Processo – Processo amministrativo – Consulenza tecnica preventiva – Art. 696-bis cpc – Accertamento tecnico preventivo – Art. 696 cpc – Inammissibilità.

La richiesta al TAR di disporre una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ai sensi dell’art. 696-bis cpc, oppure, in subordine, un accertamento tecnico preventivo ai sensi dell’art. 696 cpc, con nomina di un CTU e formulazione dei quesiti, non può essere accolta perché: (a) le procedure di cui agli art. 696 e 696-bis cpc appartengono al processo ordinario, e non trovano una diretta corrispondenza nel processo amministrativo. In forza del rinvio esterno ex art. 39 cpa, gli istituti processualcivilistici sono applicabili al processo amministrativo solo in quanto compatibili o espressione di principi generali; (b) l’impostazione impugnatoria del processo amministrativo implica che l’acquisizione delle prove avvenga in relazione alla domanda di annullamento formulata in giudizio. Quando la domanda sia di accertamento, le prove da acquisire devono comunque essere finalizzate a creare la certezza del diritto in relazione a un conflitto già attuale. Non appartiene alla funzione della domanda di accertamento l’acquisizione di elementi di fatto per attivare un’ulteriore controversia o per prevenire una controversia mediante trattative; (c) pertanto, le richieste di accertamento tecnico preventivo e di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, essendo anteriori alla proposizione di una domanda di annullamento o di accertamento, sono compatibili con il processo amministrativo solo se rientrano nello schema delle misure ante causam di cui all’art. 61 cpa; (d) per la concessione di una misura ante causam sono necessarie ragioni di eccezionale gravità e urgenza. Tali ragioni, esaminate nella prospettiva del processo amministrativo, consistono nel rischio che la situazione possa interinalmente modificarsi, rendendo impossibile o inutile una pronuncia di annullamento o di accertamento. Il rischio viene valutato sulla base degli elementi allegati dalla parte che formula la richiesta. Questa condizione generale vale anche per le richieste aventi ad oggetto accertamenti in fatto, compresi quelli ex art. 696 e 696-bis cpc.

Pres. Pedron – Est. Pedron

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cpa;
sul ricorso numero di registro generale 228 del 2025, proposto da
FRANCESCO MERLOTTI, CRISTINA TAMASSIA, rappresentati e difesi dall’avv. Marco Vicenzi, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

COMUNE DI SUSTINENTE, UNIONE COMUNI LOMBARDA MINCIO PO, SIEL IMPIANTI SRL, non costituitisi in giudizio;

per l’adozione

– di una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ai sensi dell’art. 696-bis cpc, oppure, in subordine, di un accertamento tecnico preventivo ai sensi dell’art. 696 cpc, con nomina del CTU e formulazione dei quesiti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2025 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cpa;

Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti espongono che in prossimità della loro abitazione nel Comune di Sustinente sono in corso lavori eseguiti dalla controinteressata SIEL Impianti srl sulla base del permesso di costruire n. 1247 di data 4 giugno 2024. In particolare, i ricorrenti si concentrano sulla realizzazione di un accesso carrabile con aiola spartitraffico, che limiterebbe il passaggio esercitato dagli stessi da oltre 40 anni per accedere a uno dei lati della loro abitazione. I motivi di contestazione, formulati genericamente, riguardano sia il titolo edilizio, che favorirebbe la controinteressata autorizzando un secondo e non necessario passo carrabile, sia l’esecuzione dei lavori, che sarebbe avvenuta in difformità dal titolo edilizio.

2. Con atto notificato il 17-18 febbraio 2025 e depositato il 21 febbraio 2025 i ricorrenti hanno chiesto al TAR di disporre una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ai sensi dell’art. 696-biscpc, oppure, in subordine, un accertamento tecnico preventivo ai sensi dell’art. 696 cpc, con nomina di un CTU e formulazione dei quesiti.

3. Il Comune non si è costituito.

4. Questo TAR, con decreto monocratico n. 57 del 24 febbraio 2025, ha respinto la richiesta dei ricorrenti sulla base delle seguenti considerazioni:

(a) le procedure di cui agli art. 696 e 696-bis cpc appartengono al processo ordinario, e non trovano una diretta corrispondenza nel processo amministrativo. In forza del rinvio esterno ex art. 39 cpa, gli istituti processualcivilistici sono applicabili al processo amministrativo solo in quanto compatibili o espressione di principi generali;

(b) l’impostazione impugnatoria del processo amministrativo implica che l’acquisizione delle prove avvenga in relazione alla domanda di annullamento formulata in giudizio. Quando la domanda sia di accertamento, le prove da acquisire devono comunque essere finalizzate a creare la certezza del diritto in relazione a un conflitto già attuale. Non appartiene alla funzione della domanda di accertamento l’acquisizione di elementi di fatto per attivare un’ulteriore controversia o per prevenire una controversia mediante trattative;

(c) pertanto, le richieste di accertamento tecnico preventivo e di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, essendo anteriori alla proposizione di una domanda di annullamento o di accertamento, sono compatibili con il processo amministrativo solo se rientrano nello schema delle misure ante causam di cui all’art. 61 cpa;

(d) per la concessione di una misura ante causam sono necessarie ragioni di eccezionale gravità e urgenza. Tali ragioni, esaminate nella prospettiva del processo amministrativo, consistono nel rischio che la situazione possa interinalmente modificarsi, rendendo impossibile o inutile una pronuncia di annullamento o di accertamento. Il rischio viene valutato sulla base degli elementi allegati dalla parte che formula la richiesta. Questa condizione generale vale anche per le richieste aventi ad oggetto accertamenti in fatto, compresi quelli ex art. 696 e 696-bis cpc;

(e) nello specifico, le richieste dei ricorrenti non soddisfano la suddetta condizione;

(f) una parte delle contestazioni dei ricorrenti è infatti relativa alla legittimità di un secondo accesso carrabile a favore della controinteressata, e per poter essere fatta valere richiede l’impugnazione del permesso di costruire sotto questo profilo. Una volta attivata, la controversia ricadrebbe nell’ordinario percorso delle controversie in materia di edilizia. Tenendo conto di quanto affermato dai ricorrenti, occorrerebbe stabilire se il fondo della controinteressata, pur non essendo intercluso, avesse la necessità di un diverso accesso per una funzionale utilizzazione della superficie di proprietà. Correlativamente, sarebbe necessario stabilire quale diritto abbiano acquisito i ricorrenti in relazione all’accesso alla viabilità pubblica, e se questo diritto possa escludere la formazione di diritti di terzi, o debba essere contemperato con le esigenze dei fondi vicini. L’eventuale attività istruttoria disposta in corso di causa sarà calibrata sulle questioni di diritto ritenute rilevanti dal collegio, e non richiede di essere anticipata mediante provvedimenti giudiziari ante causam;

(g) un’altra parte delle contestazioni dei ricorrenti lamenta la realizzazione di opere difformi dal permesso di costruire, che avrebbero il rilievo di varianti essenziali. In questa prospettazione, il permesso di costruire non è un potenziale oggetto di impugnazione, ma il termine di confronto per stabilire la legittimità di quanto realizzato dalla controinteressata. Ne consegue che lo strumento di tutela a disposizione dei ricorrenti è la segnalazione delle opere abusive al Comune, con la successiva impugnazione dell’eventuale archiviazione disposta dagli uffici comunali, o l’impugnazione del silenzio mantenuto dagli stessi. Anche qui, non vi sono margini per provvedimenti giudiziari ante causam.

5. La decisione relativa a misure come quelle chieste dai ricorrenti deve essere adottata con un decreto cautelare ante causam non solo per le ragioni già esposte, ma anche per simmetria con la procedura processualcivilistica di cui all’art. 696 cpc, che colloca l’accertamento tecnico in una fase antecedente al giudizio di merito, e in sede monocratica.

6. Tuttavia, quando, come nel caso in esame, il ricorso ex art. 696 e 696-biscpc sia già stato notificato alle controparti, e si fuoriesca quindi dalla situazione ex art. 694 cpc essendovi un giudizio amministrativo formalmente già radicato, è necessario continuare secondo le regole del processo amministrativo, dando stabilità al decreto monocratico, oppure superandone il contenuto, attraverso una pronuncia collegiale. Tale pronuncia, essendo successiva a un decreto monocratico, assume la forma dell’ordinanza cautelare, in quanto manca un rito specifico all’interno del processo amministrativo. Una volta giunto nella sede cautelare collegiale, il ricorso può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cpa.

7. Al riguardo, si osserva che i ricorrenti non hanno fornito ulteriori impulsi processuali, in quanto non hanno integrato la domanda iniziale mediante contestazioni di tipo impugnatorio riferite a un determinato provvedimento, né hanno chiarito i presupposti per l’accertamento delle proprie ragioni rispetto alla condotta del Comune e della controinteressata.

8. Possono quindi essere confermate le valutazioni già formulate nel decreto monocratico.

9. Di conseguenza, il ricorso deve essere respinto.

10. La particolarità della vicenda, che si muove tra differenti ordinamenti processuali, giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando:

(a) respinge il ricorso;

(b) compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia, nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2025, con l’intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente, Estensore

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Costanza Cappelli, Referendario

L'articolo Sull’inammissibilità, nel processo amministrativo, della richiesta di disporre una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ai sensi dell’art. 696-bis cpc, oppure  un accertamento tecnico preventivo ai sensi dell’art. 696 cpc. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Affidamento tutelabile del privato – Insussistenza.

In nessun caso, a fronte di un abuso edilizio, può configurarsi un qualsivoglia affidamento ingenerato dall’inerzia dell’Amministrazione nel reprimere l’abuso stesso. Neppure la pendenza del procedimento di sanatoria, instaurato a istanza del privato, può ingenerare un affidamento tutelabile, ossia diverso dalle mere aspettative di fatto, non trattandosi di una situazione assimilabile a una posizione favorevole all’intervento riconosciuta da un atto in tesi illegittimo poi successivamente oggetto di un provvedimento di autotutela.

Pres. Pedron – Est. Marchiò

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 43 del 2022, proposto da:
Giovanni Vimercati, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Salvadori, con domicilio fisico nello studio dello stesso in Brescia via XX Settembre 8 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Brescia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gisella Donati, Francesca Moniga e Francesco Valente con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dell’ordinanza di data 12 ottobre 2021, comunicata in data 2 novembre 2021 e del relativo procedimento, inaugurato in data 7 gennaio 2015, avente ad oggetto il rigetto della domanda di condono, con contestuale ordine di demolizione, dei lavori di “rinnovo coperture, formazione centrale termica sotto il portico, demolizione parte di muratura per ampliamento apertura”;

– dell’ordinanza di data 12 ottobre 2021, comunicata in data 2 novembre 2021 e del relativo procedimento, inaugurato in data 7 gennaio 2015, avente ad oggetto il rigetto della domanda di condono, con contestuale ordine di demolizione, dei lavori di “ampliamento, opere individuabili nel locale soggiorno di mq 37,84, in lato est, nel vano scale, nel wc di mq 5,87 e nella centrale termica di mq 4,40”;

– di tutti gli atti ad essi presupposti e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2025 la dott.ssa Laura Marchio’ e udito per il Comune resistente il difensore come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 31 dicembre 2021 e depositato l’11 gennaio 2022, il ricorrente impugna due ordinanze del Comune di Brescia, entrambe di data 12 ottobre 2021 e notificategli in data 2 novembre 2021, con le quali, rigettate le relative domande di condono avanzate ai sensi dell’art. 32 D.L. 269 del 2003 conv. con modifiche in L. n. 326 del 2003, è stata ordinata la demolizione, rispettivamente, “delle opere abusive consistenti nell’ampliamento del fabbricato, individuabili nel locale soggiorno di mq. 37,84, nel vano scale, centrale termica e wc, ripristinando la consistenza edilizia esistente” (ordinanza di rigetto della domanda p.g. 49999/04) e “delle opere abusive consistenti nel portico di m. 3,15 x m. 5,20 impostato ad una altezza di m. 2,50 in aderenza all’ex stalla, ripristinando la stato dei luoghi preesistente anche per quanto riguarda il corpo di fabbrica sottostante” (ordinanza di rigetto della domanda p.g. 50004/04).

2. Il ricorrente espone di essere imprenditore agricolo e di esercitare la relativa attività nei terreni di proprietà collocati in area sottoposta a vincolo paesistico ai sensi dell’art. 136 D. Lgs. 42 del 2004 e del D.M. 30 ottobre 1961, nonché classificata nel P.G.T. 2002/2004 in zona E3 V1 e nel P.G.T. vigente in “Ambito di salvaguardia ambientale”.

3. Con lavori terminati il 7 febbraio 2003, aveva costruito la propria abitazione rurale, strumentale allo svolgimento dell’attività agricola, intervenendo su un manufatto già esistente, originariamente adibito a ricovero animali, ma senza dotarsi preventivamente del necessario titolo abilitativo.

4. In data 3 dicembre 2004 aveva presentato una “domanda relativa alla definizione degli illeciti edilizi”. In precedenza, in data 9 marzo 2004, nel corso di sopralluogo dell’Ufficio Vigilanza del Comune di Brescia, era stata accertata la realizzazione delle opere prive di titolo abilitativo come da relativo verbale del 19 marzo 2004.

5. Con le domande presentate in data 3 dicembre 2004 era stata richiesta la regolarizzazione di un intervento di “manutenzione di copertura in aderenza in lato ovest edificio esistente – copertura portico su lato ovest sul giardino – formazione c.t. sotto il portico – demolizione muratura” nonché di un intervento di “ampliamento corpo est in profondità, ottenuto prolungando la falda esistente e tamponando la facciata sud con vetrate, mentre lateralmente sono stati prolungati i muri esistenti. Il locale ottenuto è destinato a zona soggiorno”.

Entrambe le domande avevano ad oggetto i mappali Fg. 141 nn. 23, 24, 25 e 26 e, contestualmente, erano state presentate due distinte richieste di autorizzazione paesaggistica.

6. In data 7 gennaio 2015 il Comune aveva rigettato le domande di condono trattandosi di opere abusive insistenti su area sottoposta a vincolo ambientale e tali da configurare un illecito permanente insanabile.

I mappali indicati nelle comunicazioni di avvio del procedimento erano in parte diversi da quelli indicati nella domanda di sanatoria.

Dopo 7 anni dall’avvio del procedimento, e 18 anni dopo la presentazione della domanda di regolarizzazione edilizia e 19 anni dopo la fine dei lavori, il Comune, con una tempistica irrispettosa del principio di leale collaborazione, ha emesso le citate ordinanze di data 12 ottobre 2021, ingiungendo la demolizione delle opere abusive, senza restituire le somme incamerate “per la regolarizzazione della domanda”.

7. Le censure proposte contro le suddette ordinanze, articolate in quattro motivi di ricorso, possono essere così sintetizzate:

a) il Comune ha applicato alla fattispecie l’art. 136 D. Lgs. 42 del 2004, in combinato disposto con l’art. 33 della L. 47 del 1985, senza considerare che la prima delle due disposizioni al tempo delle opere abusive non esisteva, e che la seconda non sarebbe comunque applicabile, poiché si riferirebbe ad ipotesi di vincoli comportanti inedificabilità assoluta, mentre il vincolo apposto con il D.M. 30 ottobre 1961 non stabilisce affatto un divieto assoluto di edificare.

Per parte sua, il PGT vigente all’epoca, all’art. 82, ammetteva espressamente l’ampliamento di edifici esistenti o nuova edificazione per attrezzature agricole, oltre a prevedere che “i cambi di destinazione sono ammessi unicamente per gli edifici non specificamente vincolati alla destinazione agricola ai sensi dell’art. 3 della l.r. n. 93/1980”, disponendo altresì che “in tutte le aree previste dagli strumenti urbanistici generali come zone agricole, la concessione edilizia può essere rilasciata esclusivamente all’imprenditore agricolo”.

La norma, inoltre, prevedeva indici di densità fondiaria che, considerata l’ampiezza dell’area agricola del ricorrente e l’ampliamento realizzato, ben avrebbero potuto garantire l’originaria conformità urbanistica delle opere abusive.

Vi sarebbe anche il rispetto del principio della doppia conformità di cui all’art. 36 del T.U. 380 del 2001, poiché il PGT vigente al momento della presentazione della domanda di condono era lo stesso di quello vigente all’epoca dei lavori;

b) se è indubitabile che l’abuso edilizio, in quanto illecito permanente, consente all’Amministrazione di esercitare in ogni tempo i propri poteri repressivi, diverso è il caso degli abusi edilizi per i quali sia stata chiesta la sanatoria.

In questa ipotesi, tra il cittadino e l’Amministrazione verrebbe ad instaurarsi una relazione giuridica rafforzata, nell’ambito della quale dovrebbero assumere rilievo i principi di non aggravamento e di leale collaborazione.

A fronte di un’istanza presentata molti anni prima si imponeva, quindi, in ossequio ai principi di cui agli artt. 1 e 2 L. 241 del 1990, almeno una motivazione adeguata, considerato il ragionevole affidamento ingenerato dal lungo lasso di tempo trascorso.

Nel caso di una prolungata inerzia dell’Amministrazione a fronte della commissione dell’abuso, sarebbe richiesto un interesse pubblico ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità, essendo necessario giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato anche in relazione all’affidamento ingenerato dal tempo trascorso.

Sarebbe poi necessario che l’ordine di demolizione fosse comunque preceduto da un provvedimento esplicito di autotutela, corredato delle garanzie, anche motivazionali, di cui all’art. 21 nonies L. 241 del 1990.

c) vi sarebbero anche travisamento e difetto di istruttoria, in quanto nelle comunicazioni di avvio del procedimento, poi sfociato nelle ordinanze impugnate, veniva specificato che gli abusi riguardavano i beni di cui al mappale 25 del Fg. 141 NTC del Comune di Brescia, nonostante nelle domande di condono i mappali interessati dagli abusi (23, 24, 25 e 26 del Fg. 141) fossero indicati con maggiore dettaglio.

Il fraintendimento sarebbe rimasto irrisolto per tutta la durata della procedura, in quanto nei provvedimenti impugnati le opere da demolire venivano identificate con i mappali n. 25 e n. 23.

d) sotto il profilo paesistico, il ricorrente evidenzia di aver allegato alle domande di condono le relative istanze di autorizzazione paesistica.

Il silenzio serbato per oltre 30 giorni dal Comune, quale soggetto competente al rilascio dell’autorizzazione paesistica in forza della subdelega disposta dalla L.R. n. 18 del 1997, costituirebbe un provvedimento di accoglimento tacito ai sensi dell’art. 17 bis L. 241 del 1990.

I provvedimenti impugnati, pertanto, avrebbero ordinato la demolizione di beni che, in quanto destinatari di autorizzazione ambientale, potevano essere sanati in ogni momento.

In via subordinata, il ricorrente chiede che sia valutata “la compatibilità comunitaria dell’art. 31 del T.U. n. 380 del 2001 con l’art. 8 della C.E.D.U.”.

Alla luce della norma C.E.D.U. sopra richiamata, l’ordine di demolizione dovrebbe armonizzarsi con la situazione di fatto rappresentata dall’aver il ricorrente “istituito presso il bene oggetto di causa la sede della propria vita famigliare” nelle more del silenzio serbato dal Comune sull’istanza di sanatoria.

L’unico modo per addivenire all’armonizzazione consisterebbe in un’adeguata motivazione in grado di spiegare la ragione per la quale l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi sarebbe divenuto improvvisamente attuale.

8. Il Comune di Brescia si costituiva con atto meramente formale. Con successiva memoria depositata in data 21 marzo 2025 veniva dato atto della cessazione dal servizio dell’avvocato Andrea Orlandi e della conseguente costituzione, quale nuovo difensore in aggiunta alle avvocate Francesca Moniga e Gisella Donati, dell’avvocato Francesco Valente, sempre con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia.

9. In vista dell’udienza pubblica del 21 maggio 2025 il Comune depositava documenti e memoria ai sensi dell’art. 73 cpa.

Nella stessa veniva evidenziato come il tempo trascorso tra le domande di condono e i provvedimenti conclusivi dovesse ricondursi ai contrastanti indirizzi giurisprudenziali poi superati dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 49 del 2006 e dalla sopravvenuta giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Successivamente, il responsabile del SUE aveva comunicato il preavviso di rigetto, esponendo con chiarezza le motivazioni sottese al diniego. A propria volta, l’istante non aveva presentato memorie o documenti integrativi nei termini e il responsabile del SUE aveva adottato e notificato i provvedimenti impugnati.

Sempre nella memoria veniva contestata la fondatezza dei motivi di ricorso, chiedendone il rigetto.

Con specifico riferimento alla richiesta, in via subordinata, di valutare la compatibilità dell’art. 31 T.U. edilizia con l’art. 8 C.E.D.U. il Comune rileva la non appartenenza delle disposizioni della C.E.D.U. all’ordinamento europeo, non avendo l’Unione Europea, ad oggi, aderito alla stessa. Pertanto, la normativa in oggetto non sarebbe suscettibile di essere oggetto di rinvio pregiudiziale.

In ogni caso, la questione non sarebbe indispensabile per la soluzione della controversia, poiché i provvedimenti impugnati non comportano la demolizione dell’intera abitazione del ricorrente, e comunque, in via di esecuzione, quale fase autonoma e successiva rispetto all’ordine di demolizione, si potrà valutare la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria.

10. A propria volta il ricorrente, sempre in vista dell’udienza pubblica del 21 maggio 2025, depositava documenti e memoria ai sensi dell’art. 73 cpa.

Entrambe le parti depositavano memorie di replica.

11. All’udienza pubblica del 21 maggio 2025 la causa veniva discussa e trattenuta in decisione.

Oggetto del ricorso

12. Oggetto del presente ricorso sono due distinte ordinanze del Comune di Brescia con le quali sono state rigettate le domande di condono, presentate ai sensi dell’art. 32 D.L. n. 269 del 2003, conv. con modifiche in L. n. 326 del 2003, ed è stata conseguentemente ordinata la demolizione delle opere abusive.

Queste nelle domande di condono sono indicate come consistenti in un “ampliamento corpo est in profondità, ottenuto prolungando la falda esistente e tamponando la facciata sud con vetrate, mentre lateralmente sono stati prolungati i muri esistenti. Il locale ottenuto è destinato a zona soggiorno” (pratica p.g. 49999/2004) e “manutenzione straordinaria di: – copertura in aderenza in lato ovest all’edificio esistente – copertura portico in lato ovest aperto sul giardino formazione c.t. sotto il portico – demolizione muratura per ampliamento apertura nell’edificio esistente in lato ovest” (pratica p.g. 50004/2004).

Le opere abusive sono state accertate in seguito ad un sopralluogo, intervenuto in data 9 marzo 2004, nel corso del quale “si è constatato che: nel fabbricato principale è stato demolito un tratto di muratura perimetrale al piano terra di dimensioni pari a mt (3,00 x 2,50) circa ed è stata realizzata una copertura di mt 3,15 x 5,20 impostata ad altezza di mt 2,50 che coincide con la stessa quota del primo solaio del fabbricato esistente che si trova in aderenza alla nuova copertura realizzata. La nuova copertura determina un aumento di superficie coperta di mq 16,38 circa e la struttura della copertura è ancorata al fabbricato principale tramite una trave in ferro e dall’altra poggia sulla muratura di un manufatto esistente, che è stata sovralzata di circa mt 0,30 per rendere orizzontale la nuova copertura”.

Il merito

13. Il ricorso deve ritenersi infondato e conseguentemente deve essere respinto.

Il primo motivo di ricorso

14. Come in precedenza ricordato, parte ricorrente afferma che il Comune avrebbe errato nell’interpretazione del vincolo paesaggistico. Più precisamente, il Comune avrebbe ritenuto che dal D.M. 30 ottobre 1961 derivasse l’inedificabilità assoluta dell’area dove insistono le opere abusive, mentre si tratterebbe in realtà di un divieto relativo, che impone soltanto l’obbligo di presentare all’autorità competente “per la preventiva approvazione qualsiasi progetto di costruzione che si intenda erigere in quella zona”.

Questa tesi non può essere condivisa, perché l’elemento che ostacola la sanatoria di cui al D.L. n. 269 del 2003 è la stessa presenza del vincolo paesistico, indipendentemente dalla natura assoluta o relativa del divieto di edificazione.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, formatasi in casi del tutto analoghi a quello del presente giudizio, esclude in modo netto la sanabilità delle “opere abusive di cui ai numeri 1, 2 e 3 dell’allegato 1 (cd. abusi maggiori), realizzate su immobili soggetti a vincoli, a prescindere dal fatto che (ed anche se) si tratti di interventi conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e al fatto che il vincolo non comporti l’inedificabilità assoluta dell’area” (cfr. in termini ex multis, C. Stato, Sez. VII, 28 aprile 2025 n. 3593; o ancora più chiaramente C. Stato, Sez. VII, 6 maggio 2025 n. 3861 secondo la quale “La giurisprudenza (cfr. Cons. St. n. 1664 del 02 maggio 2016; Cons. St. n. 735 del 23 febbraio 2016, Cons. St. n. 2518 del 18 maggio 2015) ha costantemente affermato che, ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d) del D.L. n. 269 del 30 settembre 2003, convertito nella L. n. 326 del 24 novembre 2003, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli sono sanabili solo se, oltre al ricorrere delle ulteriori condizioni, siano opere minori senza aumento di superficie e volume. Pertanto, un abuso comportante la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in area assoggettata a vincolo, indipendentemente dal fatto che il vincolo non sia di carattere assoluto, non può essere sanato. La Suprema Corte ha confermato tale impostazione, chiarendo come non siano in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive non “minori” del medesimo allegato, anche se l’area è sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa e gli interventi risultano conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici (Corte Cass. n.40676 del 2016)”).

In altri termini, nel caso dei c.d. abusi maggiori, tali da aver comportato un aumento di superficie e di volume, non ha alcun rilievo, ai fini della relativa sanabilità, né il carattere relativo del vincolo, né l’eventuale conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

15. Nel caso di specie vi è stato, certamente, un aumento di volume, come ammesso dallo stesso ricorrente (cfr. pag. 6 del ricorso), il quale ricorda di aver realizzato un aumento di copertura di 16,30 mq e un aumento di area residenziale di mq 45,23.

16. Passando poi al profilo urbanistico, con specifico riferimento alla tesi secondo la quale le opere sarebbero conformi agli strumenti urbanistici vigenti sia al momento della loro realizzazione sia al momento della domanda di condono, va ricordato come l’art. 89 delle NTA al PRG 2002-2004, espressamente disciplinante la zona E3 V1, preveda che siano “consentite nuove edificazioni esclusivamente alle seguenti condizioni: ampliamento di edifici esistenti o nuova edificazione solo per attrezzature agricole, con un indice di edificabilità di 0,001 mq/mq”.

Nel caso delle opere contestate, pertanto, non può parlarsi di conformità alla disciplina urbanistica vigente al momento della realizzazione degli interventi e al momento della presentazione della domanda.

A questo proposito, è il ricorrente stesso ad affermare di aver posto in essere “un aumento di area residenziale”, ricordando altresì di aver “allargato” la condivisione dell’abitazione ai propri figli.

L’art. 89 appena ricordato dispone invece, almeno secondo un’interpretazione letterale, che l’ampliamento degli edifici esistenti o le nuove edificazioni avvengano “solo per attrezzature agricole”.

Con riferimento poi all’altro intervento (pratica p.g. 50004/2004), non vi è prova che il portico sia effettivamente adibito al parcheggio di macchine agricole, dato emerso per la prima volta in sede di ricorso.

17. A questo punto, occorre chiarire il riferimento alla L.R. n. 93 del 1980 contenuto nelle NTA (v. ora gli art. 59-62 della LR 11 marzo 2005 n. 12). La disciplina regionale ammette la realizzazione di opere in zona agricola, purché in funzione della conduzione del fondo o destinate alle residenze dell’imprenditore agricolo e dei dipendenti dell’azienda, secondo un indice di edificabilità nel quale rientrerebbe pacificamente l’ampliamento realizzato.

Tuttavia, pur non essendo condivisibile la tesi del Comune di Brescia secondo cui il richiamo alla L.R. n. 93 del 1980 riguarderebbe esclusivamente le modalità di rilascio della concessione edilizia, deve rilevarsi come l’art. 5 della legge in questione, per gli interventi di manutenzione straordinaria, restauro, risanamento conservativo, ristrutturazione e, appunto, ampliamento rimandi alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali.

Pertanto, la conformità urbanistica degli interventi sopra menzionati deve essere valutata anche alla luce degli strumenti urbanistici comunali, e nel caso in esame alla luce dell’art. 89 NTA. Quanto più un intervento edificatorio si stacca dalle esigenze produttive aziendali per configurarsi come normale edificazione residenziale per l’imprenditore agricolo e i suoi familiari, tanto minore è il collegamento con la disciplina regionale di favore, e dunque diventa prevalente la necessità di garantire l’omogeneità con la regolamentazione generale dei diritti edificatori.

18. Infine, per completezza, deve rilevarsi come non via sia neppure la prova che le opere siano state realizzate entro il 7 febbraio 2003.

A questo proposito, è sufficiente ricordare che, secondo la consolidata giurisprudenza sul punto, “l’onere della prova in ordine all’ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere la sanatoria grava sul richiedente in quanto, mentre l’amministrazione non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, l’interessato può fornire atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza in ordine all’epoca di realizzazione dell’abuso. Tale orientamento è basato sul principio di vicinanza della prova, che colloca nella sfera del privato la possibilità di dimostrare l’epoca di realizzazione delle opere edilizie e la relativa consistenza. In particolare, l’applicazione alla materia degli abusi edilizi del generale principio processuale per cui la ripartizione dell’onere della prova va effettuata secondo il principio della sua vicinanza si spiega considerando che solo l’interessato può fornire elementi che siano in grado di radicare la ragionevole certezza della loro sanabilità in ragione della preesistenza rispetto all’epoca dell’introduzione di un determinato regime normativo dello ius aedificandi (Cons. Stato, sez. VI, n. 3304/2020). Al riguardo non può ritenersi sufficiente la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, la quale deve essere supportata da ulteriori riscontri documentali, eventualmente indiziari, purché altamente probanti quali, ad esempio, le fatture, le ricevute relative all’esecuzione dei lavori e/o all’acquisto dei materiali, i rilievi aereo fotogrammetrici (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3414/2014; T.A.R. Pescara, n. 124/2015; T.A.R. Genova, n. 903/2015; T.A.R. Bologna, n. 308/2015)” (cfr. ex multis T.A.R. Campania, Sez. VII, 7 gennaio 2025, n. 102)” (cfr. in termini TAR Lazio, Sez. II Quater, 15 maggio 2025 n. 9309).

Il secondo motivo di ricorso

19. Anche il secondo motivo di ricorso deve essere respinto.

Come chiarito a suo tempo dalla stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (AP n. 9 del 2017) che ha superato il diverso orientamento richiamato dal ricorrente, in nessun caso, a fronte di un abuso edilizio, può configurarsi un qualsivoglia affidamento ingenerato dall’inerzia dell’Amministrazione nel reprimere l’abuso stesso.

Neppure la pendenza del procedimento di sanatoria, instaurato a istanza del privato, può ingenerare un affidamento tutelabile, ossia diverso dalle mere aspettative di fatto, non trattandosi di una situazione assimilabile a “una posizione favorevole all’intervento riconosciuta da un atto in tesi illegittimo poi successivamente oggetto di un provvedimento di autotutela” (cfr. in termini AP, 17 ottobre 2017 n.9).

In altri termini, l’ipotesi in cui l’intervento edilizio sia stato assentito da un titolo poi annullato deve essere tenuta ben distinta dalla fattispecie in cui lo stesso sia ab origine abusivo, a nulla rilevando che sia intervenuta un’istanza di condono, oltretutto successiva al sopralluogo dell’Amministrazione e alla contestazione dell’abuso.

La giurisprudenza richiamata dalla parte ricorrente (C. Stato, Sez. VI, 14 novembre 2018 n. 6422), secondo la quale l’ordine di demolizione avrebbe dovuto essere preceduto da un provvedimento in autotutela, si riferisce appunto una fattispecie in cui le opere di cui veniva ordinata la demolizione erano state assentite con titoli in relazione ai quali il giudice di primo grado aveva ritenuto potersi configurare un annullamento implicito in autotutela. Tesi smentita dal giudice di appello, che ha ritenuto doversi adottare un provvedimento esplicito nel rispetto dell’art. 21 nonies L. 241 del 1990.

20. Il tempo trascorso è stato giustificato in giudizio dal Comune di Brescia con la necessità di attendere “il consolidamento degli orientamenti giurisprudenziali”.

Questa tesi non appare convincente, perché potrebbe consentire la dilatazione senza limiti ragionevoli di un numero indeterminato, e potenzialmente amplissimo, di procedimenti amministrativi, ma è bene ribadire come non possa comunque accogliersi, per le ragioni sopra illustrate, neppure la contrapposta tesi di un affidamento tutelabile circa l’esito favorevole della sanatoria.

21. Anche in punto di motivazione esigibile, per quanto concerne il provvedimento di rigetto, è sufficiente richiamare, ancora una volta, le statuizioni dell’Adunanza Plenaria sul punto (AP, 17 ottobre 2017 n.9).

Secondo quest’ultima “E’ stato, ancora, affermato che non occorre motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia ordinata la demolizione di un immobile abusivo neppure quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione. Ed infatti l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore realizzata contra legem (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, IV, 28 febbraio 2017, n. 908; id., VI, 13 dicembre 2016, n. 5256).

Si è altresì osservato – e in modo parimenti condivisibile – che l’ordine di demolizione presenta un carattere rigidamente vincolato e non richiede né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile. Ciò, in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, 28 febbraio 2017, n. 908; id., IV, 12 ottobre 2016, n. 4205; id., IV, 31 agosto 2016, n. 3750)”.

Il terzo motivo di ricorso

22. Il terzo motivo di ricorso, al pari dei motivi in precedenza scrutinati, non è meritevole di favorevole considerazione.

Il ricorrente lamenta un difetto di istruttoria che sarebbe palesato dalla errata indicazione dei mappali interessati dagli abusi.

Nei preavvisi di rigetto veniva fatto riferimento esclusivamente al mappale 25 del Fg. 141, mentre gli ordini di demolizione riguardano i mappali n. 25 e n. 23.

In tal modo, secondo il ricorrente, vi potrebbe essere il rischio di demolire beni del tutto estranei agli abusi edilizi.

23. A questo proposito, è sufficiente rilevare come, al di là dell’imprecisa indicazione dei mappali interessati, le opere oggetto degli ordini di demolizione siano ben individuate e descritte negli stessi, senza alcun rischio di equivoci.

L’identificazione degli immobili attraverso i mappali si configura quindi come del tutto secondaria, e non può avere alcuna rilevanza sotto il profilo della legittimità, essendo inidonea a creare dubbi interpretativi o difficoltà di esecuzione.

Del resto, la stessa giurisprudenza ha plurime volte chiarito che “la mancata o inesatta indicazione degli estremi catastali dell’immobile nell’ordinanza di demolizione non costituisce vizio di legittimità in quanto è necessaria e sufficiente l’analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, atteso che ogni altra indicazione esula dal contenuto tipico del provvedimento, mentre è l’atto di accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire che necessita di individuare specificatamente la costruzione abusiva con l’indicazione dei dati catastali e di quelli presenti nella conservatoria dei registri immobiliari, anche con riferimento agli effetti sull’acquisizione delle aree (Cons. Stato, Sez. II, 21 ottobre 2019, n. 7103)” (cfr. in termini ex multis TAR Lazio, Sez. IV 20 maggio 2024 n. 10125).

Il quarto motivo di ricorso

24. Non può essere accolto neppure il quarto motivo di ricorso.

Secondo il ricorrente il silenzio serbato dal Comune sulle due richieste di autorizzazione paesistica configurerebbe un provvedimento di accoglimento. Conseguentemente, le opere sarebbero state autorizzate “dal punto di vista ambientale e paesaggistico” e sanabili in ogni momento.

25. La tesi sopra richiamata non può essere favorevolmente considerata.

L’art. 17 bis L. 241 del 1990 è applicabile alle decisioni c.d. pluristrutturate, ovvero nelle ipotesi in cui si configuri una co-decisione che veda coinvolte più Amministrazioni, quando sia prevista “l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche”.

Non può, pertanto, venire in considerazione nel caso in cui il rapporto amministrativo instaurato sia di natura verticale, ovvero tra privato e Amministrazione, neppure quando vengano in considerazione più uffici della medesima Amministrazione per distinte autorizzazioni (cfr. TAR Lazio, Sez. II Ter, 30 aprile 2025 n. 8440).

26. Nel caso di specie, è chiara la natura verticale del rapporto, instaurato con il solo Comune, da un lato per le valutazioni urbanistiche e dall’altro per le valutazioni paesistiche in virtù della subdelega disposta dalla L.R. n. 18/1997.

27. In ogni caso, il meccanismo del silenzio-assenso è incompatibile con la disciplina del condono edilizio. Come evidenziato dalla giurisprudenza, “la specialità del procedimento di condono (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, II, 14 gennaio 2020, n. 359; Consiglio di Stato, VI, 5 agosto 2019, nr. 5537; Consiglio di Stato, IV, 25 maggio 2011, n. 3134 e 31 marzo 2009, n. 1998; Consiglio di Stato, VI, 30 giugno 2022, n. 7979; Consiglio di Stato, VI, 21 febbraio 2023, n. 1787; VI, 8 febbraio 2023, n. 1412; 16 settembre 2022. n. 8043) e la relativa disciplina che contempla il cosiddetto silenzio-inadempimento, ai sensi dell’art. 32, comma 27, del decreto-legge n. 269/2003, convertito in legge n. 326/2003, il quale, nell’indicare le opere non suscettibili di sanatoria, richiama quanto previsto dagli artt. 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (e il citato art. 32 della legge n. 47/1985 afferma che, salve le fattispecie previste dall’art. 33 – opere non suscettibili di sanatoria, per le quali è ovviamente esclusa ogni ipotesi di silenzio-assenso – qualora l’Amministrazione non esprima il parere nel termine di centottanta giorni, si forma il silenzio-rifiuto).” (cfr. in termini TAR Catania, Sez. II, 23 gennaio 2025 n. 256).

28. Infine, non deve trascurarsi come l’art. 17 bis L. 241 del 1990 preveda che il termine per la formazione del silenzio assenso decorra dal momento in cui l’Amministrazione coinvolta nella co-decisione riceva lo schema di provvedimento e la relativa documentazione dall’Amministrazione procedente.

Nel caso di specie, non potrebbe neppure configurarsi questo ulteriore presupposto, non risultando in atti e non essendo neppure dichiarato da parte ricorrente.

La compatibilità dell’art. 31 DPR 380 del 2001 con l’art. 8 C.E.D.U.

29. La richiesta di valutare se vi sia violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare è stata formulata dalla parte ricorrente in via espressamente subordinata.

Pertanto, può essere trattata nella parte conclusiva della sentenza e non in via preliminare.

In ogni caso, la stessa non può essere accolta.

30. Sul piano formale, deve evidenziarsi come la disposizione richiamata non possa dirsi parte integrante del diritto eurounitario, come correttamente ricordato dallo stesso Comune di Brescia, non essendo al momento ancora giunto a compimento il complesso procedimento di adesione alla CEDU da parte dell’Unione Europea.

Sarebbe, pertanto, più corretto configurare la disposizione richiamata quale norma interposta, in virtù dell’art. 117 comma 1 Cost., al fine di valutare la possibile illegittimità costituzionale dell’art. 31 DPR 380 del 2001 in relazione alla stessa.

31. Sotto un profilo più squisitamente sostanziale, non deve trascurarsi come la disposizione invocata sia diretta essenzialmente a garantire il diritto al rispetto della vita privata e famigliare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza, come recita il testo della norma, preservando questi beni da indebite ingerenze da parte dei pubblici poteri.

Si tratta di una disposizione non perfettamente sovrapponibile alla presente fattispecie, poiché tutela aspetti non direttamente coinvolti dall’art. 31 DPR 380 del 2001.

In ogni caso, è comunque ben difficile identificare un’indebita ingerenza, nel senso prospettato dalla norma CEDU, in parte speculare agli artt. 13, 14 e 14 Cost., nella sfera del privato quando l’esercizio di pubblici poteri sia giustificato dalla superiore finalità di garantire una corretta gestione del territorio, evitando che possano realizzarsi e stabilizzarsi delle opere abusive.

Del resto, l’art. 8 non tutela in assoluto e senza limiti il diritto al rispetto della vita privata e familiare, ma consente quegli interventi che siano giustificati da interessi generali e superiori come quelli di cui è espressione l’art. 31 DPR 380 del 2001.

Lo stesso art. 1 del Protocollo addizionale CEDU, specificamente dettato alla tutela della proprietà, prevede, al comma 2, che “Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende”.

Infine, non si deve trascurare quanto evidenziato dal Comune di Brescia in ordine sia al fatto che i provvedimenti non comportano la demolizione dell’intera abitazione del ricorrente, ma solo di alcune limitate porzioni, sia al fatto che, in fase esecutiva, potrà essere valutata la possibilità di sostituire la sanzione della demolizione con una sanzione pecuniaria.

Conclusioni

32. Conclusivamente, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

33. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente a rifondere le spese di lite alla parte resistente che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre oneri accessori se previsti dalla legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Laura Marchio’, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’insussistenza di un affidamento tutelabile a fronte di abusi edilizi. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Consigliei di minoranza – Legittimazione ad agire – Condizioni.

La legittimazione ad agire dei consiglieri di minoranza ha carattere eccezionale e va ricondotta a quelle ipotesi in cui costoro, agendo in giudizio, lamentano la lesione di quelle che sono le prerogative riconducibili al loro munus. In particolare, i membri del Consiglio comunale possono impugnare gli atti ritenuti pregiudizievoli, quando ravvisino e censurino: a) le erronee modalità di convocazione dell’organo consiliare; b) la violazione dell’ordine del giorno; c) l’inosservanza del termine di deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare; d) la preclusione, in tutto o in parte, dell’esercizio delle funzioni relative all’incarico rivestito.

Pres. Pedron – Est. Rossetti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 522 del 2021, proposto da
Luca Serafini, Elia Zambarda, rappresentati e difesi dall’avvocato Ambrogio Florioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Gramsci 30;

contro

Comune di San Felice del Benaco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Asaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Moretto n. 31;

nei confronti

Dariusz Marek Milek, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della delibera del consiglio comunale n. 13 del 19.05.21 pubblicata all’albo pretorio del Comune di San Felice del Benaco il 03.06.21 e sul BURL il 30.06.21, e degli atti ad essa presupposti, connessi e conseguenti ivi compresa la comunicazione del Presidente del Consiglio Comunale datata 12.05.21 prot. 4707;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Felice del Benaco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2024 il dott. Luigi Rossetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il dr Serafini Luca ed il sig. Zambarda Elia sono due consiglieri comunali di minoranza del Comune di San Felice del Benaco.

La predetta amministrazione comunale ha adottato il Piano attuativo denominato “PA Portesina”, in variante al PGT vigente, con delibera del Consiglio comunale n. 46 del 23 novembre 2020, su proposta del controinteressato quale proprietario degli immobili e soggetto attuatore.

Prima dell’approvazione definitiva, il ricorrente Serafini, nella sua qualità di consigliere comunale, richiedeva al Responsabile dell’area edilizia privata ed urbanistica informazioni utili all’espletamento del proprio mandato, al fine di proporre eventuali emendamenti e/o osservazioni in vista della trattazione in sede consiliare.

Più precisamente, in data 02.12.2020, veniva richiesto di svolgere verifiche in merito alla volumetria dei manufatti pertinenti alla Villa della Portesina, con particolare riferimento ai vani tecnici e ai bungalows, considerati volume utile e preesistente nel citato Piano Attuativo.

La richiesta veniva riscontrata dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico con nota del 15.01.2021. Nella stessa si rappresentava che i dati relativi alla volumetria esistente potevano essere desunti dall’elaborato grafico n. 09 luglio 2017, a firma dell’arch. Giorgio Venni. L’elaborato indicato fa parte della documentazione inerente al Piano Attuativo.

Con lettera del 2 marzo 2021 prot 2304, il ricorrente Serafini ha chiesto un supplemento d’istruttoria, ma l’istanza è rimasta inevasa.

In data 12.05.2021 veniva emesso dal Presidente del Consiglio Comunale l’avviso di convocazione del consiglio comunale per il 19.05.2021 per deliberare sull’esame delle osservazioni, controdeduzioni ed approvazione definitiva del piano attuativo in variante al PGT vigente (PA Portesina) ai sensi dell’art. 13 della LR 12/2005. Con tale avviso s’informava di quanto segue: “I documenti sono depositati presso gli uffici comunali dal giorno 13.5.2021 alle ore 16 e sono visionabili e scaricabili anche nell’area riservata del sito internet del Comune di San Felice del Benaco a cui ciascun consigliere comunale potrà accedere con propria Id e password”.

In data 14.05.2021 il dr Serafini faceva accesso in municipio per ritirare e visionare la documentazione riguardante gli argomenti all’ordine del giorno. Tuttavia l’acquisizione si è estesa solo a una parte della documentazione, come si preciserà più avanti.

La seduta consiliare si è svolta nella serata del 19.05.2021 e, all’esito della stessa, è stata adottata la delibera del Consiglio Comunale nr. 13 del 19.05.2021. I ricorrenti non hanno preso parte alla seduta, venendo qualificati come assenti ingiustificati.

Con ricorso notificato al Comune in data 15.07.2021 e regolarmente depositato, i ricorrenti hanno impugnato la suddetta deliberazione, nonché gli atti connessi in epigrafe meglio indicati, lamentando la violazione delle prerogative connesse alla carica di consigliere e deducendo i seguenti motivi:

1) Quanto alla comunicazione del Presidente del C. C. datata 12.5.2021:

Eccesso di potere per travisamento dei fatti e/o per difetto di motivazione e/o perplessità e/o violazione delle prerogative del consigliere comunale e del giusto procedimento.

I ricorrenti affermano che non sarebbe stata messa a disposizione l’intera documentazione utile per svolgere il proprio mandato. Essi avrebbero ricevuto esclusivamente la proposta di deliberazione. Mancherebbero una serie di atti, quali: le otto osservazioni presentate dai cittadini ed allegati; il provvedimento dell’Autorità competente per la VAS protocollato il 26.01.2021; la comunicazione di Regione Lombardia protocollata il 29.01.2021 al n.1132; il parere di compatibilità con il PTCP della Provincia di Brescia protocollato il 22.03.2021 al n. 2986; le osservazioni di ATS Brescia protocollate il 29.03.2021 al n. 3231; i pareri in ordine alla regolarità tecnica e contabile a corredo della proposta di deliberazione citata che in essa non recavano le firme autografe, né in formato digitale dei rispettivi Responsabili di Area. Tra gli atti non erano poi presenti la deliberazione del Consiglio Comunale n. 43 del 9 novembre 2020 e la deliberazione del Consiglio Comunale n. 46 del 23 novembre 2020, entrambe riguardanti l’adozione del PA Villa Portesina. I verbali delle suddette delibere sarebbero stati approvati solo dopo l’approvazione del Piano Attuativo.

2) Quanto ai vizi propri della delibera consiliare 13/2021:

Violazione e/o erronea applicazione degli artt.28 comma 6, 29 comma 1e 56 del regolamento del consiglio comunale approvato dal C.C. nella seduta del 30.01.2007 con deliberazione numero 10 per come modificato con deliberazione del C.C. n. 32 del 7.11.2011 – Eccesso di potere per violazione delle prerogative del consigliere comunale, per travisamento dei fatti e/o per difetto di motivazione ed istruttoria e/o perplessità e/o violazione del giusto procedimento.

Lamentano i ricorrenti che il mancato deposito della documentazione rilevante per la trattazione in Consiglio Comunale contrasterebbe l’art. 28 comma 6 e con l’art.29 comma 1 del Regolamento del Consiglio comunale. Ai consiglieri ricorrenti sarebbe stata esibita solo la proposta di deliberazione da assumere. Questo configurerebbe una lesione al pieno e informato esercizio delle funzioni dei singoli consiglieri.

3) Violazione e/o omessa applicazione dell’art 43, comma 2, del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267 e degli artt. 29 e 56 del regolamento del consiglio comunale approvato dal C.C. nella seduta del 30.01.2007 con deliberazione numero 10 per come modificato con deliberazione del C.C. n. 32 del 7.11.2011 – Eccesso di potere per violazione delle prerogative del consigliere comunale.

Con il terzo motivo di censura i ricorrenti lamentano che il Dirigente dell’area edilizia privata, nella sua qualità di responsabile dell’istruttoria, non avrebbe fornito le informazioni relative al carattere abusivo o meno dei manufatti pertinenti alla Villa Portesina, nemmeno a seguito di ulteriore richiesta istruttoria. Le informazioni erano rilevanti, atteso che la volumetria dei manufatti abusivi non avrebbe potuto essere utilizzata. Il Responsabile d’area avrebbe dovuto verificare se vi fossero i titoli abilitativi di tutti i volumi aggiuntivi pertinenti alla Villa Portesina, rispondendo ai quesiti posti da uno dei ricorrenti.

Non sarebbe stata sufficiente a tale scopo l’istruttoria espletata dall’Ufficio Tecnico comunale prima della delibera di adozione del PA Portesina.

La mancanza di informazioni qualificate provenienti dall’Ufficio Tecnico, specificamente sollecitate da uno dei ricorrenti, avrebbe impedito la proposizione di emendamenti e/o osservazioni in sede di approvazione definitiva del PA Portesina, in violazione dell’art. 43 del d.lgs. n. 267/2000, che riconosce ai consiglieri comunali e provinciali il “diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del Comune e della Provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato”.

La norma nazionale risulta riprodotta nell’art. 56 del Regolamento comunale del consiglio comunale.

La violazione avrebbe carattere sostanziale ed inciderebbe sulla validità della delibera impugnata.

In definitiva, ai sensi dell’art. 43 D.Lgs. 267/2000 e degli artt. 29 e 56 del Regolamento del Consiglio comunale, non si sarebbe dovuto procedere all’approvazione della deliberazione impugnata, se non dopo aver fornito ai ricorrenti le informazioni richieste.

4) Eccesso di potere per difetto di motivazione, istruttoria e presupposti e travisamento dei fatti.

Con il quarto motivo di censura i ricorrenti affermano che la loro assenza dalla seduta sarebbe una risposta alla mancanza della documentazione utile per lo svolgimento del proprio mandato. Essa rappresenterebbe, in sostanza, una forma di lotta politica diretta a contestare le scelte della maggioranza. Non si tratterebbe quindi di un’assenza ingiustificata, ma di un’assenza giustificata dalle lamentate violazioni regolamentari alle prerogative consiliari.

Inoltre, la verbalizzazione del carattere ingiustificato dell’assenza, risultante a pag. 1 della delibera impugnata, lederebbe l’immagine e la reputazione dei ricorrenti di fronte ai cittadini del Comune. L’astensione dalla partecipazione, se politicamente motivata, dovrebbe invece essere considerata uno strumento di protesta a disposizione delle forze di opposizione per rimarcare il proprio dissenso a fronte di atteggiamenti antidemocratici e non collaborativi delle forze di maggioranza.

In data 09.09.2021 si costituiva il Comune resistente, eccependo l’inammissibilità del ricorso e, comunque, l’infondatezza nel merito.

In data 24.04.2024 l’amministrazione convenuta ha depositato memoria contenente le proprie argomentazioni difensive.

All’udienza del 29.05.2024 l’affare è passato in decisione.

DIRITTO

1. Ammissibilità del ricorso

Preliminarmente va disattesa l’eccezione d’inammissibilità del gravame. I ricorrenti rivestono la carica di Consiglieri comunali e, in tale qualità, agiscono in giudizio per ottenere l’annullamento della delibera consiliare n. 13/2021, con la quale è stato definitivamente approvato il Piano attuativo “Villa Portesine”.

Un consolidato indirizzo giurisprudenziale afferma che la legittimazione ad agire dei consiglieri di minoranza ha carattere eccezionale e va ricondotta a quelle ipotesi in cui costoro, agendo in giudizio, lamentano la lesione di quelle che sono le prerogative riconducibili al loro munus. In particolare, i membri del Consiglio comunale possono impugnare gli atti ritenuti pregiudizievoli, quando ravvisino e censurino: a) le erronee modalità di convocazione dell’organo consiliare; b) la violazione dell’ordine del giorno; c) l’inosservanza del termine di deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare; d) la preclusione, in tutto o in parte, dell’esercizio delle funzioni relative all’incarico rivestito (per una sintesi v. TAR Catania Sez. I 6 luglio 2020 n. 1639; TAR Napoli Sez. I 24 gennaio 2024 n. 631).

A supporto dell’impugnativa i ricorrenti deducono di aver subito un vulnus alla propria funzione “per non essere stati informati adeguatamente della documentazione attinente all’ordine del giorno”. In astratto, le censure prospettano, quindi, correttamente, una diretta compromissione delle prerogative consiliari, che per poter essere esercitate effettivamente, e non solo formalmente, presuppongono la parità delle informazioni rispetto alla giunta. Di qui la legittimazione a reagire contro l’ente di appartenenza allo scopo di ottenere, attraverso l’invocato annullamento, la riedizione del potere in relazione allo specifico affare.

2. Documenti e informazioni mancanti

2.1 Nel merito, il ricorso, ancorché ammissibile, risulta infondato.

2.2 I primi tre motivi di censura possono essere congiuntamente trattati in quanto strettamente connessi.

Ricapitolando la posizione dei ricorrenti, la prospettata lesione alla funzione da essi svolta, nella loro qualità di consiglieri comunali, si sarebbe verificata in relazione a due profili:

a) in merito al punto 2 dell’ordine del giorno per la seduta consiliare del 19.05.2021, avente ad oggetto la proposta di deliberazione “esame delle osservazioni con controdeduzioni ed approvazione definitiva del piano attuativo in variante al PGT vigente del Comune di San Felice del Benaco (PA Portesina) ai sensi dell’art 13 della LR 12/2005”, sarebbe stata “messa a disposizione” dei consiglieri comunali, con l’avviso di convocazione nei tempi previsti, esclusivamente la proposta di deliberazione. Mancavano invece gli altri documenti, richiamati nella stessa proposta di deliberazione e asseritamente ritenuti necessari per il “corretto e consapevole esercizio del voto nel momento in cui esso viene esercitato, senza sorprese e con immediata e contemporanea presenza di tutti gli elementi per decidere”. Ciò configurerebbe la violazione dell’art. 28 comma 6, poiché la documentazione non sarebbe stata messa a disposizione dei consiglieri a partire dalla data prevista nell’avviso di convocazione, a sua volta basato sull’art.29 comma 1 del Regolamento del Consiglio comunale. Quest’ultima disposizione così prevede: “Nessuna proposta può essere sottoposta all’esame del Consiglio se i relativi documenti non siano stati depositati nell’ufficio segreteria comunale, in libera visione ai Consiglieri comunali, entro il terzo giorno precedente il giorno della seduta, salvo i casi d’urgenza purché adeguatamente motivati”.

b) il Dirigente dell’area edilizia privata, responsabile dell’istruttoria, non avrebbe fornito a uno dei ricorrenti, che agiva come capogruppo della lista di minoranza, le informazioni relative al carattere abusivo o meno dei manufatti pertinenti alla Villa Portesina, considerati utili nella volumetria del Piano Attuativo Portesina. Ciò avrebbe impedito ai ricorrenti di proporre osservazioni o emendamenti dedicati. La circostanza configurerebbe la violazione dell’art. 43 del d.lgs. n. 267/2000, che riconosce ai consiglieri comunali e provinciali il “diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del Comune e della Provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato” e dell’art. 56 del citato regolamento comunale, che così prevede: “I Consiglieri comunali hanno diritto di ottenere dagli uffici del Comune, dalle sue Aziende, Istituzioni ed Enti dipendenti, tutte le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del mandato elettivo”.

2.3 Le censure sopra sintetizzate possono essere superate osservando che in realtà, nonostante le omissioni degli uffici comunali nella trasmissione della documentazione e delle informazioni, anche i consiglieri di minoranza disponevano di una base conoscitiva sufficiente per deliberare.

2.4 Occorre evidenziare, quanto al primo profilo di doglianza, che i documenti di cui i ricorrenti lamentano la mancanza sono: le 8 osservazioni presentate dai cittadini ed allegati, il provvedimento dell’Autorità competente per la VAS protocollato il 26.1.2021; la comunicazione di Regione Lombardia protocollata il 29.1.2021 al n. 1132; il parere di compatibilità con il PTCP della Provincia di Brescia protocollato il 22.3.2021 al n 2986; le osservazioni di ATS Brescia protocollate il 29.3.2021 al n 3231; i pareri in ordine alla regolarità tecnica e contabile a corredo della proposta di deliberazione, sottoscritti dai rispettivi Responsabili di Area; la deliberazione del Consiglio Comunale n 43 del 9 novembre 2020 e la deliberazione del Consiglio Comunale n 46 del 23 novembre 2020.

Replicando sul punto, la difesa dell’amministrazione ha prodotto la schermata del portale dedicato ai consiglieri comunali, dalla quale si evince che per la seduta del 19.05.2021 la documentazione posta a disposizione dei consiglieri era costituita da due files, in formato PDF, così denominati: proposta di delibera e parere Variante PGT.

Quanto alla mancata allegazione delle deliberazioni n. 43 e 46 del novembre 2020, la difesa dell’amministrazione comunale sottolinea che i ricorrenti avevano comunque preso parte ad entrambe le deliberazioni. Nella prima si era provveduto a stralciare la discussione sul Piano attuativo per rimetterla alla seduta del 23.11.2020. All’esito della seconda seduta era stata approvata la deliberazione n. 46 del Consiglio comunale, contenente l’adozione del Piano attuativo “Villa Portesina”. In occasione della seconda seduta, il ricorrente Serafini ha partecipato attivamente alla discussione consiliare, presentando emendamenti e votando contro l’adozione.

Relativamente al mancato deposito delle Osservazioni presentate, dalla documentazione in atti risulta che la proposta di deliberazione consegnata ai consiglieri conteneva già una sintesi di ciascuna delle Osservazioni, con l’integrale trascrizione delle controdeduzioni. In proposito, si rileva che tutte le osservazioni erano state presentate da sostenitori del gruppo politico a cui fanno riferimento i consiglieri ricorrenti.

L’oggetto della deliberazione era quindi ampiamente noto.

2.5 Passando al secondo profilo di doglianza, in punto di fatto risulta pacifico che ad una prima richiesta di informazioni del 03.12.2020, avente ad oggetto la verifica della volumetria dei manufatti presenti nell’area del Piano Attuativo, il Responsabile dell’ufficio tecnico così rispondeva: “I dati riepilogati nel Rapporto Preliminare sono desunti dall’elaborato grafico 09 – luglio 2017 “Stato di fatto e demolizioni” a firma dell’arch. Giorgio Venni, allegata alla documentazione di cui al piano attuativo in oggetto; tali dati sono descritti puntualmente per ogni fabbricato oggetto di conteggio per le SLP e relativi volumi.” Con lettera del 03.03.2021, i ricorrenti richiedevano un supplemento d’istruttoria, affermando che nella precedente risposta non “vi era stata una verifica né un accertamento e né una informazione sui titoli edilizi e paesaggistici relativamente a detti manufatti”. Alla nuova richiesta non seguiva alcun riscontro.

Risulta quindi che gli uffici comunali, dopo aver messo a disposizione sui canali dedicati una parte sostanziale della documentazione attinente all’ordine del giorno fissato per la seduta consiliare del 19.05.2021, hanno trascurato di condurre specifici approfondimenti su alcuni presupposti dell’operazione edilizia (assenza di eventuali abusi edilizi), nonostante la richiesta dei consiglieri di minoranza. Questo però non comporta una lesione delle prerogative dei ricorrenti quali componenti dell’organo consiliare chiamato ad approvare il piano attuativo, perché le informazioni mancanti riguardano piuttosto profili attinenti alla più ampia funzione di controllo sulla legittimità dell’operato della maggioranza, che poteva essere esercitata anche al di fuori della fase di approvazione del piano attuativo. Non è possibile, in altri termini, equiparare le informazioni relative all’oggetto della deliberazione con le informazioni sui presupposti legittimanti della deliberazione stessa. Unicamente le prime sono una condizione necessaria per assicurare un’utile partecipazione alla seduta.

In effetti, la giurisprudenza focalizza la propria attenzione sulla completezza dei soli documenti che compongono la proposta da sottoporre al consiglio comunale, e non necessariamente collega l’incompletezza documentale all’illegittimità della deliberazione: “L’omissione o il ritardo nel fornire ai Consiglieri dell’ente locale la copia di atti presupposti ad una proposta di delibera non costituisce ex se lesione delle prerogative inerenti l’ufficio di consigliere comunale, rimanendo la tutela circoscritta in un ambito esclusivamente politico, all’interno dell’organo di cui fanno parte i consiglieri, affidata all’espressione a verbale del proprio dissenso” (Cons. Stato, V, n. 692 del 2024). Anche quando ravvisa una violazione del munus consiliare, la giurisprudenza richiede una prova rigorosa dell’impedimento al corretto esercizio delle funzioni: “Con specifico riferimento alle violazioni formali o procedimentali, non ogni violazione di tale tipo nell’adozione di una deliberazione si traduce in (automatica) lesione dello “jus ad officium”, ma solo una violazione direttamente e specificamente incidente, sia pure in prospettiva strumentale, sulle prerogative (di accesso, di informazione, di documentazione, di partecipazione, di manifestazione del voto etc.) strettamente inerenti alla funzione. Il vizio meramente procedurale è rilevante allorquando, senza farvi sostanziale acquiescenza: a) il Consigliere prenda, in concreto, parte attiva — sempreché beninteso vi sia stato messo nelle rituali condizioni — alle sedute consiliari ed alla discussione nel merito delle questioni, senza optare per la mera astensione in sede di votazione finale; b) senza limitarsi alla mera denunzia della violazione delle proprie prerogative, attivi i meccanismi procedurali previsti a tutela, dalla disciplina di settore, proponendo all’uopo mozioni d’ordine, richieste di sospensione o di rinvio della seduta” (T.A.R. Catania, V, 23/10/2023, n.3134).

2.6 Nella fattispecie in esame, la scelta di non prendere parte alla seduta consiliare del 19.05.2021 non può quindi essere considerata l’unica risposta possibile per i consiglieri di minoranza a fronte dell’impossibilità di esprimere un voto consapevole e informato sull’oggetto della deliberazione. In realtà, come si è visto sopra, la parte essenziale della documentazione che componeva il piano attuativo era accessibile sul portale dedicato o all’interno della stessa proposta di deliberazione. Inoltre, l’esigenza di una pronuncia sul carattere abusivo o meno della volumetria esistente non era connessa all’oggetto della deliberazione, ma derivava dai dubbi sollevati in proposito dagli stessi consiglieri di minoranza. Gli uffici comunali avrebbero certamente potuto essere più collaborativi, ma i consiglieri di minoranza, se avessero partecipato alla seduta, avrebbero avuto l’opportunità di focalizzare il dibattito su questo problema, sollecitando il pronunciamento e l’assunzione di responsabilità dell’amministrazione, e avrebbero potuto votare contro o astenersi qualora le spiegazioni non fossero state ritenute convincenti. Non siamo quindi di fronte a un caso di impossibilità di svolgimento della funzione, ma nell’ambito della normale, e talvolta complicata, dialettica tra maggioranza e opposizione.

Tale dialettica tollera anche comportamenti non propriamente collaborativi della maggioranza, o degli uffici comunali, perché se non fosse richiesta una chiara dimostrazione della concreta lesione del munus ad officium si consentirebbe ad ogni consigliere di minoranza – pur in mancanza del peso politico per incidere sulle decisioni consiliari – di agire in via giudiziale per il loro annullamento.

3. Assenza ingiustificata

Con il quarto motivo di censura si afferma che la delibera impugnata risulterebbe illegittima nella parte in cui risulta verbalizzato che i ricorrenti erano assenti ingiustificatamente.

Tale doglianza non può essere condivisa dal Collegio, sia per le ragioni sostanziali sopra esposte sia per la mancanza del requisito formale della preventiva comunicazione dell’assenza.

All’inizio della seduta consiliare l’assenza dei ricorrenti è stata infatti correttamente verbalizzata dal Segretario comunale quale assenza ingiustificata, atteso che nessuna giustificazione o altro tipo di comunicazione era stata preventivamente inviata agli organi dell’ente. Solo il giorno successivo alla seduta del 19.05.2021 è pervenuta al Comune una nota nella quale l’assenza è stata motivata con l’asserita impossibilità di esercitare il mandato per assenza della documentazione a supporto della proposta di delibera.

La Nota del 20.05.2021, indubbiamente, consente di far rientrare l’assenza nel contesto della dialettica politica tra maggioranza ed opposizione, documentando la conflittualità persistente. In tal senso è da escludere che vi sia stato disinteresse o noncuranza nell’espletamento del mandato. Tuttavia l’assenza, per poter essere presa in considerazione quale strumento di lotta politica, deve essere comunicata e resa pubblica prima dell’inizio della seduta consiliare: “La protesta politica, dichiarata a posteriori, non è idonea a costituire valida giustificazione delle assenze dalle sedute consiliari atteso che, affinché l’assenza dalle sedute possa assumere la connotazione di protesta politica, occorre che il comportamento ed il significato di protesta, che il consigliere comunale intende annettervi, siano in qualche modo esternati al Consiglio o resi pubblici in concomitanza alla estrema manifestazione di dissenso, di cui la diserzione delle sedute costituisce espressione” (Consiglio di Stato, V, 20/02/2017, n.743).

4. Conclusioni

Per quanto esposto ai punti che precedono, il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano nella misura di € 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Luigi Rossetti, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla legittimazione ad agire dei consiglieri di minoranza. proviene da Giustamm.

Concorso – Professione forense – Abilitazione – Esame – Voto numerico – Motivazione – Idoneità.

In materia di esame per l’abilitazione all’esercizio della professione forense, non è illegittimo il giudizio di non idoneità formulato dalla Commissione, affidato ad una mera espressione numerica, in quanto il voto numerico, in mancanza di una contraria disposizione, esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della Commissione di concorso, contenendo in sé stesso la motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni. Ogni qualvolta che i criteri di massima vengano predeterminati in modo analitico, essi fungono da adeguato parametro di riscontro, tale da consentire al candidato di comprendere, in modo esaustivo, le valutazioni riferite alla propria prova: detti criteri, infatti, assolvendo ad una precisa funzione di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, rappresentano un adeguato canone di esplicazione e verifica della coerenza delle scelte operate dalla Commissione, tradottesi nell’assegnazione del voto numerico o nella mera valutazione di inidoneità, che consente al candidato di comprenderne appieno i motivi e al giudice di ricostruire l’iter logico che ha condotto la Commissione ad attribuire quel voto. Tale principio è ritenuto applicabile sia alla prova scritta che a quella orale, sulla scorta di un orientamento della giurisprudenza, consolidato al punto da costituire “diritto vivente”, è stato giudicato dalla Corte costituzionale conforme ai parametri costituzionali del giusto processo e del diritto di difesa.

Pres. Pedron – Est. Limongelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 930 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Annamaria Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6;
Seconda Sottocommissione Esaminatrice per gli Esami di Abilitazione alla Professione di Avvocato, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– del giudizio di non idoneità riportato all”esito della seconda prova orale degli esami di abilitazione alla professione di avvocato (sessione 2022) formulato in data 12 settembre 2023 dalla Seconda Sottocommissione Esaminatrice presso la Corte di Appello di Brescia;

– di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto, precedente e consequenziale;

– e per ottenere, in sede cautelare, la ripetizione della seconda prova orale con valutazione da parte di altra Sottocommissione, nel rispetto delle procedure e delle norme di legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2024 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente espone di aver sostenuto in data 9 marzo 2023 la prima prova orale, in Diritto civile, dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, sessione 2022, superandola con il punteggio di 24; in data 12 settembre 2023 ha sostenuto la seconda prova orale, risultando non idonea, con il punteggio complessivo di 102, inferiore al minimo necessario per il superamento della prova, pari a 108; in particolare, dal verbale della prova d’esame prodotta in atti, si evince che la ricorrente ha sostenuto la seconda prova orale sulle materie Ordinamento forense, Diritto penale, Diritto U.E., Diritto internazionale privato, Diritto processuale civile e Diritto ecclesiastico, riportando le seguenti votazioni: Ordinamento forense, voto complessivo 18 (6 + 6 +6); Diritto penale, voto complessivo 15 (5 + 5 + 5); Diritto U.E., voto complessivo 18 (6 + 6 + 6); Diritto internazionale privato, voto complessivo 18 (6 + 6 + 6); Diritto processuale civile, voto complessivo 15 (5 + 5 + 5); Diritto ecclesiastico, voto complessivo 18 (6 + 6 + 6). In definitiva, le materie che hanno pregiudicato il superamento della seconda prova orale sono state Diritto penale e Diritto processuale civile.

2. Con il ricorso in esame, notificato in data 8 novembre 2023 e ritualmente depositato, la ricorrente ha quindi impugnato il verbale del 12 settembre 2023 della Seconda Sottocommissione Esaminatrice presso la Corte di Appello di Brescia, nella parte in cui si dà atto dell’esito della seconda prova orale sostenuto dalla ricorrente e del giudizio di “non idoneità” formulato dalla commissione. Il ricorso è stato affidato a due motivi, seguiti da una subordinata questione di legittimità costituzionale. In via cautelare, la ricorrente ha chiesto la sospensione degli atti impugnati ai fini della ripetizione della seconda prova orale con valutazione da parte di una diversa sottocommissione. In via istruttoria, ha chiesto deferirsi interrogatorio formale ai componenti della commissione esaminatrice in relazione a specifici capitoli articolati nel ricorso.

3. Il Ministero della Giustizia si è costituito in giudizio con atto di stile, successivamente integrato da una memoria difensiva dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

4. La parte ricorrente ha replicato con memoria.

5. Con ordinanza collegiale n. 923 del 21 dicembre 2023, la Sezione, ritenendo che le questioni sollevate nel ricorso, inclusa quella di legittimità costituzionale formulata con il terzo motivo, non si prestassero all’esame sommario proprio della fase cautelare, ma richiedessero l’approfondimento valutativo proprio della fase di merito, ha fissato sollecitamente l’udienza di merito per il giorno 17 aprile 2024, ai sensi dell’art. 55 comma 10 c.p.a.

6. In prossimità di quest’ultima, le parti hanno depositato scritti conclusivi e di replica nei termini di rito.

7. All’udienza pubblica del 17 aprile 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato sotto tutti i profili dedotti.

1. Con il primo motivo, la ricorrente ha lamentato che i quesiti a lei sottoposti dalla Commissione in occasione della seconda prova orale sarebbero stati formulati in violazione di quanto previsto, oltre che dalla legge e dal bando, dai criteri di valutazione fissati dalla Commissione centrale nella seduta del 3 maggio 2023; in particolare:

1.1) nella materia Diritto penale (voto 15), la domanda posta alla candidata (“tenuità del fatto – applicabilità al reato di evasione”), diversamente da quanto previsto, non verteva unicamente sulla disciplina codicistica, ma richiedeva la conoscenza di leggi speciali e complementari al codice penale, e in particolare del d. lgs. n. 74 del 10 marzo 2000 recante la nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto; in base a tale disciplina speciale, il reato di evasione fiscale assume rilevanza penale solo in presenza di determinate circostanze, sicchè senza la conoscenza delle diverse fattispecie di evasione fiscale disciplinate dalla legge speciale (d. lgs. n. 74/2000), anche in punto di ammontare dell’imposta evasa, giammai la ricorrente avrebbe potuto identificare l’ambito di applicazione della causa di non punibilità per speciale tenuità del fatto; ha precisato la ricorrente che il quesito sottopostole dalla commissione atteneva al reato di evasione “fiscale”, e non a quello di evasione “dal carcere o dagli arresti domiciliari”, come potrebbe indurre a ritenere la fuorviante e imprecisa verbalizzazione della domanda;

1.2.) anche nella materia Ordinamento forense (voto 18), la domanda posta alla candidata (“il preventivo-pagamento del difensore in caso di cambio difensore nel corso del giudizio”) implicava la conoscenza di nozioni ben più ampie di quelle rinvenibili nel Codice di deontologia forense e nelle altre disposizioni oggetto di studio della materia; in particolare, alla candidata non sarebbe stato chiesto semplicemente di illustrare l’obbligo del professionista di fornire al cliente il preventivo scritto relativo al costo della prestazione professionale, ovvero l’enunciazione dei principi generali che regolano lo specifico aspetto del compenso del legale (vale a dire quello proporzionalità del compenso), bensì di conoscere una delle questioni ancora dibattute in seno al Consiglio Nazionale Forense in ordine alla ammissibilità/inammissibilità della clausola che prevede, in caso di revoca del mandato, l’obbligo di corrispondere al legale l’intero compenso pattuito (dunque anche per attività non svolte); lo stesso commissario che ha formulato la domanda avrebbe fatto espresso riferimento ad un acceso dibattito affrontato dal “Consiglio Distrettuale di Disciplina di Trieste (o da quello di Treviso)”; precisa la ricorrente che, pur avendo essa conseguito la sufficienza nella materia qui in esame, tuttavia la complessità della domanda avrebbe influenzato in negativo il successivo andamento della prova;

1.3) nella materia Diritto processuale civile (voto 15), la domanda riportata nel verbale della seduta di esame (“procedimento di cognizione ordinaria alla luce della riforma Cartabia”), si sarebbe risolta, in realtà, nella sola richiesta alla candidata dei nuovi termini di deposito delle memorie integrative previste dall’art. 171-ter c.p.c. in luogo di quelli previsti dal previgente art. 183 c.p.c.; secondo la ricorrente, la domanda giammai avrebbe potuto sfociare nella pretesa che il candidato conoscesse a memoria i nuovi termini di deposito delle memorie, senza la possibilità di consultare il codice di rito.

2. Le censure di parte ricorrente, osserva il Collegio, non possono essere condivise.

2.1. Ordinamento forense.

2.1.1. Nella materia concernente l’Ordinamento forense, la ricorrente ha conseguito una valutazione sufficiente (18), di cui evidentemente non ha motivo di dolersi, tenuto conto che la stessa non ha svolto la minima incidenza sull’esito negativo della prova orale, il cui superamento richiedeva per legge (art. 2 comma 9 D.L. 13 marzo 2021, n. 31, richiamato dall’art. 39-bis comma 1 del D.L. 21 giugno 2022, n. 73) il conseguimento di una valutazione sufficiente (18 punti) in ciascuna delle cinque materie oggetto della seconda prova orale.

2.1.2. La circostanza che la complessità della domanda – peraltro non rilevabile prima facie – avrebbe “influenzato negativamente” il successivo andamento della prova orale per “l’impatto negativo” avuto sulla candidata, non sembra assurgere ad elemento giuridicamente apprezzabile ai fini del sindacato di legittimità degli atti impugnati.

2.1.3 In ogni caso, la domanda posta alla candidata – con riferimento alla possibilità di introdurre in preventivo una clausola che preveda il pagamento, da parte del cliente, dell’intero compenso all’avvocato per tutte le fasi del giudizio anche in caso di cambio del difensore nel corso del giudizio stesso – non sembra potersi ritenere complessa per un aspirante avvocato, potendo la risposta essere desunta attraverso una applicazione logica e ragionevole dei principi generali di lealtà, probità e correttezza del difensore di cui all’art. 9 del Codice deontologico forense.

2.2. Diritto processuale civile.

2.2.1. La domanda nella materia Diritto processuale civile, nei termini in cui è stata verbalizzata dalla commissione (“procedimento di cognizione ordinaria alla luce della riforma Cartabia”) investiva tematiche di carattere generale, verosimilmente al fine di indurre il candidato ad esporre gli elementi di novità introdotti dalla recente riforma e quelli differenziali rispetto alla disciplina previgente.

2.2.2. Quanto al riferimento ai nuovi termini introdotti dalla riforma con l’art. 171-ter c.p.a. per il deposito di memorie difensive, va osservato che la necessaria conoscenza, da parte del candidato, della recente riforma c.d. Cartabia in materia di diritto processuale civile è stata espressamente richiamata tra i criteri di valutazione elaborati dalla Commissione centrale per la valutazione della seconda prova orale (cfr. verbale Commissione centrale del 3 maggio 2023, punto n. 4). Peraltro, la conoscenza da parte dei candidati, dei nuovi termini processuali perentori fissati dall’art. 171-ter c.p.a. per il deposito di memorie difensive appare pertinente e pienamente esigibile nel contesto di un esame diretto a verificare la capacità del candidato di esercitare, in concreto, la professione di avvocato.

2.3. Diritto penale.

2.3.1. Anche la domanda in Diritto penale si è incentrata principalmente su due tematiche di carattere generale, quali il reato c.d. aberrante e la causa di non punibilità costituita dalla particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131-bis c.p., sulla quale pure ha inciso la riforma c.d. Cartabia (cfr. art. 1 comma 1 lett. c) n. 1 d. lgs. 10 ottobre 2022), ampliando l’ambito di applicazione dell’istituto.

2.3.2. La domanda non si è quindi incentrata esclusivamente sulla tematica dell’applicabilità dell’istituto in questione al reato di evasione o a quello di evasione fiscale, né ragionevolmente quest’ultimo profilo, applicativo di principi generali, avrebbe potuto incidere in modo determinante sull’esito negativo della prova d’esame laddove l’esposizione dei principi generali da parte della candidata fosse stata sufficientemente consapevole e completa.

2.3.3. In ogni caso, nei criteri di valutazione predeterminati dalla Commissione Centrale, e richiamati pedissequamente dalla Seconda Sottocommissione di Brescia nel verbale impugnato, non era prevista alcuna limitazione delle domande della seconda prova orale ai soli profili codicistici, così come, del resto, è ragionevole che fosse, trattandosi non di un esame universitario, ma di un esame diretto a verificare l’idoneità del candidato all’esercizio della professione forense.

3. Con il secondo motivo, la ricorrente ha censurato il difetto di motivazione del giudizio di non idoneità formulato dalla Commissione, in quanto affidato ad una mera espressione numerica, non consentendo in tal modo di comprendere le ragioni di detto giudizio né di ricavare l’iter logico seguito nella valutazione della prova svolta dalla candidata, stante l’assenza di elementi di fatto obiettivi da porre in relazione con i criteri di massima prestabiliti e la conseguente attribuzione del voto; in particolare, nel verbale non sarebbero state riportate le risposte date dalla candidata né i motivi per i quali dette risposte non sono state ritenute rispondenti ai criteri di valutazione.

La censura, osserva il Collegio, non può essere condivisa.

3.1. La legge non prevede alcun obbligo di verbalizzazione nel senso reclamato dalla ricorrente, tenuto conto che, con specifico riguardo alla sessione di esami di abilitazione del 2022, l’art. 5, c. 2, D.L. n. 31/2021 prescrive che “il segretario della sottocommissione dà atto nel verbale del punteggio conseguito dal candidato distintamente per ogni materia e dell’esito della prova”, senza fare riferimento ad obblighi motivazionali analitici e descrittivi.

3.2. Al riguardo, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che “Il voto numerico, in mancanza di una contraria disposizione, esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della Commissione di concorso, contenendo in sé stesso la motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni. Ogni qualvolta che i criteri di massima vengano predeterminati in modo analitico, essi fungono da adeguato parametro di riscontro, tale da consentire al candidato di comprendere, in modo esaustivo, le valutazioni riferite alla propria prova: detti criteri, infatti, assolvendo ad una precisa funzione di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa, rappresentano un adeguato canone di esplicazione e verifica della coerenza delle scelte operate dalla Commissione, tradottesi nell’assegnazione del voto numerico o nella mera valutazione di inidoneità, che consente al candidato di comprenderne appieno i motivi e al giudice di ricostruire l’iter logico che ha condotto la Commissione ad attribuire quel voto” (Consiglio di Stato sez. VII, 08/02/2024, n.1291; Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 7/2017; T.A.R. Brescia, sez. II, 03/04/2017, n.447).

3.3. Tale principio è ritenuto applicabile sia alla prova scritta che a quella orale (T.A.R. Lazio-Roma, sez. I, 05/11/2020, n.11435; T.A.R. Milano, sez. III, 30/11/2016, n.2270; T.A.R. Cagliari, sez. II, 10/06/2016, n.510; T.A.R. Bologna, sez. I, 21/12/2015, n.1160; Consiglio di Stato sez. V, 30/11/2015, n.5407).

3.4. Il predetto orientamento della giurisprudenza, consolidato al punto da costituire “diritto vivente”, è stato giudicato dalla Corte costituzionale conforme ai parametri costituzionali del giusto processo e del diritto di difesa (sentenze 30 gennaio 2009, n. 20 e 15 giugno 2011, n. 175), secondo cui nelle procedure concorsuali deve essere riconosciuta l’adeguatezza dei giudizi valutativi delle prove dei concorsi pubblici ove espressa dall’attribuzione del voto numerico senza la necessità di indicazioni a mezzo di proposizioni esplicative.

3.5. Nel caso in esame, i criteri di valutazione della seconda prova orale sono stati predeterminati dalla Commissione d’esame nel verbale del 12 settembre 2023 e non risulta alcuna contraddittorietà evidente tra questi e il voto assegnato alla ricorrente; la quale peraltro, non contesta tanto l’inadeguatezza e l’insufficienza delle proprie risposte nelle materie risultate deficitarie, quanto piuttosto l’ammissibilità delle domande rivoltele dalla Commissione; sicchè, in definitiva, la censura qui in esame, nel contestare l’idoneità del punteggio numerico a fornire adeguata motivazione del giudizio conclusivo di inidoneità formulato dalla commissione, non sembra pertinente alla vera sostanza delle doglianze di parte ricorrente, incentrate, non sulla pretesa di sufficienza delle risposte date, quanto invece sulla pretesa di inadeguatezza della domande sottoposte (che tuttavia non sussiste, alla stregua di quanto sopra esposto).

4. Infine, con il terzo motivo, dedotto in via subordinata, la ricorrente ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del D.L. 13 marzo 2021, n. 31 (convertito con modificazioni dalla legge 15 aprile 2021, n. 50), nella parte in cui non prevede che debba essere trascritta nel verbale della seduta di esame la risposta del candidato al quesito sottopostogli dalla commissione, ovvero non contempla la possibilità di registrare la discussione su supporto video; la questione di legittimità costituzionale è stata dedotta per contrasto con gli articoli 24, 113, 97 e 3 Cost., lamentando la lesione del diritto di difesa e alla tutela giurisdizionale, dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, nonché del principio di uguaglianza, di cui è presidio l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi.

L’eccezione, osserva il Collegio, è manifestamente irrilevante ai fini del giudicare.

Nel presente giudizio, infatti, la ricorrente non lamenta di aver fornito, nelle materie risultate deficitarie, risposte sufficienti, bensì che l’esito insufficiente sarebbe dipeso dall’illegittimità dei quesiti a lei sottoposti dalla Commissione. Pertanto, la mancata verbalizzazione delle riposte, e, più “a monte”, l’assenza di un obbligo normativo in capo alla commissione di procedere alla verbalizzazione delle risposte, non ha alcuna rilevanza nel presente giudizio, in cui al giudice non è stato richiesto di verificare l’adeguatezza delle risposte fornite dalla candidata, in contrasto con il giudizio di insufficienza formulato dalla commissione, bensì di valutare se le domande formulate dalla commissione fossero o meno pertinenti e ammissibili nello specifico contesto.

5. Va altresì dichiarata inammissibile l’istanza di interrogatorio formale dei commissari dedotta in ricorso (e riconvertita impropriamente nella memoria conclusiva in prova per testi), sia perché dedotta in violazione dell’art. 63 comma 5 c.p.a., che esclude il potere del giudice amministrativo di disporre l’interrogatorio formale e il giuramento; sia perché vertente su circostanze di fatto smentite dal contenuto del verbale della prova d’esame, assistito dalla fede privilegiata propria degli atti pubblici, fino a querela di falso.

6. Alla luce delle considerazioni di cui sopra, il ricorso deve essere respinto.

7. Le spese di lite possono essere interamente compensate tra le parti, avuto riguardo alla natura e alla peculiarità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore

Luigi Rossetti, Referendario

L'articolo Sulla sufficienza del voto numerico nell’esame per l’abilitazione all’esercizio della professione forense. proviene da Giustamm.

1. – Convenzione urbanistica – S.C.I.A. attuativa – Annullamento d’ufficio.
2. – Convenzione urbanistica – Obbligazioni assunte – Oneri reali.

1. – Per il caso in cui sia emanato un provvedimento di annullamento parziale in autotutela riferito ad una S.C.I.A. – nell’ambito dell’attuazione di una convenzione con impegno a realizzare l’allargamento di una strada quale opera di urbanizzazione primaria –, la ragione dell’annullamento consiste sostanzialmente nella violazione del progetto allegato a tale segnalazione, nonché nella violazione del permesso di costruire iniziale e degli obblighi assunti con la convenzione urbanistica. Benché in via generale il carattere abusivo o difforme delle opere non retroagisca sulla legittimità degli atti autorizzatori, nel caso della S.C.I.A. appare invece giustificato l’annullamento, totale o parziale, in autotutela. La S.C.I.A., infatti, non è un vero e proprio titolo edilizio, ma una qualificazione che il privato attribuisce alla propria attività edificatoria prima di iniziare i lavori. Conseguentemente, nel caso di opere in tutto o in parte difformi, l’annullamento della SCIA cancella la presunzione di legittimità associata alla segnalazione del privato e fa emergere il carattere abusivo dei lavori.
2. -Le obbligazioni assunte con una convenzione urbanistica, e specificamente quelle relative alle opere di urbanizzazione, costituiscono oneri reali, essendo il naturale bilanciamento dei diritti edificatori riconosciuti ai privati. Pertanto, chiunque subentri nella proprietà è vincolato a eseguire puntualmente le suddette obbligazioni, anche oltre il termine previsto nella convenzione urbanistica e anche dopo la scadenza della convenzione stessa. I privati potrebbero ottenere la liberazione della loro proprietà dagli oneri reali solo attraverso la rinuncia integrale ai diritti edificatori, pur essendo sempre necessaria – non trattandosi di una conseguenza automatica, ma di una circostanza da far valere in un confronto con il Comune – una modifica della zonizzazione, affinché vi sia una verifica in sede amministrativa, come filtro indispensabile per la tutela degli interessi pubblici. Quando i diritti edificatori sono già stati consumati non è più possibile alcun ripensamento da parte dei privati, i quali restano sempre esposti alla richiesta di adempimento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 449 del 2018, proposto da
LOGICA SRL, rappresentata e difesa dagli avv. Cristiano Duva e Giancarlo Sala, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

COMUNE DI TRESCORE BALNEARIO, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento del responsabile del Settore Tecnico prot. n. 0005497 di data 27 aprile 2018, con il quale è stato disposto l’annullamento d’ufficio della SCIA n. 170/2017 presentata in data 29 settembre 2017, e della SCIA n. 20/2018 presentata in data 17 febbraio 2018, relativamente alle recinzioni esterne lungo il tratto di via Dosso a ovest dell’area di proprietà;

– con domanda di risarcimento;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2021 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 84 del DL 17 marzo 2020 n. 18, come modificato dall’art. 4 del DL 30 aprile 2020 n. 28, e dall’art. 25 del DL 28 ottobre 2020 n. 137;

Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente è proprietaria di un complesso residenziale, situato nel Comune di Trescore Balneario, in via Dosso.

2. L’edificazione è avvenuta in base al permesso di costruire convenzionato n. 237/2005 del 6 novembre 2006, rilasciato al precedente proprietario. Il progetto prevedeva la costruzione di quattro corpi di fabbrica, ciascuno composto da due unità abitative. La convenzione sottoscritta il 6 novembre 2006 conteneva l’impegno della proprietà a realizzare nel termine di 36 mesi, quale opera di urbanizzazione primaria, “[l’a]llargamento del tratto di via Dosso a ovest, dell’area di proprietà, fino a una sezione stradale di m 6,00”. Occorre precisare che via Dosso è una strada pubblica a doppio senso di marcia e a fondo chiuso.

3. La ricorrente, subentrata nella proprietà, ha completato l’intervento edilizio con la SCIA n. 170/2017 presentata in data 29 settembre 2017, e con la SCIA n. 20/2018 presentata in data 17 febbraio 2018. Nelle planimetrie allegate alle due SCIA (v. rispettivamente le tavole 01-02-05-06, e le tavole 01-02-08-09) la larghezza di via Dosso è sempre indicata in 6,00 metri.

4. Mediante un sopralluogo svolto in data 14 marzo 2018 i tecnici comunali hanno accertato che via Dosso “risulta avere un calibro stradale variabile da 4,93 m a 5,60 m, inferiore [ai] m. 6,00 indicati nelle tavole allegate alla SCIA n. 170/2017”. È sottolineato anche il contrasto con la convenzione sottoscritta il 6 novembre 2006 allegata al permesso di costruire n. 237/2005, e si osserva che “l’interesse pubblico [ad] avere una strada consona al doppio senso di marcia, sicura al transito dei veicoli e dei pedoni, è stato disatteso”.

5. In un secondo sopralluogo, svolto in data 11 aprile 2018 in contradittorio con il progettista della ricorrente, i tecnici comunali hanno individuato i punti da cui doveva essere misurata la distanza di 6,00 metri, con arretramento dei muretti di recinzione e degli accessi carrali e pedonali. In proposito, nel verbale si afferma che “[il] limite sinistro della via Dosso è [costituito] dal palo dell’illuminazione pubblica, il cui filo esterno (verso strada) è posto ad una distanza di 8 cm dal limite esterno della linea bianca esistente di delimitazione stradale; a tale punto è stato assegnato il n. 2 (vedi planimetria allegata). Successivamente sono stati individuati ulteriori 4 punti lungo il margine sinistro della via, posti a 8 cm dal limite esterno della linea bianca; questi punti sono stati individuati da un chiodo infisso nell’asfalto evidenziato da un cerchio disegnato con uno spray di colore blu (vedi fotografie allegate). Sarà da questi n. 5 punti che dovrà avvenire il tracciamento delle nuove recinzioni e la verifica, da parte dell’Ufficio Tecnico, del rispetto della larghezza minima stradale pari a 6,00 m”.

6. Poiché la ricorrente non ha arretrato i muretti di recinzione sul lato ovest dell’area di proprietà per ampliare via Dosso, il responsabile del Settore Tecnico, con provvedimento di data 27 aprile 2018, ha disposto l’annullamento d’ufficio della SCIA n. 170/2017 e della SCIA n. 20/2018, con riguardo a questa parte dell’intervento edilizio. Nella motivazione viene qualificato “di preminente interesse pubblico il rispetto di quanto convenzionato e prescritto nei titoli edilizi in ordine alla prevista larghezza di 6,00 mt per la via Dosso (bassa), in quanto tale sezione, uniformandosi alla larghezza di alcuni tratti più a monte e a valle del lotto di intervento, può garantire un transito veicolare e pedonale in maggior sicurezza”.

7. In un ulteriore sopralluogo, svolto in data 24 maggio 2018, e quindi dopo il provvedimento in autotutela, i tecnici comunali hanno accertato che “la posizione del muretto di recinzione sulla via Dosso bassa risulta difforme da quanto previsto nel permesso di costruire originario n. 237/2005 e anche dalla SCIA n. 170/2017, in quanto è stato realizzato ad una distanza maggiore dal fabbricato in progetto; se misurato al centro del fabbricato il muretto di recinzione dista circa mt 7,86 dalla facciata del fabbricato mentre da permesso di costruire 237/2005 e SCIA 170/2017 dovrebbe distare mt 7,00 dalla facciata”.

8. Contro l’annullamento in autotutela la ricorrente ha presentato impugnazione, lamentando il fraintendimento dei titoli edilizi e della situazione dei luoghi. Gli argomenti possono essere sintetizzati come segue: (i) il Comune avrebbe dovuto calcolare la larghezza della strada pubblica includendo la striscia di terreno (nelle foto ricoperta di foglie e ghiaia) che si trova oltre la linea di demarcazione della carreggiata, sul lato di via Dosso opposto a quello dove è situato l’immobile di proprietà della ricorrente, fino al confine con il fondo vicino; (ii) dopo la scadenza del termine di 36 mesi non sussisterebbe più alcun obbligo di assicurare alla strada pubblica una larghezza di 6,00 metri, e dunque sarebbe applicabile la disciplina prevista dall’art. 140 del DPR 16 dicembre 1992 n. 495 (ossia 2,75 metri per corsia); (iii) vi sarebbe poi violazione dell’art. 19 comma 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241, in quanto non è stato concesso il termine minimo di 30 giorni per conformare l’attività svolta; (iv) in ogni caso, non esisterebbe alcun interesse pubblico idoneo a giustificare l’intervento in autotutela, trattandosi di una strada a fondo chiuso al servizio dei soli residenti.

9. Oltre all’annullamento dell’atto impugnato è stato chiesto il risarcimento del danno.

10. Il Comune non si è costituito in giudizio.

11. Questo TAR, con ordinanza n. 366 del 21 settembre 2018, ha respinto la domanda cautelare.

12. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:

(a) in primo luogo, si osserva che il provvedimento impugnato è un annullamento parziale in autotutela riferito a due SCIA, ma la ragione dell’annullamento consiste sostanzialmente nella violazione del progetto allegato a tali segnalazioni, nonché nella violazione del permesso di costruire iniziale e degli obblighi assunti con la convenzione urbanistica. Benché in via generale il carattere abusivo o difforme delle opere non retroagisca sulla legittimità degli atti autorizzatori, nel caso della SCIA appare invece giustificato l’annullamento, totale o parziale, in autotutela ai sensi dell’art. 19 comma 4 e dell’art. 21-nonies della legge 241/1990;

(b) l’attività edilizia oggetto della SCIA è infatti libera, ma solo entro i confini della regolazione urbanistica, ed è sempre sottoposta a controllo da parte dell’amministrazione. La SCIA non è quindi un vero e proprio titolo edilizio, ma una qualificazione che il privato attribuisce alla propria attività edificatoria prima di iniziare i lavori. Conseguentemente, nel caso di opere in tutto o in parte difformi, l’annullamento della SCIA cancella la presunzione di legittimità associata alla segnalazione del privato, e fa emergere il carattere abusivo dei lavori, con effetti analoghi all’ordine di rimessione in pristino ex art. 31 comma 2 del DPR 6 giugno 2001 n. 380;

(c) l’obbligo di realizzare una strada pubblica con larghezza pari a 6,00 metri è inserito in tutti gli atti che legittimano l’edificazione, comprese la planimetrie delle due SCIA, e trova la sua fonte nella convenzione urbanistica. Al riguardo, occorre sottolineare che le obbligazioni assunte con una convenzione urbanistica, e specificamente quelle relative alle opere di urbanizzazione, costituiscono oneri reali, essendo il naturale bilanciamento dei diritti edificatori riconosciuti ai privati. Pertanto, chiunque subentri nella proprietà è vincolato a eseguire puntualmente le suddette obbligazioni, anche oltre il termine previsto nella convenzione urbanistica, e anche dopo la scadenza della convenzione stessa;

(d) i privati potrebbero ottenere la liberazione della loro proprietà dagli oneri reali solo attraverso la rinuncia integrale ai diritti edificatori. Peraltro, non si tratta di una conseguenza automatica, ma di una circostanza da far valere in un confronto con il Comune, in vista di una modifica della zonizzazione. È sempre necessaria una verifica in sede amministrativa, come filtro indispensabile per la tutela degli interessi pubblici. Quando i diritti edificatori sono già stati consumati, come nel caso in esame, non è più possibile alcun ripensamento da parte dei privati, i quali restano sempre esposti alla richiesta di adempimento;

(e) la ricorrente nello specifico risulta inadempiente, in quanto il sopralluogo del 14 marzo 2018 ha accertato che il calibro stradale di via Dosso varia da 4,93 metri a 5,60 metri. Poiché l’obbligo assunto convenzionalmente riguardava una larghezza pari a 6,00 metri, non rilevano le norme del codice della strada o del regolamento edilizio che potrebbero consentire deroghe in riduzione;

(f) analizzando più da vicino l’obbligo di realizzare una strada pubblica con larghezza pari a 6,00 metri, appare chiaro che il risultato è appunto una strada di queste dimensioni, ma non risulta puntualmente disciplinata la cessione gratuita del sedime. Si può tuttavia presumere che le parti abbiano associato implicitamente l’obbligo di cessione alla circostanza che la strada si potesse allargare solo erodendo la proprietà della ricorrente. Se la situazione dei luoghi è effettivamente questa, i muretti di recinzione devono essere demoliti e arretrati, per fare posto all’ampliamento della sede stradale;

(g) il ricorso insiste sul fatto che vi sarebbe abbastanza spazio dall’altra parte della strada, senza tuttavia chiarire di chi sia la proprietà della striscia di terreno coperta dalle foglie in prossimità della siepe. È evidente che se si trattasse di proprietà di terzi la superficie sarebbe intangibile. Qualora la superficie fosse invece del Comune o della ricorrente, spetterebbe all’amministrazione decidere se autorizzare la ricorrente a realizzare qui la porzione mancante della carreggiata, con spese a carico della ricorrente stessa. L’eventuale autorizzazione potrebbe essere accompagnata dalla richiesta di ulteriori compensazioni economiche, in quanto, come accertato nel sopralluogo del 24 maggio 2018, la minore larghezza della strada ha avvantaggiato la ricorrente, permettendole di realizzare spazi pertinenziali più profondi;

(h) su tali punti non può evidentemente pronunciarsi in via anticipata il giudice amministrativo, in quanto si tratta di valutazioni non ancora effettuate dagli uffici comunali. Questi ultimi, nel motivare l’eventuale traslazione verso ovest della carreggiata, dovranno inoltre esaminare i problemi tecnici rimasti estranei al presente giudizio, quali la sufficienza dello spazio disponibile lungo l’intero tratto stradale, l’arretramento del palo dell’illuminazione e dei sottoservizi, e soprattutto l’allineamento e la sicurezza della strada come risultante dall’ampliamento;

(i) nel caso in cui la valutazione fosse negativa, e si dovesse necessariamente incidere la proprietà della ricorrente in prossimità degli edifici, il Comune potrà adottare un ordine di demolizione, specificando esattamente la superficie da cedere e le distanze da mantenere;

(j) rispetto a tale esito la ricorrente non dispone di un affidamento tutelabile. Certamente non in base ai titoli edilizi o alle SCIA, che prevedevano chiaramente la larghezza della strada, ma neppure in base al tempo trascorso, in quanto gli interessi dei privati contrastanti con la disciplina urbanistica ed edilizia si consolidano molto più lentamente che in altri settori. In realtà, l’interesse pubblico urbanistico non si affievolisce se non quando venga modificata l’impostazione dello strumento urbanistico, con l’ingresso di nuove linee di pianificazione. Nello specifico, vi è poi anche un interesse pubblico viabilistico, che rimane costante nel tempo, in quanto collegato all’esigenza di garantire e migliorare la sicurezza della circolazione.

13. Con queste precisazioni, il ricorso deve essere respinto, sia nella parte impugnatoria sia relativamente alla domanda di risarcimento.

14. Vista la mancata costituzione del Comune, non è necessaria una pronuncia sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando:

(a) respinge il ricorso;

(b) nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in videoconferenza ai sensi dell’art. 25 comma 2 del DL 137/2020, nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2021, con l’intervento dei magistrati:

Bernardo Massari, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Mara Bertagnolli, Consigliere

L'articolo Sull’annullamento d’ufficio di S.C.I.A. e sulla qualificazione delle obbligazioni assunte con una convenzione urbanistica. proviene da Giustamm.

Pres. Massari – Est. Pedron

Sulla tutela di modifiche del patto di non concorrenza tra gli esercenti di un centro commerciale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 333 del 2020, proposto da 
BENNET SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Sica, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

COMUNE DI VEROLANUOVA, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Ballerini, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso il medesimo legale in Brescia, viale della Stazione 37;
REGIONE LOMBARDIA, non costituitasi in giudizio;

nei confronti

PROGETTO REM SRL, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

– della nota del responsabile della DG Sviluppo Economico prot. n. 01.2019.0022602 di data 16 dicembre 2019, con la quale stato espresso parere favorevole ai sensi della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193 sulla domanda presentata da Progetto Rem srl per la variazione dei settori merceologici del centro commerciale esistente nel Comune di Verolanuova (“Verolacenter”);

– dell’autorizzazione unitaria eventualmente rilasciata dal Comune di Verolanuova in accoglimento della domanda di variazione del settore merceologico;

– delle autorizzazioni singole discendenti dall’autorizzazione unitaria, relative all’apertura dei negozi destinati alla vendita di prodotti alimentari e non alimentari, secondo la nuova configurazione del centro commerciale;

– degli eventuali titoli edilizi rilasciati per la modifica del centro commerciale contestualmente all’accoglimento della domanda di variazione del settore merceologico;

– della nota del responsabile del SUAP di data 25 novembre 2019, con la quale stata trasmessa alla Regione la domanda presentata da Progetto Rem srl per l’espressione del parere previsto dal paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193;

– del paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193, se interpretato nel senso che la variazione del settore merceologico può essere assentita senza una preventiva valutazione degli effetti sul piano territoriale, ambientale e socio-economico;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Verolanuova;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2021 il dott. Mauro Pedron;

Visto l’art. 84 del DL 17 marzo 2020 n. 18, come modificato dall’art. 4 del DL 30 aprile 2020 n. 28, e dall’art. 25 del DL 28 ottobre 2020 n. 137;

Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Verolanuova, con autorizzazione unitaria n. 1 di data 9 gennaio 2008, previa conferenza di servizi ai sensi del paragrafo 4.2 della DGR 18 dicembre 2003 n. 7/15701, ha assentito la realizzazione di un centro commerciale (denominato “Verolacenter”) in via Kennedy. L’autorizzazione prevedeva una superficie di vendita pari a 11.700 mq, di cui 4.000 mq per il settore alimentare e 7.700 mq per il settore non alimentare.

2. Originariamente, l’intera proprietà  del centro commerciale era di Progetto Rem srl, titolare dell’autorizzazione unitaria. Mediante atto notarile di data 15 luglio 2009 la ricorrente Bennet spa ha acquistato la porzione relativa all’ipermercato, che costituisce la grande struttura di vendita inserita all’interno del centro commerciale, e una corrispondente quota di spazi comuni (397,76/1000).

3. Con il contratto di compravendita (v. art. 4 comma 1) stata costituita una servit๠a carico della residua proprietà  di Progetto Rem srl e a favore della proprietà  di Bennet spa, nei termini seguenti: “Progetto Rem srl, come sopra rappresentata, costituisce a carico della galleria commerciale di sua proprietà , in corso di costruzione, da individuarsi a parte del mappale 64 sub. 13 del foglio 25 di CF, la servit๠consistente nel divieto di realizzare, aprire al pubblico e/o ampliare negozi aventi per oggetto in via esclusiva la vendita di generi alimentari, ovvero negozi per la vendita anche non esclusiva di prodotti alimentari in diretta concorrenza con Bennet spa e con superfici di autorizzazione di vendita commerciale unitarie superiori a 150 mq ciascuna, e complessivamente tra loro per una superficie di autorizzazione di vendita commerciale superiore a 1.500 mq; detta servit๠viene costituita a favore dell’immobile individuato con il mappale 64 sub. 1 del foglio 25 acquistato con il presente atto da Bennet spa che, come sopra rappresentata, accetta“.

4. Con nota trasmessa al Comune in data 13 luglio 2009 Progetto Rem srl ha designato Bennet spa, ai sensi dell’art. 8 della DGR 18 dicembre 2003 n. 7/15701, quale destinatario dell’autorizzazione singola per l’ipermercato.

5. Su questi presupposti, il Comune, con autorizzazione singola n. 1 di data 14 agosto 2009, ha autorizzato Bennet spa all’apertura dell’ipermercato. Il provvedimento riguarda una superficie di vendita pari a 5.500 mq, di cui 3.500 mq per il settore alimentare e 2.000 mq per il settore non alimentare.

6. In data 13 novembre 2019 Progetto Rem srl ha chiesto al Comune l’autorizzazione alla variazione delle superfici di vendita relative ai diversi settori merceologici. Era previsto l’incremento della superficie di vendita alimentare da 4.000 mq a 4.900 mq, e la corrispondente riduzione della superficie non alimentare da 7.700 mq a 6.800 mq.

7. Il Comune, con nota del responsabile del SUAP di data 25 novembre 2019, ha trasmesso la domanda alla Regione per l’acquisizione del parere previsto dal paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193 (Disposizioni attuative finalizzate alla valutazione delle istanze per l’autorizzazione all’apertura o alla modificazione delle grandi strutture di vendita conseguenti alla DCR 12 novembre 2013 n. 10/187). In pari data, il Comune ha informato Bennet spa della richiesta di variazione merceologica, e della conseguente possibilità  di modifica dell’autorizzazione unitaria n. 1 di data 9 gennaio 2008.

8. La Regione, con nota del responsabile della DG Sviluppo Economico di data 16 dicembre 2019, ha espresso parere favorevole, sottolineando che il centro commerciale risultava attivo e non aveva mai richiesto variazioni merceologiche.

9. Contro il parere della Regione, in quanto immediatamente idoneo a consentire il rilascio di una nuova autorizzazione unitaria da parte del Comune, nonchè contro gli atti connessi, Bennet spa ha presentato impugnazione, formulando censure che possono essere sintetizzate come segue: (i) omessa comunicazione di avvio del procedimento; (ii) erronea applicazione del paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193, non pertinente in quanto norma sopravvenuta, e dunque omessa convocazione della conferenza di servizi; (iii) mancata acquisizione del consenso della ricorrente, in quanto contitolare del centro commerciale e proprietaria di un fondo dominante; (iv) difetto di istruttoria circa le conseguenze della variazione merceologica sul piano territoriale, ambientale e socio-economico. Con riguardo a quest’ultimo profilo, stato tuzioristicamente impugnato anche il paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193, che prevede una procedura semplificata senza convocazione della conferenza di servizi. L’impugnazione stata estesa agli eventuali atti applicativi non conosciuti.

10. Il Comune si costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

11. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.

Sull’avvio del procedimento

12. Per quanto riguarda le garanzie procedimentali, non sembra esservi alcuna violazione, in quanto il Comune in data 25 novembre 2019 ha dato notizia a Bennet spa della richiesta di variazione merceologica formulata da Progetto Rem srl. E’ stata quindi resa possibile la difesa nel corso del procedimento, che a quel punto era però radicato davanti alla Regione per l’espressione del parere di cui al paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193. Era quindi onere di Bennet spa rappresentare alla Regione i motivi che avrebbero impedito il rilascio di un parere favorevole.

Sulla disciplina semplificata regionale

13. Il procedimento di variazione dei settori merceologici per le grandi strutture di vendita esistenti e attive, disciplinato dal paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193, stato correttamente applicato, pur trattandosi di una norma successiva all’autorizzazione unitaria n. 1 di data 9 gennaio 2008 (centro commerciale) e all’autorizzazione singola n. 1 di data 14 agosto 2009 (ipermercato).

14. In questo senso depone innanzitutto la circostanza che la norma ha carattere procedurale, e dunque senz’altro riferibile anche alle attività  avviate anteriormente alla sua entrata in vigore.

15. Si può però individuare anche una ragione sostanziale, che esclude la necessità  di chiedere una nuova autorizzazione con la procedura del contrarius actus (conferenza di servizi, verifica di assoggettamento alla VIA). L’art. 9 del Dlgs. 31 marzo 1998 n. 114 prevede infatti la convocazione della conferenza di servizi solo per l’esame della domanda di autorizzazione delle grandi strutture di vendita, non per le vicende successive al rilascio del titolo autorizzativo. L’unica eccezione riguarda l’ampliamento della superficie di vendita, ma tale ipotesi deve essere intesa come ampliamento in termini assoluti, non come redistribuzione tra i settori merceologici della superficie già  autorizzata, con ampliamenti e riduzioni che si compensano tra loro.

16. Quando la superficie autorizzata rimane la stessa, la procedura semplificata di cui al paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193 appare una soluzione corretta, in quanto ispirata al favore per la libertà  di organizzazione degli spazi di vendita, e idonea a garantire la flessibilità  della risposta commerciale alle esigenze della clientela. In effetti, le valutazioni sulla domanda di beni espressa dal mercato spettano ai gestori dei centri commerciali, che assumono il conseguente rischio di impresa. Non trattandosi di fenomeni di rilievo pubblico, o pianificabili secondo una griglia di interessi pubblici, le scelte economiche dei privati nell’ambito di un centro commerciale sono sottratte all’esame di merito dell’amministrazione.

Sul vincolo di non concorrenza

17. All’amministrazione rimane il compito di tutelare le esigenze imperative di interesse generale. Tra queste può essere ricompresa la corretta applicazione del principio di concorrenza.

18. Sotto questo profilo, il centro commerciale può essere descritto come un mercato dove si confrontano imprese con interessi contrapposti, ma ugualmente interessate a fornire un’immagine unitaria verso l’esterno, per attirare sinergicamente il maggior numero di clienti. Per questa ragione non può essere considerata per sè anticoncorrenziale una composizione di interessi che riduca la concorrenza diretta tra venditori di prodotti simili, favorendo al contrario l’insediamento di imprese complementari, in grado rendere più varia, e quindi più invitante, la gamma di prodotti all’interno della struttura. Questa composizione di interessi affidata in primo luogo alle stesse imprese, a monte attraverso la destinazione degli spazi impressa dall’originario titolare dell’autorizzazione unitaria, e a valle attraverso specifici accordi.

19. Così, ad esempio, le scale mobili che, pur collegando i piani di un negozio particolare, siano state realizzate anche per condurre la clientela verso gli esercizi situati al piano superiore, devono essere qualificate come opere apparenti di una servit๠di transito (v. TAR Brescia Sez. I 18 giugno 2015 n. 861). In effetti, il libero flusso della clientela oggetto di un diritto di cui sono titolari tutti gli esercizi del centro commerciale, e dunque il negozio dove si trovano le strutture che muovono il suddetto flusso tra i vari settori del centro commerciale non può introdurre modifiche unilaterali, anche se le opere riguardano esclusivamente lo spazio interno al negozio ospitante. Qualsiasi modifica non concordata, o di cui non si possa dimostrare l’equivalenza con la situazione originaria, costituisce alterazione della peculiare forma di regolazione della concorrenza stabilita all’interno del centro commerciale.

20. Lo stesso vale nel caso in esame, dove non viene in rilievo un flusso materiale di clienti ma un flusso immateriale costituito dalla propensione all’acquisto espressa dall’insieme dei potenziali clienti. La concorrenza diretta tra imprese dello stesso settore merceologico può infatti attenuare o estinguere la propensione all’acquisto prima che la clientela raggiunga tutti i negozi, vanificando la spesa sostenuta dalle imprese per installarsi nel centro commerciale. Proprio per regolare l’equilibrio economico tra i settori merceologici, Progetto Rem srl ha costituito una servità¹, vincolando il resto del centro commerciale a non ospitare negozi in diretta concorrenza con l’ipermercato di Bennet spa. In particolare, sono considerati in diretta concorrenza i negozi per la vendita di generi alimentari, anche in forma non esclusiva, aventi singolarmente superficie di vendita superiore a 150 mq, e complessivamente superficie di vendita superiore a 1.500 mq.

21. Prima di autorizzare la variazione merceologica, Comune e Regione devono quindi valutare se la proposta sia formulata in modo da non violare il patto di non concorrenza stipulato dai soggetti che operano nel centro commerciale, a maggior ragione quando il vincolo abbia la forma di un diritto reale gravante su una parte della proprietà . Le questioni privatistiche saranno eventualmente approfondite dagli interessati davanti al giudice ordinario, ma l’amministrazione ha il potere-dovere di effettuare un esame incidentale anche di questi rapporti, per non alterare posizioni giuridiche legittimamente costituite.

Conclusioni 

22. Il ricorso deve quindi essere accolto per i profili esposti ai punti precedenti, e conseguentemente i provvedimenti impugnati devono essere annullati, ad eccezione del paragrafo 5.4.4 della DGR 20 dicembre 2013 n. 10/1193.

23. L’effetto conformativo della pronuncia vincola la Regione a riesaminare la domanda di Progetto Rem srl. Un parere favorevole potà  essere rilasciato, indipendentemente dall’assenso formale di Bennet spa, qualora la variazione merceologica risulti compatibile con la servit๠costituita nel contratto di compravendita di data 15 luglio 2009.

24. La particolarità  della vicenda e la necessità  di una nuova valutazione in sede amministrativa consentono la compensazione delle spese di giudizio.

25. Il contributo unificato a carico dell’amministrazione resistente, ai sensi dell’art. 13 comma 6-bis.1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando:

(a) accoglie il ricorso, come precisato in motivazione;

(b) compensa le spese di giudizio;

(c) pone il contributo unificato a carico del Comune.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in videoconferenza ai sensi dell’art. 25 comma 2 del DL 137/2020, nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2021, con l’intervento dei magistrati:

Bernardo Massari, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Mara Bertagnolli, Consigliere

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Pres. Massari – Est. Pedron

1. Paesaggio e ambiente- Atti di pianificazione urbanistica- Aree ricadenti in zone soggette a vincolo paesaggistico, culturale, ambientale- Soprintendenza per i beni archeologici e paesaggistici- Omessa richiesta del parere- Annullabilità – Insussistenza
2. Paesaggio e ambiente- Atti di pianificazione urbanistica- Piani di attuazione- Primo livello Rete ecologica regionale- Procedimento di VIC- Automatismo- Insussistenza.

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Mauro Pedron   Bernardo Massari                              

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Pres. Massari – Est. Massari

Sui poteri del Comune in relazione alla localizzazione delle sale giochi.

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Bernardo Massari, Presidente, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Barcellini, contro Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato

Sulla procura speciale redatta in formato cartaceo ex art. 8, comma 2, D.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40

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Bernardo Massari, Presidente, Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore PARTI: Terna Rete Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Virginia Ripa Di Meana; Terna Rete Italia S.r.l. e Terna Rete Elettrica Nazionale S.p.A. non costituite in giudizio; contro Comune di Gardone Val Trompia, non costituito in giudizio;

In tema di demanio stradale

Demanio e patrimonio – demanio stradale – canone concessorio del demanio stradale ex art 27 CDS – canone non ricognitorio – tale – condutture elettriche – titolo di utilizzazione – autorizzazione ex art. 120 del RD 1775/1933 e costituzione della servit๠di elettrodotto – corresponsione di un canone ex art. 4 della legge 1501/1961 e dall’art. 6 del DM 258/1998 – dovuto.

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