Edilizia ed urbanistica – Titolo edilizio – Rilascio – Silenzio-assenso – Formazione.

L’art. 20, comma 8, del TUE prevede che, in caso di inutile decorrenza del termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, se il dirigente o il responsabile del procedimento non hanno opposto un motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio assenso, salva l’esistenza di vincoli idrogeologici, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge n. 241 del 1990. La giurisprudenza amministrativa è ormai orientata da tempo nel senso che, in caso di domanda completa dei documenti previsti, l’avvenuta scadenza dei termini procedimentali determina la formazione del titolo per silenzio assenso, anche in caso di contrasto fra il progetto presentato e la normativa urbanistica ed edilizia. In caso di titolo tacito, pertanto, qualora l’Amministrazione ravvisi il citato contrasto fra il progetto e la normativa, l’unica soluzione è quella dell’intervento in autotutela (ex art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990) sul titolo edilizio formatosi per silenzio assenso.

Pres. Russo – Est. Zucchini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
M34 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Bazzani e Francesco Naccari Milana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Lodovica Bognetti, Antonello Mandarano e Danilo Parvopasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale in Milano, via della Guastalla, 6;

nei confronti

MM S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento del Comune di Milano P.G. n. 620036 in data 28.11.2024, trasmesso in pari data e in data 17.01.2025, con cui l’Unità Interventi Diretti Municipi 5-9 dell’omonimo Comune ha respinto la richiesta di permesso di costruire presentata dalla Società in data 2.12.2023 con atti P.G. 620423 e JPE 31783, nonché di ogni atto preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto, tra i quali, in particolare, la “Comunicazione, ai sensi dell’art. 10 bis della Legge n. 241/90, dei motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di permesso di costruire” P.G. n. 193535 in data 4.4.2024 e, in parte qua:

– la comunicazione P.G. 433051 in data 9.8.2024 di indizione della conferenza di servizi;

– il verbale della conferenza di servizi decisoria indetta in data 9.8.2024; i pareri resi in tale conferenza, come meglio specificato infra, nonché la relativa lettera di trasmissione a firma del RUP P.G. n. 518884 in data 10.10.2024;

– la “Comunicazione di improcedibilità della proposta progettuale ex art. 249” d.lgs. 152/2006 emessa dall’Area Bonifiche del Comune di Milano con atto P.G. 607845 in data 22.11.2024 e per l’accertamento della formazione del titolo abilitativo per decorso del termine di legge ex art. 20 d.P.R. 380/2001;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da M34 S.R.L. il 23\4\2025:

del provvedimento del Comune di Milano P.G. n. 620036 in data 28.11.2024, trasmesso in pari data e in data 17.01.2025, con cui l’Unità Interventi Diretti Municipi 5-9 dell’omonimo Comune ha respinto la richiesta di permesso di costruire presentata dalla Società in data 2.12.2023 con atti P.G. 620423 e JPE 31783, nonché di ogni atto preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto, tra i quali, in particolare, la “Comunicazione, ai sensi dell’art. 10 bis della Legge n. 241/90, dei motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di permesso di costruire” P.G. n. 193535 in data 4.4.2024 e, in parte qua:

– la comunicazione P.G. 433051 in data 9.8.2024 di indizione della conferenza di servizi;

– il verbale della conferenza di servizi decisoria indetta in data 9.8.2024; i pareri resi in tale conferenza, come meglio specificato infra, nonché la relativa lettera di trasmissione a firma del RUP P.G. n. 518884 in data 10.10.2024;

-la “Comunicazione di improcedibilità della proposta progettuale ex art. 249” d.lgs. 152/2006 emessa dall’Area Bonifiche del Comune di Milano con atto P.G. 607845 in data 22.11.2024;

e per l’accertamento della formazione del titolo abilitativo per decorso del termine di legge ex art. 20 d.P.R. 380/2001;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da M34 S.R.L. il 31\7\2025:

– del provvedimento del Comune di Milano P.G. n. 620036 in data 28.11.2024, trasmesso in pari data e in data 17.01.2025, con cui l’Unità Interventi Diretti Municipi 5-9 dell’omonimo Comune ha respinto la richiesta di permesso di costruire presentata dalla Società in data 2.12.2023 con atti P.G. 620423 e JPE 31783, nonché di ogni atto preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto, tra i quali, in particolare, la “Comunicazione, ai sensi dell’art. 10 bis della Legge n. 241/90, dei motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di permesso di costruire” P.G. n. 193535 in data 4.4.2024 e, in parte qua:

– la comunicazione P.G. 433051 in data 9.8.2024 di indizione della conferenza di servizi;

– il verbale della conferenza di servizi decisoria indetta in data 9.8.2024; i pareri resi in tale conferenza, come meglio specificato infra, nonché la relativa lettera di trasmissione a firma del RUP P.G. n. 518884 in data 10.10.2024;

– la “Comunicazione di improcedibilità della proposta progettuale ex art. 249” d.lgs. 152/2006 emessa dall’Area Bonifiche del Comune di Milano con atto P.G. 607845 in data 22.11.2024;

e per l’accertamento della formazione del titolo abilitativo per decorso del termine di legge ex art. 20 d.P.R. 380/2001 (così l’epigrafe del ricorso introduttivo);

nonché per l’annullamento, con il presente atto, del provvedimento prot. 336119 in data 24.06.2025 comunicato in pari data dall’Area Bonifiche del Comune di Milano portante la favorevole conclusione della conferenza di servizi e l’assenso all’attuazione del progetto presentato ai sensi dell’art. 242-bis d.lgs. 152/2006, nella parte in cui si dovesse intendere che la conclusione della conferenza di servizi e l’assenso all’attuazione del predetto progetto conseguano a un procedimento diverso da quello avviato in data 26.09.2022 con atto P.G. 498568, nonché di ogni atto preordinato, presupposto e connesso e, in particolare, in parte qua, dell’indizione della conferenza di servizi in data 16.04.2025, prot. n. 210899.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2025 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società M34 Srl (di seguito, anche solo “società”) è proprietaria di un compendio immobiliare sito a Milano, via Sant’Abbondio s.n.c., già via dei Missaglia n. 34.

Tale compendio rientra fra quelli individuati dal Consiglio Comunale che possiedono i requisiti per essere considerati come patrimonio dismesso con criticità ai sensi dell’art. 40-bis della legge regionale (LR) n. 12 del 2005 sul governo del territorio.

Allo scopo di procedere al recupero dell’immobile secondo le previsioni del citato articolo della LR n. 12 del 2005, la società avviava nel 2022 due procedimenti, uno di carattere ambientale e l’altro di carattere urbanistico-edilizio per ottenere il permesso di costruire (PdC) ai sensi dell’art. 20 del DPR n. 380 del 2001 (Testo Unico dell’edilizia o anche solo “TUE”).

Quanto al procedimento edilizio avviato nel 2022, la società presentava una nuova richiesta di PdC il 2.12.2023, seppure per un progetto in parte identico a quello del 2022.

Al termine di un complesso iter procedimentale, con provvedimento del 28.11.2024 il Comune di Milano respingeva definitivamente la richiesta di PdC.

Contro tale atto di diniego era proposto il ricorso principale in epigrafe, al quale faceva seguito un primo ricorso per motivi aggiunti a sostegno del ricorso introduttivo.

Il procedimento ambientale, invece, seppure anch’esso caratterizzato da un andamento complesso, si concludeva con il provvedimento del 24.6.2025 dell’Area Bonifiche del Comune che dava l’assenso all’attuazione della bonifica sull’area mediante progetto presentato ai sensi dell’art. 242-bis del D.Lgs. n. 152 del 2006 (c.d. codice dell’ambiente).

Tale provvedimento era peraltro impugnato con il secondo ricorso per motivi aggiunti, anche se l’impugnazione era riferita al solo caso in cui si dovesse ritenere che l’assenso al progetto presentato fosse la conseguenza di un procedimento diverso da quello avviato da M34 nel 2022.

Si costituiva in giudizio il Comune di Milano, concludendo per la complessiva infondatezza del gravame.

Alla pubblica udienza del 2.12.2025, presenti i difensori delle parti, la causa era discussa e spedita in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso principale ed il primo atto di motivi aggiunti possono essere trattati congiuntamente, essendo entrambi rivolti contro il provvedimento del Comune di Milano del 28.11.2024 a firma del competente dirigente con il quale è stata respinta in via definitiva la richiesta di permesso di costruire presentata dalla società istante M34 Srl (cfr. il doc. 31 del resistente).

1.1 Nel gravame principale e nei primi motivi aggiunti sono esposti complessivamente cinque mezzi di doglianza e quello da trattare in via prioritaria è il motivo n. 4 (“IV”) del ricorso principale, nel quale la società esponente sostiene che il titolo edilizio da essa richiesto si è in realtà formato per silenzio assenso per decorso dei termini massimi previsti dall’art. 20 del TUE.

La trattazione di tale motivo deve logicamente avvenire in via prioritaria perché lo stesso ha carattere evidentemente assorbente rispetto alle altre doglianze, essendo finalizzato non soltanto all’annullamento del diniego impugnato ma anche all’accertamento della formazione del titolo edilizio chiesto dalla parte ricorrente (cfr. per l’ordine di trattazione dei motivi la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015).

Il citato quarto motivo appare fondato, per le ragioni che seguono.

Come noto, l’art. 20, comma 8, del TUE prevede che, in caso di inutile decorrenza del termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, se il dirigente o il responsabile del procedimento non hanno opposto un motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio assenso, salva l’esistenza di vincoli idrogeologici, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge n. 241 del 1990 (analoga disposizione è contenuta nell’art. 38 della legge regionale della Lombardia n. 12 del 2005 sul governo del territorio).

La giurisprudenza amministrativa è ormai orientata da tempo nel senso che, in caso di domanda completa dei documenti previsti, l’avvenuta scadenza dei termini procedimentali determina la formazione del titolo per silenzio assenso, anche in caso di contrasto fra il progetto presentato e la normativa urbanistica ed edilizia.

In caso di titolo tacito, pertanto, qualora l’Amministrazione ravvisi il citato contrasto fra il progetto e la normativa, l’unica soluzione è quella dell’intervento in autotutela (ex art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990) sul titolo edilizio formatosi per silenzio assenso.

Sul punto si vedano la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 5746 del 2022, secondo cui: «Il dispositivo tecnico denominato ‘silenzio-assenso’ risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia ‘equivale’ a provvedimento di accoglimento (tale ricostruzione teorica si lascia preferire rispetto alla tesi ‘attizia’ del silenzio, che appare una fictio non necessaria). Tale equivalenza non significa altro che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell’atto amministrativo. Con il corollario che, ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge» e la sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione IV, n. 518 del 2024, per la quale: «…la conformità dell’intervento alla normativa urbanistica non costituisce condizione necessaria ai fini della formazione del silenzio-assenso. Sostiene questa giurisprudenza che la conformità dell’intervento alla normativa urbanistico edilizia costituisce requisito di validità del titolo tacito formatosi con il silenzio-assenso e non requisito di perfezionamento della fattispecie: il titolo edilizio si forma quindi per il solo decorso del tempo salva la possibilità per l’amministrazione, qualora accerti che l’intervento non sia conforme, di intervenire esercitando il potere di autotutela. Si precisa che, diversamente opinando, la norma che prevede la formazione del silenzio-assenso sarebbe di scarsa utilità per colui che, dopo aver proposto la domanda di rilascio del permesso di costruire, non riceva alcuna risposta dall’amministrazione posto che quest’ultima potrebbe sempre intervenire senza oneri e vincoli procedimentali, disconoscendo in qualunque tempo gli effetti della domanda stessa».

Ancora sull’argomento preme al Collegio evidenziare, per doverosa completezza espositiva, che l’orientamento del legislatore è nel senso di ampliare la possibilità di formazione del titolo edilizio per silenzio assenso e ne è prova l’approvazione della recente legge n. 182 del 2.12.2025 (c.d. legge di semplificazione, sulla Gazzetta Ufficiale n. 281 del 3.12.2025).

Infatti, l’art. 40 della legge citata ha modificato il succitato art. 20, comma 8, del TUE e ha introdotto la seguente formulazione dopo il primo periodo del comma 8: «Qualora l’immobile oggetto della domanda di permesso di costruire sia soggetto a vincoli di assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, salva la formazione del silenzio assenso sulla domanda di permesso di costruire nel caso in cui per il medesimo intervento siano stati già acquisiti e siano in corso di validità i relativi provvedimenti formali di autorizzazione, nulla osta o altri atti di assenso, comunque denominati, previsti dalla normativa vigente e rilasciati dall’autorità preposta alla cura dei predetti interessi sugli elaborati progettuali oggetto della domanda di permesso di costruire».

La nuova norma non appare applicabile nella presente fattispecie, ciò nonostante essa rivela l’intendimento del legislatore di semplificare ulteriormente il procedimento di formazione del permesso di costruire attraverso l’istituto del silenzio assenso.

Ciò premesso, nel caso di specie fra il deposito dell’ultima domanda di PdC (2.12.2023) e la richiesta di integrazione (26.1.2024) sono decorsi 55 giorni, fra l’integrazione (31.1.2024) e la comunicazione di motivi ostativi (4.4.2024) 65 giorni e fra le ultime integrazioni documentali (22.6.2024) e l’indizione della conferenza di servizi (9.8.2024) 48 giorni (cfr. il doc. 33 della ricorrente alla voce “Iter della pratica” ed i documenti del resistente con particolare riguardo ai numeri 1, 20, 21, 23, 27 e 28).

A ciò si aggiunga che non esiste prova dell’avvenuta apposizione sul fondo di uno dei vincoli di cui al citato comma 8 dell’art. 20.

Ne conseguono l’avvenuta formazione del titolo per silenzio assenso e quindi l’accoglimento del quarto motivo del gravame principale, con assorbimento delle altre censure esposte nell’atto introduttivo del giudizio e nel primo ricorso per motivi aggiunti e con l’integrale annullamento del diniego di permesso di costruire ivi impugnato.

2. Il secondo ricorso per motivi aggiunti (contenente il motivo n. VI del gravame) è rivolto contro il provvedimento del Comune di Milano del 24.6.2025 dell’Area Bonifiche del Comune (cfr. il doc. 41 della ricorrente ed il doc. 35 del resistente), con il quale è stato assentito il progetto di bonifica dell’area ai sensi dell’art. 242-bisdel c.d. codice dell’ambiente, articolo relativo alla procedura semplificata di bonifica.

L’impugnativa è peraltro proposta in via subordinata, laddove si dovesse ritenere che la conclusione positiva della conferenza di servizi e l’assenso all’attuazione del progetto conseguano ad un procedimento diverso da quello avviato il 26.9.2022 (cfr. il doc. 8 della ricorrente).

La doglianza merita condivisione, nel senso che appare corretto ritenere che l’atto dell’Area Bonifiche costituisce la conclusione del procedimento avviato il 26.9.2022, visto che l’atto medesimo richiama l’avvio del procedimento del 26.9.2022 nelle proprie premesse (si veda la pagina n. 2 del doc. 35 del resistente), né dall’esame dei documenti di causa emergono ragioni per affermare che sarebbe stato avviato un nuovo procedimento.

Il provvedimento oggetto dei secondi motivi aggiunti rappresenta quindi legittimamente la definizione del procedimento di bonifica avviato nel 2022.

3. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Milano al pagamento a favore della società M34 S.r.l. delle spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) ed onere del contributo unificato come per legge (art. 13 comma 6bis1 del DPR n. 115 del 2002).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere

L'articolo Sulla formazione del titolo edilizio per silenzio-assenso. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. –  Servizi sociali – Gestione – Codice del terzo settore – Co-programmazione – Co-progettazione – Sussidiarietà orizzontale – Applicabilità – Esclusione.

La gestione di servizi sociali può essere affidata dalle amministrazioni pubbliche mediante forme di co-programmazione e co-progettazione con gli enti del terzo settore, per l’individuazione dei bisogni da soddisfare, degli interventi necessari e delle modalità di realizzazione degli stessi, ai sensi degli artt. 55 e 56 del d.lgs. n. 117 del 3 luglio 2017 (codice del terzo settore), che rappresentano un modello alternativo, espressione del principio di sussidiarietà orizzontale, a quello caratterizzato dall’acquisizione di beni e servizi mediante lo strumento dell’appalto pubblico o della concessione di cui al d.lgs. n. 36 del 31 marzo 2023 (codice dei contratti pubblici), il cui art. 6 infatti precisa che gli istituti di cui al Titolo VII del codice del terzo settore – che comprende gli artt. 55 e 56 – non rientrano nel campo di applicazione del codice dei contratti pubblici, le cui norme non sono quindi applicabili a siffatte procedure.

Pres. Russo – Est. Zucchini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 687 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società Cooperativa Sociale Onlus Spazio Aperto Servizi, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituenda con Amapola S.r.l. Impresa Sociale, Cooperativa Lotta contro L’Emarginazione Coop. Soc. Onlus, Cascina Biblioteca Società Cooperativa Sociale di Solidarietà a R.L., Soc. Coop. Soc. Comunità Progetto, Insula Net Società Cooperativa Impresa Sociale, Spazio Aperto Cooperativa Sociale, Consorzio S.I.R. – Solidarietà in Rete Scs, Associazione Piano C Ets, tutte in proprio e in qualità di mandanti dell’ATI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte rappresentate e difese dagli avvocati Elisabetta Parisi e Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il loro studio in Milano, viale Elvezia, 12;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano e Martina Sofia Spreafico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale in Milano, via della Guastalla 6;

nei confronti

Medihospes Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con Fondazione Progetto Arca Onlus, Associazione Kayros Onlus, Cura e Riabilitazione Cooperativa Sociale, Ambienteacqua Aps, Fondazione International Rescue Committee Italia Ets, Fondazione Progetto Mirasole Impresa Sociale, Cooperativa Sociale Naturalia a R.L. Onlus e Fondazione Cumse Ets, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone e Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell’Economia e delle Finanze e Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domiciliata ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determinazione dirigenziale del Comune di Milano n. 1438 del 27 febbraio 2024 e tutti gli altri atti connessi;

per quanto riguarda i primi motivi aggiunti presentati da Società Cooperativa Sociale Onlus Spazio Aperto Servizi il 29/4/2024:

dei medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo;

per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti presentati da Società Cooperativa Sociale Onlus Spazio Aperto Servizi il 31/5/2024:

dei medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti ed in particolare, a seguito dell’ostensione dei documenti da parte del Comune, della determinazione dirigenziale n. 12341 del 21 dicembre 2023 (doc. 19), della determinazione dirigenziale n. 742 del 6 febbraio 2024, con cui sono stati nominati i membri della Commissione tecnica per la valutazione delle domande di partecipazione all’istruttoria pubblica (doc. 20); del verbale n. 1 – Seduta pubblica del 6 febbraio 2024 (doc. 21); del verbale n. 2 – Seduta riservata del 7 febbraio 2024 (doc. 22); del verbale n. 3 – Seduta riservata del 8 febbraio 2024 (doc. 23); del verbale n. 4 – Seduta riservata del 12 febbraio 2024 (doc. 24); del verbale n. 5 – Seduta riservata del 15 febbraio 2024 (doc. 25); della comunicazione inviata dal Comune all’ATI Medihospes Cooperativa Sociale in data 6 febbraio 2024 e relativo riscontro (doc. 26), nonché di ogni altro atto o provvedimento agli stessi presupposto, conseguente o comunque connesso, il tutto come anche illustrato per le ragioni dedotte nel presente atto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano, di Medihospes Cooperativa Sociale, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2024 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Milano, con deliberazione di Giunta n. 1506 del 2023, approvava un atto di indirizzo politico per la definizione del modello di gestione della struttura e degli appartamenti siti in viale Ortles n. 71 e n. 73, struttura denominata “Casa dell’Accoglienza Enzo Jannacci” (di seguito, anche solo “Casa”).

Si tratta di un edificio per l’accoglienza di adulti italiani e stranieri che versano in condizione di povertà e di emarginazione sociale, necessitanti di una sistemazione abitativa, anche temporanea.

Nella deliberazione era stabilita l’adozione di un modello gestionale fondato sugli istituti della co-programmazione e della co-progettazione previsti dal D.Lgs. n. 117 del 2017 (codice del terzo settore o anche solo “Cts”) ed in particolare dall’art. 55 del medesimo.

In attuazione della succitata deliberazione, era adottato e reso pubblico un avviso di istruttoria pubblica per l’individuazione di soggetti del terzo settore disponibili alla co-progettazione ed alla co-gestione della Casa e ciò anche nell’ambito del finanziamento previsto dal PNRR – avviso 1/2022 Missione 5 “Inclusione e coesione”.

Presentavano domanda di partecipazione due raggruppamenti (RTI oppure ATI), uno facente capo a Medihospes Cooperativa Sociale (di seguito anche solo “Mcs”) e l’altro con capogruppo la Società Cooperativa Sociale Onlus Spazio Aperto Servizi (di seguito anche solo “Sas”).

Mcs otteneva il punteggio complessivo di 82,00 punti, contro i 79,4 di Sas.

Quest’ultima proponeva di conseguenza il ricorso principale in epigrafe contro la determinazione dirigenziale n. 1438 del 2024 di approvazione dei verbali della commissione giudicatrice ed altri atti connessi, chiedendone altresì la sospensione.

Si costituivano in giudizio il Comune di Milano e Medihospes in proprio e quale capogruppo del RTI, concludendo entrambi per il rigetto del gravame.

Si costituivano in giudizio, trattandosi di una controversia in materia di PNRR (ai sensi dell’art. 12-bis del DL n. 68 del 2022 convertito con legge n. 108 del 2022; si vedano sul punto i documenti dal n. 1 al n. 5 depositati il 14.6.2024 dall’Avvocatura dello Stato), anche il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.

All’udienza cautelare del 16.4.2024 la trattazione dell’istanza di sospensiva era rinviata a nuova data per consentire la proposizione di motivi aggiunti.

Sas depositava due successivi ricorsi per motivi aggiunti, rispettivamente in data 29 aprile e 31 maggio 2024, con nuova domanda cautelare.

In esito all’udienza in camera di consiglio del 18.6.2024, la Sezione fissava l’udienza di discussione con ordinanza n. 630 del 2024, senza ulteriore misura cautelare.

Contro la suindicata ordinanza Sas proponeva appello con istanza di misure cautelari monocratiche, ma quest’ultima istanza era respinta dal Presidente della Sezione V del Consiglio di Stato con decreto n. 2991 del 31.7.2024.

Alla successiva udienza cautelare collegiale davanti al Consiglio di Stato del 29.8.2024, l’istanza di sospensiva era rinunciata.

Sas presentava però davanti al TAR Lombardia anche una domanda di riesame dell’ordinanza cautelare n. 630 del 2024, anch’essa con istanza di tutela monocratica.

Quest’ultima domanda era respinta con decreto del Presidente della scrivente Sezione II n. 837 del 30.7.2024, mentre alla successiva udienza cautelare collegiale del 6.9.2024 la sospensiva era rinunciata.

In data 31.7.2024 il Comune di Milano e l’ATI Mcs stipulavano la convenzione di co-progettazione.

Alla pubblica udienza del 17.9.2024 davanti al TAR, la causa era discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1A. In via preliminare pare utile riassumere, seppure per sommi capi, la disciplina normativa di cui viene fatta applicazione nella presente fattispecie.

Come noto, con D.Lgs. n. 117 del 2017 è stato approvato il codice del Terzo Settore (di seguito anche solo “Cts”), il quale all’art. 55 prevede che le amministrazioni pubbliche – fra cui i Comuni – possono realizzare con gli enti del Terzo Settore forme di co-programmazione, co-progettazione ed accreditamento, per l’individuazione dei bisogni da soddisfare, degli interventi necessari e delle modalità di realizzazione degli stessi.

La co-programmazione (art. 55 coma 2) è tesa ad individuare i bisogni da soddisfare, gli interventi necessari, le modalità di realizzazione e le risorse disponibili.

La co-progettazione (art. 55 comma 3) serve a definire e a realizzare specifici progetti di servizio o interventi per soddisfare bisogni definiti, sulla base degli strumenti di programmazione.

Le amministrazioni (così il successivo art. 56) possono quindi stipulare convenzioni per lo svolgimento a favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.

Gli articoli 55 e 56 citati delineano quindi un modello di gestione dei servizi fondato sul coinvolgimento attivo degli enti del Terzo Settore e tale modello è alternativo a quello caratterizzato dall’acquisizione di beni e servizi mediante lo strumento dell’appalto pubblico o della concessione di cui al vigente codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36 del 2023).

Infatti, l’art. 6 del succitato codice dei contratti (articolo rubricato “Principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale. Rapporti con gli enti del Terzo settore”) consente alla pubblica amministrazione di utilizzare modelli organizzativi di amministrazione condivisa, senza alcun rapporto sinallagmatico e mediante condivisione con gli enti del Terzo settore di cui al Cts.

L’ultimo periodo del suindicato art. 6 del D.Lgs. n. 36 del 2023 ha poi cura di specificare che gli istituti di cui al Titolo VII del Cts – Titolo comprendente i menzionati articoli 55 e 56 – non rientrano nel campo di applicazione del codice dei contratti pubblici.

La norma dell’art. 6 deve reputarsi espressione di due articoli della Costituzione:

– l’art. 2 che riconosce i diritti inviolabili dell’uomo non solo come singolo ma anche nelle “formazioni sociali” dove si svolge la sua personalità e che richiede l’adempimento dei doveri “inderogabili” di solidarietà sociale;

– l’art. 118 comma 4 sulla c.d. sussidiarietà orizzontale, in forza del quale lo Stato, le Regioni, le Città Metropolitane, la Province e i Comuni favoriscono l’iniziativa dei cittadini singoli e associati per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.

Il principio di sussidiarietà trova anche un’esplicita menzione nell’art. 5 del Trattato sull’Unione Europea.

Nell’ambito del diritto euro-unitario, anche la direttiva UE n. 24 del 2014 ammette che specifici servizi siano sottratti al modello contrattuale; si vedano ad esempio l’art. 10 lett. h) della direttiva sulle specifiche esclusioni per gli appalti di servizi e l’art. 77 sugli appalti riservati per determinati servizi.

Sulla portata dell’art. 55 del Cts la Corte Costituzionale, con sentenza n. 131 del 2020, ha concluso che: «Il citato art. 55, che apre il Titolo VII del CTS, disciplinando i rapporti tra ETS e pubbliche amministrazioni, rappresenta dunque una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall’art. 118, quarto comma, Cost.», con la conseguenza che: «Si instaura (…), tra i soggetti pubblici e gli ETS, in forza dell’art. 55, un canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato: la “co-programmazione”, la “co-progettazione” e il “partenariato” (che può condurre anche a forme di “accreditamento”) si configurano come fasi di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico».

Sulla base della citata pronuncia della Corte Costituzionale, il Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, con parere n. 802 del 2022 ha evidenziato che: «6.2. La sentenza n. 131 del 2020 dissipa, inoltre, anche il dubbio sulla compatibilità con il diritto euro unitario delle modalità di affidamento dei servizi sociali, previste dal Codice del terzo settore, avanzato da questo Consiglio nel richiamato parere n. 2052 del 2018, evidenziando che “lo stesso diritto dell’Unione … mantiene, a ben vedere, in capo agli Stati membri la possibilità di apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarietà”».

Si configurano, di conseguenza, due modelli alternativi di gestioni dei servizi rivolti, come nel caso di specie, a soggetti in particolari condizioni di fragilità, sicché nel caso di utilizzo del modello previsto dal Cts, le norme sulla contrattualistica pubblica di cui al D.Lgs. n. 36 del 2023 non possono estendersi alla procedura di co-programmazione e di co-progettazione di cui al medesimo Cts.

1.1 Ciò premesso, nel primo motivo del ricorso principale (“A”), Sas sostiene che l’ATI prima classificata doveva essere esclusa per mancanza dei requisiti di ammissione previsti dal combinato disposto degli articoli 7 e 9 lett. b) dell’avviso di istruttoria pubblica (cfr. il doc. 3 della ricorrente, pagine 7 e 8).

L’art. 7 dell’avviso consente la partecipazione agli enti del Terzo Settore (di seguito anche solo “Ets”) come definiti dall’art. 4 del Cts.

L’art. 4 citato individua quali Ets quelli iscritti al registro nazionale del Terzo Settore (RUNTS) previsto dall’art. 45 del Cts.

L’art. 9 lettera b) dell’avviso prevede, quale requisito di idoneità professionale, l’iscrizione al RUNTS avviato con Decreto Direttoriale del Ministero del Lavoro del 23.11.2021, fermo restando per le sole ONLUS il regime transitorio di cui all’art. 101, comma 3, del D.Lgs. n. 117 del 2017.

In ordine all’iscrizione al RUNTS, infatti, l’art. 101 del Cts (“Norme transitorie e di attuazione”) prevede al comma 3 che, nelle more dell’istituzione del Registro, le associazioni e gli enti del Terzo Settore mantengono l’iscrizione prevista dalle normative di settore.

Orbene, si sostiene nel ricorso, considerato che il RUNTS è ormai operativo, non vi è ragione perché le Onlus non si debbano iscrivere al registro, per cui le Onlus non iscritte al RUNTS non possono considerarsi quali Ets ai sensi dell’art. 4 del Cts, dal che consegue che le stesse non possono prendere parte al procedimento di cui è causa avviato dal Comune di Milano.

Nell’ambito dell’ATI facente capo a Medihospes, rileva la ricorrente, ci sono tre Onlus che non sono iscritte al RUNTS, sicché l’ATI stessa non poteva essere ammessa.

La censura, per quanto suggestiva e ben argomentata, non convince il Collegio.

In relazione al regime transitorio di cui all’art. 101 comma 3 del Cts, deve rilevarsi che in effetti, con decreto ministeriale n. 106 del 15.9.2020, è stato disciplinato il RUNTS di cui all’art. 45 del Cts; tuttavia l’art. 34 del decreto (cfr. per lo stesso il doc. 16 del Comune, pag. 28/54) detta una peculiare normativa per gli enti iscritti all’anagrafe delle Onlus (cfr. il comma 3 dell’art. 34), le quali sono obbligate a presentare la domanda di iscrizione al RUNTS fino al 31 marzo del periodo di imposta successivo all’autorizzazione della Commissione Europea di cui all’art. 101 comma 10 del Cts.

Quest’ultimo comma, sempre inserito nell’articolo sul regime transitorio del Cts, subordina l’efficacia di talune disposizioni del Codice all’autorizzazione della Commissione Europea ai sensi dell’art. 108, paragrafo 3, del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europa (TFUE, l’art. 108 riguarda in particolare il regime degli aiuti di Stato).

Considerato che l’autorizzazione della Commissione non è ancora intervenuta, non sussiste allo stato alcun obbligo per le Onlus di chiedere l’iscrizione al RUNTS, ben potendo le stesse mantenere l’iscrizione nel loro registro di settore.

Tale conclusione appare pacifica, anche per le Amministrazioni diverse dal Comune chiamate al controllo sulle Onlus e sugli Ets.

Si vedano in tal senso la nota del Ministero del Lavoro del 29.12.2021, che riconosce agli enti iscritti all’anagrafe delle Onlus la qualifica di Ets durante il periodo transitorio (cfr. il doc. 27 del Comune, pagine 3 e 4), e la nota della Città Metropolitana di Milano, gestore del RUNTS, del 1° dicembre 2023, che conferma che per le Onlus vale ancora il regime transitorio di cui al citato art. 101 del Cts (cfr. il doc. 26 del Comune).

Di conseguenza, considerato che attualmente le Onlus non hanno ancora un preciso obbligo di iscrizione al RUNTS, valendo ancora per le stesse il regime transitorio dell’art. 101 del Cts, la scelta del Comune di Milano di consentire la partecipazione a tutte le Onlus non appare certamente contra legem oppure illogica; al contrario l’eventuale divieto di partecipazione alle Onlus avrebbe ridotto in maniera irrazionale ed indiscriminata la platea degli Ets, precludendo all’Amministrazione l’apporto di soggetti attivi nel terzo settore, quali sono appunto le Onlus stesse.

In conclusione, si conferma il rigetto del primo mezzo del gravame principale.

1.2 Nel secondo motivo di ricorso (“B”) è lamentato l’asserito difetto di motivazione del provvedimento impugnato, per non avere la ricorrente ricevuto i verbali della commissione ed in genere gli atti della procedura.

La censura è palesemente priva di pregio, posto che l’Amministrazione ha messo a disposizione dell’esponente tutti gli atti del procedimento, tanto è vero che l’istanza di accesso ex art. 116 del c.p.a. contenuta nel ricorso principale è stata rinunciata nel corso dell’udienza cautelare del 16.4.2024, durante la quale il difensore dell’esponente ha affermato di non avere più interesse all’accesso.

A fronte dell’ostensione dei documenti citati, sono stati proposti i motivi aggiunti.

1.3 Nel terzo mezzo di ricorso (“C”) l’esponente sostiene che la procedura avviata dal Comune di Milano non avrebbe rispettato il principio di segretezza delle offerte richiamato all’art. 11 dell’avviso di istruttoria pubblica (cfr. ancora il doc. 3 della ricorrente).

Sul punto – e tale considerazione vale anche per tutte le altre censure contenute nel gravame – giova premettere che la presente procedura di co-progettazione di cui al D.Lgs. n. 117 del 2017 non deve essere confusa con i procedimenti di appalto disciplinati dal D.Lgs. n. 36 del 2023, come diffusamente sopra spiegato al punto 1A della presente narrativa.

Ne consegue che l’Amministrazione non è tenuta al rispetto letterale delle norme del codice dei contratti pubblici, ma che la stessa è vincolata ai principi di trasparenza di cui alla legge n. 241 del 1990, quest’ultima del resto espressamente richiamata dall’art. 55 comma 1 del Cts.

Ciò premesso, a detta della ricorrente il principio di segretezza sarebbe stato violato in quanto il Comune ha consentito l’invio della domanda di partecipazione anche con due PEC (posta elettronica certificata), purché immediatamente consecutive, senza l’obbligo di accorgimenti tecnici volti a garantire la segretezza della PEC medesima.

La presente procedura non ha però carattere di procedura rigorosamente competitiva, caratterizzata dalla valutazione di offerte tecniche ed economiche predisposte unilateralmente ed in maniera vincolante dal partecipante, ma è volta alla scelta di uno o più soggetti del Terzo settore con cui intraprendere un’attività di collaborazione (co-programmazione e co-progettazione), sicché le esigenze di segretezza tipiche dei procedimenti sui contratti pubblici assumono in questa sede caratteri diversi e meno rigidi, per cui appare sufficiente l’invio tramite la semplice PEC.

La possibilità di inviare due PEC consecutive è poi finalizzata a permettere la trasmissione di domande particolarmente lunghe a causa degli allegati.

Del resto la stessa ATI ricorrente ha inviato due PEC proprio a fronte del volume degli allegati alla sua istanza di partecipazione.

L’esponente, inoltre, non offre alcun concreto elemento, neppure indiziario, per provare l’asserita violazione del principio di segretezza nel corso della procedura.

Il terzo motivo deve quindi rigettarsi.

1.4 Nel quarto mezzo (“D”) è lamentata nuovamente l’illegittimità dell’intera procedura in quanto l’apertura delle offerte è avvenuta in seduta pubblica tramite collegamento telematico con la piattaforma “Teams” e non in presenza fisica degli operatori partecipanti.

Anche tale doglianza è priva di pregio.

Fermo restando ancora quanto esposto sulla differenza dell’attuale procedimento con le ordinarie procedure di appalto, preme evidenziare che lo svolgimento delle gare mediante collegamento telematico da remoto è prassi molto diffusa e che la stessa non è di reale ostacolo alla partecipazione degli operatori, che possono in ogni caso intervenire e dettare le loro valutazioni e le loro eventuali obiezioni.

L’ATI ricorrente, del resto, ha partecipato alle operazioni seppure da remoto, senza sollevare obiezioni e senza chiedere alcun intervento in presenza alle operazioni stesse (cfr. il doc. 10 del Comune, copia del verbale della seduta pubblica del 6.2.2024).

Quanto poi alla circostanza che nel corso della seduta, alle ore 16.00, è entrato in stanza un esperto informatico (cfr. ancora il citato doc. 10 del resistente, pag. 4 di 7), la circostanza è agevolmente spiegabile con il fatto che erano sopravvenute talune difficoltà tecniche, peraltro prontamente risolte.

L’esperto informatico, il cui intervento è tutto sommato fisiologico nelle procedure telematiche, è in ogni caso vincolato al segreto, sicché il suo intervento non ha leso il principio di segretezza.

Anche il quarto motivo deve di conseguenza rigettarsi.

1.5 Nel quinto mezzo (“E”) viene denunciata la presunta illegittimità della procedura per violazione del principio di separazione fra offerta tecnica ed offerta economica.

Sul punto giova premettere che il suindicato principio trova senza dubbio applicazione nei procedimenti regolati dal codice dei contratti pubblici – pur dovendo il principio stesso essere declinato secondo una logica di proporzionalità e ragionevolezza, si veda sul punto Consiglio di Stato, Sezione VII, sentenza n. 5789 del 2024 – ma non può estendersi ad una procedura di co-programmazione e di co-progettazione, nella quale la proposta dell’operatore Ets contiene sia la parte tecnica sia quella economica, da valutarsi congiuntamente.

Del resto lo stesso Ministero del Lavoro, nell’adottare le Linee Guida sull’applicazione degli articoli 55 e 56 del Cts con decreto n. 72 del 2021, ha espressamente stabilito che gli Ets devono formulare una proposta progettuale contenente le attività da svolgere e le risorse messe a disposizione, quindi senza alcuna rigorosa separazione fra proposta tecnica e proposta economica (cfr. il doc. 18 del Comune, pag. 13 delle Linee Guida allegate al decreto).

Il Piano Economico Finanziario (PEF) predisposto dal partecipante deve quindi indicare le risorse messe a disposizione dell’Amministrazione ed una stima dei costi di cui sarà chiesto il rimborso, posto che l’art. 56 comma 2 del Cts prevede il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate.

Il progetto presentato deve quindi indicare le attività da svolgersi e le connesse risorse ed è destinato a confluire, al termine della co-progettazione, nel progetto definitivo predisposto congiuntamente dall’Amministrazione e dagli Ets.

Anche il quinto motivo deve pertanto rigettarsi.

1.6 Nel sesto mezzo (“F”) Sas lamenta la genericità dei criteri di attribuzione del punteggio contenuti nell’avviso di istruttoria pubblica (si veda ancora il doc. 3 della ricorrente, art. 12, pagine 12 e 13).

Sul punto giova premettere che la predisposizione dei criteri di attribuzione del punteggio costituisce in ogni modo manifestazione di discrezionalità dell’Amministrazione, censurabile soltanto in caso di evidenti errori o di manifesta illogicità, al pari del resto di quanto sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa in tema di contratti pubblici.

Nel caso di specie, poi, trattandosi di una procedura di co-progettazione, i criteri valutativi non devono impedire il successivo sviluppo, d’intesa con l’Amministrazione, del progetto presentato dall’operatore, proprio perché la procedura delineata dall’art. 55 del Cts non ha carattere rigidamente competitivo ma collaborativo; soltanto nelle gare d’appalto il progetto è predisposto dal solo partecipante e la stazione appaltante può soltanto valutarlo ma non certo modificarlo o integrarlo.

Orbene, i criteri indicati nell’avviso non paiono generici o indeterminati, trattandosi complessivamente di dieci fra criteri e sub-criteri, fra l’altro piuttosto dettagliati (si pensi, a mero titolo di esempio, al criterio “A – Contesto Territoriale”, dove viene specificato che occorre conoscere il contesto territoriale di riferimento soprattutto di Casa Jannacci, con un’analisi dei bisogni del territorio comprensiva di elementi qualitativi e quantitativi).

A ciò si aggiunga che l’avviso (cfr. il citato doc. 3, pag. 13) prevede una scala di valutazione con sei tipi di giudizi, da “Non valutabile” ad “Ottimo”.

L’esponente lamenta in particolare la presunta illegittimità del criterio sulla “Aggregazione in ATI”, che premia, fra l’altro, il numero di enti che compongono il raggruppamento.

Il criterio vuole però favorire il coinvolgimento del più ampio numero di Ets, senza contare che i due RTI parti del presente giudizio hanno lo stesso numero di componenti, sicché la censura sotto tale profilo non appare neppure ammissibile.

Il sesto motivo deve quindi rigettarsi.

1.7 Nel settimo mezzo (“G”) Sas lamenta la radicale illegittimità della scelta comunale di indire una procedura ai sensi del D.Lgs. n. 117 del 2017.

Dopo una ricostruzione dell’evoluzione legislativa sul tema del rapporto fra Amministrazioni ed enti del Terzo settore, la ricorrente ricorda che la gestione della struttura di cui è causa era stata affidata dal Comune mediante un contratto di appalto ai sensi dell’abrogato codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016).

In seguito l’Amministrazione ha invece optato per la co-progettazione di cui è causa.

Il servizio da gestire, secondo l’esponente, è rimasto però identico ed al nuovo operatore sarà riconosciuto un corrispettivo pari sostanzialmente al prezzo dell’appalto, mentre gli articoli 55 e 56 consentono solo il rimborso di costi fissi ed invariabili.

In pratica, a detta della ricorrente, un servizio come quello di cui è causa non potrebbe essere gestito secondo le regole del Cts, configurando di fatto un ordinario appalto di servizi.

Anche tale censura, per quanto suggestiva, non merita condivisione.

Premesso che la scelta del modello gestionale – contratto di appalto o procedura ex art. 55 del Cts – costituisce manifestazione di amplissima discrezionalità dell’Amministrazione, nel caso di specie il Comune ha indicato in una pluralità di suoi documenti la scelta del modello gestionale di cui al Cts.

Si vedano, in particolare:

– il Piano di Sviluppo del Welfare della Città di Milano per gli anni 2021-2023 approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 99 del 2022 (cfr. il doc. 1 del Comune, si veda soprattutto il Capitolo 4 del Piano);

– il Regolamento sui rapporti fra il Comune e gli Ets approvato con deliberazione consiliare n. 45 del 2023 (cfr. il doc. 2 del Comune);

– la già citata (in FATTO) deliberazione di Giunta Comunale n. 1506 del 2023, costituente l’atto di indirizzo politico per la gestione della “Casa Jannacci” che opta per gli strumenti della co-programmazione e della co-progettazione (cfr. il doc. 4 del Comune).

L’avviso di istruttoria pubblica, inoltre (si veda ancora il doc. 3 della ricorrente, oltre al doc. 6 del Comune), individua con chiarezza i soggetti partecipanti (art. 7), l’oggetto che è costituito da un progetto di massima da sviluppare (articoli 3 e 5), mentre per quanto riguarda le risorse economiche, l’art. 6 dell’avviso prevede una serie di risorse messe a disposizione dal Comune ed il rimborso delle sole spese “effettivamente sostenute, rendicontate e documentate” (si veda anche l’art. 16 dell’avviso sulle rigorose modalità di rendicontazione, soggette a controllo anche della Corte dei Conti, trattandosi di un finanziamento PNRR).

In conclusione, il settimo motivo deve rigettarsi.

1.8 Nell’ottavo ed ultimo mezzo del gravame principale (“H”) Sas denuncia l’illegittimità della procedura per l’omissione della co-programmazione e per avere il Comune individuato in maniera analitica la co-progettazione, escludendo così ogni fase collaborativa.

In ordine alla prima parte della censura, si rileva che l’art. 55 non impone l’obbligatorietà di una fase di co-programmazione anticipata a quella di co-progettazione.

In altri termini, non esiste una rigida gerarchia fra le due attività, il che è del resto coerente con la necessaria flessibilità richiesta al modello gestionale di cui al citato art. 55.

Nel caso di specie, peraltro, la fase di co-programmazione ha avuto caratteri particolari, posto che la struttura da gestire era già esistente e che erano comunque noti i bisogni da soddisfare; peraltro il Comune ha proceduto ad individuare gli interventi e la loro modalità di realizzazione con gli atti succitati al punto 1.7 (si vedano i documenti del Comune dal n. 1 al n. 4).

Quanto poi al contenuto della co-progettazione, l’avviso di istruttoria pubblica (si veda ancora il doc. 3 della ricorrente) non prevede una analitica disciplina del contenuto del piano da presentarsi, bensì la redazione di un progetto di massima da svilupparsi successivamente fino al progetto definitivo (si vedano in particolare gli articoli dal n. 3 al n. 5 e n. 13 dell’avviso).

Anche la scheda tecnica di progetto costituente l’allegato n. 4 all’avviso, pur riportando una serie di indicazioni sul servizio e sulla struttura da gestire, consente lo sviluppo della successiva attività di co-progettazione (cfr. il doc. 3 decies della ricorrente ed il doc. 6 del Comune).

In conclusione, devono rigettarsi l’ottavo motivo e l’intero ricorso principale.

2. Il primo ricorso per motivi aggiunti contiene una sola censura (motivo n. 9 lettera “I”), dove si lamenta l’illegittimità dell’intera procedura per l’asserita violazione di quanto previsto nella deliberazione di Giunta n. 1506 del 2023 e quindi per inosservanza del principio dell’autovincolo.

Secondo la ricorrente, l’avviso di istruttoria pubblica approvato con determinazione dirigenziale avrebbe violato l’atto di indirizzo politico della Giunta, prevedendo una modalità di svolgimento della procedura in contrasto con l’atto della Giunta stessa.

Infatti, continua l’esponente, l’avviso prevede una prima fase della procedura – distinta con la lettera A) – di carattere selettivo e competitivo, mentre l’art. 55 del Cts esclude il carattere competitivo della procedura.

Sul punto occorre rilevare che la deliberazione di Giunta è – appunto – un atto di indirizzo politico, che non fa venire meno l’autonomia e la competenza dei dirigenti nell’assumere gli atti di gestione, secondo il modello dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000 (Testo Unico degli enti locali o TUEL).

La deliberazione di Giunta, inoltre, non indica in dettaglio i caratteri della procedura ma si limita a prevedere un “approccio non competitivo” con gli Ets (cfr. il doc. 4 del Comune, pag. 4 punto 2).

Ciò premesso, l’avviso di istruttoria prevede in effetti una prima fase procedurale di carattere selettivo per la scelta dell’Ets – singolo o associato – più idoneo allo sviluppo dell’attività di co-progettazione (cfr. l’art. 10 lett. A del doc. 3 della ricorrente, pagine 8 e 9).

A tale fase farà seguito quella vera e propria di co-progettazione (si veda l’art. 10 lett. B dell’avviso di istruttoria pubblica), a quella succederà quella conclusiva di stipulazione della convenzione (art. 10 lett. C dell’avviso).

La fase preliminare di scelta dell’Ets (o degli Ets riuniti) è però di fatto inevitabile, in quanto si tratta di selezionare, fra le varie proposte trasmesse all’Amministrazione, quella maggiormente rispondente alle esigenze di quest’ultima.

La fese di selezione preliminare dovrà necessariamente rispettare i principi di trasparenza, di pubblicità e di non discriminazione di cui alla legge n. 241 del 1990, dovendo comunque il Comune scegliere con trasparenza e sulla base di criteri predeterminati il soggetto del Terzo settore con cui avviare la co-progettazione (cfr. l’art. 12 della legge n. 241 del 1990, che impone la predeterminazione dei criteri e delle modalità di attribuzione di vantaggi economici e si ricordi che nel modello dell’art. 55 succitato gli Ets otterranno in ogni caso il rimborso delle spese effettivamente sostenute).

Nel caso di specie, pertanto, l’Amministrazione ha previsto e disciplinato una fase di individuazione degli Ets con criteri di trasparenza.

Il primo ricorso per motivi aggiunti deve quindi rigettarsi.

3. Il secondo ricorso per motivi aggiunti contiene quattro censure (motivi dal n. 10 al n. 13, lettere da “L” ad “O”), tutte concernenti l’attribuzione dei punteggi alla proposta della ricorrente o a quella dell’altro RTI, attribuzione reputata illegittima sotto vari profili (cfr. il doc. 12 d del Comune per le tabelle riepilogative dei punteggi assegnati con le relative valutazioni).

Sul punto preme dapprima evidenziare che, in tema di attribuzione del punteggio tecnico nelle gare di appalto, la giurisprudenza amministrativa rileva pacificamente che tale attribuzione costituisce manifestazione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, censurabile soltanto in caso di evidenti errori o manifesta illogicità, non potendo il partecipante alla gara pretendere di sostituire la propria personale valutazione a quella dell’Amministrazione aggiudicatrice.

Le conclusioni cui è giunta la giurisprudenza in punto di contratti pubblici possono tutto sommato essere estese anche alla presente fattispecie, ancorché il Comune si è avvalso del differente modello procedimentale di cui al più volte citato art. 55 del Cts.

3.1 Nel motivo n. 10 (“L”) Sas evidenzia dapprima che il PEF presentato da Mcs non rispetterebbe le previsioni degli articoli 6 e 11 dell’avviso di istruttoria, sicché la proposta di Mcs doveva essere esclusa o comunque non avrebbe potuto ottenere il punteggio assegnatole dalla commissione, pari a otto.

Secondo l’esponente, il PEF di Mcs (cfr. il doc. 29 della ricorrente) conterrebbe una serie di voci destinate a finanziare esclusivamente la stessa ATI e prive pertanto di collegamento con il progetto di gestione della struttura.

Sul punto occorre premettere che nella procedura in esame il PEF non costituisce un documento da valutare a sé stante (come l’offerta economica nei contratti pubblici), bensì da considerarsi unitamente al progetto presentato, dovendo riportare la mera stima dei costi progettuali.

Dopo lo sviluppo della co-progettazione si perverrà al progetto definitivo, con l’allegato PEF (si veda l’art. 10 dell’avviso, punto 5, in forza del quale soltanto al termine della co-progettazione il piano economico sarà definito nel dettaglio).

Il PEF presentato dall’ATI deve quindi essere valutato complessivamente in rapporto al progetto, mentre la pur abile difesa della ricorrente atomizza, per così dire, le singole voci di costo.

Ad ogni buono conto, con riferimento alle specifiche censure, si evidenzia quanto segue.

Le spese per la formazione del personale sono state valutate dall’Amministrazione come coerenti con il progetto; del resto la formazione dei soggetti preposti al servizio è necessaria per la buona esecuzione del progetto.

Anche la voce di costo per la cancelleria, non coperta da finanziamento pubblico, non risulta incoerente rispetto alle attività ludiche e ricreative previste in progetto.

L’inserimento delle due succitate voci di costo nell’ambito del PEF non risulta quindi avulsa dalle attività da svolgere in base al progetto.

Analoghe considerazioni possono essere fatte per altre voci di costo comunque riconducibili alla gestione, quali i due eventi per anno di catering, l’affitto degli uffici di Medihospes e le spese accessorie dei referenti (ad esempio, biglietti, parcheggi e trasferte): si tratta di spese coerenti con le finalità di progetto, visto anche che l’avviso non ne vietava l’inserimento nel PEF.

Il criterio valutativo “D” legato al PEF (cfr. il doc. 3 della ricorrente, pag. 13) imponeva alla commissione di valutare la completezza del PEF, il dettaglio e la disaggregazione delle principali voci di costo e la coerenza fra la previsione dei ricavi e la sostenibilità del progetto.

L’esponente lamenta anche, in relazione al proprio PEF, l’erroneità del punteggio assegnato (pari ad otto, come del resto per il PEF di Msc), rivendicando invece il punteggio massimo di 10 previsto dall’avviso di istruttoria.

La commissione, tuttavia, sempre nell’ambito dell’ampia discrezionalità da riconoscerle, pur avendo attribuito un giudizio lusinghiero al PEF della ricorrente (buono) non ha ritenuto di assegnare il massimo punteggio e tale valutazione non appare manifestamente erronea.

In conclusione, il motivo n. 10 deve rigettarsi.

3.2 Nel mezzo di gravame n. 11 (“M”) l’esponente elenca quelle che, almeno a suo dire, costituiscono incongruenze della proposta progettuale di Mcs (si veda per quest’ultima il doc. 27 della ricorrente ed il doc. 22 del Comune).

Le prime doglianze (dal n. 3 al n. 11 del motivo) attengono alle figure professionali indicate al punto B.2 della proposta, punto che sarebbe incongruente con la parte D.1 del PEF riportante il costo del personale (cfr. il doc. 22 del Comune).

In altri termini, non vi sarebbe un rigoroso allineamento fra le figure professionali proposte, i loro costi ed il monte ore di impiego.

Sulla questione si deve dapprima rilevare, richiamando quanto sin d’ora esposto, che la proposta progettuale ha il carattere di progetto di massima, indicando una serie di figure professionali suscettibili di utilizzazione nello svolgimento del servizio, considerando che il concreto sviluppo della proposta progettuale e del connesso PEF avverrà durante la vera e propria fase di co-progettazione di cui all’art. 10 dell’avviso di istruttoria.

Fermo restando quanto sopra esposto, si deve altresì rilevare che:

– il numero di infermieri è indicato da Mcs in quattro e non in cinque (cfr. ancora il doc. 22 del Comune, pag. 10 di 36);

– sul numero dei mediatori, il commento al PEF contiene un errore materiale ed il monte ore settimanale dei mediatori è di 114 ore;

– gli assistenti sociali di Mcs sono sette e non sei, il settimo è anche coordinatore delle politiche attive ed è indicato al punto 1.1.9 del PEF;

– l’educatore finanziario è la dr.ssa Simona Angelillo, come risulta dall’Allegato 1 di dettaglio della proposta (cfr. anche il doc. 1 della controinteressata depositato il 15.6.2024);

– il numero degli educatori è otto, con una stima di 38 ore settimanali per ciascuno, quanto all’educatore per le politiche attive lo stesso è indicato a pag. 28 della proposta progettuale;

– nella stima del costo degli OSS (operatori socio sanitari) è stato commesso un errore di calcolo, fermo restando però che il rimborso dei costi riguarderà solo quelli effettivamente sostenuti;

– sempre con riguardo agli OSS, si rileva che tutti hanno ricevuto la formazione per la gestione dell’alto rischio (punto 1.1.14 del commento al PEF, pag. 31 del progetto);

– le ore per il pedagogista sono effettivamente 15 e non 4.

Sas lamenta anche incongruenze nei costi nella tabella A2.2 sulla valorizzazione del patrimonio immobiliare, con riguardo alle spese per l’allestimento degli spazi di accoglienza e a quelle l’allestimento dell’infermeria.

Per queste ultime, però, la stessa ricorrente ammette un disallineamento per soli 104,00 (centoquattro/00) euro, che appare oggettivamente irrilevante.

Quanto alle prime spese, la differenza è di circa 19.000,00 euro e non pare rilevante alla luce del più volte ricordato carattere di massima del progetto; la stessa si spiega con la circostanza che Mcs ha previsto un aumento del 17% per il reintegro dei materassi.

In definitiva, il motivo n. 11 (“M”) deve respingersi.

3.3 Nel mezzo n. 12 (“N”) Sas lamenta in primo luogo l’attribuzione all’ATI prima classificata di 4,8 punti (giudizio “buono”) per il criterio B.2 relativo ai profili professionali.

Al contrario, la ricorrente ha ottenuto 4,2 punti, pari al giudizio “discreto”.

L’esponente richiama dapprima quanto già indicato al motivo n. 11 (“M”) sulle asserite incongruenze del PEF e sul punto il Collegio evidenzia, per ragioni di economia espositiva, quanto già riferito al punto 3.2 della presente narrativa.

Sas rileva ancora che nella sua proposta, Mcs riporta i titoli di studio delle varie figure ma non le loro competenze specifiche.

Queste ultime sono state dettagliate da Mcs in un documento allegato alla proposta e denominato “Dettaglio Professionalità” (cfr. per lo stesso il doc. 28 della ricorrente).

Tale modalità, secondo l’esponente, sarebbe illegittima, in quanto sarebbe stato consentito alla controinteressata una inammissibile integrazione della propria proposta.

Anche tale doglianza non merita condivisione.

Nella sua proposta Mcs ha indicato con precisione i singoli profili professionali, i loro titoli di studio, la formazione e l’esperienza acquisita (si veda ancora il doc. 22 del Comune); tuttavia, di fronte alla difficoltà di aggiungere nella proposta informazioni di maggiore dettaglio con gli annessi documenti (si pensi ai curricula), Mcs ha formulato richiesta di chiarimenti e l’Amministrazione (cfr. il doc. 5 della ricorrente, chiarimento n. 4) ha consentito all’Ets di allegare documenti esplicativi, fermo restando che la valutazione dell’Amministrazione avrebbe riguardato la parte descrittiva ed economica della proposta.

Il chiarimento deve intendersi nel senso che i documenti aggiuntivi devono avere un valore integrativo ed esplicativo, senza addurre elementi di novità o di modifica del progetto.

In tal senso, Mcs si è limitata (si veda ancora il doc. 28 della ricorrente), ad un’attività di chiarimento e di specificazione, senza alcuna modifica della proposta, il che esclude l’illegittimità della condotta dell’Amministrazione nell’attribuzione del punteggio.

Il motivo n. 12 deve quindi rigettarsi.

3.4 Nel mezzo n. 13 (lettera “O”) Sas censura l’attribuzione del punteggio per il criterio B.3 che premia l’esperienza di rete di collaborazioni già attive o che il candidato dichiara di potere attivare.

Per tale criterio Mcs ha ottenuto 4,8 punti, pari al giudizio di “buono”, al pari della ricorrente.

Mcs ha elencato 74 enti ma, a detta della ricorrente, alcuni di questi non sono idonei a creare “rete” oppure non sono pertinenti con le finalità del progetto di cui è causa.

Ad esempio, sempre secondo Sas, non possono creare “rete” gli enti pubblici fra cui lo stesso Comune di Milano oppure le ATS (Agenzie di Tutela della Salute) e le Aziende Socio Sanitarie Territoriali (ASST), vale a dire le vecchie ASL con le annesse aziende ospedaliere.

Per taluni enti quali l’ANPI o il Parco Certosa, Sas dubita della rilevanza dell’attività svolta da Mcs rispetto agli obiettivi di “Casa Enzo Jannacci”.

L’esponente rileva ancora come appaiono insufficienti le lettere di intenti ed i protocolli con enti depositate da Mcs, a fronte invece delle numerose lettere prodotte da Sas.

Sul punto occorre evidenziare che:

– i singoli enti pubblici preposti ad attività di assistenza sociale, come i Comuni, o sanitaria come le ASST possono stipulare singoli accordi ed avviare specifici progetti con gli Ets, per cui gli enti stessi possono rientrare nella nozione di “rete” prevista dall’avviso di istruttoria;

– anche enti e istituzioni operanti in ambiti diversi da quello sociale e sanitario, si pensi ad un Ente Parco, possono però essere coinvolti in progetti educativi e di volontariato da destinarsi agli ospiti di “Casa Enzo Jannacci”, i quali necessitano certamente di assistenza socio-sanitaria ma anche di attività in senso lato educative a loro favore.

L’attribuzione del punteggio per il citato criterio B.3 non implica però valutazioni di tipo strettamente quantitativo ma qualitativo, per cui sotto tale profilo la scelta della commissione non appare manifestamente illogica o erronea.

Ne conseguono il rigetto anche del secondo ricorso per motivi aggiunti e quindi dell’intero gravame in epigrafe.

4. La declaratoria di complessiva infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti, per le ragioni sopra esposte, implica l’integrale rigetto della domanda di risarcimento dei danni proposta dalla ricorrente.

5. Le spese di lite possono essere interamente compensate, attese l’assoluta novità e la rilevante complessità delle questioni dedotte in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge in ogni loro domanda.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere

L'articolo Sull’affidamento della gestione dei servizi sociali agli enti del terzo settore in deroga al regime dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Legge di gara – Interpretazione – Criteri – Individuazione.

In materia di appalti pubblici, la legge di gara deve essere interpretata alla luce delle norme sull’interpretazione dei contratti (articoli 1362 e seguenti del codice civile), per cui occorre partire da una esegesi letterale (ex art. 1362 citato), ricordando altresì che le clausole di esclusione sono soltanto quelle espressamente contemplate dalla lex specialis (preme evidenziare che il principio di tassatività delle clausole di esclusione è espressamente previsto anche dall’art. 10 del vigente codice dei contratti pubblici, approvato con D.Lgs. n. 36 del 2023).

Pres. Russo – Est. Zucchini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 39 del 2024, proposto da
Nacatur International Import Export S.r.l. a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Miniero e Federico Abrate, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras e Maurizio Tommasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso l’Ufficio Legale di Aria Spa in Milano, via Torquato Taramelli, 26;

nei confronti

Medline International Italy S.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno e Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

in relazione alla procedura CIG 97562063E2, del provvedimento di aggiudicazione disposto con Determinazione n. 1150 del 10/11/2023, in relazione al Lotto n. 5 della procedura “Aria_2023_037 guanti chirurgici e non procedura aperta multilotto ai sensi dell”art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 per la conclusione, per ciascun lotto, di una convenzione per la fornitura di guanti chirurgici e non e servizi connessi e opzionali a favore degli enti del servizio sanitario regionale di cui all”art. 1 della legge regionale n. 30/2006 e s.m.i”;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Medline International Italy S.r.l. unipersonale il 2/2/2024:

in parte qua: a) della Determinazione del Direttore Generale n. 1150 del 10 novembre 2023 laddove non ha escluso dal Lotto 5 la NACATUR; b) di tutti i verbali afferenti la valutazione dell’offerta tecnica, economica della NACATUR, ossia in particolare: – il n. 2 del 27 giugno 2023 laddove la Commissione giudicatrice non ha disposto l’esclusione; – il n. 5 del 29 agosto 2023 nella parte in cui è stata valutata l’offerta tecnica di NACATUR; – il n. 6 del 12 settembre 2023, ove la Commissione giudicatrice ha ritenuto assolto un requisito previsto dalla legge di gara; – il n. 9 del 3 ottobre 2023, in parte qua, afferente all’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche; – il n. 10 del 03 ottobre 2023 laddove è stata aperta l’offerta economica di NACATUR, nonché ogni altro atto, annesso connesso e consequenziale ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria S.p.A. e di Medline International Italy S.r.l. unipersonale;

Visto il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2024 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria Spa (controllata dalla Regione Lombardia e svolgente la funzione di centrale regionale di committenza) indiceva una gara d’appalto con procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”) per la stipulazione di una convenzione per la fornitura di guanti chirurgici e non e servizi opzionali a favore degli enti del servizio sanitario regionale.

Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara era divisa in lotti e quello che interessa la presente controversia è il lotto n. 5 (cinque), avente ad oggetto la fornitura di guanti chirurgici sterili in neoprene ipoallergenici senza polvere.

Al termine della procedura risultava aggiudicataria del lotto n. 5 la società Medline International Italy Srl unipersonale (di seguito, anche solo “Medline”) con complessivi 78,76 punti (49,75 per l’offerta tecnica e 29,01 per quella economica).

Al secondo posto si collocava la società Nacatur International Import Export Srl a Socio Unico (di seguito, anche solo “Nacatur”), con 78,17 punti (48,17 per l’offerta tecnica e 30,00 per quella economica).

Nacatur proponeva di conseguenza il ricorso principale in epigrafe, con domanda di sospensiva.

Si costituivano in giudizio Aria Spa e Medline, concludendo per il rigetto del gravame.

In esito all’udienza in camera di consiglio 23.1.2024 l’istanza cautelare era respinta con ordinanza della scrivente Sezione n. 90 del 2024, per insussistenza del fumus della pretesa.

L’ordinanza di prime cure era appellata ed il Consiglio di Stato, con ordinanza della Sezione III n. 979 del 2024, si limitava ad invitare il TAR ad anticipare adeguatamente l’udienza di merito già fissata con la pronuncia cautelare.

Medline proponeva poi un ricorso incidentale avente carattere escludente nei confronti di Nacatur.

Alla successiva pubblica udienza del 4.6.2024 davanti al TAR la causa era discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il lotto n. 5 di cui è causa ha per oggetto la fornitura di guanti chirurgici sterili in neoprene ipoallergenici senza polvere.

Fra i requisiti minimi di prodotto, previsti a pena di esclusione, vi è quello che il guanto debba “essere a nullo (o comunque basso) contenuto di additivi potenzialmente allergizzanti” (cfr. la Tabella prodotti e valutazione, doc. 9 della ricorrente pagine 11 e 12 di 70).

Medline ha presentato una dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti minimi e premiali, riferita anche al lotto n. 5 (cfr. il doc. 6 di Medline, pag. 9 di 15), che in relazione al suindicato requisito rinvia ad una scheda tecnica contenente il “Test Report HPLC” (cfr. per la copia della scheda il doc. 7 di Medline, nella duplice versione in lingua italiana ed in lingua inglese).

Nella scheda si dà atto dell’analisi effettuata sul campione di prodotto ricevuto, oltre che dell’assenza – o della presenza in quantità irrilevanti – delle sostanze chimiche non ammesse.

Nella dichiarazione sul possesso dei requisiti (si veda ancora il doc. 6 di Medline) l’aggiudicataria evidenzia che il guanto non risulta avere residui di acceleratori chimici.

1.1 Ciò premesso, nel primo motivo Nacatur rileva che Medline non avrebbe fatto effettuare alcun test sulla presenza nel suo guanto di un acceleratore allergizzante denominato difenilguanidina (di seguito, anche “DPG”).

L’omessa valutazione della presenza di DPG, secondo la ricorrente, renderebbe il prodotto di Medline privo del requisito minimo essenziale circa l’assenza di additivi allergizzanti, sicché l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere l’offerta di Medline per mancanza del citato requisito minimo.

La doglianza è priva di pregio, come del resto già rilevato dalla Sezione, seppure sommariamente, in sede cautelare.

Sul punto occorre dapprima rilevare che la lex specialis di gara non richiedeva alcun specifico test relativo espressamente alla DPG, bensì soltanto che il guanto fosse privo di additivi potenzialmente allergizzanti.

Medline non aveva quindi alcun obbligo di presentare prove sull’esplicita assenza di DPG nel proprio prodotto.

Si ricordi che la legge di gara deve essere interpretata alla luce delle norme sull’interpretazione dei contratti (articoli 1362 e seguenti del codice civile), per cui occorre partire da una esegesi letterale (ex art. 1362 citato), ricordando altresì che le clausole di esclusione sono soltanto quelle espressamente contemplate dalla lex specialis (preme evidenziare che il principio di tassatività delle clausole di esclusione è espressamente previsto anche dall’art. 10 del vigente codice dei contratti pubblici, approvato con D.Lgs. n. 36 del 2023).

La Tabella prodotti e valutazione di Aria menziona la DPG soltanto nell’ambito dei criteri di valutazione – vale a dire i criteri di attribuzione del punteggio tecnico – per il lotto n. 5, dove sono previsti cinque punti in caso di acceleranti non presenti (cfr. il doc. 9 della ricorrente, pag. 42 di 70).

Nel criterio sono indicati, in via meramente esemplificativa e non tassativa, alcuni acceleranti, fra cui appunto la DPG.

Si tratta però, giova ripeterlo, di un elenco non tassativo, come è dimostrato dall’utilizzo della parola “eccetera” (etc), ed in ogni caso il riferimento concerne l’attribuzione del punteggio tecnico, che non ha nulla a che vedere con la prova di un requisito minimo di partecipazione.

Ai fini della prova di quest’ultimo, doveva essere solo presentata una dichiarazione di assenza degli additivi allergizzanti.

Del resto l’art. 17.4 del disciplinare di gara imponeva agli operatori la presentazione di una dichiarazione sul possesso dei requisiti (cfr. il doc. 2 di Medline, pag. 35 di 78), ma in nessun punto della legge di gara era chiesta una dichiarazione specifica sulla DPG.

Anche i chiarimenti resi da Aria Spa ai partecipanti alla gara erano nel senso della necessità di attestare l’assenza di allergizzanti, senza riferimenti particolari a taluni di questi.

Orbene, come risulta sia dal test già sopra indicato (doc. 7 di Medline), sia dalla scheda tecnica del prodotto predisposta da Medline (cfr. il doc. 6 di quest’ultima, pagine da 13 a 15), nel guanto offerto non è presente DPG ma sono state rinvenute tracce, ancorché sotto i livelli minimi, di altre sostanze (cfr. sul punto anche il doc. 15 di Medline, vale a dire il test del 25.1.2023).

Ne consegue il rigetto del primo motivo.

1.2 Nel secondo mezzo, proposto in via subordinata, Nacatur lamenta l’erronea attribuzione del punteggio tecnico a Medline con riguardo al criterio già sopra evidenziato e relativo all’assegnazione con metodo tabellare di cinque punti in caso di assenza di acceleranti (cfr. ancora il doc. 9 della ricorrente, pag. 42 di 70).

Secondo la società istante, Medline non avrebbe dovuto ottenere i cinque punti previsti in quanto non avrebbe dato prova dell’assenza di DPG nel guanto offerto.

Anche tale censura è priva di pregio, posto che – come già sopra esposto al punto 1.1 – nel criterio di cui è causa l’Amministrazione ha indicato taluni acceleranti – fra cui la DPG – in maniera soltanto esemplificativa, mentre per l’attribuzione del punteggio è sufficiente la prova dell’assenza di acceleranti e non la produzione di un test specifico sull’assenza proprio della DPG.

Medline ha fornito tale prova, per cui l’attribuzione del punteggio non appare erronea o illogica, fermo restando che l’attribuzione del punteggio tecnico nelle gare d’appalto costituisce manifestazione di ampia discrezionalità della stazione appaltante, censurabile solo in caso di evidenti errori o di manifesta illogicità (cfr., fra le più recenti, Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 3387 del 2024).

In definitiva, l’intero gravame principale deve essere respinto.

2. La complessiva declaratoria di infondatezza del ricorso principale, per le ragioni sopra esposte, implica che il ricorso incidentale avente carattere escludente debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, ai sensi dell’art. 35 comma 1 lettera c) del c.p.a.

La società Medline ivi controinteressata non ha più, infatti, alcun interesse allo scrutinio nel merito delle doglianze esposte nel suo gravame incidentale, vista la legittimità dell’aggiudicazione a suo favore (cfr. sul punto Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenze n. 8612 del 2022; n. 26 del 2022 e n. 3094 del 2021).

3. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– respinge il ricorso principale;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di causa, che così liquida:

– euro 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge (IVA e CPA se dovute e spese generali nella misura del 15%) a favore di Aria Spa;

– euro 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) a favore di Medline International Italy Srl unipersonale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere

L'articolo Sui criteri di interpretazione della lex specialis in materia di appalto. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Pergolato in legno – Chiusura – Permesso di costruire – Necessità.

Come risulta dall’attività istruttoria posta in essere dal Comune e dai relativi documenti versati in giudizio, l’opera eseguita senza titolo è una struttura metallica con telo sovrastante e con lastre di plexiglas imbullonate al pergolato di legno regolarmente assentito, il che ha portato alla chiusura del pergolato stesso, in origine aperto su tutti e quattro i lati. Tale struttura metallica ha modificato stabilmente la sagoma dell’edificio, per cui non può essere qualificata come un semplice elemento di arredo, quale è invece una vera tenda retraibile. Trattandosi di un “nuovo organismo” edilizio, lo stesso è soggetto al necessario titolo abilitativo e la mancanza di quest’ultimo impone al Comune l’adozione dei provvedimenti sanzionatori di cui al DPR n. 380 del 2001.

Pres. (f.f.) Zucchini – Est. Zucchini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 376 del 2020, proposto da
Immobiliare Petra S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Berton, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Milano, via Carlo Giuseppe Merlo, 1;

contro

Comune di Lavena Ponte Tresa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Colombo e Roberto Ragozzino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il loro studio in Milano, via Durini, 24;

per l’annullamento

dell’Ordinanza di demolizione di opera realizzata in assenza di permesso di costruire n. 117 del 12/12/2019, del Comune di Lavena Ponte Tresa, notificata alla ricorrente il successivo 20/12/2019, con la quale è stata ordinata la rimozione di una tenda avvolgibile con sottostanti lastre in plexiglas; nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lavena Ponte Tresa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 6 ottobre 2023 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società esponente (di seguito anche solo “Petra”) ha realizzato in Comune di Lavena Ponte Tresa (VA) un complesso edilizio con una pluralità di unità immobiliari destinate alla vendita.

L’edificio ha una scala interna di collegamento fra i diversi piani, sormontata da un pergolato in legno aperto sui quattro lati.

A seguito di una segnalazione, gli uffici comunali (Ufficio Tecnico e Polizia Locale) effettuavano un sopralluogo ed accertavano l’avvenuta installazione, senza titolo edilizio, di una struttura metallica con telo ancorata al pergolato con viti e bulloni.

Inoltre, fra il pergolato e la struttura metallica erano state posate delle lastre in plexiglas.

A seguito dell’avvio del procedimento finalizzato alla repressione dell’abuso così riscontrato, la società Petra presentava una memoria difensiva, che non era però condivisa dall’Amministrazione comunale.

Quest’ultima adottava di conseguenza l’ordinanza n. 117 del 19.12.2019, con la quale ingiungeva la demolizione delle opere sopra indicate.

Contro la citata ordinanza era proposto il ricorso in epigrafe, affidato a tre distinti motivi.

Si costituiva in giudizio il Comune intimato, concludendo per il rigetto del gravame.

All’udienza straordinaria di smaltimento del 6 ottobre 2023 la causa era trattenuta in decisione.

2.1 Nel provvedimento impugnato (cfr. il doc. 1 della ricorrente ed il doc. 2 del resistente) l’Amministrazione sostiene che l’opera realizzata (struttura metallica ancorata con viti e bulloni al pergolato in legno e posa di lastre in plexiglas) non rientra nell’attività edilizia libera di cui all’art. 6 del DPR n. 380/2001 (Testo Unico dell’edilizia o anche “TUE”) ma necessita di un idoneo titolo edilizio oltre che di un’autorizzazione paesaggistica ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004, posto che l’edificio di cui è causa è sito in una zona soggetta a vincolo paesaggistico.

L’esponente sostiene invece, nel primo motivo di ricorso, che il manufatto realizzato è una semplice tenda mobile retraibile, non ancorata al pergolato e non necessitante quindi di alcun titolo edilizio ai sensi dell’art. 6, comma 1, lettera e-quinquies, del TUE.

Tale norma comprende, fra le attività di edilizia libera, gli «elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici».

La società istante richiama anche il decreto ministeriale (DM) del 2.3.2018 che elenca fra le opere di attività edilizia libera le tende, le tende a pergola, le pergotende e le coperture leggere di arredo (voce 50 del glossario delle opere di attività libera, glossario allegato al DM succitato).

La tesi della ricorrente non può essere condivisa.

L’opera realizzata non è una semplice tenda retraibile o “pergotenda”; quest’ultima è un telo amovibile che serve a rendere meglio vivibili gli spazi esterni delle unità abitative (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 306 del 2017).

Affinché si possa parlare di “pergotenda”, come tale non soggetta a titolo abilitativo, occorre che l’elemento principale sia costituito da una tenda di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, mentre la struttura di supporto alla tenda ha un carattere accessorio, senza contare che gli elementi di copertura e di chiusura devono essere facilmente amovibili, privi di quelle caratteristiche di consistenza e di rilevanza proprie delle componenti edilizie di copertura o di tamponatura di un edificio.

Ne consegue che la “pergotenda” non deve dare luogo ad un volume oppure ad una superficie rilevanti sul piano urbanistico, né deve realizzare un nuovo organismo edilizio (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenze n. 3309/2020 e n. 5737/2018 e TAR Lombardia, Milano, Sezione II, sentenza n. 1921 del 2019).

Nel caso di specie, come risulta dall’attività istruttoria posta in essere dal Comune e dai relativi documenti versati in giudizio, l’opera eseguita senza titolo è una struttura metallica con telo sovrastante e con lastre di plexiglas imbullonate al pergolato di legno regolarmente assentito, il che ha portato alla chiusura del pergolato stesso, in origine aperto su tutti e quattro i lati (cfr. i documenti n. 11 e n. 12 e dal n. 15 al n. 17 del resistente).

Tale struttura metallica ha modificato stabilmente la sagoma dell’edificio, per cui non può essere qualificata come un semplice elemento di arredo, quale è invece una vera tenda retraibile.

Trattandosi di un “nuovo organismo” edilizio, lo stesso è soggetto al necessario titolo abilitativo e la mancanza di quest’ultimo impone al Comune l’adozione dei provvedimenti sanzionatori di cui al DPR n. 380 del 2001.

Ne consegue il rigetto del primo mezzo di gravame.

2.2. Le considerazioni sopra svolte al punto 2.1 consentono di respingere anche il secondo mezzo di ricorso, dove Petra sostiene che l’opera realizzata non sarebbe neppure soggetta ad autorizzazione paesaggistica.

In realtà, la creazione di un organismo edilizio, con nuova superficie e volume utili, deve reputarsi assoggetta a titolo paesaggistico, alla luce del vincolo insistente in zona.

La società esponente richiama a proprio favore la tabella “A” allegata al DPR n. 31 del 2017, laddove la stessa esclude dall’autorizzazione le “tende parasole” su terrazzi o spazi privati (voce A.22).

In realtà, l’opera di cui è causa – come già più volte ricordato – non può essere qualificata come una semplice tenda parasole retraibile.

2.3 Nel terzo mezzo di gravame viene lamentata la violazione dell’art. 3 e degli articoli 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990 e degli articoli 3, 6, 10 e 31 del TUE, oltre che l’eccesso di potere sotto vari profili.

Secondo l’esponente il provvedimento finale di demolizione contiene nella propria motivazione taluni argomenti non risultanti invece dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. per quest’ultima il doc. 4 della ricorrente ed il doc. 13 del resistente).

In particolare, l’avviso di avvio non farebbe riferimento alle lastre in plexiglas, senza contare che l’ordine di demolizione conterebbe anche un inedito richiamo all’inosservanza degli indici urbanistici previsti dallo strumento urbanistico generale (Piano di Governo del Territorio o PGT ai sensi della legge regionale n. 12 del 2005), con particolare riguardo alle distanze fra edifici.

Quanto sopra, sempre secondo Petra, renderebbe insufficiente la motivazione del provvedimento demolitorio.

Anche tale doglianza non merita condivisione.

Quanto al primo profilo (presenza del plexiglas) si rileva che il Comune ha compiuto diversi sopralluoghi, rilevando dapprima la posa della struttura metallica e poi delle lastre.

L’attività istruttoria ha sempre riguardato l’intero manufatto, oggetto di modifiche da parte di Petra, per cui il provvedimento finale non può che tenere conto dell’evoluzione della fattispecie (si vedano ancora i documenti del resistente numeri 11, 12, 16 e 17).

Con riguardo al riferimento alla violazione del PGT sulle distanze, considerato che l’opera realizzata ha il carattere di un nuovo organismo edilizio, appare evidente il suo assoggettamento alla disciplina sulle distanze minime fra costruzioni.

Non si ravvisa quindi alcuna violazione dell’obbligo di motivazione, considerato anche che le ordinanze di demolizione, essendo atti vincolati, sono sufficientemente motivate con il semplice riferimento all’intervento eseguito ed al suo carattere abusivo (cfr., fra le tante, TAR Lombardia, Milano, Sezione II, sentenza n. 1345 del 2022).

Quanto alla rilevanza della comunicazione di avvio nei procedimenti di demolizione secondo il DPR n. 380 del 2001, la prevalente giurisprudenza ne esclude addirittura la necessità, visto il carattere vincolato dell’ingiunzione di demolizione, che rende superfluo il momento partecipativo, senza contare che l’Amministrazione può sempre dare la prova che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso (così l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 e in giurisprudenza, fra le tante, TAR Lombardia, Milano, Sezione II, sentenza n. 70 del 2022, confermata in appello).

Con riferimento poi all’asserita discrasia fra la comunicazione di avvio ed il provvedimento finale, appare condivisibile l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che non impone una perfetta coincidenza fra motivi dell’avvio del procedimento e motivi del provvedimento finale, giacché questi ultimi presuppongono lo svolgimento dell’istruttoria successiva all’avvio del procedimento.

Il contenuto dell’avvio del procedimento è soltanto quello dell’art. 8 della legge n. 241 del 1990 ed esigere la corrispondenza piena fra comunicazione di avvio e atto finale significa trasformare la prima in una sorta di provvedimento anticipato, il che esula dalla “ratio” della legge n. 241 del 1990 (cfr. sul punto TAR Sardegna, Sezione II, sentenza n. 255 del 2017).

Anche il terzo ed ultimo motivo del ricorso non è quindi fondato.

In conclusione, l’intero ricorso in epigrafe deve rigettarsi.

3. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento a favore del Comune di Lavena Ponte Tresa delle spese di lite, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Zucchini, Presidente FF, Estensore

Alberto Di Mario, Consigliere

Luca Pavia, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla necessità del titolo edilizio per la chiusura di un pergolato in legno. proviene da Giustamm.

Concorso – Esame di abilitazione all’esercizio della professione forense – Esame orale – Esito negativo – Domanda vertente su leggi complementari – Illegittimità.

Appare assistito da adeguati profili di humus boni juris il ricorso con cui il candidato partecipante all’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense impugni l’esito negativo della prova orale, giacché il quesito posto esulava dalla sola disciplina codicistica e richiedeva la conoscenza della normativa in tema di contratto di viaggio, contenuta in una legge complementare (il D.Lgs. n. 206 del 2005, cd. Codice del Consumo), quando, per contro, le Linee Generali per la formulazione dei quesiti d’esame approvate con D.M. del 21.12.2022, stabiliscono che “Per quanto riguarda il diritto civile e il diritto penale, la disciplina dell’esame fa riferimento a una “materia regolata dal codice civile” e “dal codice penale”, per cui “Il quesito non può pertanto avere ad oggetto materie disciplinate nell’ambito delle leggi complementari al codice civile e al codice penale“.

Pres. Russo – Est. Bini

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 730 del 2023, proposto da

Orazio Scicolone, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Paolo Mastrovito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato presso i suoi uffici, in Milano, via Freguglia, 1;
Corte D’Appello di Milano – Commissione Esami Avvocato Sessione 2022, Corte D’Appello di Roma, Corte D’Appello di Roma – IV Sottocommissione di Roma, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

− del verbale della Corte d’Appello di Milano – Commissione Esami Avvocato Sessione 2022 del 22.03.2023, con il quale il ricorrente candidato, all’esito della prima prova orale dell’esame di abilitazione alla professione forense, dinanzi alla Sottocommissione n. IV della Corte di Appello di Roma “è stato dichiarato non idoneo, avendo conseguito il voto complessivo seguente: 15/30”;

− di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2023 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato il ricorso assistito da sufficienti giacché il quesito posto esulava dalla sola disciplina codicistica e richiedeva la conoscenza della normativa in tema di contratto di viaggio, contenuta in una legge complementare (il D.Lgs. n. 206 del 2005, cd. Codice del Consumo);

Viste le Linee Generali per la formulazione dei quesiti d’esame approvate con D.M. del 21.12.2022, ove viene stabilito che “Per quanto riguarda il diritto civile e il diritto penale, la disciplina dell’esame fa riferimento a una “materia regolata dal codice civile” e “dal codice penale”, per cui “Il quesito non può pertanto avere ad oggetto materie disciplinate nell’ambito delle leggi complementari al codice civile e al codice penale”;

elementi di fondatezza, giacché il quesito posto esulava dalla sola disciplina codicistica e richiedeva la conoscenza della normativa in tema di contratto di viaggio, contenuta in una legge complementare (il D.Lgs. n. 206 del 2005, cd. Codice del Consumo);

Viste le Linee Generali per la formulazione dei quesiti d’esame approvate con D.M. del 21.12.2022, ove viene stabilito che “Per quanto riguarda il diritto civile e il diritto penale, la disciplina dell’esame fa riferimento a una “materia regolata dal codice civile” e “dal codice penale”, per cui “Il quesito non può pertanto avere ad oggetto materie disciplinate nell’ambito delle leggi complementari al codice civile e al codice penale”;

Ritenuto che la domanda cautelare merita quindi accoglimento, con la conseguenza che l’Amministrazione dovrà rinnovare la prima prova orale del ricorrente davanti ad una commissione tutta in diversa composizione rispetto a quella che ha adottato il provvedimento impugnato;

la nuova prova dovrà essere sostenuta non prima di quindici e non oltre trenta giorni dalla notificazione della presente ordinanza.

Le spese della presente fase saranno liquidate con la decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) accoglie e per l’effetto:

a) sospende ai fini della rinnovazione della prova nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione;

b) fissa per la prosecuzione della trattazione del ricorso l’udienza in camera di consiglio del 17 ottobre 2023.

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Silvana Bini, Consigliere, Estensore

Laura Patelli, Primo Referendario

L'articolo Sull’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Demolizione di fabbricati – Onere motivazionale – Non rafforzato – Se è trascorso molto tempo dalla commissione dell’abuso e l’adozione dell’ingiunzione di demolizione.

Per la pubblica amministrazione non sussiste alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione e il consapevole mantenimento in loco di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del privato “contra legem”.

Pres. Di Benedetto – Est. Marongiu

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2759 del 2017, proposto da
Olimpia Bormolini, rappresentata e difesa dagli avvocati Bruno Santamaria e Tommaso Santamaria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Bruno Santamaria in Milano, Galleria del Corso, 2;

contro

Comune di Livigno, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Enrico Pedrana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Milano, Piazza Cinque Giornate 3;

nei confronti

Pedrana Leo, Bormolini Ester, Bormolini Mara, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:

– dell’ordinanza emessa dal Comune di Livigno, n. 125 del 13/10/2017, notificata in data 20/10/17, avente ad oggetto la demolizione e conseguente ripristino dei luoghi, a proprie cure e spese nel termine di 30 giorni, del manufatto in legno sito sul mappale 41 del Foglio 30 dell’area censita al catasto del Comune di Livigno;

– “per quanto occorra”, della segnalazione di P.G. redatta dalla Polizia locale in data 24/03/17 (“allo stato non nota”) e di ogni atto e/o provvedimento preordinato, consequenziale e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Livigno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 17 novembre 2022, svoltasi in modalità da remoto, il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La sig.ra Olimpia Bormolini, odierna ricorrente, comproprietaria, insieme alle sigg.re Ester Bormolini e Mara Bormolini, del fabbricato situato nel Comune di Livigno e censito catastalmente al mappale 41 del Foglio 30, ha impugnato l’ordinanza n. 125 del 13.10.2017, con cui il Comune di Livigno ha ordinato a suo carico la demolizione e il conseguente ripristino dei luoghi, nel termine di 30 giorni, in relazione ad un manufatto in legno (una casetta in legno, delle dimensioni di m. 2,50 x 1,80 per un’altezza media di m. 2,20) collocato dall’interessata nell’area in questione.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) eccesso di potere per carenza d’istruttoria, violazione e falsa applicazione del d.l. n. 9/1982, conv. In l. n. 94/1982: la ricorrente lamenta che, avendo essa inoltrato al Comune, in data 4.5.1987, una domanda finalizzata ad ottenere il permesso al posizionamento della citata casetta in legno, su tale richiesta si sarebbe formato a suo tempo il silenzio assenso ai sensi dell’art. 7, punto 3, del d.l n. 9/1982, in quanto il Sindaco non si era pronunciato sulla stessa nel termine di 60 giorni dalla presentazione della medesima;

2) eccesso di potere per travisamento dei fatti e conseguente errore di fatto; violazione e falsa applicazione dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 3 della l. n. 241/1990 per difetto assoluto di motivazione: il Comune avrebbe erroneamente applicato alla fattispecie una norma afferente agli interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, mentre nel caso in esame, secondo la ricorrente, non ci si troverebbe di fronte ad un intervento edilizio vero e proprio, bensì semplicemente dinanzi alla collocazione sul terreno di un manufatto prefabbricato;

3) violazione del principio del legittimo affidamento secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale; mancanza di motivazione: lamenta la ricorrente che l’Amministrazione è intervenuta nella vicenda a distanza di oltre trent’anni dal posizionamento del manufatto de quo.

1.1. Si è costituito il Comune intimato, chiedendo la reiezione del ricorso.

1.2. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno ribadito le proprie difese con memorie e repliche.

1.3. Alla pubblica udienza del giorno 17 novembre 2022 (ruolo smaltimento), tenutasi in modalità da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è infondato; di seguito le motivazioni della sentenza, rese nella modalità redazionale semplificata di cui all’art. 74 c.p.a.

2.1. Le censure possono essere esaminate congiuntamente, in ragione della loro intima connessione.

Al riguardo, il Collegio osserva che:

– contrariamente a quanto dedotto dalla difesa di parte ricorrente, il manufatto di cui è causa non è paragonabile a mere pertinenze o accessori da giardino (come altalene, scivoli, dondoli, panche, tavoli da picnic, cuccia del cane, casetta gioco bimbi, barbecue rimovibili, vasi e fioriere mobili, e simili), considerate le dimensioni della casa in legno in questione (m. 2,50 x 1,80 per un’altezza media di m. 2,20), l’ingombro determinato dalla stessa (ben visibile nelle foto depositate in giudizio) e la sua stabile collocazione nell’area (da più di trent’anni, come dichiarato dalla stessa ricorrente);

– l’istanza presentata dalla ricorrente nel 1987, come è agevole desumere dalla sua semplice lettura (v. doc. 3 del Comune), non era finalizzata alla attivazione di una formale pratica autorizzatoria ai sensi del d.l. n. 9/1982, ma si sostanziava invece in una generica richiesta di posizionamento (non è chiaro se a titolo definitivo o meramente provvisorio) della casetta in legno, presentata peraltro senza allegare alcuna documentazione progettuale, comunque necessaria – considerato anche il vincolo paesaggistico gravante sul territorio – ai fini dello svolgimento di una adeguata istruttoria sulla domanda;

– come osservato dalla difesa comunale, la previsione di cui all’art. 7, punto 3, del d.l n. 9/1982, invocata dalla ricorrente, presupponeva, ai fini della formazione del silenzio-assenso come conseguenza del mancato riscontro espresso della P.A., la realizzazione di interventi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti e, comunque, relativi a manufatti collocati in aree non sottoposte ai vincoli previsti dalle leggi 1 giugno 1939, n. 1089 e 29 giugno 1939, n. 1497 (oggi sostituito dal d.lgs. n. 42/2004);

– nella fattispecie, dunque, il silenzio assenso non si poteva formare sul manufatto in questione (avente dimensioni, come visto, di m. 2,50 x 1,80 per un’altezza media di m. 2,20), considerato che l’intero territorio comunale di Livigno è sottoposto a vincolo paesaggistico sin dagli anni sessanta;

– peraltro, sotto il profilo urbanistico, occorre considerare che il mappale di proprietà della ricorrente, interessato dal posizionamento stabile della casetta de qua, nel 1987 si collocava al di fuori del perimetro del centro edificato (v. doc. 4 del Comune, contenente un estratto della delimitazione del perimetro del centro edificato vigente all’epoca), sicché soggiaceva al combinato disposto dell’art. 49, lettera c), della l.r. n. 51/1975 e dell’art. 18 della l. n. 865/1971, che inibiva sostanzialmente nei comuni – sino all’approvazione dei nuovi strumenti urbanistici – l’edificazione sui mappali ricompresi, per l’intera superficie o per parte di essa, in zona esterna al perimetro del centro edificato;

– inoltre, nella fattispecie veniva in rilievo anche il vincolo di inedificabilità temporanea di cui all’art. 1-ter della l. n. 431/1985;

– nella vicenda in esame, in altri termini, ostavano alla formazione del silenzio assenso invocato dalla ricorrente sia la sussistenza del vincolo ambientale, sia la mancanza di conformità urbanistica dell’intervento in questione rispetto alle prescrizioni degli strumenti pianificatori allora vigenti;

– ciò posto, a fronte della constatazione della persistenza nell’area del manufatto abusivo de quo il Comune altro non poteva fare se non ordinarne la rimozione, così come avvenuto nella fattispecie, poiché l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso: in sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore (C.d.S., Ad. Plen. n. 9/2017);

– d’altra parte, il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso; e tale principio non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino (T.A.R. Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, n. 288/2020);

– non sussiste, quindi, alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento col quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, quando sia trascorso un lungo periodo di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e la data dell’adozione dell’ingiunzione di demolizione, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione e il consapevole mantenimento in loco di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del privato “contra legem” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4580/2017).

Le censure, pertanto, sono tutte infondate.

2.2. In definitiva, il ricorso deve essere respinto siccome infondato.

2.3. Le spese del giudizio, nondimeno, possono essere integralmente compensate tra le parti costituite, tenuto conto della peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2022, tenutasi in modalità da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Oscar Marongiu, Consigliere, Estensore

L'articolo (Untitled) proviene da Giustamm.

U. Di benedetto Pres. L. Cordì Est.

1.  Procedimento amministrativo – Rispetto delle garanzie procedimentali – Accesso documentale – Non può essere inteso in senso meramente formalistico

2. Urbanistica ed edilizia – Controllo giurisdizionale – Limiti – Fattipecie

1. Il rispetto delle garanzie procedimentali non può essere inteso in senso meramente formalistico, dovendo piuttosto interpretarsi in senso sostanziale (in quanto le garanzie partecipative non assolvono soltanto ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell’atto conclusivo) ed evitando di affidarsi a letture formalistiche che possono sottendere fini meramente speculativi e non in linea con il principio di effettività (cfr T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, sez. II-quater, 14.3.2016, n. 3175; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 4.11.2019, n. 2294)

2. Il controllo giurisdizionale dell’operato dell’Amministrazione è ammesso avendo riguardo, ex aliis, alla coerenza della disciplina con gli “scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”, alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte, e, in ultimo (seppur costituisca, invero, il primum movens di ogni valutazione discrezionale), alla corretta disamina e verifica della situazione di fatto correlata alle esigenze che l’Amministrazione intende perseguire. Lo conferma l’esame degli approdi della giurisprudenza in ordine alla pianificazione urbanistica, come riassunti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9.5.2018, n. 2780, che riepiloga i principi cardine della materia. Il complessivo intervento all’attenzione del Collegio è espressione di specifiche finalità economico-sociali quali la bonifica di una vasta area, la riqualificazione complessiva della stessa e la realizzazione di rilevanti attrezzature di interesse pubblico. Non si evincono, quindi, irragionevolezze o arbitri nelle scelte comunali, complessivamente considerate

Pubblicato il 12/07/2022

N. 01671/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01686/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1686 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Forumnet s.p.a. a socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Lopez e Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti, Maria Giulia Schiavelli, Elena Maria Ferradini, Salvatore Smaldone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;- Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita’ Sostenibili, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato ex lege presso gli uffici dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, ubicati in Milano, via Freguglia, n. 1;
– Citta’ Metropolitana di Milano, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

– Milano Santa Giulia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Alberto Inzaghi e Tommaso Fiorentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Esselunga s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alfarano, Maria Grazia Lanero, Emilio Ciccarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento;

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

i) limitatamente alle previsioni concernenti la realizzazione della cosiddetta Arena “Pala Italia” o “Pala Italia Santa Giulia”:

– del decreto del Presidente Regione Lombardia 8 giugno 2021, n. 777 recante “Approvazione ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 18 agosto 2000, n. 267, dell’art. 7, commi 5 e 6, della legge regionale 19/2019, n. 19 e dell’art. 6, comma 8, della legge regionale 2/2003, dell’atto integrativo dell’Accordo di programma per l’attuazione, ai sensi dell’art. 92 della legge regionale 12/2005, del programma integrato di intervento (PII), finalizzato alla riqualificazione di un ambito industriale dismesso denominato «Montecity-Rogoredo»”;

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Milano del 27 maggio 2021, n. 42, recante “Ratifica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000 e dell’art. 6, comma 11, della legge regionale 2/2003, dell’adesione del Comune di Milano all’atto integrativo dell’Accordo di programma denominato «Montecity-Rogoredo», sottoscritto il 4 giugno 2004 fra Regione Lombardia e Comune di Milano”;

– della deliberazione di Giunta Comunale n. 549 del 17 maggio 2021 recante “Approvazione dell’ipotesi di atto integrativo – recante effetti di variante urbanistica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000 e dell’art. 6 della legge regionale 2/2003 – dell’accordo di programma denominato “Montecity – Rogoredo” sottoscritto il 4 giugno 2004 tra Regione Lombardia e Comune di Milano” e relativi allegati;

– dell’atto integrativo dell’Accordo di programma sottoscritto il 4 giugno 2004, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000, per l’attuazione del programma integrato di intervento ai sensi dell’art. 9 della legge regionale 9/1999, denominato “Montecity-Rogoredo”;

– dello Schema di convenzione urbanistica relativa alle aree site in località “Montecity-Rogoredo” (prot. 12/05/2021.0256267.R);

– delle Linee Guida per lo schema di convenzione d’uso dell’Arena “Pala Italia” (prot. 12/05/2021.0256267.R);

– del parere dell’Area Sport Turismo e Qualità della Vita del Comune di Milano in data 13 maggio 2021;

– del “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” emesso dalla Direzione Bilancio e partecipate – Area Gestione Fiscalità e Controlli – Unità Valutazioni Economico-Finanziarie del Comune di Milano in data 13 maggio 2021;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente e per quanto possa occorrere del decreto della Direzione Generale Ambiente e Clima della Regione Lombardia del 12 luglio 2021, n. 9465 recante “rilascio del provvedimento autorizzatorio unico regionale ai sensi dell’art. 27-bis del d.lgs 152/2016, relativo al progetto di variante al PTT “Montecity-Rogoredo” nonché opere connesse da realizzare in Comune di Milano”;

B) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13.4.2022:

– della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Milano n. 143 in data 11 febbraio 2022, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la sottoscrizione del Protocollo d’intesa tra Comune di Milano, Città Metropolitana di Milano, Regione Lombardia, Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili, Milano Serravalle Milano Tangenziali Spa, per la progettazione e la realizzazione della nuova zona di scambio della A51 tangenziale est di Milano, carreggiata sud, tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate – Camm”, limitatamente alla parte in cui ha posto esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche (Comune e Regione) e della concessionaria autostradale (l’onere economico (pari ad almeno 10 milioni di euro) relativo alla realizzazione della indicata opera necessaria per consentire l’accesso al “Pala Italia – S. Giulia” di proprietà privata;

– del decreto del Sindaco Metropolitano n. 24 in data 8 febbraio 2022 e della deliberazione della Giunta regionale della Regione Lombardia n. XI/5963 del 14 febbraio 2022 limitatamente alla parte in cui hanno approvato l’assunzione dell’impegno economico qui censurato esclusivamente da parte delle indicate amministrazioni e della concessionaria autostradale e autorizzato la sottoscrizione del riferito Protocollo d’intesa;

– dello schema di Protocollo d’intesa, approvato con le impugnate delibere, limitatamente alla parte in cui (in particolare art. 3.2) ha posto esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche e della concessionaria autostradale l’onere economico relativo alla progettazione e alla realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano;

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguente, anche non noti ed in particolare del Protocollo d’intesa sottoscritto;

– e per l’accertamento dell’inesistenza dell’interesse pubblico o generale dell’Arena.

Visti il ricorso, il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Milano, di Regione Lombardia, del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile, di Milano Santa Giulia s.p.a., di Esselunga s.p.a. e di Milano Serravalle – Milano tangenziali s.p.a.;

Visto il decreto presidenziale n. 306/2022 che respinge l’istanza del comune di Milano di depositare i documenti di causa tramite supporto informatico (DVD – CDRom);

Visto il decreto presidenziale n. 331/2022 che respinge l’istanza del comune di Milano di superamento dei limiti dimensionali di cui all’art. 3 del D.P.C.d.S. n. 167 del 22.12.2016;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2022 il dott. Lorenzo Cordi’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio Forumnet s.p.a. a socio unico (di seguito solo “Forumnet” o “la ricorrente”) impugna i provvedimenti indicati in epigrafe volti alla trasformazione urbanistica di un vasto compendio di aree dismesse situate nella parte est del Comune di Milano.

1.1. Tale trasformazione è volta “alla creazione di un nuovo quartiere cittadino, caratterizzato da un mix di funzioni, con una significativa presenza di servizi, tra cui un grande parco urbano, attrezzature per lo sport e il tempo libero, nonché con l’insediamento di funzioni strategiche, quali una nuova sede del Conservatorio di Milano, il Museo del Bambino e un’Arena polifunzionale, denominata Pala Italia Santa Giulia, destinata a ospitare le competizioni maschili di hockey sul ghiaccio e la cerimonia di apertura delle competizioni paralimpiche delle Olimpiadi Invernali Milano-Cortina 2026” (ff. 2-3 della memoria difensiva del comune di Milano del 20.5.2022 che sintetizza ut supra i tratti essenziali della decisione urbanistica all’attenzione del Collegio).

2. In punto di fatto la ricorrente espone di essere proprietaria dell’impianto sito in Assago denominato “Forum”, inaugurato il 26 ottobre 1990 e gestito da oltre 30 anni dalla Forumnet. Inoltre, la ricorrente deduce che:

i) tale impianto ha una capienza massima di 12.700 spettatori circa ed ospita manifestazioni sportive, di spettacolo e di intrattenimento;

ii) l’impianto è “realizzato con mezzi propri dalla società che, dopo aver assolto al pagamento degli oneri di urbanizzazione e realizzato ulteriori rilevanti opere di viabilità automobilistica e pedonale, spazi di sosta e parcheggio, parcheggi privati asserviti ad uso pubblico e un impianto sportivo scoperto omologato dal C.O.N.I., ceduto gratuitamente al Comune di Assago unitamente a vaste aree”, versa “un contributo a fondo perduto per l’estensione della linea metropolitana 2 di Milano, dalla stazione di Famagosta fino a quella di Assago”;

iii) l’impianto “serve storicamente e notoriamente il bacino dell’area metropolitana milanese”.

2.1. Forumnet evidenzia come, con i provvedimenti impugnati, si approvi l’atto integrativo all’accordo di programma denominato “Montecity– Rogoredo”, sottoscritto il 4 giugno 2004 tra Regione Lombardia e comune di Milano. Obiettivo dell’atto integrativo è la riqualificazione, sotto il profilo urbanistico e ambientale, delle aree inserite nell’ambito urbano di Milano denominato “Montecity-Rogoredo”, mediante la programmazione unitaria e l’attuazione coordinata di un insieme di interventi finalizzati all’insediamento di residenza e di funzioni compatibili, di attività terziarie, ricettive, commerciali e di interventi infrastrutturali pubblici e di interesse pubblico oltre che di nuove funzioni urbane di ritenuto interesse strategico, come il Pala Italia Santa Giulia, individuato anche come sede di alcune manifestazioni olimpiche nell’ambito dei Giochi invernali Milano-Cortina 2026.

2.1.1. La ricorrente osserva come l’impugnazione riguardi “esclusivamente le previsioni urbanistiche e gli atti amministrativi concernenti l’Arena, nel senso, non già, di impedirne la realizzazione, bensì di rimuovere le illegittime ed ingiuste agevolazioni giuridiche ed economiche riconosciute dalle amministrazioni resistenti all’operatore beneficiario (Milano Santa Giulia Spa), nonché di mettere in rilievo la mancata considerazione dei maggiori oneri conseguenti all’impatto dell’Arena sulla viabilità”.

2.1.2. In particolare, secondo Forumnet:

i) l’Arena sarebbe ingiustamente qualificata negli atti impugnati quale impianto di proprietà privata e di “interesse pubblico o generale”, le cui superfici, pertanto, non rientrerebbero nella s.l. assentita dall’atto integrativo dell’accordo di programma;

ii) l’Arena sarebbe “ingiustamente finanziata dal Comune attraverso la rinuncia dell’ente, con gli atti impugnati, a ricevere in proprietà le opere (o il relativo valore) previste nell’Accordo di programma stipulato il 4 giugno 2004 […] quale “standard qualitativo” a carico dell’operatore, e in particolare attraverso la rinuncia del Comune al “Centro Congressi” (del valore di 63 milioni di euro) e ai “parcheggi in struttura” (del valore di 48 milioni di euro circa)”, da realizzare secondo l’accordo del 2004;

iii) l’“interesse pubblico o generale” dell’impianto sarebbe da escludere “perché la riferita qualificazione non è stata attribuita nel rispetto del modulo procedimentale stabilito dall’art. 4, comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano”.

2.1.3. Secondo Forumnet i vantaggi concessi dal comune di Milano (rilevanti come “perdite” per l’Amministrazione) non sarebbero giustificati dai maggiori costi per l’intervento considerato l’incremento della s.l. e del margine finale effettivo (quale differenza fra ricavi e costi) previsto a favore dell’operatore e derivante dall’atto integrativo all’accordo quadro.

2.1.4. Inoltre, la ricorrente deduce come la realizzazione dell’impianto comporti un “prevedibile calo del volume degli affari” nonché l’impossibilità di “competere su un piano di parità, nell’offerta dei servizi di ospitalità di grandi manifestazioni sportive e di intrattenimento, con un concorrente che [riceve] un così rilevante sostegno dalle amministrazioni”. Per tali ragioni Forumnet chiede che siano annullati “benefici” ritenuti illegittimi e che “sia restituito alla comunità il valore ad oggi alla medesima sottratto con i provvedimenti impugnati e – una volta recuperata l’Arena alla mano pubblica o riconosciuta la decisiva contribuzione pubblica (in termini di minori costi e di maggiori volumi riconosciuti all’operatore), se ne affidi l’edificazione e la gestione attraverso procedure di evidenza pubblica alle quali Forumnet è pure titolata a partecipare”.

2.2. Operate tali premesse Forumnet evidenzia come l’accordo di programma del 2004 sia finalizzato a realizzare “un intervento unitario di riqualificazione che consenta il recupero di ampie parti di territorio caratterizzate da impianti industriali dismessi e dalla necessità di una riconnessione infrastrutturale e urbana con i quartieri al contorno e più in generale con le parti urbanizzate e non dei comuni contermini”. In relazione a tale vicenda la ricorrente deduce che:

i) in data 27.9.2000 la Nuova Immobiliare s.p.a. (ora Milano Santa Giulia s.p.a.) presenta al Comune una proposta di P.I.I. in variante allo strumento urbanistico finalizzata alla riqualificazione delle aree ricadenti nell’ambito urbano denominato “Montecity – Rogoredo”, già occupate dagli stabilimenti Montecatini-Edison e dalle acciaierie Redaelli;

ii) obiettivo della pianificazione è la “riqualificazione urbana, sotto i profili urbanistico e ambientale, delle aree […] mediante la programmazione unitaria e l’attuazione coordinata di un insieme di interventi finalizzati all’insediamento di residenza e di funzioni compatibili, di attività terziarie, ricettive, commerciali e di rilevanti interventi infrastrutturali pubblici e di interesse pubblico e di una nuova funzione urbana di interesse strategico, quale il Centro Congressi, secondo le indicazioni del Documento di Inquadramento delle politiche urbanistiche comunali di Milano”;

iii) lo strumento (assoggettato a procedura di v.i.a. conclusa con decreto regionale n. 13058/2012) prevede, ex aliis, la realizzazione del prolungamento della strada statale Paullese, inserita nel programma triennale delle opere pubbliche (2003-2005) del comune di Milano;

iv) il P.I.I. riceve parziale attuazione con realizzazione di buona parte degli interventi relativi alla parte sud dell’area.

2.2.1. Osserva, inoltre, come il P.I.I. del 2004 preveda insediamenti integrati per una s.l.p. complessiva pari a mq. 614.900 (sulla base dell’indice di utilizzazione territoriale UT di 0.64 mq/mq) di cui:

i) mq. 586.235 di s.l.p. destinati a funzioni residenziali, terziarie ricettive, residenziali alberghiere, commerciali e compatibili con la residenza;

ii) mq. 15.000 di s.l.p. destinati a funzioni commerciali;

iii) mq. 13.665 di s.l.p. di competenza del comune di Milano, destinati a funzione di edilizia residenziale pubblica;

iv) aree destinate ad urbanizzazione primaria – comprese le aree destinate al prolungamento della strada “Paullese” – per una superficie complessiva di mq. 215.826;

v) aree destinate ad urbanizzazione secondaria, ad infrastrutture e servizi pubblici o di uso pubblico (standard) per complessivi mq. 623.394, di cui mq. 548.496 ceduti o asserviti dal Soggetto Attuatore e mq. 74.898 già di proprietà comunale.

2.2.2. Il programma prevede, inoltre, quali standard qualitativi aggiuntivi, a gestione privata convenzionata, la realizzazione di:

i) una residenza temporanea universitaria per mq 52.000 di s.l.p.;

ii) un centro congressi, a cura e spese del soggetto attuatore del programma, per un costo previsto di 62 milioni di euro.

2.3. Forumnet osserva come, dopo il venir meno dell’efficacia di un provvedimento di sequestro preventivo che interessa le aree, l’operatore privato presenti una proposta di variante al P.I.I. volta a ridefinire l’assetto planimetrico del Piano e la redistribuzione delle s.l.p. delle aree private. Si prevede, inoltre, l’incremento dell’indice di utilizzazione territoriale U.T. da 0.64 a 0.70 mq/mq con aumento delle funzioni commerciali e di terziario direzionale. La ricorrente evidenzia, ancora, come l’atto integrativo all’accordo di programma confermi la riqualificazione/ampliamento dello svincolo di Mecenate A51 – Tangenziale Est Milano, nonché la realizzazione della s.s. Paullese (completamento lotto I e realizzazione lotto II), del collegamento tramviario Rogoredo-Forlanini e delle opere pubbliche infrastrutturali. E’ soppressa, invece, la previsione del centro congressi da cedere al Comune e, al posto di questo, si intende realizzare un’arena polifunzionale denominata “Pala Italia Santa Giulia”, realizzata con fondi privati e destinata ad ospitare le competizioni maschili di hockey su ghiaccio e la cerimonia di apertura delle competizioni paralimpiche.

2.3.1. In ordine alla vicenda amministrativa dalla esposizione contenuta nel ricorso si evince che:

i) con deliberazione dell’8.9.2017 la Giunta comunale approva le linee di indirizzo per l’avvio del procedimento di variante al P.I.I. mediante formazione di un atto integrativo dell’accordo di programma con effetto di variante urbanistica avviando, contestualmente, la procedura di v.a.s.;

ii) dopo l’aggiornamento della proposta la procedura di v.a.s. è avviata con pubblicazione del relativo avviso sui siti web del comune di Milano e della Regione Lombardia;

iii) l’Amministrazione comunale conduce, medio tempore, una serie di approfondimenti istruttori;

iv) in data 7.5.2020 sono messi a disposizione la proposta di piano, il rapporto ambientale e la sintesi non tecnica con termine fino al 6.7.2020 per la presentazione di osservazioni e proposte;

v) sono depositate osservazioni tra cui quelle formulate dalla stessa Forumnet che sono, tuttavia, respinte;

vi) dopo il parere favorevole con prescrizioni dell’Autorità competente, le controinteressate presentano istanza volta ad ottenere il rilascio del p.a.u.r.;

vii) in seno a tale procedimento è svolta la v.i.a. che si articola in sei conferenze di servizi e si conclude in data 12.7.2021 con rilascio del p.a.u.r.

viii) con deliberazione n. XI/4699 del 14.5.2021 la Giunta regionale approva l’ipotesi di atto integrativo all’accordo sulla base del testo licenziato dal Collegio di vigilanza nella seduta del 10.5.2021;

ix) con deliberazione n. 549 del 17.5.2021 la Giunta Comunale approva l’ipotesi di atto integrativo comportante variante al P.G.T.;

x) con deliberazione n. 42 del 27.5.2021 il Consiglio comunale ratifica l’atto integrativo dell’accordo di programma del 2004;

xi) l’atto integrativo è approvato con decreto del Presidente della Giunta regionale pubblicato sul b.u.r.l. del 17.6.2021.

2.4. Ricostruiti i tratti caratterizzanti della vicenda la ricorrente ribadisce come, con il ricorso, si intenda ottenere l’annullamento dei provvedimenti “in epigrafe, limitatamente alla disciplina giuridica, urbanistica e regolamentare concernente l’Arena e ai conseguenti benefici riconosciuti a MSG”; in particolare, si impugnano:

i) l’art. 12 dell’Atto Integrativo dell’A.d.P. il quale stabilisce che l’Arena è “impianto di ragione privata”, “qualificato – ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 – quale attrezzatura di interesse pubblico”;

ii) l’art. 11 dello Schema di convenzione allegato all’Atto Integrativo dell’A.d.P. recante variante al P.I.I., il quale ribadisce, al comma 1, “alla luce delle definizioni di cui all’articolo 4.2 delle Norme di Attuazione del Piano dei Servizi del PGT”, che l’Arena è un “impianto di ragione privata qualificato ai sensi dell’art. 9, comma 10, della L.R. n. 12/2005 come attrezzatura privata di interesse pubblico”, affermando (al co. 2) che “in ragione del suo convenzionamento, le superfici dell’Arena, compresi eventuali spazi relativi a servizi accessori rispetto al suo funzionamento (quali, a titolo meramente esemplificativo e comunque non esaustivo, spazi dedicati al merchandising, al servizio di ticketing, al centre management, alla somministrazione di alimenti e bevande) non sono computate nella SL assentita dal PII, ai sensi dell’art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”.

2.4.1. Inoltre, la ricorrente impugna le “Linee Guida per lo schema di convenzione d’uso dell’Arena (ai sensi dell’articolo 9, comma 10, della L.R. n. 12/2005 e dell’art. 4 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano dei Servizi del Comune di Milano)” nella parte in cui:

i) stabiliscono che le superfici dell’arena non sia computate nella s.l. assentita;

ii) comportano l’impegno di Milano Santa Giulia a concedere “l’uso esclusivo dell’Arena al Comune, che accetta, per l’organizzazione, diretta o da parte di terzi, di manifestazioni o iniziative benefiche, istituzionali e/o comunque senza fini di lucro, nella misura massima di 2 (due) giorni l’anno”;

iii) prevedono che le condizioni per la messa a disposizione dell’arena al Comune per lo svolgimento delle manifestazioni olimpiche siano oggetto di separata negoziazione con Milano Santa Giulia o con altro operatore terzo specializzato suo avente causa;

iv) dettano condizioni di convenzionamento, servizi base e costi di utilizzo ritenute illegittime.

3. A sostegno della domanda di annullamento Forumnet articola cinque motivi di ricorso.

3.1. Con il primo motivo (rubricato: “Sulla violazione e/o erronea interpretazione dell’art. 34 del d.lgs 267/2000, dell’art.6 della legge regionale 2/2003, dell’art. 92 della legge regionale 12/2005 nella parte in cui consentono di presentare osservazioni all’Atto Integrativo dell’A.d.P. recante variante al PII”) Forumnet deduce l’illegittimità del procedimento che conduce all’approvazione dei provvedimenti impugnati in ragione dell’omesso confronto con i soggetti interessati sulla “proposta di controdeduzioni”, sullo schema di convenzione del 12.5.2021, sulle Linee Guida del 12.5.2021, sul parere dell’Area sport turismo e qualità della vita del comune di Milano del 13.5.2021, e, in ultimo, sul “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” del 13.5.2021 emesso dalla Direzione comunale Bilancio e partecipate. L’impossibilità di formulare rilievi ed osservazioni determinerebbe l’illegittimità dei provvedimenti per violazione delle regole di cui agli artt. 6, co. 11, della L.r. n. 2/2003 e 92, co. 4, della L.r. n. 12/2005, e dell’allegato 1m della D.G.r. 10.11.2010, n. 9/761. Osserva, inoltre, come non possa ritenersi operante la regola di cui all’art. 21-octies, co. 2, L. n. 241/1990 e che la mancanza di contraddittorio non consenta alla ricorrente di mettere in luce illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle decisioni amministrative impugnate.

3.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Sull’erroneo riconoscimento dell’Arena quale struttura di proprietà privata. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 1 e segg. del d.lgs 50/2016; eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità”) Forumnet contesta la decisione del Comune di abdicare alla proprietà pubblica dell’arena riconoscendola all’operatore privato. Osserva come “il riconoscimento della proprietà pubblica dell’Arena o della sostanziale contribuzione pubblica per la sua realizzazione (attraverso la rinuncia del Comune ai propri crediti derivanti dall’A.d.P. 2004 e l’incremento della volumetria previsto dall’Atto Integrativo dell’A.d.P.) [imporrebbero] e comunque impongono (ai sensi dell’art. 1, comma 2, e segg. del d.lgs 50/2016) la individuazione del soggetto realizzatore e gestore dell’Arena con gara pubblica, cui Forumnet ha interesse a partecipare, in virtù delle qualificazioni dalla medesima possedute”.

3.3. Con il terzo motivo (rubricato: “Sulla erroneità del riconoscimento dell’Arena quale opera di interesse pubblico o generale. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005; artt. 4 e 6 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano; art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”) la ricorrente contesta la qualificazione di opera di interesse pubblico dell’arena Santa Giulia ritenendo insussistenti i presupposti di cui all’art. 4, co. 2, delle N.T.A. del P.d.S. del P.G.T. comunale nonché la regolamentazione specifica relativa a tale struttura.

3.4. Con il quarto motivo (rubricato: “Sulla contraddittorietà ed erroneità dei provvedimenti impugnati sotto altri profili e sulla violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990”) Forumnet deduce plurimi profili di contraddittorietà della disciplina urbanistica relativa all’intervento all’attenzione del Collegio.

3.5. Con il quinto motivo (rubricato: “Sulla erroneità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non hanno tenuto conto dell’impatto dell’Arena sulla rete viaria e individuato il soggetto obbligato a sostenere i relativi costi. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990”) deduce la sussistenza di numerose criticità sulla viabilità anche alla luce dei pareri resi dal M.I.M.S. in data 10.9.2021 e dalla Società Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. del 9.6.2021.

4. Si costituisce in giudizio il comune di Milano (5.10.2021) chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, infondato nel merito. Omologhe conclusioni rassegnano Regione Lombardia (costituitasi in data 20.10.2021) e Milano Santa Giulia s.p.a. (15.11.2021) che, inoltre, deduce:

i) l’irricevibilità del ricorso per tardività nella parte in cui si contesta la qualificazione del Pala Santa Giulia quale opera privata di interesse pubblico o generale che sarebbe impressa già nel dossier della candidatura per i giochi olimpici e paraolimpici del 2026;

ii) l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ed interesse.

4.1. Si costituisce, inoltre, Esselunga s.p.a. (30.11.2021) che chiede di dichiarare il ricorso inammissibile o infondato.

5. In data 17.1.2022 le controinteressate depositano, inoltre, istanza di fissazione dell’udienza di trattazione del merito del ricorso in via di prelievo evidenziando l’importanza degli interventi previsti e l’esigenza di ottenere una statuizione giudiziale sulla legittimità degli atti impugnati considerati anche gli ingenti investimenti economici da effettuare.

6. In data 13.4.2022 Forumnet deposita ricorso per motivi aggiunti con il quale chiede l’annullamento:

i) della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Milano n. 143 in data 11 febbraio 2022, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la sottoscrizione del Protocollo d’intesa tra Comune di Milano, Città Metropolitana di Milano, Regione Lombardia, Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili, Milano Serravalle Milano Tangenziali Spa, per la progettazione e la realizzazione della nuova zona di scambio della A51 tangenziale est di Milano, carreggiata sud, tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate – Camm”, limitatamente alla parte in cui pone esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche (Comune e Regione) e della concessionaria autostradale (Milano Serravalle Milano Tangenziali s.p.a.) l’onere economico (pari ad almeno 10 milioni di euro) relativo alla realizzazione della indicata opera necessaria per consentire l’accesso al “Pala Italia – S. Giulia” di proprietà privata;

ii) del decreto del Sindaco Metropolitano n. 24 in data 8 febbraio 2022 e della deliberazione della Giunta regionale della Regione Lombardia n. XI/5963 del 14 febbraio 2022, limitatamente alla parte in cui approvano l’assunzione dell’impegno economico censurato esclusivamente da parte delle indicate amministrazioni e della concessionaria autostradale e autorizzano la sottoscrizione del riferito Protocollo d’intesa;

iii) dello schema di Protocollo d’intesa, approvato con le impugnate delibere, limitatamente alla parte in cui (in particolare art. 3.2) pone esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche e della concessionaria autostradale l’onere economico relativo alla progettazione e alla realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano;

iv) di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguente, anche non noti ed in particolare del Protocollo d’intesa sottoscritto.

6.1. La ricorrente evidenzia come le Amministrazioni e le controinteressata non apprezzino adeguatamente l’impatto viabilistico dell’arena e conseguentemente dedicano di “rimediarvi” prevedendo interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano, ossia interventi di urbanizzazione primaria non compresi fra quelli individuati nell’atto integrativo. Tale nuovo intervento confermerebbe l’inadeguatezza delle precedenti scelte urbanistiche ma, sebbene possa “saluta[rsi] con favore” (f. 4 del ricorso per motivi aggiunti) risulterebbe illegittimo nella parte in cui pone a carico delle Amministrazioni e di Milano Serravalle gli oneri finanziari dell’opera nonostante si tratti di un intervento in favore e in funzione di un’opera di proprietà privata quale l’arena.

6.2. Forumnet articola due motivi di ricorso.

6.2.1. Con il primo motivo (rubricato: “Sulla illegittimità dell’impegno delle amministrazioni di finanziare un’opera viaria necessaria e funzionale ad un’opera di proprietà privata (l’Arena). Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 16 del d.P.R. 380/2001; art. 43 della legge regionale 12/2005; art. 4 della legge regionale 12/2005; art. 4.4 dell’Atto Integrativo. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza”) la ricorrente deduce l’ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza della decisione di porre a carico delle Amministrazioni (Regione Lombardia e comune di Milano) e di Milano Serravalle s.p.a. l’onere di un intervento di cui beneficia un soggetto privato. Simile decisione contrasterebbe con la previsione di cui all’art. 16 del t.u.e. e con l’art. 4.4. dell’atto integrativo che pone a carico del P.I.I. eventuali costi aggiuntivi derivanti da necessità di adeguamento degli assetti viabilistici.

6.2.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Sull’accertamento della erroneità del riconoscimento dell’Arena quale opera di interesse pubblico e comunque sul venir meno, anche in virtù degli atti impugnati, della riferita qualità dell’opera. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005; art. 4 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano”) la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa verifica del bilanciamento tra benefici pubblici e privati.

7. In data 2.5.2022 il comune di Milano deposita istanza di autorizzazione al deposito dei documenti di causa tramite supporto informativo (DVD-CDRom). Con decreto n. 306/2022 l’istanza è respinta ritenendo non sussistenti “specifiche e motivate ragioni tecniche ostative al deposito in via telematica”, ai sensi dell’articolo 9 del decreto del presidente del consiglio dei ministri 16 febbraio 2016, n. 40 “Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico”.

8. In data 3.5.2022 si costituisce in giudizio Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, infondato.

9. In data 19.5.2022 si costituisce in giudizio il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile che evidenzia come le criticità viabilistiche emerse nel procedimento di p.a.u.r. siano superate dall’apposito protocollo di intesa.

10. In vista dell’udienza pubblica del 21.6.2022 le parti depositano memorie difensive e memorie di repliche i cui contenuti essenziali sono, di seguito, riassunti.

10.1. Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. deposita memoria conclusionale con la quale deduce:

i) l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti nella parte relativa al finanziamento dell’opera pubblica per carenza di un interesse giuridicamente rilevante;

ii) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

iii) l’infondatezza dei motivi di ricorso.

10.2. Regione Lombardia deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’infondatezza dei motivi di ricorso relativi alle decisioni relative alla viabilità.

10.3. Il comune di Milano deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità ed infondatezza dei motivi 1-4 del ricorso introduttivo;

iii) l’improcedibilità ed infondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo;

iv) l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.

10.4. Forumnet deposita memoria difensiva con la quale insiste nei motivi di ricorso articolati.

10.5. Milano Santa Giulia s.p.a. deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità dei motivi che afferirebbero al merito delle decisioni amministrative;

iii) l’infondatezza dei motivi 1-4 contenuti nel ricorso introduttivo;

iv) l’improcedibilità e, in subordine, l’infondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo;

v) l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.

10.6. Esselunga deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità delle domande per violazione della previsione di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a. in quanto le stesse sarebbero volte ad una modifica o riforma dei provvedimenti;

iii) l’inammissibilità ed infondatezza dei motivi di ricorso contenuti nell’atto introduttivo del giudizio e nel ricorso per motivi aggiunti.

10.7. Milano Santa Giulia s.p.a., la Regione Lombardia, Esselunga s.p.a., il comune di Milano e Forumnet depositano, inoltre, memorie di replica.

11. All’udienza del 21.6.2022 la causa è trattenuta in decisione.

12. Entrando in medias res il Collegio ritiene di poter prescindere dalla disamina dell’eccezione processuali formulate dalle parti stante l’infondatezza nel merito delle censure. Si prescinde, quindi, sia dalla disamina delle eccezioni di carattere generale (quali quella di difetto di legittimazione ed interesse a ricorrere o la dedotta violazione della previsione di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a. formulata da Esselunga s.p.a.) sia dalle eccezioni relative a singoli motivi o questioni.

13. Procedendo, quindi, alla disamina del merito occorre prendere l’abbrivo dal primo motivo del ricorso introduttivo con il quale Forumnet deduce l’illegittimità del procedimento per mancata effettuazione del contraddittorio stante la mancata messa a disposizione:

i) della “proposta di controdeduzioni”, conosciuta solo dopo la pubblicazione della deliberazione di Giunta comunale n. 549 del 17.5.2021;

ii) dello schema di convenzione protocollato dal Comune solo in data 12.5.2021;

iii) delle Linee Guida protocollate dal Comune anch’esse solo in data 12.5.2021;

iv) del parere dell’Area Sport Turismo e Qualità della Vita del Comune, acquisito in data 13.5.2021;

v) del “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” del 13.5.2021 emesso dalla Direzione comunale Bilancio e partecipate del comune di Milano.

13.1. La ricorrente deduce di non poter formulare osservazioni a tali atti “volti, in tesi, a qualificare l’Arena come opera privata di “interesse pubblico o generale” ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 e dell’art. 4 comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi al PGT del Comune di Milano” (punto 1.4. del f. 14 del ricorso introduttivo). Osserva come, alla deliberazione n. 549 del 17.5.2021, faccia seguito la delibera n. 42 del 27.5.2021, che ratifica l’adesione del Comune all’atto integrativo all’accordo di programma concludendo il procedimento amministrativo “ed inibendo a Forumnet la presentazione delle osservazioni in merito ai documenti allegati alla delibera di Giunta”.

13.2. Ne conseguirebbe la violazione:

i) della previsione di cui all’art. 6, co. 11, della L.r. n. 2/2003 secondo cui: “Qualora l’accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. 267/2000”;

ii) della previsione di cui all’art. 92, co. 4, L.r. n. 12/2005, secondo cui: “Qualora il programma integrato di intervento comporti variante agli strumenti urbanistici comunali vigenti o adottati ed abbia rilevanza regionale secondo quanto definito al comma 5, per la sua approvazione il sindaco promuove la procedura di accordo di programma prevista dall’articolo 34 del d.lgs 267/2000, fatto salvo l’espletamento delle procedure di pubblicazione e osservazioni, da effettuarsi rispettivamente nel termine di quindici giorni consecutivi”;

iii) dell’allegato 1m della d.g.r. 10 novembre 2010 n. 9/761, “Determinazione della procedura di valutazione ambientale di piani e programmi”, “letto coerentemente con le citate norme” (punto 1.6. del f. 14 del ricorso introduttivo).

13.3. La ricorrente evidenzia come, nel caso di specie, non possa trovare la previsione di cui all’art. 21-octies, co. 2, L. n. 241/1990, citando uno stralcio di un’opera dottrinale sul punto (punto 1.9. del f. 15 del ricorso introduttivo del giudizio). Osserva, in ultimo, come “se pure si ritenesse applicabile la ricordata disposizione, le osservazioni di Forumnet avrebbero messo in luce talune illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle determinazioni amministrative che ben avrebbero potuto essere affrontate e risolte in sede procedimentale, in senso più rispettoso dell’interesse della ricorrente e dell’interesse pubblico, così evitando il presente giudizio, e che si vanno a questo punto necessariamente a proporre nella presente sede”.

13.4. Osserva il Collegio come il motivo sia infondato alla luce della documentazione versata in atti. Infatti, in data 7.5.2020 l’Amministrazione pubblica sul proprio sito istituzione nonché sul sito SIVAS della Regione gli atti concernenti la proposta di variante al P.I.I. (doc. n. 14 e doc. n. 15 del comune di Milano), tra cui la relazione generale (doc. n. 16 del comune di Milano), la normativa di variante (doc. n. 17 del comune di Milano), le N.T.A. (doc. n. 18 del comune di Milano) e lo schema di convenzione urbanistica (doc. n. 19 del comune di Milano, depositato in data 10.5.2022).

13.5. Inoltre, come si evince dall’avviso (doc. n. 4 di Milano Santa Giulia s.p.a.):

i) “il RAPPORTO AMBIENTALE e la SINTESI NON TECNICA vengono depositati per sessanta giorni a far tempo dal 7 maggio 2020 e fino al 6 luglio 2020 e sono consultabili solo ed esclusivamente in formato digitale sul sito regionale SIVAS, nonché sul sito web istituzionale del Comune di Milano”;

ii) “gli atti concernenti la proposta definitiva di Programma Integrato di Intervento, comportante Variante urbanistica, [sono] parimenti resi disponibili a far tempo dal 7 maggio 2020”, trovando applicazione il disposto di cui all’art. 7, co. 7, della L.r. n. 19/2019 (vigente ratione temporis); “pertanto lo stesso viene messo a disposizione del pubblico unicamente mediante pubblicazione sul sito regionale SIVAS, nonché sul sito web istituzionale del Comune di Milano”; inoltre, “in virtù della contestuale pubblicazione degli elaborati concernenti la VAS, i termini di deposito così come i termini per presentare osservazioni alla proposta di variante vengono stabiliti in 30 giorni”.

13.6. In sostanza, sia gli atti relativi alla procedura di v.a.s. che gli atti concernenti la proposta di P.I.I. sono pubblicati e depositati dall’Amministrazione in conformità con il quadro normativo di riferimento. Le osservazioni sono poi controdedotte in sede di ratifica da parte del Consiglio comunale, come disposto dalla previsione di cui all’art. 6, co. 11, della L.r. 14.3.2003, n. 2.

13.7. Dalle circostanze esposte può escludersi la carenza di un deficit di trasparenza che incida sulle possibilità partecipative degli interessati in ordine agli aspetti di essenziale rilievo della procedura di v.a.s. e del P.I.I. e, in particolare, della disciplina impressa all’intervento su cui, come si esporrà ulteriormente infra, si incentra la censura di Forumnet. Infatti, il momento rilevante ai fini della “discovery” degli atti amministrativi finalizzati ad un informato e consapevole momento partecipativo degli interessati risale alla pubblicazione della determinazione dirigenziale del 7.5.2020, n. 3129/20 (doc. n. 15 del comune di Milano) che concede, come visto il termine di legge per le osservazioni ai soggetti interessati tra cui la stessa Forumnet. La ricorrente deposita articolare osservazioni datata 3.7.2020 con le quali, ex aliis, evidenzia la ritenuta insussistenza del carattere di opera di interesse pubblico dell’arena, nonché la violazione dell’art. 4, co. 2, delle N.T.A. del P.d.S. del P.G.T. e le carenze istruttorie in ordine agli impatti viabilistici (doc. n. 5 di Milano Santa Giulia).

13.8. Ora, proprio lo stesso apporto partecipativo di Forumnet s.p.a. disvela l’infondatezza di una censura con la quale si lamenta la mancata visione di alcuni documenti “volti, in tesi, a qualificare l’Arena come opera privata di “interesse pubblico o generale” ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 e dell’art. 4 comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi al PGT del Comune di Milano” (punto 1.4. del f. 14 del ricorso introduttivo). Si tratta, quindi, dei medesimi aspetti sui quali, come esposto, si incentrano le osservazioni di Forumnet; pertanto, i documenti indicati non apportano aspetti nuovi al procedimento in ordine ai quali sarebbe necessario un ulteriore apporto partecipativo del privato. Si tratta, al contrario, di atti istruttori che non alterano le linee di fondo e la sostanza dell’operazione urbanistica all’attenzione del Collegio, già delineati dagli atti afferenti all’atto integrativo e dallo schema di convenzione. Inoltre, il parere dell’Area Gestione Fiscalità e Controlli è assunto anche a seguito ed in risposta di specifica osservazione presentata da Forumnet (doc. n. 7.01, del comune di Milano, allegato 3; punto 5 delle osservazioni Forumnet). Né apportano elementi ulteriori rispetto ai quali è realmente asseribile un deficit informativo le Linee guida per il convenzionamento dell’Arena che attengono alla fase attuativa di una normativa urbanistica in esame i cui atti fondamentali sono, come esposto, ritualmente pubblicati ed oggetto di osservazioni. Proprio da tali documenti emerge la natura giuridica dell’arena impressa dalla normativa urbanistica in esame. Infatti, le previsioni di cui agli artt. 4.1. e 9.2. della normativa di variante qualificano l’arena come “attrezzatura privata di interesse pubblico” e “attrezzatura di interesse generale”; qualificazione ripresa dalla previsione di cui all’art. 11 dello schema di convenzione su cui, come detto, si appuntano le osservazioni di Forumnet.

13.9. Del resto, secondo un orientamento condiviso dalla Sezione, “il rispetto delle garanzie procedimentali […] non può essere inteso in senso meramente formalistico, dovendo piuttosto interpretarsi in senso sostanziale (in quanto le garanzie partecipative non assolvono soltanto ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell’atto conclusivo) ed evitando di affidarsi a letture formalistiche che possono sottendere fini meramente speculativi e non in linea con il principio di effettività” (T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, sez. II-quater, 14.3.2016, n. 3175; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 4.11.2019, n. 2294).

13.10. Declinando tale principio al caso di specie si nota come i temi centrali di contestazione delle decisioni urbanistiche siano già diffusamente esposti da Forumnet nelle osservazioni datate 5.7.2020. Né la parte indica quale diverso apporto partecipativo avrebbe potuto fornire conoscendo gli atti che deduce non ritualmente pubblicati limitandosi ad osservare genericamente che “le osservazioni di Forumnet avrebbero messo in luce talune illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle determinazioni amministrative che ben avrebbero potuto essere affrontate e risolte in sede procedimentale, in senso più rispettoso dell’interesse della ricorrente e dell’interesse pubblico, così evitando il presente giudizio, e che si vanno a questo punto necessariamente a proporre nella presente sede”. Ma proprio osservando le censure racchiuse nel ricorso e confrontandole con quanto esposto in sede di osservazioni si nota come non vi sia alcun elemento ulteriore rispetto al quale risulta concretamente ed effettivamente escluso un apporto partecipativo dell’operatore privato. Tale raffronto offre, quindi, una sicura cartina di tornasole per affermare l’insussistenza di una lesione sostanziale del confronto partecipativo e la conseguente irrilevanza ed infondatezza delle doglianze di Forumnet.

13.11. In definitiva il motivo deve essere, quindi, respinto.

14. Con il secondo motivo Forumnet deduce l’ingiustizia ed irragionevolezza della decisione del Comune di riconoscere l’arena quale opera di proprietà privata di interesse pubblico o generale. Secondo la ricorrente la proprietà dell’opera dovrebbe essere comunale stante la rinuncia dell’Amministrazione sia ai contributi straordinari previsti dall’accordo di programma del 2004 che alle opere pubbliche ivi previste. Inoltre, la ricorrente contesta la volumetria concessa dal Comune ed osserva come “il riconoscimento della proprietà pubblica dell’Arena o della sostanziale contribuzione pubblica per la sua realizzazione (attraverso la rinuncia del Comune ai propri crediti derivanti dall’A.d.P. 2004 e l’incremento della volumetria previsto dall’Atto Integrativo dell’A.d.P.) avrebbero imposto e comunque impongono (ai sensi dell’art. 1, comma 2, e segg. del d.lgs 50/2016) la individuazione del soggetto realizzatore e gestore dell’Arena con gara pubblica, cui Forumnet ha interesse a partecipare, in virtù delle qualificazioni dalla medesima possedute”.

14.1. Il Collegio ritiene le censure infondate potendo, per tale ragioni e come spiegato supra, assorbire le specifiche eccezioni di inammissibilità del motivo formulate dalle difese.

14.2. La contestazione di Forumnet si fonda su alcuni dati economici dell’intervento, ritenuti indici sintomatici dell’ingiustizia e dell’irrazionalità della decisione comunale.

14.3. In particolare, Forumnet osserva come l’accordo di programma del 2004 preveda i seguenti benefici economici per il Comune:

i) differenza tra opere di urbanizzazione scomputabili e oneri di urbanizzazione tabellari: euro (35.949.605 + 66.353.938) – (38.782.606 + 35.135.046) = euro 28.385.891;

ii) opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate da trasferire in proprietà al Comune: – parcheggi in struttura: euro 48.086.439; – centro congressi: euro 62.000.000; per un totale opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate: euro 110.086.439;

iii) totale contributo “straordinario”: euro (28.385.891 + 110.086.439) = euro 138.472.330;

iv) incidenza del contributo perequativo sulla SL: euro 138.472.330 / mq 614.900 = euro/mq 225,20.

14.4. L’atto integrativo dell’accordo di programma prevedrebbe i seguenti benefici:

i) differenza tra opere di urbanizzazione scomputabili e oneri di urbanizzazione tabellari: euro (85.970.990 + 91.808.231) – (69.741.544 + 72.552.517) = euro 35.485.160;

ii) opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate: non presenti;

iii) standard equivalente aggiuntivo: euro 6.893.652;

iv) totale contributo “straordinario”: euro (35.485.160+ 6.893.652) = euro 42.378.812;

v) incidenza del contributo perequativo sulla SL: euro 42.378.812 / mq 672.045 = euro/mq 63,10.

14.5. In sostanza, secondo la ricorrente, “nel passaggio dall’A.d.P. 2004 all’Atto Integrativo dell’A.d.P., il contributo “straordinario” a carico del soggetto attuatore” si ridurrebbe in termini di assoluti di euro 96.093.518, pari al 69,4% in meno (138.472.330 – 42.378.812), mentre in rapporto alla s.l. si ridurrebbe di euro/mq 162,10, pari al 72% in meno. Una perdita non giustificata da maggiori costi stante l’incremento della s.l. concessa all’operatore. Osserva, inoltre, Forumnet come il margine finale effettivo previsto a favore dell’operatore (differenza fra ricavi e costi), derivante dall’atto integrativo dell’accordo di programma risulti superiore a quanto dichiarato nell’accordo di programma del 2004. In ultimo, la ricorrente osserva come l’arena – il cui costo sia pari a 180 milioni di euro – sia riconosciuta quale opera di proprietà privata nonostante la rinuncia del Comune ad euro 96.000.000,00 di contributo straordinario rispetto all’accordo di programma del 2004, l’incremento di s.l. in favore dell’operatore privato, il sostanziale incremento dei margini di ricavo.

14.6. Osserva il Collegio come la verifica di ragionevolezza e logicità dell’azione amministrativa che la ricorrente chiede al Tribunale di condurre (punto 2.8 del f. 18 del ricorso introduttivo) non può, certamente, effettuarsi sulla base dei soli dati economici e contabili. Quella all’attenzione del Collegio non è una mera operazione economica né il Giudice amministrativo può essere chiamato ad effettuare una verifica di convenienza ed opportunità sulla base di dati contabili/finanziari. Compito del Giudice amministrativo è, al contrario, verificare la ragionevolezza delle decisioni urbanistiche nei limiti del sindacato sulle stesse tradizionalmente indicato dalla giurisprudenza. Infatti, secondo un orientamento condiviso dal Collegio, “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio” (Consiglio di Stato, sez. I, 29.1.2015, n. 283). Negli stessi termini si esprime la giurisprudenza di questo Tribunale secondo cui “le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale rappresentino scelte di merito, che non possono essere sindacate dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà od irragionevolezza manifeste ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 9.12.2016, n. 2328; cfr., inoltre, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 3.12.2018, n. 2715; Id., 3.12.2018, n. 2718; Id., 21.1.2019, n. 119; Id., 5.7.2019, n. 1557; Id., 16.10.2019, n. 2176; Id., 21.112019, n. 2458; Id., 5.3.2020, n. 444; Id., 7.5.2020, n. 705; Id., 29.5.2020, n. 960; Id, 14.11.2020, n. 2491; Id., 18.2.2021, n. 459; Id., 22.4.2021, n. 1027; Id., 26.11.2021, n. 2622; Id., 8.4.2022, n. 788; Id., 13.4.2022, n. 828).

14.7. In sostanza, la giurisprudenza consente il controllo giurisdizionale dell’operato dell’Amministrazione avendo riguardo, ex aliis, alla coerenza della disciplina con gli “scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”, alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte, e, in ultimo (seppur costituisca, invero, il primum movens di ogni valutazione discrezionale), alla corretta disamina e verifica della situazione di fatto correlata alle esigenze che l’Amministrazione intende perseguire.

14.7.1. Lo conferma l’esame degli approdi della giurisprudenza in ordine alla pianificazione urbanistica, come riassunti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9.5.2018, n. 2780, che riepiloga i principi cardine della materia.

14.7.2. Ribadisce, ex aliis, il Consiglio di Stato che:

i) “le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4037; sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1323; sez. IV, 25 novembre 2013, n. 5589; sez. IV, 16 aprile 2014, n. 1871)”;

ii) “il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità e zone (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma è rivolto anche alla realizzazione contemperata di una pluralità di differenti interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti (Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2017, n. 821)”.

14.8. In ragione di quanto esposto la ragionevolezza e logicità dell’azione amministrativa non può che effettuarsi in base all’intero intervento e all’insieme di obiettivi ed interessi che lo stesso mira a realizzare.

14.9. Tale intervento completa e in parte rimodula (nei termini che si esporranno infra) quanto previsto dall’accordo di programma del 2004. L’atto integrativo riguarda, in particolare, un’area dismessa nella quale sono, un tempo, collocati stabilimenti industriali. Si tratta, quindi, di un’area che necessita di un’importante opera di bonifica con costi complessivi (per demolizioni, bonifica, ripristino ambientale e cantierizzazione) pari a 235.593.947 euro, posti a carico dell’operatore privato (doc. n. 7.8. del comune di Milano, f., 36, tabella 38). Si intende, quindi, operare il recupero di aree inquinate poste nella periferia della città di Milano per trasformarle in un quartiere dotato di servizi e funzioni. In particolare, si prevede di collocare in tale area il Museo per Bambini, una nuova sede del Conservatorio di Musica “Giuseppe Verdi” e l’arena per eventi (doc. 7.0. del comune di Milano, ff. 11-12). Quest’ultima opera intende colmare un vuoto nell’ambito dei servizi della città di Milano. Come evidenziano le parti (ivi compresa la stessa Forumnet), una simile opera manca alla città di Milano dal 1985, anno del crollo del tetto del Palazzetto dello sport. In sostanza, l’intervento mira a realizzare l’interesse pubblico alla riqualificazione di una vasta area del territorio comunale realizzando anche attrezzature di interesse pubblico e generale come l’arena, destinata ad ospitare la cerimonia inaugurale delle olimpiadi invernali e alcune delle competizioni previste nel calendario di tale evento internazionale.

14.10. Simile intervento mira, quindi, a realizzare interessi pubblici di rilievo che vanno necessariamente considerati nel sindacato sulla decisione urbanistica non potendo la stessa ridursi ad una comparazione di vantaggi di carattere meramente economico.

14.11. Lo ricorda correttamente il comune di Milano richiamando l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui: “il potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica che non è limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico – sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati […] In definitiva, l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo. Uno sviluppo che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli – non in astratto, bensì in relazione alle effettive esigenze di abitazione della comunità ed alle concrete vocazioni dei luoghi -, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti, sia delle esigenze economico – sociali della comunità radicata sul territorio, sia, in definitiva, del modello di sviluppo che si intende imprimere ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia, tradizione, ubicazione e di una riflessione “de futuro” sulla propria stessa essenza, svolta – per autorappresentazione ed autodeterminazione – dalla comunità medesima, attraverso le decisioni dei propri organi elettivi e, prima ancora, attraverso la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio. In definitiva, il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.5.2012, n. 2710).

14.12. Del resto, anche la Corte costituzionale osserva come la pianificazione urbanistica sia diretta, “al di là di letture minimalistiche”, “non solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli, ma anche allo sviluppo complessivo e armonico del territorio, nonché a realizzare finalità economico-sociali della comunità locale, in attuazione di valori costituzionalmente tutelati (da ultimo, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenze 9 maggio 2018, n. 2780, 22 febbraio 2017, n. 821 e 10 maggio 2012, n. 2710)” (Corte Costituzionale, sentenza 16.7.2019, n. 179).

14.13. Il complessivo intervento all’attenzione del Collegio è espressione, quindi, di specifiche finalità economico-sociali quali la bonifica di una vasta area, la riqualificazione complessiva della stessa e la realizzazione di rilevanti attrezzature di interesse pubblico. Non si evincono, quindi, irragionevolezze o arbitri nelle scelte comunali, complessivamente considerate. Né tale può ritenersi la decisione di non acquisire la proprietà ma di garantirsi l’utilizzazione della struttura – nei limiti ritenuti opportuni e congrui dall’Amministrazione – mediante apposita regolamentazione d’uso. Il ricorso ad un tale modello non può ritenersi illogico risultando, comunque, idoneo a garantire la fruibilità della struttura entro i limiti di interesse dell’Amministrazione e, quindi, secondo una forma di servizio pubblico più confacente alla tipologia di impianto in questione.

14.14. Del resto, proprio operando una valutazione complessiva dell’intervento deve considerarsi come lo stesso preveda, in primo luogo, una serie di opere infrastrutturali quali:

i) opere di riqualificazione/ampliamento dello svincolo di Mecenate per un costo stimato in euro 3.039.946,58 per le parti ricadenti nel territorio comunale e euro 11.789.061,13 per le parti ricadenti in altri territori;

ii) la riqualificazione del lotto della s.p. Paullese per un costo stimato in euro 735.109,49 e la realizzazione del lotto II per un costo stimato in euro 20.703.549,39;

ii) un collegamento tranviario per un costo stimato in euro 35.091.030,74.

14.15. Si prevedono, inoltre, opere di urbanizzazione primaria quali strade e sottoservizi per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 33.672.420,00 nonché opere di urbanizzazione secondaria quali:

i) un parco urbano per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 22.676.907,00;

ii) aree a verde per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 6.577.125,00;

iii) una scuola primaria per un costo complessivo indicativamente stimato in euro 15.025.168,00;

iv) piazze e percorsi pedonali per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 4.910.409,00.

14.16. Inoltre, il conto economico comunale (comprensivo non solo dei contributi straordinari ma anche di oneri di urbanizzazione, di costo di costruzione e del valore dello standard qualitativo) è pari complessivamente ad euro 238.158.323, 63 (doc. n. 36 del Comune e doc. n. 15 di Milano Santa Giulia).

14.17. La considerazione di simili dati consente di apprezzare la sussistenza di indubbi vantaggi per la stessa Amministrazione comunale che escludono una irragionevolezza o illogicità dell’operazione compiuta dal Comune. Né tale constatazione può ritenersi smentita operando un mero saldo contabile tra i benefici dell’accordo di programma del 2004 e quelli derivanti dall’atto integrativo. Come spiegato in precedenza, una simile operazione ridurrebbe la disamina dell’intervento ad un mero apprezzamento di stampo commutativo o, persino, alla verifica del sinallagma economico annichilendo le ulteriori e, invero, primarie funzioni dell’urbanistica costituite dall’insieme dei vantaggi socio-economici per una determinata collettività derivanti dalla trasformazione e riqualificazione che si intende attuare. In quest’ottica la complessiva utilità dell’intervento non può apprezzarsi operando una semplicistica valutazione economica che riduca ai conti economici la scelta urbanistica compiuta dal Comune. Né a tali verifiche può ridursi il sindacato di ragionevolezza e logicità che spetta al Giudice amministrativo il quale deve, piuttosto, tener conto del plusvalore in termini sociali, ambientali ed urbanistici che un intervento realizza e non dei saldi economici tra Piani collocati, tra l’altro, in differenti momenti storici e, quindi, fisiologicamente calibrati su esigenze differenti.

14.18. In definitiva, il motivo deve essere respinto in quanto infondato.

15. Con il terzo motivo la ricorrente contesta la qualificazione dell’arena come opera di interesse pubblico o generale. Tale motivo può esaminarsi congiuntamente al quarto ove sono dedotte contraddittorietà ed erroneità dei provvedimenti impugnati proprio con riferimento alla disciplina dell’arena.

15.1. Osserva il Collegio come i motivi siano infondati con conseguente assorbimento delle eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità formulate dalle altre parti in relazione a tali censure.

15.2. La qualificazione dell’opera discende, in primo luogo, dalla circostanza che la stessa costituisce un intervento strategico per le Olimpiadi invernali del 2026, inserita anche del dossier di candidatura predisposto per il Comitato olimpico internazionale. Si tratta di impianto destinato ad ospitare le competizioni di hockey sul ghiaccio, nonché la cerimonia di apertura dei Giochi paralimpici. La struttura ha, quindi, un chiaro rilievo per i giochi olimpici che non può ritenersi smentito dalla circostanza che la stessa non esista al momento dell’assegnazione trattandosi, comunque, di un’opera indicata nella candidatura e, quindi, presa in considerazione. Del resto, l’assegnazione di eventi sportivi di simile rilievo non è effettuata in base solo a quanto già esistente ma al complesso di opere, iniziativi ed eventi che sono indicate dalle città che aspirano ad ospitare i giochi. Diversamente opinando, ogni città candidata dovrebbe basare la propria candidatura su opere già esistenti o, persino, provvedere alla loro realizzazione prima dell’assegnazione della manifestazione sportiva. Invece, risulta fisiologico che investimenti e strutture siano presentate nelle candidature e, di seguito, realizzate in caso di aggiudicazione della procedura.

15.3. La rilevanza dell’impianto per le olimpiadi invernali è, del resto, testimoniata dagli atti versati in giudizio dalle parti. In particolare, Milano Santa Giulia invia al C.I.O. un’apposita nota (in data 19.4.2019) con la quale assume garanzie in ordine alla messa a disposizione dell’impianto per i giochi invernali. Si tratta, quindi, di un impegno messo a conoscenza degli organi olimpici internazionali che disvela il rilievo dell’opera per tale competizione (cfr., inoltre, la premessa di cui alla lettera b) dell’accordo tra Regione, comune di Milano, Città metropolitana di Milano e Milano Santa Giulia s.p.a.; doc. n. 27 del comune di Milano). La rilevanza della struttura per i giochi emerge, inoltre, dalla previsione di cui all’art. 4, co. 1, delle N.A. della variante a mente della quale tale variante si attua, in primo luogo, mediante elementi ritenuti “imprescindibili” quali il “PalaItalia Santa Giulia”.

15.4. Del resto, non può omettersi di considerare come l’importanza dell’arena anche ai fini dei giochi discenda dalla carenza di omologa struttura nel territorio del comune di Milano (cfr., doc. n. 29 del comune di Milano ove si evidenzia quanto segue: “La previsione del “Palaitalia Santa Giulia” è stata dunque essenziale ai fini dell’assegnazione delle Olimpiadi e Paralimpiadi di Milano Cortina 2026. Dal punto di vista tecnico-economico si rileva infatti che il territorio sul quale si svolgeranno i giochi olimpici di Milano Cortina aveva necessità di una struttura sportiva di livello internazionale e mondiale per ospitare una delle specialità più importanti dei giochi olimpici invernali, ossia Hockey maschile. La città di Milano, come specificato in precedenza, aveva pianificato da tempo la possibilità di avere una nuova arena di livello internazionale sul proprio territorio, con una capienza che fosse simile a quella delle altre città europee con l’obiettivo di farla diventare un’arena multifunzionale per concerti, eventi sportivi etc. Sulla base di questa necessità della città, evidenziata già prima della candidatura, il progetto di Milano Cortina ha fatto affidamento sul Palaitalia per ospitare le gare di Hockey maschile anche avuto riguardo al fatto che sul territorio preso in considerazione dalla candidatura di Milano Cortina 2026, non sono esistenti altre arene di pari livello per numero di posti, modernità delle strutture e accessibilità all’avanguardia. Essendo stata designata per ospitare le competizioni di Hockey Maschile la città di Milano non era provvista di un’altra struttura che potesse ospitarle, considerato che gli altri impianti presenti nel piano dei Giochi, sarebbero stati utilizzati per altre competizioni: il rinnovato Palasharp per l’Hockey femminile e il Mediolanum Forum per le competizioni di Short Track e di Figure skating. Anche se fosse stato possibile considerare impianti già esistenti in Lombardia e Veneto, tale opzione non sarebbe stata percorribile in quanto si sarebbe dovuto rinunciare a: ( ricavi da bigliettazione superiori considerando il numero di posti; ( la facilità di utilizzo della nuova Venue considerando la modernità della nuova struttura; ( l’immagine e il lustro che può dare a Milano e all’Italia verso il mondo una nuova struttura per ospitare la finale di Hockey maschile che è la gara più seguita di tutti i giochi olimpici invernali”).

15.5. Le circostanze indicate dal comune di Milano e riportate al precedente punto testimoniano, inoltre, come la struttura abbia interesse pubblico e generale anche per il periodo successivo ai giochi. Come indicato nelle premesse delle Linee Guida per lo schema di convenzione, “la realizzazione [dell’arena] assume un’importanza strategica per l’intera città di Milano, rivestendo pertanto carattere di particolare interesse generale, non solo in quanto [risulta] essenziale ai fini dell’assegnazione delle Olimpiadi 2026, ma anche in quanto struttura in grado di garantire elevati standard operativi e prestazionali che consentiranno in futuro di ospitare anche molte altre manifestazioni di livello internazionali” (doc. n. 7.11. del comune di Milano). In sostanza, l’impianto serve anche a “colmare una lacuna” nell’insieme dei servizi della Città che non dispone di un omologo impianto polifunzionale dal 1985. Si è, quindi, dinanzi ad una struttura che correttamente viene qualificata come di interesse pubblico e generali, intendendosi come tali le opere volte “ad assicurare un miglioramento della vita individuale e collettiva, e che rispondono alla domanda espressa dalle funzioni insediate nel territorio comunale e dal bacino territoriale di attrazione del Comune, o rispondono ai fabbisogni potenziali generati dalle trasformazioni in atto in riferimento a fattori di qualità, fruibilità e accessibilità” (art. 4 del P.d.S. del P.G.T.; doc. n. 26 del comune di Milano).

15.6. In sostanza, caratteristiche e funzioni assolte dalla struttura conducono a non poter revocare in dubbio la correttezza della qualificazione impressa nei provvedimenti impugnati.

15.7. Né tale conclusione risulta smentita dalle concrete modalità di convenzionamento previste (diversamente da quanto dedotto al punto 3.8. del ricorso introduttivo del giudizio). Infatti, deve considerarsi che l’impianto non sia solo destinato alle competizioni olimpiche ma sia anche prevista, allo stato, la possibilità di utilizzare gratuitamente l’impianto per due giorni all’anno, nonché di usufruire di venticinque ingressi gratuiti per ogni evento realizzato dal gestore della struttura. Si prevede, inoltre, l’impegno per la Società ad organizzare almeno un evento annuale benefico di carattere sportivo o di intrattenimento di adeguato livello qualitativo, con devoluzione degli incassi al Comune. In sostanza, la convenzione prevede una serie di possibilità di utilizzo che trovano giustificazione proprio nella natura dell’opera e mirano a realizzare le esigenze che il Comune stima congrue rispetto a tale tipologia di impianto. Simile scelta attiene a decisioni sostanzialmente di merito che, comunque, non possono ritenersi irragionevoli tenuto conto che l’Amministrazione non acquisisce l’opera che rimane privata ma ne regola l’utilizzo secondo le necessità di rilievo pubblico. Né sono irragionevoli e fuori dal contesto del mercato i costi stabiliti per il periodo di uso non gratuito dell’impianto. Infatti, la remunerazione prevista risulta inferiore rispetto a quanto proposto dalla stessa Forumnet per la medesima manifestazione (doc. n. 35 del comune di Milano): il raffronto operato dalla ricorrente con i costi ordinari per l’uso della struttura è, quindi, fallace in quanto non parametrato sull’offerta per la specifica manifestazione olimpica in considerazione. Né assume rilievo il canone di utilizzo per il Pala Lido in quanto, come rileva la stessa ricorrente, si tratta di impianto significativamente meno capiente e, quindi, non comparabile con l’arena.

15.8. Osserva, inoltre, il Collegio come non sussista la violazione della previsione di cui all’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. che è previsione di carattere generale non operante in relazione alle aree destinate a servizi pubblici e di interesse pubblico o generale individuate nel P.d.S. e ricomprese all’interno di ambiti di cui alle “Norme transitorie e finali”, ai sensi del Titolo V delle Norme di attuazione del P.d.R. Queste sono, infatti, soggette allo specifico “regime normativo così come previsto dai provvedimenti approvati e adottati dai rispettivi organi competenti”. Il P.d.R. assoggetta l’area dell’accordo di programma alla disciplina di cui all’art. 52 delle N.A. del P.d.R. del P.G.T. Tale disposizione detta la prevalenza delle previsioni programmatorie relativi a specifici ambiti in luogo della generale disposizione dell’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. Si prevede, infatti, quanto segue: “1. Le previsioni urbanistiche generali e le prescrizioni contenute nei piani attuativi, ivi compresi programmi integrati di intervento, negli atti di programmazione negoziale con valenza territoriale, nelle Zone C del Piano Regolatore Generale, nei Piani di Valorizzazione del patrimonio immobiliare del Comune di Milano, nei protocolli d’intesa, così come individuati e perimetrati nella Tav. R. 02, approvati alla data di adozione della presente variante di Piano di Governo del Territorio, nei convenzionamenti stipulati, nei Permessi di Costruire Convenzionati restano valide fino alle scadenze per loro previste dalla legislazione vigente o dallo strumento stesso. Successivamente alla scadenza di tali strumenti vengono applicate le disposizioni contenute nel vigente PGT. Sino alla scadenza di tali strumenti, la rappresentazione contenuta negli elaborati grafici del PGT ha pertanto valenza meramente ricognitiva, senza efficacia conformativa, salva l’ipotesi di certificazione o ricognizione anche parziale di cui al successivo art. 53. Quanto previsto dal presente comma si applica agli strumenti così come sopra descritti anche se non individuati dalle tavole della presente variante al Piano di Governo del Territorio […] 3. Agli Accordi di Programma, di cui all’art. 34 del D.Lgs. 267/2000 e di cui all’art. 6 della L.R. 2/2003, già vigenti alla data di adozione della variante al PGT, o per i quali, alla stessa data, siano stati istituiti la Conferenza dei Rappresentanti ovvero il Comitato per l’Accordo di Programma, si applicano le previsioni pianificatorie contenute negli Accordi di Programma medesimi o nelle successive varianti sino al loro completamento, salvo diversa disposizione”. In sostanza, per gli accordi di programma e le loro varianti (quale è quella contenuta nell’atto integrativo) trovano applicazioni le regole specifiche delineate per tali strumenti e non la regola generale dell’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. Simile conclusione è, inoltre, avvalorata dalla considerazione della ratio della previsione esaminata che intende ragionevolmente assoggettare ad un’unica disciplina gli accordi di programma governando mediante la stessa regolazione anche gli interventi successivi fino al completamento di quanto previsto nell’accordo. Ne consegue l’infondatezza di tutte le censure articolate dalla ricorrente che si basano su un confronto tra i provvedimenti impugnati e la previsione di cui all’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. che, per le ragioni spiegate, non costituisce parametro di riferimento degli stessi.

15.9. Sono, inoltre, infondate le censure racchiuse nel quarto motivo di ricorso.

15.10. In ordine alle condizioni di convenzionamento si rinvia a quanto già in precedenza esposto da cui si evince come la regolazione – ritenuta, allo stato, essenziale anche in vista dei giochi olimpici – sia già posta in essere tra le parti.

15.11. In relazione alla dedotta illegittimità dell’art. 11, co. 5 dello schema di convenzione (a mente del quale: “In ragione del suo convenzionamento, le superfici dell’Arena, compresi eventuali spazi relativi a servizi accessori rispetto al suo funzionamento (quali, a titolo meramente esemplificativo e comunque non esaustivo, spazi dedicati al merchandising, al servizio di ticketing, al centre management, alla somministrazione di alimenti e bevande) non sono computate nella SL assentita dal PII, ai sensi dell’art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”) si osserva come gli spazi accessori dell’Arena siano correttamente esclusi dal conteggio della s.l. (stante la natura dell’opera) in quanto parti non autonome ma integranti la stessa arena e destinate ad essere aperte solo in concomitanza degli eventi che si terranno all’interno dell’impianto. In sostanza, l’assoggettamento al medesimo regime dell’arena risulta giustificato dall’assenza di autonomia di tali servizi accessori che concorrono con l’arena a quel miglioramento della vita individuale e collettiva a cui fa riferimento la previsione di cui all’art. 5, co. 6, delle N.T.A. del P.d.R. del P.G.T., operante stante la natura dell’opera già diffusamente esposta nei paragrafi che seguono.

15.12. In conclusione il terzo ed il quarto motivo di ricorso vanno respinti in quanto infondati.

16. E’, invece, parzialmente improcedibile (come eccepito dalle altri parti) il quinto motivo di ricorso con il quale si deduce la mancata considerazione dell’impatto dell’arena sulla rete viaria.

16.1. Infatti, con il protocollo di intesa sottoscritto in data 16.3.2022 dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, dalla Milano Serravalle, dal comune di Milano, dalla Regione Lombardia e dalla Città metropolitana di Milano si definiscono i reciproci impegni per la progettazione e realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo Forlanini e la nuova uscita Mecenate – CAMM in carreggiata sud della tangenziale Est di Milano. L’accordo, nel prevedere la realizzazione di un ampliamento della tangenziale nel tratto interessato, supera i pareri resi dal Ministero e dalla Società Milano Serravalle nel corso delle conferenze di servizi svolte in seno al procedimento finalizzato al rilascio del p.a.u.r. sui quali, tra l’altro, si incentra il motivo formulato da Forumnet. Infatti, la previsione di cui all’art. 3.3. dell’accordo prevede che la sottoscrizione dello stesso sia “da considerarsi risolutiva delle prescrizioni rese dal MINISTERO e da SERRAVALLE nell’ambito degli stessi procedimenti”. Del resto, l’opera prevista è proprio quella richiesta dal Ministero nel parere del 10.6.2021 con il quale si richiede la sottoscrizione di un apposito protocollo di intesa.

16.2. Di tale circostanza è consapevole la stessa parte ricorrente che, infatti, nel ricorso per motivi aggiunti ritiene che il protocollo di intesa possa “saluta[rsi] con favore” (f. 4 del ricorso per motivi aggiunti) sebbene ne contesti poi la legittimità nella parte in cui pone a carico delle Amministrazioni e di Milano Serravalle gli oneri finanziari dell’opera. In sostanza, una valutazione complessiva della condotta processuale della ricorrente porta a ritenere come la stessa non ritenga più attuali le censure relative alla viabilità nella parte di dedotto contrasto con i pareri ministeriale e della Società Milano Serravalle.

16.3. Pertanto, il ricorso può dichiararsi in parte qua improcedibile stante la sopravvenienza di una situazione di fatto (il nuovo protocollo di intesa) che muta radicalmente la situazione esistente al momento della proposizione del ricorso e che sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza per aver fatto venir meno qualsiasi residua utilità della pronuncia sulla domanda azionata (cfr., ex multis, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 26.4.2019, n. 932). La sussistenza del nuovo protocollo priva, infatti, di rilievo le censure che, come spiegato, si fondano proprio sulle prescrizioni del Ministero e di Milano Serravalle che il nuovo protocollo espressamente supera.

16.5. Sono, invece, infondate le ulteriori censure contenute nel motivo che non si “sorreggano” sul parere del Ministero e di Milano Serravalle.

16.6. In particolare, la ricorrente deduce che lo studio di viabilità non terrebbe conto:

i) della distanza con la metropolitana (punto 5.9., lettera a), del ricorso introduttivo);

ii) dell’entità ridotta del parcheggio multipiano (2.500 stalli) (punto 5.9., lettera b), del ricorso introduttivo);

iii) della prevista realizzazione di un altro palazzetto dello sport nel comune di San Donato Milanese (punto 5.9., lettera c), del ricorso introduttivo).

16.7. Osserva il Collegio come le deduzioni articolate (incentrate sull’omessa considerazione di tali aspetti e non sulla correttezza delle valutazioni) siano infondate atteso che le problematicità indicate sono, invece, prese in considerazione dallo studio viabilistico. In particolare, la distanza della fermata della metropolitana di Rogoredo dall’Arena viene valutata e si prevede un servizio navetta di collegamento adeguatamente dimensionato nelle previsioni modellistiche (doc. n. 7.6. del comune di Milano, ff. 51, 53-55). Le stime sui parcheggi non corrispondono a quanto previsto dallo studio che, invece, indica un’offerta di sosta pubblica pari a 5.274 posti auto, in grado di assorbire la richiesta “anche nei giorni di massima affluenza al comparto Arena” (doc. n. 7.6. del comune di Milano, f. 70). In ultimo, le trasformazioni nei comuni contermini sono prese in considerazione nell’ambito degli scenari viabilistici (doc. n. 7.6. del comune di Milano, f. 82).

16.8. Alla luce di quanto esposto, il quinto motivo del ricorso introduttivo è in parte improcedibile e in parte infondato.

17. Passando alla disamina delle censure contenute nel ricorso per motivi aggiunti si rammenta come la domanda di annullamento ivi contenuta sia affidata a due motivi. In particolare:

i) con il primo motivo la ricorrente deduce l’ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza della decisione di porre a carico delle Amministrazioni (Regione Lombardia e comune di Milano) e di Milano Serravalle s.p.a. l’onere di un intervento di cui beneficia un soggetto privato; simile decisione contrasterebbe, inoltre, con la previsione di cui all’art. 16 del t.u.e. e con l’art. 4.4. dell’atto integrativo che pone a carico del P.I.I. eventuali costi aggiuntivi derivanti da necessità di adeguamento degli assetti viabilistici;

ii) con il secondo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa verifica del bilanciamento tra benefici pubblici e privati.

17.1. I motivi possono trattarsi congiuntamente in quanto connessi perché relativi a questioni omologhe sul regime economico dell’opera.

17.2. I motivi sono infondati atteso che l’opera non è meramente funzionale alle Olimpiadi ma costituisce un intervento di interesse pubblico in quanto migliora il regolare deflusso dei veicoli provenienti da nord e diretti al nuovo quartiere di Milano Santa Giulia (art. 2 del protocollo). La stessa Amministrazione statale ritiene “l’intervento individuato [idoneo ad assicurare] un significativo miglioramento della viabilità di accesso al nuovo quartiere Milano Santa Giulia nel quale è peraltro contemplata l’esecuzione dell’impianto “Pala Italia – S. Giulia“, ricompreso tra le opere funzionali allo svolgimento dei giochi olimpici Milano – Cortina 2026”; rileva, inoltre, che “lo schema di Protocollo risulta rispondente alle esigenze espresse dalle strutture della Direzione Generale, rivolte al mantenimento dei livelli di servizio per la carreggiata sud della A51, Tangenziale Est” e che “le soluzioni proposte appaiono complessivamente funzionali alla regolare esecuzione delle olimpiadi invernali Milano-Cortina 2026 e, più in generale, ad assicurare un miglioramento della mobilità in considerazione del transito generato dal nuovo insediamento urbanistico”.

17.3. La più ampia rilevanza dell’intervento esclude l’obbligo di porre lo stesso a carico dell’operatore privato difettando una base normativa o amministrativa sulla quale far poggiare simile obbligo. Al contrario, lo stesso dossier di candidatura di Milano e Cortina prevede che: “La Regione Lombardia, la Regione Veneto e le Province Autonome di Trento e Bolzano/Bozen saranno responsabili del finanziamento di tutti gli investimenti infrastrutturali relativi alle sedi ubicate nei rispettivi territori” (f. 24, punto 15 del documento n. 8 di Milano Santa Giulia). In coerenza con tale indicazione la deliberazione della Giunta regionale n. 6047/2022 (recante “Nuove determinazioni ed aggiornamento del Programma degli Interventi per la ripresa economica – Piano Lombardia”; doc. n. 12 della Regione Lombardia) prevede il reperimento delle dotazioni finanziarie necessarie per queste opere viabilistiche unitamente a quelle relative ad altre infrastrutture funzionali e necessarie per le olimpiadi invernali e per la ripresa economica della Regione. La circostanza che la nuova opera “serva” anche per le Olimpiadi non si traduce nell’obbligo di riversare sull’operatore il relativo costo trattandosi di interventi infrastrutturali che, prima ancora, servono alla risoluzione di criticità viabilistiche già allo stato presenti sulla tangenziale est.

17.4. Inoltre, la realizzazione di un tratto di strada classificata quale arteria di livello autostradale non può considerarsi opera di urbanizzazione comunale, considerato che il Comune non esercita alcun potere amministrativo sulla tratta in questione, rientrando nella competenza statale e del concessionario Milano Serravalle e, pertanto, non è asseribile alcuna violazione della previsione di cui all’art. 16 del t.u.e.

17.5. Né può essere utilmente invocato al fine di decretare l’illegittimità dei provvedimenti impugnati il disposto di cui all’art. 4.4. dell’atto integrativo per il quale, in caso di possibili criticità viabilistiche sul tratto autostradale della A51 ricompreso tra lo svincolo di Forlanini e lo svincolo di CAMM della A51 e sul tratto correlato di viale Forlanini, dovrà valutarsi la realizzazione delle eventuali ulteriori opere di mitigazione viabilistica da finanziarsi “anche mediante l’utilizzo di risorse del PII”.

17.6. La previsione riguarda criticità non preesistenti al complessivo intervento per le quali si prevede un apposito contraddittorio tra l’operatore privato e Milano Serravalle s.p.a. Nel caso di specie, invece, le criticità già sussistono e rischiano solo di aggravarsi; per tali ragioni, in modo del tutto svincolato da tali previsioni, le Amministrazioni decidono di realizzare l’opera in questione. Del resto, la previsione in esame dispone che eventuali interventi siano, comunque, finanziati “mediante l’utilizzo di risorse della Variante al PII, in modo totalmente aggiuntivo rispetto al fabbisogno generato dalle funzioni in previsione o anche a valere su utilità non direttamente prodotte dalla Variante medesima”. Pertanto, anche aderendo all’interpretazione di parte ricorrente, non si ricava necessariamente la necessità di imputare l’onere finanziario alla parte privata ben potendosi ricorrere a finanziamenti pubblici.

17.7. In ultimo, è infondato il rilievo secondo cui l’opera costituisce un beneficio per la parte privata da computare nel relativo conto economico. Al contrario, si tratta di un intervento che serve alla viabilità dell’intero nuovo comparto ove sono presenti molteplici funzioni, strutture e centri commerciali, nonché altre attrezzature di interesse pubblico, quali il Museo per i Bambini e la nuova sede del Conservatorio; conseguentemente non è corretto considerare l’intervento viabilistico ad esclusivo vantaggio di una delle componenti del Piano.

17.8. In definitiva, i motivi del ricorso per motivi aggiunti sono infondati e vanno, pertanto, respinti.

18. In ragione di quanto esposto:

i) i motivi 1-4 del ricorso del ricorso introduttivo vanno respinti in quanto infondati;

ii) il quinto motivo del ricorso introduttivo è in parte improcedibile e, in altra parte, infondato;

iii) i motivi contenuti nel ricorso per motivi aggiunti vanno respinti in quanto infondati.

19. Le spese di lite tra le parti costituite possono essere compensate ai sensi degli articoli 26 del codice del processo amministrativo e 92 del codice di procedura civile, come risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77 che dichiara l’illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi nella complessità e nella novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

i) respinge il primo, il secondo, il terzo e il quarto motivo del ricorso introduttivo;

ii) dichiara in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e in parte infondato il quinto motivo del ricorso introduttivo;

iii) respinge il ricorso per motivi aggiunti;

iv) compensa tra le parti costituite le spese di lite del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sui limiti alla sindacabilità del potere di pianificazione urbanistica proviene da Giustamm.

L'articolo Sulle distanze tra edifici in conseguenza di demolizione e ricostruzione del fabbricato. proviene da Giustamm.

L'articolo rilascio dei titoli edilizi per le aree limitrofe agli spazi religiosi e sulla natura delle prestazioni imposte sui fondi dai Regolamenti Comunali. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Bandi di gara – Interpretazione – Criteri.

In tema di criteri di interpretazione dei bandi di gara, deve farsi applicazione del principio per il quale ‘l’interpretazione degli atti amministrativi soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative, con la conseguenza che la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione, mentre invece le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perché attraverso la massima partecipazione è raggiungibile il miglior risultato non solo per il mercato in sé, ma per la stessa amministrazione appaltante.

Pres. Di Benedetto – Est. Patelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2058 del 2020, proposto da
Betatex Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Zanetti, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Paolo Sansone in Milano, via G.B. Bazzoni 2;

contro

ARIA Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras e Maurizio Tommasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Diemme Dispositivi Medici Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simona Motta, Max Diego Benedetti e Erica Bianco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Erica Bianco in Milano, via Baracchini n. 1;

per l’annullamento

– della determinazione di Aria Spa n. 761 del 16 ottobre 2020, per la parte in cui è stato aggiudicato alla Diemme Dispositivi Medici S.r.l. il lotto 22 della gara ARCA_2019_031, comunicata con nota Prot. n. IA.2020.0052366 (inviata tramite PEC del 21 ottobre 2020);

– della proposta di aggiudicazione Prot. IA.2020.0050868 del 12 ottobre 2020, sempre limitatamente alla parte in cui è stata proposta l’aggiudicazione del suddetto lotto 22 alla Diemme Dispositivi Medici Srl;

– dei verbali delle sedute del seggio di gara e della Commissione giudicatrice, di cui all’elenco pubblicato sulla piattaforma SINTEL, sempre limitatamente alla parte relativa al suddetto lotto 22;

per la declaratoria di inefficacia

– della convenzione relativa all’aggiudicazione del lotto 22, che fosse eventualmente stipulata dall’intimata amministrazione con la società controinteressata;

nonché per la condanna

dell’intimata amministrazione a disporre il subentro nella suddetta convenzione in favore della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aria Spa e di Diemme Dispositivi Medici Srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2022 la dott.ssa Laura Patelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti Spa (Aria Spa), già ARCA Spa, con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 5 luglio 2019, indiceva la procedura di gara “ARCA_2019_031 Fornitura di protesi e DM per oculistica”, suddivisa in trenta lotti per una base d’asta complessiva pari a € 37.330.923,34,00, Iva esclusa.

2. Per quanto di rilievo nella presente sede, con il lotto 22, Aria richiedeva la fornitura di “Custom Pack per vitrectomia”, per un importo a base d’asta di euro 214.291,04. La gara doveva essere aggiudicata secondo il metodo dell’offerta più vantaggiosa, con attribuzione di un massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per l’offerta economica.

Secondo la documentazione di gara, il “custom pack” doveva essere composto da vari accessori (siringa, telo paziente, garze, spugna, ciotola, teli, ecc.), tra i quali 10 asciughini a sigaretta e 10 asciughini a triangolo in PVA.

Il disciplinare di gara prevedeva l’esclusione delle offerte irregolari ai sensi dell’art. 59, comma 3°, del D. Lgs. 50/2016, in quanto non rispettose dei documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche. A sua volta, il capitolato tecnico disponeva che, a pena di esclusione, tutti i prodotti dovessero essere conformi ai requisiti stabiliti dal d.lgs. n. 46 del 24 febbraio 1997 (Attuazione della direttiva 93/42/CE concernente i dispositivi medici) e successive modifiche e aggiornamenti, con particolare riferimento al d.lgs. n. 37 del 25 gennaio 2010 (di recepimento della Direttiva 2007/47/CE).

3. Partecipavano alla gara sul lotto 22 vari operatori, tra cui Diemme Dispositivi Medici Srl e Betatex Spa. All’esito della valutazione delle offerte, le società conseguivano rispettivamente 100 e 51 punti. A seguito di un subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, il lotto 22 veniva aggiudicato a Diemme con determinazione n. 761 del 16/10/2020.

4. Avverso l’aggiudicazione predetta Betatex ha proposto il ricorso in epigrafe, notificato e depositato il 20 novembre 2020, sul presupposto che l’offerta tecnica di Diemme dovesse essere invece esclusa dalla gara, poiché l’asciughino a triangolo in PVA offerto sarebbe stato difforme rispetto a quanto richiesto dal capitolato; ciò, in quanto iscritto alla classe di appartenenza Is come “dispositivo invasivo” anziché alla classe IIa come “dispositivo invasivo di tipo chirurgico”.

5. Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la controinteressata Diemme Dispositivi Medici Srl, in data 24 novembre 2020, e Aria Spa, in data 1 dicembre 2020.

6. A seguito dell’udienza camerale del 3 dicembre 2020, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la domanda cautelare è stata respinta, così come la domanda di esibizione in giudizio degli atti non offerti in ostensione dalla stazione appaltante a seguito dell’istanza di accesso del 20 novembre 2020, in quanto non necessari ai fini della delibazione della doglianza inerente l’asciughino a triangolo in PVA e quindi la pretesa doveva essere fatta valere con il rimedio di cui all’art. 116, comma 2, c.p.a.

7. All’udienza pubblica del 16 febbraio 2021, il T.A.R. ha disposto una verificazione “rilevato che: – la lex specialis relativa alla procedura di gara oggetto del presente contenzioso, finalizzata, quanto al lotto 22, alla fornitura di ‘Custom Pack per vitrectomia’, ha chiesto, tra gli altri requisiti, a pena di esclusione, che tutti i prodotti siano ‘conformi ai requisiti stabiliti dal Decreto Lgs n. 46 del 24 febbraio 1997 (Attuazione della direttiva 93/42/CE concernente i dispositivi medici) e successive modifiche e aggiornamenti con particolare riferimento al Decreto lgs n. 37 del 25 gennaio 2010 (recepimento della Direttiva 2007/47/CE)’; – che il custom pack doveva essere composto, tra l’altro, da ‘n. 10 asciughini a triangolo in PVA’; – che l’asciughino offerto dall’impresa aggiudicataria Diemme è iscritto alla classe di appartenenza ‘I sterile’ ai sensi della direttiva 93/42/CE e del d.lgs. n. 46/1997, vale a dire come ‘dispositivo invasivo’ che ‘penetra parzialmente o interamente nel corpo tramite un orifizio del corpo o una superficie corporea’, ove per ‘orifizio del corpo’ deve intendersi ‘qualsiasi apertura naturale del corpo, compresa la superficie esterna del globo oculare, oppure qualsiasi apertura artificiale e permanente quale uno stoma’; – che la ricorrente contesta che tale asciughino dovesse invece recare la classificazione ‘II’, (posseduta dal prodotto offerto da Betatex), vale a dire quella di ‘dispositivo invasivo di tipo chirurgico’ che ‘penetra nel corpo attraverso la superficie corporea mediante o nel contesto di un intervento chirurgico’; Ritenuto necessario, al fine di decidere la presente controversia, disporre una verificazione a cura dell’Istituto Superiore di Sanità, affidando al Direttore Generale dello stesso il compito di individuare un qualificato soggetto interno alla medesima struttura e conferirgli la funzione di dar corso all’incarico in tal modo conferito, al fine di illustrare a questo Tribunale quale sia la migliore funzione – secondo buona prassi medica – che in una procedura di vitrectomia possa avere un asciughino ‘invasivo di tipo chirurgico’ rispetto a un asciughino ‘invasivo’, descrivendo le due differenti modalità di utilizzo (se esistenti) e specificando in particolare a quali funzioni possa assolvere il primo dispositivo a cui il secondo non possa”.

Il verificatore inizialmente incaricato è stato poi sostituito, atteso che l’Istituto Superiore di Sanità ha comunicato di non avere al proprio interno professionalità in grado di rispondere al quesito, una prima volta con ordinanza n. 1114 del 4 maggio 2021 e una seconda volta con ordinanza n. 2059 del 27 settembre 2021.

L’organo verificatore da ultimo nominato, dott. Antonio Maria Fea, ha risposto al quesito posto, con relazione depositata l’8 novembre 2021, nella quale ha evidenziato che “nel corso della vitrectomia vengono eseguite tre incisioni nella sclera a tutto spessore (sclerotomie) […]. La costruzione di tali sclerotomie segue una procedura ormai standardizzata […] [nell’ambito della quale] la comunicazione tra l’esterno e l’interno dell’occhio si può considerare ‘virtuale’” e che “gli asciughini vengono utilizzati in diverse occasioni nel corso dell’intervento: 1) possono essere utilizzati per spostare la congiuntiva prima dell’esecuzione di sclerotomie; 2) possono essere utilizzati per assorbire e quindi rimuovere fluidi in eccesso […]; 3) per spostare la congiuntiva e posizionarla nella sua posizione originaria al termine dell’intervento; 4) per massaggiare le sclerotomie dopo aver riposizionato la congiuntiva nella sua sede originaria. In tutti questi casi, tuttavia, l’asciughino non viene direttamente inserito all’interno della ferita chirurgica, ma resta all’esterno”. Il verificatore, dopo aver osservato che in talune procedure del passato, non più utilizzate, l’asciughino veniva posto in prossimità della ferita chirurgica, ha quindi concluso che “la costruzione del tunnel intra-sclerale e il precedente spostamento della congiuntiva rendono estremamente improbabile che qualunque parte degli asciughini possa entrare all’interno di una ferita chirurgica e, di conseguenza, l’uso di tali asciughini rientra a tutti gli effetti nella classificazione di dispositivi invasivi, ma non in quella di dispositivi invasivi di tipo chirurgico. Peraltro, osservando il set che viene fornito, sono presenti anche asciughini ‘a sigaretta’ (che sono classificati come ‘invasivi di tipo chirurgico’) e possono quindi supplire ai primi nell’eventualità, pressoché impossibile, che sia necessario inserire gli asciughini all’interno della superficie oculare nel contesto di un intervento chirurgico”.

8. In vista dell’udienza di trattazione di merito, le parti hanno depositato documenti e memorie, insistendo nelle rispettive difese. In particolare, hanno dato atto dell’intervenuta sottoscrizione del contratto, la cui esecuzione è iniziata il 22 dicembre 2020.

Infine, all’udienza pubblica del 25 gennaio 2022, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è articolato in un unico motivo di diritto che, come già evidenziato in narrativa, ruota intorno alla questione della classificazione dell’asciughino a triangolo in PVA, oggetto di fornitura nel custom pack sopra meglio descritto.

2. Nel dettaglio, la vitrectomia è una procedura chirurgica di oculistica che consiste nella rimozione del corpo vitreo, ossia la sostanza gelatinosa e trasparente, contenuta all’interno dell’occhio e precisamente nella cosiddetta camera vitrea, interposta tra il cristallino e la retina.

Secondo la tesi della società ricorrente, il capitolato tecnico – che richiede che i prodotti offerti siano conformi alla direttiva CE 93/42 (e al d.lgs. n. 46/1997 di recepimento nel nostro ordinamento), pur senza prescrivere espressamente l’appartenenza a una determinata classe di dispositivi medici – non può che essere interpretato nel senso che l’asciughino in PVA dovesse necessariamente avere la classificazione di tipo II “invasivo di tipo chirurgico” (posseduta dal proprio asciughino a triangolo) e non quella di tipo I “sterile di tipo invasivo” (posseduta invece dall’asciughino a triangolo della controinteressata aggiudicatari).

Questo perché, secondo le definizioni dell’allegato IX della direttiva, un dispositivo di classe “I sterile” è “invasivo” in quanto “penetra parzialmente o interamente nel corpo tramite un orifizio del corpo o una superficie corporea” e per “orifizio del corpo” deve intendersi “qualsiasi apertura naturale del corpo, compresa la superficie esterna del globo oculare, oppure qualsiasi apertura artificiale e permanente quale uno stoma”. Secondo la tesi della ricorrente, invece, poiché l’asciughino è contenuto in un custom pack destinato alla vitrectomia – che pacificamente è una procedura chirurgica – tutti i dispositivi medici ivi contenuti devono essere classificati in classe IIa quali “dispositivi invasivi di tipo chirurgico”. Questi ultimi, nel medesimo allegato IX della direttiva, sono definiti come tali in quanto “penetra[no] nel corpo attraverso la superficie corporea mediante o nel contesto di un intervento chirurgico”.

3. Va preliminarmente osservato che, in tema di criteri di interpretazione dei bandi di gara, come condivisibilmente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, anche della Sezione, (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2018, n. 4849; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 31 marzo 2021, n. 843; id., 6 aprile 2021, n. 880), deve farsi applicazione del principio “per il quale ‘l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando ‘de quo’, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (così, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014 n. 72); con la conseguenza che ‘la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; mentre invece le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perché attraverso la massima partecipazione è raggiungibile il miglior risultato non solo per il mercato in sé, ma per la stessa amministrazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811)’ (così Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4307)”.

Nel caso di specie, il capitolato e il disciplinare non prescrivevano affatto la fornitura di un dispositivo invasivo di tipo chirurgico, ma si limitavano a richiamarsi alla conformità dei prodotti offerti alla direttiva CE 93/42.

L’introduzione di un requisito essenziale ulteriore – cioè la pretesa classificazione del prodotto come “invasivo di tipo chirurgico” e non solo come “sterile di tipo invasivo” (entrambe previste dalla direttiva in esame) doveva essere espressamente indicato dalla legge di gara o risultare come necessitata dalla natura e dall’utilizzo normale del prodotto richiesto.

4. Nessuna delle due ipotesi ricorre nella fattispecie, sicché il ricorso è infondato.

Anzitutto, in assenza di una specifica identificazione nella legge di gara della classificazione dei dispositivi, la stazione appaltante non poteva escludere il prodotto di Diemme, invece in possesso della certificazione prescritta dalla legge di gara.

In realtà, la censura della ricorrente è volta a contestare la legittimità della procedura di certificazione seguita dalla società controinteressata, che avrebbe dovuto, in tesi, richiedere una classificazione diversa per il proprio prodotto.

Anche ammesso che la tipologia di certificazione posseduta sia contestabile in assenza di una specifica previsione nella legge di gara, la tesi della ricorrente è comunque infondata nel merito, alla luce del condivisibile esito della verificazione.

Da un lato, infatti, è sufficiente esaminare il contenuto richiesto del “custom pack” (che richiede teli, spugne, ciotole) per comprendere che non si tratta di dispositivi che devono necessariamente entrare a contatto con una ferita chirurgica.

Dall’altro lato, l’uso concreto che viene fatto di un asciughino a triangolo – vale a dire assorbimento dei liquidi che fuoriescono dalla ferita chirurgica, massaggio delle sclerotomie, spostamento della congiuntiva (come descritte nella relazione di verificazione) – esclude che lo stesso penetri nel corpo mediante una ferita chirurgica. La classificazione come dispositivo invasivo (che penetra nel corpo attraverso un orifizio, incluso il globo oculare) è dunque perfettamente compatibile con le modalità di compimento della vitrectomia, descritte puntualmente dal verificatore. Il Collegio, attesa la logicità delle conclusioni raggiunte dal medico verificatore, non ha ragioni per discostarsi dalle conclusioni dallo stesso rassegnate, nel senso che “è improbabile che qualunque parte degli asciughini possa entrare all’interno di una ferita chirurgica e, di conseguenza, l’uso di tali asciughini rientra a tutti gli effetti nella classificazione di dispositivi invasivi, ma non in quella di dispositivi invasivi di tipo chirurgico”.

In tale contesto, non è nemmeno sostenibile che una diversa classificazione (“di tipo chirurgico”) sia imposta dalla natura stessa del prodotto in questione, poiché la stessa deve essere definitiva in relazione all’uso normale che dello stesso si fa secondo buona prassi medica e non in relazione a ipotetici ed eccentrici utilizzi di un dispositivo, che pertanto non sono dirimenti al fine di integrare eventualmente l’interpretazione da fornire alla legge di gara.

5. Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza, come per legge, e sono liquidate come in dispositivo. A carico della ricorrente vengono altresì poste le spese di verificazione, che verranno liquidate con separato decreto a seguito della relativa richiesta da parte del verificatore.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente alla refusione delle spese di lite, liquidate in euro 4.000,00 (quattromila/00) in favore di Aria Spa e in euro 4.000,00 (quattromila/00) in favore di Diemme Dispositivi Medici Srl, oltre Iva e Cpa come per legge.

Pone le spese di verificazione, da liquidarsi con separato decreto, a carico di Betatex Spa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Laura Patelli, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’interpretazione dei bandi di gara. proviene da Giustamm.