1. – Edilizia e urbanistica – Processo – Processo amministrativo – Progettista – Legittimazione ad agire – Interesse ad agire – Impugnazione atti che non abilitano la parte interessata alla edificazione – Insussistenza.
2. – Edilizia e urbanistica – Processo – Processo amministrativo – Progettista – Interesse ad agire.

1. – Il progettista è privo di legittimazione e interesse a impugnare gli atti che non abilitano la parte interessata alla edificazione.
2. – Il progettista che ha posto in essere la propria attività intellettuale per consentire al proprietario di munirsi del necessario titolo edilizio non è titolare di alcun interesse legittimo pretensivo, atteso che siffatto titolo interessa (ampliandola) la sfera giuridica patrimoniale del proprietario (e non invece del progettista). Quanto all’interesse ad agire, proprio perché il provvedimento di archiviazione del titolo edilizio non incide sulla sfera giuridica del progettista, quest’ultimo non riceverebbe alcun vantaggio dalla rimozione giudiziale del provvedimento negativo. Né a conclusioni opposte può addivenirsi sul presupposto per il quale il progettista sarebbe titolare di un interesse morale consistente nell’interesse a non subire un discredito circa l’esercizio della propria professione. In argomento, la giurisprudenza amministrativa  ritiene che trattasi di mero interesse di fatto o indiretto e, come tale, inidoneo a integrare la condizione dell’azione in parola.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2309 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Michele Spreafico, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Perego e Andrea Vimercati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lecco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pamela Pagani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Linee Lecco S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della delibera giuntale n. 140 del 30.5.2024 recante “Annullamento in autotutela, in parte qua, delle deliberazioni di giunta comunale n. 86 del 31.3.2021, n. 216 del 2.9.2021 e n. 78/2022 del 24.3.2022”, con cui è stato approvato il progetto edilizio presentato dalla società Linee Lecco S.p.a., e successive varianti, per la manutenzione straordinaria, la riqualificazione, le opere di completamento del parcheggio pubblico denominato “La Piccola”;

b) dell’ordinanza comunale n.232 del 19.6.2024 recante ingiunzione di demolizione dell’edificio per il gestore del parcheggio realizzato a seguito dei titoli indicati alla precedente lett. a);

c) della comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 92203 del 22.9.2023;

d) del PGT di Lecco, approvato con delibera consiliare n. 43 del 30.06.2014.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 18/2/2025:

a) della Delibera consiliare n. 53/2024, pubblicata all’albo pretorio in data 20.1.2025, recante “fabbricato “uffici” presso l’area ex piccola, dichiarazione di pubblico interesse, acquisizione al patrimonio comunale e approvazione variazione urbanistica per destinazione d’uso”

b) delle Delibera consiliare n. 29 del 8.8.2024, allo stato non nota e richiamata dal provvedimento sub. a);

c) dell’accordo, allo stato non noto, tra la società Linee Lecco S.p.a. e il Comune di Lecco per l’acquisizione al patrimonio pubblico dell’edificio oggetto di causa;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2025 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’arch. Michele Spreafico ha ricevuto incarico dalla Linee Lecco S.p.a. – società controllata dal Comune di Lecco che gestisce il servizio di trasporto pubblico locale dal 2019 – di predisporre un progetto di manutenzione straordinaria, riqualificazione e completamento del parcheggio collocato nei pressi della stazione, nel più ampio complesso denominato “La Piccola”, gestito dalla società dal 2021.

2. Con il ricorso introduttivo il progettista e direttore lavori ha domandato l’annullamento:

– della delibera n. 140 del 30.5.2024 con cui la Giunta Comunale ha annullato in autotutela le deliberazioni della Giunta Comunale n. 86 del 31/03/2021, n. 216 del 2.9.2021 e n. 78 del 24.3.2022 nella parte in cui è stato approvato il progetto presentato dalla società Linee Lecco s.p.a., di realizzazione e ricollocazione di uffici nell’“edificio gestore parcheggio” con gli effetti di cui all’art. 7, comma 1, lett. c) del d.p.r. n. 380/2001;

– dell’ordinanza comunale n.232 del 19.6.2024 con cui è stata ingiunta la demolizione dell’edificio per il gestore del parcheggio;

– della comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 92203 del 22.9.2023;

– del PGT di Lecco, approvato con delibera consiliare n. 43 del 30.6.2014.

Le censure sono così rubricate:

– violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Cost., della L. 241/1990, del DPR 380/2001, della LR Lombardia 12/2005, del PGT comunale Eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà, contrasto con precedenti manifestazioni di volontà, travisamento di fatto, erronea rappresentazione della situazione di fatto e di diritto, difetto di motivazione, carenza d’istruttoria, ingiustizia manifesta, illegittimità derivata;

quanto alla delibera di giunta comunale n. 140/2024:

– violazione dell’art. 7 della L. 241/1990; violazione dell’art. 21 nonies della L. 241/1990; violazione dell’art. 21 nonies della L. 241/1990, degli artt. 1, 5, 7 e 10 delle NTA del Piano dei Servizi, dell’art. 9 delle NTAC del PGT; violazione dell’art. 21 nonies della L. 241/1990 e dell’art. 7 del DPR 380/2001;

quanto all’ordinanza comunale n. 232/2024.

– illegittimità derivata; violazione dell’art. 7 della L. 241/1990; violazione degli artt. 3, 22, 35 e 37 del DPR 380/2001;

quanto al PGT:

– violazione dell’art. 51 della LR Lombardia n. 12/2005.

3. Con ricorso per motivi aggiunti il sig. Spreafico ha domandato l’annullamento dei seguenti provvedimenti:

– della delibera n. 53/2024, con cui il Consiglio Comunale ha accertato l’acquisizione al patrimonio comunale della palazzina “uffici”, ne ha dichiarato il pubblico interesse e ha variato la destinazione urbanistica in S2.5 “altre attrezzature di interesse comunale”, nel PGT;

– della delibera consiliare n. 29 del 8.8.2024;

– dell’accordo tra la Linee Lecco S.p.a. e il Comune di Lecco per l’acquisizione al patrimonio pubblico dell’edificio.

Queste le censure dedotte: illegittimità derivata dai vizi dedotti avverso gli atti presupposti con il ricorso introduttivo; violazione dell’art. 97 della Cost., degli art. 934 e ss. e 952 del C.c., degli artt. 1 e 3 della L. 241/1990, degli artt. 31 e 35 del DPR 380/2001. Eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà; violazione degli artt. 9 e 51 della LR 12/2005, degli artt. 1, 5, 7 e 10 delle NTA del Piano dei Servizi, dell’art. 9 delle NTAC del PGT. Eccesso di potere per sviamento.

4. Si è costituito in giudizio il Comune di Lecco, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, l’improcedibilità del ricorso introduttivo a seguito della revoca dell’ordinanza 232 del 19.6.2024, disposta con ordinanza n.48/2025, l’inammissibilità del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti per carenza di legittimazione e interesse.

5. All’udienza del 26 novembre 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6. Come eccepito dalla difesa dell’amministrazione comunale, il ricorso, nella parte in cui ha ad oggetto la deliberazione della Giunta Comunale n. 140/2024 – atto con cui la Giunta Comunale ha annullato in autotutela tre deliberazioni con cui era stato approvato il progetto di realizzazione e ricollocazione di uffici nell’“edificio gestore parcheggio” con gli effetti di cui all’art. 7, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380/2001 – è inammissibile per difetto di legittimazione e interesse ad agire.

Per giurisprudenza consolidata il progettista è privo di legittimazione e interesse a impugnare gli atti che non abilitano la parte interessata alla edificazione (cfr. Cons. Stato, nn. 2275/2012 e 1250/2001, TAR Firenze, n. 102/2023, 1279/2022, TAR Catanzaro, n. 60/2020, TAR Puglia, n. 225/2011; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n.225 del 02 febbraio 2011; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 12 aprile 2007, n. 629 e sez. I, 17 marzo 2006, n. 251; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 6 marzo 2001, n. 523, T.A.R. Piemonte, sez. I, 18 giugno 2003, n. 924).

Come condivisibilmente affermato dal Tar Lazio, con la sentenza n. 18032/2025, quanto alla legittimazione ad agire, “il progettista che ha posto in essere la propria attività intellettuale per consentire al proprietario di munirsi del necessario titolo edilizio non è titolare di alcun interesse legittimo pretensivo, atteso che siffatto titolo interessa (ampliandola) la sfera giuridica patrimoniale del proprietario (e non invece del progettista)”; quanto all’interesse ad agire, “proprio perché il provvedimento di archiviazione del titolo edilizio non incide sulla sfera giuridica del progettista, quest’ultimo non riceverebbe alcun vantaggio dalla rimozione giudiziale del provvedimento negativo. Né a conclusioni opposte può addivenirsi sul presupposto per il quale il progettista sarebbe titolare di un interesse morale consistente nell’interesse a non subire un discredito circa l’esercizio della propria professione.

In argomento, la giurisprudenza amministrativa (TAR Catanzaro, n. 60/2020), condivisa dal Collegio, ritiene che trattasi di mero interesse di fatto o indiretto e, come tale, inidoneo a integrare la condizione dell’azione in parola” (Tar Lazio, Roma, sent. n. 18032/2025).

In applicazione di questi principi deve ritenersi insussistente in capo al ricorrente la legittimazione e l’interesse all’impugnazione della deliberazione della Giunta Comunale n. 140, provvedimento con cui la Giunta Comunale ha annullato in autotutela tre deliberazioni con cui era stato approvato il progetto di realizzazione e ricollocazione di uffici nell’“edificio gestore parcheggio” con gli effetti di cui all’art. 7, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380/2001, ritenendo che tali atti siano stati adottati “sulla base dell’erronea rappresentazione di fatto costituita dalla ritenuta conformità urbanistica dell’opera e dalla presenza della validazione del progetto tra i cui contenuti vi è anche l’accertamento della conformità urbanistica”.

7. Nella parte in cui ha ad oggetto l’ordinanza di demolizione n. 232/2024 la domanda di annullamento è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse: l’atto è stato rimosso in autotutela da parte dell’amministrazione comunale con ordinanza n. 48/2025.

8. Le censure proposte avverso l’ordinanza di demolizione vengono comunque esaminate stante la manifestazione, da parte del ricorrente, di un interesse all’accertamento della illegittimità dei provvedimenti impugnati ai fini risarcitori.

9. Con un primo motivo viene affermata l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione in via derivata dalla illegittimità della delibera della Giunta Comunale n. 140/2024.

10. Per le ragioni sopra affermate, l’impugnazione del provvedimento della Giunta Comunale – con cui sono state annullate in autotutela tre deliberazioni con cui era stato approvato il progetto di realizzazione e ricollocazione di uffici nell’“edificio gestore parcheggio” con gli effetti di cui all’art. 7, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380/2001 – è inammissibile per cui l’atto si è consolidato, quanto agli effetti, nei confronti del progettista.

A ciò consegue l’inammissibilità della censura di illegittimità derivata, non essendo consentita al giudice amministrativo la disapplicazione incidentale di un atto presupposto non avente natura normativa (cfr., in una fattispecie analoga, Tar Lazio, Roma, sent. n. 18033/2025).

11. Con il secondo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 7, l. n. 241/1990 poiché la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio sarebbe carente delle motivazioni successivamente indicate nell’atto conclusivo del procedimento.

12. La censura è priva di fondamento: nella nota del 22.9.2023, sono puntualmente indicate le ragioni per le quali l’amministrazione ha avviato il procedimento – che coincidono con quelle poste a fondamento del provvedimento sanzionatorio adottato a conclusione del procedimento – legate alla mancanza di conformità urbanistica dell’edificio – per la “presenza di spazi destinati a uffici non ammessi nella predetta zona “S8.1”, non risultando essere stata presentata e perfezionata apposita istanza in deroga allo strumento urbanistico generale per edificio pubblico/di interesse pubblico” – e alle difformità rispetto ai progetti allegati alle deliberazioni della Giunta Comunale n. 86/2021 e 216/2021 (doc. 4 del ricorrente).

Non vi è stata dunque alcuna lesione delle garanzie partecipative.

13. Viene poi contestata l’illegittimità dell’art. 10 delle n.t.a. del PGT – ove dovesse essere inteso come ostativo all’insediamento di strutture ed opere aventi funzione complementare nelle aree “S8.1” – per violazione dell’art. 51, l. reg. n. 12/2005: le destinazioni complementari sarebbero sempre liberamente insediabili, fermo restando l’eventuale divieto specificatamente ed espressamente disposto dallo strumento urbanistico locale.

La censura è infondata: l’art. 10 delle n.t.a. ove, come nelle aree S8.2, ha ammesso la realizzazione “di uffici per la gestione del parcheggio” lo ha previsto espressamente; nelle aree S8 consente, invece, unicamente la realizzazione di parcheggi a raso e non anche di opere aventi funzione complementare, che devono quindi ritenersi escluse, nel rispetto di quanto consentito dall’art. 51, l. reg. n. 12/2005.

14. La legittimità di questa ragione su cui si fonda il provvedimento impugnato consente di prescindere dall’esame della censura volta a contestare l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione nella parte in cui dispone il ripristino quanto alla diversa distribuzione di spazi interni e modifica dei prospetti, sostenendo che tali opere non sarebbero assoggettabili a sanzione demolitoria ma a sanzione pecuniaria secondo quanto previsto dall’art. 37, d.P.R. n. 380/2001.

Anche ove fondata essa non porterebbe comunque all’annullamento del provvedimento in ragione della mancanza di conformità urbanistica dell’edificio, oltre che della mancanza della validazione del progetto, presupposto necessario perché un’opera pubblica possa essere assentita con la deliberazione del Consiglio o della Giunta, senza necessità di permesso di costruire.

15. Il ricorso per motivi aggiunti ha ad oggetto la deliberazione con cui il Comune ha ritenuto sussistenti rilevanti finalità pubbliche alla conservazione della palazzina uffici, l’ha acquisita al proprio patrimonio e ne ha variato la destinazione urbanistica e la deliberazione dell’8.8.2025 di approvazione della mozione presentata da un consigliere comunale avente ad oggetto la “situazione Linee Lecco”.

16. Come eccepito dalla difesa dell’amministrazione resistente, esso è inammissibile: non sussiste, invero, in capo al progettista né la legittimazione né l’interesse a contestare tali atti che non hanno alcuna incidenza sull’attività professionale dallo stesso prestata, al pari di quanto accade per i provvedimenti che incidono sullo ius aedificandi, come si è affermato al paragrafo 6.

17. Per le ragioni esposte il ricorso introduttivo è in parte inammissibile e in parte improcedibile; è poi infondata la domanda di accertamento della illegittimità dell’ordinanza di demolizione, mentre i motivi aggiunti sono inammissibili.

18. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando: dichiara il ricorso introduttivo in parte inammissibile e in parte improcedibile; respinge la domanda di accertamento della illegittimità dell’ordinanza di demolizione ai fini risarcitori; dichiara il ricorso per motivi aggiunti inammissibile.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, a favore del Comune di Lecco, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Primo Referendario

L'articolo Sulla legittimazione e interesse ad agire del progettista. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Accesso agli atti – Giudizio in materia di accesso – Natura – Non impugnatoria – Giudizio sul rapporto.

Il giudizio in materia di accesso non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “giudizio sul rapporto”, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del D.Lgs. n. 104/2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, “ordina l’esibizione dei documenti richiesti”. Il principio è costantemente ribadito dalla giurisprudenza, che ha sottolineato come il ricorso per l’accesso agli atti introduca, ad onta della sua struttura impugnatoria, un giudizio sul rapporto e non sull’atto. Da questa premessa discende l’importante conseguenza applicativa secondo la quale il giudice non può limitarsi a verificare l’eventuale esistenza di vizi nella determinazione amministrativa, ma deve accertare la sussistenza del diritto all’accesso, di modo che nulla impedisce che la sentenza accerti o neghi l’eccesso per ragioni diverse rispetto a quelle indicate dall’autorità amministrativa.

Pres. Nunziata – Est. Caccamo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 673 del 2025, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Alberto Villata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Enrico Pedrana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della comunicazione del Comune di -OMISSIS- datata 30.01.2025 nella parte in cui respinge, limitatamente al permesso di costruire n.-OMISSIS-, la richiesta di accesso agli atti amministrativi presentata dalla ricorrente in data 02.12.2024;

e per l’accertamento del diritto di -OMISSIS- di accedere agli atti del permesso di costruire n.-OMISSIS-, con obbligo dell’amministrazione intimata di consentirle di prenderne visione ed estrarne copia;

e per l’ordine di esibire gli atti della pratica edilizia relativa al Permesso di costruire-OMISSIS- (e successive modificazioni e integrazioni).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2025 la dott.ssa Valentina Caccamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente -OMISSIS- è proprietaria, in virtù di donazione pervenuta dai genitori, di alcune unità immobiliari (un appartamento, box, locali accessori, giardino di pertinenza) site nel Comune di -OMISSIS-, frazione -OMISSIS-.

2. Espone in fatto che, a seguito del decesso del padre, la madre ha venduto al di lei fratello e odierno controinteressato – ma dissimulando, a suo avviso, una donazione che risulterebbe lesiva della quota di riserva alla stessa spettante in relazione alla futura successione della madre – alcune unità immobiliari all’interno di un edificio sito in -OMISSIS-, frazione -OMISSIS-, denominato -OMISSIS-, a circa 270 metri dall’appartamento di sua proprietà. Tali unità immobiliari sarebbero state quindi concesse in locazione per 14 anni e, dall’estate 2024, gli appartamenti del -OMISSIS- risulterebbero destinati ad attività di locazione turistica o “affitti brevi”.

3. Tramite accesso al proprio cassetto fiscale nell’autunno-inverno 2022/2023, la ricorrente si è avveduta dell’esistenza di un atto a suo nome registrato in data 11.02.2022, a lei ignoto. Ricevuta copia di tale documento dall’Agenzia delle Entrate di -OMISSIS-, la signora -OMISSIS-ha appurato trattarsi di un contratto di comodato con efficacia sino al 31 dicembre 2028, “apparentemente stipulato” con la madre e avente ad oggetto uno degli appartamenti di proprietà di quest’ultima nel -OMISSIS-. La ricorrente precisa in ricorso di non aver mai sottoscritto tale contratto e “per quanto occorrer possa, ne disconosce espressamente l’autenticità” (cfr. ricorso pag. 4).

4. Dalla presenza di apposito cartello di cantiere, la signora -OMISSIS- ha nelle more rilevato che erano stati avviati lavori di ristrutturazione del -OMISSIS- in forza di Permesso di costruire n.-OMISSIS- del 10.03.2022 e di Cila Superbonus prot. -OMISSIS- del 14.03.2022, per cui ha inoltrato all’amministrazione comunale istanza di accesso agli atti in data 29.11.2024 onde ottenere l’ostensione della documentazione amministrativa relativa a dette pratiche edilizie. A sostegno della richiesta, ha evidenziato di essere “proprietaria di porzione di edificio limitrofo (-OMISSIS-)” e di aver appreso dell’esistenza “di un contratto di comodato (disconosciuto) relativo a porzione del -OMISSIS-”; pertanto, ha dichiarato di avere “interesse a verificare la legittimità delle pratiche edilizie e la legittimità della pratica superbonus anche ai fini dell’esercizio di azione e difesa in giudizio per la tutela di diritti soggettivi”.

5. Contestualmente, ha chiesto all’Agenzia delle Entrate copia di quanto detenuto dall’autorità fiscale con riguardo alla pratica “Superbonus” sopra citata, così apprendendo che a suo nome risultavano essere state trasmesse alcune comunicazioni “contenenti l’opzione di sconto in fattura relativamente ad interventi edilizi sull’immobile presente nel Comune di -OMISSIS- oggetto del predetto contratto di comodato” (cfr. ricorso pag. 5).

6. Con nota del 14.01.2025 il Comune di -OMISSIS-, rilevata l’opposizione del controinteressato, ha invitato -OMISSIS- a fornire chiarimenti/integrazioni in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 22 della Legge n. 241/1990 in relazione all’attualità e concretezza dell’interesse all’accesso.

7. Acquisiti i chiarimenti della ricorrente, con il provvedimento gravato l’amministrazione comunale ha accolto in parte l’istanza con riferimento alla documentazione relativa alla Cilas Superbonus nr. -OMISSIS-, evidenziando che “nella sezione dei “soggetti coinvolti” (cfr. pag. 9/12 del modulo unificato), viene individuata la sig.ra -OMISSIS-OMISSIS- come soggetto beneficiario e che, effettivamente, il contratto di comodato in data 11.02.2022 appare temporalmente coevo alla presentazione della pratica”; per contro, ha rigettato la domanda di ostensione della documentazione della pratica edilizia relativa al Permesso di costruire n.-OMISSIS- ritenendo insussistente il requisito della vicinitas, atteso che la ricorrente non risulterebbe “proprietaria di un fondo confinante e/o nemmeno contiguo con quello di cui si chiede l’accesso agli atti”.

8. Avverso tale provvedimento, nella parte in cui nega l’accesso alla pratica edilizia di cui al Permesso di costruire n.-OMISSIS-, è insorta la ricorrente onde chiederne l’annullamento, ribadendo la sussistenza di tutti i presupposti fattuali e giuridici – alla luce della vicinitas rispetto all’immobile oggetto dell’intervento, nonché al collegamento sostanziale tra la documentazione non esibita e quella resa accessibile e alle descritte esigenze difensive – per l’accoglimento integrale della propria istanza ostensiva.

8.1 In particolare, con il primo ordine di censure (motivo n.2) viene evidenziata la sussistenza di un obbligo di pubblicazione dei titoli edilizi ai sensi dell’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001, da considerare quali atti pubblici sottratti al regime di riservatezza. Da ciò conseguirebbe, in uno con l’assenza di controinteressati, anche il correlato dovere dell’amministrazione di consentire l’ostensione della documentazione a essi inerente.

8.2 Con il motivo n.3, il diritto all’ostensione della documentazione richiesta viene ricondotto alla sussistenza, in capo alla signora -OMISSIS-, di una posizione di “vicinitas” qualificata e differenziata, da identificarsi con ogni situazione di stabile collegamento con la zona in cui si trova l’edificio cui si riferisce il titolo edilizio, a prescindere dalla stretta contiguità territoriale. In questa prospettiva, la ricorrente sarebbe legittimata all’accesso in quanto proprietaria di un immobile sito a breve distanza – circa 275 metri – da quello interessato dalla trasformazione edilizia e che, prima non abitato, è stato adesso destinato interamente a locazioni turistiche brevi, con conseguente aggravio sui servizi a disposizione della locale comunità e dei residenti/proprietari di abitazione nella medesima zona. Peraltro, al momento del rilascio del permesso a costruire l’esponente risultava finanche (apparentemente) titolare di un diritto personale di godimento in virtù del noto contratto di comodato.

8.3 Con il motivo n.4, la ricorrente ribadisce di aver evidenziato anche la finalità difensiva dell’accesso, poiché la documentazione richiesta sarebbe strumentalmente collegata alla possibilità di azionare “pretese risarcitorie/di manleva nei confronti di chi ha concorso a redigere, sottoscrivere e registrare il (disconosciuto) comodato e a richiedere bonus fiscali a nome dell’esponente (che la stessa non ha mai richiesto)”, nonché “per segnalare alle autorità giudiziarie competenti (amministrative, tributarie e penali) la sussistenza di irregolarità, onde chiaramente separare la propria posizione (come detto, estranea a quanto fatto da altri, anche a suo nome) dalle gravi responsabilità assunte a chi ha inopinatamente agito a suo nome” (cfr. ricorso pag. 13).

8.4 Con il motivo n.5, la ricorrente denuncia la contraddittorietà del provvedimento impugnato rispetto alla concessione dell’accesso per la Cilas Superbonus, oltre che il difetto di motivazione, non essendo ivi indicate le ragioni per le quali non sussisterebbe l’interesse all’accesso difensivo con riguardo alle iniziative giudiziarie prospettate.

8.5 Nella medesima sede formula, altresì, domanda di accertamento del diritto ad accedere alla pratica edilizia relativa al Permesso di costruire n.-OMISSIS-, con condanna dell’amministrazione all’ostensione della documentazione richiesta.

9. Si è costituito in giudizio il Comune di -OMISSIS- replicando puntualmente alle argomentazioni avversarie e chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato.

10. Le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie posizioni con deposito di memorie difensive e, alla camera di consiglio del 7.05.2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

11. Le censure, che possono essere trattate congiuntamente in quanto strettamente connesse, sono fondate nei termini di seguito illustrati.

12. Prima di entrare nel merito delle questioni prospettate in ricorso, va rammentato che il giudizio in materia di accesso non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “giudizio sul rapporto”, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del D.Lgs. n. 104/2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, “ordina l’esibizione dei documenti richiesti” (cfr. Adunanza plenaria n. 10/2020).

12.1 Il principio è costantemente ribadito dalla giurisprudenza, che ha sottolineato come il ricorso per l’accesso agli atti introduca, “ad onta della sua struttura impugnatoria, un giudizio sul rapporto e non sull’atto (ex pluribus Consiglio di Stato, sezione IV, n. 906/2019; Consiglio di Stato, sezione V, n. 1664/2020). Da questa premessa discende l’importante conseguenza applicativa secondo la quale il giudice non può limitarsi a verificare l’eventuale esistenza di vizi nella determinazione amministrativa, ma deve accertare la sussistenza del diritto all’accesso, di modo che nulla impedisce che la sentenza accerti o neghi l’eccesso per ragioni diverse rispetto a quelle indicate dall’autorità amministrativa” (cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 20.04.2023, n. 4023).

13. Poste tali premesse metodologiche, nel merito è innanzitutto corretto il rilievo di parte ricorrente circa la sussistenza di un rapporto di “vicinitas” tra la sua proprietà e l’immobile interessato dalla trasformazione edilizia autorizzata dai titoli oggetto dell’istanza ostensiva, come tale idoneo e sufficiente a legittimarla alla proposizione della domanda di accesso agli atti.

13.1 Come noto, secondo la prevalente giurisprudenza, ai fini dell’esercizio del diritto di accesso in materia edilizia e della configurabilità dell’interesse diretto, concreto ed attuale a tal fine richiesto dall’art. 22 della Legge n. 241/1990 è sufficiente il requisito della vicinitas, da intendersi in termini più ampi di quelli che perimetrano la legittimazione ad agire. Tale concetto si configura non solo a fronte di proprietari di immobili confinanti o in rapporto di stretta contiguità, ma anche rispetto “a tutti coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento con la zona in cui si trova l’edificio (quindi ai terzi proprietari o detentori qualificati di aree o immobili limitrofi o anche ivi residenti o aventi altro titolo di frequentazione), i quali sono direttamente tutelati dai limiti imposti all’esercizio dello ius aedificandi e rivestono, di conseguenza, una posizione differenziata rispetto agli altri appartenenti alla collettività in ordine all’osservanza di tali limiti (ex multis, TAR Campania Napoli, sez. III, 27 settembre 2024, n. 5134; TAR Lombardia Milano, sez. V, 26 aprile 2024, n. 1262; TAR Sicilia Palermo, sez. IV, 27 marzo 2024, n. 1098)” (cfr. T.A.R. Marche, Ancona, Sez. II, 13.01.2025, n. 7; T.A.R. Lazio, Roma, II quater, 11.06.2024, n. 11803).

La vicinitas, dunque, è un concetto “elastico, riferibile al fatto che l’interessato viva abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell’intervento edilizio o abbia uno stabile e significativo collegamento con esso, da valutare sulla scorta della situazione concreta e caso per caso” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 2.01.2025, n. 7; T.A.R. Lazio, Roma, II quater, 11.06.2024, n. 11803).

13.2 Nella fattispecie, la ricorrente ha allegato in giudizio il possibile pregiudizio che deriva – specie in un piccolo centro – dalla trasformazione di immobili a destinazione residenziale in strutture adibite a locazioni turistiche, con conseguente “aggravio sui servizi a disposizione della locale comunità e dei residenti/proprietari di abitazione” (cfr. ricorso pag. 9). A fronte di tali elementi, il solo dato della distanza di circa 275 metri che separa l’abitazione della ricorrente da quella oggetto del permesso di costruire non osteso, non può da sola escludere – in difetto di più specifiche deduzioni – la sussistenza della vicinitas nei termini sopra chiariti, né a far venir meno, in capo alla ricorrente, la potenziale utilità dell’accesso agli atti nella prospettiva del carattere meramente strumentale e conoscitivo di detto diritto (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II quater, 11.06.2024, n. 11803).

13.3 Lo stretto rapporto di collegamento tra la proprietà della ricorrente e l’immobile oggetto dell’intervento edilizio può essere difatti ritenuto presente anche in mancanza di una stretta contiguità territoriale, considerando la natura del pregiudizio paventato alla luce dell’intervento costruttivo e della trasformazione del fabbricato per finalità turistico-ricettiva, con il correlato potenziale impatto sul territorio in termini di incremento di traffico, maggiore utilizzo delle dotazioni e aggravio dei servizi locali a discapito della popolazione residente. In questo caso, l’interesse ad accertare il rispetto delle previsioni urbanistiche non risulta meramente emulativo, né preordinato ad un controllo generalizzato dell’azione amministrativa, non rilevandosi chiari indici di pretestuosità della richiesta di accesso (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 14.08.2023, n. 1077).

14. Tale conclusione trova conferma, in secondo luogo, anche alla luce del carattere dichiaratamente difensivo dell’accesso esercitato dalla signora -OMISSIS-.

14.1 Va rammentato, in proposito, che “lo specifico diritto di accesso accordato dal legislatore per esigenze difensive si connota per l’ampia latitudine, attesa la prevalenza che esso assume anche rispetto ad altri contrapposti interessi; e tale caratteristica trova fondamento nei principi costituzionali sul diritto alla difesa in giudizio di cui costituisce corollario. In particolare, le prospettate esigenze defensionali sono considerate preminenti indipendentemente dalla fondatezza, nel merito, delle ragioni da “curare” ovvero “difendere” (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, n. 1742/2019; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, n. 5300/2019), nonché dalla concreta rilevanza ai fini del giudizio dei documenti individuati dall’interessato in funzione della propria strategia difensiva in sede giurisdizionale (T.R.G.A, n. 108/2018; C.d.S., sez. VI, n. 6764/2019)” (cfr. T.R.G.A, Trento, 18.10.2021, n. 164).

14.2 Sulla base di tali coordinate ermeneutiche, deve ritenersi che la ricorrente abbia sufficientemente dettagliato le ragioni difensive che sorreggono l’istanza d’accesso, considerata l’esigenza di tutelare la propria posizione a fronte della presenza di un contratto di comodato – di cui la stessa non riconosce la sottoscrizione – relativo a un appartamento sito nel predetto immobile e al correlato inserimento del suo nominativo tra i beneficiari della pratica Cila Superbonus correlata alla ristrutturazione di quest’ultimo, che la ricorrente afferma non avere autorizzato.

14.3 Peraltro, dal contenuto del cartello di cantiere relativo all’intervento e dalla contestualità delle date della Cila Superbonus e del Permesso di costruire n.-OMISSIS-, è ragionevole ritenere – in mancanza di puntuali elementi indicativi del contrario – che entrambi i titoli siano preordinati alla realizzazione del medesimo intervento costruttivo e siano tra loro strettamente correlati, per cui il riconosciuto diritto di accesso a uno di essi (Cilas Superbonus) non può che condurre all’ostensione anche della restante documentazione.

14.4 Infine, rileva il Collegio che la signora -OMISSIS-ha ulteriormente specificato in sede di ricorso i contenuti del proprio interesse all’accesso di carattere difensivo, evidenziando che “al fine di instaurare l’inevitabile giudizio di simulazione della vendita, esperibile anche prima dell’apertura della successione e (addirittura) pure contro liberalità indirette – funzionale alla notifica (e trascrizione) dell’opposizione di cui all’art. 563, ult. comma, cod. civ. necessaria per preservare l’azione di restituzione nei confronti degli aventi causa (in mala fede) – costituisce elemento fondamentale acquisire la prova, tramite anche la pratica edilizia in questione, che al momento dell’efficacia della vendita dissimulante donazione l’immobile era tutto fuorché “privo di impianti” perché, nei fatti, oggetto di un intervento di ristrutturazione (terminato prima dell’efficacia del contratto) che ne ha radicalmente modificato le caratteristiche, tanto da essere oggi un apprezzato Airbnb” (cfr. ricorso pagg. 14 e 15).

Anche sotto questo profilo, pertanto, sussistono sufficienti elementi per ritenere fondata la richiesta della ricorrente, dovendosi ritenere dimostrato il “nesso di necessarietà” tra i documenti richiesti e la potenziale utilizzazione degli stessi nell’ambito di un giudizio ovvero per garantire la tutela della posizione soggettiva dell’istante, data la palese attinenza del titolo edilizio ancora non osteso con la tutelabilità potenziale della posizione soggettiva rispetto alla quale la ricorrente intende chiedere tutela.

15. Tale conclusione è poi rafforzata dalla considerazione dell’insussistenza, nel caso di specie e in considerazione della particolare natura dei documenti di cui è chiesta l’esibizione, di interessi coperti da riservatezza o di dati sensibili che possano essere compromessi o pregiudicati dall’esercizio del diritto di accesso, dovendosi dunque valutare la sola “necessità” di acquisire i documenti per le descritte esigenze difensive e non, invece, la “indispensabilità” degli stessi, richiesta laddove siano coinvolti dati sensibili e giudiziari ai sensi dell’art. 24, comma 7, secondo periodo della Legge n. 241/1990.

15.1 Difatti, come correttamente evidenziato dalla ricorrente, la giurisprudenza ha recentemente ribadito che, dal complesso delle disposizioni di cui agli artt. 20 e 27 del D.P.R. n. 380/2001, “si evince un obbligo di pubblicazione dei titoli edilizi e un dovere di controllo sull’attività edilizia, anche su sollecitazione del privato cittadino”. In particolare, “tale onere di pubblicazione è funzionale a consentire a qualsiasi soggetto interessato di visionare gli atti del procedimento, in ragione di quel controllo “diffuso” sull’attività edilizia che il legislatore ha inteso garantire”. E ciò in quanto “i titoli edilizi sono (…) atti pubblici, perciò chi esegue le opere neppure può opporre un diritto di riservatezza” (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 6.11.2024, n. 8885; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 14.02.2022, n. 136; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. IV, 27.03.2024, n.1098; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 20.03.2019, n. 614; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 22.10.2018, n. 10215).

15.2 Se, dunque, deve riconoscersi in materia urbanistica “una linea di massima trasparenza, che non può subire deroghe o sottrazioni” (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, 15.03.2017, n. 12), l’eventuale diniego dell’amministrazione all’ostensione di titoli edilizi deve fondarsi su motivazioni specifiche e puntuali, che diano ragione dell’esistenza e della prevalenza di interessi privati opposti alla conoscenza di tali atti, che nella fattispecie non sono presenti.

16. In conclusione, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto, va annullato il provvedimento di rigetto impugnato in questa sede nella parte in cui nega l’accesso agli atti della pratica edilizia relativi al Permesso di costruire n.-OMISSIS-; conseguentemente, va accertato il diritto della ricorrente ad ottenere l’ostensione dei suddetti documenti, ordinando all’amministrazione di mettere questi ultimi a disposizione della ricorrente mediante esibizione ed estrazione di copia, nel termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o dalla previa notifica della presente sentenza.

17. Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti in considerazione della peculiarità della fattispecie esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto ordina al Comune di -OMISSIS- di consentire alla ricorrente la consultazione e l’estrazione di copia dei documenti indicati in motivazione entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla data di comunicazione o di previa notifica della presente pronuncia.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità di parte ricorrente, degli elementi atti a consentirne l’identificazione, nonché delle altre persone fisiche menzionate nella presente sentenza.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere

Valentina Caccamo, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla natura del giudizio in materia di accesso agli atti. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Attività istruttoria – Utilizzabilità di prove raccolte in diverso giudizio – Ammissibilità.

Il giudice di merito può utilizzare, in mancanza di qualsiasi divieto di legge, anche prove raccolte in diverso giudizio fra le stesse o altre parti, come qualsiasi altra produzione delle parti stesse e può, quindi, avvalersi anche di una consulenza tecnica ammessa ed espletata in diverso procedimento, valutandone liberamente gli accertamenti ed i suggerimenti una volta che la relativa relazione peritale sia stata ritualmente prodotta dalla parte interessata.

Pres. Di Mario – Est. Torano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 427 del 2022, proposto da Marco Rignanese, rappresentato e difeso dagli avv. Boris Boffelli e Carola Ragni, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, via Podgora 13 e domicilio digitale eletto presso gli indirizzi p.e.c. avvborisboffelli@milano.pecavvocati.it e carola.ragni@cert.ordineavvocatimilano.it;

contro

Comune di Misinto (MB), in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Costantin, presso il cui studio è domiciliato in Meda (MB), largo Europa 7;

nei confronti

Sara Colombo, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandra Clerici, presso il cui studio è domiciliata in Saronno, piazza A. De Gasperi 15 e domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. alessandra.clerici@milano.pecavvocati.it;

per l’annullamento

1) del permesso di costruire in sanatoria n. 1/2021 del 30 marzo 2021, conosciuto il 28 dicembre 2021, con il quale sono state sanate, ai sensi dell’art. 36, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, opere realizzate in difformità dal titolo realizzativo ed eseguite sul fabbricato situato in via A. Manzoni 26 di proprietà della controinteressata;

2) del permesso di costruire n. 47/2005 del 30 gennaio 2006, conosciuto il 28 dicembre 2021, con il quale è stata assentita la costruzione di un’abitazione unifamiliare in via A. Manzoni 26;

3) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Misinto e di Sara Colombo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio straordinaria di smaltimento del 3 aprile 2025 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso all’esame, notificato il 10 e il 19 febbraio 2022 e depositato l’8 marzo 2022, Marco Rignanese, allegando di essere proprietario dell’immobile situato in via A. Manzoni 28 (distinto in catasto al foglio n. 6, mappale n. 131, subalterni nn. 502, 701, 702 e 704) confinante con quello di Sara Colombo posto in via A. Manzoni 26 (identificato catastalmente al foglio n. 6, mappale n. 130, subalterno n. 704 graffato con il mappale n. 315, subalterni nn. 702 e 703), ha impugnato i titoli edilizi rilasciati alla controinteressata indicati in epigrafe, lamentando:

I) quanto al permesso di costruire n. 47/2005 del 30 gennaio 2006, violazione degli artt. 3, 17 e 29, n.t.a. del PRG approvato con delibera consiliare n. 36 del 23 novembre 2001, 20, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e 75, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, oltre a eccesso di potere, in quanto la documentazione di parte allegata all’istanza di rilascio del titolo avrebbe fornito una falsa o reticente rappresentazione della realtà in ordine ai seguenti profili della futura edificazione: a)le quote altimetriche da utilizzare per individuare la quota 0,00 del progetto (tav. 1); b)l’altezza dell’edificio di proprietà di terzi posto al confine, che sarebbe inferiore a quella indicata in progetto (tav. 2); c) la quota 0,00, che non è riferita alla strada o al terreno circostante, la copertura dell’autorimessa della controinteressata, la sua distanza dal confine (tav. 2, sez. AA); d) l’indicazione del piano destinato ad autorimessa e cantina come interrato ed la distanza dell’autorimessa esterna, sul cui solaio è stata realizzata una terrazza, la sagoma dell’edificio rispetto al confine con la proprietà del ricorrente (tav. 2, sez. pianta piano interrato);

II) quanto al permesso di costruire n. 1/2021 del 30 marzo 2021, violazione degli artt. 6, 7 e 8, n.t.a. del PGT approvato con delibera consiliare n. 10 del 10 giugno 2013, 36, d.P.R. n. 380 del 2001, 75, d.P.R. n. 445 del 2000 ed eccesso di potere, atteso che anche in questo caso la documentazione di parte utilizzata per il conseguimento della sanatoria recherebbe un’infedele rappresentazione della realtà in merito ai seguenti profili: a)le quote altimetriche utili a individuare la quota 0,00 (tavole grafiche); b)l’altezza del fabbricato al confine (tavole grafiche); c) la quota altimetrica del terreno di proprietà del ricorrente (tavole grafiche); d) l’indicazione del piano destinato ad autorimessa e cantina come interrato (tavole grafiche); e) la dichiarazione sull’epoca di realizzazione delle difformità, che è smentita dalla perizia estimativa ordinata dal Tribunale ordinario di Monza (relazione tecnica); f) il terrazzo scoperto realizzato sopra l’autorimessa, che non rispetterebbe le norme sulle distanze perché questa non è interrata ma seminterrata e perché costituisce un ampliamento della superficie dell’abitazione, essendo accessibile da una porta finestra.

A sostegno delle proprie ragioni, M.R. non ha allegato soltanto la vicinitas rispetto al fondo di Sara Colombo, ma ha anche chiarito che il proprio interesse a ricorrere risiede nell’esistenza di disputa di confine insorta con la vicina in merito al rispetto delle distanze della suddetta terrazza costituente una propaggine dell’immobile di proprietà della controinteressata, rispetto alla recinzione divisoria tra le due proprietà; disputa per la quale è stato avviato anche il procedimento di mediazione n. 809/2020 presso l’organismo di conciliazione dell’ordine forense di Monza.

Si è costituito in giudizio il Comune di Misinto, che ha sollevato eccezione preliminare di irricevibilità per tardività dell’impugnazione tanto del permesso di costruire del 30 gennaio 2006 quanto di quello in sanatoria del 30 marzo 2021, per il quale la pubblicazione nell’albo pretorio è scaduta il 16 aprile 2021. Inoltre, ha sottolineato il difetto di interesse all’impugnazione, tanto che la controversia di vicinato si è conclusa con sentenza del Tribunale ordinario di Monza 18 febbraio 2025 n. 327, con la quale è stata dichiarata cessata la materia del contendere e poste a carico dell’odierno ricorrente le spese per la consulenza tecnica d’ufficio, la quale ha anche accertato la conformità dell’immobile dell’odierna controinteressata. Nel merito, ha argomentato per il rigetto del gravame, sottolineando come non tutti i contenuti degli elaborati prodotti da S.C. nel quadro dei procedimenti autorizzativi siano stati rilevanti ai fini della decisione di assentire i titoli richiesti e che l’autorimessa non ha generato superficie coperta tale da assoggettarla alla disciplina sulle distanze dal confine.

Si è costituita in giudizio anche S.C., la quale ha sottolineato che, a termini dell’art. 905 cod. civ., il terrazzo di sua proprietà dista oltre 1,5 ml dal confine con la proprietà del ricorrente, sì che non si comprende quale sia l’interesse del ricorrente a impugnare i titoli de quibus.

Alla camera di consiglio straordinaria di smaltimento del 3 aprile 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. – Il ricorso è infondato, potendo il collegio definirlo direttamente nel merito in applicazione del c.d. principio della ragione più liquida e, quindi, degli artt. 24 e 111 Cost., che consentono di decidere la causa sulla base della questione di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza necessità di esaminare previamente le altre, imponendosi, a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto operativo piuttosto che su quello della coerenza logico sistematica e sostituisca il profilo dell’evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare (Cons. Stato, ad. plen., 27 aprile 2015 n. 5; ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9; TAR Lazio, Roma, sez. IV-bis, 7 marzo 2024 n. 4612; Latina, sez. I, 5 gennaio 2024 n. 4; Roma, sez. I, 7 dicembre 2023 n. 18458; sez. II, 29 novembre 2023 n.17960; sez. II, 28 novembre 2023 n. 17826).

2.1 Ebbene, quanto all’impugnazione del permesso di costruire del 30 gennaio 2006, parte ricorrente contesta principalmente la natura non completamente interrata dell’autorimessa della controinteressata, sostenendo che si tratti piuttosto di una struttura semi-interrata, la cui copertura esterna è collocata a ml 0,62, traendone la conclusione che come tale sarebbe sottoposta alla distanza minima di ml 5,00 dal confine, prevista dall’art. 3 del PRG applicabile ratione temporis.

Il motivo è infondato innanzitutto perché le n.t.a. del PRG di Misinto del 23 novembre 2001, a differenza dell’art. 7, punti 13 e 14, del successivo PGT del 10 giugno 2013, non distinguono tra strutture completamente e parzialmente interrate ai fini dell’applicazione delle distanze legali; pertanto, avuto riguardo alle caratteristiche concrete dell’autorimessa in parola, la cui copertura esterna sporge di appena ml 0,62 dal piano del terreno circostante, non appare affatto irragionevole, sproporzionata o travisata la valutazione tecnico-discrezionale all’epoca operata dagli uffici comunali nel senso di assimilarla a un locale interrato, con susseguente piena legittimità del permesso di costruire sotto questo aspetto. Ovviamente, sulla base del principio generale tempus regit actum, la circostanza per cui, in epoca successiva, la distinzione tra piano interrato e seminterrato sia stata codificata nello strumento urbanistico civico è del tutto irrilevante ai fini del giudizio sulla legittimità del permesso di costruire del 30 gennaio 2006. Nel medesimo senso si pongono le argomentazioni contenute nella replica del ricorrente depositata il 12 marzo 2025, ove addirittura si evoca l’intesa rep. n. 125/CU del 20 ottobre 2016, raggiunta, ai sensi dell’art. 8, comma 6, l. 5 giugno 2003 n. 131, in merito all’adozione del regolamento edilizio tipo di cui all’art. 4, comma 1-sexies, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380.

Per il resto, le granulari doglianze articolate dal ricorrente per illustrare la presenza di una falsa rappresentazione della realtà che avrebbe indotto in errore l’amministrazione circa la sussistenza dei presupposti per assentire il titolo non sono state in alcun modo dimostrate, atteso che le osservazioni di M.R. si limitano a sollevare dubbi che attengono a specifici aspetti del progetto edificatorio della controinteressata, senza tuttavia provarne l’essenzialità rispetto al rilascio del permesso di costruire avversato. Ne consegue che, sotto tali ulteriori profili ed in linea con quanto argomentato sul punto dal Comune di Misinto, i vizi lamentati sono da ritenere insussistenti.

In definitiva, quindi, il motivo all’esame è privo di fondamento e va respinto.

2.2 Invece, in merito all’impugnazione del permesso di costruire in sanatoria del 30 marzo 2021, si premette che il titolo de quo è stato rilasciato ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, per la regolarizzazione di opere realizzate in difformità dal titolo autorizzativo tra le quali non rientra l’autorimessa de qua, che era già perfettamente legittimata, venendo in questione la terrazza realizzata dalla controinteressata al di sopra di tale manufatto. Si tratta, più in particolare, di un terrazzo di dimensioni pari a ml 4,22 x 3,61 che è stato creato sine titulo nell’anno 2009 sulla copertura dell’estradosso del volume fuori terra del corpo autorimessa, copertura che era precedentemente inaccessibile e non utilizzabile e che è così divenuta fruibile dalla porta finestra dell’appartamento al piano rialzato, con un piano di calpestio posto a ml 0,89 rispetto al piano stradale su via A. Manzoni.

Ebbene, posto che l’oggetto dell’accertamento di conformità è stato il terrazzo, ogni considerazione sulla natura interrata o seminterrata dell’autorimessa si rivela del tutto fuori fuoco, perché non è questo il tema sul quale il Comune di Misinto si è espresso con il permesso di costruire del 30 marzo 2021, dovendosi soltanto accertare se questo ulteriore manufatto si trovi a una distanza inferiore da quella legale applicabile.

Al riguardo, ritiene il collegio di dover precisare che “il giudice di merito può utilizzare, in mancanza di qualsiasi divieto di legge, anche prove raccolte in diverso giudizio fra le stesse o altre parti, come qualsiasi altra produzione delle parti stesse e può, quindi, avvalersi anche di una consulenza tecnica ammessa ed espletata in diverso procedimento, valutandone liberamente gli accertamenti ed i suggerimenti una volta che la relativa relazione peritale sia stata ritualmente prodotta dalla parte interessata” (TAR Lazio, Latina, sez. I, 25 novembre 2024 n. 754; in termini, v.: Cons. Stato, sez. VII, 23 gennaio 2023 n. 1660; sez. IV,17 maggio 2012 n. 2847; sez. V, 19 gennaio 2009 n. 223). Tra gli atti di causa è stata regolarmente versata la consulenza tecnica di mediazione del 28 ottobre 2021 a firma dell’arch. Paolo Favarato, che è stata disposta nella fase precontenziosa innanzi all’organismo di conciliazione dell’ordine forense di Monza nel già citato procedimento n. 809/2020.

Nel suddetto elaborato peritale – che parte ricorrente ha solo labialmente contestato senza dimostrarne in alcun modo l’inattendibilità tecnica, come sarebbe stato suo onere – si dà atto che, in assenza di specifiche norme di piano relative alle terrazze (cfr. art. 8 del PGT), al manufatto realizzato da S.C. è applicabile l’art. 905 cod. civ., che pone una distanza minima dal confine di ml 1,5 per l’apertura di vedute dirette e balconi (cui vanno assimilati i terrazzi), distanza che risulta essere stata rispettata. Né in senso contrario può trovare ingresso la singolare ricostruzione propugnata da parte ricorrente per la quale l’avvenuta pavimentazione del solaio di copertura dell’autorimessa e la posa in opera di un parapetto si tradurrebbero in un ampliamento o prolungamento o in una propaggine dell’immobile di S.C., dato che una terrazza è pur sempre una superficie aperta inidonea a generare volume.

Non avendo il collegio motivo di dubitare della correttezza del suddetto accertamento, ne consegue che sotto tale profilo il motivo di gravame è privo di fondamento, dato che la sanatoria della terrazza in discorso non ha violato alcuna specifica prescrizione del PGT di Misinto.

Inoltre, analogamente a quanto rilevato per il primo motivo di gravame, si osserva che la presenza di una falsa rappresentazione della realtà che avrebbe indotto in errore l’amministrazione circa la sussistenza dei presupposti per assentire il titolo in sanatoria non è stata in alcun modo dimostrata da parte ricorrente, che anche in questo caso si è limitata a sollevare meri dubbi su specifici aspetti del progetto, senza tuttavia dimostrarne l’essenzialità rispetto all’avvenuto rilascio del permesso di costruire in sanatoria avversato. Ne consegue che, anche sotto questi ulteriori aspetti ed in linea con le difese dell’ente locale resistente, il motivo è da ritenere privo di fondamento.

In definitiva, anche il secondo ordine di censure va rigettato.

3. – Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Misinto e di Sara Colombo, che sono liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00) ciascuno, oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Alberto Di Mario, Presidente

Valerio Torano, Primo Referendario, Estensore

Luca Pavia, Referendario

L'articolo Sulla possibilità per il giudice di utilizzare anche prove raccolte in diverso giudizio. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Fase istruttoria – Verificazione – Deposito della relazione – Termine – Natura – Inosservanza – Conseguenze.

Il ritardo di qualche giorno, rispetto al termine assegnato con ordinanza istruttoria per il deposito in giudizio della relazione, integra una mera irregolarità che non vizia la verificazione. Il termine prescritto dall’ordinanza collegiale per il deposito della relazione di verificazione ha, invero, natura ordinatoria, e il mancato rispetto potrebbe unicamente giustificare un differimento dell’udienza laddove abbia inciso sul rispetto dei termini fissati dall’art. 73, comma 1, cod.proc.amm.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2015 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Elia Di Matteo, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Visconti di Modrone, 3;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno Santamaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

dell’ordinanza – Registro n.-OMISSIS- del 13.07.2023 avente per oggetto rimozione, demolizione e ripristino ai sensi dell”art. 31 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 di opere edilizie eseguite in -OMISSIS- presso l”area di proprietà privata di Via -OMISSIS-, catastalmente identificata al mappale -OMISSIS- del Catasto Terreni; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente anche se, allo stato, non noto e, specificatamente, i così detti atti – protocollo interno – richiamati nell”ordinanza -OMISSIS- ma non comunicati, non prodotti e non allegati, tra cui: a) protocollo interno n. -OMISSIS-; b) protocollo interno n. -OMISSIS-;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2024 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. -OMISSIS-, in proprio e quale legale rappresentante pro tempore della società -OMISSIS-, ha domandato l’annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 90 del 13.7.2023 con cui il Comune di -OMISSIS- ha ingiunto, ai sensi dell’art. 31, d.P.R. n. 380/2001:

– la rimozione dell’intubamento di un tratto della roggia detta “-OMISSIS-”, censita come corso d’acqua a cielo aperto nello Studio del Reticolo Idrico Minore, realizzata in assenza di autorizzazione di polizia idraulica e in assenza di permesso di costruire;

– la demolizione di due volumi prefabbricati, non previsti nel progetto per il quale era stata presentata una segnalazione certificata di inizio attività alternativa al permesso di costruire in data 28.3.2019;

– il ripristino della sistemazione dell’area esterna che ha determinato un incremento della superficie pavimentata, a scapito dell’area a verde permeabile, all’interno dell’area individuata dal Piano di Indirizzo Forestale (PIF) della Provincia di -OMISSIS- approvato con Delibera di Consiglio Provinciale n. 8 del 15.3.2016;

– la demolizione e ripristino della porzione di edificio realizzato all’interno dell’area individuata dal Piano di Indirizzo Forestale della Provincia di -OMISSIS- di circa mq. 428,50 e insistente su parte del mappale -OMISSIS-.

2. Queste le censure dedotte:

I. violazione e falsa applicazione di legge – SCIA in ampliamento – terreno urbanizzato (d.P.R. 380/2001 s.m.i. art. 23; Legge 241/90 s.m.i. artt. 1, 2 comma 8 bis, 19 comma 6 bis, 21 nonies). Certezza del diritto e della normativa urbanistica ed edilizia statale, regionale e comunale vigente. Consolidamento dei permanenti affidamenti comunali dal 2019 al 2023. Tardività;

II. violazione e falsa applicazione di legge – SCIA in ampliamento – terreno urbanizzato – DPR 380/2001 s.m.i. art. 23; Legge 241/90 s.m.i. artt. 1, 2 comma 8 bis, 19 comma 6 bis, 21 nonies ) – Violazione e falsa applicazione di legge – DPR 380/2001, art. 31, comma 3 e 4 – Acquisizione gratuita al patrimonio comunale dei manufatti e sanzione amministrativa Carenza/assenza di istruttoria e di motivazione – Travisamento dei fatti e degli atti con sviamento del fine e del mezzo – Eccesso di potere – Tardività;

III. violazione e falsa applicazione di legge (art. 29 R.R. Lombardia n. 5/2007; artt. 42 e 43 L.R. Lombardia n. 31/2008; art. 61 c.2 e c.13 L.R. 31/2008; Legge n. 689/1981 e s.m.i.) – Errato inquadramento dei fatti/atti sia con riferimento al tempo (tempus regit actum) e alla destinazione d’uso industriale del mappale n. -OMISSIS- – Travisamento dei fatti/atti – sviamento del mezzo e del fine – Carenza/assenza di istruttoria – Eccesso di potere – Ne bis in idem;

IV. travisamento dei fatti/atti e del PIF – strumento meramente ricognitivo dal quale non discende alcun vincolo di inedificabilità – area non boscata – Illogicità – Violazione dei principi di buona fede, certezza del diritto e legittimo affidamento. Contraddittorietà.

2.1 In particolare, con il primo motivo viene contestato che il Comune non avrebbe rispettato il termine di 30 giorni, previsto all’art. 19, l. n. 241/1990 per l’esercizio del potere inibitorio, decorrente dalla data del 28.3.2019, allorché è stata presentata la SCIA.

2.2 Con il secondo motivo viene dedotto che l’ordinanza comunale sarebbe viziata poiché l’amministrazione non avrebbe effettuato un’autonoma attività istruttoria in ordine al carattere abusivo delle opere – che sarebbero legittimate da una SCIA valida ed efficace – essendosi basata su un sopralluogo, non verbalizzato, effettuato il 18.11.2022 ad altri fini dai Carabinieri Forestali, e poiché sarebbe stata emessa senza consentire la partecipazione al procedimento del ricorrente.

2.3. Con il terzo motivo viene sostenuto che l’intubamento realizzato non avrebbe avuto ad oggetto la roggia -OMISSIS- – che sarebbe posizionata all’interno del Parco delle Groane, a circa 30 metri dalla proprietà del ricorrente e dell’area di intervento, come emergerebbe dalle tavole depositate in giudizio dello “Studio del reticolo idrico minore” dicembre 2006, del documento semplificato del rischio idraulico 2019 e dell’aggiornamento della componente geologica del PGT 2020 – ma un differente canale artificiale privato e non necessiterebbe pertanto di alcuna autorizzazione.

Quanto ai due volumi prefabbricati, essi sarebbero di modesta entità, inferiore al 2% dell’edificato, e sarebbero mere pertinenze di carattere accessorio che non costituiscono superfici utili.

La sistemazione dell’area a verde permeabile si troverebbe al di fuori del PIF; anche il compendio immobiliare industriale sarebbe stato legittimamente e correttamente posizionato sulla parte non boscata del mappale n. -OMISSIS- ed esterna al PIF.

2.4 Con il quarto motivo viene ribadito che il capannone sarebbe stato realizzato sulla parte del mappale n. -OMISSIS- che ricade in ambito industriale, artigianale, commerciale e direzionale e non sulla parte di mappale boschiva, come risulterebbe dalla relazione depositata in giudizio in cui viene rilevato un “disallineamento” tra ortofoto e mappe catastali.

Il PIF e le carte forestali avrebbero mere finalità ricognitive e non costituirebbero vincoli; pertanto, la zona boscata sarebbe determinata unicamente dalla presenza effettiva di bosco, indipendentemente dalle previsioni del PIF.

L’area sarebbe edificabile e da decenni urbanizzata, per cui sarebbe maturato in capo al ricorrente un legittimo affidamento nella destinazione edificabile e nelle possibilità di ampliamento previste dallo strumento urbanistico comunale, tant’è che il Comune di -OMISSIS- avrebbe imposto sulla porzione del mappale -OMISSIS- su cui sono state collocate le opere contestate una servitù di fognatura pubblica, con divieto di posare piantagione di alto fusto.

3. Il ricorrente ha inoltre domandato la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento del danno subito.

4. Si è costituito in giudizio il Comune di -OMISSIS-, chiedendo il rigetto nel merito del ricorso.

5. Con ordinanza n. 1012/2023 è stata accolta l’istanza cautelare presentata dal ricorrente per la complessità delle questioni sollevate con il ricorso e il pregiudizio derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato.

6. Con ordinanza n. 1661/2024 il Tribunale ha ritenuto necessario disporre una verificazione ai sensi dell’art. 66 cod.proc.amm. e ha nominato quale organismo verificatore il dirigente responsabile della direzione generale territorio e sistemi verdi della Regione Lombardia, o un suo delegato dotato di adeguate competenze professionali.

6.1 Al verificatore è stato chiesto di accertare:

1. il posizionamento della roggia -OMISSIS- rispetto all’area interessata dall’intervento edilizio sanzionato con l’ordinanza impugnata e, in particolare:

– se l’area sia attraversata dalla roggia -OMISSIS- censita come corso d’acqua a cielo aperto nello Studio del Reticolo Idrico Minore o da un diverso canale artificiale di scarico industriale;

– se nell’angolo Sud-Est dell’area sia stato intubato un tratto della roggia (correttamente individuato nello Studio del Reticolo Idrico Minore) e lungo tutto il lato Est dell’area di intervento sia stato intubato un tratto della roggia esistente (per quanto non individuato nello Studio del Reticolo Idrico Minore) tuttora visibile a cielo libero sul mappale -OMISSIS- a Nord dell’area di intervento, oppure se sia stato, invece, realizzato l’intubamento di un diverso canale artificiale di scarico industriale;

se le opere indicate alle lettere b) e c) dell’ordinanza di demolizione (cioè la sistemazione dell’area esterna con superficie pavimentata e la porzione di edificio a destinazione produttiva in ampliamento di un fabbricato preesistente) siano state realizzate in un’area ricompresa nella perimetrazione del Piano di indirizzo forestale della Provincia di -OMISSIS- approvato con Delibera di Consiglio Provinciale n. 8 del 15/03/2016.

6.2 In data 15.10.2024 il verificatore, il dott. Andrea Piccin, ha depositato in giudizio la relazione richiesta.

6.3 Il verificatore ha accertato che:

– il corso d’acqua oggetto di tombinatura all’interno del mappale -OMISSIS- è effettivamente quello riconosciuto come “-OMISSIS- -OMISSIS-” nello Studio del Reticolo Idrico Minore del Comune di -OMISSIS- del dicembre 2006;

– parte delle opere edilizie realizzate sul mappale -OMISSIS- ricadono all’interno della perimetrazione del Piano di Indirizzo Forestale della Provincia di -OMISSIS-.

7. All’udienza del 5 dicembre 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

8. Preliminarmente deve rilevarsi che i documenti del ricorrente dal n. 36 al n. 39 sono stati depositati in data 14 novembre 2024 successivamente allo scadere del termine di quaranta giorni liberi prima dell’udienza, previsto dall’art. 73, cod.proc.amm.

Per orientamento consolidato in materia, i termini fissati dall’art. 73, comma 1, cod.proc.amm. per il deposito di memorie difensive e documenti hanno carattere perentorio in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice. La loro violazione conduce, pertanto, all’inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, che vanno considerati tamquam non essent, salvo non sussistano i presupposti di cui all’art. 54 comma 1 cod.proc.amm., ossia la estrema difficoltà di produzione nel termine di legge, non ricorre nella presente vicenda, ciò in quanto tali atti sono stati richiesti con istanza di accesso presentata solamente in data 20.8.2024.

Di questi documenti non può, pertanto, tenersi conto ai fini della decisione.

9. Con le memorie depositate in vista dell’udienza pubblica, il ricorrente ha contestato la verificazione lamentando:

– la violazione del “contraddittorio sostanziale” e l’assenza di confronto e di disamina congiunta della documentazione oggetto di causa, tra il verificatore e i consulenti della parte: avendo il Tar concesso alle parti la facoltà di nominare propri tecnici di fiducia, si sarebbe al cospetto di un organismo collegiale di verificazione;

– il tardivo deposito del testo definitivo della verificazione in data 15.10.2024 anziché entro il 10.10.2024; la mancata allegazione alla relazione definitiva del testo bozza della relazione di verificazione, delle osservazioni e della documentazione tecnica allo stesso trasmessa dai consulenti del ricorrente; il mancato riscontro alle osservazioni formulate dalla -OMISSIS-;

– la nullità della relazione nella parte in cui esprime un parere e una mera opinione del verificatore, inammissibile, avendo il TAR conferito una verificazione, cioè un mezzo istruttorio finalizzato ad un’attività tecnica di natura non valutativa, e non un incarico di consulenza.

Il ricorrente ha, inoltre, chiesto che sia annullato o disapplicato lo Studio del reticolo Idrico Minore del Comune di -OMISSIS-, nella parte concernente la roggia -OMISSIS-, il Piano di indirizzo forestale della Provincia di -OMISSIS-, limitatamente all’area oggetto di causa, e il verbale dei Carabinieri Forestali n. -OMISSIS-.

In via subordinata, il ricorrente ha chiesto termine per poter proporre ricorso per motivi aggiunti, richiesta successivamente rinunciata al difensore del ricorrente con dichiarazione resa a verbale nel corso dell’udienza.

10. Il Collegio ritiene pretestuosi e non meritevoli di accoglimento i rilievi sollevati dal ricorrente avverso l’operato del verificatore.

Il Tribunale ha nominato verificatore il dirigente responsabile della direzione generale territorio e sistemi verdi della Regione Lombardia (o un suo delegato dotato di adeguate competenze professionali) e, nell’attribuire alle parti la facoltà di nominare tecnici di fiducia, non ha certamente attribuito a costoro alcun incarico.

Non vi è stata alcuna violazione del contraddittorio: il verificatore, nel rispetto di quanto disposto con ordinanza n. 1661/2024, ha redatto una bozza di relazione che ha trasmesso alle parti costituite e, nella relazione finale, prima di esporre le conclusioni raggiunte, ha dato conto delle osservazioni formulate dalla parte ricorrente e ha ad esse adeguatamente replicato, in particolare, indicando le ragioni per le quali ha escluso la presenza di un canale di scolo artificiale e negando – correttamente – la necessità di approfondimenti in ordine alla qualità del bosco e alla corretta redazione del PIF (pag. 1 e s. della relazione). Ha altresì dato atto – a fronte di una “reiterata segnalazione di carenza di contraddittorio” – “che durante il sopralluogo tutte le parti, e in particolare la parte ricorrente, hanno avuto modo di esprimere il proprio punto di vista e di commentare quanto emerso dal sopralluogo stesso. Inoltre, le osservazioni presentate dalle parti rispetto alla bozza di relazione trasmessa il 31 luglio, non hanno apportato, a giudizio del verificatore, nuovi elementi che richiedessero ulteriore confronto diretto”.

Il ritardo di cinque giorni, rispetto al termine assegnato con ordinanza n. 1661/2024 per il deposito in giudizio della relazione, integra una mera irregolarità che non vizia la verificazione. Il termine prescritto dall’ordinanza collegiale per il deposito della relazione di verificazione ha, invero, natura ordinatoria, e il mancato rispetto potrebbe unicamente giustificare un differimento dell’udienza laddove abbia inciso sul rispetto dei termini fissati dall’art. 73, comma 1, cod.proc.amm. (cfr., analogamente T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 24.9.2021, n. 9906). Nel caso di specie una tale necessità non sussiste sia per l’esiguità del ritardo sia perché le parti non hanno formulato una richiesta in tale senso.

Parimenti priva di rilievo è la mancata allegazione alla relazione del testo della bozza della relazione di verificazione, delle osservazioni e della documentazione trasmessa al verificatore dalle parti, poiché tali adempimenti non sono stati richiesti con ordinanza n. 1661/2024 e poiché resta comunque nella facoltà delle parti provvedere al relativo deposito, ove ritenuto funzionale alle proprie difese.

Infine, l’utilizzo, nella risposta al primo quesito – inerente il posizionamento della roggia -OMISSIS- – dell’espressione “a parere dello scrivente” non vizia in alcun modo gli esiti della verificazione, poiché con essa il verificatore si è limitato a riportare gli esiti dell’attività, di accertamento, dallo stesso svolta. In tale parte la relazione non è pertanto né nulla e può ben essere utilizzata, rispondendo correttamente al quesito posto dal Tribunale.

11. Sono, poi, inammissibili le richieste di disapplicazione formulate dal ricorrente.

La giurisprudenza è costante nel ritenere che non spetti al giudice amministrativo un generale potere di disapplicazione dei provvedimenti amministrativi, al di fuori dei casi eccezionali degli atti presupposti di natura normativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 1 luglio 2015, nr. 3256; id., sez. V, 24 marzo 2014, nr. 1430), con esclusione della disapplicazione per gli atti generali privi di natura normativa (Consiglio di Stato, Sezione IV, 22 maggio 2012, n. 2988; id. Sez. IV, 6 giugno 2017, n. 2706), in quanto altrimenti si finirebbe per sovvertire le regole del giudizio impugnatorio, per snaturarne i caratteri essenziali e, in definitiva, per consentire l’elusione del termine di decadenza stabilito al fine di ottenere dal giudice amministrativo l’eliminazione degli atti lesivi di interessi legittimi (Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 dicembre 2010, nr. 8654).

Non è quindi consentita la disapplicazione dello Studio del reticolo Idrico Minore del Comune di -OMISSIS- e del Piano di indirizzo forestale della Provincia di -OMISSIS- – che hanno natura di atti generali – e del verbale di accertamento della Regione Carabinieri Forestale Lombardia – Stazione di -OMISSIS-.

12. Le censure – che possono essere esaminate congiuntamente stante la loro stretta connessione – sono infondate.

12.1 Le doglianze con cui vengono affermati l’intubamento di un canale artificiale, anziché della roggia -OMISSIS-, e la realizzazione della pavimentazione e dell’ampliamento del fabbricato al di fuori della perimetrazione del Piano di Indirizzo Forestale della Provincia di -OMISSIS- approvato con Delibera di Consiglio Provinciale n. 8 del 15.3.2016 hanno trovato smentita nei puntuali accertamenti compiuti con la verificazione.

Il Collegio non ravvisa alcuna ragione per discostarsi dalle conclusioni cui è giunto il verificatore circa l’avvenuto intubamento della roggia -OMISSIS- e la realizzazione della pavimentazione e dell’ampliamento del fabbricato sulla porzione del mappale -OMISSIS- ricompresa nel PIF. Per giurisprudenza costante, “il giudice che abbia disposto consulenza tecnica (ovvero verificazione), qualora ne condivida i risultati, non è tenuto ad esporre in modo specifico le ragioni del suo convincimento e, quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico (o del verificatore) che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l’obbligo della motivazione con l’indicazione delle fonti del suo convincimento; non è quindi necessario che egli si soffermi anche sulle contrarie allegazioni dei consulenti tecnici di parte che, seppur non espressamente confutate, restano implicitamente disattese perché incompatibili con le conclusioni tratte” (cfr. Cons. Stato, sez. II, 26 marzo 2021, n. 2551, sez. IV, 1 marzo 2022, n. 1446).

12.2 L’affermazione per cui il Piano di Indirizzo Forestale non porrebbe vincoli di zona boscata, che sarebbero, invece, legati unicamente alla effettiva presenza di bosco è priva di fondamento: essa contrasta, invero, con le previsioni dettate dalla legge regionale n. 31/2008, in particolare, con l’art. 48 ai sensi del quale “gli strumenti urbanistici comunali recepiscono i contenuti dei piani di indirizzo e dei piani di assestamento forestale. La delimitazione delle superfici a bosco e le prescrizioni sulla trasformazione del bosco stabilite nei piani di indirizzo forestale sono immediatamente esecutive e costituiscono variante agli strumenti urbanistici” e con l’art. 43, che subordina ad autorizzazione la trasformazione del bosco delle aree delimitate dal piano di indirizzo forestale.

12.3 Quanto affermato nel ricorso circa il carattere edificabile e urbanizzato dell’area e la sussistenza di un affidamento in capo al ricorrente in ordine alle possibilità di ampliamento previste dallo strumento urbanistico comunale non tiene conto che l’area è solo in parte destinata ad ambiti industriali, artigianali, commerciali e direzionali, mentre, in altra parte, è destinata ad aree boscate e – a prescindere dalla sussistenza o meno del vincolo paesaggistico ex art. 142, lett. g) d.lgs. n. 42/2004 – è ricompresa nel PIF della Provincia di -OMISSIS-.

12.4 Quanto ai due volumi prefabbricati, essi non possono ritenersi mere pertinenze.

Le due opere, oltre ad avere una propria autonomia funzionale, hanno dimensioni non certo contenute (m 8,00 per 2,47 e m 8,40 per 2,47, con un’altezza pari a circa m 2,00).

Per giurisprudenza costante la nozione di pertinenza urbanistica è invocabile per opere di modesta entità ed accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici; viceversa, tali non sono i manufatti che per dimensioni e funzione possiedono una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale sì da avere una potenziale attitudine ad una diversa e specifica utilizzazione (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI 19 maggio 2023 n. 5004; sez. VII 3 aprile 2023, n. 3422; sez. V, 12 febbraio 2013, n. 817; sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 615).

12.5 Sono, infine, infondati anche i motivi di ricorso con cui viene contestata la violazione dei termini procedimentali prescritti in materia di SCIA per l’esercizio del potere inibitorio e viene dedotto che l’ordinanza comunale sarebbe viziata poiché l’amministrazione non avrebbe effettuato un’autonoma attività istruttoria in ordine al carattere abusivo delle opere – che sarebbero legittimate da una SCIA valida ed efficace – essendosi basata su un sopralluogo, non verbalizzato, effettuato il 18.11.2022 ad altri fini dai Carabinieri Forestali, e poiché sarebbe stata emessa senza consentire la partecipazione al procedimento del ricorrente.

12.6 La SCIA non legittima la realizzazione dei due volumi prefabbricati, poiché non figurano tra le opere assentite e non sono previsti dal progetto, la maggiore superficie pavimentata, realizzata in difformità dal progetto, e l’intubamento della roggia, anch’esso, non solo non previsto, ma escluso dal titolo edilizio.

La SCIA non legittima neppure la realizzazione dell’ampliamento del capannone e della pavimentazione all’interno dell’area individuata dal Piano di Indirizzo Forestale della Provincia di -OMISSIS- poiché il titolo ne prevedeva la realizzazione sulla parte del mappale -OMISSIS- non ricompresa nel PIF – essendo in essa dichiarato che l’intervento non sarebbe stato realizzato in aree boscate – e poiché, comunque, essa, in mancanza della necessaria autorizzazione da parte dell’ente forestale, è inefficace (cfr., analogamente, Cons. Stato, sez. II, sent. n. 8663/2024; sent. n. 8591/2024; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 26 settembre 2023, n. 680; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 9 luglio 2020, n. 1303, secondo cui il titolo paesaggistico è atto presupposto e necessario per il valido ed efficace rilascio del titolo edilizio con la conseguenza che la segnalazione certificata di inizio attività priva dell’autorizzazione paesaggistica è inidonea a spiegare i propri effetti).

Il Comune non era, dunque, tenuto a esercitare, previamente, il potere inibitorio sulla SCIA ed ha legittimamente esercitato il potere sanzionatorio previsto all’art. 31, d.P.R. n. 380/2001.

12.7 Non vi è stata alcuna violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento: nel provvedimento viene dato atto della presenza del tecnico di fiducia della proprietà al sopralluogo effettuato in data 18.11.2022 dal personale tecnico assegnato al Settore S.U.E./Urbanistica con il vicecomandante e un agente del Comando dalla Polizia Locale di -OMISSIS-, a supporto dei Carabinieri Forestali.

12.8 La circostanza che il Comune abbia posto a base dell’ordinanza impugnata gli accertamenti effettuati nel corso di tale sopralluogo non palesa infine alcun difetto di istruttoria o di motivazione, ben potendo le risultanze di tali verifiche – che, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, sono state verbalizzate (doc. 6 del Comune) e hanno trovato conferma negli esiti della verificazione – essere poste a base del provvedimento sanzionatorio.

13. Tutte le censure sono dunque infondate.

14. La reiezione dei motivi di ricorso comporta anche il rigetto dell’istanza risarcitoria.

15. Per le ragioni esposte il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

16. Le spese della verificazione sono poste a carico del ricorrente e saranno liquidate con decreto presidenziale.

17. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Pone le spese della verificazione – che saranno invece liquidate con decreto presidenziale – a carico del ricorrente.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, a favore del Comune di -OMISSIS-, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Silvia Torraca, Referendario

L'articolo Sul tardivo deposito in giudizio della relazione di verificazione. proviene da Giustamm.

Stranieri – Permesso di soggiorno – Rinnovo – Disciplina vigente – Interpretazione costituzionalmente orientata – Obbligo.

Una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina relativa al permesso di soggiorno, che tenga conto del principio di eguaglianza sostanziale e della logica inclusiva che caratterizza lo statuto dello straniero, nonché l’inammissibilità di automatismi ostativi ove vengano in rilievo i diritti fondamentali dell’uomo, impone di consentire allo straniero la giustificazione degli elementi che possano ritenersi ostativi alla sua permanenza in Italia; difatti, secondo i principi applicabili in materia di rinnovo del permesso di soggiorno, la sussistenza di gravi e comprovati motivi consente certamente di confermare la validità del soggiorno, anche quando si sono verificati accadimenti che ne hanno pregiudicato la continuità.

Pres. Nunziata – Est. Caccamo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2338 del 2023, proposto da
– -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’Avv. Cristian Bentivegna ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Milano, Viale Brianza n. 33;

contro

– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato presso la sede della stessa in Milano, Via Freguglia n. 1;
– la Questura di Milano, in persona del Questore pro-tempore;

per l’annullamento

– del provvedimento n. -OMISSIS- emesso dalla Questura di Milano in data 17 maggio 2023 e notificato il 1° agosto 2023, con il quale è stato disposto il rigetto dell’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di studio della sig.ra -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Vista l’ordinanza n. 1169/2023 con cui è stata respinta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 27 novembre 2024, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 30 ottobre 2023 e depositato il 29 novembre successivo, la parte ricorrente ha impugnato il provvedimento n. -OMISSIS- emesso dalla Questura di Milano in data 17 maggio 2023 e notificato il 1° agosto 2023, con il quale è stato disposto il rigetto della sua istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di studio.

La ricorrente, iscritta al Corso di Laurea magistrale in -OMISSIS- presso il Politecnico di Milano, in data 11 novembre 2020 ha presentato l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di studio n. -OMISSIS- rilasciato dalla Questura di Milano il 6 febbraio 2020 e scaduto il 5 febbraio 2021. In data 8 luglio 2022, la Questura di Milano ha adottato il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, in quanto la domanda risultava carente dell’iscrizione all’anno accademico (o del conseguito Diploma di laurea) e della certificazione degli esami sostenuti; in data 2 novembre 2022, attraverso una memoria partecipativa la ricorrente ha controdedotto, contestandone i presupposti, al predetto preavviso di rigetto, notificatole il 28 ottobre 2022. Non ricevendo riscontro in merito al suddetto procedimento, in data 5 luglio 2023, il legale della ricorrente ha formulato una istanza di accesso agli atti, al fine di verificare lo stato del procedimento amministrativo. Il successivo 1° agosto 2023, la ricorrente è stata convocata presso l’Ufficio Immigrazione della Questura di Milano, dove le è stato notificato il decreto di rigetto della sua istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di studio.

Assumendo l’illegittimità del predetto provvedimento di diniego, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento per violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del D.P.R. n. 394 del 1999.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con l’ordinanza n. 1169/2023 è stata respinta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

In prossimità dell’udienza di merito, la difesa della ricorrente ha depositato in giudizio un certificato del Politecnico di Milano attestante gli esami superati dalla straniera e una dichiarazione con cui ha segnalato l’imminenza della discussione della tesi di laurea.

Alla pubblica udienza del 27 novembre 2024, il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto in decisione la controversia.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Con l’unica censura di ricorso si assume l’illegittimità del diniego di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di studio in favore della ricorrente, visto che il periodo in cui non ha sostenuto esami di profitto coincide con lo scoppio della pandemia da Covid-19, che avrebbe inciso in modo negativo sulla sua salute psico-fisica anche in ragione della situazione dei familiari nel Paese di provenienza (Cina).

2.1. La doglianza è meritevole di accoglimento.

Secondo un orientamento giurisprudenziale, cui il Collegio aderisce, una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina relativa al permesso di soggiorno, che tenga conto del principio di eguaglianza sostanziale e della logica inclusiva che caratterizza lo statuto dello straniero, nonché l’inammissibilità di automatismi ostativi ove vengano in rilievo i diritti fondamentali dell’uomo, impone di consentire allo straniero la giustificazione degli elementi che possano ritenersi ostativi alla sua permanenza in Italia; difatti, secondo i principi applicabili in materia di rinnovo del permesso di soggiorno, la sussistenza di gravi e comprovati motivi consente certamente di confermare la validità del soggiorno, anche quando si sono verificati accadimenti che ne hanno pregiudicato la continuità (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 18 giugno 2024, n. 1857).

Del resto, come già ritenuto da questa Sezione (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 3 luglio 2023, n. 1702), nella valutazione dei presupposti per il rilascio o rinnovo del titolo di soggiorno sussiste l’obbligo per l’Amministrazione di valutare nel merito la posizione dell’istante e verificare l’esistenza delle condizioni oggettive e soggettive richieste dalla legge per il rilascio del titolo, anche ai sensi dell’art. 5, comma 5, del D. Lgs. n. 286 del 1998.

Nella specie, la ricorrente ha dimostrato che, superato il periodo in cui non ha effettuato esami – legato alla pandemia da Covid-19, alla lontananza dalla famiglia e allo stato di profonda ansia che l’aveva colpita (all. 5 al ricorso) –, ha ripreso regolarmente il proprio corso di studi, superando tutti gli esami di profitto e predisponendosi della discussione della tesi di laurea (all. 6 e 7 al ricorso).

Quindi devono ritenersi superate le ragioni ostative al rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di studio.

Ciò è coerente con il principio secondo il quale “le istanze di rinnovo del permesso di soggiorno devono essere esaminate nel merito dalla Questura, tenuto conto dell’impatto che producono sulla condizione personale e familiare dei cittadini stranieri, la cui rilevanza, dal punto di vista umano e sociale, non può essere svilita adottando determinazioni fondate su aspetti meramente formali” (Consiglio di Stato, III, 1° dicembre 2021, n. 8014; anche T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 15 marzo 2024, n. 798).

L’esaminata censura del ricorso risulta perciò fondata.

2.2. In conclusione, dalla fondatezza dello scrutinato motivo scaturisce l’accoglimento del ricorso e il conseguente annullamento dell’atto impugnato.

3. Le spese di giudizio, in ragione del complessivo andamento della vicenda processuale, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento con lo stesso ricorso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’art. 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità, nonché di qualsiasi altro dato idoneo a identificare le parti del giudizio.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 27 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Primo Referendario

L'articolo Sull’interpretazione della disciplina vigente in materia di permesso di soggiorno. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Partecipazione alla gara – CCNL – Imposizione da parte della stazione appaltante – Illegittimità.

E’ precluso alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara, il che implica anche la libertà dell’imprenditore di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal CCNL applicato: la difformità tra l’inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, può essere fatta valere – in linea di principio – solo nell’ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro, salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell’offerta, se l’inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell’offerta, se il CCNL di settore, applicato dall’offerente, sia del tutto avulso rispetto all’oggetto dell’appalto.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1772 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Insieme Soc. Coop. Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 98920509E4, rappresentata e difesa dall’avvocato Giangaetano Rosciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sociale Comuni Insieme, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Cristina Colombo e Mattia Casati, con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Milano, via Durini 24;

nei confronti

Progetto A Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno e Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della Determinazione n. 23 del 28.07.2023 con cui l’Amministrazione ha approvato i verbali di gara ed ha affidato in via provvisoria alla Progetto A Società Cooperativa il servizio di accompagnamento su scuolabus, vigilanza educativa su pre-scuola, assistenza educativa in attività post scuola e centri ricreativi diurni – periodo 01.09.2023/31.08.2024 con possibilità di rinnovo – C.I.G.: 98920509E4 – CPV 85312400-3;

b) dei verbali di gara ed in particolare, del verbale n. 3 – mediante il quale la Commissione preposta ha attribuito i punteggi alle offerte economiche presentate dalle ditte partecipanti, escludendo quella presentata dalla Coop. Insieme;

c) della comunicazione del 27.07.2023 avente ad oggetto l”esclusione dell”offerta della Coop. Insieme “perché superiore alla base d’asta”;

d) della nota di riscontro del 01.08.2023 all’istanza di riammissione della Coop. Insieme, mediante la quale il Presidente della Commissione ha rettificato la motivazione di esclusione di cui alla comunicazione del 27.03.2023, affermando che “la Vostra offerta è risultata intrinsecamente errata per la palese discordanza degli importi indicati, che inficiano l’offerta, la quale è altresì caratterizzata da un prezzo normalmente basso rispetto alla prestazione oggetto dell’appalto”;

e) della nota del 08.08.2023 con cui il RUP ha rigettato le censure formulate dalla ricorrente mediante istanza di annullamento in autotutela ed ha confermato le valutazioni espresse con la nota del 01.08.2023;

f) del bando/disciplinare di gara e del Capitolato Speciale d’Appalto e relativi allegati (con particolare riguardo all’allegato B “Offerta economica”) ove interpretati nel senso ritenuto dalla Stazione Appaltante, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

g) di ogni altro atto agli stessi preordinato, preparatorio, propedeutico, consequenziale o comunque connesso alla procedura, ancorché non conosciuto, in particolare sin d’ora e con riserva di motivi aggiunti del provvedimento di aggiudicazione definitiva ove esistente;

per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a. in pendenza

di gravame e richiesta di subentro; e per la condanna dell’Ente resistente all’accoglimento della domanda della ricorrente di essere riammessa alla procedura di gara e, di conseguenza, di aggiudicazione della gara e alla stipula del contratto di appalto; in via subordinata al risarcimento del danno per equivalente;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Insieme Soc. Coop. Sociale Onlus il 6/5/2024:

a) della nota prot. N. 875/2024 del 20/03/2024, trasmessa in pari data, mediante la quale ASCI In riferimento alla ns. del 15.03.2024 prot. N. 823 ha trasmesso la Valutazione del Rup in merito all””Offerta economica Busta C) del bando in oggetto, ove si dichiara l’impossibilità di attribuire l””aggiudicazione dell””appalto alla Insieme Società Cooperativa in quanto l’offerta contenuta nella Busta C) risulta anomala a causa del prezzo anormalmente basso;

b) della nota prot. N. 823/2024 del 15/03/2024 mediante la quale ASCI ha comunicato l’impossibilità di attribuire l’aggiudicazione dell’appalto alla Società Cooperativa in quanto l’offerta risulta anormalmente bassa;

c) della nota Prot. n. 6 del 14.12.2023, mediante la quale ASCI, ritenendo “non circostanziati” i giustificativi prodotti, ha richiesto, ulteriormente, di motivare, entro il 20.12.2023, i giustificativi economici formulati, comparando le voci di costo del personale previsto con CCNL delle Cooperative Sociali e dettagliando la quota di ammortamento, le spese generali e gli oneri di sicurezza;

d) di tutti i verbali della Commissione di Valutazione, ed in particolare del verbale dell’8.03.2024, ancorché non conosciuti;

e) del bando/disciplinare di gara e del Capitolato Speciale d’Appalto (con particolare riguardo agli artt. 2 e 7), ove interpretati nel senso ritenuto dalla Stazione Appaltante, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

f) di ogni altro atto agli stessi preordinato, preparatorio, propedeutico, consequenziale o comunque connesso alla procedura, ancorché non conosciuto, in particolare sin d’ora e con riserva di motivi aggiunti del provvedimento di aggiudicazione definitiva ove esistente;

per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a. in pendenza

di gravame e richiesta di subentro che sin d’ora di avanza e per il risarcimento del danno;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sociale Comuni Insieme e della Progetto A Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2024 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda Sociale Comuni Insieme A.S.C.I. – ente strumentale per la gestione dei servizi sociali, socio sanitari e socio educativi dei Comuni afferenti all’Ambito Territoriale di Lomazzo/Fino Mornasco – ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di accompagnamento su scuolabus, vigilanza educativa su prescuola, assistenza educativa in attività post scuola e centri ricreativi diurni, per il periodo dall’ 1.9.2023 al 31.8.2024, con opzione di rinnovo per ulteriori 12 mesi, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Alla procedura hanno preso parte due operatori, la Progetto A Società Coop. Sociale e la Insieme Società Coop. Sociale Onlus.

3. La commissione di gara ha disposto l’esclusione dalla gara della Insieme Società Cooperativa Sociale Onlus per la palese discordanza degli importi indicati nell’offerta con riferimento al costo offerto della manodopera (nell’allegato B, alla prima pagina, il costo della manodopera è indicato in complessivi 323.516,02 euro, mentre alla pagina successiva, al punto 4, è indicato in complessivi 305.120,403 euro) e per il prezzo offerto anormalmente basso.

4. La Insieme Società Cooperativa Sociale Onlus ha impugnato il provvedimento di esclusione unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, articolando le seguenti doglianze:

I. violazione e falsa applicazione del capo 14 e del paragrafo 2.2 del capo 15 del bando/disciplinare di gara, eccesso di potere, manifesta irragionevolezza, disparità di trattamento, illogicità e ingiustizia manifesta. violazione dell’art. 97 Cost;

I. violazione e falsa applicazione dell’art. 95 d.lgs. 50/2016. eccesso di potere, illogicità e ingiustizia manifesta.

5. La ricorrente ha quindi domandato il risarcimento del danno in forma specifica, con la riammissione alla gara, l’aggiudicazione e la stipula del contratto e, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

6. Con ordinanza n. 987/2023, il Tribunale, in accoglimento della domanda cautelare presentata dalla ricorrente, ha sospeso il provvedimento di esclusione e ha riammesso la ricorrente alla procedura di gara.

7. In ottemperanza all’ordinanza, l’Azienda Sociale Comuni Insieme ha avviato il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente, risultata prima in graduatoria.

8. Con provvedimento prot. n. 875/2024 del 20.3.2024 il RUP ha nuovamente giudicato anomala l’offerta economica presentata dalla ricorrente, per avere sottostimato il costo del lavoro, ed ha, pertanto, escluso di potere disporre l’aggiudicazione in suo favore.

9. Il provvedimento è stato gravato, unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, dalla Insieme Società Cooperativa Sociale Onlus, con ricorso per motivi aggiunti. Queste le censure dedotte:

I. violazione di legge (Art. 3 L. n. 241 del 1990) – Art. 78 CCNL Coop. Sociali. Eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto, difetto di istruttoria, di motivazione, erroneità manifesta, sviamento, irragionevolezza);

II. violazione di legge (Art. 97 D.Lgs. n. 50 del 2016 – Artt. 2, 7 e 26 del Capitolato Speciale d’Appalto – Art. 47 CCNL Coop. Sociali – Art. 3 della L. n. 241 del 1990). Eccesso di potere per arbitrarietà, iniquità, travisamento, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, di motivazione. Art. 97 Cost.;

III. eccesso di potere per disparità di trattamento. Violazione Art. 97 Cost. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti in relazione al rinnovo del CCNL Coop. Sociali.

10. La ricorrente ha inoltre ribadito la richiesta risarcitoria già formulata con il ricorso introduttivo.

11. Si sono costituite in giudizio l’Azienda Sociale Comuni Insieme e la controinteressata Progetto A Coop. Sociale, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, l’inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse, poiché l’atto con esso impugnato è una mera proposta di aggiudicazione priva di efficacia lesiva, e in quanto le valutazioni in ordine alla congruità dell’offerta sarebbero riservate alla discrezionalità della stazione appaltante e non sarebbero sindacabili in sede giurisdizionale.

12. Con ordinanza n. 466/2024 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta con il ricorso per motivi aggiunti ed ha sospeso gli effetti del provvedimento impugnato ai fini di un motivato riesame dell’offerta, riesame che la stazione appaltante non ha effettuato.

13. In data 23 settembre 2024 la ricorrente ha depositato una nota con cui ha chiesto che venga ordinato all’amministrazione di dare esecuzione all’ordinanza n. 466/2024, ai sensi dell’art. 59 cod.proc.amm.

14. Con ordinanza n. 2603/2024 il Tar ha dichiarato il non luogo a provvedere su tale istanza, essendo prevista per l’odierna udienza pubblica la trattazione del merito della controversia.

15. All’udienza del 9 ottobre 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

16. Le eccezioni di inammissibilità del ricorso introduttivo formulate dalle parti resistenti sono prive di fondamento: l’esclusione disposta con il provvedimento impugnato ha indubbiamente carattere lesivo e sussiste pertanto, in capo alla ricorrente, interesse al gravame; le censure proposte sono volte a contestare la legittimità del provvedimento di esclusione per vizi che non vanno in alcun modo a censurare valutazioni di merito riservate alla discrezionalità della stazione appaltante.

17. Con il primo motivo di ricorso viene contestata la legittimità della prima ragione di esclusione, legata alla discordanza degli importi indicati con riferimento al costo offerto della manodopera nell’allegato B, nella prima pagina (in cui il costo della manodopera è indicato in complessivi 323.516,02 euro) e nella pagina successiva, al punto 4 (dove il costo della manodopera è indicato in complessivi 305.120,403 euro).

Ad avviso della ricorrente ciò sarebbe dipeso dalla necessità di rispettare le indicazioni richieste dalla stazione appaltante nel modello dalla stessa predisposto (l’allegato B), in cui viene prevista l’indicazione del costo orario delle figure professionali, con la precisazione, però, che “il prezzo offerto per ogni qualifica professionale è comprensivo di ogni e qualunque altro onere non espressamente evidenziato che rimane a carico dell’offerente”.

La ricorrente avrebbe, pertanto, incluso nel costo orario delle figure professionali, indicato nella prima pagina dell’allegato B, anche ulteriori oneri derivanti dalla gestione del servizio (dispositivi di protezione, materiale ludico, spese amministrative, ecc.) per i quali il modello predisposto dalla stazione appaltante non prevedeva una specifica indicazione.

Non vi sarebbe stata dunque una modifica del contenuto quantitativo dell’offerta.

D’altro canto, anche nell’offerta della controinteressata Progetto A Coop. Sociale, l’importo del “costo totale” del personale sarebbe difforme dal costo della manodopera indicato al punto 4.

18. La controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del motivo per difetto di interesse per mancato superamento della prova resistenza.

19. L’eccezione è priva di fondamento. Per giurisprudenza costante, la ricorrente che impugna la propria esclusione dalla gara (e, solo di riflesso, l’aggiudicazione della commessa ad un terzo) non deve superare la c.d. prova di resistenza: ai fini della dimostrazione del proprio interesse a ricorrere è sufficiente che l’impresa esclusa alleghi doglianze tali da poter astrattamente condurre alla soddisfazione della pretesa che pure la propria offerta di gara formi oggetto di valutazione in comparazione con le altre (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019 n. 5834; sez. V, 17 novembre 2014 n. 5632; V, 17 novembre 2014, n. 5632).

20. Il motivo è fondato.

La discordanza degli importi indicati nell’offerta, con riferimento al costo della manodopera, trova spiegazione nella necessità per l’operatore di attenersi alle indicazioni contenute nel modello predisposto dalla stazione appaltante, in cui viene chiesto di ricomprendere nel prezzo offerto tutti gli oneri derivanti dalla gestione del servizio.

Della palese illegittimità di questa ragione di esclusione ne è riprova il fatto che analoga discordanza caratterizza anche l’offerta della controinteressata: il prezzo offerto “per ogni qualifica professionale”, “comprensivo di ogni altro onere”, è pari a 357.758,63 euro, mentre i costi della manodopera per lo svolgimento del servizio sono indicati in 320.708,82 euro.

21. Con il secondo motivo viene contestata la seconda ragione per la quale la commissione ha ritenuto di escludere la ricorrente – e cioè per essere la sua offerta “comunque caratterizzata da un prezzo anormalmente basso rispetto alla prestazione oggetto dell’appalto, prezzo che lascia presumere che la prestazione non potrà essere fornita in modo serio e costante nel tempo” – per violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016, per la mancata richiesta di chiarimenti e giustificativi.

22. Anche questa censura è fondata.

Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta si svolto è in assenza di contraddittorio, non essendo stato consentito all’operatore di presentare giustificazioni, in violazione dell’art. 97, d.lgs. n. 50/2016 e di quanto espressamente disposto anche al capo 19 del disciplinare (ai sensi del quale “[…] Il RUP richiede per iscritto al concorrente la presentazione delle spiegazioni, se del caso indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale. A tal fine, assegna un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle giustificazioni richieste. Il RUP, se lo ritiene opportuno, con l’eventuale supporto della commissione, ovvero con l’eventuale supporto di una commissione di esperti appositamente costituita o da altri soggetti competenti individuati con le modalità previste dall’ordinamento e per i quali non ricorrono i motivi di esclusione di cui all’articolo 51 del codice di procedura penale, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro. […]”).

23. Il ricorso introduttivo è dunque fondato.

24. Occorre ora procedere all’esame del ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il provvedimento con cui la commissione, a seguito della riammissione della ricorrente alla procedura di gara, disposta dal Tribunale con ordinanza n. 987/2023 ed all’esito del procedimento di verifica della congruità dell’offerta, ne ha affermato l’anomalia.

Il provvedimento è motivato con le seguenti ragioni:

b. “[…] il tasso INAIL applicato verosimilmente è inferiore a quello indicato nelle tabelle ministeriali;

c. l’indicazione dell’offerente circa la non previsione di rivalutazione TFR e fondo complementare è da considerare una forzatura. Ciò sia in ragione del fatto che l’annualità del contratto cade a scavalco di due anni (2023 e 2024) e pertanto le quote maturate nei 4 mesi di vigenza 2023 del contratto dovrebbero essere legittimamente rivalutate, sia perché il capitolato e il disciplinare d’appalto prevedono un contratto di durata annuale prorogabile di un ulteriore anno da parte della stazione appaltante senza possibilità dell’aggiudicatario di sottrarsi alla eventuale richiesta di proroga;

[…]

e. parimenti coerenti sono le indicazioni fornite per IRAP e indennità, con l’unica eccezione delle “altre indennità” previste dalle tabelle ministeriali che concorrono alla formazione del costo del lavoro e che l’offerente non considera nella propria ricostruzione del costo del lavoro, senza offrire giustificativi;

[…] la dimensione realmente problematica [è] quella riferita ai livelli di inquadramento del personale”: il servizio richiesto è un servizio di assistenza educativa per cui il corretto inquadramento delle figure professionali da impiegare va individuato nel livello D1, come previsto dal CCNL di riferimento e dal Contratto territoriale per la provincia di Como siglato nel maggio 2015 (mentre la Insieme Soc. Coop. Sociale Onlus ha previsto anche personale inquadrato ai livelli B1 e C1).

Per questi motivi il RUP ha ritenuto l’offerta economica della ricorrente sottostimata in relazione al costo del lavoro, “a maggior ragione a fronte del rinnovo del CCNL delle cooperative sociale, siglato con verbale di accordo lo scoro 26.1.2024, poi confermato dalle parti sociali firmatarie in data 5.3.2024”.

25. Con il primo motivo aggiunto vengono contestate le ragioni indicate i primi tre punti del provvedimento.

25.1 Il tasso Inail

Il tasso Inail applicato sarebbe corretto essendosi la ricorrente attenuta alla comunicazione del tasso applicabile inoltrata dall’Inail ai sensi dell’art. 22 del decreto interministeriale del 27 febbraio 2019, ove si evince che il tasso medio applicabile è pari al 8,89×1000.

25.2 Il motivo è fondato: il tasso trova, invero, conferma nella documentazione inviata alla ricorrente dall’Inail, avente ad oggetto il tasso applicabile per l’anno 2023, depositata in giudizio (doc. 21 della ricorrente).

La circostanza che tale atto non sia stata prodotto a corredo delle giustificazioni non può sostenere il giudizio di inattendibilità ma poteva giustificare unicamente la richiesta di un ulteriore chiarimento: il disciplinare di gara al capo 19 prevede, invero, che il RUP “esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro”.

25.3 La rivalutazione del TFR da settembre a dicembre 2023

Ad avviso della ricorrente la rivalutazione del TFR relativa ai mesi da settembre a dicembre 2023 non assumerebbe rilievo poiché le giustificazioni sono state presentate a fine dicembre 2023 e per l’esiguità dell’importo, pari, complessivamente, ad euro 106,87, ampiamente rientrante nel fondo accantonamento manodopera quantificato in 1.324,90 euro; inoltre la commissione non avrebbe considerato che la proroga del contratto sarebbe ipotetica.

25.4 La censura è fondata essendo il costo in questione – la cui quantificazione non è stato oggetto di alcuna contestazione da parte dell’amministrazione resistente e della controinteressata – talmente esiguo da non potere sorreggere, di per sé solo, una valutazione di anomalia.

25.5 La voce “altre indennità”

La ricorrente ha contestato il rilievo lamentandone la genericità ed indeterminatezza e sostenendo che il contratto collettivo nazionale Coop. Sociali non prevedrebbe indennità per le figure professionali impiegate nel servizio e che le “altre indennità” riportate nella tabella ministeriale atterrebbero a circostanze del tutto ipotetiche e non applicabili al caso di specie.

25.6 Il motivo è fondato.

Per pacifica giurisprudenza, lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (Cons. Stato, sez. V, n. 4912/2017.; sez. III, n. 2867/2018; n. 5444/2018), occorrendo che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (Cons. Stato, Sez. V, 690/2019).

Ciò non si può affermare nel caso di specie poiché, neppure nel corso del giudizio, l’amministrazione resistente ha chiarito le ragioni del rilievo e l’incidenza sul costo complessivo della manodopera di una voce generica, che comprende indennità che non sempre sono dovute.

26. Con il secondo motivo aggiunto viene contestato il rilievo, ritenuto determinante per il giudizio di anomalia dell’offerta, attinente all’inquadramento del personale nel livello D1 del CCNL di riferimento.

Ad avviso della ricorrente la previsione di personale inquadrato sia al livello C1 che D1 sarebbe corretta poiché il servizio oggetto di affidamento non avrebbe una natura solo educativa ma avrebbe natura mista, assistenziale ed educativa: in particolare, l’“accompagnamento scuolabus” richiederebbe un’attività esclusivamente assistenziale, mentre richiederebbero un’attività mista la “pre-scuola” (accoglienza, assistenza, organizzazione di attività educative), il “dopo scuola” (accoglienza, assistenza durante il momento della mensa e organizzazione di attività educative di gioco libero o strutturato), il “dopo scuola infanzia” (assistenza e organizzazione di attività educative di gioco libero o strutturato), i “centri ricreativi diurni” (accoglienza, assistenza durante il momento della mensa, organizzazione di attività educative di gioco libero o strutturato).

Ciò troverebbe conferma anche nei chiarimenti resi dalla stazione appaltante che, in riscontro a un quesito formulato dalla ricorrente, ha allegato la tabella del personale in servizio, in base alla quale la ricorrente ha formulato la propria offerta economica, tenendo conto della clausola sociale prevista all’art. 26 del capitolato.

27. Il motivo è fondato.

Per giurisprudenza costante è precluso alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara (Cons. St., V, 3 novembre 2020, n. 6786), il che implica anche la libertà dell’imprenditore di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal CCNL applicato: la difformità tra l’inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, può essere fatta valere – in linea di principio – solo nell’ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro, salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell’offerta, se l’inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell’offerta, se il CCNL di settore, applicato dall’offerente, sia del tutto avulso rispetto all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086); Consiglio di Stato sez. V, 11/10/2021, n.6784).

Nel caso di specie non può ritenersi che l’inquadramento della ricorrente sia anomalo rispetto all’oggetto di un appalto che prevede indubbiamente, accanto ad attività educative, anche attività assistenziali (art. 2 del capitolato) e trovando, altresì, corrispondenza nell’inquadramento del personale in servizio al 1° luglio 2023 (doc. 24 della ricorrente) che l’aggiudicatario è tenuto ad assorbire in forza della clausola sociale prevista all’art. 26 del capitolato, oltre che nell’analogo inquadramento previsto nell’offerta economica della controinteressata.

28. Con il terzo motivo aggiunto viene contestata l’illegittimità del provvedimento per evidente violazione del principio di parità di trattamento e dei principi costituzionali che regolano il buon andamento dell’azione amministrativa, per il trattamento discriminatorio adottato nei confronti della ricorrente in considerazione dell’identità assoluta delle offerte economiche delle due ditte partecipanti alla gara.

Anche l’offerta economica della Progetto A – ritenuta congrua ed affidabile – avrebbe previsto solo 3.260 ore annue per l’educatore con livello di inquadramento D1, avendo computato la restante parte del monte ore annuo secondo il livello di inquadramento C1.

Inoltre, con riferimento a tale offerta non sarebbero stati sollevati rilievi quanto al tasso INAIL applicato, alla rivalutazione del TFR maturato nei quattro mesi di vigenza dell’anno 2023, alle “altre indennità”, al rinnovo del CCNL delle Cooperative Sociali, siglato con verbale di accordo il 26.1.2024, poi confermato dalle parti sociali firmatarie in data 05.03.2024, e ciò nonostante tali voci di costo non sarebbero menzionate nei giustificati prodotti dalla Progetto A.

La ricorrente ha infine contestato il richiamo, nella motivazione di anomalia, al rinnovo del CCNL di settore: tale rinnovo non era stato attuato né all’atto di presentazione delle offerte né alla data di presentazione delle ultime giustificazioni, ragion per cui la ricorrente non avrebbe potuto giustificare il prezzo sulla base di parametri inesistenti, ed intervenuti successivamente alla presentazione delle giustificazioni.

29. Il motivo può essere assorbito ad eccezione dell’ultimo profilo dedotto, con cui viene contestato il riferimento, nella valutazione di anomalia, al rinnovo del contratto di settore.

30. La censura è infondata.

Per principio, ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa, che questo collegio condivide, la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, ivi incluse le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, ancorché sopraggiunto alle offerte e diverso da quello tenuto in considerazione dall’amministrazione ai fini del calcolo del costo della manodopera (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2024, n. 453 secondo cui «la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi»; Cons. St., sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652; cfr., al riguardo, anche Cons. St., sez. V, 24 marzo 2020, n. 2056, ove si afferma che «le tabelle introdotte dal sopravvenuto contratto collettivo […] potevano essere considerate nel sub-procedimento di valutazione dell’offerta per stimarne l’affidabilità. Bene strano sarebbe stato il contrario […] anche in ragione del fatto che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione in sede di esecuzione del contratto»).

Nel caso di specie, la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto e, per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi.

31. L’infondatezza di questa censura non impedisce la caducazione del provvedimento di anomalia, che consegue all’accoglimento degli altri motivi di ricorso: nella motivazione dell’atto impugnato, l’impossibilità per l’offerta economica della ricorrente di fare fronte anche ai nuovi costi derivanti dal rinnovo del contratto collettivo nazionale non costituisce un’autonoma ragione, idonea, di per sé sola, a sostenere il giudizio di anomalia.

32. In accoglimento del ricorso, la stazione appaltante dovrà riavviare il procedimento di verifica dell’anomalia e riesaminare l’attendibilità economica dell’offerta, presentata dalla ricorrente, nel rispetto dell’effetto conformativo derivante dalla presente pronuncia e alla luce della nuova contrattazione collettiva attualmente applicabile (e, dunque, considerando anche l’avvenuto rinnovo del CCNL).

33. Per le ragioni esposte le domande di annullamento proposte con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti sono fondate e vanno accolte, e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti di esclusione e di diniego di aggiudicazione per anomalia.

34. Vanno invece respinte le domande di condanna all’amministrazione a provvedere all’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente, e di risarcimento per equivalente, stante l’annullamento degli atti impugnati per vizi cui consegue unicamente l’obbligo di riedizione della valutazione di anomalia.

35. In ragione dell’esito della controversia, le spese del giudizio, ivi compresa la fase incidentale per l’esecuzione dell’ordinanza cautelare, previa parziale compensazione, sono poste a carico delle parti resistenti e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato dai motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti nei sensi e nei limiti di cui in motivazione; respinge le domande risarcitorie.

Condanna le parti resistenti al pagamento delle spese di giudizio, a favore della ricorrente, che liquida, previa parziale compensazione, in euro 4.000,00 (quattromila/00) – di cui 2.000,00 (duemila/00) a carico dell’Azienda Sociale Comuni Insieme e 2.000,00 (duemila/00) a carico della Progetto A Società Cooperativa Sociale – oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Silvia Torraca, Referendario

L'articolo Sul divieto per le stazioni appaltanti di imporre agli operatori economici l’applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara. proviene da Giustamm.

Demanio e patrimonio – Dicatio ad patriam – Nozione – Presupposti.

La cosiddetta dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consiste nel comportamento del proprietario che, se pur non diretto intenzionalmente a dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, in modo univoco e con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1295 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Maria Margherita Comelli, Luigi Carlo Comelli e Gian Carlo Comelli, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Invernizzi ed Emanuela Ghisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Milano, via Vincenzo Monti n. 41;

contro

Comune di Garlasco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Adavastro, Serena Filippi Filippi e Nicolò Adavastro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Milano, via Donizetti 47;

per l’accertamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dell’illegittimità del silenzio-inadempimento del Comune sull”istanza 28.4.2023 di pronuncia ex art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001 in relazione alle porzioni attoree del mappale 1716 (già frazione del mappale 1459) foglio 27 del Catasto Terreni comunale, occupato d”urgenza a seguito di deliberazione di Giunta comunale 2.5.1978 n. 129 e trasformato in strada pubblica (via Matteotti);

dell”obbligo del Comune di provvedere sull”istanza, con adozione di provvedimento espresso ex artt. 2 l. 241/1990 e 42 bis d.P.R. n. 327/2001 e per la condanna del Comune a provvedere, con richiesta di nomina di un Commissario ad acta ex art. 117 c. 3 cpa;

nonché per l”annullamento del silenzio formatosi sull”istanza di accesso formulata dai ricorrenti il 28.4.2023 e della successiva nota comunale 29.5.2023 prot. 9604 di differimento dell”evasione dell”istanza d”accesso e per la conseguente condanna del Comune a rilasciare i documenti amministrativi richiesti;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

per l”annullamento del provvedimento comunale 4.10.2023 prot. 18357 di rigetto dell”istanza di emissione del decreto ex art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001, del preavviso di diniego 5.9.2023 prot. 16533 e della deliberazione di Giunta comunale 2.5.1978 n. 129, nonché degli atti presupposti, consequenziali e comunque connessi;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Garlasco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2024 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo i sig.ri Maria Margherita Comelli, Luigi Carlo Comelli e Gian Carlo Comelli hanno domandato l’accertamento dell’illegittimità del silenzio formatosi sull’istanza di accesso presentata in data 28.4.2023 e della nota del 29.5.2023, con cui il Comune di Garlasco ha differito l’accesso; hanno, inoltre, domandato l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Garlasco sull’istanza, presentata anch’essa in data 28.4.2023, di adozione di un provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis, d.P.R. n. 327/2001 dell’area, censita in catasto al foglio 27, mappale 1716, di loro proprietà.

2. Con provvedimento del 4.10.2023 il Comune di Garlasco si è pronunciato su quest’ultima istanza, rigettandola: dopo avere dato atto che l’area era stata occupata d’urgenza con deliberazione della Giunta comunale n. 129/1978 per la realizzazione di una strada comunale ed è dotata di urbanizzazioni e della fognatura comunale sin dal dicembre 1976, l’amministrazione comunale ha ritenuto che, per la continuativa ed ininterrotta destinazione ad uso pubblico da oltre 40 anni, sussistono i requisiti per la dicatio ad patriam e che, comunque, si è consolidata, per usucapione, una servitù di uso pubblico.

3. Il provvedimento è stato impugnato dai ricorrenti, unitamente al preavviso di diniego e alla deliberazione di Giunta comunale del 2.5.1978 n. 129, con ricorso per motivi aggiunti.

Queste le censure dedotte:

1. violazione degli artt. 1, 2, 3, 6, 10, 10 bis e 18 l. 241/1990, dell’art. 42 bis d.P.R. 327/2001, dell’art. 1 del primo protocollo addizionale Cedu, degli artt. 42 e 97 c. 2 Cost., della l. 2359/1895, degli artt. 99 ss. l. 865/1971, della l.r. 24/1975, degli artt. 2043, 1058 e 1141 c.c.; travisamento; carenza di istruttoria e di motivazione; violazione dei principi di buona amministrazione, affidamento, correttezza e buona fede;

2. violazione degli artt. 1, 2, 3, 6, 10, 10 bis e 18 l. 241/1990, degli artt. 2 e 42 bis d.P.R. 327/2001, dell’art. 1 del primo protocollo addizionale Cedu, degli artt. 42 e 97 c. 2 Cost., della l. 2359/1895, degli artt. 99 ss. l. 865/1971, della l.r. 24/1975, degli artt. 2043 e 1058 c.c.; travisamento; sviamento; contraddittorietà manifesta; carenza di istruttoria e di motivazione; violazione dei principi di buona amministrazione, affidamento, correttezza e buona fede.

3. Con sentenza non definitiva n. 2532/2023 il Tribunale ha dichiarato cessata la materia del contendere sulle domande di accertamento dell’illegittimità del silenzio e di accesso e ha disposto la conversione del rito per la trattazione della domanda, proposta con il ricorso per motivi aggiunti, di annullamento del provvedimento di rigetto dell’istanza di acquisizione sanante.

4. Si è costituito in giudizio il Comune di Garlasco, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, l’inammissibilità dei motivi aggiunti per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

5. All’udienza del 26 marzo 2024 il ricorso per motivi aggiunti è stato trattenuto in decisione.

6. L’eccezione sollevata dal Comune di Garlasco è infondata.

L’azione esperita con il ricorso in epigrafe è volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere pubblicistico di acquisizione ex art. 42 bis, d.P.R. n. 327/2001 e non a rivendicare la proprietà dell’area: essa rientra pertanto nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.

L’art. 133, comma 1, lett. g, cod. proc. amm. devolve, invero, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi ed i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere della p.a. in materia di espropriazione per pubblica utilità (cfr. Corte di Cassazione, sez. unite civili, ordinanza 26 marzo 2021, n. 8568). Il G.A., inoltre, ai sensi dell’art. 8, c.p.a., può conoscere, seppure solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato, tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 03/05/2021, n.1107; Tar Campania, Salerno, sent. n. 2778/2021; Tar Puglia, Bari, sent. n. 1302/2021; Consiglio di Stato sez. IV, 29/02/2016, n.840; 18 novembre 2014, n. 5665; 3 luglio 2014 n. 3346).

8. Nel merito il ricorso è fondato.

9. E’ fondato il motivo di gravame con cui viene contestata la legittimità del provvedimento nella parte in cui afferma la sussistenza dei presupposti per la dicatio ad patriam.

Per giurisprudenza costante, la cosiddetta dicatio ad patriam, quale modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consiste nel comportamento del proprietario che, se pur non diretto intenzionalmente a dar vita al diritto di uso pubblico, metta volontariamente, in modo univoco e con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività uti cives, indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima (cfr. Cass. Civ., sez. I, 11 marzo 2016, n. 4851; sez. II, sent. n. 15618 del 2018; nonché Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 2007, n. 2618; 28 giugno 2004, n. 4778, sent. n. 6460/2018).

Nel caso di specie è non è stata fornita alcuna prova della volontà, da parte dei sig.ri Comelli, di destinare al servizio della collettività dell’area sui cui è stata realizzata la strada comunale, volontà la cui mancanza è, anzi, dimostrata dalla circostanza che l’area stata oggetto di occupazione coattiva da parte dell’amministrazione comunale, disposta con delibera della Giunta Comunale n. 129/1978 (cfr., analogamente, CGARS, sent. n. 1025/2020; Tar Puglia, Lecce, sez. III, 13.3.2023, n. 333). Né, in mancanza di una tale prova, la destinazione dell’area ad uso pubblico e la realizzazione di opere di urbanizzazione può rilevare ai fini della costituzione di una servitù pubblica.

10. E’ parimenti fondata la censura rivolta avverso la parte del provvedimento in cui viene affermato che si è consolidata, per usucapione, una servitù di uso pubblico.

Invero, come chiarito dalla giurisprudenza, ove l’istituto dell’usucapione si innesti a valle di un procedimento espropriativo sfociato in un esito patologico, la sua operatività può essere ammessa solo entro ristretti limiti, allo scopo di evitare che si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta o larvata, abiurata dalla giurisprudenza della Corte europea in quanto violativa della Convenzione ed in particolare dell’art. 1 del Protocollo addizionale della CEDU (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 26.08.2015 n. 3988; id., 03.07.2014, n. 3346), comportando l’acquisto in favore dell’amministrazione della proprietà sul bene illegittimamente appreso, peraltro senza oneri per l’autorità espropriante, stante la cd. retroattività reale dell’usucapione che estinguerebbe ogni pretesa risarcitoria (cfr. ex multis, Cass. civ. 8 settembre 2006, n. 19294).

Da ciò, la necessità di procedere ad un’interpretazione della normativa interna conforme alla CEDU che – oltre a richiedere che sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta e che si possa individuare il momento esatto della interversio possessionis – consenta di escludere dal computo del tempo utile ai fini della maturazione del ventennio per l’usucapibilità del bene, il periodo di occupazione illegittima maturato ante d.P.R. n. 327/01 (TAR Campania, Napoli, Sezione V, 03/04/2019, n. 1850; id., 17.07.2019, n. 3959; TAR Puglia, Lecce, III, 17/04/2020, n. 458; Cons. Stato, IV, 27.03.2020, n. 2131).

Posto che il dies a quo va individuato alla stregua dell’art. 2935 c.c., cui rinvia l’art. 1165 c.c., “a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”, esso non può che coincidere con l’entrata in vigore (il 30.6.2003) del T.U. Espropri, adottato con il citato Decreto con cui, come noto, è stato introdotto l’istituto dell’acquisizione sanante, che ha consentito il superamento dell’istituto dell’occupazione appropriativa, ed è stata resa oggettivamente possibile la tutela restitutoria del diritto di proprietà sul bene per gli interessati (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 09.02.2016, n. 2; CGARS, 25.03.2021, n. 253; Cons. Stato, Sez. IV, 06.02.2017, n. 494).

Nel caso specie, non può ritenersi maturato il tempo necessario ad usucapire, dato che i ricorrenti hanno interrotto il termine con la notifica del ricorso introduttivo del presente giudizio in data 26 giugno 2023, ai sensi degli artt. 1165 e 2943, c. 1, c.c.

Per le ragioni esposte entrambi i motivi addotti a giustificazione del diniego di esercizio del potere previsto all’art. 42 bis, d.P.R. n. 327/2001 devono ritenersi illegittimi.

Il ricorso per motivi aggiunti è fondato e va, pertanto, accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese dell’intero giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. 18357 del 4.10.2023.

Condanna il Comune di Garlasco al pagamento delle spese di giudizio, a favore dei ricorrenti, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Primo Referendario

L'articolo Sulla nozione di dicatio ad patriam. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Permesso di costruire – Rilascio – Silenzio-assenso – Formazione – Condizioni – Conformità dell’intervento alla normativa urbanistica – Innecessarietà.

La conformità dell’intervento alla normativa urbanistica non costituisce condizione necessaria ai fini della formazione del silenzio-assenso in relazione a una istanza tendente ad ottenere il rilascio del permesso di costruire, ex art. 20, commi 8 e 9, del d.P.R. n. 380/2001.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 142 del 2023, proposto da
Viar Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Alfero, Alice Merletti e Davide Guardamagna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Primaluna, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianni Mantegazza e Lisa Mantegazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Cantù, via Madonna ,2;

per l’accertamento

– dell’intervenuta formazione del provvedimento di assenso tacito del Comune di Primaluna alla domanda di variante al permesso di costruire n. 46/2019 presentata dalla STE.BER. Srl e dalla Hypo Vorarlberg Leasing spa in data 23.5.2022;

nonché per l’annullamento o la dichiarazione di inefficacia, previa concessione di misura cautelare

– del provvedimento del Responsabile dello Sportello Unico dell’Edilizia del Comune di Primaluna del 22.11.2022, prot. n. 10358, comunicato a mezzo Pec del 22.11.2022, con cui è stata respinta la domanda della Hypo Vorarlberg Leasing spa e della STE.BER. Srl di variante al Permesso di Costruire n. 46/2019;

– del verbale della Commissione paesaggio del Comune di Primaluna del 20.10.2022 relativo alla suddetta domanda di variante;

– di tutti gli atti antecedenti, preparatori, presupposti, consequenziali e comunque connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Primaluna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe, la Viar s.p.a. ha domandato l’accertamento della formazione del silenzio assenso sulla domanda di variante al permesso di costruire n. 46/2019, presentata al Comune di Primaluna dalla Ste.Ber s.r.l. (società poi fusa per incorporazione nella Viar s.p.a.) e dalla Hypo Vorarlberg Leasing spa in data 23.5.2022, e l’annullamento del provvedimento prot. n. 10358 del 22.11.2022, con cui il Comune di Primaluna ha negato il rilascio del titolo edilizio e del verbale della Commissione paesaggio del Comune di Primaluna del 20.10.2022.

2. Queste le censure dedotte:

I. violazione degli artt. 2, 3, 21 nonies l. 7.8.1990 n. 241, 20 d.p.r. 6.6.2001 n. 380, 38 l.r. 11.3.2005 n. 12 e 15 delle n.t.a. del pgt – eccesso di potere per difetto e carenza di motivazione, per illogicità e travisamento dei presupposti in fatto e in diritto – sull’istanza edilizia si sarebbe formato un provvedimento tacito di assenso, illegittimamente disatteso dal Comune;

II. violazione degli artt. 3 l. 7.8.1990 n. 241, 20 d.p.r. 6.6.2001 n. 380, 38 l.r. 11.3.2005 n. 12 e 15 delle n.t.a. del pgt – eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria e di motivazione, per illogicità e travisamento dei presupposti in fatto e in diritto – la variante al permesso di costruire dovrebbe trovare accoglimento in ragione di quanto disposto dall’art. 15 delle n.t.a.;

III. violazione degli artt. 3 e 10 bis l. 7.8.1990 n. 241, 20 d.p.r. 6.6.2001 n. 380, 38 l.r. 11.3.2005 n. 12 e 15 delle n.t.a. del pgt – eccesso di potere per difetto e carenza di istruttoria e di motivazione – il Comune avrebbe ingiustificatamente omesso di considerare le osservazioni presentate dalle società.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Primaluna, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, la sua inammissibilità per difetto di legittimazione poiché proposto non da un soggetto che non è proprietario ma locatario dell’immobile.

4. All’udienza del 14 febbraio 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’eccezione sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale è infondata: il provvedimento ha, tra i destinatari, la ricorrente, in quanto soggetto che, unitamente alla proprietaria, ha presentato la domanda di rilascio del titolo edilizio – in variante a un permesso di costruire di cui è titolare – concernente lavori da realizzare su un’immobile di cui ha conservato il possesso.

In forza di questi fatti deve ritenersi che la Viar s.p.a. sia titolare di una posizione giuridica qualificata e sia dunque legittimata a ricorrere.

6. Con il primo motivo viene dedotto che sull’istanza di rilascio del titolo edilizio si sarebbe formato il silenzio assenso, così come previsto agli articoli 20 d.P.R. 6.6.2001 n. 380 e 38, l.r. 11.3.2005 n. 12 e che, ove il provvedimento adottato dal Comune sia stato adottato nell’esercizio del potere di autotutela, sarebbe illegittimo poiché mancante dei presupposti di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/1990.

7. Il motivo è fondato.

7.1 Il procedimento avviato dalla ricorrente con la richiesta di rilascio del titolo edilizio in variante al permesso di costruire n. 46/2019 – contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dell’amministrazione comunale – è disciplinato all’art. 20, d.P.R. n. 380/2001, disposizione che viene espressamente richiamata nello stesso provvedimento impugnato.

7.2 Dal combinato disposto dei commi terzo e sesto dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 si ricava che, nel caso in cui sia stato emanato l’atto di preavviso di rigetto, il termine per la conclusione del procedimento instaurato a seguito di presentazione di domanda di rilascio di permesso di costruire è pari a cento giorni, di cui sessanta assegnati al responsabile del procedimento per la formulazione della sua proposta, e quaranta assegnati all’organo competente per l’adozione del provvedimento finale. In base ai commi 4 e 5 dello stesso art. 20, il termine assegnato al responsabile del procedimento può essere sospeso nel caso in cui egli rivolga formale invito al proponente ad apportare modifiche al progetto, e può essere interrotto, per una sola volta, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti che integrino o completino la documentazione presentata.

7.3 Analoghe disposizioni sono contenute nell’art. 38 della legge regionale n. 12 del 2005, il quale peraltro assegna all’amministrazione termini meno ampi.

7.4 Il comma 8 dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce poi che “Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali […]”.

7.5 Il Collegio aderisce al recente orientamento giurisprudenziale secondo cui la conformità dell’intervento alla normativa urbanistica non costituisce condizione necessaria ai fini della formazione del silenzio-assenso. Sostiene questa giurisprudenza che la conformità dell’intervento alla normativa urbanistico edilizia costituisce requisito di validità del titolo tacito formatosi con il silenzio-assenso e non requisito di perfezionamento della fattispecie: il titolo edilizio si forma quindi per il solo decorso del tempo salva la possibilità per l’amministrazione, qualora accerti che l’intervento non sia conforme, di intervenire esercitando il potere di autotutela. Si precisa che, diversamente opinando, la norma che prevede la formazione del silenzio-assenso sarebbe di scarsa utilità per colui che, dopo aver proposto la domanda di rilascio del permesso di costruire, non riceva alcuna risposta dall’amministrazione posto che quest’ultima potrebbe sempre intervenire senza oneri e vincoli procedimentali, disconoscendo in qualunque tempo gli effetti della domanda stessa. A supporto di questa conclusione viene anche richiamato l’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dal decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020), nella parte in cui afferma che “Le determinazioni relative […] agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli […] 20, comma 1, […] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni”. Questa norma, precisando che l’amministrazione può intervenire in autotutela per annullare il titolo tacito illegittimo, ammette infatti che il silenzio-assenso possa formarsi anche quando la domanda non sia conforme alla vigente normativa (mentre la soluzione opposta, che esclude che sulla domanda riguardante un intervento non conforme possa formarsi il silenzio-assenso, sottrae questa fattispecie alla disciplina della annullabilità) (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 marzo 2023, n. 2661; id., 8 luglio 2022, n. 5746; Tar Lombardia, Milano, sez. II, sent. n. 2068/2023).

7.6 L’istanza di rilascio del permesso di costruire è stata presentata dalla ricorrente il 23.5.2022. Solamente in data 22.11.2022 è stato adottato il provvedimento di diniego definitivo, senza che il termine risulti essere stato sospeso o interrotto con gli atti indicati all’art. 20, c. 4 e 5, d.P.R. n. 380/2001.

Ne consegue che sull’istanza si è formato il silenzio-assenso e che, quindi, l’amministrazione, per disconoscerne gli effetti, avrebbe dovuto intervenire esercitando il potere di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

8. Per le ragioni esposte il ricorso è fondato e deve essere, pertanto, accolto. Le ulteriori censure dedotte possono essere assorbite.

9. Le oscillazioni della giurisprudenza giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario

L'articolo Sulle condizioni legittimanti la formazione del silenzio-assenso in relazione a una istanza tendente ad ottenere il rilascio del permesso di costruire. proviene da Giustamm.

1. Giurisdizione e competenza – Espropriazione per p.u. – Controversie nelle quali si faccia questione di un’attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguente ad una dichiarazione di pubblica utilità – Giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo – Fattispecie

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva – Usucapione – Presupposti e condizioni- Fattispecie

3. Espropriazione per p.u. – Art. 42 del testo unico sugli espropri – Tratto autostradale – Concessione – Autorità che utilizza il bene stesso – Va considerato l’ente concedente

1. Per giurisprudenza consolidata, in materia di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione dei casi in cui l’amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa (cioè le ipotesi di occupazione usurpativa, attribuite alla giurisdizione ordinaria), sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione di un’attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguente ad una dichiarazione di pubblica utilità, anche se il procedimento all’interno del quale tale attività è stata posta in essere non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà. La fattispecie in oggetto rientra tra quest’ultima tipologia di controversie: la condotta contestata dalla ricorrente è difatti riconducibile all’esercizio del pubblico potere ablatorio poiché risulta dagli atti del giudizio che le aree in questione sono state oggetto di un procedimento espropriativo nel corso del quale, in data 18.12.1964, è stata adottata una dichiarazione di pubblica utilità.

2. In linea generale, la condotta dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà e manifestata per le vie di fatto (c.d. “occupazione acquisitiva”) – configurante un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – può terminare anche in conseguenza “di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti individuati dal Consiglio di Stato, allo scopo di evitare che si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della C.E.D.U. (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014). Pertanto, l’usucapione può operare a condizione che: I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta; II) si possa individuare il momento esatto della interversio possessionis; III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il <<… giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>”. Nella specie non può ritenersi maturato il tempo necessario ad usucapire, dato che la ricorrente ha interrotto il termine con la notifica del ricorso introduttivo del presente giudizio in data 20 giugno 2023, ai sensi degli artt. 1165 e 2943, c. 1, c.c..

3. Ai fini della applicazione dell’art. 42 bis del testo unico sugli espropri, quando un tratto autostradale è stato dapprima occupato sine titulo da ente che ha poi rilasciato ad altri la relativa concessione, come ‘Autorità che utilizza’ il bene stesso va considerato l’ente concedente. Nella specie le aree interessate, seppure incontestabilmente trasformate in via definitiva, avrebbero potuto quindi essere oggetto del particolare procedimento di cui al citato art. 42 bis solo ad opera dell’Anas, società dotata dei relativi poteri autoritativi come ente proprietario (Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 1252/2020). L’Anas s.p.a. deve quindi adottare una determinazione con cui decida se procedere alla acquisizione dei terreni di proprietà della ricorrente illegittimamente occupati ovvero alla restituzione degli stessi, previa riduzione in pristino, ferma restando la possibilità per le parti di addivenire ad una cessione volontaria.

Pubblicato il 02/01/2024

N. 00010/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01282/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1282 del 2023, proposto da
Immobiliare Boschetto S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Robecchi Majnardi e Andrea Luigi Fiocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;
Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

ai sensi dell’art. 42bis del DPR n. 327/2001, dell’utilizzazione senza titolo per scopi di interesse pubblico e dell’irreversibile trasformazione dei terreni di proprietà della ricorrente censiti al CT del Comune di Torre d’Isola al foglio 1, mappali 483, 485, 487, 490, 492, 494, 496, al foglio 2, mappali 236, 241, 243, 245, 246, 247, 256, 260, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 274, 275, 276, 279, 283, al foglio 3, mappali 423, 438, 440, 487 e 489, il tutto per una superficie complessiva pari a 71.930 mq, con la conseguente condanna delle resistenti all’emissione del relativo provvedimento di acquisizione e alla corresponsione in favore della ricorrente di ogni indennità e risarcimento dovuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Anas s.p.a. e della Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2023 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe la Immobiliare Boschetto s.r.l. ha esposto:

– di essere proprietaria di terreni situati nel Comune di Torre d’Isola censiti in catasto al foglio 1, mappali 483, 485, 487, 490, 492, 494, 496, al foglio 2, mappali 236, 241, 243, 245, 246, 247, 256, 260, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 274, 275, 276, 279, 283, al foglio 3, mappali 423, 438, 440, 487 e 489, occupati e trasformati in modo irreversibile dall’Anas s.p.a. e dalla Milano – Serravalle s.p.a. con la realizzazione del raccordo autostradale Pavia-Bereguardo, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio;

– di avere messo in mora l’Anas s.p.a. e la Milano – Serravalle s.p.a, domandando il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima occupazione, con nota del 14.7.2022;

– che la nota è stata riscontrata dalla sola Milano-Serravalle s.p.a. la quale, con nota del 2 agosto 2022, ha affermato la propria estraneità alla mancata conclusione del procedimento e ha chiesto all’Anas s.p.a. “di definire, effettuate le necessarie verifiche, con sollecitudine il procedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis del d.P.R. 08.06.2001 n. 327 delle aree di proprietà della Immobiliare Boschetto S.r.l., mediante l’emanazione del relativo provvedimento finale”;

– di avere quantificato in euro 1.414.413,00 euro l’indennizzo e il risarcimento che le sarebbero dovuti ai sensi dell’art. 42 bis TU espropri;

– di avere inviato, in data 31.3.2023, all’Anas s.p.a. e alla Milano – Serravalle s.p.a. una ulteriore diffida e messa in mora a provvedere al pagamento della somma di euro 1.414.413,00 a titolo di indennizzo e risarcimento e a provvedere, ai sensi della medesima disposizione, alla regolarizzazione dell’occupazione illegittima entro il termine di 30 giorni;

– che permane ad oggi l’occupazione sine titulo dei terreni.

2. Fatte queste premesse, la società ha domandato al Tribunale la condanna dell’Anas s.p.a. e della Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. all’adozione di un provvedimento di acquisizione e alla conseguente corresponsione di un indennizzo, nella misura del dieci per cento del valore venale del bene, e del risarcimento dei danni subiti, nella misura dell’interesse del cinque per cento annuo del valore venale, ai sensi dell’art. 42 bis, d.P.R. n. 327/2001.

3. Si sono costituite in giudizio l’Anas s.p.a., deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, la sua inammissibilità per difetto assoluto di giurisdizione del giudice amministrativo ed eccependo l’intervenuta usucapione delle aree e la Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a., la quale ha chiesto che le domande proposte siano rigettate nei propri confronti, avendo acquisito la gestione del tronco autostradale dopo la realizzazione delle opere.

4. All’udienza del 30 novembre 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. L’Anas. s.p.a ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sostenendo che la valutazione in ordine all’adozione di un provvedimento di acquisizione sanante sarebbe riservata alla valutazione discrezionale dell’amministrazione e che, fino all’adozione di un tale provvedimento, l’occupazione senza titolo costituirebbe una mera condotta illecita dell’amministrazione, le cui conseguenze, in termini di diritti del proprietario del bene, ricadrebbero nell’ambito della giurisdizione ordinaria.

6. L’eccezione è solo in parte fondata.

6.1 E’ vero che la valutazione comparativa degli interessi in gioco e la conseguente decisione in ordine all’acquisizione o alla restituzione del bene è riservata alla sfera di discrezionalità dell’amministrazione (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 71/2015).

Nella misura in cui è volto ad ottenere una condanna delle parti resistenti all’adozione di un tale provvedimento, il ricorso è, pertanto, inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione.

6.2 Nella misura in cui mira al solo accertamento della illegittimità della condotta tenuta dall’Anas e a fare cessare la situazione di antigiuridicità generata con l’illecito protrarsi dell’occupazione dei terreni di proprietà della ricorrente senza definizione del procedimento espropriativo (cfr., analogamente, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 7.1.2016, n.1), la domanda proposta dalla ricorrente rientra invece nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Per giurisprudenza consolidata, in materia di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione dei casi in cui l’amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa (cioè le ipotesi di occupazione usurpativa, attribuite alla giurisdizione ordinaria), sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione di un’attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguente ad una dichiarazione di pubblica utilità, anche se il procedimento all’interno del quale tale attività è stata posta in essere non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà.

La fattispecie oggetto del presente giudizio rientra tra quest’ultima tipologia di controversie: la condotta contestata dalla ricorrente è, invero, riconducibile all’esercizio del pubblico potere ablatorio poiché risulta dagli atti del giudizio che le aree in questione sono state oggetto di un procedimento espropriativo nel corso del quale, in data 18.12.1964, è stata adottata una dichiarazione di pubblica utilità.

Sussiste, dunque, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

7. L’Anas s.p.a. ha eccepito l’avvenuta usucapione degli immobili ai sensi dell’art. 1158 c.c. poiché le aree oggetto del contendere sono state occupate nel 1965 e l’opera stradale in questione è stata completata, con conseguente irreversibile trasformazione dei fondi, da ben più di venti anni.

8. L’eccezione non è fondata.

8.1 L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito come, in linea generale, la condotta dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà e manifestata per le vie di fatto (c.d. “occupazione acquisitiva”) – configurante un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – possa terminare anche in conseguenza “di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti individuati dal Consiglio di Stato, allo scopo di evitare che si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della C.E.D.U. (Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014).

Pertanto, l’usucapione può operare a condizione che: I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta; II) si possa individuare il momento esatto della interversio possessionis; III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il <<… giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>”.

8.2 Alla stregua di questi principi, da cui il Collegio non intende discostarsi, deve respingersi l’eccezione di usucapione: non può ritenersi maturato il tempo necessario ad usucapire, dato che la ricorrente ha interrotto il termine con la notifica del ricorso introduttivo del presente giudizio in data 20 giugno 2023, ai sensi degli artt. 1165 e 2943, c. 1, c.c.

9. Nel merito la domanda è fondata nei limiti di seguito precisati.

9.1 E’ consolidato l’indirizzo secondo il quale l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non fa venir meno l’obbligo della P.A. di restituire al privato il bene appreso in maniera illegittima.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito al riguardo che:

i) “in linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c.”;

ii) tale illecito viene a cessare solo nei casi previsti dall’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001 (acquisizione del bene o la sua restituzione) “salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti (di natura transattiva) o l’accertamento della intervenuta usucapione nei rigorosi limiti in cui essa sia ammissibile”;

iii) l’art. 42 bis “configura un procedimento di ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc) il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’Amministrazione … bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell’infrastruttura realizzata sine titulo”;

iv) la scelta tra acquisizione e restituzione va effettuata dall’amministrazione (o dal commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, all’esito del giudizio di cognizione o del giudizio in materia di silenzio ai sensi degli artt. 34, comma 1, e 117, comma 3, c.p.a.), non potendo, in sede di giurisdizione di legittimità, né il giudice amministrativo né il proprietario sostituire le proprie valutazioni a quelle attribuite alla competenza e alla responsabilità dell’autorità individuata dalla norma. Ne consegue che il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell’amministrazione e di ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 117 c.p.a., può nominare il commissario ad acta che provvederà a esercitare i poteri previsti dalla disposizione o nel senso della acquisizione o nel senso della restituzione del bene illegittimamente espropriato (Adunanza Plenaria 9 febbraio 2016, n. 2 e 20 gennaio 2020, n. 2).

9.2 Nel caso di specie, il soggetto tenuto a porre fine all’illecita occupazione dei fondi di proprietà della ricorrente è l’Anas s.p.a.

Come affermato dal Consiglio di Stato in una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio, “la società Milano Serravalle non avrebbe infatti potuto procedere all’acquisizione delle stesse, in quanto è stata incaricata della manutenzione e della gestione del tratto autostradale, per conto dell’ANAS.

E’ ben vero che il concessionario del tratto autostradale è possessore dell’area (con la possibilità di esercitare le azioni previste dal codice civile, nonché i poteri previsti dalle leggi amministrative), ma, ai fini della applicazione dell’art. 42 bis della testo unico sugli espropri, quando il tratto autostradale è stato dapprima occupato sine titulo da ente che ha poi rilasciato ad altri la relativa concessione, come ‘Autorità che utilizza’ il bene stesso va considerato l’ente concedente.

Le aree interessate, seppure incontestabilmente trasformate in via definitiva, avrebbero potuto quindi essere oggetto del particolare procedimento di cui al citato art. 42 bis solo ad opera dell’Anas, società dotata dei relativi poteri autoritativi come ente proprietario” (Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 1252/2020).

9.3 L’Anas s.p.a. deve quindi adottare una determinazione con cui decida se procedere alla acquisizione, ai sensi dell’art. 42 bis, d.P.R. n. 327/2001 dei terreni di proprietà della ricorrente illegittimamente occupati ovvero alla restituzione degli stessi, previa riduzione in pristino, ferma restando la possibilità per le parti di addivenire ad una cessione volontaria.

10. Vanno invece respinte le domande volta ad ottenere l’indennizzo e il risarcimento che sarebbero dovuti ai sensi dell’art. 42 bis TU espropri.

Come affermato dalla giurisprudenza in più occasioni “qualora il proprietario del suolo abbia lamentato la sussistenza di una occupazione sine titulo ed abbia chiesto al giudice amministrativo l’emanazione dei rimedi di tutela previsti dall’ordinamento (e, dunque, dall’art. 42 bis del testo unico sugli espropri), la sentenza di accoglimento del ricorso di cognizione si deve limitare a disporre che l’amministrazione emani il provvedimento di acquisizione o di restituzione del terreno, mentre le pretese di carattere patrimoniale (riguardanti la spettanza di un indennizzo o di un risarcimento) possono essere esaminate (dal giudice avente giurisdizione, a seconda dei casi) solo dopo che si sia chiarito quale sia il regime proprietario del terreno e, di conseguenza, quale sia il titolo in base al quale sono formulate le medesime pretese” (Cons. Stato, sez. IV, 24 giugno 2020, n. 4025; Cons. Stato, sez. IV, 23 dicembre 2021, n. 8559).

11. In definitiva, va accolta la domanda di condanna dell’Anas s.p.a. a far cessare l’illecita occupazione delle aree di proprietà della ricorrente, decidendo – entro il termine di sessanta (60) giorni a decorrere dalla comunicazione amministrativa o, se anteriore, dalla notifica a cura di parte della presente sentenza – se adottare un provvedimento di cd. acquisizione sanante ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 o restituire i terreni alla società; va respinta la domanda di condanna al pagamento dell’indennizzo e al risarcimento dei danni.

12. L’esito della controversia giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Valentina Caccamo, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo In tema di giurisdizione ed usucapione nel caso di occupazione acquisitiva di un tratto autostradale e sulla qualificazione dell’ente concedente come Autorità che utilizza il bene proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Procedura telematica di gara – Partecipazione – Invio dell’offerta dopo la scadenza del termine – Esclusione – Legittimità – Malfunzionamenti del portale telematico di gara – Necessità di almeno un principio di prova.

E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante non ha consentito la partecipazione alla gara all’operatore economico che abbia presentato l’offerta con due soli secondi di ritardo dalla scadenza prevista dalla lex specialis di gara, che non sia stata impugnata nella parte in cui prevedeva la sanzione dell’impossibilità di partecipare per le offerte presentate dopo la scadenza del termine ultimo. Infatti, in assenza di almeno un principio di prova del verificarsi, nella mattinata dell’ultimo giorno utile, di malfunzionamenti del sistema che possano avere causato il ritardo nell’invio dell’offerta, è irrilevante che il caricamento dell’offerta, sia avvenuto, con il completamento del quarto step, alle ore 11.59.59 poiché l’invio dell’offerta è avvenuto solo con il completamento del quinto step, registrato dal sistema sintel alle ore 12:00:02.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2944 del 2022, proposto da
Avr s.p.a., anche in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Malegori Servizi s.r.l. e la Colombo Giardini s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Reale, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, piazza Mazzini, 64;

contro

Comune di Monza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Bragante, Giancosimo Maludrottu e Paola Giovanna Brambilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Aria s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras e Maurizio Tommasi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Milano, via Torquato Tasso, 26;
Regione Lombardia, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della comunicazione prot. 0172318 del 28.9.2022, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data dal Servizio gestione del verde, habitat, cimiteri del Comune di Monza a firma del Responsabile unico p.t. del procedimento e del Dirigente p.t. del Settore ambiente, di irricevibilità dell’offerta presentata dal R.T.I. AVR/Malegori Servizi/Colombo giardini, relativa alla procedura aperta per l’appalto, con ridotto impatto ambientale, del servizio globale di manutenzione e gestione del verde pubblico per un periodo di 48 mesi, con opzione di rinnovo per ulteriori 4 anni (C.I.G. 926515796C);

˗ in parte qua della comunicazione prot. 0180342 del 11.10.2022, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data dal Servizio gestione del verde, habitat, cimiteri del Comune di Monza a firma del Responsabile unico p.t. del procedimento e del Dirigente p.t. del Settore ambiente, di riscontro dell’istanza di annullamento in autotutela avanzata dal RT AVR/Malegori Servizi/Colombo Giardini del 4.10.2022 e di accesso agli atti del 6.10.2022, contenente altresì la conferma di irricevibilità dell’offerta;

˗ in parte qua del bando, del disciplinare e del c.s.a.;

˗ di tutti i verbali di seduta pubblica e riservata relativi alla procedura;

˗ in parte qua del manuale di Aria SpA, ultima versione, recante “Modalità tecniche di utilizzo della piattaforma di e-procurement Sintel”;

˗ in parte qua della D.G.R. n. IX/1530 della Regione Lombardia del 6.4.2011, avente ad oggetto “Determinazioni per il funzionamento e l’uso della piattaforma regionale per l’e-procurement denominata sistema di intermediazione telematica (Sintel) di Regione Lombardia (art. 1, c. 6-bis, l.33/2007) e del relativo elenco fornitori telematico”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monza e della Aria s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2023 la dott.ssa Silvia Cattaneo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Monza ha indetto una procedura di gara – gestita con il sistema telematico “sintel” – per l’affidamento dell’appalto del servizio di manutenzione e gestione del verde pubblico per un periodo di 48 mesi, con opzione di rinnovo per ulteriori 4 anni, del valore complessivo presunto pari ad euro 16.118.369,46 oltre iva, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d.lgs. 50/2016.

2. Con provvedimento del 28.9.2022, il Comune ha escluso dalla gara l’offerta della AVR s.p.a. in quanto pervenuta “oltre il termine perentorio stabilito, a pena di irricevibilità, ovvero oltre le ore 12,00 del giorno 26/9/2022”, più precisamente alle ore 12:00:02.

3. Il provvedimento è impugnato dalla AVR s.p.a., unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, per i seguenti motivi:

I. violazione dell’art. 55, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. violazione del giusto procedimento di legge. violazione dei principi generali dell’attività amministrativa (di buon andamento e imparzialità). difetto di motivazione. grave carenza di istruttoria. eccesso di potere (arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento, erroneità dei presupposti, irragionevolezza); violazione del principio di par condicio, favor partecipationis e concorrenza di cui all’art. 30, d.lgs. n. 50/2016;

II. violazione dell’art. 44, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. e del decreto 12.8.2021, n. 148; violazione e falsa applicazione degli artt. 20, co. 1-bis, 43 e 71, del d.lgs. 82/2005 e s.m.i., violazione e falsa applicazione del d.p.r. 802/1982 e s.m.i., violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3, l. 11.8.1991, n. 273; violazione del d.m. 30.11.1993, n. 591; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione delle modalità tecniche di utilizzo del sistema sintel di cui al par. 2; violazione e falsa applicazione della d.g.r. n. IX/1530 della Regione Lombardia del 6.4.2011; violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 9, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. eccesso di potere (arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento, erroneità dei presupposti, irragionevolezza); violazione del principio di par condicio, favor partecipationis e concorrenza di cui all’art. 30, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.;

III. violazione degli artt. 55 e 83, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. violazione e falsa applicazione della lex specialis. eccesso di potere (arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento, erroneità dei presupposti, irragionevolezza); violazione del principio di par condicio, favor partecipationis e concorrenza di cui all’art. 30, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

4. La ricorrente ha, inoltre, domandato il risarcimento dei danni subiti.

5. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Monza e l’Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti (Aria s.p.a.) – gestore del sistema informatico “sintel” – chiedendo il rigetto nel merito del ricorso.

6. All’udienza del 15 febbraio 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. Con il primo motivo viene sostenuta l’illegittimità dell’esclusione poiché il ritardo nel caricamento dell’offerta sarebbe dovuto a rallentamenti del sistema, che si sarebbero verificati in almeno cinque circostanze, come si evincerebbe dai momenti di inattività della AVR s.p.a. riscontrati dalla Aria s.p.a. e risultanti dalle registrazioni di sistema (c.d. log).

Dal canto suo, la ricorrente sostiene di avere tenuto una condotta responsabile, essendosi attivata anzitempo con la predisposizione ed il caricamento dei documenti amministrativi, predisponendo la sola offerta economica, per ragioni aziendali, qualche minuto prima della scadenza: ha, invero, fatto accesso al portale sintel alle ore 8.37 del giorno 26.9.2022, ha completato il caricamento della documentazione amministrativa nell’arco di qualche minuto, ha caricato l’offerta alle ore 11.47; il sistema avrebbe poi chiesto un nuovo caricamento dell’offerta, avvenuto alle ore 11.59.59, fatta eccezione per il quinto step (di invio dell’offerta) che è avvenuto alle ore 12:00:02, per cause che sarebbero imputabili al rallentamento della piattaforma.

Il provvedimento impugnato sarebbe, pertanto, viziato per difetto di motivazione e difetto di istruttoria, omettendo ogni valutazione in merito ai rallentamenti della connessione che sarebbero stati registrati in piattaforma e che avrebbero portato ad un’inattività dell’operatore economico.

8. La censura è infondata.

La ricorrente non ha fornito neppure un principio di prova del verificarsi, nella mattinata del giorno 26.9.2022, di malfunzionamenti del sistema che possano avere causato il ritardo nell’invio dell’offerta.

Alcuna prova si evince invero dall’analisi dei log effettuata dalla Aria s.p.a., la quale ha anzi attestato che, nelle fasce orarie in cui l’utente ha operato, non si sono verificati malfunzionamenti della piattaforma sintel che possano avere compromesso il buon esito delle operazioni svolte (doc. 7 della ricorrente).

Il fatto che la ricorrente non abbia operato nel sistema in alcuni orari (tra le ore 8.44 e le ore 10.03.59 e tra le ore 10.03.59 e le ore 11.22.35, dalle ore 11:28:26 alle ore 11:37:45 e dalle ore 11:39:04 alle ore 11:47:32) non è affatto indicativa dell’esistenza di rallentamenti.

Tali momenti di inattività possono giustificarsi con ragioni differenti, ben più plausibili, attinenti alla sfera della ricorrente, tant’è che nello stesso ricorso viene affermato che l’offerta economica “per ragioni aziendali” è stata predisposta solamente “qualche minuto prima della scadenza”: un comportamento, questo, alquanto rischioso e non pienamente in linea con il principio di autoresponsabilità.

Di ciò ne è riprova il comportamento tenuto dalla stessa ricorrente il 26 settembre. Un operatore diligente, ove avesse effettivamente riscontrato dei rallentamenti sin dalla prima mattinata e per lassi temporali consistenti, avrebbe tempestivamente contattato la Aria s.p.a., all’indirizzo mail o al numero verde indicati nel disciplinare, per segnalare il disservizio: nulla di tutto ciò è stato, invece, fatto dalla ricorrente.

Non risultano essere state effettuate segnalazioni di malfunzionamenti neppure da parte di altri operatori.

Anche la circostanza che nella mattinata del 26.9.2022 un elevato numero di utenti fosse connesso al sistema, invocata nelle memorie depositate in vista dell’udienza, non giova alla ricorrente: la regolare presentazione di numerose offerte (da parte di quattro operatori, nella procedura oggetto della presente controversia e da parte di 419 operatori, in altre procedure di gara), lungi dal provare la sussistenza di rallentamenti del sistema, dimostra piuttosto il corretto funzionamento della piattaforma (doc. 10 del Comune e doc. 1 della Aria s.p.a.).

Non assume, poi, rilievo che il caricamento dell’offerta sia avvenuto, con il completamento del quarto step, alle ore 11.59.59: in forza di quanto previsto dalla legge di gara “l’offerta viene inviata alla stazione appaltante solo dopo il completamento di tutti gli step componenti il percorso guidato “Invia offerta” di cui alla piattaforma sintel” (punto 12.1); l’invio dell’offerta è avvenuto dunque solo con il completamento del quinto step, registrato dal sistema sintel alle ore 12:00:02.

Il provvedimento di esclusione non è quindi affetto da alcuno dei vizi dedotti.

9. Con il secondo motivo viene sostenuto che l’offerta sarebbe stata presentata nel rispetto del termine previsto dalla lex specialis essendo stata inserita nel sistema informatico alle ore 11:59:49; l’amministrazione avrebbe dovuto considerare la sussistenza di un margine di errore nella sincronizzazione del sistema sintel sull’ora italiana riferita alla scala di tempo UTC (IEN), di cui al D.M. 30 novembre 1993, n. 591. L’esistenza di margini di scarto tra l’orologio del sistema e quello dell’istituto che effettua la rilevazione denoterebbe un non corretto funzionamento del sistema telematico ascrivibile al gestore del sistema che non potrebbe andare in danno del partecipante.

Inoltre, il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo poiché non sussisterebbero dubbi quanto alla riconducibilità dell’offerta all’operatore e sarebbe stato obbligo dell’amministrazione attivare il soccorso istruttorio.

La ricorrente ha, infine, contestato la legittimità del disciplinare di gara: esso sarebbe viziato da eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione dei principi di par condicio e favor partecipationis alla gara poiché non prevedrebbe procedure di emergenza che rendano possibile la presentazione delle offerte, anche in prossimità della scadenza fissata, in caso di non corretto funzionamento del sistema di acquisizione delle offerte, stante l’inutilità a tal fine del servizio di help desk previsto.

10. La censura è infondata.

Come si è già affermato, è irrilevante che il caricamento dell’offerta, sia avvenuto, con il completamento del quarto step, alle ore 11.59.59 poiché l’invio dell’offerta è avvenuto solo con il completamento del quinto step, registrato dal sistema sintel alle ore 12:00:02.

A fronte del mancato completamento dell’invio nel termine previsto al punto 12 del disciplinare di gara – per di più, con l’espressa indicazione che “la Piattaforma non accetta offerte presentate dopo la data e l’orario stabiliti come termine ultimo di presentazione dell’offerta” e con la precisazione che “l’offerta viene inviata alla stazione appaltante solo dopo il completamento di tutti gli step componenti il percorso guidato “Invia offerta” di cui alla piattaforma sintel” (punto 12.1) – non vi era alcuno spazio per l’attivazione da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio, pena, in caso contrario, la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Quanto alle perplessità sollevate dalla ricorrente con riferimento al sistema di rilevazione temporale utilizzate dal sistema, esse non vanno in alcun modo a inficiare la legittimità del provvedimento impugnato.

Il disciplinare di gara dispone che “della data e dell’ora di arrivo dell’offerta fa fede l’orario registrato dalla Piattaforma” e che “le attività e le operazioni effettuate nell’ambito della Piattaforma sono registrate e attribuite all’operatore economico e si intendono compiute nell’ora e nel giorno risultanti dalle registrazioni di sistema”.

La legittimità di queste previsioni – poste a presidio delle esigenze di certezza nel compimento delle operazioni e del buon andamento dell’azione amministrativa – non è stata oggetto di specifica contestazione.

In forza di esse deve quindi escludersi che la stazione appaltante fosse tenuta ad effettuare verifiche in ordine alla sincronizzazione del sistema con l’orario ufficiale né può attribuirsi alcun rilievo alla possibile esistenza di margini di errore, di cui la ricorrente non ha comunque fornito alcun principio di prova.

Anche la doglianza rivolta avverso la legge di gara è priva di ogni fondamento. Nel manuale Sintel, parte integrante del disciplinare di gara, al punto 10 sono indicati un indirizzo mail e un numero telefonico cui rivolgersi per richieste di supporto tecnico e operativo; i medesimi contatti sono riportati nel disciplinare di gara al punto 1.3 (doc. 4 della ricorrente e 7 del Comune).

La ricorrente si è limitata ad affermare l’inutilità di tali previsioni, senza argomentare alcunché al riguardo e senza neppure chiarire perché le operazioni di invio dell’offerta dovessero necessariamente – e rischiosamente – essere svolte in prossimità della scadenza del termine previsto dalla legge di gara.

11. Con il terzo motivo viene dedotto che la lex specialis di gara ha fissato quale termine per il ricevimento delle offerte il giorno 26.9.2022, ore 12 e 00 minuti primi, senza alcun riferimento ai minuti secondi, che sarebbero pertanto irrilevanti: la AVR s.p.a. avrebbe quindi rispettato il termine poiché ha caricato la propria offerta prima che scattassero le ore 12:01.

12. Anche questa censura è infondata.

Il Collegio condivide invero le valutazioni espresse dal Consiglio di Stato in una fattispecie analoga e ritiene che il riferimento alle ore 12.00, nel disciplinare di gara, quale termine ultimo di presentazione delle offerte, debba essere inteso nel senso che le offerte che provengono oltre tale orario, e cioè dalle 12:00:01 in poi, sono tardive e quindi legittimamente non avrebbero potuto essere prese in considerazione dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 19/03/2018, n.1745).

L’offerta della ricorrente, pervenuta alle ore 12:00:02, è tardiva ed è stata, quindi, legittimante esclusa.

13. La reiezione dei motivi di ricorso comporta anche il rigetto dell’istanza risarcitoria.

14. Per le ragioni esposte il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

15. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) – di cui 2.000,00 (duemila/00) a favore del Comune di Monza e 2.000,00 (duemila/00) a favore della Aria s.p.a. – oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Antonio De Vita, Consigliere

L'articolo Sulla legittimità dell’esclusione del concorrente la cui offerta sia stata presentata con un ritardo di due secondi. proviene da Giustamm.