Informativa antimafia – Sopensione dell’attività aziendale – Domanda cautelare – Continuità aziendale – Salvezza dei rapporti di lavoro – Bilanciamento di interessi – Prevalenza.

Deve essere accolta la domanda cautelare proposta contro l’informativa antimafia, nonché la nota di ADM  – Agenzia delle Dogane e dei Monopoli  – Direzione Accise, Ufficio Prodotti energetici e alcolici ad esso allegata e del connesso e conseguente provvedimento comunale ad oggetto la sospensione dell’attività di distribuzione dei carburanti e di divieto di effettuazione di ogni attività connessa con l’erogazione di carburanti per autotrazione presso i punti vendita della società ricorrente perché, nel bilanciamento degli interessi in gioco risulta allo stato prevalente, sotto il profilo dell’apprezzamento del periculum in mora, quello della parte ricorrente alla continuità aziendale e alla conseguente salvezza, nell’imminente, dei rapporti di lavoro in essere con i 14 dipendenti impiegati negli impianti oggetto dei provvedimenti gravati.

Pres. Vinciguerra – Est. Russo

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3342 del 2025, proposto dalla società -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio D’Aloia, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

i Comuni di Fiuggi e di Vicalvi, non costituiti in giudizio;
la società-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Lauteri e Matilde Tariciotti, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
il Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Milano, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Dir. Terr. Lazio e Abruzzo, Dir. Accise, Direzione Territoriale Campania, Dir. Terr. Veneto e Friuli Venezia Giulia -, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valentina Antonelli, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

(a) del Provvedimento ad oggetto “Trasmissione comunicazione relativa a Informazione Antimafia ai sensi degli artt. 84, co. 4, 87 co. 2, 89-bis, 91, co. 6, 92 e 94 del D.lsg. n. 159/2011  – Ditta -OMISSIS-” inviato dall’ADM, DT Lazio e Abruzzo, Ufficio delle Dogane Roma 1 e trasmesso via PEC in data 21/08/2025; nonché della nota ADM  – Agenzia delle Dogane e dei Monopoli  – Direzione Accise, Ufficio Prodotti energetici e alcolici ad esso allegata del 14/08/2025 prot. 0541738; nonché del connesso e conseguente provvedimento ad oggetto “Impianti per la distribuzione di carburanti siti in Roma: -OMISSIS-Provvedimento di sospensione dell’attività di distribuzione dei carburanti e di divieto di effettuazione di ogni attività connessa con l’erogazione di carburanti per autotrazione presso i punti vendita sopracitati” inviato dal Comune di Roma, Dip. Sviluppo Economico e Attività Produttive, Direzione SUAP – Servizi Pubblici di Vendita, e trasmesso via PEC in data 25/08/2025; tutti riguardanti gli impianti siti in Roma in: -OMISSIS-;

(b) del Provvedimento ad oggetto “Informazione Antimafia Interdittiva ai sensi degli artt. 84, co. 4, 87, co. 2-bis, 89-bis, 91 co. 6, 92, 94 del D. Lgs. n. 159/2011. Ditta -OMISSIS- con sede legale fino al 11.12.2024 a Milano e dal 12.12.2024 a Marcianise (CE). Licenza fiscale di esercizio n. -OMISSIS-inerente alla gestione dell’impianto di distribuzione stradale di carburanti situato nel Comune di Fiuggi in via -OMISSIS-” inviato dall’ADM, DT Lazio e Abruzzo, Ufficio delle Dogane di Frosinone e trasmessa via PEC in data 18 agosto 2025; nonché del connesso e conseguente Provvedimento ad oggetto “Revoca concessione area pubblica e annullamento di tutti gli effetti prodotti dalle comunicazioni per l’esercizio di distribuzione di carburanti, impianto ubicato in Via -OMISSIS-” inviato da Comune di Fiuggi, SUAP  – Commercio e Attività produttive e trasmesso via PEC in data 25/08/2025, entrambi riguardanti l’impianto con sede in -OMISSIS-(FR);

(c) del Provvedimento ad oggetto “Informazione Antimafia Interdittiva ai sensi degli artt. 84, co. 4, 87, co. 2-bis, 89-bis, 91 co. 6, 92, 94 del D. Lgs. n. 159/2011. Ditta -OMISSIS- con sede legale fino al 11.12.2024 a Milano e dal 12.12.2024 a Marcianise (CE). Licenza fiscale di esercizio n. -OMISSIS-inerente alla gestione dell’impianto di distribuzione stradale di carburanti situato nel Comune di Vicalvi in via de-OMISSIS- 9+-OMISSIS-” inviato dall’ADM, DT Lazio e Abruzzo, Ufficio delle Dogane di Frosinone e trasmessa via PEC in data 18-08-2025; nonché del connesso e conseguente Provvedimento ad oggetto “Trasmissione richiesta di revoca licenza fiscale competenza Comune di Vicalvi [AAMS|DGUD0092|REGISTRO UFFICIALE|9230|18-08-2025][433800478|85008558] per adempimento di competenza” inviato dal Comune di Vicalvi e trasmesso via PEC in data 29-08-2025 (prot. 3047), entrambi riguardanti l’impianto con sede in Via de-OMISSIS- 9+-OMISSIS-, Vicalvi;

(d) del Provvedimento ad oggetto “-OMISSIS- (VT). Avvio procedimento di decadenza. Comunicazione ex lege n. 241/1990. Sospensione cautelare” nonché della connessa nota ad oggetto “-OMISSIS- (VT)  – Blocco di generi di monopolio” inviate dall’ADM, DT IV Lazio e Abruzzo, S.O.T. di Viterbo e comunicate via PEC in data 14/08/2025, riguardanti la rivendita speciale -OMISSIS-, Strada provinciale -OMISSIS-(VT);

(e) del Provvedimento ad oggetto “Rivendita speciale di generi di monopolio-OMISSIS-presso impianto carburanti in Cassano Irpino (AV) gestita da -OMISSIS- COMUNICAZIONE DI SOSPENSIONE E CHIUSURA TEMPORANEA” inviato dall’ADM, DT Campania, S.O.T. di Avellino e comunicato via PEC in data 14-08-2025, riguardante la rivendita speciale di generi di monopolio n. 3-OMISSIS- nonché della connessa comunicazione di blocco delle forniture, seppur non ancora comunicata;

(f) del Provvedimento ad oggetto “Rivendita speciale -OMISSIS-su impianto carburanti in Presenzano gestita dalla -OMISSIS-COMUNICAZIONE DI SOSPENSIONE E CHIUSURA TEMPORANEA”, inviato dall’ADM, DT Campania, S.O.T. Caserta e comunicata via PEC in data 13-08-2025, riguardante la rivendita speciale n. -OMISSIS-(CE) nonché della connessa comunicazione di blocco delle forniture, seppur non ancora comunicata;

(g) del Provvedimento ad oggetto “Rivendita speciale-OMISSIS- su impianto carburanti in Vairano Patenora gestita da -OMISSIS-COMUNICAZIONE DI SOSPENSIONE E CHIUSURA TEMPORANEA”, inviato dall’ADM, DT Campania, S.O.T. Caserta e comunicata via PEC in data 13-08-2025, riguardante la rivendita speciale n.-OMISSIS-nonché della connessa comunicazione di blocco delle forniture, seppur non ancora comunicata;

(h) del Provvedimento ad oggetto “Revoca decadenziale dalla licenza per l’esercizio di distributore stradale di carburanti ad accisa assolta” inviato dall’ADM, DT III, Veneto e Friuli-Venezia Giulia, e comunicato via PEC in data 14/08/2025 e riguardante l’impianto situato in -OMISSIS-;

(i) del Provvedimento ad oggetto “Sospensione cautelare dall’elenco operatori apparecchi e terminali da intrattenimento cui all’art. 110, co. 6 lett. a) e b) del TULPS, di cui all’art. 1, co. 82 L. n. 220/2010. Società: -OMISSIS-” inviato dall’ADM, DT Campania, S.O.T. Caserta e comunicata via PEC in data 21-08-2025, e del conseguente Provvedimento ad oggetto “Sospensione cautelare dall’elenco di cui alla L. n. 220/2010 e ss.mm.ii. (cd. RIES – Elenco Terzi Incaricati)” inviato da -OMISSIS- e trasmesso via PEC in data 22/08/2025;

(l) di tutti gli altri atti presupposti, consequenziali e/o comunque connessi, ivi inclusa in parte qua la nota prot. n. 0400160 del 16/12/2024, di interdittiva ai sensi degli artt. 84, 87, 89 bis, 91 e 92 del D. Lgs. 159/2011 adottata in data 16/12/2024 nei confronti della citata soc. -OMISSIS- dalla Prefettura di Milano.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di-OMISSIS- e delle Amministrazioni statali intimate;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1° ottobre 2025 il dott. Federico Giuseppe Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che, riservata ogni valutazione alla fase del merito sulla ammissibilità della natura cumulativa della presente impugnativa e sulla legittimità dei provvedimenti gravati, nel bilanciamento degli interessi in gioco risulta allo stato prevalente, sotto il profilo dell’apprezzamento del periculum in mora, quello della parte ricorrente alla continuità aziendale e alla conseguente salvezza, nell’imminente, dei rapporti di lavoro in essere con i 14 dipendenti impiegati negli impianti oggetto dei provvedimenti gravati;

Ritenuto, infine, di compensare le spese di lite ai sensi dell’art. 57 del cod.proc.amm.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), pronunciandosi sull’istanza cautelare in epigrafe, la accoglie e per l’effetto:

a) sospende l’efficacia dei provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 15.04.2026.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 1° ottobre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Luca Iera, Primo Referendario

Federico Giuseppe Russo, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla tutela del rapporto di lavoro in sede di domanda cautelare proposta avverso un’informativa antimafia. proviene da Giustamm.

Informativa antimafia – Domanda cautelare – Domanda cautelare monocratica – Sospensione degli effetti – Presupposti – Sussistenza.

Devono ritenersi sussistenti, con riferimento all’istanza di misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a., i presupposti per l’accoglimento interinale della domanda di sospensione, con salvezza di approfondimenti di merito in sede collegiale, nel caso in cui sia proposta avverso una informazione antimafia interdittiva.

Pres. Vinciguerra – Est. Vinciguerra

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 2922 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Grazia Marra e Pier Paolo Emanuele, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lomazzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Elisabetta Masnata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Como, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della informazione antimafia interdittiva adottata dal Prefetto di Como in data 4 luglio 2025, distinta come “Prot. Interno n. -OMISSIS-del 04/07/2025”, notificata in pari data, a mezzo nota distinta come “Prot. Uscita n. -OMISSIS-del 04/07/2025”;

 – di ogni atto istruttorio presupposto, connesso o susseguente, ancorché non conosciuto, ed in particolare della informativa n. -OMISSIS-/2024 redatta dal Nucleo di Polizia Economico-Finanziaria della Guardia di Finanza di Como in data 20.12.2024, della proposta di adozione della presente interdittiva formulata in data 13.06.2025 dal Gruppo Interforze Antimafia  – istituito presso la Prefettura di Como  – a seguito della ricezione in data 06.02.2025 della suddetta informativa e della susseguente istruttoria svolta;

 – del conseguente provvedimento adottato dal Comune di Lomazzo  – Città di Lomazzo, Ufficio Tributi e Commercio su aree pubbliche  – distinto come “Prot. -OMISSIS-n. Cat. 8-4”, notificato in data 23 luglio 2025, a mezzo del quale si è disposto che: “E’ fatto divieto di prosecuzione presso la sede di Lomazzo (CO), Via -OMISSIS-, dell’attività produttiva (assemblaggio cartoni non alimentari conto terzi) alla società -OMISSIS-(…)”, la quale “dovrà provvedere alla chiusura dell’attività e alla cessazione immediata dell’uso dei locali a fini produttivi, entro il termine di 10 giorni dalla ricezione del presente atto”, costituendo tale provvedimento “presa d’atto formale dell’informazione antimafia interdittiva emessa dalla Prefettura di Como in data 04/07/2025, senza alcuna valutazione di merito da parte del Comune”;

 – di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ancorché non conosciuto;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-il 10\11\2025 :

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIVA E PREVIO DECRETO CAUTELARE, ANCHE INAUDITA ALTERA PARTE, NONCHE’ COMUNQUE PREVIA ADOZIONE DELLE MISURE CAUTELARI PROVVISORIE RITENUTE PIÙ IDONEE, NELL’AMBITO DEL RICORSO PRINCIPALE PROPOSTO SEMPRE AVVERSO LE MEDESIME PARTI E PORTANTE IL NUMERO DI R.G. 2922/2025 PENDENTE AVANTI A CODESTO ILL.MO TAR,

– della sopravvenuta informazione antimafia interdittiva, adottata dal Prefetto di Como in data 23 ottobre 2025, distinta come “Prot. Interno n. -OMISSIS-del 23/10/2025”, notificata in pari data e di ogni atto istruttorio presupposto, connesso o susseguente, ancorché non conosciuto e di ogni atto istruttorio presupposto, connesso o susseguente, ancorché non conosciuto, ed in particolare del verbale n. 01/INT relativo all’apposizione dei sigilli del 23 ottobre 2025, notificato in pari data ;

– di ogni atto ad essi connesso e conseguente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente con motivi aggiunti, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Ritenuto che sussistono i presupposti per l’accoglimento interinale della domanda di sospensione, con salvezza di approfondimenti di merito in sede collegiale;

P.Q.M.

Accoglie la domanda di sospensione dell’informazione interdittiva impugnata con i motivi aggiunti.

Conferma per la trattazione collegiale la camera di consiglio già fissata al 3 dicembre 2025.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche citate negli atti processuali.

Così deciso in Milano il giorno 10 novembre 2025.

L'articolo Sulla sospensione cautelare dell’informazione antimafia interdittiva. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Porto d’arma – Rilascio – Difesa personale – Art. 42 TULPS – Dimostrato bisogno – Condizioni.

Con particolare riferimento al rilascio della licenza del porto d’arma per difesa personale, l’art. 42 del TULPS prevede che <<il Prefetto ha facoltà di concedere, in caso di dimostrato bisogno, licenza di portare rivoltelle o pistole…omissis….La licenza, la cui durata non sia diversamente stabilita dalla legge, ha validità annuale>>. Ai sensi di legge, quindi, l’Autorità di pubblica sicurezza ha l’onere di valutare i casi in cui è possibile accordare l’uso delle armi per difesa personale, ancorando tale valutazione alla sussistenza di un effettivo bisogno dell’interessato di proteggersi da una situazione di pericolo attuale per l’incolumità fisica.La ratio che ispira il rilascio del porto d’arma per difesa personale, che rappresenta, lo si ribadisce, una eccezionale deroga al normale divieto di detenere armi, si giustifica in ragione del pericolo attuale per l’incolumità personale dell’istante, valendo al di fuori di questo caso la regola generale per cui è compito dell’autorità di pubblica sicurezza – e non dei privati – vegliare sulla sicurezza dei cittadini. Pertanto, l’esistenza del “dimostrato bisogno” dell’arma, lungi dal poter essere desunto dalla tipologia di attività o professione svolta dal richiedente, deve riposare su specifiche e attuali circostanze, non risalenti nel tempo, che l’Autorità di pubblica sicurezza ritenga integratrici della necessità in concreto del porto di pistola. Esso non può nemmeno ricavarsi dalla pluralità e consistenza degli interessi patrimoniali del richiedente, o dalla conseguente necessità di movimentare rilevanti somme di denaro.

Pres. Vinciguerra – Est. Di Paolo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2232 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Marini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

U.T.G. – Prefettura della Provincia di Monza e Brianza, non costituito in giudizio;
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento

– dell’Atto protocollo U. + -OMISSIS- AREA I O.S.P. del 27.04.2023, notificato il 19.05.2023, con il quale la Prefettura di Monza e della Brianza ha rigettato l’istanza di rinnovo del porto di pistola personale presentata dal signor-OMISSIS-;

– di ogni atto preparatorio, presupposto, connesso e consequenziale e di tutti gli atti del procedimento eventualmente adottati e non meglio conosciuti e identificati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2025 la dott.ssa Marilena Di Paolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso gerarchico notificato in data 15 giugno 2023, il ricorrente ha domandato al Ministro dell’Interno l’annullamento del provvedimento di diniego di rinnovo della licenza di porto d’armi per difesa personale adottato il 19 maggio 2023 dal Prefetto della Provincia di Monza e Brianza.

2. Formatosi il silenzio-rigetto sul ricorso gerarchico ai sensi dell’art. 6 del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199, il ricorrente ha proposto ricorso, notificato in data 9 novembre 2023, davanti a questo T.A.R. domandando l’annullamento del citato decreto prefettizio.

3. Il provvedimento impugnato è stato motivato in ragione del venir meno dei requisiti previsti dagli artt. 11 e 43 TULPS, ovvero dell’affidabilità nell’utilizzo delle armi da parte del ricorrente a seguito della condanna del GIP del Tribunale di Savona, in data 17 giugno 2020, per omessa custodia di armi (art. 20 bis della legge n.110/1975) in quanto, a seguito di furto consumato nell’abitazione del sig.-OMISSIS- era stata sottratta un’arma, custodita all’interno di un armadio non blindato.

4. Il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di illegittimità:

I) Violazione di legge con riferimento all’applicazione degli articoli 11 e 43 TUPLS –Eccesso di potere per violazione del principio del legittimo affidamento – Violazione di legge con riferimento alla falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241;

II) Violazione di legge nel profilo dedotto sub punto 3.1 ed eccesso di potere per vizio assoluto ovvero carenza ovvero insufficienza ovvero illogicità della motivazione;

III) Eccesso di potere per difetto ovvero vizio di istruttoria, perplessità della motivazione e travisamento dei fatti;

IV)Eccesso di potere per perplessità della motivazione e della azione amministrativa

V)Violazione del principio di buon andamento, efficienza e imparzialità della PA.

5. In sintesi il ricorrente lamenta:

a) l’illegittimità del giudizio di inaffidabilità nell’uso dell’arma espresso dall’Autorità sulla base dell’unica vicenda penale risalente al 2019 e nonostante l’estinzione del reato nel 2021 per avvenuta oblazione;

b) il difetto di motivazione per la mancata indicazione del mutamento delle circostanze, di fatto e soggettive, che avrebbero indotto il Prefetto a negare il rinnovo della licenza di porto di pistola a uso difesa personale solo nel 2023;

c) la carenza di istruttoria e la violazione del legittimo affidamento, dal momento che l’Autorità avrebbe rinnovato il porto d’armi per difesa personale negli anni 2020 – 2021 – 2022, successivi alla vicenda penale del 2019.

6. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione per resistere al ricorso, depositando documenti e memoria.

7. In prossimità dell’udienza pubblica, la parte ricorrente ha depositato memoria di replica.

8. All’udienza pubblica del 15 ottobre 2025 la causa è passata in decisione.

9. Le assorbenti censure di difetto di istruttoria e di motivazione sono fondate, alla luce del quadro normativo esistente e della giurisprudenza in materia qui di seguito brevemente richiamata.

9.1. Occorre premettere che il provvedimento di diniego del porto d’armi per difesa personale è disciplinato dagli artt. 11, 42 e 43 del TULPS.

9.2. Come noto, il potere di rilasciare le licenze in materia di armi costituisce una deroga al divieto sancito dall’art. 699 c.p. e dall’art. 4, comma 1, L. n. 110/1975. La regola generale è, pertanto, il divieto di detenzione delle armi, al quale l’autorizzazione di polizia può derogare in presenza di specifiche ragioni e in assenza di rischi anche solo potenziali, che è compito dell’Autorità di pubblica sicurezza prevenire. Il giudizio che compie l’Autorità di pubblica sicurezza è espressione di una valutazione ampiamente discrezionale, che presuppone una analisi comparativa dell’interesse pubblico primario, degli interessi pubblici secondari, nonché degli interessi dei privati, oltre che un giudizio di completa affidabilità del soggetto istante basato su rigorosi parametri tecnici.

9.3. Nello specifico settore delle armi, tale valutazione comparativa si connota in modo peculiare rispetto al giudizio che tradizionalmente l’Amministrazione compie nell’adottare provvedimenti permissivi di tipo diverso, proprio per l’assenza di un diritto assoluto al porto d’armi.

9.4. Con particolare riferimento al rilascio della licenza del porto d’arma per difesa personale, che rileva nel caso di specie, l’art. 42 del TULPS prevede che <<il Prefetto ha facoltà di concedere, in caso di dimostrato bisogno, licenza di portare rivoltelle o pistole…omissis….La licenza, la cui durata non sia diversamente stabilita dalla legge, ha validità annuale>>.

9.5. Ai sensi di legge, quindi, l’Autorità di pubblica sicurezza ha l’onere di valutare i casi in cui è possibile accordare l’uso delle armi per difesa personale, ancorando tale valutazione alla sussistenza di un effettivo bisogno dell’interessato di proteggersi da una situazione di pericolo attuale per l’incolumità fisica.

9.6. La ratio che ispira il rilascio del porto d’arma per difesa personale, che rappresenta, lo si ribadisce, una eccezionale deroga al normale divieto di detenere armi, si giustifica in ragione del pericolo attuale per l’incolumità personale dell’istante, valendo al di fuori di questo caso la regola generale per cui è compito dell’autorità di pubblica sicurezza – e non dei privati – vegliare sulla sicurezza dei cittadini.

9.7. Sempre in tema di rilascio della licenza di porto di pistola per difesa personale, giova richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, anche della Sezione, che afferma che “l’esistenza del “dimostrato bisogno” dell’arma, lungi dal poter essere desunto dalla tipologia di attività o professione svolta dal richiedente, deve riposare su specifiche e attuali circostanze, non risalenti nel tempo, che l’Autorità di pubblica sicurezza ritenga integratrici della necessità in concreto del porto di pistola. Esso non può nemmeno ricavarsi dalla pluralità e consistenza degli interessi patrimoniali del richiedente, o dalla conseguente necessità di movimentare rilevanti somme di denaro” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 7315/2022; n. 7914/2022; n. 6139/2019; n. 720/2023; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 2 gennaio 2024, n. 22; n. 2411/2023; sez. I, 31 ottobre 2024, n. 2997).

9.8. Con riguardo alla prova del “dimostrato bisogno”, la giurisprudenza citata afferma inoltre che “essa ricade sul richiedente, e la circostanza che il porto sia stato autorizzato in passato non genera una inversione dell’onere probatorio. Chi chiede il rinnovo deve sempre provare l’esistenza di condizioni attuali e concrete di bisogno che giustificano la concessione dello speciale titolo di polizia, e l’esigenza di dar corso a questa verifica con frequente periodicità è confermata dal secondo periodo del terzo comma del citato art. 42 TULPS, per cui “la licenza ha validità annuale” (periodo aggiunto dall’art. 13, comma 1, lettera b), d.l. 9 febbraio 2012, n. 5)“.

9.9. Quanto alla rilevanza dei pregressi rinnovi, la giurisprudenza condivisa da questo Collegio afferma che << la circostanza che in passato la licenza di porto d’armi per difesa personale fosse stata rilasciata e poi rinnovata non preclude all’Amministrazione la possibilità di operare opposte valutazioni in sede di un’ulteriore richiesta di rinnovo, sia adducendo il sopravvenire di elementi di novità, sia soltanto sulla base di un ripensamento delle considerazioni svolte originariamente, per una nuova discrezionale valutazione della convenienza e opportunità della scelta originariamente compiuta, anche alla luce di mutati indirizzi di gestione degli interessi generali di settore, purché basato su elementi istruttori adeguati e su una motivazione accurata… (…) Ogni singola istanza di rilascio o rinnovo di porto d’armi deve essere valutata in rapporto alla situazione contingente dell’ordine e della sicurezza pubblica, tant’è che l’art. 13, R.D. n. 773 del 1931 attribuisce alle autorizzazioni di polizia, di regola e salvo espressa disposizione legislativa, durata annuale, onde l’autorità di pubblica sicurezza deve, senza riguardo a quanto eventualmente assentito in precedenza, rinnovare anno per anno la propria valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti per concedere eccezionalmente l’uso delle armi ai privati, tenendo conto della situazione personale del richiedente aggiornata con informazioni attuali>> (Consiglio di Stato, sez. III, 25 agosto 2020, n. 5200; Consiglio di Stato sez. III, 31 maggio 2022, n.4418).

10. Tutto ciò premesso, il provvedimento impugnato non ha fatto corretta applicazione del quadro normativo e degli orientamenti giurisprudenziali sopra esposti, dal momento che pur richiamando il citato art. 42 del TULPS nulla dice sul dimostrato bisogno del ricorrente di andare armato, sicché è carente di motivazione e di istruttoria, desumendosi dal suo contenuto e dalla memoria dell’Amministrazione depositata il 9 settembre 2025 che il diniego di rinnovo ha fondamento esclusivamente sulla condanna per il reato di omessa custodia delle armi, sulla quale l’Amministrazione ha basato il giudizio di inaffidabilità del ricorrente, ma nulla dice sulla sussistenza o sul venir meno del pericolo per l’incolumità fisica del ricorrente, avendo questi presentato istanza di rinnovo del porto di pistola per difesa personale.

11. Per le ragioni sopra esposte, il ricorso merita accoglimento e, per l’effetto, va disposto l’annullamento del provvedimento impugnato nei termini di cui in motivazione, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Autorità amministrativa.

12. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Marilena Di Paolo, Referendario, Estensore

L'articolo Sul rilascio della licenza del porto d’arma per difesa personale. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Principio del risultato – Art. 1 d.lgs. n. 36/2023 – Contenuto.

La nozione di risultato, anche alla luce del significato ad essa attribuito dal d.lgs. n. 36 del 2023, non riguarda soltanto la rapidità e la economicità, ma anche la qualità della prestazione; con la conseguenza che la migliore offerta è quella che presenta le migliori condizioni economiche, ma solo a parità di requisiti qualitativi. Il richiamo alla nozione di risultato integra i parametri di legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito, e di metodo) oltre che di astratta conformità al paradigma normativo.

Pres. Vinciguerra – Est. Russo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1043 del 2025, proposto dalla società Tk Elevator Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B0D35C06FD, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Cadeddu, Jacopo Nardelli, Camilla Triboldi e Arianna Moreschini, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

l’Azienda Trasporti Milanesi Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

nei confronti

la società Del Bo Servizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 1050 del 2025, proposto dalla società Tk Elevator Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B0D35C17D0, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Cadeddu, Jacopo Nardelli, Camilla Triboldi e Arianna Moreschini, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

l’Azienda Trasporti Milanesi Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

nei confronti

la società Del Bo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

per l’annullamento

(A) quanto al ricorso n. 1043 del 2025:

1) per quanto riguarda il ricorso principale:

– del provvedimento di aggiudicazione del 21 febbraio 2025, nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione a Del Bo Servizi del lotto n. 1 (contraddistinto dal CIG: B0D35C06FD) della procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione di impianti di trasporto verticali;

– della nota del 21 febbraio 2025 con cui la Stazione Appaltante ha comunicato ex art. 90, comma 1, lett. c) del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 di aver aggiudicato a Del Bo Servizi il Lotto 1;

– della comunicazione sull’esito della verifica di anomalia e della proposta di aggiudicazione del 16 gennaio 2025 nella parte in cui prevede l’aggiudicazione a Del Bo Servizi del Lotto 1;

– delle note prot. n. 36981 del 2 agosto 2024, prot. n. 45061 del 1° ottobre 2024 e prot. n. 54634 del 22 novembre 2024, con cui ATM ha chiesto a Del Bo Servizi giustificazioni in merito alla congruità della sua offerta per il Lotto 1;

– della graduatoria finale formulata all’esito della seduta del 25 luglio 2024 limitatamente al Lotto 1;

– richiesta di chiarimenti del 19 luglio 2024 nei confronti di Del Bo Servizi;

– di tutti i verbali delle sedute di Gara, ancorché non conosciuti, e in particolare dei verbali nn. 1, 2, 3, 4 e 5 nella parte in cui si riferiscono al Lotto 1;

– del bando di indizione della Gara, del disciplinare di Gara e della specifica tecnica e sua integrazione;

– di qualsiasi altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché di estremi non ancora conosciuti, ivi inclusa la determina d’indizione della Gara e tutti i chiarimenti resi nel corso della procedura stessa, sempre con riferimento al Lotto 1;

per l’accertamento del diritto del TKEI a ottenere l’aggiudicazione del Lotto 1;

per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra ATM e Del Bo Servizi con riferimento al Lotto 1;

e, infine, per la condanna

della Stazione Appaltante al risarcimento del danno patito dalla Ricorrente in forma specifica tramite subentro nel contratto eventualmente stipulato o, in subordine, per equivalente.

2) per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da DEL BO SERVIZI S.P.A. il 6\5\2025:

per l’annullamento

– di tutti gli atti, le determinazioni e i verbali, e in particolare dei verbali di gara n. 1 e n. 2, con cui ATM – Azienda Trasporti Milanesi S.p.A., con riferimento al Lotto 1 della “Procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di manutenzione impianti di trasporto verticale” (CIG B0D35C06FD), ha ammesso e non escluso il ricorrente principale TK Elevator Italia S.p.A.;

– di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali, ancorché non conosciuti;

(B) quanto al ricorso n. 1050 del 2025:

1) per quanto riguarda il ricorso principale:

per l’annullamento:

– del provvedimento di aggiudicazione del 21 febbraio 2025, nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione a Del Bo Servizi del lotto n. 2 (contraddistinto dal CIG: B0D35C17D0) della procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione di impianti di trasporto verticali;

– della nota del 21 febbraio 2025 con cui la Stazione Appaltante ha comunicato ex art. 90, comma 1, lett. c) del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 di aver aggiudicato a Del Bo Servizi il Lotto 2;

– della comunicazione sull’esito della verifica di anomalia e della proposta di aggiudicazione del 16 gennaio 2025 nella parte in cui prevede l’aggiudicazione a Del Bo Servizi del Lotto 2;

– delle note prot. n. 36983 del 2 agosto 2024, prot. n. 45065 del 1° ottobre 2024 e prot. n. 54636 del 22 novembre 2024, con cui ATM ha chiesto a Del Bo Servizi giustificazioni in merito alla congruità della sua offerta per il Lotto 2;

– della graduatoria finale formulata all’esito della seduta del 25 luglio 2024 limitatamente al Lotto 2;

– richiesta di integrazioni per soccorso istruttorio del 1° luglio 2024 e della richiesta di chiarimenti del 19 luglio 2024 nei confronti di Del Bo Servizi;

– di tutti i verbali delle sedute di Gara, ancorché non conosciuti, e in particolare dei verbali nn. 1, 2, 3, 4 e 5 nella parte in cui si riferiscono al Lotto 2;

– del bando di indizione della Gara, del disciplinare di Gara e della specifica tecnica e sua integrazione;

– di qualsiasi altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché di estremi non ancora conosciuti, ivi inclusa la determina d’indizione della Gara e tutti i chiarimenti resi nel corso della procedura stessa;

per l’accertamento del diritto del TKEI a ottenere l’aggiudicazione del Lotto n. 2;

per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra ATM e Del Bo Servizi con riferimento al Lotto 2;

e, infine, per la condanna

della Stazione Appaltante al risarcimento del danno patito dalla Ricorrente in forma specifica tramite subentro nel contratto eventualmente stipulato o, in subordine, per equivalente.

2) per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da DEL BO S.P.A. il 6\5\2025:

per l’annullamento

– di tutti gli atti, le determinazioni e i verbali, e in particolare dei verbali di gara n. 1 e n. 2, con cui ATM – Azienda Trasporti Milanesi S.p.A., con riferimento al Lotto 2 della “Procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di manutenzione impianti di trasporto verticale” (CIG B0D35C17D0), ha ammesso e non escluso il ricorrente principale TK Elevator Italia S.p.A.;

– di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali, ancorché non conosciuti, ivi compresa per quanto occorra la nota di ATM S.p.A. prot. n. 17581/25 del 09.04.2025.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Trasporti Milanesi Spa, di Del Bo Servizi S.p.A. e di Del Bo S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° ottobre 2025 il dott. Federico Giuseppe Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato in data 18 marzo 2024 l’Azienda Trasporti Milanesi S.p.A. (d’ora in avanti ATM) ha indetto una procedura aperta ai sensi del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (di seguito anche “Codice dei Contratti Pubblici) per l’affidamento del servizio di manutenzione di impianti di trasporto verticale (scale/tappeti mobili e ascensori) presso la rete metropolitana, parcheggi, depositi e sede di uffici di ATM, per un periodo di 36 (trentasei) mesi.

Il valore complessivo della Gara è stato individuato in € 22.192.998,45, IVA esclusa, di cui € 71.132,16 per costi relativi alla sicurezza/da interferenza, non soggetti a ribasso, e di cui € 11.729.052,48 per costi complessivi della manodopera non soggetti a ribasso.

Nel suddetto importo complessivo sono stati compresi € 3.299.786,64, IVA esclusa per ulteriori 12 mesi di servizio.

2. La Gara è stata suddivisa in due lotti “non cumulabili”, come da seguente tabella:

a) Lotto n. 1 (contraddistinto dal CIG: B0D35C06FD): importo di euro 11.051.965,28 di cui 5.840.069,28 € per costi della manodopera non soggetti a ribasso e 1.708.292,52 € per l’opzione di 12 mesi;

b) Lotto n. 2 (contraddistinto dal CIG: B0D35C17D0): importo di euro 11.141.033,17 di cui 5.888.983,20 € per costi della manodopera non soggetti a ribasso e 1.591.494,12 € per l’opzione di 12 mesi.

Entrambi i Lotti hanno per oggetto il servizio “di manutenzione degli impianti di trasporto verticale” individuati nella specifica tecnica allegata ai rispettivi bandi.

Infine, il criterio di aggiudicazione stabilito dal bando di Gara è stato quello del miglior rapporto qualità-prezzo ai sensi dell’art. 108, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici.

3. Entro il termine fissato dalla lex specialis hanno presentato un’offerta sette operatori economici per ciascun lotto come di seguito riportati:

– Lotto n. 1: TK Elevator Italia, Del Vecchio; Marrocco Elevators; Paravia; Schindler; Del Bo Servizi; Gruppo Millepiani;

– Lotto n. 2: Kone, Del Vecchio, Marrocco Elevators; Paravia; Del Bo; Gruppo Millepiani; TK Elevator Italia.

4. Nel corso delle sedute riservate in video-conferenza del 13, 14, 18 e 25 giugno 2024, l’Amministrazione ha verificato la regolarità della documentazione amministrativa dei concorrenti.

Quanto al Lotto n. 1, ATM ha ammesso direttamente alle successive fasi di gara soltanto Del Bo Servizi, attivando il meccanismo del soccorso istruttorio nei confronti di tutti gli altri concorrenti.

Per il Lotto n. 2, invece, si è reso necessario procedere con il soccorso istruttorio nei confronti di tutti i concorrenti e, pertanto, ATM ha sospeso il giudizio sulle ammissioni, per dare corso al relativo sub-procedimento ai sensi dell’art. 101 del Codice dei Contratti Pubblici e del punto 7.1 del Disciplinare.

5. ATM ha comunicato in data 9 luglio 2024, in esito al soccorso, l’ammissione alla gara di tutti i concorrenti interessati alle successive fasi della procedura di Gara, tanto per il Lotto n. 1, quanto per il Lotto n. 2.

5. Una volta ottenuti i chiarimenti ritenuti necessari ai fini dell’attribuzione dei punteggi tecnici – ai sensi dell’art. 10, comma, 3 del Codice dei Contratti Pubblici – da parte di tre concorrenti, inclusa l’aggiudicataria, la commissione di Gara nella seduta del 25 luglio 2024 ha stilato la seguente graduatoria.

6. Per il Lotto n. 1 si è collocata al primo posto in graduatoria la società Del Bo Servizi S.p.A., mentre per il Lotto n. 2 si è collocata al primo posto Del Bo S.p.A..

7. Il seggio di Gara ha poi richiesto alle prime in graduatoria le giustificazioni del 100% del prezzo finale offerto, dal momento che entrambe le offerte hanno superato “i 4/5 del punteggio totale sia per componente tecnica che per la componente economica” e dunque suscettibili di verifica di anomalia.

8. Per quanto riguarda entrambi i lotti, la Stazione Appaltante ha chiesto alle aggiudicatarie di fornire il dettaglio analitico delle proprie offerte con nota del 2.08.2024, con la concessione di un termine finale del 30.08.2024; richiesta dalle stesse riscontrata l’ultimo giorno utile con lettera e con relativi allegati.

ATM, nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia, ha formulato richieste di integrazione alle giustificazioni delle offerte economiche presentate dalle prime classificate sulle seguenti voci: – “manodopera” (entrambi i lotti); – “materiali” (Lotto n. 2); “noli, trasporti, mezzi d’opera e attrezzature e spese generali” (entrambi i lotti); “quadro complessivo dell’offerta” (Lotto n. 1).

9. All’esito dell’analisi della documentazione trasmessa da Del Bo Servizi S.p.A. per il Lotto n. 1 e da Del Bo S.p.A. per il Lotto n. 2, il seggio di Gara ha ritenuto affidabili le loro offerte, proponendo l’aggiudicazione alle stesse dei rispettivi lotti, previa verifica dei requisiti di partecipazione e dell’assenza di causa di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 del Codice dei Contratti Pubblici.

10. In data 21 febbraio 2025 il seggio di Gara, considerato l’esito positivo delle verifiche effettuate, ha aggiudicato:

– il Lotto n. 1: alla società Del Bo Servizi S.p.A. per un importo complessivo di € 9.343.672,76 + IVA alla luce del ribasso offerto parti al 25%;

– il Lotto n. 2: alla società Del Bo S.p.A. per un importo complessivo di € 8.997.697,55 + IVA alla luce del ribasso offerto pari al 31%.

11. Da qui la proposizione dei ricorsi in epigrafe, allibrati agli R.G. nn. 1043/2025 (per quanto riguarda il Lotto n. 1) e 1050/2025 (per quanto riguarda il Lotto n. 2), per mezzo dei quali la società TK Elevator Italia S.p.a. ha chiesto a questo T.A.R. di disporre l’annullamento dei verbali di aggiudicazione del 21 febbraio 2025, nella parte in cui ATM ha disposto l’aggiudicazione del Lotto n. 1 alla società Del Bo Servizi S.p.A. e del Lotto n. 2 alla società Del Bo S.p.A.; di dichiarare l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato e il conseguente subentro della stessa nel contratto; in via subordinata, di condannare l’Amministrazione al risarcimento dei danni per equivalente che la ricorrente si riservava di dimostrare in corso di causa.

A tal fine, ha sollevato i seguenti motivi di ricorso:

(A) per quanto riguarda l’impugnativa di cui al R.G. n. 1043/2025:

I. ILLEGITTIMITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE DEL LOTTO 1 IN FAVORE DI DEL BO SERVIZI PER AVER FALSAMENTE DICHIARATO DI ESSERE PMI COSÌ BENEFICIANDO DELLA RIDUZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA– Violazione e falsa applicazione dei principi generali di cui agli artt. 2 e 5 del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione del principio della fiducia di cui all’art. 2 del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 dell’allegato I.1. del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione e falsa applicazione degli artt. 98, comma 3, lett. b) e 106, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici –Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità ed ingiustizia manifesta – Violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa;

II. ILLEGITTIMITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE IN FAVORE DI DEL BO SERVIZI PER VIOLAZIONE DEL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE PREVISTO DAL DISCIPLINARE – Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 5 e 107 del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione del principio dell’autovincolo – Violazione e falsa applicazione dell’art. 58 del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE (e in particolare con i suoi Considerando 2, 59 e 79) – Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del Disciplinare – Eccesso di potere per contraddittorietà rispetto ai chiarimenti resi in corso di Gara – Eccesso di potere per potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

III. ILLEGITTIMITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE DEL LOTTO 1 IN FAVORE DI DEL BO SERVIZI PER VIZI ATTINENTI AL SUB-PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA –Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione e falsa applicazione del principio del risultato sancito dall’art. 1 del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione del principio di efficienza dell’azione amministrativa ex art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – Eccesso di potere per violazione del principio di par condicio – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità e ingiustizia manifesta.

(B) per quanto riguarda l’impugnativa di cui al R.G. n. 1050/2023:

IV. ILLEGITTIMITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE DEL LOTTO 2 IN FAVORE DI DEL BO SPA PER AVER FALSAMENTE DICHIARATO DI ESSERE PMI E NON AVER INTEGRATO LA GARANZIA PROVVISORIA IN SEDE DI SOCCORSO ISTRUTTORIO – Violazione e falsa applicazione dei principi 9 generali di cui agli artt. 2 e 5 del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione del principio della fiducia di cui all’art. 2 del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, lett. o), dell’allegato I.1. del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione e falsa applicazione degli artt. 98, comma 3, lett. b), 101 e 106, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici – Eccesso di potere per inosservanza dell’art. 7.6 del Disciplinare – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità ed ingiustizia manifesta – Violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa;

V. ILLEGITTIMITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE DEL LOTTO 2 IN FAVORE DI DEL BO SPA PER VIOLAZIONE DEL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE PREVISTO DAL DISCIPLINARE – Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 5 e 107 del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione del principio dell’autovincolo – Violazione e falsa applicazione dell’art. 58 del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE (e in particolare con i suoi Considerando 2, 59 e 79) – Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del Disciplinare – Eccesso di potere per contraddittorietà rispetto ai chiarimenti resi in corso di Gara – Eccesso di potere per potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

VI. ILLEGITTIMITÀ DELL’AGGIUDICAZIONE DEL LOTTO 2 IN FAVORE DI DEL BO SPA PER VIZI INERENTI AL SUB-PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA –Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione e falsa applicazione del principio del risultato sancito dall’art. 1 del Codice dei Contratti Pubblici – Violazione del principio di efficienza dell’azione amministrativa ex art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – Eccesso di potere per violazione del principio di par condicio – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità e ingiustizia manifesta.

13. Hanno resistito in giudizio ATM (Azienda Trasporti Milanesi S.p.A., d’ora in avanti anche la “Stazione Appaltante”) e le controinteressate Del Bo Servizi S.p.A. per il giudizio di cui al R.G. n. 1043/2025 e Del Bo S.p.A. per il giudizio di cui al R.G. n. 1050/2025, deducendo la complessiva infondatezza dei relativi ricorsi.

Le controinteressate, inoltre, nei rispettivi giudizi hanno proposto un’impugnazione incidentale, notificate entrambe il 23.04.2025 e depositate il 06.05.2025, chiedendo l’annullamento degli esiti delle rispettive gare per non aver la S.A. disposto l’esclusione della ricorrente principale, affidandosi ai seguenti mezzi:Violazione e falsa applicazione dell’art. 108, co. 9, D.Lgs. n. 36/2023. Violazione della lex specialis di gara e in particolare dell’art. 7.6 Disciplinare e dell’allegato modello di schema di offerta economica, in combinato disposto con l’art. 1 dello stesso Disciplinare. Difetto di istruttoria. Violazione di legge ed eccesso di potere;

Violazione e falsa applicazione degli artt. 107 e 108 D.Lgs. n. 36/2023 in combinato disposto con gli artt. 95 e 98, co. 3, lett. b), D.Lgs. n. 36/2023. Violazione della lex specialis di gara e in particolare degli artt. 7.5 e 8.1 del Disciplinare. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione di legge ed eccesso di potere.

Nelle more del giudizio ATM ha stipulato i relativi contratti con le rispettive società controinteressate.

In prossimità del merito, con memorie ex art. 73 del cod.proc.amm. la Stazione Appaltante, la ricorrente e le controinteressate hanno insistito nell’accoglimento delle proprie tesi.

Giunta, infine, l’udienza pubblica del 1° ottobre 2025, al termine della discussione tra le parti, le controversie sono state trattenute per la decisione.

Preliminarmente il Collegio dispone la riunione delle impugnative in epigrafe ai sensi dell’art. 70 del cod.proc.amm., atteso che, come evincibile dalla narrativa che precede, oltre alla parziale comunanza delle parti processuali, le stesse sono rivolte in rapporto a una stessa procedura di gara multi lotto e condividono le medesime censure.

Sempre in via preliminare, stante la proposizione di impugnative incidentali in entrambi i procedimenti da parte delle controinteressate il Collegio presta adesione a quella giurisprudenza per cui l’ordo quaestionum impone di dare priorità al ricorso principale, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431; id. 13 ottobre 2020, n. 6151).

Il Collegio ritiene, inoltre, di dover respingere le questioni di inammissibilità delle impugnative, sollevate dalle controinteressate nelle proprie memorie ex art. 73 del cod.proc.amm. in rapporto all’asserita invalidità della domanda di inefficacia del contratto nonché al presunto difetto di un interesse certo, attuale e concreto per non aver attribuito un ordine di priorità tra le due impugnative, e dunque tra i due lotti, stante la sussistenza del limite (vincolo) di aggiudicazione per un solo lotto.

E nello specifico:

a) la domanda di inefficacia del contratto e di subentro è stata formulata in termini inequivocabili sia nell’epigrafe che nelle conclusioni dei ricorsi introduttivi, ed è stata reiterata nelle memorie ex art. 73 del c.p.a.; senza contare la circostanza per cui la ricorrente ha, comunque, chiesto, in via subordinata, la condanna di ATM al risarcimento del danno per equivalente con conseguente ulteriore radicamento dell’interesse alla decisione;

b) con riferimento al tema del vincolo di aggiudicazione per un solo lotto, la questione di inammissibilità assume in verità un contenuto meramente ipotetico, condizionato all’esito favorevole per la ricorrente delle impugnazioni relative ad entrambi i lotti e alla sua collocazione al primo posto in entrambe le graduatorie; peraltro, stante l’assenza di un criterio rigido e automatico per l’assegnazione dei lotti, nell’ipotesi di accoglimento delle impugnative spetterà alla stazione appaltante a riaprire la procedura e stabilire quale lotto assegnare alla ricorrente “ma ciò attiene a valutazioni ulteriori spettanti all’amministrazione ed inerisce a poteri non ancora esercitati, la cui attivazione è, allo stato, meramente eventuale, dipendendo dall’esito dei ricorsi proposti”. (cfr. T.A.R. per la Lombardia – Milano, sez. I, 4 agosto 2020, n. 1527).

1. Difatti, per le ragioni che sono di seguito esposte, le impugnative principali sono destituite di fondamento.

2. Con una prima doglianza, comune a entrambi i ricorsi, TK Elevator contesta la legittimità dell’aggiudicazione dei Lotti nn. 1 e 2 in favore delle società Del Bo Servizi e Del Bo per aver dichiarato falsamente di appartenere alla categoria delle PMI al fine di poter beneficiare di una riduzione della garanzia provvisoria ai sensi dell’art. 106, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici.

Specificamente, tanto Del Bo Servizi (con fatturato pari ad € 12.972.097 e n. 64 dipendenti) quanto Del Bo (con fatturato pari ad € 34.571.204 e n. 96 dipendenti), ove prese singolarmente, rientrerebbero nella categoria delle PMI, non superando i limiti dimensionali (attivo, fatturato e dipendenti) ricavabili dalla Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione europea, del 6 maggio 2003.

Sennonché, entrambe le società appartengono al più ampio gruppo societario (“Gruppo Del Bo”) che fa riferimento alla capogruppo Del Bo Impianti S.r.l. (“Del Bo Impianti”) che controlla ventisei società connesse, ivi incluse le aggiudicatarie, con la conseguenza che, sommando i dati delle singole società con quelli afferenti all’intero gruppo, le aggiudicatarie non potrebbero qualificarsi come PMI per superamento delle soglie di fatturato (140.475.424,00) e di dipendenti (406) previste dalla Raccomandazione, e, quindi, non potrebbero godere della riduzione del 50% dell’importo della garanzia provvisoria riservata alle PMI.

In tal modo le aggiudicatarie avrebbero violato l’art. 98, comma 3, lett. b) del Codice dei Contratti Pubblici – per cui costituisce grave illecito professionale il comportamento di un operatore economico che pone in essere dichiarazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione – nonché l’obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede che discende dai principi stabiliti dagli artt. 2 e 5 del Codice dei Contratti Pubblici, con conseguente obbligo di esclusione delle aggiudicatrici dalla gara.

Peraltro, per il caso della De Bo per il Lotto n. 2 l’esclusione deriverebbe anche dalla palese violazione del combinato disposto di cui agli artt. 101, comma 2 del Codice e 7.2 del Disciplinare, non avendo provveduto all’integrazione dell’importo della garanzia provvisoria così come richiesto dalla S.A. con la comunicazione del 1° luglio 2024.

22. Ebbene, il motivo in analisi è destituito di fondamento.

23. Il Collegio non disconosce la circostanza per cui l’attuale art. 1, comma 1, lett. o) dell’Allegato I.1. dell’attuale Codice dei Contratti Pubblici definisce le “micro, piccole e medie imprese” rinviando alla definizione contenuta nella raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione europea, del 6 maggio 2003.

Detta definizione, invero, differisce in parte rispetto alla precedente definizione di cui all’art. 3, comma 1, lettera aa) del D.lgs. n. 50/2016, non avendo il Legislatore scelto di meglio specificare gli elementi naturali degli effettivi, dati di bilancio e fatturato per ogni tipologia.

Sennonché detta distinzione non comporta, a differenza di quanto asserito dalla parte ricorrente, il conferimento di rilevanza giuridica a eventuali forme di controllo o di collegamento con soggetti estranei alla gara ai fini dell’imputazione dei criteri dimensionali delle MPMI previsti all’allegato 2 della Raccomandazione.

In questo senso, ad avviso del Collegio, devono ritenersi ancora applicabili anche con riferimento all’odierna strutturazione del Codice dei Contratti Pubblici, i canoni ermeneutici scolpiti dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 7667 del 2022 a tenore dei quali:

a) il legislatore ha considerato rilevanti per la qualificazione giuridica di ‘PMI’ gli indici elencati nell’ 2 dell’allegato alla citata Raccomandazione ‒ segnatamente, quelli occupazionale e del fatturato annuo, ovvero, in alternativa, del bilancio ‒ senza distinguere ai fini del calcolo dei predetti indici tra «impresa autonoma», «impresa associata» e «impresa collegata» (come invece si fa nel successivo art. 3 dell’allegato alla Raccomandazione), e senza neppure richiamare l’art. 6 dello stesso allegato, relativo alla determinazione dei dati dell’impresa;

b) la lettera della disposizione è chiara in tal senso: viene richiamata genericamente la definizione di “microimprese, piccole e medie imprese” riportata nella Raccomandazione relativa alla definizione delle micro-imprese, piccole e medie imprese, per poi specificare in modo puntuale («In particolare, sono medie imprese […]») gli indicatori necessari e sufficienti ai fini della qualificazione delle ‘PMI’ (effettivi, dati di bilancio e fatturato) e senza attribuire alcuna rilevanza giuridica ad eventuali forme di controllo o di collegamento con soggetti estranei alla gara ai fini dell’imputazione dei predetti criteri dimensionali;

c) la voluntas legis di non operare un richiamo all’intero portato della Raccomandazione n. 2003/361/CE ‒ recependo sì la tipologia di ‘soglie’ ma da imputarsi alla comune nozione giuridica di impresa giuridicamente autonoma, al fine probabilmente di facilitare maggiormente l’accesso delle PMI alle procedure di gara ‒ non contrasta con il primato delle fonti del diritto dell’ La Raccomandazione è, infatti, un atto cui difetta un’efficacia precettiva diretta, generale ed erga omnes, consistendo, come è noto, in un’esortazione a tenere un certo comportamento suggerito, senza neppure obbligo di risultato (l’art. 288 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea recita: «[…] Le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti»).

d) la stessa Raccomandazione in commento prevede poi, nella sua stessa formulazione, significativi margini di flessibilità: prevedendo che le soglie indicate all’ 2 dell’allegato «costituiscono valori massimi» (potendo gli Stati membri «stabilire, in taluni casi, soglie inferiori»); ovvero facendo salva la possibilità di «impiegare unicamente il criterio degli effettivi per l’attuazione di determinate politiche, eccetto nei settori disciplinati dalle varie normative in materia di aiuti pubblici». Del resto, anche sul piano dell’inquadramento sistematico, non può parlarsi di una scelta normativa incoerente: il Codice dei contratti pubblici, al fine della verifica dei requisiti generali e speciali, considera di norma quelli posseduti dalla singola impresa partecipante e non quelli, eventualmente maggiori, facenti capo ad imprese collegate o controllate, salvo ovviamente il ricorso all’avvalimento o al raggruppamento di imprese.

23.1. Del resto, conduce a tali conclusioni anche le considerazioni sistematiche, esposte dalle Sezione V del Consiglio di Stato con riferimento alla tematica relativa alla nozione di operatore economico nel diritto degli appalti, per cui “nell’ambito del diritto dei contratti pubblici, invece, la nozione di operatore economico è delineata a livello eurounitario con riferimento alla singola soggettività giuridica” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 59 del 2024).

Segnatamente, la Sezione ha evidenziato come:

– “la Corte di giustizia, decidendo in merito alla partecipazione di più società di un gruppo (alla medesima gara), ha infatti affermato che “l’esclusione sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione” di appalto pubblico “ridurrebbe notevolmente la concorrenza a livello comunitario” (sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07, richiamata nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273), così rendendo evidente che quando le direttive si riferiscono al partecipante alla gara richiamano la nozione di singola soggettività imprenditoriale, non quella del gruppo”;

– “non depone in senso contrario il criterio della neutralità delle forme giuridiche assunte dagli operatori economici concorrenti alle procedure di affidamento di pubblici appalti, delineata dalla giurisprudenza e attualmente richiamata nel considerando 14 e nell’art. 19 par. 1 della direttiva 2014/24/UE (…) la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea ha delineato un’ampia nozione di operatore economico, idonea a ricomprendere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato “a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare” (CGUE, sez. X, 11 giugno 2020, C-219/19). E ciò al fine di favorire un’ampia partecipazione alla gara e di assicurare un pieno confronto concorrenziale, evitando che questioni attinenti alla modalità di costituzione o all’adozione di particolari forme giuridiche possa impedire il riconoscimento della soggettività dell’operatore, così ostando all’ammissione dell’offerta e diminuendo le possibilità di partecipazione alla gara” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 59 del 2024).

23.2. Per le ragioni che precedono il primo motivo deve, dunque, essere rigettato.

24. Con una seconda doglianza, comune anche essa a entrambe le impugnative, i verbali di aggiudicazione di entrambi i lotti sarebbero illegittimi per violazione del vincolo di aggiudicazione per un solo lotto.

Segnatamente, l’art. 1 del Disciplinare di entrambe le gare ha previsto un vincolo di aggiudicazione basato sulla mera espressione della “non cumulabilità”, prevedendo espressamente la seguente formulazione: “Costituisce oggetto dell’appalto, suddiviso in 2 lotti non cumulabili, l’affidamento del Servizio di manutenzione degli impianti di trasporto verticale (scale/tappeti mobili e ascensori) come meglio descritto nella documentazione tecnica allegata”.

A siffatta formulazione ha fatto, poi, seguito il chiarimento al quesito n. 6 del 2 aprile 2024 in relazione al quale ATM ha “confermato” l’interpretazione dell’art. 1 del Disciplinare nel senso per cui il vincolo di aggiudicazione si applicasse anche rispetto a società che fossero tra di loro in un rapporto di collegamento ex art. 2359 c.c. (cfr. “QUESITO 6 – Essendoci il vincolo di aggiudicazione di un solo lotto, si chiede conferma che i due lotti in gara non possono essere entrambi aggiudicati ad imprese diverse partecipanti singolarmente anche se in condizione di collegamento tra loro ai sensi dell’art. 2359 c.c.. RISPOSTA 6 – Si conferma”).

Venutasi a trovare di fronte alla circostanza per cui per entrambi i lotti le prime graduate appartenessero al medesimo gruppo societario “Del Bo” (con partecipazione totalitaria e conseguente controllo dominate della società capogruppo Del Bo Impianti S.p.A.), la Commissione di gara ha, tuttavia, ravvisato l’insussistenza dei presupposti applicativi del vincolo di aggiudicazione atteso che:

– il Disciplinare di gara ha disposto espressamente la non cumulabilità dei lotti soltanto con riferimento alla singola società” e non anche “il divieto di cumulo di lotti anche di imprese diverse partecipanti singolarmente che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c.”;

– “un simile divieto”, non potrebbe essere imposto “attraverso un chiarimento” mancando, come richiesto dall’art. 58, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici, “l’esplicitazione delle ragioni specifiche poste a [suo] fondamento”.

Tale valutazione restrittiva del vincolo di aggiudicazione, tuttavia, ad avviso del ricorrente, contrasterebbe con i principi della fiducia, della buona fede, della trasparenza e della concorrenza, con l’art. 107 del Codice dei Contratti Pubblici, nonché con l’invocato combinato disposto di cui all’art. 58, comma 4 del Codice e all’art. 1 del Disciplinare, ove interpretati secondo l’orientamento “sostanzialista” espresso dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato.

25. Il motivo, tuttavia, deve essere respinto per le seguenti ragioni.

26. Preliminarmente il Collegio ritiene che ai fini della soluzione della questione di diritto prospettata nelle impugnative in disamina non si debba attribuire rilevanza alla circostanza del contenuto del chiarimento n. 6 del 2 aprile 2024.

I chiarimenti a riscontro delle FAQ devono rispettare “il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione (limite che deriva dai principi di trasparenza, pubblicità e “par condicio” nelle gare di appalto quali presidi di matrice comunitaria della regolarità delle procedure di affidamento)“, che impone che “il chiarimento non possa forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola secondo uno dei suoi possibili significati” (Cons. St., sez. III, 23 novembre 2022 n. 10301, così anche Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2024 n. 1793).

Atteso che, dunque, i chiarimenti possono avere solo una portata interpretativa e non innovativa, la soluzione del caso non può basarsi sul chiarimento stesso ma richiede di previamente interpretare la legge di gara alla luce del contenuto della disposizione codisticica di riferimento, i.e. l’art. 1 del Disciplinare in relazione all’art. 58, comma 4 del D.lgs. n. 36 del 2023.

27. Ciò posto, Il Collegio non nasconde la circostanza per cui, in costanza dell’art. 51 del precedente Codice dei Contratti Pubblici, nella giurisprudenza della Sez. III del Consiglio di Stato si è registrato l’orientamento per cui anche qualora la lex specialis preveda una clausola recante il vincolo di aggiudicazione, ma senza disporre un limite alla configurabilità delle imprese sotto diverse composizioni, sarebbe violata la ratio dell’apposizione del vincolo unico di aggiudicazione se si permettesse l’aggiudicazione di più lotti a società dello stesso gruppo di appartenenza totalitaria della holding, che, sebbene siano formalmente “concorrenti” distinti dal punto di vista strettamente giuridico, nella sostanza appartengono a un’impresa unica in senso economico, valendo, nel caso specifico del controllo totalitario, la natura anche antitrust del vincolo (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2024 n. 2149; id. 4 marzo 2024 n. 2052; id. 21 ottobre 2022 n. 9003; sez. V 27 settembre 2021 n. 6481).

Sennonché, il Collegio ritiene di dover prestare adesione al più recente orientamento giurisprudenziale secondo cui “deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell’art. 2359 c.c., ossia in situazione di “sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale”, dequotando per tale via il profilo formale della pluralità soggettiva per far valere, di contro, la sostanziale unitarietà della proposta negoziale”( cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024, nn. 45, 47, 48, 50, 59, 61 e 62, 19 gennaio 2023, n. 652, 13 ottobre 2022 nn. 8726, 8729 e 8730, 9 giugno 2022 n. 4725 e 18 marzo 2021n. 2350, nonché sez. III, 3 gennaio 2023 n. 77, 7 giugno 2022 n. 5625, sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071 e 2 maggio 2017 n. 1973).

Le ragioni risiedono su specifici e concordanti argomenti.

27.1. Innanzitutto milita verso la suddetta posizione “rigorista” (o “formalista”) il dato letterale discendente dall’art. 58, comma 4 del D.lgs. n. 36 del 2023.

A tal fine, la disposizione in analisi precisa che la stazione appaltante “può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile (…) In ogni caso il bando o l’avviso di indizione della gara contengono l’indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite”.

Proprio dalla lettura piana della disposizione in questione si desume, ad avviso del Collegio, il conferimento da parte del Legislatore di un preciso potere amministrativo discrezionale in capo alla Stazione Appaltante in ordine all’imposizione del vincolo di aggiudicazione – come evincibile dall’uso verbo “può” -, il cui esercizio:

(a) sebbene può certamente essere diretto nei confronti di concorrenti “che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile”, (b) richiede obbligatoriamente l’esplicitazione nel bando di gara della “ragione specifica” a fondamento del vincolo, alias l’enunciazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la S.A. ex art. 3 della l. n. 241/1990, che nel caso di specie devono vertere intorno alla natura e al funzionamento del “relativo mercato” di afferenza della commessa ( “per ragioni inerenti al relativo mercato”).

In questi termini si è, del resto, espressa la Sezione V del Consiglio di Stato con un pregnante obiter dictum nella sentenza n. 8127 del 2023, a detta del quale l’art. 58, comma 4 del Codice recepisce l’orientamento rigorista, prevedendo:

“a) che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante, la quale, tuttavia, è, ove intenda esercitarla, tenuta a dare conto, nel corpo degli atti indittivi, della “ragione specifica” della scelta operata (una alla indicazione del criterio, non discriminatorio, di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente il limite fissato);

b) che, tra l’altro, la giustificazione debba trovare (non generico né vago) ancoraggio nelle concrete “caratteristiche della gara”, ovvero nella prospettiva del perseguimento della “efficienza della prestazione” (il che dà, in definitiva, corpo alla necessità di un sufficientemente circostanziato obbligo motivazionale, di cui non vi era traccia nella previgente disposizione);

c) che solo con ulteriore (ma parimenti specifica e formalmente prefigurata) opzione, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” (dovendosi, per tal via, acquisire il silenzio, sul punto, degli atti di indizione quale espressivo di una volontà negativa: come, appunto, genericamente preconizzato dagli sviluppi esegetici di cui si è detto supra); d) che, per giunta, la ridetta estensione (nel senso di un vincolo soggettivamente aggravato) debba trarre (più specifica) giustificazione in “ragioni inerenti al […] mercato” (non essendo, per tal via, sufficiente la valorizzazione dell’oggetto dell’appalto, essendo necessario interrogare il contesto concorrenziale”.

28. Sebbene la predetta argomentazione potrebbe essere di per sé bastare ai fini del ricorso, nella consapevolezza della novità della questione il Collegio sottolinea come due ulteriori argomenti di carattere sistematico sorreggono la tesi rigorista in analisi.

28.1. In primo luogo, la tesi rigorista risulta coerente con il contenuto della Direttiva UE 24/2014/UE sui concetti di “operatore economico” e “vincolo di aggiudicazione” per gare multi-lotto.

Come si è avuto modo di rilevare ut supra nel par. 23.1. nella normativa euro-unitaria la nozione di “offerente” di cui all’art. 2, comma 1, n. 11) nei cui confronti può essere imposto un vincolo di aggiudicazione ai sensi dell’art. 46 della Direttiva fa espresso rinvio interno alla più generale nozione di “operatore economico”, che risulta coniata a sua volta avendo come riferimento la singola soggettività giuridica.

Difatti, l’art. 2, comma 1, n. 10) definisce inequivocabilmente l’ “operatore economico” come “una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”.

Appare evidente dalla chiara lettura della predetta disposizione che il dato eurounitario non fa riferimento a una soggettività diversa da quella del singolo operatore, eventualmente raggruppato, che nel partecipare alla procedura ha presentato un’offerta e che perciò è definito offerente dalla normativa sovranazionale.

E ciò trova conferma dal considerando n. 14 della Direttiva il quale afferma l’opportunità di interpretare la nozione di operatore economico “in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare”, quali “imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche”, prescindendo dalla stessa personalità giuridica.

Anche per il diritto euro-unitario, ad avviso del Collegio, l’ottica sottostante alla partecipazione e alla aggiudicazione è rivolta essenzialmente al singolo operatore economico.

Ove, infatti, si volesse aderire alla diversa lettura “estensiva” si giungerebbe alla configurazione per via pretoria di una causa di esclusione automatica dell’operatore economico appartenente a un gruppo societario, che contrasterebbe sia con il principio di tassatività che con i principi generali di trasparenza e del legittimo affidamento.

28.2. Propende, inoltre, per una siffatta lettura rigorista l’attuale conformazione dell’ordinamento degli appalti e delle concessioni intorno al principio del risultato.

Occorre, a tal fine, ricordare che secondo quanto disposto dall’art. 1 del D.lgs. n. 36 del 2023 “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”.

Come è stato chiarito dalla più convincente giurisprudenza del Consiglio di Stato, la nozione di risultato, anche alla luce del significato ad essa attribuito dal d.lgs. n. 36 del 2023, non riguarda soltanto la rapidità e la economicità, ma anche la qualità della prestazione; con la conseguenza che la migliore offerta è quella che presenta le migliori condizioni economiche, ma solo a parità di requisiti qualitativi.

Il richiamo alla nozione di risultato integra i parametri di legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito, e di metodo) oltre che di astratta conformità al paradigma normativo (arg. ex Cons. Stato, sez. III, n. 11322 del 2023).

Nell’ottica del bilanciamento tra il miglior risultato ottenibile dalla S.A. per mezzo della procedura evidenziale e le esigenze della concorrenza si muove con chiarezza l’orientamento “rigorista” del Consiglio di Stato, il quale valorizza, come si è detto poc’anzi, la libertà – e conseguentemente la discrezionalità – della Stazione Appaltante a ridurre le scelte imprenditoriali di partecipazione e di aggiudicazione per mezzo dei rispettivi vincoli previsti prima dall’art. 51 del D.lgs. n. 50/2016 e oggi dall’art. 58, comma 4 del D.lgs. n. 36/2023.

Ciò in quanto, in coerenza a un’ottica di approccio economico ai contratti pubblici, “non necessariamente risponde alle prerogative pubblicistiche dell’evidenza pubblica, oltre che alle esigenze del confronto concorrenziale, ritenere sempre e comunque che l’Amministrazione sia costretta a scartare in alcuni lotti le offerte potenzialmente più convenienti (dal punto di vista finanziario, e fatta salva la valutazione della qualità della prestazione), per il sol fatto di dover garantire una pluralità di imprese contraenti: produrre diseconomie rispetto alla gestione della spesa pubblica in mancanza di una ragione specifica non risulta rispondente né alle ragioni contabilistiche dell’Amministrazione, né alle prerogative proprie del mercato concorrenziale” (cfr. Cons. Stato, sez. V. n. 59 del 2024 cit.).

Questo perché “la disciplina antitrust attiene infatti tipicamente ai rapporti fra le imprese e alle regole di funzionamento del mercato (concorrenza nel mercato) mentre le regole delle gare pubbliche intervengono in rapporti o in settori dove sussistono interessi pubblici che non possono essere affidati alle sole regole del mercato. Sicché nella seconda prospettiva l’introduzione di regole tipicamente antitrust deve essere valutata e bilanciata alla luce degli interessi indisponibili coinvolti, così come risulta evidente nel caso di specie, laddove alla prospettiva concorrenziale si affianca la prospettiva pubblicistica di efficienza della commessa e della spesa pubblica” (cfr. Cons. Stato, sez. V. n. 59 del 2024 cit.).

In altri termini, nell’attuale contesto ordinamentale nazionale per mezzo del principio del risultato le esigenze pro-concorrenziali possono – e in alcune circostanze devono – trovare un contemperamento con quella, altrettanto legittime, di efficienza della commessa, ossia diretta a far ottenere alla P.A. (e quindi alla comunità tutta) una performance, finanziaria e di qualità, migliore possibile, in coerenza peraltro con gli obiettivi euro-unitari di un “uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici” e dell’accrescimento dell’“efficienza della spesa pubblica” di cui al considerando 2 della Direttiva.

29. Per le suddette ragioni, in definitiva, il secondo motivo di impugnativa deve essere respinto.

30. Con il terzo motivo la ricorrente contesta la legittimità delle aggiudicazioni gravate per vizi di carattere formale e sostanziale afferenti la fase di verifica dell’anomalia.

31. In dettaglio, con una prima complessiva doglianza la ricorrente ritiene sussistente nel caso di specie una violazione, di carattere procedurale, dell’art. 110 del Codice e dei principi del risultato e della autoresponsabilità per aver la S.A. protratto in entrambe le procedure la fase di verifica dell’anomalia per ben 167 giorni; fase, peraltro, connotata dal conferimento iniziale di un termine per la presentazione della giustificazioni di 28 giorni anziché di 15 come prescritto dal Codice, nonché dalla successiva richiesta di plurime integrazioni e chiarimenti.

31.1. Questa è, tuttavia, non condivisibile.

31.2. Innanzitutto, il Collegio ricorda che il superamento dei termini per la conclusione del procedimento di verifica dell’anomalia non è assistito da sanzione penalizzante l’aggiudicazione o la validità della gara (cfr. T.A.R. per la Lombardia – Milano, Sez. I, 24.3.2025, n. 1037), sicché non è ravvisabile alcuna illegittimità per la sola circostanza della protrazione della verifica di anomalia per 167 giorni.

31.3. In secondo luogo, l’assegnazione da parte di ATM di un termine per la presentazione di giustificazioni di 28 giorni anziché di 15 giorni non determina alcuna conseguenza sul piano della legittimità della conseguente aggiudicazione.

E’, infatti, condiviso nella giurisprudenza amministrativa l’orientamento per cui il termine “non superiore a quindici giorni” di cui all’art. 110, comma 2 del D.lgs. n. 36/2023 abbia natura acceleratoria e non perentoria, con la conseguenza che è ammissibile, ad avviso del Collegio, che la Stazione Appaltante, in ragione delle peculiarità del caso di specie e in rapporto alla mole e alla complessità dei dati da richiedere, possa attribuire alla prima graduata un termine più ampio rispetto a quello prescritto dal Codice, ma comunque entro i canoni di ragionevolezza.

Del resto, siffatta lettura dell’art. 110, comma 2, del D.lgs. n. 36 del 2023 si impone in considerazione dei principi di proporzionalità e del risultato, che costituiscono i canoni ermeneutici imprescindibili per l’interpretazione delle disposizioni codicistiche.

Ne deriva che il termine stabilito per le giustificazioni debba essere determinato dalla S.A. in misura tale da favorire l’effettiva partecipazione dell’impresa alla procedura selettiva, permettendole di chiarire il contenuto della propria offerta nel modo migliore possibile anche in relazione alla tipologia dei dati (sia per quantità che per qualità), anziché da agevolarne l’esclusione dalla procedura.

31.4. E nemmeno può discendere l’illegittimità dalla circostanza della richiesta di chiarimenti e integrazioni alle giustificazioni da parte della S.A..

I chiarimenti, al pari delle integrazioni, sono sempre possibili nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, con il solo limite della immodificabilità dell’offerta nel suo complessivo importo economico.

Sono, infatti, ius receptum nella giurisprudenza ammnistrativa i principi di diritto per cui:

“– il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile (Cons. Stato, V, 12 marzo 2009 n. 1451);

– nell’ambito del medesimo sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, solo quest’ultima è immodificabile, laddove a essere modificabili e integrabili sono le giustificazioni” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 04.02.2019, n. 828; id. sez. V, 06.08.2018, n. 4839 e 11.06.2014, n. 2982; id. sez. VI, 10.11.2015, n. 5102);

– “in sede di verifica dell’anomalia, il divieto della modificazione della composizione dell’offerta è quello che determina l’alterazione del relativo equilibrio economico (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4978) evenienza qui non rilevabile a fronte dell’invarianza del costo totale annuo della manodopera considerato nell’offerta, mentre le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili, in coerenza con la finalità del procedimento di appurare e apprezzare l’idoneità, l’adeguatezza e la congruità dell’offerta, rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, V, 24 aprile 2017, n.1896; III, 2 marzo 2017, n. 974; VI, 10 novembre 2015, n.5102; V, 5 settembre 2014 , n. 4516) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28.01.2019, n. 690, richiamata recentemente anche da T.A.R. per la Campania – Salerno, 16.06.2025, n. 1149).

31.5. Per le complessive ragioni sopra esposte le asserite violazioni sui profili formali della verifica di anomalia devono essere rigettate.

32. Con un secondo ordine di doglianze la ricorrente contesta, comunque, l’operato nel merito della S.A. per non aver dato rilevanza alle discrepanze tra il costo della manodopera indicato nelle offerte economiche e nelle relative giustificazioni rispetto a quanto richiesto dalla Specifica Tecnica in ordine alla manutenzione programmata degli impianti; discrepanze che avrebbero dovuto condurre la S.A. a escludere le controinteressate dalle rispettive procedure.

Sennonché in entrambi i lotti le controinteressate:

(a) non avrebbero proposto un numero di visite programmate di manutenzione preventiva conformi a quelle previste dalla Specifica Tecnica;

(b) con la conseguenza che avrebbero “omesso” di dichiarare e conseguentemente a giustificare un ammontare di ore corrispondenti a n. 1 ispezione trimestrale/anno per le scale mobili, n. 2 ispezioni trimestrali/annue per gli ascensori in servizio pubblico e, limitatamente al Lotto n. 2, anche n. 2 ispezioni trimestrali/annuali per gli ascensori in servizio privato e il relativo costo, pari a:

– n. 10.240 ore (costituite da n. 7.584 ore per le scale mobili e n. 2.656 ore per gli ascensori in servizio pubblico) per un importo di euro 281.875,00 (Lotto n. 1);

– n. 13.040 ore (costituite da n. 6.704 ore per le scale mobili, n. 3.648 ore per gli ascensori in servizio pubblico e n. 2.688 ore per gli ascensori in servizio privato) per un importo complessivo di euro 328.600,00 (Lotto n. 2).

33. Ma anche queste censure sono destituite di fondamento per le ragioni che seguono.

34. Prima di passare all’esame della doglianza, ad avviso del Collegio, occorre individuare il perimetro entro cui è consentito il sindacato di legittimità del giudice amministrativo in relazione al procedimento di verifica di anomalia dell’offerta sulla scorta della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia.

L’istituto in esame – com’ è noto – è funzionale alla verifica delle condizioni di serietà ed attendibilità dell’offerta e di affidabilità dell’impresa che, in caso di aggiudicazione, deve eseguire l’appalto, considerato l’equilibrio che deve sempre sussistere tra una proposta competitiva e un’adeguata remunerabilità, al fine di scongiurare che l’affidamento di un appalto, che non consenta un ragionevole ritorno economico, esponga la stazione appaltante al rischio di un’irregolare esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto a valle della procedura di evidenza pubblica o, peggio, alla sua interruzione a causa dell’impossibilità per l’aggiudicataria di farvi fronte.

Le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l’offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabili in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esecuzione di tali attività (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2022, n. 3453; 28 febbraio 2022, n. 1412; 4 agosto 2021, n. 5754; 8 aprile 2021, n. 2843; 8 gennaio 2021, n. 295; 30 novembre 2020, n. 7554; 23 novembre 2020, n. 7255; 2 ottobre 2020, n. 5777; 17 giugno 2019, n. 4050).

Con argomentazioni dalle quali il Collegio non vede ragioni di discostarsi, la giurisprudenza ha stabilito che “la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269; 17 marzo 2022, n. 1946; 9 febbraio 2022, n. 939; 3 febbraio 2022, n. 764) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 marzo 2023, n. 3811).

La valutazione della congruità dell’offerta che la stazione appaltante è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2023, n. 3196; sez. III, 28 ottobre 2022, n. 9312), in maniera da valorizzare nell’insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall’operatore economico, poiché “questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell’offerta è se quest’ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che, come noto, ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all’amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà: cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437): risultato che si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d’impresa). (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2023, n. 3857).

34.1. Ciò chiarito, nel contesto del limitato sindacato giurisdizionale di questo G.A. nel giudizio di anomalia, la stessa G.A. ha avuto modo di precisare la necessità che il ricorrente, nel contestare l’illegittimità di siffatto giudizio, fornisca al Giudice elementi specifici e pertinenti da cui poter evincere l’irragionevolezza della valutazione tecnica discrezionale dell’Amministrazione.

E’, infatti, ius receptum che la verifica dell’anomalia costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, per contestare la quale “incombe sul soggetto, che contesta l’aggiudicazione, l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2014, n. 162, richiamata da Cons. Stato, sez. VI, 15 novembre 2023, n. 9774).

Sennonché nei casi in analisi la ricorrente si è limitata a dedurre l’inadeguatezza delle offerte e delle conseguenti giustificazioni senza offrire compiuta dimostrazione di quali siano i dati da cui trarre l’insostenibilità dell’offerta per quanto concerne il costo della manodopera offerto.

Ciò alla luce del complessivo ammontare di ore di manodopera previste dall’offerta in favore della S.A. e degli utili di impresa.

34.2. Difatti, in primo luogo l’asserita carenza di ore programmate per le operazioni di manutenzione risultano compensate in entrambe le procedure:

(a) per il Lotto n. 1 l’asserita carenza di 10.240 ore è compensata da 15.264 ore aggiuntive di manodopera previste per i presidianti (61.056 ore di presidio – 45.792 ore imputate alla manutenzione) e da ulteriori 22.055 ore stimate per imprevisti;

(b) per il Lotto n. 2, invece, l’asserita mancanza di 13.040 ore è compensata da 16.949 ore aggiuntive di manodopera previste per i presidianti (61.984 ore di presidio – 45.035 ore imputate alla manutenzione) e da ulteriori 25.251 ore stimate per imprevisti.

In secondo luogo, il paventato maggior costo per le ore non conteggiate sarebbe comunque integralmente coperto e riassorbito dall’utile stimato dalle controinteressate nei propri giustificativi e non oggetto di contestazione. E nello specifico:

(a) per il Lotto n. 1 l’asserito maggior costo di euro 281.875,00 sarebbe coperto da un utile stimato di euro 1.203.378,19;

(b) nel caso di Lotto n. 2 l’asserito maggior costo di euro 328.600,00 sarebbe coperto da un utile stimato di euro 1.036.847,77.

34.3. Ma volendo anche prescindere dai predetti profili, non sussiste alcuna discrepanza in punto di numero di visite per l’attività di manutenzione programmata degli impianti tra la Specifica Tecnica e le offerte/le giustificazioni presentate dalla controinteressate nelle rispettive procedure concorsuali.

34.3.1. A tal fine, occorre ricordare il contenuto dei principali articoli disciplinanti l’attività di manutenzione preventiva in esame:

– Art. 14.1. INTERVALLI DI MANUTENZIONE PREVENTIVA SCALE MOBILI:

“Gli interventi di manutenzione preventiva ciclica contrattuale relativi agli impianti scale mobili consistono in 4 visite/anno in adempimento all’art. 6.4 del DM 18 settembre 1975 “Norme tecniche di sicurezza per la costruzione e l’esercizio delle scale mobili in servizio pubblico”.

Come regolamentato dal summenzionato DM almeno una volta l’anno le prove e le verifiche dovranno essere effettuate alla presenza del DE/RdE designato”;

– Art. 14.2. INTERVALLI DI MANUTENZIONE PREVENTIVA ASCENSORI:

“Gli interventi di manutenzione preventiva ciclica contrattuale relativi agli impianti ascensore in servizio pubblico consistono in 4 visite/anno, 2 delle quali alla presenza del DE/RdE designato in adempimento all’art. S del DM 9 marzo 2015 “Disposizioni relative all’esercizio degli ascensori in servizio pubblico destinati al trasporto di persone”;

(…)

Gli interventi di manutenzione preventiva ciclica contrattuale relativi agli impianti ascensore in servizio privato consistono in 4 visite/anno”;

– Art. 14.4. VISITE E PROVE PERIODICHE MINISTERIALI:

“Con intervallo semestrale per gli ascensori in servizio pubblico e annuale per gli impianti scale mobili, in avvicendamento agli interventi di manutenzione descritti ai precedenti paragrafi 14.1 e 14.2, l’appaltatore alla presenza del DE/RdE, dovrà sottoporre gli impianti a verifiche atte ad accertare il permanere delle condizioni di efficienza degli organi e degli elementi dai quali dipende la sicurezza e la regolarità di esercizio”.

In altri termini, sulla scorta del suddetto quadro normativo, la lex specialis richiede la seguente strutturazione degli interventi:

(a) per le scale mobili: 4 visite/anno, una delle quali da tenersi alla presenza del “DE/Rde designato ai sensi dell’art. 5 del D.M. 9 marzo” ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 14.1. e 14.4.;

(b) per gli ascensori in servizio pubblico: 4 visite/ anno, due delle quali da tenersi alla presenza del “DE/Rde designato ai sensi dell’art. 5 del D.M. 9 marzo” ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 14.2. e 14.4.;

(c) per gli ascensori in servizio privato: 4 visite/anno.

34.3.2. Ebbene, in condivisione di quanto ben osservato dalla S.A. nelle proprie difese, le controinteressate hanno modulato le proprie offerte in coerenza con la Specifica Tecnica, atteso che hanno previsto nelle rispettive procedure:

(A) 3 visite trimestrali e 1 visita annuale per un totale di 4 visite/anno per quanto riguarda le scale mobili;

(B) 2 visite trimestrali e 2 visite semestrali per un totale di 4 visite/anno per quanto riguarda gli ascensori in servizio pubblico;

(C) 2 visite trimestrali e 2 visite semestrali per un totale di 4 visite/anno per quanto riguarda gli ascensori in servizio privato soltanto per il Lotto n. 2;

e nello specifico:

(D) per quanto concerne le scale mobili le “visite annuali” (n. 1 visita/anno x 4 anni x 24 ore/visita x n. 237 impianti: 22.752 per il Lotto n. 1; n. 1 visita/anno x 4 anni x 24 ore/visita x n. 224(I)/216(II)/203(III)/195(IV) impianti: 20.112 per il Lotto n. 2) dichiarate dalle aggiudicatarie corrispondono a quelle previste dal combinato disposto degli artt. 14.1. e 14.4. da tenersi alla presenza del “DE/Rde designato ai sensi dell’art. 5 del D.M. 9 marzo”, che contengono una delle 4 visite base trimestrali.

(E) per quanto riguarda, invece, gli ascensori in servizio pubblico le “visite semestrali” (n. 2 visite/anno x 4 anni x 6 ore/visita x n. 83 impianti: 3.984 per il Lotto n. 1; n. 2 visite/anno x 4 anni x 6 ore/visita x n. 114(IV)/87(III)/66(II)/66(I) impianti: 5.328 per il Lotto n. 2) dichiarate dalle aggiudicatarie hanno un contenuto in ore superiore alle visite trimestrali (n. 2 visite/anno x 4 anni x 4 ore/visita x n. 83 impianti: 2.656 per il Lotto n. 1; n. 2 visite/anno x 4 anni x 4 ore/visita x n. 114 impianti: 2.664 per il Lotto n. 2), in quanto corrispondono alle visite periodiche “semestrali” da avvicendare alle visite trimestrali in base al combinato disposto di cui agli artt. 14.2. e 14.4 da tenersi alla presenza del “DE/Rde designato ai sensi dell’art. 5 del D.M. 9 marzo”;

(F) per quanto concerne, infine, gli ascensori in servizio privato n. 2 visite trimestrali e n. 2 visite semestrali in coerenza con l’art. 14.2..

Ne consegue che, alla luce delle suddette considerazioni, non sussiste alcuna discrepanza tra il numero di visite di manutenzione previste dalla Specifica Tecnica e quelle rappresentate – e giustificate in sede di anomalia – dalle controinteressate.

35. Da qui l’infondatezza delle censure di tipo sostanziale sollevate dalla ricorrente principale.

36. In conclusione le complessive doglianze di ordine formale e sostanziale afferenti la verifica di anomalia di cui al terzo motivo delle impugnative devono essere rigettate.

37. Per le ragioni sopra esposte, quindi, i ricorsi principali di entrambi i giudizi devono essere rigettati.

38. L’infondatezza delle impugnazioni principali implica, di conseguenza, l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse delle impugnazioni incidentali proposte dalle controinteressate/aggiudicatarie nei rispettivi giudizi, le quali – facendo salvo il bene della vita ottenuto (l’aggiudicazione) – non possono nutrire alcun attuale interesse al loro accoglimento (cfr. ex multis, T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. IV, 25.09.2025, n. 16638).

39. La novità e la complessità delle questioni giuridiche trattate giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite nei rispettivi giudizi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa riunione ai sensi dell’art. 70 del cod.proc.amm. dei ricorsi come in epigrafe proposti, definitivamente pronunciando sugli stessi, così dispone:

– respinge i ricorsi principali;

– dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse le relative impugnazioni incidentali.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 1° ottobre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Luca Iera, Primo Referendario

Federico Giuseppe Russo, Referendario, Estensore

L'articolo Sul principio del “risultato” nel d.lgs. n. 36/2023. proviene da Giustamm.

Procedimento amministrativo – Provvedimento viziato da difetto di comunicazione di avvio del procedimento – Non annullabilità – Art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 – Inapplicabilità all’avviso ex art. 92 comma 2 bis d.lgs. n. 159 del 2011.

L’istituto della non annuallabilità del provvedimento viziato da difetto di comunicazione di avvio del procedimento non è applicabile all’avviso ex art. 92 comma 2 bis d.lgs. n. 159 del 2011, relativo alla informazione antimafia interdittiva.

Pres. Russo – Est. Di Mario

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2922 del 2025, proposto da

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Grazia Marra, Pier Paolo Emanuele, con domicilio eletto presso lo studio Pierpaolo Emanuele in Reggio Calabria, via Magna Grecia 22;

contro

Comune di Lomazzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Elisabetta Masnata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Como, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

– della informazione antimafia interdittiva adottata dal Prefetto di Como in data 4 luglio 2025, distinta come “Prot. Interno n. -OMISSIS-del 04/07/2025”, notificata in pari data, a mezzo nota distinta come “Prot. Uscita n. -OMISSIS-del 04/07/2025”;

 – di ogni atto istruttorio presupposto, connesso o susseguente, ancorché non conosciuto, ed in particolare della informativa n. -OMISSIS-/2024 redatta dal Nucleo di Polizia Economico-Finanziaria della Guardia di Finanza di Como in data 20.12.2024, della proposta di adozione della presente interdittiva formulata in data 13.06.2025 dal Gruppo Interforze Antimafia  – istituito presso la Prefettura di Como  – a seguito della ricezione in data 06.02.2025 della suddetta informativa e della susseguente istruttoria svolta;

 – del conseguente provvedimento adottato dal Comune di Lomazzo  – Città di Lomazzo, Ufficio Tributi e Commercio su aree pubbliche  – distinto come “Prot. -OMISSIS-n. Cat. 8-4”, notificato in data 23 luglio 2025, a mezzo del quale si è disposto che: “E’ fatto divieto di prosecuzione presso la sede di Lomazzo (CO), -OMISSIS-, dell’attività produttiva (assemblaggio cartoni non alimentari conto terzi) alla società -OMISSIS-(…)”, la quale “dovrà provvedere alla chiusura dell’attività e alla cessazione immediata dell’uso dei locali a fini produttivi, entro il termine di 10 giorni dalla ricezione del presente atto”, costituendo tale provvedimento “presa d’atto formale dell’informazione antimafia interdittiva emessa dalla Prefettura di Como in data 04/07/2025, senza alcuna valutazione di merito da parte del Comune”;

 – di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o conseguente, ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lomazzo e di Ministero dell’Interno e di U.T.G. – Prefettura di Como;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2025 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che la domanda cautelare ad un primo sommario esame risulta assistita dal necessario fumus boni iuris, con riferimento alla mancanza di adeguato contraddittorio, in quanto la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sezione III,30/01/2025, n. 718) ha chiarito che l’istituto della non annuallabilità del provvedimento viziato da difetto di comunicazione di avvio del procedimento non è applicabile all’avviso ex art. 92 comma 2 bis d.lgs. n. 159 del 2011, mentre l’amministrazione ha motivato il diniego di contraddittorio con riferimento all’impossibilità di un diverso provvedimento.

L’accoglimento della domanda cautelare avviene ai soli fini del riesame dell’atto da parte dell’amministrazione, che dovrà essere compiuto entro 60 giorni dal ricevimento della presente ordinanza

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) accoglie l’istanza cautelare ai soli fini del riesame e per l’effetto:

a) dispone l’integrazione del contraddittorio entro 60 giorni dal ricevimento della presente ordinanza;

b) rinvia la trattazione del merito a data successiva al riesame effettuato dall’amministrazione, non potendo allo stato stabilire l’esito del riesame stesso.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del giudizio.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 settembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere

Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’inapplicabilità dell’istituto della non annuallabilità del provvedimento viziato da difetto di comunicazione di avvio del procedimento all’avviso ex art. 92 comma 2 bis d.lgs. n. 159 del 2011. proviene da Giustamm.

1. – Atto amministrativo – Principio di libertà delle forme – Provvedimento espresso – Provvedimento tacito – Provvedimento implicito – Differenze.
2. – Atto amministrativo – Provvedimento implicito – Presupposti.
3. – Atto amministrativo – Provvedimento implicito – Omessa impugnazione in termini – Improcedibilità del ricorso.

1. – Il provvedimento amministrativo è soggetto al principio generale della libertà delle forme secondo cui non è richiesta una specifica forma del provvedimento, a meno che non sia la legge a prescriverla (come si desume dall’art. 21-septies della legge n. 241/1990). La forma non è altro che tecnica di comunicazione sociale con cui si manifesta la volontà negoziale e provvedimentale. La manifestazione della volontà provvedimentale può essere espressa, tacita, implicita. La manifestazione di volontà è espressa quando si realizza con il mezzo del linguaggio (e prende il nome di dichiarazione) e il linguaggio può essere a sua volta verbale, scritto (cui corrisponde la forma della scrittura privata), gestuale, informatico. La manifestazione di volontà è tacita quando si realizza con segni non linguistici come il silenzio il quale assume, nel sistema amministrativo, valenza provvedimentale soltanto se una disposizione di legge lo qualifica come equivalente al provvedimento (es. art. 20, comma 1, legge n. 241/1990).
2. – I presupposti al ricorrere dei quali sussiste la manifestazione di volontà implicita o presunta, e quindi il provvedimento implicito cui fa capo quella volontà, sono i seguenti: i) non vi deve essere una disposizione di legge che prevede una manifestazione espressa della volontà provvedimentale e che quindi prescrive una data forma quale elemento costitutivo del provvedimento (principio di libertà delle forme); ii) deve esservi l’espressione all’esterno di un contegno amministrativo che può consistere in un comportamento materiale o procedimentale oppure in un provvedimento espresso proveniente dalla stessa amministrazione a cui si intende imputare la manifestazione di volontà provvedimentale implicita o presunta sulla cui base verificare la costruzione della fattispecie (esteriorizzazione); iii) il contegno amministrativo esterno deve promanare dall’organo competente ad esprimere la volontà amministrativa implicita o presunta (competenza); iv) il contegno amministrativo (presupponente) deve essere conseguenza necessaria dell’atto implicito (presupposto) nel senso che il primo non potrebbero essere posto in essere se non sulla base di una pregressa manifestazione di volontà provvedimentale implicita o presunta dell’organo amministrativo (rapporto di condizionamento); v) il provvedimento implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà (univocità). Al ricorrere di questi presupposti, può affermarsi sussistente un provvedimento implicito quale atto presupposto dal contegno amministrativo espresso (presupponente) dell’amministrazione.
3. – Sotto il profilo processuale, la ricorrenza del provvedimento amministrativo implicito comporta che, ove si questo l’atto lesivo della posizione giuridica dedotta in giudizio, la sua mancata tempestiva impugnazione comporta, in base al momento in cui si verifica la mancata impugnazione, l’inammissibilità o l’improcedibilità del ricorso proposto contro l’atto presupponente.

Pres. Vinciguerra – Est. Iera

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3300 del 2024, proposto da Parrocchia San Martino di Rebbio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Latorraca, Michela Luraghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Como, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Chiara Piatti, Marilisa Ogliaroso, Antonio Tafuri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero dell’Interno, Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;
Ats Insubria, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

dell’ordinanza a firma del direttore Area amministrativa e servizi al cittadino, Settore commercio-Suap-Suevco-patrimonio-sport, Servizio Suap del Comune di Como, reg. gen. n. 483 datata 26.11.2024, avente ad oggetto “ordinanza di divieto prosecuzione attività pubblico spettacolo-Ente parrocchia San Martino di Rebbio – unità locale via A. Lissi, n. 9 Como (teatro nuovo di Rebbio)” con allegato parere della Commissione comunale di vigilanza pubblici spettacoli nella seduta del 22.11.2024, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Milano e di Comune di Como;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2025 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La parrocchia San Martino di Rebbio è proprietaria del Cine-Teatro Nuovo di Rebbio dove, da oltre trent’anni, vengono tenuti eventi e rassegne socio culturali, costituendo un punto di riferimento religioso e socioculturale per l’intera comunità comasca.

La Commissione Tecnica Provinciale di Vigilanza sui Locali di Pubblico Spettacolo nel 1987, pratica n. 15125, ha dichiarato agibile, per conformità al progetto presentato, il Cine-Teatro Nuovo per un totale di 314 posti.

In data 23.5.1989, con istanza prot. n. 2445/95, in relazione alla pratica n. 15125, il Parroco e legale rappresentante p.t. della Parrocchia ha chiesto al Comando provinciale dei Vigili del Fuoco il rilascio del certificato di prevenzione incendi di cui al d.m. 16.02.1982.

In relazione alla suindicata richiesta, il Comando provinciale dei Vigili del Fuoco, a seguito di istanza di sopralluogo, con nota del 26.1.1998 non ha conferito il certificato per una serie di circostanza tra cui: i) presenza di divanetti imbottiti non omologati nella classe IIM di reazione al fuoco; ii) non conformità del traliccio che sostiene il nuovo impianto di illuminazione del palcoscenico; iii) non conformità dell’impianto elettrico di alcuni camerini alle norme CEI; iv) assenza di segnalazione per alcune uscite di sicurezza; v) assenza di serrande tagliafuoco sulle condotte di ventilazione in corrispondenza degli attraversamenti di strutture resistenti al fuoco.

In data 1.2.2003 il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Como, a seguito di una segnalazione pervenuta dal Punto Energia di Como con nota 89/02 del 29.7.2002, ha rilevato che la Parrocchia di San Martino risultava sprovvista del Certificato di prevenzione incendi in quanto “non è mai stata comunicata” l’ultimazione dei lavori di adeguamento ai fini antincendio, “né tantomeno è stato richiesto il sopralluogo di controllo per il rilascio del Certificato”.

In data 15.12.2008, in merito alla richiesta di approvazione del progetto antincendio, il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco ha rilevato che “la documentazione inoltrata è carente e non consente la valutazione delle condizioni di sicurezza, in particolare per quanto riguarda i requisiti della scena di tipo integrata con la scala, i depositi a servizio della scena, le scale e le comunicazioni con altra attività, i requisiti di reazione al fuoco delle condotte dell’impianto di condizionamento e di ventilazione, le uscite di emergenza della scena, i posti riservati ai disabili”.

In data 19.4.2024 il Comando dei Vigili del Fuoco, a seguito di una non meglio precisata segnalazione medio tempore pervenuta, comunicava alla Parrocchia, alla Commissione di vigilanza e al Sindaco, che agli atti dell’ufficio non risulta “il completamento delle procedure di prevenzione incendi previste dal D.P.R. n. 151/2011, né risulta che la Commissione di vigilanza “abbia espresso il parere sul completamento degli adeguamenti dei locali esistenti previsti dal titolo XIX del decreto del Ministero dell’Interno 19 agosto 1996”.

Il Comune di Como il 5.6.2024 ha quindi inoltrato alla Parrocchia S. Martino, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, la comunicazione di avvio del procedimento al fine di verificare la sussistenza delle condizioni necessarie allo svolgimento dell’attività e di adottare eventuali provvedimenti restrittivi.

La Parrocchia San Martino con nota del 10.7.2024 ha comunicato di volersi adeguare alla normativa antincendio e, pertanto, il successivo 11.9.2024 ha trasmesso al Comando dei Vigili del Fuoco la documentazione ritenuta necessaria per il rilascio del certificato.

Poco dopo la Parrocchia, in data 2.11.2024, ha avanzato al Comune, tramite il portale Gis Master, “domanda di autorizzazione per pubblico spettacolo con utilizzo di impianti soggetti a certificazione di sicurezza – con capienza superiore a 200 persone – ai sensi degli artt. 68 e 80 del TULPS (DPR 773/1931)”.

In data 22.11.2024 si riuniva la Commissione Comunale di Vigilanza sui Pubblici Spettacoli per valutare l’istanza relativa al rilascio dell’autorizzazione per attività di pubblico spettacolo avanzata dalla Parrocchia il 2.11.2024.

La Commissione di vigilanza, dopo aver preso atto del parere negativo sia del Comando dei Vigili del Fuoco del 19.4.2024 sia dell’esperto in elettronica, nonché del parere dell’ATS Insubria che richiedeva un numero di servizi igienici adeguato al numero sia degli spettatori che dei dipendenti e dei pareri sospesi dell’esperto strutturista e della Polizia Locale, ha emesso parere “non favorevole” al rilascio del provvedimento autorizzatorio.

Successivamente, il Direttore del Settore 3 Commercio – Suap del Comune di Como, con ordinanza n. 483 del 26.11.2024, in considerazione del “parere non favorevole” della Commissione di vigilanza al rilascio dell’autorizzazione allo svolgimento dell’attività e della mancanza del certificato di prevenzione incidenti del Comando dei Vigili del Fuoco; quindi, non reputando non sussistenti “le condizioni per la prosecuzione dell’attività in sicurezza”, ha ritenuto necessario “intimare … la sospensione dell’attività sino all’adeguamento alle disposizioni impartite dal Comando dei Vigili del Fuoco di Como e all’acquisizione delle relative autorizzazioni”. Sulla base di questi presupposti ha pertanto ordinato “il divieto di prosecuzione di qualsiasi attività di pubblico spettacolo, a qualunque titolo, anche gratuito” nel “Teatro Nuovo di Rebbio”.

La Parrocchia San Martino di Rebbio con ricorso notificato in data 13.12.2024 ha impugnato l’ordinanza n. 483 del 26.11.2024 affidando il grave a quattro motivi.

Con il primo motivo di ricorso (rubricato “Violazione dei principi di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza. Violazione dell’art. 1 L. 241/1990”) contesta i presupposti su cui si fonda il provvedimento gravato, deducendone l’illegittimità per violazione dei principi di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza. In particolare, evidenzia come dal parere della Commissione di vigilanza non emergono le ragioni per cui è necessario sospendere le attività, anche alla luce della nota del Comando dei Vigili del Fuoco del 19.4.2024 con la quale si è disposto il semplice adeguamento del progetto per il rilascio del certificato e non anche la sospensione dell’attività stessa.

Con il secondo motivo di ricorso (rubricato “Violazione degli artt. 7-10 L. 241/1990. Violazione del contraddittorio procedimentale. Violazione dell’art. 1 c. 2 bis L. 241/1990. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per travisamento e per contraddittorietà”) lamenta l’erroneità della valutazione compiuta dal Comune secondo cui nel caso di specie sussisterebbero ragioni di urgenza ex art. 7 della legge n. 241/1990 per il superamento delle garanzie partecipative tali da giustificare il venir meno delle garanzie partecipative, fermo restando che “il solo avviso di avvio del procedimento non può certo assolvere all’obbligo di assicurare la corretta partecipazione”.

Con il terzo motivo di ricorso (rubricato “Violazione dell’art. 10 bis L. 241/1990”) solleva la violazione dell’art. 10-bis cit. non avendo il Comune comunicato i motivi ostativi, non trovando applicazione la c.d. “sanatoria giudiziale” di cui all’art. 21-octies cit. in caso di omissione del preavviso di diniego.

Con il quarto motivo di ricorso (rubricato “Violazione del d.m. 19.8.1996 e del d.P.R. 151/20211. Incompetenza relativa del dirigente”) contesta il provvedimento gravato in quanto “nessuna richiesta di chiusura del Teatro è stata sollevata da parte dei componenti tecnici della Commissione”, né il d.m. 19 agosto 1996 recante “Approvazione della regola tecnica di prevenzione incendi per la progettazione, costruzione ed esercizio dei locali di intrattenimento e di pubblico spettacolo” o il d.p.r. n. 151/2011 (art. 4, comma 2) dispongono “quale misura automatica rispetto alla necessità di adeguare gli impianti, la chiusura dei locali destinati all’attività teatrale”. In realtà, sarebbe il Comando dei Vigili del Fuoco l’unico soggetto “competente” a disporre il divieto di prosecuzione dell’attività, decisione che nella specie ha decisa di non prendere, il che “integra l’incompetenza del dirigente che assume un provvedimento di natura squisitamente tecnica, riservato alle esclusive attribuzioni dei Vigili del Fuoco”.

Nel costituirsi in giudizio il Comune di Como ha replicato puntualmente alle censure sollevate.

Si sono altresì costituiti in giudizio il Comune di Como, il Ministero dell’interno – Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Milano, in resistenza.

Il Ministero dell’interno ha eccepito in rito “il difetto di legittimazione passiva, essendo stato impugnato un atto comunale”; inoltre ha rilevato, sempre in rito, che il gravame è “inammissibile” in quanto “l’atto prot. n. 6009 del 19.4.2024 adottato dal Comando dei Vigili del Fuoco di Como non è stato impugnato e, anzi, la Parrocchia vi ha prestato acquiescenza manifestando l’intenzione di procedere agli adeguamenti necessari al rispetto della normativa antincendio”.

Con decreto monocratico n. 1476/2024, non è stata accolta la domanda di tutela cautelare.

La Sezione con ordinanza n. 92/2025 ha poi respinto l’istanza di misure cautelari ritenendo che il ricorso “non appare assistito da un sufficiente fumus boni iuris atteso che lo svolgimento dell’attività di pubblico spettacolo che la ricorrente svolge nel teatro è priva di idonea autorizzazione amministrativa, oltre che del certificato di prevenzione incendi” e che “il pregiudizio lamentato dalla ricorrete risulta essere comunque recessivo avuto riguardo alla tutela del preminente interesse di pubblica sicurezza ed incolumità degli utenti interessati dalle attività svolte nel teatro”.

In data 28.1.2025 il Comando dei Vigili del Fuoco di Como, a seguito all’istanza della Parrocchia per il rilascio del parere di conformità del progetto per le attività di cui all’All. I al d.p.r. n. 151/2011 (fascicolo n. 15125) pervenuta il 10.1.2025, prot. COM-CO n. 277, ha inoltrato preavviso di rigetto, ai sensi dell’art. 10-bis della l. 241/1990, in quanto “il progetto risulta non conforme alla normativa di sicurezza vigente”.

In data 19.2.2025 la Parrocchia San Martino ha presentato al Comando dei Vigili del Fuoco una nuova istanza di valutazione del progetto ai fini del rilascio del certificato antincendio ai sensi dell’art. 3 del d.p.r. 151/2011 (prot. COM-CO n. 2676 e 2778) e un’istanza di deroga ai sensi dell’art. 7 del d.p.r. 151/2011, che, a quanto consta, sono in corso di istruttoria.

In data 2.4.2025 il Comando dei Vigili del Fuoco, con riferimento alla richiesta di rilascio del certificato di prevenzione incendi del 10.1.2025 (fascicolo n. 15125), ha adottato, a conclusione del procedimento, il “parere di non conformità del progetto alla normativa e/o ai criteri di prevenzione incendi”.

All’udienza del 9.7.2025, il Collegio ha dato atto, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., della possibile improcedibilità del gravame per non aver la ricorrente impugnato il provvedimento di diniego dell’istanza di autorizzazione allo svolgimento dell’attività di pubblico spettacolo contenuto implicitamente nello stesso provvedimento impugnato di divieto di prosecuzione dell’attività n. 483/2024.

La causa, dopo la discussione delle parti, è stata quindi trattenuta in decisione.

In via preliminare, va disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’interno.

Sebbene sia stato impugnato un provvedimento comunale, l’amministrazione statale è comunque parte del procedimento amministrativo in quanto il provvedimento gravato si fonda sulla mancanza del certificato di prevenzione incendi di competenza del Comando dei Vigili del Fuoco che è incardinato, sotto il profilo istituzionale, nel Ministero dell’interno.

La ricorrente, impugnando il provvedimento di inibizione alla prosecuzione dell’attività di pubblico spettacolo, ne contesta i presupposti, tra cui quello concernente il mancato rilascio del certificato di prevenzione incendi.

Ne deriva che il Ministero dell’interno è parte del giudizio in quanto competente al rilascio del certificato di prevenzione incendi che costituisce l’atto la cui mancanza ha giustificato l’adozione da parte del Comune del provvedimento impugnato.

Può prescindersi dell’esaminare l’eccezione di “inammissibilità” del gravame per mancata impugnazione dell’“atto prot. n. 6009 del 19.4.2024 adottato dal Comando dei Vigili del Fuoco di Como”, testualmente sollevata dal Ministero, poiché il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Il provvedimento amministrativo è soggetto al principio generale della libertà delle forme secondo cui non è richiesta una specifica forma del provvedimento, a meno che non sia la legge a prescriverla (come si desume dall’art. 21-septies della legge n. 241/1990).

La forma non è altro che tecnica di comunicazione sociale con cui si manifesta la volontà negoziale e provvedimentale.

La manifestazione della volontà provvedimentale può essere espressa, tacita, implicita.

La manifestazione di volontà è espressa quando si realizza con il mezzo del linguaggio (e prende il nome di dichiarazione) e il linguaggio può essere a sua volta verbale, scritto (cui corrisponde la forma della scrittura privata), gestuale, informatico.

La manifestazione di volontà è tacita quando si realizza con segni non linguistici come il silenzio il quale assume, nel sistema amministrativo, valenza provvedimentale soltanto se una disposizione di legge lo qualifica come equivalente al provvedimento (es. art. 20, comma 1, legge n. 241/1990).

A questa tradizionale bipartizione delle manifestazioni di volontà provvedimentale si aggiunge la manifestazione di volontà implicita o presunta, di formazione giurisprudenziale (Adunanza Plenaria n. 2/2020).

La manifestazione di volontà implicita o presunta ricorre allorquando la volontà provvedimentale può desumersi in modo inequivoco, rispettivamente, da un comportamento tenuto dall’amministrazione o da un provvedimento espresso emanato dall’amministrazione.

Nel diritto privato la figura omologa al provvedimento implicito può ravvisarsi nel silenzio circostanziato, ossia nel silenzio qualificato da particolari circostanze intese quali segni, sul piano empirico, di volontà negoziale oppure tali da generare un onere (o dovere) di parlare la cui violazione impone di attribuire al silenzio valore negoziale.

La sussistenza di una manifestazione di volontà provvedimentale implicita o presunta si risolve nella figura del provvedimento amministrativo (indifferentemente di primo o di secondo grado) ritenuto sussistente per implicito.

I presupposti al ricorrere dei quali sussiste la manifestazione di volontà implicita o presunta, e quindi il provvedimento implicito cui fa capo quella volontà, sono i seguenti:

i) non vi deve essere una disposizione di legge che prevede una manifestazione espressa della volontà provvedimentale e che quindi prescrive una data forma quale elemento costitutivo del provvedimento (principio di libertà delle forme);

ii) deve esservi l’espressione all’esterno di un contegno amministrativo che può consistere in un comportamento materiale o procedimentale oppure in un provvedimento espresso proveniente dalla stessa amministrazione a cui si intende imputare la manifestazione di volontà provvedimentale implicita o presunta sulla cui base verificare la costruzione della fattispecie (esteriorizzazione);

iii) il contegno amministrativo esterno deve promanare dall’organo competente ad esprimere la volontà amministrativa implicita o presunta (competenza);

iv) il contegno amministrativo (presupponente) deve essere conseguenza necessaria dell’atto implicito (presupposto) nel senso che il primo non potrebbero essere posto in essere se non sulla base di una pregressa manifestazione di volontà provvedimentale implicita o presunta dell’organo amministrativo (rapporto di condizionamento);

v) il provvedimento implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà (univocità).

Al ricorrere di questi presupposti, può affermarsi sussistente un provvedimento implicito quale atto presupposto dal contegno amministrativo espresso (presupponente) dell’amministrazione.

Sotto il profilo processuale, la ricorrenza del provvedimento amministrativo implicito comporta che, ove si questo l’atto lesivo della posizione giuridica dedotta in giudizio, la sua mancata tempestiva impugnazione comporta, in base al momento in cui si verifica la mancata impugnazione, l’inammissibilità o l’improcedibilità del ricorso proposto contro l’atto presupponente.

Ad avviso del Collegio sussiste nel caso di specie la fattispecie del provvedimento amministrativo implicito che è rappresentato dal diniego dell’autorizzazione amministrativa di esercizio dell’attività di pubblico spettacolo che, in quanto atto presupposto non impugnato, rende improcedibile il ricorso contro il provvedimento di divieto di prosecuzione della predetta attività.

Sarebbe infatti privo di utilità per la ricorrente ottenere l’annullamento dell’atto (espresso) di divieto di prosecuzione allo svolgimento dell’attività, in presenza di un valido ed efficacia atto (implicito) di diniego di svolgimento di quella stessa attività. Ove in ipotesi dovesse annullarsi il provvedimento di divieto, l’amministrazione potrebbe infatti adottare un nuovo divieto di prosecuzione allo svolgimento dell’attività, in quanto la ricorrente risulta essere, allo stato, priva dell’autorizzazione amministrativa a svolgere l’attività.

Occorre allora indicare le ragioni per le quali si ritiene sussistere il provvedimento implicito di diniego al rilascio dell’autorizzazione.

i) Principio di libertà delle forme. La legge non impone il rispetto di una forma solenne per il rilascio del diniego dell’autorizzazione per svolgere attività di pubblico spettacolo (art. 80 del r.d. n. 773/1933 che richiama il parere della “commissione tecnica” quale atto propedeutico e vincolante al rilascio dell’autorizzazione; art. 107 d.lgs. n. 267/2000; art. 19, primo comma, n. 9, d.p.r. n. 616/1977 secondo cui è attribuita ai Comuni la funzione relativa al rilascio della “licenza di agibilità per teatri o luoghi di pubblico spettacolo”).

ii) Esteriorizzazione. Vi è un atto amministrativo formale di divieto di prosecuzione dell’attività di pubblico spettacolo (atto presupponente) adottato “ai sensi dell’ 107 del d.lgs. n. 267/2000, dell’art. 107 del Vigente Statuto, nonché dell’art.18 del Regolamento di Organizzazione”.

iii) Competenza. L’atto espresso (presupponente) che è stato impugnato è stato adottato dal Direttore del Settore Commercio – Suap che è anche l’organo competente ad emanare il provvedimento di diniego dell’istanza di autorizzazione a svolgere l’attività di pubblico spettacolo ai sensi dell’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000 (“1. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti … 2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno … 3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente: … f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo”).

iv) Rapporto di condizionamento. Esiste il rapporto di condizionamento tra l’atto implicito (presupposto) di diniego dell’istanza di autorizzazione a svolgere l’attività di pubblico spettacolo e l’atto espresso (presupponente) di divieto alla prosecuzione dello svolgimento dell’attività di pubblico spettacolo, poiché l’atto di divieto in tanto può adottarsi in quanto vi è a monte la volontà provvedimentale di respingere il rilascio dell’autorizzazione a svolgere quella attività.

v) Univocità. Il provvedimento implicito di diniego dell’autorizzazione costituisce “l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà” di negare il rilascio del titolo abilitativo.

Con riferimento ai requisiti sub iv) e sub v), va precisato che il Comune ha dato atto, nelle motivazioni del provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività di pubblico spettacolo, che la Commissione di vigilanza in data 22.11.2024 ha reso il parere negativo in ordine al rilascio dell’autorizzazione allo svolgimento dell’attività e nello stesso documento amministrativo ha evidenziato che il “parere non favorevole” della Commissione è stato allegato al provvedimento di cui “costituisce parte integrante”.

Dunque, il provvedimento di inibizione da un lato afferma che la ricorrente è priva dell’autorizzazione allo svolgimento dell’attività e dall’altro lato, sulla base di questo presupposto, inibisce la prosecuzione dello svolgimento dell’attività in essere siccome non autorizzata.

Ne deriva che il provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività di pubblico spettacolo non può che presupporre, a monte, la sussistenza della volontà provvedimentale negativa in ordine al rilascio dell’autorizzazione a svolgere l’attività di pubblico spettacolo che, di fatto, emerge dallo stesso documento amministrativo che implicitamente fa riferimento alla volontà provvedimento di non rilasciare il titolo e quindi dà contezza del provvedimento implicito di diniego.

Tirando le fila del discorso, l’amministrazione ha adottato l’atto implicito di diniego dell’istanza di autorizzazione a svolgere l’attività di pubblico spettacolo.

La ricorrente ha impugnato unicamente il provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività, mentre non ha impugnato il provvedimento di diniego.

La ricorrente avrebbe dovuto impugnare, invece, anche il provvedimento di diniego che è l’atto presupposto del provvedimento di divieto dal momento che il divieto dell’attività si fonda sulla mancanza di autorizzazione all’esercizio, non potendosi consentire la prosecuzione di un’attività che non è a monte autorizzata dall’ordinamento.

Il provvedimento di diniego è lesivo della posizione giudica dedotta in giudizio poiché presupposto del divieto di prosecuzione. Ove il provvedimento di diniego non venga impugnato, la ricorrente non ha interesse ad ottenere l’annullamento del provvedimento di divieto, atteso che il Comune è tenuto comunque ad adottare un nuovo provvedimento di divieto volto ad inibire un’attività di pubblico spettacolo che, in quanto non autorizzata, costituisce pericolo per la sicurezza e incolumità pubblica.

Fermo quanto sopra, ad avviso del Collegio il gravame si presenta comunque infondato nel merito.

L’amministrazione non ha violato i principi di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza, nell’azione amministrativa.

Ai sensi dell’art. 4, comma 2, d.p.r. n. 151/2021 [Allegato I, n. 65, lett. c)], per l’attività di pubblico spettacolo da svolgersi all’interno del Teatro della ricorrente, occorre ottenere, in via preventiva, il certificato di prevenzione incendi rilasciato dal Comando dei Vigili del Fuoco. Il Comune ha accertato che la ricorrente svolgeva l’attività teatrale in mancanza, tra l’altro, proprio del certificato di prevenzione incendi. Pertanto, ha ragionevolmente ritenuto di inibire lo svolgimento dell’attività in essere a tutela del preminente interesse di pubblica sicurezza ed incolumità degli utenti interessati dalle attività svolte nel Teatro. Del resto, nel corso del giudizio è emerso che il Comando dei Vigili del Fuoco ha respinto in via definitiva, in data 2.4.2025, la domanda di rilascio del certificato che la ricorrente aveva presentato in data 10.1.2025.

Non sono state violate le garanzie partecipative.

L’amministrazione ha comunicato, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, l’avvio del procedimento con atto del 4.6.2024, instaurando così il contraddittorio tra le parti e tenendo in considerazione, nella decisione finale, le osservazioni presentate sia pur tardivamente dalla ricorrente in data 10.7.2024, ossia oltre il termine di 15 giorni assegnato.

Non sussiste la violazione dell’art. 10-bis della l. 241/1990 poiché il provvedimento di divieto non è un procedimento ad istanza di parte, ma è un procedimento azionato d’ufficio volto ad inibire la prosecuzione di un’attività di pubblico spettacolo priva di autorizzazione.

Infine, l’organo competente ad adottare il provvedimento di divieto è il Direttore del Settore 3, Commercio – Suap.

L’art. 4, comma 2, del d.p.r. n. 151/2011, radica la competenza del Comando dei Vigili del Fuoco ad inibire lo svolgimento dell’attività e riguarda la fattispecie, opposta a quella in esame, in cui l’attività di pubblico spettacolo è stata autorizzata (come emerge dal terzo periodo della disposizione) e tuttavia nel corso del suo svolgimento (dopo l’inizio dell’attività) risultano violate le “prescrizioni previste dalla normativa di prevenzione degli incendi, nonché la sussistenza dei requisiti di sicurezza antincendio” posti a presidio dello svolgimento, senza pregiudizio, dell’attività.

In conclusione, il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto, successivamente alla proposizione del giudizio, non è stato impugnato il provvedimento di diniego dell’autorizzazione allo svolgimento di attività di pubblico spettacolo, quale atto presupposto, lesivo della posizione giuridica dedotta in giudizio.

In considerazione della peculiarità e novità delle questioni giuridiche trattate, sussistono gli estremi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Luca Iera, Primo Referendario, Estensore

Marilena Di Paolo, Referendario

L'articolo Sul provvedimento amministrativo implicito. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Notificazione – Art. 291 c.p.c. – Sanatoria – Applicabilità – Condizioni.

Non è applicabile lo strumento sanante previsto dall’art. 291 c.p.c., nell’ipotesi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, sì da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa.  La fattispecie legale minima della notificazione, infatti, che la lo scopo di provocare la presa di conoscenza di un atto da parte del destinatario, richiede la consegna, ossia il raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento, sicché solo qualora quest’ultima avvenga si può porre una questione di nullità della notificazione, sanabile ex tunc a seguito della rinnovazione disposta ai sensi dell’art. 291 c.p.c., o per effetto del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., comma 3.

Pres. Vinciguerra – Est. Russo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 984 del 2022, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

l’U.T.G. – Prefettura di Milano, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento del Prefetto di Milano del 5 aprile 2022, con il quale è stata respinta l’istanza di revoca decreto del Prefetto di Milano del 13 novembre 2020 di detenzione armi e munizioni;

– nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’ordinanza collegiale n. 301/2025;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2024 il dott. Federico Giuseppe Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento prot. n. -OMISSIS- Div. P.A.S. del 26 marzo 2020 la Questura di Milano revocava alla sig.ra -OMISSIS- la licenza del porto di fucile n. -OMISSIS-– N, sul presupposto fattuale che la titolare fosse “stata denunciata dai Carabinieri di Rozzano per il reato di furto (art. 624 C.p.), per aver sottratto due buste contenenti capi di abbigliamento presso l’esercizio commerciale “Norauto”.

2. A seguito di archiviazione del relativo procedimento penale per difetto di querela da parte del Tribunale di Milano, il 15 novembre 2021 la sig.ra -OMISSIS-chiedeva alla Prefettura milanese “la restituzione del porto d’armi e la revoca di tutti i provvedimenti per ritiro armi”.

3. Sennonché, con il provvedimento del 5 aprile 2022 il Prefetto di Milano respingeva l’istanza, sostenendo che “quanto contestato alla Sig.ra -OMISSIS-, anche se non ha portato conseguenze a livello giudiziario, debba essere autonomamente valutato dalla scrivente Amministrazione, in quanto l’archiviazione del procedimento penale è avvenuta per mera mancanza di querela e non per una diversa valutazione del fatto, il quale rimane storicamente accertato nella sua concreta dimensione di offensività”.

4. Da qui la proposizione del ricorso in epigrafe, depositato il 1° giugno 2022, con il quale la sig.ra -OMISSIS- chiedeva a questo Tribunale Amministrativo Regionale di disporre l’annullamento del citato diniego prefettizio.

L’Amministrazione, però, non si costituiva in giudizio.

5. All’esito dell’udienza pubblica del 18 dicembre 2024, con ordinanza n. 301 del 30 gennaio 2025 ai sensi dell’art. 73, comma 3 del cod.proc.amm. il Collegio rilevava la sussistenza di seri dubbi in ordine all’ammissibilità del ricorso ex art. 35, comma 1, lett. b) per non aver la parte ricorrente “(…) prodotto agli atti del giudizio la prova della regolare notifica dell’impugnativa all’Amministrazione statale che ha emesso il provvedimento gravato e che è deputata a resistere nel presente giudizio ex artt. 27 e 41, comma 2 del cod.proc.amm., i.e. il Ministero dell’Interno e la sua articolazione territoriale della Prefettura di Milano, per il tramite dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, difensore con patrocinio obbligatorio ex art. 1 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611”, né “fornito la prova dell’eventuale irrituale notifica del ricorso direttamente alla suddetta Amministrazione”. A tal fine, il Collegio assegnava alla ricorrente termine di “30 giorni, decorrenti dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza, per presentare memorie vertenti su questa unica questione, dopodiché la causa sarà decisa, alla presenza dei soli magistrati, alla camera di consiglio riconvocata al 25 marzo 2025”.

6. Nonostante ciò, la ricorrente nulla produceva nel termine indicato in ordinanza.

7. Il Collegio, quindi, alla luce dello stato degli atti del giudizio, all’esito della camera di consiglio riconvocata del 25 marzo 2025 ha trattenuto la causa per la decisione.

8. Ciò posto, il ricorso in esame deve essere dichiarato inammissibile ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. b) per inesistenza della prova della notifica dell’impugnativa all’Amministrazione resistente né presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato né, ancora, presso la sua sede istituzionale.

9. Preliminarmente, il Collegio ricorda che:

– lo scopo della notifica di un atto introduttivo di un procedimento giudiziale non è soltanto portare a conoscenza del destinatario la domanda di controparte, bensì, anche e, soprattutto, mettere il destinatario legalmente nelle condizioni di difendersi in giudizio, permettendogli il compimento dell’attività processuale conseguente alla ricezione dell’atto tramessogli (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 ottobre 2024, n. 7947);

– “l’inesistenza della notificazione degli atti giudiziari è configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità” (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 20 luglio 2016, n. 14916);

– “non è applicabile lo strumento sanante previsto dall’art. 291 c.p.c., nell’ipotesi in cui “l’atto ci venga restituito puramente e semplicemente al mittente, sì da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa (…) La fattispecie legale minima della notificazione, infatti, che la lo scopo di provocare la presa di conoscenza di un atto da parte del destinatario, richiede la consegna, ossia il “raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento”, sicché solo qualora quest’ultima avvenga si può porre una questione di nullità della notificazione, sanabile ex tunc a seguito della rinnovazione disposta ai sensi dell’art. 291 c.p.c., o per effetto del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., comma 3” (cfr. Cass. civ., Sez. Un. 28 aprile 2022, n. 13394).

10. Applicando i suddetti canoni ermeneutici al caso di specie, non sussiste alcuna prova della notifica del ricorso da parte della sig.ra -OMISSIS-nei confronti dell’Amministrazione resistente, nonostante la concessione dell’ulteriore termine di 30 giorni di cui all’ordinanza ex art. 73, comma 3 del cod.proc.amm..

Sicché, risulta integrata un’ipotesi di inesistenza della notifica del ricorso, la quale è sottratta al rimedio della rinnovazione prevista dall’art. 44 del cod.proc.amm., nel testo risultante in seguito alla parziale dichiarazione di illegittimità costituzionale, valevole soltanto per le notifiche affette da nullità (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VII, 10 maggio 2023, n. 4764; T.A.R. per la Sicilia – Catania, sez. IV, 11 luglio 2024, n. 2499 che richiamano la sentenza della Corte Costituzionale n. 148 del 9 luglio 2021).

Ne consegue l’inammissibilità dell’impugnativa ai sensi dell’art. 35, comma 1 lett. b) del cod.proc.amm..

Nonostante la soccombenza, non sono dovute le spese di lite del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Nulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente.

Così deciso in Milano nelle camere di consiglio dei giorni 18 dicembre 2024 e 25 marzo 2025, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Federico Giuseppe Russo, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla nullità della notificazione. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Istruttoria – CTU – Condizioni di ammissibilità.

Ai fini dell’ammissibilità nel giudizio amministrativo di una CTU, occorre che la parte abbia offerto quantomeno un principio di prova, senza del quale la CTU finisce per avere carattere meramente esplorativo e ciò in quanto, nel processo amministrativo, la consulenza tecnica costituisce non già un mezzo di prova ma al più di ricerca della prova, avente la funzione di fornire al giudice i necessari elementi di valutazione quando la complessità sul piano tecnico – specialistico dei fatti di causa impedisca una compiuta comprensione, e non già la funzione di esonerare la parte dagli oneri probatori sulla stessa gravanti.

Pres. Vinciguerra – Est. Di Paolo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2258 del 2024, proposto da Società Cooperativa Italiana di Ristorazione – Cirfood S.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9671928779, rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Lombardia, non costituita in giudizio;
Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Gallo, Giuseppina Squillace e Alice Castrogiovanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

All Food S.p.A., Cooperativa Servizi Crotone – Co.Se.C. Società Cooperativa, Authentica S.p.A., Euroristorazione S.r.l., Società Dussmann Service S.r.l., non costituite in giudizio;
Vivenda S.p.A., Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola, Michele Perrone, Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli e Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cns – Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Di Ienno e Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della Determinazione n. 686 del 25 giugno 2024, pubblicata sul portale Sintel il medesimo giorno nella parte in cui ARIA, nell’ambito della gara n. 048-2023 ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ristorazione a beneficio degli enti del sistema sanitario regionale lombardo, ha aggiudicato il lotto 6 a CNS;

– della proposta di aggiudicazione prot. IA.2024.0052678 del 20 giugno 2024;

– del Verbale n. 1 relativo alla seduta pubblica di apertura della procedura del 15 settembre 2023;

– del Verbale n. 2 relativo al sorteggio della Commissione giudicatrice del 25 settembre 2023;

– della Proposta di nomina dei membri della Commissione giudicatrice della procedura, Prot. IA.2023.0076420 del 2 ottobre 2023;

– della Determinazione n. 1015 del 3 ottobre 2023, con cui il Direttore Generale di ARIA ha disposto la nomina della Commissione giudicatrice in conformità a quanto proposto dalla nota a firma del RUP;

– della Determinazione n. 900 del 1° settembre 2023 avente ad oggetto “DIREZIONE CENTRALE ACQUISTI – SEGGIO DI GARA: RINNOVO E NOMINA COMPONENTI PER IL PERIODO 01/09/2023 – 31/01/2025” e dichiarazioni di assenza di incompatibilità e di conflitto di interessi “acquisita agli atti di gara” (atto attualmente ignoto e non acquisito dalla Società ricorrente);

– del Verbale della seduta del 10 ottobre 2023, di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche;

– di tutti i verbali di valutazione delle offerte tecniche e, in particolare, del Verbale di gara n. 7, redatto all’esito della seduta del 21 novembre 2023, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha valutato le offerte tecniche degli operatori economici partecipanti alla competizione sul lotto n. 6 ed ha effettuato la stesura dei punteggi tecnici risultanti per ciascun concorrente, unitamente al documento riepilogativo ad esso allegato;

– del Verbale di gara n. 8, redatto all’esito della seduta del 6 dicembre 2023, nella parte in cui la Commissione di gara, in seduta pubblica, previa apertura delle buste contenenti le offerte economiche, ha stilato la graduatoria del lotto n. 6 e, in seduta riservata, ha verificato la completezza della Dichiarazione di offerta economica, la conformità dei prezzi unitari offerti rispetto alle basi d’asta e la corretta compilazione del campo relativo ai costi della sicurezza;

– ove esistente, del verbale, presumibilmente datato 14 marzo 2024, con il quale è stato positivamente valutato il rispetto dei minimi tabellari da parte degli operatori economici aggiudicatari dei lotti messi a gara;

– per scrupolo difensivo, dello scambio di e-mail, datato 14 marzo 2024, intercorso tra (presunti) dipendenti dei ARIA, nei quali si dà atto che CNS garantisce ai propri dipendenti il livello retributivo minimo prescritto dalla contrattazione collettiva;

– del Protocollo IA.2023.0096697 del 13 dicembre 2023, recante “Richiesta giustificativi congruità offerta e verifica ex artt. 95 comma 10 ultimo periodo e 97 comma 5 lettera d) del D.lgs. 50/2016. Lotti 2, 3, 5 e 7”;

– del Verbale n. 9 relativo alla verifica di congruità delle offerte dell’11 aprile 2024, nella parte in cui il R.U.P., con il supporto della Commissione giudicatrice, ha positivamente valutato la congruità delle offerte depositate sul lotto n. 6 da CNS e dagli altri operatori economici che precedono CIRFOOD in graduatoria;

– dei Verbali delle sedute riservate amministrative del 20 maggio 2024 (doc. n. 12) e del 30 maggio 2024, nella parte in cui la Stazione appaltante ha positivamente valutato la sussistenza, in capo a CNS e agli altri operatori economici che precedono CIRFOOD in graduatoria, dei requisiti soggettivi di partecipazione alle pubbliche gare;

– del Verbale n. 9 dell’11 aprile 2024, nella parte in cui il R.U.P., con il supporto della Commissione giudicatrice, ha positivamente valutato la congruità dell’offerta depositata da CNS – Consorzio Nazionale Servizi sul lotto n. 4;

– dei Verbali delle sedute riservate amministrative del 20 maggio 2024 e del 30 maggio 2024, nella parte in cui la Stazione appaltante ha positivamente valutato la sussistenza, in capo a CNS e alle imprese consorziate, dei requisiti soggettivi di partecipazione alle pubbliche gare;

nonché

– della nota prot. n. 2024.0059602, datata 11 luglio 2024, ma ricevuta da CIRFOOD in data successiva, con la quale ARIA ha trasmesso al ricorrente parte della documentazione richiesta in sede di accesso agli atti;

– della nota prot. n. 2024.0066363, datata 2 agosto 2024, con la quale ARIA ha inviato a CIRFOOD un’ulteriore tranche della documentazione prodotta in gara dai concorrenti collocatisi in posizione poziore;

e, per quanto occorrer possa

– della Nota di indizione della procedura de qua, Prot. IA.2023.0019996 dell’8 marzo 2023;

– del Progetto ai sensi dell’art. 23 commi 14 e 15 del D.lgs. n. 50/2016, rettificato in data 3 maggio 2023;

– della Determinazione n. 236 del 9 marzo 2023, pubblicata sulla G.U.R.I. del n. 33 del 20 marzo 2023, con cui ARIA indiceva la procedura de qua;

– della nota Prot. n. IA.2023.0034517 del 2 maggio 2023 con il cui il RUP propone la seconda rettifica della documentazione di gara e la proroga dei termini;

– della Determinazione n. 428 del 3 maggio 2023, con cui il Direttore Generale di ARIA determina di fare propri i contenuti della nota del RUP Prot. n. IA.2023.0034517 del 2 maggio 2023;

– del relativo Avviso di rettifica e proroga dei termini della gara spedito alla GUUE il 4 maggio 2023;

– del Bando di gara rettificato con la Determinazione n. 886 del 28 agosto 2023;

– del Disciplinare di gara e relativi allegati rettificato con Determinazione n. 428 del 3 maggio 2023 assieme a tutti gli atti e i documenti ad esso allegati;

– del Capitolato d’appalto e relativi allegati;

– dell’allegato denominato domanda di partecipazione e comprova dei requisiti di capacità tecnica;

– della Determina del Direttore Generale di ARIA n. 886 del 28 agosto 2023, con la quale è stato prorogato il termine per il ricevimento delle offerte;

– del relativo avviso di proroga dei termini del RUP, spedito alla G.U.U.E. il 29 agosto 2023;

– della Convocazione di apertura delle offerte economiche, Prot. IA.2023.0093160 del RUP del 29 novembre 2023;

– della comunicazione prot. n. IA.2024.0062129 del 19 luglio 2024 con cui ARIA comunica a Cirfood il rigetto della richiesta di accesso agli atti formulata per i lotti n. 1 2 5 per i quali non è stata trasmessa offerta.

– del Progetto ai sensi dell’art. 23 commi 14 e 15 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. allegato alla Nota di indizione della procedura, Prot. IA.2023.0019996 dell’8 marzo 2023;

– della nota Prot. I.A.2023.0027712 del 4 aprile 2023 con cui il Responsabile Unico del Procedimento (“RUP”) propone di rettificare la documentazione di gara;

– della Determinazione n. 332 del 4 aprile 2023 con cui il Direttore Generale di ARIA determina di fare propri i contenuti della nota del RUP Prot. I.A.2023.0027712 del 4 aprile 2023;

– del relativo Avviso di rettifica e proroga dei termini, spedito ala GUUE in data 4 aprile 2023;

– della nota Prot. IA.2023.0032507 del 20 aprile 2023 con cui il RUP ha proposto la sospensione della gara;

– della Determinazione n. 390 del 20 aprile 2023 con cui il Direttore Generale di ARIA determinava la sospensione della procedura;

– dei Protocolli relativi alle risposte alle richieste di chiarimenti aggiornati al 27 luglio 2023;

– dello Schema di Convenzione;

– del Modello di Dichiarazione di offerta economica;

– del Bando di gara pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 33 del 20 marzo 2023;

– del Bando di gara rettificato con la Determinazione n. 332 del 4 aprile 2023;

– del Bando di gara rettificato con la Determinazione n. 428 del 3 maggio 2023;

– del Disciplinare di gara prima versione pubblicato in data 20 marzo 2023;

– del Disciplinare di gara rettificato con la Determinazione n. 332 del 4 aprile 2023;

– di ogni altro allegato di gara sopra non richiamato;

– nonché di ogni atto precedente, concomitante e susseguente, ancorché non conosciuto dall’odierna ricorrente.

per l’annullamento,

previo accoglimento della domanda cautelare,

– della Determinazione n. 686 del 25 giugno 2024, nella parte in cui ARIA S.p.A. – Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti della Regione Lombardia ha aggiudicato a CNS – Consorzi Nazionale Servizi Soc. Coop. il lotto n. 6 della gara de qua, nonché tutti gli altri atti impugnati ad essa collegati, poiché illegittimi,

e, per l’effetto,

accertare che la società Cirfood era la legittima affidataria del servizio,

nonché dichiarare

– il diritto della stessa a sottoscrivere la Convenzione di affidamento o, comunque, a subentrare nella stessa qualora fosse stata sottoscritta e nei conseguenti contratti esecutivi, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a.

– fin da ora, Cirfood formalizza la disponibilità a subentrare nella Convenzione e nei contratti esecutivi della stessa, sempre ai sensi degli articoli sopra richiamati.

In subordine, si chiede l’annullamento della gara

– nonché per la caducazione/inefficacia

– ex tunc o, in subordine, ex nunc della parte di rapporto negoziale ancora da eseguire (fermo in tal caso il risarcimento del danno per equivalente per la parte già eseguita), della Convenzione e dei contratti esecutivi dello stesso che le amministrazioni interessate eventualmente stipulassero con l’operatore controinteressato.

In subordine, nella denegata ipotesi in cui la Convenzione sia già stata sottoscritta o sia sottoscritta nelle more del presente giudizio e non sia possibile subentrare nella stessa e nei contratti esecutivi, nonostante la disponibilità espressa dalla Società odierna ricorrente, accertare, ai sensi dell’art. 124 c.p.a., la sussistenza del diritto al risarcimento del danno per equivalente.

oltre che per la condanna

della società ARIA S.p.a. al risarcimento dei danni arrecati alla Società Cirfood dai provvedimenti amministrativi impugnati, nella misura che sarà quantificata in corso di causa, con riserva di avvalersi solo in subordine ex art. 122 del c.p.a. del risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Vivenda S.p.A. e dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria S.p.A., della Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., di Cns – Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. e di Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2025 la dott.ssa Marilena Di Paolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società in house della Regione Lombardia, ARIA s.p.a, in veste di centrale di committenza, con bando di gara spedito per la pubblicazione sulla G.U.U.E. in data 15 marzo 2023, indiceva una procedura aperta multi-lotto, ai sensi dell’art. 60 d.lgs. n. 50/2016, suddivisa in 7 lotti e finalizzata alla stipula di una Convenzione per ogni lotto, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ristorazione a favore degli Enti del sistema sanitario regionale lombardo, di cui all’art. 1 della L.R. n. 30/2006.

2. Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con un punteggio tecnico di 70 punti ed un punteggio economico di 30 punti. A seguito di due modifiche della lex specialis, la base d’asta complessiva veniva quantificata in € 521.169.135,90, con un valore massimo complessivo dell’appalto stimato in € 574.070.750,595, al netto di IVA e altre imposte di legge.

3. L’odierna ricorrente, Cirfood s.c., presentava offerte per i lotti 3-4-6-7 della citata gara.

4. Per quanto qui d’interesse, alla competizione sul lotto n. 6 prendevano parte, oltre alla società ricorrente Cirfood s.c. (d’ora in poi solo Cirfood), altri quattro operatori economici: CNS – Consorzio Nazionale Servizi (d’ora in poi, solo CNS), il R.T.I. Vivenda – Solidarietà e Lavoro (d’ora in poi solo RTI Vivenda), il R.T.I. Serenissima Ristorazione – Euroristorazione (d’ora in poi solo RTI Serenissima) e la Dussmann Service s.r.l..

5. Nella prima seduta pubblica del 15 settembre 2023, essendo stato prescelto dalla lex specialis il metodo della c.d. “inversione procedimentale”, di cui all’art. 133, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il Seggio di gara controllava la sola regolarità della firma digitale, rinviando all’esito della fase ad evidenza pubblica l’analisi della documentazione amministrativa.

6. Nella successiva seduta pubblica, sempre del 25 settembre 2023, il Seggio di gara procedeva al sorteggio dei membri della Commissione giudicatrice, la quale, nominata con Determinazione n. 1015 del 3 ottobre 2023, nella seduta pubblica del 10 ottobre 2023 procedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

7. Nel corso della seduta riservata n. 7 del 21 novembre 2023, la Commissione giudicatrice valutava le offerte tecniche dei concorrenti che avevano inoltrato domanda di partecipazione alla gara sul lotto n. 6.

8. In data 6 dicembre 2023, la Commissione giudicatrice in seduta pubblica, dopo aver dato lettura del punteggio tecnico assegnato a ciascun concorrente a seguito di valutazione tecnica, apriva le buste telematiche contenenti le offerte economiche e, sulla base dei punteggi tecnici ed economici conseguiti da ciascun concorrente, stilava la seguente graduatoria:

I) CNS: 88,56 punti, di cui 62,25 punti sull’offerta tecnica e 26,31 punti sull’offerta economica;

II) RTI Vivenda: 82,25 punti, di cui 52,25 sull’offerta tecnica e 30,00 sull’offerta economica;

III) RTI Serenissima: 77,39 punti, di cui 56,25 tecnica e 21,14 punti sull’offerta economica;

IV) R.T.I. Cirfood: 73,93 punti, di cui 51,00 sull’offerta tecnica e 22,93 sull’offerta economica;

V) Dussmann Service: 71,40 punti, di cui 55,50 sull’offerta tecnica e 15,90 punti sull’offerta economica.

9. Nella stessa data, 6 dicembre 2023, la Commissione giudicatrice, in seduta riservata, procedeva alla verifica circa la completezza della dichiarazione di offerta economica caricata a sistema dagli operatori partecipanti alla competizione, nonché alla verifica dei prezzi unitari offerti e della corretta compilazione del campo relativo ai costi della sicurezza.

10. Terminata la valutazione tecnico-economica delle offerte, il Seggio di gara, nel corso delle sedute riservate del 20 e 30 maggio 2024, verificava con esito positivo la correttezza della documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti aggiudicatari di ciascun lotto.

11. In data 20 giugno 2024, il R.U.P. formulava proposta di aggiudicazione e, con l’impugnata Determinazione n. 686 del 25 giugno 2024, il lotto n. 6 veniva aggiudicato a C.N.S. (doc. n. 1).

12. In data 27 giugno 2024, Cirfood inoltrava alla Stazione appaltante istanza di accesso agli atti e ai documenti di gara, exart. 53 d.lgs. n. 50/2016 (doc. n. 42).

13. Con nota prot. n. 2024.0059602 datata 11 luglio 2024 (doc. n. 45), la Stazione appaltante riscontrava l’istanza di accesso mediante caricamento sulla piattaforma Sintel della copia dei verbali di gara e della documentazione amministrativa, tecnica ed economica depositata da CNS (primo classificato), nonché copia parziale della documentazione depositata dal R.T.I. Vivenda.

14. A seguito di sollecito inviato in data 27 luglio 2024 (doc. n. 45), con nota prot. n. 2024.0066363, la Stazione appaltante inviava a Cirfood, in data 2 agosto 2024, copia integrale della documentazione amministrativa, tecnica ed economica depositata dagli altri concorrenti che precedono in graduatoria la parte ricorrente.

15. Con ricorso notificato e depositato il 7 settembre 2025, la società ricorrente, Cirfood, classificatasi quarta in graduatoria, ha impugnato il provvedimento con il quale la Stazione appaltante ha aggiudicato il lotto n. 6 della gara, nonché, nei limiti delle censure infra dedotte, tutti gli altri atti indicati in epigrafe, ed ha proposto ricorso incidentale exart. 116 c.p.a. avverso il diniego di accesso agli atti.

16. Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso la centrale di committenza, ARIA s.p.a, CNS, i RTI Vivenda e Serenissima e la Cooperativa di lavoro e solidarietà e lavoro, depositando documenti, memorie e repliche e sollevando eccezioni di inammissibilità del ricorso.

17. Con ordinanza collegiale N. 364/2025 pubblicata il 3 febbraio 2025, questo Collegio ha dichiarato l’estinzione della fase incidentale del giudizio sull’accesso in ragione dell’avvenuta notifica e contestuale deposito da parte della Cirfood, in data 23 dicembre 2024, dell’atto di rinuncia alla domanda di accesso documentale formale a fronte dell’asserito impegno di ARIA di trasmettere la documentazione di gara ritenuta di interesse.

18. In prossimità dell’udienza di merito, le parti hanno depositato ulteriori memorie.

19. All’udienza pubblica del 12 febbraio 2025, il Collegio, ai sensi dell’art. 73, c. 3, ha rilevato la possibile inammissibilità del ricorso in quanto non proposto con i motivi aggiunti nel ricorso 2260/24 (che contesta l’intera gara), ai sensi dell’art. 120, comma 7, c.p.a., mentre il difensore di parte ricorrente ha domandato la riunione dei ricorsi proposti avverso le aggiudicazioni dei lotti 3 -4- 7 al ricorso R.G. 2260/2024, sicché la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni sollevate dalla stazione appaltante e dalle controinteressate, dal momento che il ricorso è infondato nel merito.

Con l’odierno ricorso la società ricorrente, Cirfood, posizionatasi al quarto posto in graduatoria, deduce tredici motivi di ricorso contestando la legittimità dell’aggiudicazione e del punteggio conseguito dagli operatori che la precedono in graduatoria. In subordine, ha dedotto altre tre censure con cui lamenta l’illegittimità del bando di gara, la competenza dei membri della commissione giudicatrice e, infine, le operazioni di valutazione delle offerte tecniche in quanto – a suo dire – svolte in tempi troppo brevi, domandando l’annullamento della procedura di gara e la sua rinnovazione.

Preliminarmente, il Collegio non ritiene di disporre la riunione dei ricorsi, non sussistendo i presupposti per concentrare in un’unica delibazione l’apprezzamento della corretta azione amministrativa oggetto del gravame, dal momento che i ricorsi autonomamente proposti riguardano le diverse aggiudicazioni di distinti lotti 3-4-6-7-, sia pur di una procedura selettiva originata da un unico bando, con articolazione di censure riferite ad atti diversi.

Occorre premettere che con l’odierno ricorso Cirfood fa valere l’interesse al conseguimento dell’anelato bene della vita (l’aggiudicazione), coltivato mediante censure volte a propugnare l’illegittimità dell’ammissione alla procedura di gara (e al conseguente utile collocamento in graduatoria) dei primi tre operatori economici che la precedono (RTI Serenissima, RTI Vivenda e CNS), le cui offerte – secondo le argomentazioni difensive della stessa deducente – non sarebbero conformi al disciplinare di gara.

Orbene, secondo la costante e consolidata giurisprudenza il quarto posto in graduatoria occupato dalla ricorrente non le preclude, in astratto, l’impugnazione dell’esito della gara, spettando poi al giudice competente a decidere di tale gravame la preliminare valutazione della sua ammissibilità in ragione delle censure proposte, nel senso che per decidere sull’ammissibilità del ricorso presentato dalla quarta classificata in una procedura di gara pubblica occorre sottoporre l’interesse dedotto in causa alla prova di resistenza, vale a dire verificare se, in concreto, l’offerta dalla stessa presentata possa avere possibilità di sopravanzare quella delle partecipanti classificatesi in posizione poziore (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 18 dicembre 2017, n.12458; Consiglio di Stato sez. VI, 27 marzo 2012, n.1800).

Costituisce da tempo ius receptum il principio secondo cui l’operatore economico terzo (nel caso in esame quarto) classificatosi risulta portatore di un interesse attuale e concreto, idoneo a connotare l’impugnazione in termini di ammissibilità, qualora lo stesso, agendo in giudizio come nel caso di specie, proponga censure dirette all’esclusione (e/o alla postposizione) nella graduatoria di tutti i concorrenti che la precedono; deve, pertanto riconoscersi sussistente l’interesse a ricorrere del terzo (quarto, nel caso in esame) graduato tutte le volte in cui egli potrebbe avvantaggiarsi dello “scorrimento” della graduatoria conseguente all’accoglimento del ricorso.

In tal senso si è espressa costante giurisprudenza secondo cui la terza (quarta, nel caso che occupa) classificata può efficacemente coltivare, attraverso il giudizio, l’utilità dell’aggiudicazione solo in quanto dimostri l’illegittimità del posizionamento delle imprese che l’hanno preceduta in graduatoria (salva la piena ammissibilità delle censure che tendono ad invalidare l’intera procedura, poiché, attraverso di esse, è coltivato un interesse diverso da quello all’aggiudicazione, sub specie strumentale alla riedizione dell’intera gara).

Il principio costituisce espressione di quello più generale dell’interesse ad agire, indefettibile condizione dell’azione che nel processo amministrativo si collega alla “lesione della posizione giuridica del soggetto” e sussiste qualora sia individuabile un’utilità della quale esso fruirebbe per effetto della rimozione del provvedimento.

Ne consegue che il ricorso avverso il provvedimento d’aggiudicazione non solo è inammissibile in radice se non contiene doglianze dirette nei confronti di tutti gli operatori collocati in graduatoria in posizione migliore del ricorrente, ma neppure può trovare accoglimento nel caso di rigetto di tutte le censure avverso uno di tali controinteressati, la cui posizione poziore si consoliderebbe pregiudicando di per sé la possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita perseguito (ex multis, T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 14 luglio 2023, n. 680; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 novembre 2022, n. 6850; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 30 luglio 2021, n. 2585).

Ciò premesso, ai fini della prova di resistenza, occorre principiare con l’esame delle contestazioni rivolte dalla società ricorrente all’offerta presentata dalla prima graduata (CNS), la quale ha conseguito il punteggio finale di 88,56 punti, ovvero 14,63 punti in più rispetto a quello conseguito dalla ricorrente (73,93).

La ricorrente ha dedotto, nei confronti dell’operatore economico CNS, primo in graduatoria, i seguenti motivi di illegittimità:

VIII) VIOLAZIONE DEI LIMITI DIMENSIONALI DELL’OFFERTA PRESCRITTI A PENA DI ESCLUSIONE DALL’ART.19.5 DEL DISCIPLINARE DI GARA – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PAR CONDICIO – VIOLAZIONE ART. 83, COMMA 8, D.LGS. N. 50/2016 -FALSA APPLICAZIONE ARTICOLO 21 DEL DISCIPLINARE – ESCLUSIONE PER CARENZA ELEMENTO ESSENZIALE DELL’OFFERTA (ORGANIZZAZIONE DEL SERVIZIO DEI PRESIDI OSPEDALIERI) – VIOLAZIONE ARTICOLO 29 DEL DISCIPLINARE CHE SANZIONE CON L’ESCLUSIONE LE OFFERTE PARZIALI E INCOMPLETE: la società ricorrente sostiene che l’offerta di CNS avrebbe superato i limiti dimensionali prescritti dall’art. 19.5 del Disciplinare di gara. In particolare, per quanto concerne le relazioni da depositare sugli items “Modello Organizzativo” e “Menù dei dipendenti”, la disposizione citata – a suo dire – prescriveva, in entrambi i casi, un numero massimo di 20 facciate, senza possibilità di inserire allegati. CNS avrebbe inserito, in allegato alla relazione “Modello organizzativo” (20 pagine in totale) un ulteriore documento, denominato anch’esso “Modello organizzativo”, di ulteriori 5 pagine, che, come da sommario, conterrebbe i diagrammi di Gantt riferiti ai modelli organizzativi di ciascun presidio ospedaliero prescritti dall’articolo 21 del disciplinare e i nominativi del comitato tecnico-scientifico. Afferma inoltre la società ricorrente che in calce al suddetto documento sarebbero stati allegati i curricula dei membri del comitato, per un totale di ulteriori 14 pagine, nonché 95 pagine con la descrizione analitica dei menù. In conclusione, quindi, CNS avrebbe quasi triplicato il numero di pagine in cui, a norma del Disciplinare, doveva articolarsi la relazione “Menù dei dipendenti”. La Cirfood contesta pertanto il punteggio che la Commissione giudicatrice avrebbe attribuito all’aggiudicatario, di 4,50 punti complessivi (3,00 sul criterio n. 1 e 1,5 sul criterio n. 5) sugli items 1 e 5. Infine, la società ricorrente sostiene che CNS doveva essere esclusa per incompletezza dell’offerta desumibile da quanto scritto da CNS a pag. 7 della relazione “Modello organizzativo” (doc. n. 55), ovvero che “a causa dei limiti disponibili nella presente relazione, non ci è stato possibile riprodurre i diagrammi di Gantt per ogni P.O., tuttavia, riteniamo utile sottoporli alla vostra attenzione e produrli nell’Allegato Modello Organizzativo”;

IX) VIOLAZIONE ART. 9 DEL CAPITOLATO, IL QUALE PRESCRIVEVA CHE, NELL’OFFERTA TECNICA, IL CONCORRENTE DOVEVA NEL PROPRIO ORGANICO AVERE UN COORDINATORE CUCINA/ CAPOCUOCO IN POSSESSO DI UNA ESPERIENZA QUINQUENNALE – VIOLAZIONE ARTICOLO 29 DEL DISCIPLINARE CHE SANZIONA CON L’ESCLUSIONE LE OFFERTE PARZIALI E INCOMPLETE– VIOLAZIONE 59 COMMA 3 LETT. A) D.LGS. N. 50/2016:la società ricorrente sostiene che CNS, in violazione dell’art. 9 del Capitolato, non avrebbe previsto in organico la presenza di un coordinatore/capo cuoco con l’esperienza, almeno quinquennale in ruoli similari, richiesta dalla lex specialis e pertanto l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso ai sensi dell’art. 29 del Disciplinare per incompletezza dell’offerta;

XI. XII.) Con il decimo, undicesimo, dodicesimo motivo di ricorso la società ricorrente contesta la congruità dell’offerta economica di CNS; in particolare, la Cirfood sostiene che:

a) il monte ore complessivo della manodopera non coprirebbe tutti i 365 giorni dell’anno, ma CNS avrebbe modellato la propria offerta come se avesse partecipato ad una gara avente ad oggetto il servizio di ristorazione scolastica, anziché il servizio di ristorazione ospedaliera, e, pertanto, avrebbe calcolato il costo del lavoro per la durata di circa 9 mesi e mezzo e non, come avrebbe dovuto, per 12 mesi all’anno;

b) la congruità dell’offerta economica sarebbe stata illegittimamente validata dal R.U.P. con il verbale dell’11 aprile 2024, anche per quanto concerne le materie alimentari e tenuto conto del fatto che l’aggiudicatario non avrebbe allegato alle giustificazioni nessun documento che comprovasse il favorche riceveva dai fornitori delle derrate alimentari al fine di garantire il ribasso d’asta di oltre il 10%;

c) ai fini dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 2016, il costo del lavoro offerto dal CNS non rispetterebbe il trattamento retributivo minimo previsto dal nuovo CCNL, pubblicato in data 5 giugno 2024.

Per quanto riguarda i motivi IX, X e XI, la ricorrente ha infine chiesto la nomina di un CTU per la redazione di relazione peritale al fine di verificare l’incidenza dei maggior costi evidenziati sull’offerta degli operatori economici anche sotto il profilo dell’insufficienza del monte ore;

XIII) MANCATO AGGIORNAMENTO DELLA DICHIARAZIONE EX ART. 80 D.LGS. N. 50/2016, RIFERITA ALL’IMPRESA CONSORZIATA AUTHENTICA (GIA’ ALLFOOD) – ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA; la società ricorrente sostiene che CNS avrebbe partecipato alla gara indicando come impresa consorziata esecutrice di parte del servizio la consorziata Allfood s.p.a., la quale, successivamente alla presentazione dell’offerta di gara, si sarebbe trasformata in data 21 dicembre 2023 nella società Authentica, sulla quale non sarebbero state eseguite le verifiche sul possesso dei requisiti.

10. I motivi dedotti sono tutti infondati.

10.1. Con riferimento ai limiti dimensionali, censura rivolta anche verso le offerte presentate dai RTI Serenissima e Vivenda, l’art. 19.5 del disciplinare di gara prevede che “A livello di singolo lotto, allo step 2 “Offerta tecnica” del percorso guidato “Invia offerta”, il concorrente, pena l’esclusione dalla gara, dovrà operare a Sistema presentando l’offerta tecnica richiesta, così composta:…” seguito da un elenco di dieci campi riferiti agli elementi costitutivi dell’offerta tecnica. Si evince chiaramente che la causa di esclusione non riguarda il superamento delle pagine ma la modalità di presentazione degli elementi costitutivi dell’offerta tecnica da parte dell’operatore economico, il quale “dovrà operare a Sistema” per la presentazione della stessa, a pena di esclusione.

10.2. Il Collegio ritiene di dovere dare atto di una recente pronuncia del Consiglio di Stato su un caso sovrapponibile a quello ora riportato, con cui ha affermato che “il superamento dei limiti dimensionali dell’offerta […] non ne poteva comportare l’esclusione dalla gara, non foss’altro che in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione (Cons. Stato, V, 18 agosto 2023, n. 7815). In tale prospettiva, appare anche ragionevole una valutazione utile della “offerta dimensionalmente eccedentaria”, espungendo dunque le parti di minore rilevanza da parte della commissione, senza che possa ritenersi necessitata (sul piano giuridico) l’esclusione dei contenuti della parte conclusiva dell’offerta. Si intende che la regola del limite dimensionale è posta a tutela delle esigenze di speditezza della procedura valutativa (Cons. Stato, VII, 31 agosto 2023, n. 8101), e dunque della stazione appaltante, con la conseguenza che ogni valutazione al riguardo è rimessa alla stessa amministrazione, senza che con ciò possa determinarsi alcun vulnus al principio di par condicio” (Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2025, n.765).

10.3. Va poi osservato che nessuna norma di rango primario né nel Codice degli appalti pubblici né in altra fonte legislativa prescrive uno specifico limite dimensionale per la redazione dell’offerta tecnica o attribuisce alla Stazione appaltante un potere in tal senso. Ne consegue che la clausola che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto, una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2024, n.12303; Consiglio di Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4371; Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967, id. sez. n. 7787/2020; Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451).

10.4. Sulla questione, anche l’A.n.a.c., con la delibera n. 402 del 26 maggio 21, resa nell’ambito di un parere di precontenzioso, ha evidenziato che “come chiarito nella Nota illustrativa al bando tipo n. 1/2017, la limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara. L’indicazione dei limiti dimensionali della relazione tecnica, non dovrebbe dunque avere (e comunque non dovrebbe essere interpretata come avente) una natura prescrittiva. Ad una interpretazione in tal senso osta il già menzionato principio di tassatività delle cause di esclusione; come chiarito dalla giurisprudenza, in virtù di tale principio, l’esclusione può essere disposta solo in applicazione di una specifica causa indicata nel Cod[ OMISSIS ] dei contratti o di altre disposizioni di leggi vigenti, ma nessuna disposizione normativa correla l’esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis (cfr., Parere di precontenzioso delibera n. 819 del 26 settembre 2018)“.

10.5. Vanno pertanto condivise le difese del consorzio CNS, il quale richiama pertinenti pronunce giurisprudenziali conformi agli orientamenti sopra riportati.

11. Del tutto infondata è inoltre la censura con cui la società ricorrente sostiene che CNS avrebbe dovuto essere esclusa per aver omesso di indicare nella proposta tecnica la figura del capocuoco con esperienza quinquennale.

11.1. L’art. 9 del Capitolato prevede che “Il Fornitore dovrà dotarsi di una struttura organizzativa adeguata a garantire la gestione e lo svolgimento dei servizi di cui al presente Capitolato conformemente a quanto previsto nell’offerta tecnica. In particolare, all’interno dell’offerta tecnica, il Fornitore dovrà dettagliare l’organico e l’organigramma ove saranno chiaramente identificate, a titolo esemplificativo e non esaustivo, ed opportunamente inquadrate secondo il relativo CCNL applicato, le seguenti figure professionali: • Coordinatori cucina/Capocuochi: le figure individuate possiedono diploma di cuoco o titolo equipollente, devono possedere idonea esperienza in ruoli similari almeno quinquiennale, coordinano e compartecipano alle attività giornaliere di produzione ed erogazione dei pasti, provvedono all’organizzazione del lavoro, redigono gli ordinativi e controllano sistematicamente la qualità e la conformità delle derrate, predispongono i piani di lavoro e il coordinamento delle attività, sovraintendono a tutti gli aspetti della preparazione, conservazione, allestimento e somministrazione dei pasti e sorvegliano la corretta ed ottimale esecuzione delle preparazioni”.

11.2. Ebbene, dalla formulazione del citato articolo non si ricava alcuna causa di esclusione legata alla carenza di esperienza quinquennale del capocuoco.

11.3. Risulta invece dalla documentazione versata in giudizio dal controinteressato CNS, il 16 settembre 2024, (doc. 7 controinteressata), che CNS ha dettagliato le figure professionali impiegate, tra le quali quella di capocuoco, ed il CCNL applicato.

12. Il decimo, undicesimo e dodicesimo motivo di ricorso possono essere esaminati congiuntamente dal momento che censurano la congruità dell’offerta economica del controinteressato consorzio CNS.

12.1. Ebbene, con memoria depositata il 16 settembre 2024, ARIA s.p.a ha riconosciuto che l’offerta di CNS era risultata anomala, ma la verifica di congruità aveva dimostrato la sua attendibilità e sostenibilità, sulla base dei dati che erano stati offerti dal CNS.

12.2. Il Collegio condivide i pertinenti richiami giurisprudenziali in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta evidenziati dalla controinteressata e dalla centrale di committenza ARIA .

12.3. È pacifico l’orientamento giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Consiglio di Stato sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609). In merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla Pubblica amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della Pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica (Consiglio di Stato sez. III, 3 gennaio 2025, n.30; Consiglio di Stato sez. V, 28 agosto 2024, n.7284).

12.4. Va inoltre ribadito che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo; l’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico (ex multis, Consiglio di Stato, V, 22 febbraio 2024, n. 1776).

12.5. Poste queste premesse, risulta dalla documentazione versata in atti che, il 13 dicembre 2023, il RUP ha avviato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del consorzio CNS, con la richiesta di giustificazioni a corredo dell’offerta, affinché si potessero valutare nel dettaglio le voci di prezzo che concorrevano a formare l’importo complessivo offerto. Il 27 febbraio 2024, lo stesso RUP ha richiesto al consorzio CNS alcune precisazioni sul costo orario del lavoro e ulteriori precisazioni il 6 marzo 2024 (doc. 11 -12-13-14-15-15-17), richieste che risultano tutte tempestivamente e puntualmente riscontrate da CNS.

12.6. La valutazione di congruità dell’offerta economica espressa dalla commissione giudicatrice si sottrae alle censure della società ricorrente, dal momento che le giustificazioni fornite dal consorzio in relazione al costo del lavoro, corredate da allegati, sono state attentamente e correttamente esaminate dal RUP. Più nello specifico, si osserva che per il lotto 6 il consorzio CNS ha stimato il costo della manodopera in € 19.991.689,11, importo sensibilmente superiore rispetto a quello previsto dall’art. 3 del disciplinare di gara: “costi della manodopera pari ad € 15.412.932,195”. Inoltre, risulta dalle seconde giustificazioni (doc. 14 controinteressata), che CNS ha prudenzialmente e precauzionalmente stimato un accantonamento di ulteriori € 908.488,08 per eventuali ulteriori extra costi della manodopera e con il terzo giustificativo, ha precisato che è in grado di beneficiare di ulteriori e rilevanti economie che comportano “sensibili benefici nella determinazione del costo della manodopera rispetto a quanto previsto nelle tabelle ministeriali di riferimento”. Inoltre, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, nelle seconde giustificazioni il costo del lavoro è chiaramente riferito a 12 mesi, dal momento che le tabelle prodotte dalla controinteressata indicano 2.088 ore annue (ovvero 40 ore settimanali * 52,2 settimane) e 1.604 ore annue (ovvero le 2.088 detratte delle 484 ore mediamente non lavorate), e l’offerta non è pertanto carente di circa 8,2 settimane.

12.7. Priva di pregio è infine la doglianza sulla congruità delle spese dei generi alimentari, dal momento che la ricorrente non fornisce parametri di valutazione oggettivi, limitandosi a richiamare le rimostranze delle associazioni di categoria che avevano ritenuto sottostimata la base d’asta.

12.8. Il Collegio non ritiene di dover disporre una consulenza tecnica d’ufficio per la verifica dell’incidenza dei maggior costi evidenziati sull’offerta degli operatori economici, dal momento che ai fini dell’ammissibilità nel giudizio amministrativo di una CTU, occorre che la parte abbia offerto quantomeno un principio di prova, senza del quale la CTU finisce per avere carattere meramente esplorativo e ciò in quanto, nel processo amministrativo, la consulenza tecnica costituisce non già un mezzo di prova ma al più di ricerca della prova, avente la funzione di fornire al giudice i necessari elementi di valutazione quando la complessità sul piano tecnico – specialistico dei fatti di causa impedisca una compiuta comprensione, e non già la funzione di esonerare la parte dagli oneri probatori sulla stessa gravanti (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 17 ottobre 2022, n. 798).

12.9. Per quanto riguarda il nuovo CCNL, si osserva che tale contratto è stato siglato dalle organizzazioni sindacali il 5 giugno 2024, cioè successivamente alla conclusione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia. Tuttavia, parte ricorrente non prova come, a seguito del nuovo CCNL, l’offerta CNS sarebbe insostenibile, atteso che CNS ha sovrastimato il costo del lavoro per oltre quattro milioni di euro e accantonato € 908.488,08 per eventuali ulteriori extra costi della manodopera da parte di CNS, tra i quali evidentemente rientrano quelli legati agli aumenti retributivi del CCNL cui CNS è tenuto ad osservare.

13. Del tutto infondata è infine la censura con cui parte ricorrente sostiene che la consorziata All Food s.p.a., oggi Authentica s.p.a., avendo cambiato denominazione, non avrebbe aggiornato la dichiarazione di cui all’articolo 80 del D.Lgs. 50/2016 con riguardo ai nuovi procuratori di Authentica.

13.1. Il consorzio CNS ha infatti provato in giudizio di aver inviato le dichiarazioni di cui all’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 relative anche ai (nuovi) procuratori di Authentica il 4 giugno 2024, ossia prima dell’aggiudicazione, avvenuta il 25 giugno 2024.

14. L’infondatezza, nei termini precisati, delle contestazioni articolate dalla società ricorrente avverso l’offerta (e la correlata posizione in graduatoria) di CNS rende superfluo l’esame delle ulteriori contestazioni (concernenti l’offerta del secondo e terzo operatore economico graduato, rispettivamente, RTI Vivenda e RTI Serenissima) posto che, come già detto, il ricorso non può trovare accoglimento nel caso di rigetto delle censure avverso uno dei controinteressati (che precedono in graduatoria la società ricorrente), in ragione del consolidamento della posizione poziore che pregiudica di per sé la possibilità della società ricorrente di ottenere il bene della vita anelato.

15. Coerentemente con i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 5/2015, il Collegio procede, secondo la graduazione data dalla ricorrente, all’esame dei subordinati motivi di ricorso XIV, XV e XVI, con i quali la società ricorrente deduce:

XIV) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 34 E 71 D.LGS. N. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL PAR. E) DELL’ALL. N. 1) AL D.M. AMBIENTE E TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE 10 MARZO 2020. ILLEGITTIMITÀ DELLA NORMA DI GARA DOVUTA AL MANCATO RECEPIMENTO, ALL’INTERNO DELLE SPECIFICHE TECNICHE E/O DI APPOSITE CLAUSOLE CONTRATTUALI, DEI CRITERI 44 AMBIENTALI MINIMI DELLA RISTORAZIONE OSPEDALIERA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL RISULTATO. ILLOGICITÀ MANIFESTA; la società ricorrente deduce l’illegittimità del bando in ragione dell’omessa indicazione dei criteri ambientali minimi (C.A.M.) fissati dal paragrafo E) dell’Allegato n. 1 al d.m. 10 marzo 2020;

XV) ASSENZA DI ESPERIENZA E DI COMPETENZA DELLA COMMISSIONE DI GARA VIOLAZIONE ART. 77 DEL D.LGS. N. 50 DEL 2016 – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 24 DEL DISCIPLINARE DI GARA – ILLEGITTIMITÀ SORTEGGIO SENZA PREVIA VALUTAZIONE DELLA PROFESSIONALITÀ DEI MEMBRI DELLA COMMISSIONE DI GARA – ILLEGITTIMITÀ DEL VERBALE N.2 DEL SEGGIO DI GARA:secondo la società ricorrente i commissari non avrebbero maturato alcuna esperienza nei servizi della ristorazione collettiva e pertanto ne contesta la competenza;

XVI)ILLEGITTIMITÀ DELLE OPERAZIONI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE PER IRRISORIETÀ DEI TEMPI DI VALUTAZIONE – APPIATTIMENTO DEL PUNTEGGIO DA PARTE DI TUTTI I COMMISSARI – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO ED IMPARZIALITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA – INCOMPLETEZZA DEL PLENUM DELLA COMMISSIONE DI GARA – SOTTOSCRIZIONE COEVA DEL VERBALE SOLO DA PARTE DI UN COMMISSARIO: la ricorrente sostiene che sarebbe sintomatica del vizio di incompetenza la circostanza che la Commissione di gara, in un lasso di tempo di circa 10 ore, avrebbe esaminato tutte le 25 offerte presentate su tutti i lotti messi a gara, in un arco temporale di appena 90 minuti (il cui valore complessivo, si ricorda, ammontava a circa 520 milioni di Euro) ed avrebbe attribuito a tutti i concorrenti, indipendentemente dal lotto a cui avevano partecipato, i medesimi giudizi e i medesimi punteggi.

15.1. È irricevibile il primo, subordinato, motivo (XIV) di ricorso con cui la società ricorrente Cirfood lamenta la violazione degli artt. 34 e 71 del D.lgs. 50/2016, del par. E) dell’Allegato n. 1 al D.M. del 10 marzo 2020 e l’illegittimità del bando di gara per il mancato recepimento dei criteri ambientali minimi della ristorazione ospedaliera, dal momento che l’impugnazione del bando di gara non è stata proposta nel termine di trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, avvenuta il 25 giugno 2024.

15.2. Per la consolidata giurisprudenza, il tema dei criteri ambientali minimi (C.A.M.) non è vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, consentono l’immediata impugnazione della lex specialis di gara (Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n. 972; Consiglio di Stato, sez. III, 14 ottobre 2022, n. 8773; Consiglio di Stato, sez. V, 5 agosto 2022, n. 6934, e 3 febbraio 2021, n. 972), con la conseguenza che nel caso di specie il dies a quo per impugnare il bando era il 25 giugno 2024 e pertanto, l’impugnazione è tardiva sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a..

15.3. Irricevibile è inoltre il secondo, subordinato, motivo di ricorso (XV) con cui la società ricorrente contesta la competenza della Commissione giudicatrice. Sul punto, il pacifico indirizzo giurisprudenziale (Adunanza Plenaria n. 12/2020), afferma che il provvedimento di nomina della Commissione non è mai direttamente lesivo, dovendo essere impugnato solo unitamente all’atto conclusivo della procedura. Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice e i curricula dei componenti la Commissione sono stati pubblicati da ARIA ai sensi dell’art. 24 del Disciplinare di gara e dell’art. 29 co. 1 del D.Lgs. 50/2016, sul proprio sito internet, nella sezione “I nostri Bandi di Gara”, pertanto, anche in questo caso, il dies a quo del termine per la sua impugnazione coincideva con la data della comunicazione dell’aggiudicazione (25 giugno 2024) e, non già con il momento successivo dell’effettuazione dell’accesso agli atti di gara. Oltretutto, risulta che la ricorrente Cirfood aveva partecipato alla seduta pubblica del 25 settembre 2023 nella quale erano stati sorteggiati i membri della commissione giudicatrice, poi nominati il 3 ottobre 2023.

15.4. Con l’ultimo, subordinato, motivo di ricorso, la società ricorrente Cirfood deduce l’illegittimità dei giudizi espressi dalla Commissione giudicatrice in quanto – a suo dire – quest’ultima avrebbe valutato le offerte in tempi ristretti e dunque incompatibili con l’esame della copiosa documentazione prodotta dagli operatori economici, nonché avrebbe attribuito lo stesso punteggio per i diversi lotti nonostante le evidenti differenze esistenti per ogni lotto e, infine, i verbali sarebbero stati firmati dai commissari in tempi diversi.

15.5. Il motivo è infondato.

15.6. Si osserva che la società ricorrente afferma che la Commissione di gara avrebbe esaminato le offerte “in un lasso di tempo di circa 10 ore”, senza però indicare quale sarebbe stato il tempo congruo per l’esame delle offerte presentate su tutti i lotti messi a gara. Il Collegio rileva inoltre che alla gara per entrambi i lotti, 6 e 7, hanno partecipato, oltre alla ricorrente, gli stessi operatori economici (RTI Vivenda, RTI Serenissima, Dussman), ad eccezione del lotto 6, cui ha partecipato anche il consorzio CNS; le offerte presentate sono in larga parte sovrapponibili e ripetitive delle singole voci (ad es. il modello organizzativo, etc.) e ciò spiega l’identità di punteggio attribuito dalla Commissione.

15.7. Sul punto, la giurisprudenza afferma che la brevità del tempo impiegato per la valutazione di un’offerta può dipendere da molteplici fattori quali, ad esempio, le particolari doti, anche di sintesi, dei commissari, l’efficienza nell’organizzazione dei lavori della commissione, l’utilizzo di modelli precompilati, la rilevazione ictu oculi delle peculiari caratteristiche delle offerte presentate; ne segue quale logica conseguenza che la parte non può limitarsi – come nel caso di specie – a contestare la brevità del tempo impiegato dalla commissione per esaminare l’offerta, così come i giustificativi prodotti dagli operatori in sede di verifica di anomalia, ma deve necessariamente accompagnare tale contestazione con più significative censure sul risultato finale della valutazione della commissione (Consiglio di Stato sez. III, 25 luglio 2024, n.6720; Consiglio di Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 255; V, 28 luglio 2014, n. 3998; IV, 23 marzo 2011, n. 1871; Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1323).

15.8. Per quanto riguarda, infine, la asincrona sottoscrizione del verbale, ciò non può inficiare la procedura di gara, dal momento che, così come verbalizzato, ciò trova la sua ragione nel fatto che la seduta di gara si è svolta da remoto via Microspft Teams.

16. In conclusione, per le ragioni evidenziate il ricorso è infondato e va respinto.

17. Quanto appena evidenziato, in relazione alle proposte domande demolitorie, conduce al rigetto di tutte le ulteriori domande avanzate dalla società ricorrente.

18. Le spese seguono il principio della soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla refusione delle spese di lite a favore delle parti costituite, che liquida per ciascuna in € 6.000,00 (seimila/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Marilena Di Paolo, Referendario, Estensore

L'articolo Sui presupposti di ammissibilità nel giudizio amministrativo di una CTU. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Oneri di sicurezza – Art. 110 d.lgs. n. 36/2023 – Interpretazione.

Poiché l’art. 110 c. 4 del D. Lgs. 36/2023 stabilisce che “Non sono ammesse giustificazioni: a) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge; b) in relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente” le stazioni appaltanti hanno obbligo di controllare che i costi siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali, senza che per tale verifica la disposizione richieda alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

Pres. Vinciguerra – Est. Di Mario

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 690 del 2024, proposto da
Sagad S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 97962698E9, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Napoli, Sandor Del Fabro, con domicilio eletto presso lo studio Sandor Del Fabro in Milano, piazza Castello 19;

contro

Azienda Regionale per L’Innovazione e Gli Acquisti – Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Gallo, Giuseppina Squillace, Alice Castrogiovanni, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppina Squillace in Milano, via Taramelli 26;

nei confronti

Euro & Promos Fm S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Maria Sara Derobertis, Adriano Cavina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Guccione in Milano, via Mengoni 4;

per l’annullamento

– della determinazione n. 135 del 15 febbraio 2024, con cui ARIA S.p.A. ha aggiudicato a Euro&Promos FM S.p.A. la procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizie degli immobili in uso ad enti non sanitari;

– di tutti i verbali di gara, ed in particolare di quello della seduta riservata del 23 gennaio 2024, nel quale il RUP ha dato atto della pretesa congruità dell’offerta di Euro&Promos;

– di ogni altro atto presupposto, preordinato, consequenziale e/o comunque connesso;

e con condanna

dell’ente intimato al risarcimento del danno subito dall’odierna ricorrente, in forma specifica, mediante l’annullamento degli atti impugnati e l’affidamento in suo favore dell’appalto, previa occorrendo declaratoria di inefficacia e disponibilità al subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato con Euro&Promos FM S.p.A., ovvero, in subordine, per equivalente economico, con riserva di proporre la relativa domanda nell’ambito di un separato e autonomo giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Regionale per L’Innovazione e Gli Acquisti – Aria S.p.A. e di Euro & Promos Fm S.P.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ha impugnato la determinazione n. 135 del 15 febbraio 2024, con cui ARIA S.p.A. ha aggiudicato a Euro&Promos FM S.p.A. la procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizie degli immobili in uso ad enti non sanitari alla quale la ricorrente ha partecipato classificandosi al secondo posto in graduatoria.

Contro tale atto ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I. La manifesta insostenibilità e inaffidabilità dell’offerta di Euro&Promos, anche in considerazione del mancato rispetto dei relativi impegni in sede di giustificativi, e i vizi insiti nel sub-procedimento di verifica di anomalia.

La ricorrente contesta: a) l’abnorme e distorto utilizzo del lavoro supplementare, i cui costi sono stati oltretutto erroneamente calcolati da Euro&Promos; b) Euro&Promos ha indebitamente ridimensionato il costo delle ore supplementari, mediante un artificio contabile piuttosto grossolano non rilevato dal RUP; c) il mancato rispetto del CCNL Multiservizi avuto riguardo al regime applicabile agli addetti di primo livello, e i conseguenti extra-costi; d) il mancato rispetto dell’impegno a garantire un trattamento economico migliorativo ai dipendenti impiegati nel servizio; e) l’integrale e acritica applicazione, da parte di Euro&Promos, delle proprie statistiche aziendali relative ai costi dell’assenteismo; f) le sottostime operate da Euro&Promos in ordine alla effettiva quantificazione degli oneri di sicurezza aziendali, nonché gli ulteriori presunti margini, non utilmente computabili; g) la manifesta irragionevolezza delle avversarie stime di costo, supportate da un preventivo postumo e palesemente inattendibile, avuto riguardo all’approvvigionamento dei prodotti e alla fornitura del materiale di consumo; h) la complessiva insostenibilità e inaffidabilità dell’avversaria offerta, anche in considerazione del mancato rispetto degli impegni assunti in gara e premiati con l’attribuzione di specifiche voci di punteggio.

La difesa della stazione appaltante ha chiesto la reiezione del ricorso evidenziando che l’offerta della ricorrente e dell’aggiudicataria sono molto simili a comprova che entrambe le imprese hanno fatto scelte organizzative ed imprenditoriali simili.

La controinteressata ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso perché il ricorso è fondato su ricostruzioni soggettive e arbitrarie che travalicano i limiti del sindacato sulle valutazioni di tipo tecnico-discrezionale, per mancato rispetto della prova di resistenza e mancata contestazione delle valutazioni della Commissione di gara. Nel merito ha chiesto la reiezione del ricorso.

All’udienza del 10 luglio 2024 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

 2.L’eccezione di inammissibilità del ricorso è infondata.

2.1 Secondo la consolidata giurisprudenza, il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci. Dall’esame degli atti risulta che il ricorrente ha presentato una indicazione puntuale dei presunti vizi delle giustificazioni dell’offerta con la conseguenza che non è possibile sostenere che le giustificazioni dell’offerta e la loro valutazione rientrino nel merito dell’azione amministrazione e come tali siano sottratte al controllo del giudice amministrativo.

2.2 In merito alla prova di resistenza occorre precisare che il giudizio in merito alla riduzione del costo del personale mediante scostamento dai valori indicativi contenuti nelle tabelle ministeriali non esclude la congruità dell’offerta ove l’aggiudicatario, in sede di giustificazioni, ne dimostri in concreto l’affidabilità e la sostenibilità, essendo chiaro che il costo del lavoro non è uguale per tutte le imprese che partecipano alla stessa procedura di gara, e che è ben possibile che un non eccessivo scostamento trovi adeguata giustificazione nella particolare efficienza dell’organizzazione aziendale oltre che nella possibilità per l’impresa di realizzare economie di scala e/o di fruire di sgravi contributivi, o altre condizioni di favore che consentono una riduzione dei costi del lavoro rispetto a quello di altro operatore pur in parità di ore lavorate.

Poiché l’art. 110 c. 4 del D. Lgs. 36/2023 stabilisce che “Non sono ammesse giustificazioni: a) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge; b) in relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente” le stazioni appaltanti hanno obbligo di controllare che i costi siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali, senza che per tale verifica la disposizione richieda alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

Ne consegue che l’applicazione della prova di resistenza è condizionata dall’accertamento del rispetto dei diritti salariali dei lavoratori, che debbono essere analizzati separatamente e solo al termine di tale giudizio è possibile verificare la capienza dell’offerta a soddisfare i diritti dei lavoratori.

2.3 Anche l’eccezione di mancata contestazione del giudizio di anomalia dell’offerta espresso dalla stazione appaltante dev’essere verificata in concreto rispetto ai singoli profili contestati ed è legata alla completezza del giudizio di non anomalia espresso. Ne consegue che essa non può essere accolta in via generale ma sarà vagliata con riferimento ai singoli motivi di ricorso.

3. Il primo profilo di impugnazione, con il quale la ricorrente contesta un utilizzo intensivo del lavoro supplementare, applicato al 45,78% del monte ore complessivo, è fondato nei profili che seguono.

In merito la giurisprudenza (Cons. Stato, VI, 08.07.2024 n. 6009) ha chiarito che << […] ai sensi del d.lgs. 15 giugno 2015 n. 81 e del CCNL di categoria, le ore di lavoro supplementari sono le ore ulteriori rispetto a quelle giornaliere, settimanali o mensili pattuite nel contratto di lavoro a tempo parziale >>.

Secondo l’art. 33 del CCNL Multiservizi depositato in giudizio Il lavoro supplementare è quello corrispondente alle prestazioni lavorative svolte oltre l’orario di lavoro concordato tra le parti nel contratto individuale ed entro il limite del tempo pieno.

La norma e la giurisprudenza chiariscono quindi che le ore supplementari possono essere richiesta solo ai lavoratori a tempo parziale ed “entro il limite del tempo pieno”.

Secondo il Collegio la valutazione della misura delle ore supplementari è quindi collegata ad elementi ben precisi, cioè il numero di lavoratori a tempo determinato, le ore previste dai loro contratti ed il massimo di ore supplementari che possono effettuare.

Poiché tali elementi non sono stati verificati dalla stazione appaltante il motivo va accolto con conseguente obbligo di rivalutazione dell’anomalia dell’offerta sul punto.

Non sussiste invece alcuna violazione normativa in merito alla percentuale di lavoro supplementare indicato in offerta in quanto occorre distinguere tra lavoro supplementare sostitutivo dei lavoratori assenti e lavoro a chiamata. Per il primo, poiché il passo di assenteismo delle tabelle è il 24%, la quantità di lavoro supplementare non risulta eccessiva. Per il lavoro a chiamata la ricorrente non ha indicato un limite di legge o di contratto che permetta di ritenere sproporzionato l’utilizzo del solo lavoro supplementare.

4. Il secondo profilo di impugnazione, con il quale la ricorrente contesta che i costi del lavoro supplementare sarebbero stati erroneamente calcolati da Euro&Promos, è fondato in quanto la controinteressata non ha dato prova delle detrazioni INPS/INAIL che ha inserito nella tabella aziendale del costo medio del personale – Regime supplementare. Ne deriva che la stazione appaltante dovrà richiedere la giustificazione di tali detrazioni nell’ambito del riesame delle giustificazioni presentate.

5. Il terzo profilo di impugnazione è infondato in quanto secondo la giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, I, 06 dicembre 2021 n. 12573) l’art. 10 C.C.N.L. consente di inquadrare nel I livello i lavoratori di II livello di prima assunzione, per soli 9 mesi, e non impone, invece, come sostenuto dalla ricorrente, di inquadrare nel II livello i lavoratori di I livello dopo 9 mesi di servizio effettivo.

6. Il quarto profilo di impugnazione, relativo al mancato rispetto dell’impegno a garantire un trattamento economico migliorativo ai dipendenti impiegati nel servizio è infondato in quanto non è possibile stabilire a priori quali siano le risorse umane che accetteranno il riassorbimento da parte dell’aggiudicatario. Ne consegue che è sufficiente la stima indicata in offerta di 41.000 euro a titolo di “altri costi riconducibili alla manodopera”.

7. Il quinto profilo di impugnazione, relativo all’integrale e acritica applicazione, da parte di Euro&Promos, delle proprie statistiche aziendali relative ai costi dell’assenteismo, è infondato.

Secondo la giurisprudenza le tabelle ministeriali stimano un’incidenza delle assenze in misura pari al 24,28% rispetto alla disponibilità teorica di un singolo dipendente. Per quanto non si tratti di un’indicazione vincolante per le imprese, eventuali riduzioni del tasso di assenteismo devono sempre essere supportate da consolidate statistiche aziendali, nonché da idonea documentazione a comprova, tanto più specifica e dettagliata quanto più lo scostamento dai valori tabellari si fa consistente (cfr. cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2022, n. 3907, nonché Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2021, n. 7169).

Nella specie è contestato l’utilizzo delle statistiche aziendali, le quali, invece, possono costituire valido elemento di raffronto.

8. Il sesto profilo di impugnazione, relativo alle sottostime operate da Euro&Promos in ordine alla effettiva quantificazione degli oneri di sicurezza aziendali, nonché gli ulteriori presunti margini non utilmente computabili, è infondato.

La ricorrente contesta che in sede d’offerta, Euro&Promos aveva quantificato la voce di costo relativa agli oneri di sicurezza aziendali nell’importo complessivo di € 72.800,00, per averne giustificato solo €. 27.000 a suo dire in modo insufficiente per il triennio. Il motivo tuttavia non tiene conto che gli addetti non sono stati calcolati nel n. di 107, come affermato dalla ricorrente ma nel n. di 27,22 FTE, come indicato nel verbale della valutazione di anomalia dell’offerta non contestato sul punto.

Come chiarito dalla giurisprudenza (Cons. Stato, III, 09/11/2018 n. 6326) l’FTE (id est, Full Time Equivalent – Equivalente a Tempo Pieno) è l’unità di misura normalmente utilizzata nella fase di pianificazione del personale di un’azienda. Un FTE equivale al tempo di lavoro di un collaboratore a tempo pieno (8 ore al giorno, per un totale di 40 ore settimanali) per l’intero anno lavorativo (mediamente 218 – 220 giorni). L’anno lavorativo è calcolato partendo dal numero di giorni in un anno (365), da cui vengono esclusi sabati (52), domeniche (52), ferie e festività varie, per determinare l’anno-uomo. L’FTE corrisponde inoltre all’attività lavorativa svolta o pianificata per realizzare un’attività o un progetto.

Il motivo va quindi respinto perché i calcoli presentati contengono un errore nella valutazione della quantità di personale.

9. Il settimo profilo di impugnazione, relativo alle stime di costo in merito all’approvvigionamento dei prodotti e alla fornitura del materiale di consumo, è infondato in quanto l’affermazione secondo la quale la spesa triennale di € 53.000,00, pari a circa 1.500 euro al mese per rifornire le oltre 50 sedi di servizio sarebbe macroscopicamente bassa rispetto ai prezzi di mercato, non è adeguatamente provata. In materia la ricorrente deve giustificare tale contestazione solo raffrontandola con la propria offerta, la quale costituisce l’unico punto di riferimento certo, per l’identità di oggetto, di contenuto e di tempo, per un confronto concorrenziale. In mancanza di tale prova l’affermazione che i preventivi proposti in gara sono fuori mercato attiene a valutazioni soggettive che sconfinano nel merito.

10. In definitiva quindi il ricorso è accolto in parte con conseguente obbligo della stazione appaltante di rivalutare l’offerta dell’aggiudicataria, con riferimento ai soli profili accolti dalla sentenza, entro 60 giorni dal ricevimento della presente sentenza.

11. La necessità di una rinnovazione della valutazione di anomalia dell’offerta esclude che, allo stato, possa dichiararsi l’inefficacia del contratto stipulato.

12. L’accoglimento solo parziale del ricorso giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore

Luca Iera, Primo Referendario

L'articolo Sugli oneri di sicurezza. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Appalto – Concessione – Tratti differenziali – Rischio – Discrimen.

La distinzione tra appalto e concessione riposa, secondo la giurisprudenza, nel diverso tipo di rischio affrontato da colui che fornisce le prestazioni alla stazione appaltante. Il tratto fondamentale dell’istituto della concessione (sia essa di lavori o di servizi) è l’espresso trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi. Il rischio operativo può comprendere il rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi. Il tipo di rischio, pertanto, costituisce il vero discrimen tra concessione e appalto. Infatti nell’appalto la realizzazione dell’opera è finanziariamente a carico della P.A. che versa all’appaltatore un corrispettivo in cambio della costruzione della stessa e vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione o di gestione rispetto al corrispettivo che si percepirà a seguito dell’esecuzione dell’opera; diversamente, nella concessione di opere pubbliche, il concessionario non viene retribuito dall’amministrazione concedente mediante il versamento di un corrispettivo ma attraverso il riconoscimento del diritto di gestione dell’opera per un certo periodo di tempo assumendo, di guisa, l’alea della scarsa reddititività dell’opera rispetto alle spese connesse alla realizzazione ed alla gestione.

Pres. Vinciguerra – Est. Di Mario

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2403 del 2023, proposto da
Del Bo S.p.A., Del Bo Servizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 94566301F3, rappresentati e difesi dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Francesco Fanasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Lombarda per L’Edilizia Residenziale di Milano – Aler Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Lezzi, Federica Fischetti, Federico Milani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giorgio Lezzi in Milano, corso di Porta Vittoria 9;

nei confronti

Del Vecchio S.r.l., Hacca Impianti S.r.l., non costituiti in giudizio;
Komè S.r.l., Euroascensori Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. DIST/APPA/AGGI/slm del 15.11.2023, con cui ALER Milano con riferimento alla gara di cui al Lotto 1 (CIG 94566301F3) della “Procedura aperta per l’affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 164 e ss del D.lgs 50/16 e smi del servizio di conduzione a canone pronto intervento e reperibilità al di fuori del normale orario di lavoro, degli impianti elevatori (ascensori, montacarichi e servoscala), nonché dell’esecuzione degli interventi di manutenzione connessi al servizio, dell’ammodernamento degli impianti esistenti e della realizzazione di nuovi impianti ascensori per gli immobili di proprietà Aler Milano e/o gestiti dalla stessa siti in Milano e provincia”, ha comunicato l’esclusione della ATI ricorrente, miglior offerente, per non aver corredata l’offerta di un PEF asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16; con aggiudicazione del Lotto alla peggiorativa offerta del RTI Komè s.r.l. (Mandataria – concorrente) – Euroascensori service s.r.l. (Mandante – Aus.) – Hacca Impianti S.r.l. (Aus.);

– del verbale della commissione di gara del 10.07.2023, mai pubblicato;

– della delibera ALER prot. PROV/DIGE/23/1800 del 10.11.2023;

– di ogni altro atto consequenziale, connesso e presupposto, e tra questi in particolare per la declaratoria di nullità del Disciplinare di gara nella parte in cui, all’art. 17, erroneamente considerando l’affidamento una “concessione” e non un “appalto” ha previsto che l’offerta dovesse essere corredata da un PEF (Piano Economico Finanziario) asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16;

nonché la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato con l’aggiudicataria e per il subentro della deducente nell’aggiudicazione e nel contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Komè S.r.l. e di Euroascensori Service S.r.l. e di Azienda Lombarda per L’Edilizia Residenziale di Milano – Aler Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2024 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente ha partecipato alla gara di cui al Lotto 1 (CIG 94566301F3) della “Procedura aperta per l’affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 164 e ss del D.lgs 50/16 e smi del servizio di conduzione a canone pronto intervento e reperibilità al di fuori del normale orario di lavoro, degli impianti elevatori (ascensori, montacarichi e servoscala), nonché dell’esecuzione degli interventi di manutenzione connessi al servizio, dell’ammodernamento degli impianti esistenti e della realizzazione di nuovi impianti ascensori per gli immobili di proprietà Aler Milano e/o gestiti dalla stessa siti in Milano e provincia” ed è stata esclusa per non aver corredato l’offerta di un PEF asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16.

Contro l’atto di esclusione, l’aggiudicazione ed il contratto, che gli sono stati comunicati insieme dopo la stipulazione del contratto, ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 8, D.Lgs. n. 50/16. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 165 e 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16. Violazione di legge. Eccesso di potere. Nullità della clausola escludente di cui all’art. 17 Disciplinare.

Secondo la ricorrente, poiché non sussiste alcun trasferimento del rischio operativo, neppure era possibile alcun affidamento in concessione degli impianti, con la conseguenza che la stazione appaltante non avrebbe potuto chiedere un PEF asseverato.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 183, co. 9, D.Lgs. n. 50/16. Violazione dell’art. 17 Disciplinare. Eccesso di potere. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

In subordine, pure ove mai un PEF fosse ammissibilmente richiedibile, deve ritenersi senza dubbio valida ed equipollente a quella richiesta l’asseverazione da parte di revisore contabile fornita dal ricorrente.

La stazione appaltante ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto sebbene ciascun concorrente potesse presentare offerte per tutti i quattro lotti di gara, poteva risultare aggiudicatario di un solo lotto, per cui non potrebbe impugnare l’esclusione da più lotti della stessa gara; contesta poi l’irricevibilità del ricorso per tardività dell’impugnazione in quanto la ricorrente non ha ottemperato alla clausola del bando che imponeva ai partecipanti alla gara di presentare, a pena di esclusione, un PEF asseverato da uno dei soggetti di cui all’art. 183, co. 9 del Codice che sarebbe qualificabile come “immediatamente escludente”. Nel merito chiede la reiezione del primo motivo di ricorso in quanto il bando prefigurerebbe una concessione in considerazione dell’allocazione dei “rischi” in capo al privato. Inoltre evidenzia che, con la concessione di specie, i lavori di ammodernamento e nuova realizzazione diventano obbligatori, tanto da dover essere “completati entro i primi cinque anni dall’avvio della concessione” con la garanzia da parte del concessionario di realizzare “un minimo del 20% annuo di nuovi impianti” rispetto alle consistenze elencate nell’Allegato C (cfr. art. 3, co. 7, del Capitolato di concessione). Inoltre sussisterebbero i presupposti per qualificare l’operazione come concessione fredda ai sensi del comma 4 dell’art. 177 del nuovo Codice dei contratti.

Anche il secondo motivo sarebbe infondato in quanto l’asseverazione da parte di revisore contabile è in contrasto con il bando secondo il quale il piano economico va asseverato da uno dei soggetti di cui all’art. 183, co. 9 del Codice.

La controinteressata DEL VECCHIO S.R.L. ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per gli stessi motivi della stazione appaltante ed ha eccepito l’inammissibilità poiché, lungi dal formulare alcuna contestazione a riguardo, la ricorrente ha aderito alla previsione del bando presentando (anzi, personalizzando) il PEF. Nel merito ha chiesto la reiezione del ricorso.

L’R.T.I. Komè s.r.l. – Euroascensori Service s.r.l. ha eccepito che il ricorso è irricevibile, inammissibile e, comunque, infondato per ragioni analoghe a quelle già indicate.

All’udienza del 3 aprile 2024 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. In primo luogo occorre respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, avendo la ricorrente impugnato l’aggiudicazione di due lotti, in quanto nel caso in cui la ricorrente risulti vittoriosa ed aggiudicataria di entrambi i lotti potrà sempre optare per uno di essi.

3. Venendo alle altre eccezioni pregiudiziali, occorre respingere l’eccezione di tardività del ricorso in quanto la clausola che richiedeva la presentazione del PEF asseverato non ha carattere escludente.

Come chiarito dalla giurisprudenza (Cons. St., ad. plen., n. 1/2003) l’onere di immediata impugnazione del bando di gara deve, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione.

Nel caso di specie l’art. 17 del disciplinare, ai sensi del quale l’offerta economica deve essere corredata, a pena di esclusione, da un “Piano Economico Finanziario (P.E.F.) coerente con l’offerta economica formulata ed asseverato da uno dei soggetti indicati dall’art. 183, comma 9 del D.lgs. 50/2016 e s.m.i., contenente l’esplicitazione dettagliata dei presupposti e delle condizioni di base che determinano l’equilibrio economico e finanziario della concessione, per tutto l’arco temporale di durata della stessa”, non individua un requisito di carattere soggettivo ma descrive un documento di gara ritenuto indispensabile, la cui presentazione non è impossibile od eccessivamente onerosa per la ricorrente in quanto si tratta di un documento la cui redazione ed asseverazione costituiscono prestazioni facilmente reperibili sul mercato.

Neppure sussiste inammissibilità del ricorso per acquiescenza al bando per aver la ricorrente presentato un PEF non correttamente asseverato, in quanto la questione relativa ai requisiti del documento di gara presentato attiene al merito del ricorso e non alle condizioni di proponibilità dello stesso.

4.1 Venendo al merito, occorre rilevare che secondo il bando la gara ha per oggetto “l’affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 164 e ss. del D.lgs. 50/2016 e s.m.i., del servizio di conduzione a canone, pronto intervento e reperibilità al di fuori del normale orario di lavoro degli impianti elevatori (ascensori, montacarichi e servoscala), nonché dell’esecuzione degli interventi di manutenzione connessi al servizio, dell’ammodernamento degli impianti esistenti e della realizzazione di nuovi impianti ascensori per gli immobili di proprietà di Aler Milano e/o gestiti dalla stessa, siti in Milano e provincia”.

Secondo il disciplinare di gara “3.1. Con riferimento a ciascun lotto, Aler intende affidare in concessione, per gli immobili di sua proprietà e/o da essa amministrati, siti in Milano e Provincia, il servizio di conduzione, gestione, manutenzione e pronto intervento degli impianti elevatori (ascensori, montacarichi e montascale per disabili) per la durata di anni 10 (dieci). La Concessione prevede, inoltre, l’esecuzione da parte del Concessionario di interventi di manutenzione straordinaria e di ammodernamento degli impianti esistenti, nonché la realizzazione di nuovi impianti negli edifici individuati dall’Ente Concedente.

3.2. Per ciascun lotto, la concessione comprende, in particolare, le seguenti attività, per la cui puntuale descrizione si rinvia all’articolo 1 del Capitolato Speciale:

a) servizio di conduzione, gestione e manutenzione preventiva a canone;

b) servizio di manutenzione correttiva;

c) lavori di ammodernamento di impianti esistenti;

d) lavori per interventi di nuova realizzazione impianti/montacarichi/servoscala ”.

4.2 La stazione appaltante ha poi redatto una matrice dei rischi della concessione nella quale ha individuato un Rischio di costruzione ed un Rischio di disponibilità. Il primo è legato al ritardo nei tempi di consegna, al mancato rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, ad inconvenienti tecnici dell’opera e al mancato completamento della stessa. Il secondo è legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti.

4.3 In merito occorre premettere che la distinzione tra appalto e concessione riposa, secondo la giurisprudenza, nel diverso tipo di rischio affrontato da colui che fornisce le prestazioni alla stazione appaltante.

Il tratto fondamentale dell’istituto della concessione (sia essa di lavori o di servizi) è l’espresso trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi. Il rischio operativo può comprendere il rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi.

Il tipo di rischio, pertanto, costituisce il vero discrimen tra concessione e appalto. Infatti nell’appalto la realizzazione dell’opera è finanziariamente a carico della P.A. che versa all’appaltatore un corrispettivo in cambio della costruzione della stessa e vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione o di gestione rispetto al corrispettivo che si percepirà a seguito dell’esecuzione dell’opera; diversamente, nella concessione di opere pubbliche, il concessionario non viene retribuito dall’amministrazione concedente mediante il versamento di un corrispettivo ma attraverso il riconoscimento del diritto di gestione dell’opera per un certo periodo di tempo assumendo, di guisa, l’alea della scarsa reddititività dell’opera rispetto alle spese connesse alla realizzazione ed alla gestione.

4.3 Il profilo del rischio è disciplinato dall’art. 165. (Rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni) del D. Lgs. 50/2016 secondo il quale “1. Nei contratti di concessione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario”.

4.4 Venendo all’esame della concessione oggetto del ricorso risulta chiaro che si tratta di una concessione per opere c.d. fredde, cioè quelle per le quali il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi alla Pubblica Amministrazione e trae la propria numerazione da pagamenti effettuati dalla stessa.

Infatti l’oggetto del contratto è la manutenzione e la realizzazione di ascensori degli immobili di proprietà Aler e/o da essa amministrati, senza alcuna distinzione tra elevatori che svolgono un servizio pubblico e quelli c.d. di condominio, cioè meri accessori degli immobili stessi.

Nessuna contribuzione è prevista da parte di terzi in quanto i servizi ed i lavori sono interamente pagati dall’amministrazione.

A ciò si aggiunge che il rischio è esclusivamente dal lato dell’offerta in quanto, trattandosi di un servizio necessario alla gestione degli immobili, non esiste un rischio associato alla domanda del servizio ma solo il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, cioè il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto.

4.5 La struttura contrattuale già solo per l’oggetto si pone in contrasto con il Codice dei contratti approvato con il D. Lgs. 50/2016, che disciplina la procedura, in quanto l’art. 165, comma 1, stabilisce che «la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato», circoscrive la figura ai soli servizi in grado di finanziarsi prevalentemente con i corrispettivi pagati dagli utenti.

4.6 Trattandosi, però, di elemento non decisivo in quanto in contraddizione con l’art. 180, comma 2 del medesimo Codice, occorre analizzare se l’assetto contrattuale predisposto dalle parti sia tale da traslare sul privato il rischio della gestione della concessione.

4.7 In merito il Considerando n. 20 della Direttiva 2014/23/UE chiarisce che Un rischio operativo dovrebbe derivare da fattori al di fuori del controllo delle parti. Rischi come quelli legati a una cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o a cause di forza maggiore non sono determinanti ai fini della qualificazione come concessione, dal momento che rischi del genere sono insiti in ogni contratto, indipendentemente dal fatto che si tratti di un appalto pubblico o di una concessione.

Ciò che caratterizza la concessione quindi dev’essere un rischio ulteriore rispetto a quello ordinario dell’appalto.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha redatto una matrice rischi nella quale fanno parte del rischio di gestione del concessionario il Rischio di costruzione ed il Rischio di disponibilità.

4.8 Venendo all’esame del capitolato speciale in questione occorre precisare che, in merito alla disponibilità del bene, risulta che i singoli interventi a guasto ed i lavori di manutenzione connessi all’esecuzione del servizio sono affidati mediante Ordine di Servizio (art. 10).

Anche i servizi di manutenzione correttiva sono svolti a chiamata e previamente approvati dalla stazione appaltante (art. 7).

Il Concessionario, per tali interventi dovrà presentare, al Direttore dell’Esecuzione del Contratto, un preliminare preventivo di spesa che descriva dettagliatamente le lavorazioni necessarie per la risoluzione del guasto e conseguente ripristino funzionale dell’elevatore. Detta offerta verrà esaminata dal Direttore dell’Esecuzione del Contratto, per la valutazione di congruità tecnico-economica e approvato dal RUP, e successivamente verrà impartito l’ordine di intervento per l’esecuzione delle lavorazioni (ODS).

Ne consegue che la disponibilità effettiva del bene resta nelle mani dell’amministrazione che provvede alla preventiva autorizzazione degli interventi di servizio più importanti oltre che dei lavori. Deve quindi escludersi un rischio di disponibilità in capo al concessionario in quanto il previo accordo con la stazione appaltante intacca il rischio di manutenzione straordinaria, non preventivata, derivante da una progettazione o costruzione non adeguata, con conseguente aumento dei costi ed il rischio di performance, ossia il rischio che la struttura messa a disposizione o i servizi erogati non siano conformi agli standard tecnici e funzionali prestabiliti. Tali due rischi sono infatti insiti nel concetto di Rischio di disponibilità.

4.9 Per quanto riguarda, poi, il corrispettivo di disponibilità, affinchè il contratto comporti il trasferimento al concessionario del rischio operativo, come definito alla successiva lett. zz) dell’art. 3 del D. Lgs. 50/2016, è necessario che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario (art. 165, c. 1, del D.Lgs. 50/2016).

4.10 In merito al pagamento del corrispettivo il capitolato speciale prevede all’art. 26 che “1. Ai sensi dell’art. 35 comma 18 del D.Lgs. 50/2016, così come modificato dalla Legge 77/2020, è prevista la corresponsione in favore del Concessionario di un’anticipazione sino all’importo massimo del 20 per cento.

……

7. Il diritto dell’anticipazione decade in casi di ritardi imputabili al Concessionario rispetto alle tempistiche impartite. Sulle somme da restituire sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione dell’anticipazione.

Modalità di Liquidazione del servizio.

La liquidazione del corrispettivo del servizio, per ciascuna annualità, avverrà attraverso la remunerazione di un canone mensile diversificato per ogni tipologia di impianto mediante l’applicazione dei prezzi di cui all’Elenco Nuovi Prezzi, per rate di importo costante, per l’importo complessivo di € 33.193.209,34 – da corrispondere per la durata della concessione pari a 10 anni.

……

Modalità di Liquidazione del servizio di manutenzione correttiva

La liquidazione del corrispettivo del servizio di manutenzione correttiva, avverrà con le seguenti modalità: a) Le prestazioni dovranno essere ordinate con apposito Ordine di Servizio (ODS) dal DEC /Responsabile Unico del Procedimento e contabilizzate a misura così come indicato al precedente articolo 7. b) La contabilizzazione dei lavori di cui al presente comma sarà effettuata attraverso SAL bimestrali dettagliati per singola prestazione e/o impianto. Gli interventi potranno essere contabilizzati solo dopo l’avvenuta consegna ed accettazione da parte dell’Ente concedente di tutte le certificazioni di conformità degli impianti realizzati, copia dei progetti, degli as build ed in generale di tutta la documentazione contemplata nel CS.

Modalità di Liquidazione dei Lavori di ammodernamento degli impianti esistenti e di realizzazione dei nuovi impianti ascensore

La contabilità ed i pagamenti dei lavori di ammodernamento degli impianti esistenti e di realizzazione dei nuovi impianti ascensore ordinati da ALER nel corso della durata della concessione, avverranno con le seguenti modalità: a) Le prestazioni dovranno essere ordinate con apposito Ordine di Lavoro (ODL) dal DEC/DL/Responsabile Unico del Procedimento e contabilizzate a misura. b) La contabilizzazione dei lavori di cui al presente comma sarà effettuata attraverso SAL bimestrali dettagliati per singola prestazione e/o impianto. Gli interventi potranno essere contabilizzati solo dopo l’avvenuta consegna ed accettazione da parte dell’Ente concedente di tutte le certificazioni di conformità degli impianti realizzati, copia dei progetti, as build ed in generale di tutta la documentazione contemplata nel CS. c) Per i lavori relativi ad interventi di sostituzione e ammodernamento degli impianti esistenti di cui al punto 3 di cui all’art. 3 della tabella 1, le cui prestazioni sono compensate mediante emissioni di SAL bimestrali su apposita commessa, il Responsabile Unico del Procedimento e/o il Direttore dell’Esecuzione del Contratto emetterà appositi Ordini di Lavoro (ODL), trasmessi al Concessionario mediante mail. Con l’avvio dell’ODL il Concessionario si impegnerà attraverso il proprio team tecnico a produrre e presentare, previo benestare dell’Ente concedente, tutta la documentazione preliminare (progetti esecutivi meccanici, elettrici, benestare sovrintendenza, ecc) necessaria alla realizzazione degli interventi agli uffici Comunali preposti. La tempistica massima per la conclusione e presentazione dei progetti alle competenti strutture comunali da parte di tecnici abilitati, a cura del Concessionario, non potrà superare i 60 gg massimi naturali e consecutivi a partire dalla ricezione dell’ODL. I lavori dovranno essere avviati immediatamente”.

Dall’esame del suddetto articolo risulta che non è previsto che il corrispettivo venga erogato solo a fronte della disponibilità dell’opera ma semplicemente al termine della prestazione ed a condizione che essa sia correttamente eseguita. Sono a tal fine del tutto irrilevanti sia il numero di guasti che i giorni di mancata erogazione del servizio a cagione della necessità di interventi. In questo modo il corrispettivo è legato esclusivamente a rischi come quelli legati a una cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o a cause di forza maggiore che sono estranei al concetto di rischio di disponibilità.

4.11 Venendo ora all’esame del Capitolato speciale di concessione lotto 3, CIG 9456754845, con riferimento alle penali, l’art. 25 stabilisce che 7. L’importo complessivo delle penali irrogate ai sensi dei commi precedenti non può superare il 10 (dieci) per cento dell’importo contrattuale; qualora i ritardi siano tali da comportare una penale di importo superiore alla predetta percentuale trova applicazione quanto indicato in contratto in materia di risoluzione dello stesso. 8. Gli inadempimenti o i ritardi nell’esecuzione dei lavori di adeguamento normativo e ammodernamento degli impianti esistenti nonché della realizzazione dei nuovi impianti ascensore, nel corso della durata della concessione, daranno luogo all’applicazione di una penale, quantificata nella misura giornaliera compresa tra 0,3 e 1 per mille, contabilizzata in detrazione sull’importo dei lavori ordinati. 9. Qualora il Concessionario accumuli penali per un importo pari o superiore al 10% del valore complessivo della concessione, il Concessionario stesso sarà automaticamente ritenuto inadempiente e ALER potrà procedere alla risoluzione del Contratto, e ciò ai sensi e per gli effetti dell’art. 1456 c.c.

La norma del capitolato è la sostanziale applicazione dell’articolo113 bis comma 4 del D.lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis) che disciplina i limiti quantitativi delle penali nei contratti di appalto.

Infatti secondo la suddetta norma “4. I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”.

La limitazione delle penali al 10 per cento dell’ammontare netto contrattuale non è stabilita in relazione alla necessità che tali variazioni del corrispettivo siano, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.

A ciò si aggiunge che le penali sono previste solo per il ritardo nelle prestazioni contrattuali senza alcuna valutazione in merito alla sottrazione della disponibilità del bene all’amministrazione in considerazione dei suddetti inadempimenti.

5. Deve quindi ritenersi che il capitolato speciale di gara, nonostante abbia definito il contratto come di concessione, non risponda ai requisiti che tale tipo di contratto deve avere secondo le previsioni del D. Lgs. 50/2016 con riferimento alle opere c.d. fredde, sia a causa dei poteri di ingerenza dell’amministrazione nella gestione, sia a cagione della mancata considerazione del rischio di disponibilità dell’opera posto a carico del concessionario in quanto il pagamento del canone è legato esclusivamente a inadempimenti contrattuali ordinari da parte dell’operatore economico senza tenere conto degli effetti che questi comportano sulla disponibilità degli impianti e con limiti di valore, nel caso delle penali, che non sono correlati alla necessità di garantire l’effettiva traslazione del rischio d’impresa.

6. In definitiva quindi il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati. Non occorre pronunciarsi sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e per il subentro della deducente nell’aggiudicazione e nel contratto in quanto la gara dev’essere rifatta nel suo complesso.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna la stazione appaltante al pagamento delle spese processuali alla ricorrente che liquida in €. 4000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore

Luca Iera, Referendario

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