conoscenza, sostengono che la pronuncia della CGUE andrebbe in realtà letta come un’ultima chanche che il giudice comunitario ha voluto concedere al legislatore italiano per allineare la normativa di settore ai principi di concorrenza, libertà di stabilimento e parità di accesso al mercato, salvando in limineuna normativa che, nel suo complesso, è invece confliggente con i citati principi comunitari. Gli stessi ricorrenti evidenziano che le norme nazionali oggi in contestazione, ove fossero da interpretare nel senso patrocinato dalla Regione in sede di autotutela e da Federfarma, aggraverebbero il vulnus già arrecato in passato ai principi di concorrenza e parità di accesso al mercato, per cui la presente controversia costituirebbe l’occasione propizia per far crollare definitivamente il monopolio delle farmacie.

5.3. Il Tribunale non condivide tali prospettazioni, atteso che:

– la citata sentenza della CGUE non può essere letta nel modo patrocinato dai ricorrenti, non essendovi alcun dubbio sul fatto che il giudice comunitario, laddove avesse ritenuto che limitazioni all’attività della parafarmacie previste dalla legge italiana confliggessero con i Trattati, non avrebbe “fatto sconti” allo Stato italiano (come è accaduto nel passato in innumerevoli occasioni);

– ma se così è, ne consegue che le conclusioni rassegnate dalla CGUE nella vicenda del 2012/2013 sono vieppiù attagliate alla odierna controversia. In quel caso, infatti, veniva in rilievo una limitazione permanente e rilevante dell’attività delle parafarmacie, in quanto essa riguardava il divieto di vendita di una intera classe di farmaci. Nella presente controversia viene invece in rilievo una limitazione (che all’epoca in cui è entrata in vigore la L. n. 178/2020 si pensava fosse) transeunte e riguardante peraltro solo una specifica prestazione, il tutto nel pieno di una emergenza sanitaria di livello pandemico. Sotto questo profilo, dunque, non vengono in rilievo i “massimi sistemi” invocati dai ricorrenti.

Va aggiunto che gli accordi di cui si parla in ricorso sono stati poi superati da quelli attuativi dell’art. 5 del D.L. 23 luglio 2021, n. 105, convertito in L. 16 settembre 2021, n. 126, e successivamente ancora modificato (i quali non sono oggetto del presente giudizio – si veda la documentazione depositata in giudizio dalla Regione Marche in data 30 settembre 2021 e quella depositata da Federfarma in data 4 novembre 2021), tanto è vero che con D.G.R. n. 1030 dell’11 agosto 2021 la Giunta Regionale ha sospeso ad tempus l’accordo con le farmacie approvato con la citata D.G.R. n. 145/2021. Tutto questo rende ancora meno rilevante nella presente controversia qualsiasi profilo comunitario.

6. Il Collegio ritiene, invece, che vi siano gli estremi per investire la Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. n. 178/2020, nella parte in cui si prevede che i test in parola possono essere eseguiti solo presso le “…farmacie…”, e ciò alla luce delle seguenti considerazioni.

6.1. In primo luogo va osservato che le norme de quibus, come correttamente rilevano le parti resistenti, non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva, visto che il legislatore italiano ben conosce la distinzione fra farmacie e parafarmacie (e la vicenda di cui alla citata sentenza della CGUE del 2013 lo conferma ampiamente). Non si può dunque ritenere, sia in base al canone di interpretazione letterale, sia alla luce delle fondate argomentazioni delle parti resistenti, che in parte qua la legge di bilancio per il 2021 contenga un refuso o manchi del fatidico inciso “…e le parafarmacie …” (da inserire dopo le parole “…presso le farmacie…”). Del resto, se si fosse in presenza di un refuso, lo stesso, vista la rilevanza della questione, sarebbe stato prontamente emendato mediante uno dei tanti decreti correttivi c.d. omnibus che ormai seguono a stretto giro la legge di bilancio annuale.

Si deve dunque ritenere che il legislatore statale abbia voluto riservare alle sole farmacie la possibilità di erogare le prestazioni in parola.

6.2. Da ciò consegue l’infondatezza, anche ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della L. n. 241/1990, dei motivi di ricorso tesi ad evidenziare la violazione dei diritti partecipativi dei soggetti privati destinatari degli effetti lesivi del provvedimento di autotutela e l’assenza dei presupposti per il legittimo esercizio del ius poenitendi previsti dall’art. 21-nonies della stessa L. n. 241/1990.

Quanto al primo aspetto, la partecipazione degli interessati al procedimento, stante la chiarezza della norma statale, non avrebbe potuto determinare alcun diverso esito finale, mentre, con riguardo ai presupposti di cui all’art. 21-nonies, gli stessi sussistevano, anche in ragione del brevissimo periodo di vigenza dell’accordo (neanche trenta giorni, a fronte dei dodici mesi attualmente previsti dall’art. 21-nonies), il quale, seppure di per sé non esclude che si sia formato in capo ai titolari di parafarmacie un legittimo affidamento, certamente incide sul consolidamento della posizione giuridica dei ricorrenti. Quanto all’interesse pubblico alla rimozione del provvedimento, è ovvio che, trattandosi in thesi di prestazioni comunque finalizzate alla tutela della salute, esse debbono essere rese nelle forme previste dalle leggi statali di principio, da cui le Regioni non possono discostarsi. In questo senso, dunque, nella specie il ripristino della legalità formale è anche ripristino della legalità sostanziale.

7. Resta però da verificare se, nella specie, sussistesse il presupposto essenziale che legittimava la Regione ad annullare in autotutela i propri precedenti provvedimenti, ossia l’illegittimità della D.G.R. n. 465/2021, il che conduce il Collegio all’esame della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. n. 178/2020, in relazione alla quale si osserva quanto segue.

7.1. In punto di rilevanza, è sufficiente evidenziare che, in disparte il fatto che l’accordo poi revocato ha avuto comunque vigenza per circa un mese, i ricorrenti, come si è detto in precedenza, hanno proposto la domanda risarcitoria, ergo è necessario in ogni caso stabilire se le disposizioni intorno a cui ruota la presente controversia siano o meno costituzionalmente legittime, perché ciò ha evidenti riflessi sulla delibazione della domanda di condanna della Regione Marche a risarcire i danni che i ricorrenti assumono di aver subito per effetto del provvedimento di autotutela.

A questo riguardo, e in vista del prosieguo del giudizio, va inoltre evidenziato che:

– laddove le norme in parola dovessero essere ritenute costituzionalmente legittime, nella fase che seguirà alla riassunzione del processo il Collegio dovrà valutare solo la complessiva condotta della Regione, onde verificare se, al di là della conformità del provvedimento di autotutela alla normativa statale, il modus operandi dell’amministrazione sia comunque rilevante ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c.;

– laddove, al contrario, le norme de quibus siano dichiarate incostituzionali, dovrà essere evocato in giudizio anche lo Stato, in persona della Presidenza del Consiglio dei Ministri, visto che in quel caso l’eventuale responsabilità aquiliana sarebbe ascrivibile anche e soprattutto al legislatore statale, il quale ha adottato disposizioni incostituzionali che la Regione, salvi gli eventuali profili di autonoma responsabilità indicati nell’alinea precedente, non poteva non applicare.

7.2. Passando invece a trattare della non manifesta infondatezza della questione, il Tribunale evidenzia che:

– le stesse parti resistenti non possono negare che un farmacista abilitato è idoneo ad eseguire tutte le prestazioni connesse all’arte farmaceutica a prescindere dal luogo in cui egli si trovi ad operare (farmacia, parafarmacia, laboratorio di una casa farmaceutica, etc.) ed a prescindere dal formale inquadramento del suo rapporto di lavoro (farmacista titolare, farmacista collaboratore, etc.). Questo è tanto vero che Federfarma e la Regione evidenziano in maniera puntuale e dettagliata tutti i profili per i quali si deve ritenere che, nell’attuale ordinamento di settore, le farmacie rivestano un ruolo diverso e più “istituzionale” rispetto alle parafarmacie, avendo le farmacie assunto nel corso degli anni il ruolo di una sorta di Terzo Settore del Servizio Sanitario Nazionale (per il dettaglio di tali funzioni si vedano le pagine 7-15 della memoria difensiva depositata da Federfarma in data 26 luglio 2021). Questo ruolo si è vieppiù rafforzato, come è noto, durante il periodo pandemico e soprattutto a partire dall’autunno del 2020 (c.d. seconda ondata), per toccare il culmine proprio in questi ultimi mesi (le farmacie sono diventate, ad esempio, sedi vaccinali). Ma tutto ciò, come si è detto, prescinde dalla qualificazione professionale dei soggetti che, tanto nelle farmacie quanto nelle parafarmacie, debbono essere sempre presenti, ossia i farmacisti abilitati;

– si potrebbe però obiettare che la struttura più “istituzionale” delle farmacie fornisca maggiori garanzie in relazione all’erogazione di quelle che sono qualificabili come vere e proprie prestazioni sanitarie (il che la Corte Costituzionale ha avuto modo di affermare ad esempio nella sentenza n. 66 del 2017);

– questo argomento, che di per sé potrebbe giustificare l’omessa inclusione delle parafarmacie nel novero delle strutture abilitate ad effettuare i tamponi oggetto del presente giudizio, presuppone però che vi sia una differenza oggettiva fra la prestazione erogata nella farmacia e quella erogata nella parafarmacia, altrimenti si sarebbe di fronte ad una ingiustificata compressione della libertà di iniziativa economica di un soggetto giuridico che il legislatore del D.L. n. 223/2006 ha voluto riconoscere ed affiancare a quello che tradizionalmente aveva il monopolio del mercato di riferimento. E infatti nella più volte citata sentenza del 5 dicembre 2013, la CGUE ha “salvato” la normativa italiana proprio in ragione del diverso ruolo che alle farmacie è attribuito dalla legislazione di settore;

– ma nella specie tale differenza fra le prestazioni non vi è. E’ sufficiente infatti esaminare l’accordo stipulato dalla Regione con i farmacisti (D.G.R. n. 145/2021) e quello stipulato con i parafarmacisti (D.G.R. n. 465/2021) per avvedersi del fatto che, in entrambi i casi, il tampone viene eseguito “…in modalità di auto-somministrazione da parte dell’assistito … sotto la sorveglianza del farmacista…” e che “Il farmacista, nel rispetto delle norme di contenimento della diffusione del virus, verificherà la corretta esecuzione dei passaggi…” di modo che il test fornisca un risultato attendibile (si vedano l’art. 5 dello schema di accordo con le farmacie – doc. allegato n. 2 al deposito della Regione del 26 luglio 2021 – e l’art. 5 dell’accordo stipulato con le parafarmacie – doc. allegato n. 3 al predetto deposito della difesa regionale).

7.3. Ma se così è, ne discende che l’esclusione della parafarmacie dal novero delle strutture abilitate ad effettuare i tamponi in argomento non trova alcuna plausibile giustificazione.

Viene dunque in rilievo la violazione dell’art. 3 e dell’art. 41 Cost., in quanto le norme in commento, senza un giustificato motivo, limitano la libertà di iniziativa economica di determinati soggetti giuridici rispetto alla medesima attività che altri soggetti giuridici operanti nello stesso mercato di riferimento sono invece abilitati a svolgere (attività, peraltro, che richiede una identica qualificazione professionale).

Sono pertanto inconferenti le pur pregevoli argomentazioni che le parti resistenti hanno esposto al fine di giustificare la scelta operata dalla legge di bilancio per il 2021, perché, come si è detto, esse riguardano attività e prestazioni che in tanto possono essere riservate alle sole farmacie in quanto giustificate dal ruolo “istituzionale” delle stesse e dalla differenza tecnica fra tali prestazioni e quelle che, invece, sono erogabili anche dalle parafarmacie.

Non è invece comprovato che le farmacie garantirebbero una maggiore riservatezza, perché la L. n. 178/2020 tiene conto del fatto che esistono numerose farmacie, soprattutto rurali o “storiche”, che non dispongono di spazi adeguati, le quali sono pertanto autorizzate ad avvalersi anche di spazi esterni adiacenti o di strutture allestite ad hoc. Nemmeno sotto questo profilo, dunque, è apprezzabile una sostanziale differenza rispetto alle parafarmacie, le quali pure sono tenute ad attrezzarsi in modo che l’effettuazione dei test avvenga nel rispetto delle misure igienico-sanitarie minime, nonché della riservatezza degli utenti. Va da sé che gli esercizi che non fossero in grado di attrezzarsi in tal modo sarebbero stati esclusi dalla possibilità di effettuare i tamponi, e questo discorso vale sia per le farmacie che per le parafarmacie.

Di nessun rilievo sono invece le problematiche relative ai collegamenti con la banca dati regionale ed al trattamento dei dati sensibili, visto che:

– per quanto concerne il primo profilo, il collegamento presuppone solo la disponibilità di un personal computer e di una connessione internet (attrezzature di cui le parafarmacie sono già dotate);

– per ciò che attiene al secondo profilo, è certamente vero che le farmacie fanno parte del S.S.N. e dunque sono già autorizzate a trattare i dati sensibili, ma analoga abilitazione viene concessa alle parafarmacie nel momento in cui esse agiscono per conto della Regione in forza dell’accordo per cui è causa. Tutto ciò, ovviamente, senza considerare che il farmacista è già di per sé soggetto alle regole deontologiche professionali, fra le quali vi è il divieto di diffondere, al di fuori dei casi consentiti dalla legge, i dati dei propri pazienti o assistiti senza il loro consenso.

Inoltre, come evidenziano i ricorrenti, la limitazione in parola si pone anche in conflitto logico con la ratio sottesa alla normativa emergenziale, ossia quella di incrementare il numero dei tamponi. Al riguardo va infatti osservato che, rispetto all’esigenza in parola, non vengono in rilievo i profili valorizzati dalla CGUE nella sentenza Venturini e altri, perché la decisione dei cittadini di eseguire i tamponi in questione non discende necessariamente dall’insorgenza di sintomi della malattia, ma anche dal principio di precauzione (è noto, ad esempio, che nell’estate 2021 molti italiani si sono sottoposti al tampone prima di intraprendere viaggi all’estero o di partecipare a cerimonie religiose, a feste, etc., e questo anche in assenza di sintomi e anche nei casi in cui ciò non fosse imposto da alcuna norma o provvedimento amministrativo). Ne consegue che, in quest’ottica, la presenza (soprattutto all’interno dei centri commerciali) di una parafarmacia in cui fosse stato possibile effettuare il test avrebbe aumentato lo screening di massa, senza peraltro incidere sul tradizionale bacino di utenza delle farmacie.

7.4. Da ultimo va ribadito che in questa sede si discute solo della scelta operata dalla legge di bilancio n. 178/2020, per cui non vengono in rilievo le misure successive diffusamente richiamate da Federfarma nelle memorie conclusionali del 12 e del 24 novembre 2021, le quali, semmai, confermano quanto detto in precedenza circa l’interpretazione letterale dei commi 418 e 419. Ma il fatto che tutta la legislazione emergenziale successiva abbia riconfermato il ruolo eminente delle farmacie nella gestione della crisi sanitaria, da un lato non significa che tale scelta sia insuscettibile di essere contestata da chi vi abbia interesse, dall’altro lato non incide nella presente controversia (la quale, come si è cercato di spiegare supra, presenta un profilo specifico e non “di sistema”).

8. Per tutto quanto precede, il Tribunale:

– solleva la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost., dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, nella parte in cui è riservata alle sole farmacie – e non anche alle parafarmacie – l’effettuazione dei test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARSCoV-2;

– di conseguenza, dispone la sospensione del giudizio in attesa della decisione della Corte Costituzionale;

– riserva al definitivo ogni altra pronuncia di rito e di merito, nonché sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost.;

– dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, secondo le modalità del Processo Costituzionale Telematico, se già operative (circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa prot. n. 40737 del 6 dicembre 2021);

– rinvia al definitivo ogni altra pronuncia di rito e di merito, nonché sulle spese del giudizio;

– ordina che, a cura della Segreteria del Tribunale, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Giovanni Ruiu, Consigliere

L'articolo Sulla remissione alla Corte costituzionale della questione concernente la possibilità, anche per le parafarmacie, di eseguire test rapidi e molecolari per il rilevamento del Codiv-19 proviene da Giustamm.

Pres. Conti – Est. Capitanio

Sulle gare di appalto bandite da una entrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 243 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Francesco D’Amelio, e Alessandro Lucchetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Costanzi, Laura Simoncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale, in Ancona, piazza Cavour, 23;
Regione Marche – Stazione Unica Appaltante, non costituita in giudizio;

nei confronti

Formula Servizi Società  Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Paola Rea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Papalini S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti e Paola Rea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Eclean S.r.l., Copura Soc.Coop., Ma.Ca. S.r.l., Azienda Sanitaria Unica Regionale Asur Marche – Area Vasta n.1, Azienda Sanitaria Unica Regionale Asur Marche – Area Vasta n.2, Azienda Sanitaria Unica Regionale Asur Marche – Area Vasta n.3, Azienda Sanitaria Unica Regionale Asur Marche – Area Vasta n.4, Azienda Sanitaria Unica Regionale Asur Marche – Area Vasta n.5, Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Ancona – Umberto I-Lancisi-Salesi, Azienda Sanitaria Unica Regionale Asur Marche, Istituto Nazionale di Riposo e Cura Anziani, Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Marche Nord, Meranese Servizi S.p.A., non costituiti in giudizio;

Coopservice Soc. Coop. P. A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Euro&Promos FM S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Anna Mazzoncini, Sergio Grillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Markas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Corso d’Italia, 97;

Diem S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sandor Del Fabro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione dirigenziale della Stazione Unica Appaltante della Regione Marche n. 87 del 27.12.2018 di indizione della procedura di gara per “l’affidamento del servizio pulizia delle aziende sanitarie della Regione Marche”;

– della determinazione prot. n. 92 del 3.9.2019 di nomina della Commissione di gara;

–in parte qua, di tutti i verbali relativi alle operazioni del Seggio di gara, in particolare dei verbali nn. 1 – 7;

–in parte qua, di tutti i verbali relativi alle operazioni della Commissione giudicatrice di valutazione delle offerte, in particolare dei verbali nn. 1 – 23 e loro allegati;

– del verbale del 24.2.2021 di valutazione congruità  delle offerte e costi della manodopera;

– del Decreto dirigenziale n. 68 del 29.3.2021, comunicato in pari data, con il quale la Stazione Unica Appaltante della Regione Marche, all’esito delle operazioni di valutazione della Commissione Giudicatrice, ha definitivamente aggiudicato i diversi lotti della procedura di gara de qua;

–in parte qua, del bando, del disciplinare e del capitolato tecnico, dei chiarimenti, nonchè di tutta la restante documentazione di gara ancorchè non specificamente indicata;

– di ogni altro atto precedente, successivo, consequenziale e comunque connesso a quelli impugnati;

nonchè per la declaratoria

di inefficacia dei contratti ove medio tempore stipulati tra la Stazione Unica Appaltante della Regione Marche ed i singoli operatori economici aggiudicatari dei lotti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati da Dussmann Service S.r.l. il 9 luglio 2021:

– del Decreto dirigenziale n. 3 del 7.6.2021, comunicato in pari data, con il quale la Stazione Unica Appaltante della Regione Marche, all’esito dell’istruttoria svolta, e del provvedimento di revoca in autotutela adottato con decreto SUAM n. 108 del 7.5.2021, ha definitivamente aggiudicato il lotto n. 4 della procedura di gara de qua in favore del RTI Meranese Servizi S.p.A.-Helios Soc.Coop-Consorzio Stabile Europeo Multiservice;

– dell’attestazione di efficacia delle aggiudicazioni dei diversi lotti della procedura de qua, disposte con decreto SUAM n. 68 del 29.3.2021 e con successivo Decreto dirigenziale n. 3 del 7.6.2021, avvenuta con determinazione prot. n. 23280722 del 21.6.2021, trasmessa a mezzo pec in pari data.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche, di Formula Servizi Società  Cooperativa, di Coopservice Soc. Coop. P. A., di Euro&Promos F.M. S.p.A., di Papalini S.p.A., di Markas S.r.l. e di Diem S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 settembre 2021 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ditta ricorrente ha preso parte alla procedura ad evidenza pubblica indetta sul finire del 2018 dalla Stazione Unica Appaltante istituita presso la Regione Marche (di seguito S.U.A.M.) per l’affidamento dell’appalto relativo ai servizi di pulizia, sanificazione, disinfezione, etc., in favore delle cinque Aree Vaste dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale (A.S.U.R.), delle due aziende ospedaliere regionali (A.O. “Ospedali Riuniti” di Ancona e A.O. “Ospedali Riuniti Marche Nord”) e delle tre sedi dell’Istituto Nazionale Ricerca e Cura per Anziani (I.N.R.C.A.), ubicate ad Ancona, Casatenovo e Cosenza. La durata dell’appalto di cinque anni, prorogabili di anno in anno fino a un massimo di tre anni, e l’importo complessivo a base d’asta era di ¬ 116.450.236,27.

La gara era suddivisa in dieci lotti (corrispondenti alle sedi degli enti sanitari fruitori del servizio), non tutti di importo analogo.

Va sin d’ora evidenziato che il disciplinare di gara (art. 3) prevedeva un doppio limite relativamente al numero massimo di lotti che ciascun concorrente avrebbe potuto aggiudicarsi, stabilendo che “Nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, al medesimo potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 3 lotti, che saranno individuati sulla base del criterio “dell’importanza economica dei lotti” in forza del quale si aggiudicano al migliore concorrente i lotti in ragione del loro valore più elevato e si aggiudicano i lotti residuati ai migliori concorrenti non aggiudicatari. [&].

[&] la Stazione Appaltante può derogare alla limitazione di aggiudicazione di che trattasi, nel caso in cui la stessa dovesse comportare la mancata aggiudicazione di uno o più lotti.

Si precisa, infine, che l’importo complessivo dei lotti aggiudicabili ad un medesimo operatore economico non potà , comunque, superare il 30% dell’importo pari alla somma degli importi quinquennali a base di gara di tutti i lotti oggetto della procedura &” (sempre per incidens va rilevato che questo Tribunale, con sentenza n. 500/2019, ha statuito la legittimità  di tale clausola della lex specialis, respingendo un ricorso con cui l’odierna ricorrente deduceva l’illegittimità  del suddetto limite).

All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche (le quali operazioni si sono protratte oltre il dovuto anche per effetto delle restrizioni legate alla nota emergenza sanitaria), Dussmann Service si aggiudicata i lotti nn. 1 e 3 (i quali sommati fra loro presentano un importo complessivo di ¬ 33.778.363,48, pari al 29% circa del valore complessivo dell’appalto), mentre gli altri lotti sono stati così ripartiti fra gli altri concorrenti:

– lotto n. 2 aggiudicato a Formula Servizi Società  Cooperativa;

– lotto n. 4 aggiudicato a Eclean S.r.l. (come risulta dalla documentazione allegata all’atto di motivi aggiunti, successivamente l’aggiudicazione in favore di Eclean stata revocata e il lotto stato aggiudicato all’a.t.i. composta da Meranese Servizi S.p.A., Helios Società  Cooperativa e Consorzio Stabile Europeo Multiservice);

– lotto n. 5 aggiudicato a Coopservice;

– lotto n. 6 aggiudicato all’a.t.i. composta da Euro&Promos F.M. S.p.A. e Markas S.r.l.;

– lotto n. 7 aggiudicato a Papalini S.p.A.;

– lotto n. 8 aggiudicato a Markas S.r.l.;

– lotto n. 9 aggiudicato all’a.t.i. formata da COPURA e Multiservice;

– lotto n. 10 aggiudicato a Diem S.r.l.

2. La ricorrente censura gli esiti della gara, evidenziando in via preliminare che l’interesse tutelato in questa sede quello – dichiaratamente strumentale – di conseguire la riedizione della procedura in modo da reintegrare la propria chance di aggiudicarsi un numero di lotti il cui importo complessivo rispetti il limite del 30% del valore complessivo dell’appalto.

Questi i motivi articolati nel ricorso introduttivo:

a) violazione e falsa applicazione degli artt. 77, 78 e 216 del D.Lgs. n. 50/2016, nonchè dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e concorrenza (artt. 3 e 97 Cost., art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016).

Con questo primo motivo Dussmann evidenzia che la commissione di gara era illegittimamente composta, in quanto il presidente (dott.ssa Stefania Rasori) non dipendente della S.U.A.M. bensì dell’A.O. “Ospedali Riuniti Marche Nord”.

Ciò si pone in contrasto con le disposizioni derivanti dal combinato disposto fra gli artt. 77, 78 e 216 del D.Lgs. n. 50/2016 e l’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006. Infatti, non essendo ancora entrato a regime il sistema di individuazione dei commissari di gara previsto dall’art. 78 del vigente Codice dei contratti pubblici, in base all’art. 216, comma 12, dello stesso Codice la nomina dei commissari va fatta applicando le norme previgenti, ed in particolare l’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, il quale prevede che “La commissione presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante&“;

b) violazione e falsa applicazione degli artt. 77, 78 e 216 del D.Lgs. n. 50/2016, dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006, nonchè dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e concorrenza (artt. 3 e 97 Cost., art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016). Violazione e falsa applicazione del principio dell’autovincolo.

Con questo secondo motivo Dussmann evidenzia che la nomina della commissione avvenuta altresì in violazione del disposto dell’art. 216, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016, nella parte in cui la norma stabilisce che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante&“. Nella specie sarebbe accaduto che la S.U.A.M. si limitata a recepire i nominativi dei commissari segnalati da alcuni degli enti del S.S.R. destinatari del presente servizio, non effettuando nemmeno una verifica circa il possesso da parte dei soggetti designati dei requisiti richiesti per lo svolgimento dell’incarico;

c) violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016, nonchè dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto.

Con questo motivo la ricorrente deduce che i commissari designati non possedevano le competenze tecnico-professionali indispensabili per valutare in maniera adeguata le offerte relative ad un appalto che possiede indubbiamente un elevato grado di complessità ;

d) violazione e falsa applicazione dell’art. 95 D.Lgs. n. 50/2016, nonchè dei principi di trasparenza, par condicio competitorum e buona amministrazione. Eccesso di potere per illogicità  manifesta e carenza di motivazione.

Con questo quarto motivo la ricorrente, ricollegandosi alle censure sollevate con il terzo motivo, evidenzia come le valutazioni espresse dalla commissione siano del tutto immotivate e laconiche, non essendo stati i punteggi numerici assegnati ai vari concorrenti accompagnati dalla benchè minima motivazione. Nella specie ciò sarebbe stato vieppiù necessario in quanto molti dei criteri di valutazione previsti dal disciplinare di gara erano a loro volta generici;

e) violazione e falsa applicazione delle regole di valutazione dell’offerta tecnica. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per carenza d’istruttoria, irragionevolezza, omessa motivazione.

Con quest’ultimo motivo, Dussmann censura l’operato della commissione di gara alla luce della tempistica (definita “fisiologicamente impossibile e quindi manifestamente illogica, irrazionale, irragionevole, arbitraria”) impiegata per la valutazione delle offerte relative ai vari lotti. Rimandando per il dettaglio della doglianza alla motivazione in diritto, il succo della censura che, come risulta dai verbali di gara, la commissione, in maniera del tutto irragionevole e incomprensibile, ha impiegato per valutare le offerte presentate in lotti dove si registrata una partecipazione più ristretta un tempo maggiore rispetto a quello impiegato per valutare le offerte relativi a lotti molto più “affollati”. Inoltre la commissione, dopo aver richiesto alla S.U.A.M. il supporto di altro personale munito delle competenze necessarie, ha inopinatamente deciso di concludere le operazioni imprimendo alle stesse una innaturale accelerazione, da cui sono discesi inevitabili errori di giudizio.

3. Si sono costituite la Regione Marche e le controinteressate Coopservice, Euro&Promos FM, Papalini S.p.A., Markas S.r.l., Diem S.r.l. e Formula Servizi, le quali hanno preliminarmente eccepito l’inammissibilità  del ricorso sotto tre profili:

– difetto di interesse, in quanto nessun’altra combinazione fra i vari lotti in cui stata suddivisa la gara consentirebbe a Dussmann di aggiudicarsi una fetta dell’appalto maggiore di quella già  ottenuta;

– difetto di legittimazione, in quanto Dussmann chiede l’annullamento della presente gara anche con riguardo ai lotti che la stessa ricorrente si aggiudicata e a quelli per i quali non ha presentato offerta;

– inammissibilità  del ricorso cumulativo, siccome proposto nei riguardi di lotti autonomi fra loro.

Nel merito le parti resistenti hanno chiesto il rigetto di tutte le censure dedotte dalla società  ricorrente.

Con ordinanza n. 147/2021 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare, delegando il Presidente del Collegio a fissare la data dell’udienza di trattazione del merito all’esito del deposito del preannunciato atto di motivi aggiunti.

I motivi aggiunti (con cui non sono state dedotte ulteriori censure, dacchè con tale mezzo stata gravata unicamente la determinazione dirigenziale con la quale la S.U.A.M. ha dato atto dell’avvenuta efficacia dell’aggiudicazione dei dieci lotti) sono stati depositati il 9 luglio 2021, per cui l’udienza di trattazione del merito stata fissata per il 15 settembre 2021.

In vista di tale udienza tutte le parti hanno depositato memorie in cui vengono ribadite le rispettive difese ed eccezioni.

La causa passata in decisione sugli scritti delle parti.

4. Il ricorso va respinto nel merito, il che esonera il Tribunale dall’esame delle eccezioni preliminari di inammissibilità  sollevate da tutte le parti resistenti.

Peraltro, e anche al fine di dare conto di quanto il Collegio ritiene di dover statuire in sede di regolazione delle spese di lite, con riguardo alle prime due eccezioni sollevate dalla stazione appaltante e dalle controinteressate non si può fare a meno di osservare che:

– certamente vero che aggiudicarsi un numero di lotti il cui valore complessivo sia effettivamente pari al 30%, anzichè al 29%, del valore complessivo dell’appalto costituirebbe un risultato più favorevole rispetto a quello in concreto ottenuto da Dussmann nella gara da cui scaturisce il presente contenzioso;

– ed altrettanto vero (in astratto) che aggiudicarsi più lotti che corrispondano ad ambiti territoriali contigui fra loro o che comunque sono vicini a zone in cui sta già  svolgendo servizi analoghi consente all’operatore economico di ottenere economie di scala anche rilevanti (e dunque di conseguire indirettamente un utile di impresa maggiore rispetto a quello che discenderebbe solo dal ribasso praticato nella specifica gara);

– tuttavia, questi assunti non tengono conto anzitutto del fatto che ben difficile per un operatore economico che compete contro altri concorrenti aventi il medesimo “peso” riuscire ad aggiudicarsi proprio i lotti che rispondono ai presupposti indicati nell’alinea precedente. Non si spiega pertanto la sicumera con cui Dussmann sostiene che, in caso di ripetizione della gara, sarebbe “altamente probabile” che essa si aggiudicherebbe un numero di lotti maggiore di due e, per giunta, proprio quei lotti che le consentirebbero di ottenere le predette economie di scala;

– gli assunti di parte ricorrente sono ulteriormente smentiti dal contegno che Dussmann ha tenuto nella presente gara. La ricorrente, infatti, oltre a non aver presentato offerta per i lotti n. 9 e n. 10 (con ciò dimostrando per facta concludentia di non avere interesse ad eseguire l’appalto presso le sedi I.N.R.C.A. di Casatenovo e Cosenza), ha praticato ribassi differenti negli altri lotti e, in particolare, per il lotto n. 8 ha offerto un ribasso quasi simbolico dello 0,07% (dimostrando anche in questo caso di non nutrire alcun interesse per il lotto medesimo);

– ma, al di là di tutte le considerazioni precedenti, nessun operatore economico avveduto lascerebbe il certo per l’incerto, ossia rinuncerebbe a due lotti sicuri (il cui importo complessivo rasenta peraltro il limite massimo che era possibile aggiudicarsi, a prescindere dal numero dei lotti) a fronte della mera possibilità  di aggiudicarsi in una futura gara un numero di lotti avente un importo complessivo sostanzialmente analogo, fatte salve le asserite economie di scala (le quali, però, verrebbero meno laddove l’operatore non riuscisse, nella nuova gara, ad aggiudicarsi tutti i lotti a cui aspira).

E’ quindi del tutto evidente che, come hanno eccepito tutte le parti resistenti, il presente ricorso non sarebbe stato proposto se Dussmann non fosse aggiudicataria della convenzione Consip e non stesse dunque già  espletando il servizio in favore degli enti del S.S.R. delle Marche (e riguardo la complessiva strategia della ricorrente va menzionato anche il recente ricorso, proposto da Dussmann nei riguardi di uno degli enti del S.S.R., identificato dal n. 416/2021 R.G. di questo Tribunale e chiamato per la decisione cautelare alla odierna camera di consiglio del 15 settembre 2021). In sostanza, mediante l’annullamento della presente gara e la sua futura (ma sicuramente laboriosa) riedizione, la ricorrente conseguirebbe l’obiettivo di continuare nel frattempo a gestire il servizio presso tutti gli enti del S.S.R. in esecuzione della convenzione Consip (riguardo le pregresse vicende contenziose relative al rapporto fra la gara Consip e la gara regionale si vedano le sentenze di questo T.A.R. n. 584/2020 e del Consiglio di Stato n. 2707/2021).

5. Ma, volendo superare tali profili, il ricorso infondato anche nel merito.

5.1. Il primo motivo va disatteso, in quanto, come il Tribunale ha avuto modo di statuire nella sentenza n. 583/2020 (alle cui conclusioni l’odierno Collegio ritiene di dover aderire), laddove una gara d’appalto sia bandita da una centrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni, della commissione di gara possono far parte funzionari di queste amministrazioni, visto che la gara viene bandita nel loro interesse e che, dunque, assicurata la finalità  che la norma invocata da parte ricorrente intendeva perseguire. Va infatti adeguatamente considerato che nel sistema disegnato dal D.Lgs. n. 163/2006 – nella sua versione originaria, ovviamente – le stazioni appaltanti uniche non costituivano, come invece accaduto dopo il 2012, un asse portante della disciplina, per cui l’art. 84 del c.d. Codice degli appalti 2006 va letto ed applicato tenendo conto dell’evoluzione che si avuta medio tempore e che emerge dalla semplice comparazione fra l’originale art. 33 del D.lgs. n. 163/2006 e gli artt. 37-43 del vigente D.lgs. n. 50/2016. E non va nemmeno obliterato il fatto che le stazioni uniche appaltanti, dovendo per la propria mission istituzionale svolgere tendenzialmente un gran numero di gare e non essendo dotate di un grado di autonomia gestionale tale da consentire loro (salvo casi particolari) di assicurarsi un’adeguata provvista di personale, potrebbero trovarsi in grave difficoltà  a completare le procedure avviate se fossero obbligate a designare quali presidenti delle commissioni di gara solo propri dirigenti o funzionari (e infatti un tale onere non imposto dall’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 nemmeno alle stazioni appaltanti “semplici”, visto che la disposizione invocata da Dussmann contiene l’inciso “&di norma&“).

Tutto ciò a prescindere dalle questioni di diritto intertemporale legate alla mancata implementazione del sistema di designazione dei commissari di gara previsto dall’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016.

Nella Regione Marche, peraltro, vige una norma – compatibile con la normativa statale e applicabile fino a quando non saà  entrato a regime il sistema delineato dal citato art. 78 – secondo cui “La commissione presieduta da un dirigente del committente o della SUAM” e di tale norma (art. 5, comma 3, della L.R. n. 19/2013) stata fatta corretta applicazione nella specie.

5.2. Analoga sorte merita il secondo motivo, non essendo ravvisabile in capo alla stazione appaltante alcun obbligo di motivazione comparativa in sede di nomina dei commissari di gara (sul punto si veda la recente sentenza del T.A.R. n. 388/2021). La censura formulata da Dussmann vuole infatti accreditare l’idea per cui la stazione appaltante dovrebbe indicare le ragioni per le quali abbia deciso di designare quale commissario di gara un soggetto piuttosto che un altro. La motivazione, invece, deve al massimo riguardare le ragioni per le quali la stazione appaltante ritiene che il soggetto individuato quale commissario sia in possesso tanto dei requisiti di ordine generale quanto delle competenze tecniche richiesti per l’espletamento del munus. Ebbene, sotto questo profilo il provvedimento di nomina della commissione assolve in maniera adeguata, anche mediante il richiamo per relationem dei curricula dei soggetti interessati, al suddetto onere motivazionale.

Nè, in assenza di specifici profili di doglianza inerenti i singoli commissari designati nella specie (ad esempio, sussistenza di possibili conflitti di interesse, violazione del principio di rotazione degli incarichi o altre analoghe problematiche), ci si può limitare a richiamare il principio di trasparenza menzionato dall’art. 216, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016. Nella specie il suddetto principio stato osservato mediante la richiesta fatta ad alcune delle amministrazioni interessate di designare ciascuna un commissario, di modo che l’organismo valutatore risultato composto da soggetti che non hanno fra loro rapporti lavorativi diretti e che, secondo il giudizio di merito espresso dagli organi aziendali che li hanno designati, posseggono le competenze tecniche necessarie per valutare le offerte relative al presente servizio.

5.3. Il terzo motivo, con cui si deduce l’assenza in capo ai commissari di gara delle competenze tecniche necessarie per valutare i progetti presentati dai concorrenti, va anch’esso dichiarato infondato, sia in assoluto, sia per come esso stato formulato in relazione al concreto andamento della gara (questo secondo profilo saà  ripreso infra).

In assoluto il motivo va disatteso in quanto, come stato eccepito dalla stazione appaltante e come risulta dai curricula dei commissari versati in atti:

– la dott.ssa Stefania Rasori direttore pro tempore dell’U.O.C. Professioni Sanitarie dell’A.O. “Ospedali Riuniti Marche Nord” e, in quanto tale, presso l’ente in cui presta servizio responsabile, nell’ottica dell’erogazione di livelli di assistenza ottimali, anche della gestione dell’assistenza infermieristica e tecnica. E fra i requisiti che contraddistinguono i livelli di assistenza rientra ovviamente anche la qualità  dei servizi di sanificazione e pulizia dei locali (in particolare delle sale operatorie e delle stanze di degenza) e delle attrezzature sanitarie.

– la dott.ssa Maria Soledad Ferreiro Cotorruelo dirigente medico specializzata in Igiene e Medicina Preventiva, ha svolto l’incarico di direttore dell’esecuzione di un appalto analogo gestito proprio da Dussmann e svolge il medesimo incarico relativamente all’appalto del servizio di disinfestazione. E’ stata inoltre membro di altre commissione di gara;

– la dott.ssa Simona Cinaglia coordinatore infermieristico presso l’I.N.R.C.A. e, in tale veste, adibita al controllo di qualità  di tutti i servizi esternalizzati dall’Istituto, fra cui anche il servizio di pulizia e sanificazione. Il personale infermieristico, del resto, quello preposto in prima battuta a tali verifiche, essendo l’infermiere tenuto a verificare quotidianamente le condizioni dei degenti e, ove sia addetto alle sale operatorie, a controllare la perfetta efficienza e pulizia delle attrezzature sanitarie da utilizzare negli interventi.

Nè rileva il fatto che la commissione e il R.U.P. si siano avvalsi di un supporto specialistico per la valutazione di congruità  delle offerte risultate anomale, visto che, come il Tribunale ha statuito nella recente sentenza n. 386/2021, “&la S.U.A.M. ha stipulato già  dal 2018 una convenzione con i cinque Ordini Provinciali dei Consulenti del Lavoro per la fornitura del supporto specialistico di cui anche l’odierna commissione si avvalsa;

– in secondo luogo, in sede di giudizio di anomalia, e specie in appalti in cui il costo della manodopera assume rilievo preminente, vengono solitamente in evidenza problematiche puntuali e di dettaglio relative soprattutto all’applicazione degli istituti previsti dalla legge e/o dai contratti collettivi. Questi aspetti non sono sempre e necessariamente bagaglio professionale tipico dei funzionari pubblici, e ciò in quanto i rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici, per quanto in buona parte privatizzati, hanno una disciplina più semplice e lineare, soprattutto perchè gli enti pubblici non fruiscono di sgravi contributivi e di altre misure analoghe che molto spesso incidono in maniera rilevante nella formazione dell’offerta economica e nella elaborazione delle giustificazioni che la stazione appaltante obbligata a richiedere laddove l’offerta risulti anomala&“.

5.4. Peraltro, e qui si passa ad esaminare un profilo che rileva anche rispetto alle censure esposte nei successivi motivi di ricorso, va osservato che Dussmann, al necessario fine di addurre elementi concreti da cui si potesse desumere la fondatezza delle presenti doglianze, avrebbe dovuto indicare, a fini esemplificativi, anche un solo aspetto delle offerte tecniche la cui valutazione abbia comprovato la palese incompetenza dei commissari di gara. Tale onere probatorio non stato però assolto, il che costituisce già  un primo elemento che milita a sfavore della ricorrente.

Questo profilo, come detto, rileva però anche rispetto alle censure dedotte con il quarto motivo. In effetti, i sub-criteri di valutazione previsti dal disciplinare di gara (pag. 42) sono in sè sufficientemente numerosi e dettagliati, per cui, unitamente ai punteggi numerici, essi assolvono in maniera adeguata all’onere motivazionale imposto alla commissione di gara. Pertanto sarebbe stato a fortiori necessario che la ricorrente indicasse almeno un sub-criterio in relazione al quale, alla luce dei vari progetti tecnici presentati dai concorrenti, i punteggi assegnati dai commissari siano risultati palesemente inattendibili.

Tutto ciò, peraltro, senza considerare che la stessa commissione di gara – che la ricorrente ritiene incompetente dal punto di vista tecnico – ha premiato Dussmann assegnandole punteggi elevati in tutti i lotti per cui la ricorrente ha presentato offerta.

E’ evidente che la stessa commissione non può essere giudicata competente o incompetente secundum eventum. A scanso di equivoci va chiarito che queste considerazioni non intendono revocare in dubbio la sussistenza dell’interesse al ricorso (anche se restano le perplessità  evidenziate nel precedente § 4.), ma sono finalizzate unicamente a suffragare la convinzione del Collegio circa l’infondatezza delle doglianze che si appuntano sulla competenza e sull’operato dei commissari.

5.5. Infondato anche l’ultimo motivo, il quale muove da presupposti esclusivamente numerici e quantitativi, nonchè da alcune circostanze fattuali insorte nel corso della lunga procedura di gara.

Partendo da queste ultime, nel ricorso si enfatizza oltre misura la valenza del verbale di gara del 15 settembre 2020 (e della conseguente nota nello stesso richiamata), nella parte in cui la commissione di gara aveva ritenuto di richiedere alla S.U.A.M. un supporto di personale, nonchè del successivo verbale del 3 novembre 2020, in cui la commissione, preso atto della circostanza che il personale segnalato dalla S.U.A.M. non era in grado di fornire il supporto richiesto, ha deciso di proseguire i lavori senza avvalersi di altre collaborazioni.

Tale decisione viene ritenuta da Dussmann contraddittoria (visto che, se il supporto era ritenuto necessario, non si comprende perchè la commissione abbia in seguito ritenuto di poterne prescindere), il che sarebbe comprovato anche dalla singolare tempistica impiegata per la valutazione delle offerte relative ai singoli lotti. Dall’esame dei verbali di gara risulta infatti che:

– la commissione ha valutato le offerte pervenute per il lotto n. 10 in un totale di 20 ore, e ciò a fronte di otto offerte pervenute, mentre in seguito ha valutato tutte le offerte pervenute per il lotto n. 9 in una sola seduta di 6,15 ore (anche in questo caso erano pervenute otto offerte);

– nelle sedute del 6 e del 18 dicembre 2019 in sole 15,30 ore ha valutato l’intero lotto n. 8, che ha visto 17 operatori partecipanti;

– successivamente, nelle sedute di cui ai verbali nn. 8, 9, 10, 11, 12 e 13 la commissione ha impiegato 43,30 ore per la valutazione delle 20 offerte presentate nel lotto n. 7, per poi impiegare, nelle successive sedute di cui ai verbali nn. 14 e 15, 12,30 ore per la valutazione delle 15 offerte presentate nel lotto n. 6;

– poi seguita la parentesi apertasi a seguito della richiesta di integrazione della commissione (citati verbali del 15 settembre 2020 e del 3 novembre 2020). Tuttavia, nella seduta del 20 ottobre 2020 la commissione, dopo aver avviato la valutazione delle 20 offerte presentate per il lotto n. 1 (obliterando tuttavia la partecipazione del referente interno precedentemente richiesto) ha preso atto che, anche il lotto n. 2, il referente individuato dall’A.S.U.R. per la valutazione delle offerte tecniche non fosse “&in possesso di una conoscenza completa della strutturazione di AV2 e della sua organizzazione sanitaria“;

– la commissione ha impiegato 15 ore, in sole due sedute, per valutare le offerte tecniche di tutti i 20 concorrenti partecipanti al lotto n. 1; 16 ore, anche in questo caso in due sedute, per i 16 partecipanti al lotto n. 2; sole 8 ore, in un’unica seduta, per valutare le offerte tecniche di ben 19 concorrenti partecipanti al lotto n. 3; ed infine 8,30 ore per valutare ben due lotti di gara, rispettivamente il lotto n. 4 che ha visto partecipare 19 operatori economici e il lotto n. 5 che ne ha visti partecipare 18.

Ora, nessuna delle suddette circostanze appare dirimente, e ciò per le seguenti ragioni.

5.5.1. E’ del tutto normale che, essendo state le operazioni di gara notevolmente rallentate dagli effetti delle restrizioni adottare per fronteggiare la nota emergenza sanitaria (la quale ha impegnato in primo luogo proprio il personale medico e infermieristico), nel momento in cui l’emergenza sembrava superata e occorreva concludere le gare in itinere secondo i tempi dettati dall’art. 8 del D.L. n. 76/2020, la commissione abbia avvertito la necessità  di accelerare i tempi. Ed altrettanto evidente che la richiesta di un supporto di personale, per poter trovare accoglimento, dovesse essere motivata quantomeno evidenziando la complessità  delle operazioni di gara. Nè il fatto che la commissione avesse sottolineato la necessità  che il personale di supporto doveva essere in possesso di adeguate competenze tecniche equivale ad una sorta di “confessione” circa l’incompetenza tecnica dei commissari designati, essendo invece vero il contrario, ossia che la commissione cercava soggetti in possesso della stessa competenza dei commissari.

Tuttavia, una volta che il richiesto supporto di personale non ha avuto buon fine, la commissione era tenuta a concludere i lavori nel più breve tempo possibile (come del resto necessario in ogni procedimento amministrativo).

Quanto alla natura del supporto richiesto, dai verbali di gara del 20 ottobre 2020 e del 3 novembre 2020 emerge che il personale all’uopo segnalato dall’A.S.U.R. non sarebbe stato impiegato per coadiuvare i commissari nella diretta valutazione delle offerte, bensì per fornire informazioni più dettagliate circa l’organizzazione delle Aree Vaste in cui suddivisa l’Azienda Sanitaria Unica Regionale.

Premesso che, di fatto, i referenti segnalati dalle Aree Vaste non hanno in concreto operato (si vedano al riguardo i verbali del 29 settembre, del 6 ottobre, del 20 ottobre 2020 e del 3 novembre), non si sarebbe comunque in presenza di una vera e propria integrazione della commissione, visto che i referenti delle Aree Vaste avrebbero dovuto unicamente comunicare ai commissari informazioni sull’organizzazione della rispettiva Area.

5.5.2. La tempistica più volte richiamata dalla ricorrente non di per sè indicativa di alcuna particolare anomalia (mancando del resto qualsiasi indizio che possa convincere il Collegio del contrario), visto che del tutto normale che le operazioni valutative subiscano un’accelerazione man mano che i commissari “prendono confidenza” con le offerte. In effetti, i maggiori rallentamenti si registrano solitamente nelle prime sedute, dovendo i commissari dapprima concordare sulle modalità  temporali e organizzative di svolgimento dei lavori e successivamente “rinfrescare la memoria” mediante approfondita rilettura dei criteri di valutazione previsti dalla lex specialis. Le operazioni di lettura e valutazione dei progetti tecnici non potrebbero infatti avere luogo in modo proficuo in assenza di tali adempimenti preliminari.

Ma anche a questo riguardo va osservato che la commissione di gara ha premiato in tutti i lotti (anche se in alcuni in misura maggiore che in altri) l’offerta tecnica di Dussmann, per cui, non potendosi immaginare che la ricorrente voglia in questa sede sminuire il valore dei propri progetti tecnici, si deve concludere nel senso che l’asserita insolita celerità  con cui i commissari hanno proceduto alla valutazione dei concorrenti non ha evidentemente inciso sulla accuratezza e sulla coerenza dei giudizi espressi.

E al riguardo va aggiunto che non dirimente nemmeno la precisazione che la commissione ha ritenuto di evidenziare nel verbale n. 11 e che la ricorrente ha riportato a pag. 25 del mezzo introduttivo. Infatti, anche in questo caso era onere della società  indicare almeno un errore di attribuzione dei punteggi che risultasse dai verbali di gara. In assenza di ciò, la precisione della commissione va derubricata a semplice excusatio non petita(la quale, a differenza di quanto recita il noto broccardo, non necessariamente costituisce una accusatio manifesta).

6. Per le suesposte ragioni il ricorso e i motivi aggiunti vanno respinti, con riguardo a tutte le domande proposte.

Le spese seguono la soccombenza nei confronti delle controparti costituite e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

– li respinge;

– condanna la società  ricorrente al pagamento in favore della Regione Marche e delle controinteressate costituite delle spese del giudizio, che si liquidano in ¬ 6.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna di esse. Nulla per le spese nei riguardi delle controparti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 21/9/2021 n.667 proviene da Giustamm.

Pres. Morri – Est. De Mattia

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Tommaso Capitanio   Sergio Conti                              

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 12/3/2021 n.207 proviene da Giustamm.

Pres. Conti – Est. Ruiu

Sulla necessità  per le stazioni appaltanti nelle gare telematiche, in caso di accertati malfunzionamenti del sistema, di prorogare il termine per la presentazione di offerte.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 30 del 2021, proposto da 
Opera Società  Cooperativa Sociale Onlus, rappresentata e difesa dagli avvocati Federica Ciciliani, Andrea Filippini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione Montana del Catria e del Nerone, rappresentata e difesa dall’avvocato Cristiano Ciancamerla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Innovative Multiservice S.r.l.S., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Carratelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, via Sabotino 55;

per l’annullamento

a) della determinazione dell’Unione Montana del Catria e Nerone n. 134 del 21 dicembre 2020, avente ad oggetto “Procedura negoziata telematica per l’affidamento della gestione dei servizi ed attività  previsti dal Sistema Bibliotecario del Catria e Nerone – Esclusione ditta”; b) della nota del Responsabile n. 128 dell’11 gennaio 2021, avente ad oggetto: “Procedura negoziata telematica per l’affidamento della gestione dei servizi ed attività  previsti dal Sistema Bibliotecario del Catria e Nerone – mediante RdO n.2668355 su MEPA – Riscontro Vs. del 29 dicembre 2020”; c) della determinazione unionale n. 133 del 21 dicembre 2020, avente ad oggetto: “Procedura negoziata telematica per l’affidamento della gestione dei servizi ed attività  previsti dal Sistema Bibliotecario del Catria e Nerone – Approvazione verbali ed aggiudicazione provvisoria”; d) della determinazione unionale n. 120 del 5.11.2020, avente ad oggetto: “Procedura negoziata telematica per l’affidamento della gestione dei servizi ed attività  previsti dal Sistema Bibliotecario del Catria e Nerone – Nomina della Commissione giudicatrice”; e) dei verbali della predetta Commissione del 27 novembre 2020, 30 novembre 2020 e 17 dicembre 2020, all’esito dei quali stato individuato l’aggiudicatario della procedura di cui trattasi; f) per quanto occorrer possa, della determinazione unionale n. 107 del 14 ottobre 2020, con la quale stata indetta la “Procedura negoziata telematica per l’affidamento della gestione dei servizi ed attività  previsti dal Sistema Bibliotecario del Catria e Nerone – CIG 8472123910” ed approvata la relativa documentazione di gara; g) di tutti i provvedimenti connessi, presupposti e conseguenti, anche non noti; h) nonchè del contratto per l’affidamento del servizio, ove medio tempore stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione Montana del Catria e del Nerone e di Innovative Multiservice S.r.l.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente riferisce di aver mostrato interesse a partecipare alla procedura negoziata telematica per l’affidamento della gestione di servizi ed attività  previsti dal Sistema Bibliotecario del Catria e Nerone, indetta dall’Unione Montana del Catria e Nerone (di seguito anche Unione) con la Determina n. 107 del 14 ottobre 2020, procedura per la quale era stato individuato il MEPA quale piattaforma elettronica di negoziazione e fissata la data del 22 novembre 2020, ore 23.59, quale termine ultimo per la presentazione delle offerte.

La ricorrente lamenta di avere tentato di presentare la propria offerta nel pomeriggio di venerdì 20 novembre, nella mattinata di sabato 21 e nella mattinata del 22 ma senza esito favorevole. Riferisce di aver appreso successivamente che sul sito del MEPA era stata pubblicata l’indisponibilità  della piattaforma elettronica dalle ore 20 di venerdì 20.00 alle ore 8.00 di lunedì 23 novembre per attività  di manutenzione straordinaria.

La società  Opera Società  Cooperativa Sociale Onlus (di seguito anche Opera) decideva allora di comunicare il malfunzionamento del sistema (con richiesta di proroga del termine di scadenza) e di inviare la propria offerta tecnica, tramite pec del 22 novembre 2020, cui seguiva l’inoltro della documentazione amministrativa, sempre a mezzo pec, in data 23 novembre 2020.

L’Unione procedeva, con le impugnate determine n. 133 e e 134 del 21 dicembre 2020, rispettivamente all’approvazione di verbali di gara e all’esclusione della società  Opera dalla procedura.

La ricorrente, con due motivi di ricorso, contesta la violazione degli artt. 79 e 77 del Codice degli Appalti e dell’art. 6 del capitolato di gara, nonchè eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, travisamento, carenza di istruttoria, arbitrarietà  manifesta, irragionevolezza, ingiustizia manifesta.

Richiede l’annullamento dei provvedimenti impugnati e il risarcimento dei danni in forma specifica attraverso il subentro nel contratto eventualmente stipulato nelle more o, in subordine, il risarcimento per equivalente.

Si sono costituite si costituisce l’Unione Montana del Catria e del Nerone, e la controinteressata Innovative Multiservice S.r.l.S, (si seguito anche Multiservice) aggiudicataria provvisoria (e unica concorrente rimasta in gara) chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile e resistendo nel merito allo stesso.

Nell’odierna camera di consiglio, il ricorso stato trattenuto, previo avviso alle parti con ordinanza n. 114 del 2021, per la decisione in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a e dell’art. 25 del D.L. n. 137 del 2020.

1 Le eccezioni preliminari dedotte dalla contro interessata sono infondate.

1.1Non era necessaria la notifica del ricorso alla Consip SpA. Il precedente citato dalla controinteressata (Tar Val d’Aosta 29/2020) riguarda un caso di omessa notifica alla Centrale Unica di Committenza che aveva indetto la procedura di gara, Nel caso in esame, al contrario, gli atti impugnati sono stati adottati dall’amministrazione intimata, cui il ricorso stato regolarmente notificato. Inoltre, come si vedà , parte ricorrente non lamenta un malfunzionamento del sistema imputabile a Consip, ma censura la gestione della procedura da parte della Stazione Appaltante e le conseguenti decisioni.

1.2 Sono infondate anche le eccezioni relative alla tardività  del ricorso. Come si vedà , l’unico atto che la ricorrente era tenuta a impugnare tempestivamente era il provvedimento che ha sancito la sua esclusione dalla procedura di gara, cio la determinazione dell’Unione Montana del Catria e Nerone n. 134 del 21 dicembre 2020.

1.3 Infine, dato che con il ricorso impugnata l’esclusione da una procedura di gara (cui seguita l’aggiudicazione provvisoria), la ricorrente non tenuta a fornire la prova di resistenza, dato che la sua offerta non stata valutata.

2 Nel merito fondato e assorbente il primo motivo di ricorso ove si lamenta l’illegittimità  dell’esclusione della ricorrente a fronte della documentata impossibilità  di presentare l’offerta.

2.1 Il Tribunale ritiene di non richiamare in dettaglio i principi giurisprudenziali in materia di gare telematiche. Si può fare riferimento alla precedente sentenza di questo Tar 9 novembre 2020 n. 646 dove alcuni di tali principi sono riepilogati, tra qui quello per cui nella gare telematiche se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (Cons. Stato, III, 29 luglio 2020, n. 4811; 7 gennaio 2020 n. 86).

2.2 Nel caso in esame. il termine finale per l’invio dell’offerta ricaduto all’interno di un periodo di manutenzione del MEPA, previsto dalle 20 di venerdì 20 novembre alle 8 di lunedì 23 novembre 2020 e tempestivamente reso noto sul relativo sito. Conseguentemente, non appare contestato che sia stato sostanzialmente impossibile presentare l’offerta nelle ultime 52 ore precedenti alla scadenza del termine.

2.3 In tutta evidenza, il termine per la presentazione delle offerte non può essere “accorciato” d’ufficio senza l’intervento della Stazione Appaltante. Di conseguenza, un malfunzionamento del sistema che inizi in pendenza del termine di presentazione delle offerte e si concluda dopo la scadenza di quest’ultimo non può che richiedere il suo intervento. Peraltro l’Unione ha concorso a dar luogo al problema con la scadenza festiva (alle 23.59 di domenica 22 novembre 2020), del termine per la presentazione delle offerte, termine spirato prima della fine del periodo di manutenzione deciso da Consip.

2.4 In considerazione dell’assenza di previsioni, nella legge di gara, di modalità  alternative per la presentazione dell’offerta in caso di malfunzionamenti o, in alternativa, del necessario intervento della Stazione Appaltante, l’impossibilità  di presentare l’offerta nelle ultime 52 ora prima della scadenza, documentata tempestivamente dalla ricorrente (impossibilità  per altro non contestata dalla Stazione Appaltante, almeno con riguardo al periodo di manutenzione) inficia la validità  della gara. Gara per la quale peraltro giunta solo l’offerta della controinteressata Multiservice, oltre a quella esclusa della ricorrente.

3 Nè può essere imputato alla ricorrente il tardivo invio via pec (il successivo lunedì 23 novembre 2020) della documentazione amministrativa. Infatti, l’assenza di qualsiasi disposizione nella legge di gara su come operare in caso di malfunzionamenti del sistema e la mancata risposta, causata presumibilmente dal giorno festivo, alla pec di parte ricorrente del 22 novembre che comunicava l’impossibilità  di presentare l’offerta, di fatto non permettevano alla ditta di rimediare al malfunzionamento, se non con un invio irrituale o tardivo dell’offerta.

3.1 Come già  accennato, non si può ipotizzare l’onere dell’offerente di presentare l’offerta 52 ore prima della scadenza per evitare il malfunzionamento (dato che tale scadenza liberamente fissata dall’amministrazione aggiudicatrice). Di conseguenza, nel caso in esame, spettava alla Stazione Appaltante intervenire per un’eventuale proroga del termine per la presentazione di offerte. Non quindi rilevante che la ricorrente possa avere avuto conoscenza della prevista manutenzione (che, secondo quanto dichiara la Stazione Appaltante, era presente sul sistema dal 13 novembre 2020), dato che, appunto, l’onere di intervenire ricade sulla Stazione Appaltante e l’onere di diligenza richiesto al concorrente non può arrivare a imporre la presentazione anticipata dell’offerta.

3.2 Non influenza l’illegittimità  dell’esclusione la disposizione del disciplinare di gara (Capitolato speciale tecnico prestazionale/schema di contratto, regolarmente impugnato) che esonera la Stazione Appaltante da qualsiasi responsabilità  per malfunzionamenti di qualsiasi natura, mancato funzionamento o interruzione di funzionamento del Portale degli Acquisti della Pubblica Amministrazione. Infatti, il disciplinare deve essere interpretato conformemente ai principi in materia di gare pubbliche, come del resto si evince dal fatto che detta disposizione sia preceduta da “fatti salvi i limiti inderogabili di legge”. Di conseguenza, la previsione che attribuisce al concorrente il rischio della mancata presentazione dell’offerta non riguarda i casi in cui vi sia un’impossibilità  cagionata anche dalla Stazione Appaltante, come avvenuto nel caso in esame. In caso contrario, la citata del disposizione del disciplinare sarebbe illegittima e annullabile (in ragione della sua natura non escludente non era necessaria la impugnazione immediata) se non addirittura nulla (si veda ad esempio Tar Campania Napoli 17 ottobre 2018 n.6054).

3.3 Per quanto sopra il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione n. 134 del 21 dicembre 2020 dell’Unione Montana del Catria e del Nerone e del coevo provvedimento n 133 di approvazione dei verbali di gara, nonchè, per quanto di interesse, degli atti di gara successivi a tale esclusione. Le censure non trattate sono da intendersi assorbite.

3.4 Con riguardo alla richiesta risarcitoria, la stessa, allo stato, soddisfatta con l’ammissione alla gara o la ripetizione della medesima, secondo le determinazioni della Stazione Appaltante, dato che dagli atti, non risulta la stipulazione del contratto (si veda nota dell’Unione del 22 dicembre 2020, depositata il 9 febbraio 2021).

3.5 Le spese seguono la soccombenza con riguardo all’Unione, mentre possono essere compensate nei confronti della controinteressata, dato che il ricorso riguarda in primo luogo un provvedimento di esclusione precedente alla valutazione delle offerte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla gli atti impugnati, come specificato in motivazione.

Condanna l’Unione Montana del Catria e del Nerone al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente nella misura di ¬ 1.500 (millecinquecento) più Iva, CAP e contributo forfettario come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 con l’intervento da remoto dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Tommaso Capitanio, Consigliere

Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensor

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 12/3/2021 n.206 proviene da Giustamm.

Pres. Morri – Est. De Mattia

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Simona De Mattia   Gianluca Morri                              

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Sentenza – 10/3/2021 n.187 proviene da Giustamm.