1. – Contratti della p.a. – Concessioni – Piano economico finanziario – Art. 182, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 – Previsione – Facoltà della stazione appaltante.
2. – Contratti della p.a. – Concessioni – Piano economico finanziario – Funzione.

1. – L’art. 182, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 contempla la facoltà per la stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF; la disposizione dispone, altresì, che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante. Il PEF, infatti, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando (come nel caso di specie) espressamente lo richieda; infatti, la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario (principalmente, nella concessione di servizi, il rischio derivante dalla domanda del servizio), in cui appunto il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica.
2. Secondo la giurisprudenza formatasi con riferimento alla previgente disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, da ritenersi ancora attuale in mancanza di radicali cambiamenti normativi incidenti sui profili in esame, il P.E.F. ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa e la corretta allocazione dei rischi lungo tutto l’arco temporale della gestione della concessione. Tale documento serve quindi a dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. Il P.E.F. rappresenta, dunque, anche uno strumento per accertare che l’impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta. In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività. Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto.

Pres. Gabbricci – Est. Rizzo

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

I N NOME D E L POPOLO I T A L I A NO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1084 del 2025, proposto da Pane Amore e Fantasia, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B7055B8070, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Altamura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto di Istruzione Superiore Oscar Arnulfo Romero Albino, Ministero dell’Istruzione e del Merito in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6;

nei confronti

Dany S.a.s. di Bagattini Danilo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paola Brambilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del decreto di aggiudicazione definitiva per l’affidamento in concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 per un valore di € 138.600,000 (IVA esclusa) effettuato con procedura di gara CIG B7055B8070 (allegato n.10); del decreto provvisorio di approvazione della graduatoria per l’affidamento in concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 relativo alla procedura CIG B7055B8070 del 4 luglio 2025 (allegato n.9) del verbale di apertura della busta tecnica ed economica CIG B7055B8070 del 4 luglio 2025 per la concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 (allegato n.8), nonché di tutti gli atti ad esso consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Dany S.a.s. di Bagattini Danilo, dell’Istituto

di Istruzione Superiore Oscar Arnulfo Romero Albino e del Ministero dell’Istruzione e del Merito;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2025 la dott.ssa Beatrice Rizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

1.- Con delibera prot. n. 6129 del 10 maggio 2025 l’Istituto scolastico di istruzione secondaria “Oscar Romero” di Albino (Bg) indiceva una procedura negoziata, senza pubblicazione di bando di gara, ai sensi dell’articolo 187 del d. lgs. 36/2023, per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione mediante bar presso la sede dell’istituto, per il triennio decorrente dal 1.9.2025 e fino al 31.8.2028, per un importo a base d’asta di € 138.600,00 (Iva Esclusa), da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo.

2.- Erano invitati tre operatori economici ma presentavano l’offerta solo la società Pane Amore e Fantasia di Marigliano Giuseppina, odierna ricorrente, e Dany s.a.s. di Bagattini Danilo.

3.- In data 17 giugno 2025 si riuniva la Commissione per l’apertura della busta amministrativa ed il successivo 27 giugno si procedeva all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica e all’assegnazione dei punteggi, con determinazione di 70 punti per Dany s.a.s. e di 66,61 punti per la società ricorrente.

4.- All’esito dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, la Commissione rilevava l’anomalia dell’offerta presentata da Dany s.a.s., in quanto risultata “superiore ai quattro quindi del punteggio dei corrispondenti punti massimi previsti dal Disciplinari di gara”.

5.- Con comunicazione del 27.6.25 pubblicata sul portale MEPA, Dany s.a.s. veniva invitata a fornire chiarimenti in ordine “all’ offerta economica riferita sia al rialzo percentuale/ribasso percentuale offerto”.

6.- In data 30 giugno 2025 Dany S.a.s. faceva pervenire a mezzo pec le proprie giustificazioni ed osservazioni in merito all’ipotizzata anomalia.

7.- Nella seduta del 4.7.2025 il RUP incaricato, coadiuvato dalla Commissione di gara, si pronunciava sulla congruità dell’offerta di Dany sas., procedendo ad attribuire il relativo punteggio per l’offerta economica con l’assegnazione di 30 punti all’offerta della controinteressata e di 6,25 punti a quella della società ricorrente.

8.- All’esito del superiore giudizio di verifica dell’anomalia, dunque, era disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di Dany s.a.s., classificata prima in graduatoria, con il punteggio complessivo di 100 punti, di cui 70 per l’offerta tecnica e di 30 per l’offerta economica.

9.- La società ricorrente si collocava seconda in graduatoria, con un punteggio complessivo di 72,86 punti, di cui 66,61 per l’offerta tecnica e di 6,25 per quella economica.

10.- Avverso la predetta aggiudicazione e ai presupposti atti indicati in epigrafe Pane Amore e Fantasia s.r.l. insorgeva con il presente gravame, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, nonché avanzando domanda di condanna a disporre l’aggiudicazione in suo favore.

11.- Si costituivano in giudizio Dany s.a.s., l’Istituto scolastico “Oscar Romero” e il Ministero dell’istruzione e del merito, insistendo per la reiezione del ricorso.

11.1.- In data 2.10.2025 l’Amministrazione resistente ha depositato in giudizio il contratto stipulato con Dany s.a.s. del 8.9.2025.

12.- Con ordinanza n. 388 del 8.10.2025 il Collegio ha preso atto della rinuncia di parte ricorrente alla domanda cautelare.

13.- Successivamente, depositate memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 18 dicembre 2025.

13.- Il ricorso è affidato a tre motivi di gravame.

14.- Con il primo motivo la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nel Piano economico e finanziario “i tempi e i costi per l’allestimento dei locali” come prescritto, a pena di esclusione, dall’art. 18, par. 1 e 3 del disciplinare di gara. Dany s.a.s. si sarebbe limitata a fornire nelle giustificazioni rese in sede di verifica di congruità dell’offerta economica una dichiarazione vaga e generica secondo cui “nel caso di nuova aggiudicazione avrebbe provveduto al rinnovo di tavoli e sedie”.

15.- Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 6 del capitolato di gara, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nel PEF il costo del contributo forfettario annuale dovuto all’Istituto scolastico, pari ad un importo annuale di € 6.800,00 soggetto a rialzo. L’utile dichiarato, infatti, pari ad € 5.770,95, sarebbe inattendibile in quanto non coprirebbe il costo del contributo, all’esito del rialzo offerto pari ad € 12.240,00. In sostanza, il costo del contributo annuale non sarebbe stato indicato nel PEF poiché avrebbe reso palese la produzione di una perdita di esercizio pari a € 6.649,05.

15.1.- Al riguardo, la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del motivo perché formulato in modo ambiguo e incerto, contenendo argomentazioni inconferenti rispetto alla violazione di legge lamentata. Nel merito, ha comunque sostenuto che: a.- né il capitolato né altre norme della legge di gara prevedono quale causa di esclusione la mancata indicazione del canone nel PEF; b.- in ogni caso, rispetto all’attendibilità del conto economico, l’operatore ha fornito congrue e logiche giustificazioni, evidenziando che “l’analisi dei fatturati degli ultimi tre esercizi (doc. 18) mostri una progressiva crescita (anche in ragione degli introiti provenienza dalla gestione del bar presso l’ISIS Romero (docc.19 e 20) ciò che pertanto gli ha consentito di ben ponderare la possibilità di offrire l’incremento percentuale del contributo, senza ciò possa compromettere in alcun modo l’equilibrio economico finanziario”, circostanza che sarebbe confermata dall’ulteriore spiegazione fornita dall’operatore circa il fatto che “da quest’anno scolastico in questo Istituto fruiscono del servizio bar, essendo rientrate in sede, anche le 9 classi che prima si trovavano al distaccamento”; c.- nel PEF non devono essere necessariamente inseriti tutti gli oneri economici, e la valutazione in ordine alla sostenibilità dello stesso deve essere globale e tener conto di tutti i dati complessivamente forniti dall’operatore, il quale ha indicato la misura minima dei ricavi attesi “che, nella realtà, potranno essere certamente superiori, tenuto anche conto dell’esito più che positivo della precedente gestione”.

16.- Con il terzo ed ultimo motivo rubricato “Manifesta illegittimità e anomalo svolgimento della procedura di gara ed esclusione dell’offerta del controinteressato aggiudicatario del bando in merito all’offerta economica per violazione dell’art. 16 ed in particolare nell’allegato 17 relativo alla voce del conto economico per assenza di una perizia econometrica”, la ricorrente sostiene che la documentazione prodotta dall’aggiudicataria e in particolare i conteggi inerenti all’indicazione del costo del personale rappresentato nel PEF sarebbe inveritiera e inattendibile, in ragione del fatto che: (i) Dany Sas ha dichiarato nell’offerta tecnica un organico composto da n. 3 persone, con assunzione a tempo indeterminato e con contratto regolato dal C.C.N.L. del turismo e dei servizi pubblici, con qualifica di barista di V livello; (ii) nel conto economico del PEF ha dichiarato che la retribuzione corrisposta a ciascun dipendente ammonterebbe a 17.566,00 € annui, sicchè il costo per singolo dipendente sarebbe di 5.852,00 annui (17.566,00 / 3 dipendenti), il che porterebbe ad una retribuzione mensile di circa € 500,00; (iii) che non sono stati indicati i costi obbligatori per la sicurezza del personale, da aggiungersi a quelli prima indicati. Dunque, ad avviso della ricorrente, “le circostanze indicate negli atti non possono avere un riscontro attendibile nella realtà dei fatti”, né comunque i chiarimenti offerti dall’aggiudicataria avrebbero giustificato tali “discrepanze” in merito ai conteggi del costo del personale non avendo chiarito “i dubbi che aveva sollevato la Commissione tecnica”. La stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere alla Dany S.A.S. la produzione di una “perizia econometrica”, ossia “un’analisi tecnica dettagliata contenente modelli matematici e statistici per esaminare dati economici e finanziari redatta da un esperto in tale ambito e/o in mancanza avrebbe potuto e dovuto disporla in maniera autonoma”, ciò al fine di “analizzare tecnicamente la congruità economica di un’offerta particolarmente bassa come quella della resistente e valutare in maniera adeguata e tecnica l’efficacia e la validità della predetta offerta”. In conclusione, chiosa il ricorso, gli atti impugnati dovrebbero essere annullati “stante la violazione dell’art. 16 in ordine alla mancata produzione di una perizia econometrica sia da parte resistente che in maniera autonoma da parte della società appaltante”. Il parametro normativo asseritamente violato, indicato nel terzo motivo di ricorso nell’art. 16, senza ulteriori specificazioni, è stato specificato nella memoria ex art. 73 c.p.a., nella quale la ricorrente precisa che il riferimento a questa disposizione sarebbe un mero refuso, essendo la censura evidentemente riferita alla violazione dell’art. 18 del disciplinare di gara nella parte in cui questo richiederebbe l’indicazione nel PEF dei “costi per il personale addetto al servizio”.

17.- Pare opportuno un inquadramento normativo e giurisprudenziale in relazione al PEF (Piano economico finanziario), in quanto lo stesso costituisce tematica comune a tutte le doglianze articolate con il gravame.

17.1.- L’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, al comma 5, che: “i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito.

I bandi possono anche richiedere che le offerte siano corredate da manifestazioni di interesse dell’istituto finanziatore”;

17.2.- Il citato art. 182, comma 5, contempla, quindi, la facoltà per la stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF; la disposizione dispone, altresì, che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196);

17.3.- Il PEF, infatti, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando (come nel caso di specie) espressamente lo richieda (cfr. cit. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196); infatti, la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario (principalmente, nella concessione di servizi, il rischio derivante dalla domanda del servizio), in cui appunto il rischio assunto dal concessionario “si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica”.

17.4.- Secondo la giurisprudenza formatasi con riferimento alla previgente disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, da ritenersi ancora attuale in mancanza di radicali cambiamenti normativi incidenti sui profili in esame, il P.E.F. ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa e la corretta allocazione dei rischi lungo tutto l’arco temporale della gestione della concessione. Tale documento serve quindi a dimostrare “la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione” (cfr. Cons. di Stato, V, 4.02.2022, n. 795; Id., 30.01.2023, n. 1042; Id., 26.05.2020, n. 3348). Il P.E.F. rappresenta, dunque, anche uno strumento per accertare che l’impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 13.04.2018, n. 2214).

17.5.- In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (Cons. Stato, V, n. 2214/2018)”.

18.- Fatta questa generale premessa sul PEF e sulla funzione assolta ai fini della valutazione della congruità dell’offerta e della sua sostenibilità, rileva il Collegio, con specifico riferimento alla vicenda di causa, che l’art. 18 del disciplinare di gara rubricato “Piano economico finanziario”, ha previsto l’obbligatoria produzione del P.E.F. tra i documenti richiesti all’operatore economico ai fini della partecipazione alla procedura, disponendo che “L’Offerta Economica dovrà contenere, a pena di esclusione, il Piano Economico Finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale definito, redatto ai sensi dell’art.182 del Codice”.

18.1.- I successivi punti 1 e 2 dell’art. 18 disciplinano il contenuto del PEF, il quale “dovrà contenere indicatori di redditività nonché il quadro di tutti i costi che l’Aggiudicatario intende sostenere compresi i costi di gestione e dei singoli servizi nonché i ricavi che prevede di conseguire per la durata stabilita della Concessione” (punto 2) e “dovrà definire i principali presupposti e le condizioni fondamentali dell’equilibrio economico finanziario posti a base dell’affidamento della Concessione, compresi a titolo esemplificativo e non esaustivo − i tempi e i costi previsti per l’allestimento dei locali del Bar; − l’importo dei ricavi presunti; − l’importo complessivo dei costi di gestione del servizio; − la stima degli ammortamenti; − i costi per il personale addetto al servizio; − i costi delle materie prime” (punto 3).

18.2.- Dalle indicate disposizioni si desume che è solo l’omessa allegazione del PEF (inteso come documento) ad essere espressamente prevista nel primo comma dell’art. 18 come causa di esclusione automatica dell’offerta, e non l’omessa indicazione degli elementi di costo nello stesso (cioè il contenuto dello stesso), che è invece prevista con valore “indicativo” (come si evince dalla dicitura “a titolo esemplificativo e non esaustivo”) dal terzo comma.

19.- Da ciò deriva l’infondatezza del primo motivo di ricorso, a mezzo del quale la ricorrente contesta la violazione dell’art. 18 del disciplinare, sostenendo che dal mancato inserimento nel PEF della voce di costo relativa al “rinnovo di tavoli e sedie” deriverebbe un effetto automaticamente escludente dell’offerta dell’aggiudicataria.

19.1.- La lettura della disposizione de qua fornita dalla ricorrente non è condivisibile, in quanto in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, che impone di interpretare restrittivamente le clausole della lex specialis aventi effetto escludente. La clausola in questione deve invece essere interpretata nel senso che l’esclusione dell’operatore economico è automatica nel solo caso di mancanza del PEF, da considerarsi dunque un elemento essenziale dell’offerta, necessario per consentire all’amministrazione concedente di valutarne la sostenibilità economica, sulla base delle componenti positive e negative della gestione.

19.2.- La mancata indicazione di una voce di costo, seppure non prevista di per sé a pena di esclusione, può però assumere rilevanza allorchè la stessa sia idonea a disvelare la carenza di un utile effettivo e di un margine di guadagno dell’operatore, di modo che le componenti positive della gestione siano insufficienti a coprire le poste negative, così rendendo palese l’incongruità dell’offerta e l’insostenibilità economica del servizio.

19.3.- Tuttavia, non è questo il profilo di illegittimità denunciato dal motivo di ricorso, il quale insiste sull’automatico effetto escludente della mancata indicazione dei costi di allestimento, senza nulla argomentare in ordine alle conseguenze connesse a tale omessa indicazione sotto il profilo della sostenibilità economica dell’offerta. In sostanza, in nessuna parte del ricorso viene espressamente o anche solo implicitamente dedotta l’incapacità dell’utile atteso di coprire la voce di costo, non quantificata nel PEF, relativa all’allestimento del locale tramite “rinnovo di tavoli e sedie”, concentrandosi la censura sull’automatico effetto escludente derivante da tale omessa quantificazione.

19.4.- Ad ogni modo, non è stato dimostrato – e, come detto, ancor prima allegato – che l’omessa indicazione degli esborsi preventivati per l’acquisto di tavoli e sedie determina l’impossibilità di ricavare un utile adeguato a coprire i costi di allestimento, comunque ammortizzabili nel corso dell’intera gestione.

20.- Ciò posto, sono invece condivisibili le doglianze articolate con il secondo motivo di gravame, con il quale si lamenta l’omesso inserimento nel PEF della voce di costo relativa al pagamento del contributo annuale dovuto all’ente concedente, soggetto a rialzo.

21.- Al riguardo, va preliminarmente respinta l’eccezione sollevata dalla controinteressata, secondo la quale il motivo sarebbe inammissibile perché formulato in modo ambiguo e perché conterrebbe argomentazioni inconferenti rispetto alla violazione di legge lamentata.

21.1.- Al contrario, la ricorrente ha specificamente censurato la scelta dell’ente concedente di affidare il servizio a Dany s.a.s. nonostante la sussistenza di indici di inattendibilità dell’offerta consistenti nell’incapienza dell’utile rispetto alla voce di costo relativa al contributo forfettario annuale. Il ricorso contiene, infatti, l’esplicita contestazione della “non attendibilità di tale conto economico” in quanto, considerando la voce di costo relativa al detto contributo, lo stesso risulterebbe in perdita.

21.2.- La censura pertanto è chiaramente formulata e sulla ritualità della stessa non incide l’erronea individuazione di parte del parametro normativo violato, atteso che, ove la questione giuridica sia stata configurata nei suoi tratti essenziali, il principio iura novit curia consente al giudice di ricercare le norme giuridiche applicabili alla fattispecie e porre a fondamento della decisione principi di diritto e ricostruzioni diversi da quelli richiamati dalle parti, salvo il divieto di ultra od extra petizione (Cons. Stato, sez. V, 19.7.2018, n. 1684/2019; C.G.A., 311.2017, n. 465): nell’ipotesi in esame è evidente che la censura, ancorchè formalmente riferita alla “ violazione dell’art. 6 del capitolato speciale”, è volta a contestare l’attendibilità del PEF e la sostenibilità dell’offerta. Tant’è che la controinteressata ha articolato in merito puntuali controdeduzioni, sicchè la formulazione del motivo non ha comunque pregiudicato le sue prerogative difensive.

22.- Ciò premesso, si osserva che l’art. 6 del Capitolato prevede che, in aggiunta al versamento di un canone annuo pari a € 7.744,75 per la concessione in uso dei locali, “il concessionario è tenuto al versamento di una quota forfettaria annua pari a €. 6.800,00 (Seimilaottocento/00) quale contributo all’Istituto Scolastico, oggetto di rialzo in sede di gara, per lo svolgimento del servizio”.

22.1.- Conformemente all’indicata previsione, Dany sas si è obbligata a corrispondere detto canone, offrendo in gara un rialzo percentuale dell’80%, e dunque si è impegnata a corrispondere annualmente a tale titolo la somma di € 12.240,00.

22.2.- Risulta circostanza pacifica che tale voce di costo non è stata inserita o altrimenti valorizzata nel piano economico finanziario.

22.3.- E, se è vero che, come sopra rilevato, l’omessa indicazione nel PEF di una singola voce di costo non dà di per sé luogo all’esclusione perché non espressamente prevista né dall’art. 18 del disciplinare né dall’art. 6 del Capitolato, è altrettanto vero che il costo omesso, poiché destinato ad essere sostenuto dall’operatore economico che si è obbligato a corrisponderlo, deve necessariamente essere coperto dalle poste economiche positive dichiarate all’interno del Piano, in modo tale da assicurare la sostenibilità e la congruità dell’offerta e l’equilibrio economico del rapporto.

22.4.- Al riguardo, infatti, si è detto che il PEF serve a dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, e ad accertare che l’impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta. Inoltre, “l’offerta del concorrente, così come risultante dal PEF, deve essere in equilibrio, prescindendo dalla forza economica dell’operatore nel mercato di riferimento, dato che questa non potrebbe mai giustificare un’offerta che si presenti “in perdita” già nella fase di gara per la mancanza di copertura economica di tutte le prestazioni offerte”. (Cons. Stato, sez. V., 26 giugno 2025 n.7333).

22.5.- Esaminando il documento contabile prodotto in gara da Dany s.a.s., risulta che lo stesso indica ricavi annui per € 46.200,00 ed un utile netto pari ad € 5.770,95, sicchè è evidente che lo stesso non è idoneo a coprire il costo del contributo di € 12.240,00, generando per contro una perdita pari a € 6.649,05.

23.- Nessuna valutazione è stata compiuta in merito dall’Ente concedente, il quale ha richiesto all’operatore economico chiarimenti in merito al rialzo percentuale del contributo forfettario nell’ambito del distinto giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta.

23.1.- Al riguardo, e con specifico riferimento al rialzo del contributo, Dany s.a.s. ha chiarito che “Per quanto riguarda il rialzo percentuale sul contributo annuo, si fa notare che su 5 di 9 gestioni attuali di servizio gestione bar in altrettanti Istituti della provincia, dove con simili listini prezzi praticati e alcuni anche con un’utenza inferiore, il contributo corrisposto si aggira intorno ai 20.000 euro sempre onorati e saldati regolarmente. Quindi dopo una collaborazione con il commercialista con un’attenta analisi dei dati tra i fatturati e il valore di incidenza dei canoni si è arrivati al calcolo massimo della percentuale di rialzo. Fatturati che negli ultimi 3 anni sono stati sempre in crescita, considerando anche in questo Istituto usufruiscono del servizio bar, essendo rientrate in sede, anche le 9 classi che prima si trovavano al distaccamento e che se tale fattore è incrementato significa che la qualità dei prodotti e del servizio offerto è apprezzata e considerata valida dall’intera utenza servita”.

24.- Tali giustificazioni risultano inidonee a fornire dimostrazione della sostenibilità del piano.

24.1.- In primo luogo, è irrilevante la dichiarazione secondo cui “su 5 di 9 gestioni attuali di servizio gestione bar in altrettanti Istituti della provincia, dove con simili listini prezzi praticati e alcuni anche con un’utenza inferiore, il contributo corrisposto si aggira intorno ai 20.000 euro sempre onorati e saldati regolarmente”: invero, non vi è alcuna prova di quanto dichiarato, per cui l’allegazione risulta generica e apodittica, né comunque sono in generale ammissibili considerazioni riferite ad affidamenti diversi dalla gara oggetto di giudizio, svincolate dalla specificità della gara stessa.

24.2.- In secondo luogo, non può essere considerata la circostanza che i “fatturati negli ultimi 3 anni siano stati sempre in crescita” né che “Dany sas, in via estremamente prudenziale abbia indicato la misura minima dei ricavi attendibili (anche sulla scorta del valore della procedura indicato dalla S.A.) che, nella realtà, potranno essere certamente superiori, tenuto anche conto dell’esito più che positivo della precedente gestione” (pag. 9 memoria di costituzione): l’equilibrio economico dell’offerta deve trovare la sua giustificazione del PEF e negli elementi ivi dichiarati, e ugualmente i costi da sostenere in relazione al servizio devono trovare la loro remunerazione all’interno della concessione, e non in elementi estranei alla concessione medesima (quale il fatturato complessivo dell’impresa).

24.3.- Né, inoltre, la dimostrazione della sostenibilità dell’offerta – che in base al PEF è palesemente in perdita, come sopra evidenziato- può giovarsi di stime previsionali secondo cui “i ricavi attendibili… potranno essere certamente superiori”: in disparte il fatto che tale argomentazione si risolve in una mera indimostrata ipotesi, si osserva che le voci di costo che l’operatore economico deve sostenere per l’erogazione del servizio in concessione, devono giustificarsi in base ai ricavi attesi indicati nel PEF, e non in base a previsioni di ricavo estranee all’offerta. Ad abundantiam, si osserva che l’affermazione secondo cui i ricavi attendibili potranno “certamente essere superiori” è nella specie sfornita di idoneo supporto probatorio, essendo insufficiente al riguardo il documento prodotto in giudizio sub. 20, consistente in una semplice tabella riepilogativa redatta dalla parte, priva di qualsiasi efficacia probante.

25.- In ultimo si evidenzia che, contrariamente a quanto rilevato dalla controinteressata, non vi era alcuno specifico onere della ricorrente di contestare le giustificazioni rese da Dany sas in relazione alla rilevata anomalia dell’offerta.

25.1.- Ciò in ragione del diverso ambito di operatività dell’istituto e della specificità dei presupposti della verifica di anomalia rispetto al vaglio di adeguatezza e congruità del piano economico finanziario.

25.2.- Nel tracciare i tratti distintivi concernenti, da un lato, la verifica di adeguatezza e sostenibilità del PEF nelle concessioni disciplinato dal comma V dell’art. 185 e, dall’altro, il vaglio dell’anomalia di cui all’art. 110 d.lgs. 36/2023, la giurisprudenza ha infatti evidenziato che “Il controllo operato sul PEF serve a verificare l’equilibrio intrinseco della concessione (cioè che costi, ricavi e durata garantiscano sostenibilità nel tempo); esso non riguarda, propriamente, la “congruità dell’offerta” in senso stretto, ma serve ad accertare la fattibilità strutturale dell’operazione; 1.4.2. Siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del PEF e, in prospettiva, per l’efficacia del contratto. 1.4.3. Inoltre, esso non mira a sanzionare un’offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall’operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni. 1.4.4. In definitiva, nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal PEF e non può essere sostituito da giustificazioni tipiche della verifica di anomalia di cui all’art. 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile. In sostanza, nell’art. 185, co. 5 viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’art. 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta)” – cfr. TAR Sardegna, 29 ottobre 2025 n. 972).

26.- In definitiva, il piano economico finanziario presentato dalla società aggiudicataria non è adeguato né sostenibile, atteso che, alla luce delle prestazioni che l’operatore economico si è impegnato ad eseguire e che hanno costituito oggetto di valutazione dell’offerta (id est il pagamento del contributo forfettario), il servizio affidato alla concessionaria verrebbe erogato con una significativa perdita annua.

27.- Ne deriva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

28.- Il terzo motivo di ricorso, stante l’effetto pienamente satisfattivo per la ricorrente in considerazione dell’accoglimento del secondo motivo, può essere assorbito.

29.- In ultimo, si rileva che l’Avvocatura dello Stato nella memoria di replica ha evidenziato che l’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto effettuata per un valore eccedente l’importo posto a base di gara, in violazione dell’art. 70 cod. app.. Tuttavia il rilievo, nemmeno chiaramente formulato in via di eccezione, è da respingere in quanto lo stesso avrebbe dovuto essere veicolato in giudizio attraverso l’impugnazione incidentale dell’atto di ammissione, che non risulta proposta.

30.- Alla luce di quanto sopra illustrato, assorbito il terzo motivo non esaminato, il ricorso va accolto e per l’effetto l’aggiudicazione della concessione a favore di Dany s.a.s. e tutti gli atti presupposti, come in epigrafe elencati, vanno annullati.

31.- Va invece respinta l’ulteriore domanda con la quale la ricorrente ha chiesto disporsi l’aggiudicazione in suo favore.

31.1.- L’art. 21 del disciplinare di gara attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di decidere, entro 30 giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte, “di non procedere all’aggiudicazione, qualora nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”, ai sensi dell’art. 108 comma 8 del Codice dei contratti pubblici.

31.2.- Ne consegue che l’aggiudicazione della gara alla ricorrente non può essere disposta da questo Giudice, essendo rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, comunque adeguatamente motivata, e conforme alle motivazioni della presente decisione.

32.- Infine, va dato atto che, come documentato dall’Amministrazione resistente e anticipato nelle premesse, in data 8.9.2025 è stato stipulato il contratto di concessione con Dany s.a.s. e che non risulta espressamente proposta domanda di subentro nel medesimo.

Tale circostanza non è in ogni caso ostativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto, posto che detta dichiarazione è configurata dall’art. 122 c.p.a. “come conseguenza dell’esercizio di un potere officioso riconosciuto al giudice che pronunci l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva; in questo caso, infatti, il giudice è chiamato anche a valutare, sulla base dei parametri specificati nella norma, se privare o meno di effetti il contratto stipulato; soltanto ai fini dell’eventuale subentro nel rapporto, è richiesta una specifica domanda di parte, come si ricava, oltre che dall’articolo in parola, anche dal successivo art. 124 c.p.a.” (Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2017, n. 2445).

Pertanto, tenuto conto degli interessi delle parti, della natura di negozio di durata del contratto stipulato, oltre che del fatto che lo stesso ha avuto sinora limitata esecuzione, reputa il Collegio che lo stesso vada dichiarato, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., inefficace ex nunc.

33- In punto di spese, sussistono giusti motivi per operarne la parziale compensazione tra le parti, ponendo il residuo a carico solidale della resistente e della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1.- lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

2.- dichiara l’inefficacia ex nunc del contratto stipulato con Dany s.a.s. di Bagattini Danilo;

3.- Compensa le spese di lite in ragione della metà e condanna in solido la resistente e la controinteressata alla rifusione del residuo in favore della ricorrente, che liquida in € 2.500,00 con accessori di legge, oltre alla rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Francesca Siccardi, Referendario

Beatrice Rizzo, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla funzione del PEF. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Cause di esclusione – Sentenza irrevocabile di patteggiamento – Non è una causa automatica di esclusione.
2. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Cause di esclusione – Sentenza irrevocabile di patteggiamento – Rilevanza.
3. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Cause di esclusione – Misure di self cleaning – Rilevanza.

1. – La sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs. 36/2023 non comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara. Nella vigenza del d.lgs. n. 36/2023, ha, al più, la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica, discrezionalmente valutabile da parte della stazione appaltante.
2. – Ai fini dell’esclusione automatica, rilevano solo le condanne riportate dagli amministratori con rappresentanza che siano in carica durante la procedura di gara, ai sensi dell’art. 94, comma 3, lett. e. Lo stesso vale ai fini dell’esclusione non automatica per grave illecito professionale, poiché l’art. 98, comma 3, lett. g, contempla la contestata commissione di reati da parte “dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94”. Invero, la condanna per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, è causa di esclusione automatica se riguarda un amministratore con rappresentanza in carica (art. 94, comma 3, lett. a), e, se questi rimane nella stessa carica, la causa di esclusione opera per il tempo previsto dall’art. 96, comma 8. Analogamente, la contestazione di uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, è causa di esclusione non automatica (grave illecito professionale) se riguarda un amministratore con rappresentanza in carica e, se questi rimane nella stessa carica, la causa di esclusione opera per il tempo previsto dall’art. 96, comma 10, lett. c.
3. – Le misure di self cleaning di cui all’art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023 rilevano non solo in presenza di una causa di esclusione non automatica, ma anche in presenza di una causa di esclusione automatica, e ciò per espresso disposto dell’art. 96, comma 2, il quale prevede che “L’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 6 del presente articolo e ha adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del presente articolo”.

Pres. Gabbricci – Est. Fede

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 590 del 2024, in relazione alla procedura CIG B0C398949E (lotto 1) e B0C398A571 (lotto 2), proposto da
L’-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Ughetta Bini e Cataldo Giuseppe Salerno, nonché dall’abogado Daniel Triscari, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Brescia, via Ferramola n. 14;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale – -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gabriella Battaglioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

La -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Della Rocca e Jacopo Ferracuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

di cui al ricorso principale, notificato e depositato il 24 luglio 2024,

integrato da motivi aggiunti notificati e depositati il 7.8.2024,

e da ulteriori motivi aggiunti notificati il 26.11.2024 e depositati il giorno seguente,

– della deliberazione n. 531 del 25.6.2024 del direttore generale dell’-OMISSIS-, recante l’aggiudicazione della “Procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio per la gestione delle attività di prelievo e/o punti prelievo territoriali – Procedura multilotto”;

– della nota prot. n. 18364 del 26.6.2024 del direttore SC Gestione Acquisti dell’-OMISSIS-, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione ed è stata limitata l’ostensione della documentazione presentata dall’aggiudicataria ad “alcune specifiche parti del progetto tecnico e delle giustificazioni prodotte per valutazione di eventuale anomalia di offerta, come da richiesta di oscuramento per motivi tecnico commerciali della Ditta stessa”;

– della deliberazione n. 337 del 24.4.2024, non conosciuta dalla ricorrente, recante la nomina della commissione giudicatrice delle offerte, con ogni allegato;

– di tutti i verbali di gara e, segnatamente, del verbale del 18.4.2024 di apertura delle buste relative alla documentazione amministrativa, del “verbale verifica documentazione amministrativa n. 1” del 29.4.2024, del “verbale verifica documentazione amministrativa n. 2” del 10.5.2024, nella parte in cui la Società Cooperativa Sociale “La -OMISSIS-” è stata ammessa alla successiva fase di gara, del verbale del 13.5.2024 recante “apertura buste documentazione tecnica”, del verbale della commissione giudicatrice n. 1 del 16.5.2024, del verbale della commissione giudicatrice n. 2 del 20.5.2024, dei verbali del 27.5.2024 di apertura delle buste con l’offerta economica e di verifica dell’anomalia delle offerte, e del verbale dell’11.6.2024 recante “Esito verifica requisiti”;

– della comunicazione dell’11.7.2024 di riscontro della richiesta di accesso agli atti della ricorrente;

– del punto 5 del disciplinare di gara, recante “Requisiti di ordine generale e altre cause di esclusione generali”, nel paragrafo intitolato “Self cleaning”, a pagina 14;

– della proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione giudicatrice;

– dei criteri di valutazione delle offerte;

– della deliberazione o del provvedimento, comunque denominato, recante l’ammissione delle imprese concorrenti per l’aggiudicazione del servizio;

nonché per la dichiarazione di inefficacia

ex artt. 121 e 122 c.p.a. del contratto eventualmente stipulato, e con richiesta di subentrare nel suddetto contratto ex art. 122 c.p.a. all’esito dell’apertura della propria offerta economica;

nonché per la condanna

dell’-OMISSIS- al risarcimento dei danni ex art. 124 c.p.a., in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto in favore della ricorrente, in ipotesi, mediante riedizione della procedura di gara; ovvero, in via subordinata, per equivalente, nella misura da determinarsi nel corso del giudizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di La -OMISSIS- e dell’-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2025 il dott. Alessandro Fede e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- L’-OMISSIS- (-OMISSIS-) ha indetto una procedura aperta telematica, articolata in due lotti, per l’affidamento del servizio di gestione delle attività di prelievo e/o punti prelievo territoriali, della durata di 72 mesi, per un valore di euro 325.883,80 oltre IVA per il lotto 1, e di euro 353.183,80 oltre IVA per il lotto 2.

2.- Alla gara hanno partecipato solo la ricorrente, precedente gestore del servizio, e la controinteressata.

3.- La cooperativa sociale La -OMISSIS- (di seguito “Coop. La -OMISSIS-”) è risultata miglior offerente per entrambi i lotti, mentre la ricorrente ha conseguito 1,34 punti in meno per il lotto 1 e 0,79 punti in meno per il lotto 2.

Pertanto, con deliberazione n. 531 del 25 giugno 2024 del direttore generale dell’-OMISSIS-, pubblicata sull’albo pretorio on-line fino al 10 luglio 2024, è stata disposta l’aggiudicazione di entrambi i lotti alla Coop. La -OMISSIS-.

4.- Il giorno seguente, 26 giugno 2024, il direttore SC Gestione Acquisti dell’-OMISSIS-, nel comunicare l’avvenuta aggiudicazione e fissare il termine dilatorio per la stipulazione del contratto al 30 luglio 2024, ha limitato l’ostensione dell’offerta della Coop. La -OMISSIS- ad “alcune specifiche parti del progetto tecnico e delle giustificazioni prodotte per valutazione di eventuale anomalia di offerta, come da richiesta di oscuramento per motivi tecnico commerciali della Ditta stessa”.

5.- Con istanza del 27 giugno 2024 la ricorrente ha richiesto all’-OMISSIS- l’accesso ai seguenti atti della procedura di gara: “1) Documenti amministrativi ed economici della concorrente prima in graduatoria 2) Procedimento di verifica di congruità (istanze e risposte e documenti relativi alla verifica di congruità dell’offerta)”.

In riscontro a tale richiesta, l’-OMISSIS-, con comunicazione dell’11 luglio 2024, ha messo a disposizione della ricorrente la “- Documentazione amministrativa ed economica – Documentazione anomalia offerta…”, specificando che “come per l’offerta tecnica tale documentazione viene resa disponibile con limitazione all’ostensione per le parti oscurate dalla Ditta stessa a seguito di motivata dichiarazione prodotta in quanto recanti informazioni che integrano segreti tecnici e/o commerciali della stessa”.

6.- La ricorrente ha proposto ricorso notificato e depositato il 24 luglio 2024, impugnando l’aggiudicazione, la comunicazione del 26 giugno 2024, la deliberazione del 24 aprile 2024 di nomina della commissione giudicatrice, e tutti i verbali di gara; ha impugnato anche il punto 5 del disciplinare, recante “Requisiti di ordine generale e altre cause di esclusione generali”, nel paragrafo intitolato “Self cleaning”, i criteri di valutazione delle offerte e il provvedimento di ammissione della Coop. La -OMISSIS-. La ricorrente ha chiesto anche la dichiarazione di inefficacia del contratto, qualora stipulato nelle more, e di subentrare nel contratto medesimo, nonché la condanna dell’ASST al risarcimento dei danni, in principalità in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, e in via subordinata per equivalente, nella misura da determinarsi nel corso del giudizio.

Dopo pochi giorni, il 30 luglio 2024, si sono costituite sia l’ASST che la controinteressata, resistendo al ricorso.

7.- Lo stesso giorno, 30 luglio 2024, la ricorrente ha presentato domanda incidentale di accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.

8.- Pochi giorni dopo, il 7 agosto 2024, la ricorrente ha notificato e depositato un primo ricorso per motivi aggiunti, sulla base dei documenti depositati in giudizio dall’ASST e non conosciuti in precedenza dalla ricorrente.

9.- All’udienza camerale del 4 settembre 2024, fissata per la decisione sulla domanda cautelare, il difensore dell’ASST, prendendo atto che era già stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito, ha dichiarato che la propria assistita si impegnava a non stipulare il contratto con la controinteressata, lasciando inalterata la gestione in atto. Il difensore di parte ricorrente, a queste condizioni, ha rinunciato all’istanza cautelare, e il difensore della controinteressata non si è opposto.

10.- Con ordinanza del 4 novembre 2024, n. 880, l’istanza di accesso è stata accolta limitatamente all’offerta tecnica della Coop. La -OMISSIS- e alla valutazione di anomalia dell’offerta della medesima società, mentre per il resto in parte è stata dichiarata inammissibile (e comunque respinta), in parte è stata dichiarata cessata la materia del contendere.

11.- Ottenuto l’accesso ai suddetti atti, la ricorrente, in data 26 novembre 2024, ha notificato un secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il giorno seguente.

12.- Depositate le memorie ex art. 73 c.p.a. e le repliche, all’udienza pubblica del 12 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- In via pregiudiziale, la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso principale e dei due ricorsi per motivi aggiunti per nullità insanabile della procura alle liti, poiché non sarebbe una procura speciale, in violazione dell’art. 40, comma 1, lett. g, c.p.a., in quanto conferita per la rappresentanza e difesa “nel presente giudizio davanti al Tribunale Amministrativo per la Lombardia, Brescia”, senza ulteriori precisazioni sugli elementi identificativi della controversia, quali l’oggetto e le parti.

1.1.- La giurisprudenza non fornisce risposte univoche alla questione se la procura alle liti, che sia rilasciata su documento informatico separato rispetto al ricorso, o su foglio cartaceo separato del quale venga estratta copia informatica anche per immagine, e il cui testo non rechi elementi sufficienti per individuare la controversia per la quale è stata conferita, possa ugualmente considerarsi come procura speciale, per il fatto di essere depositata con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 8, comma 3, delle regole tecnico-operative del PAT, contenute nell’allegato 1 al d.P.C.S. 28.7.2021 (in G.U. n. 183 del 2.8.2021).

1.1.1.- L’orientamento che nega questa possibilità (espresso tra l’altro da Cons. Stato, sez. VII, 7.2.2023, n. 1346 e sez. IV, 3.1.2024, n. 108) ritiene che l’art. 8, comma 3, cit. operi una fictio iuris per parificare, nell’ambito del processo telematico, il documento informatico contenente la procura, allegato al ricorso, alla procura apposta materialmente in calce al ricorso, e che quella disposizione non valga a sanare i vizi della procura, quali l’omessa indicazione della controversia cui si riferisce.

1.1.2.- Tale orientamento non è però condiviso da questo Collegio, che ritiene preferibile aderire all’orientamento di segno opposto (espresso tra l’altro da Cons. Stato, sez. III, 23.7.2024, n. 6657; sez. III, 15.9.2023, n. 8351; sez. V, 5.7.2023, n. 6586), secondo il quale, proprio in virtù dell’art. 8 cit., la specialità della procura può desumersi dalla collocazione della stessa, sia in sede di notifica, sia in sede di deposito del ricorso, cioè dal fatto di essere la procura notificata e depositata unitamente al ricorso cui accede, poiché tale collocazione è comunque idonea a conferire certezza circa la provenienza del potere di rappresentanza e a generare la presunzione di riferibilità della procura al giudizio introdotto col ricorso.

A questo argomento può aggiungersi, ad avviso del Collegio, che non v’è ragione per non applicare al processo amministrativo l’art. 83, comma 3, c.p.c. (in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a.), il quale prevede espressamente che “La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all’atto cui si riferisce, o su documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all’atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia”, con la sola differenza che nel processo amministrativo telematico gli strumenti informatici sono individuati con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, anziché con decreto del Ministero della Giustizia, ai sensi dell’art. 13 delle norme di attuazione del c.p.a.

Va inoltre considerato che i principi e i criteri direttivi della delega contenuta nell’art. 44 della legge 69/2009, che ha portato all’adozione del d.lgs. 104/2010 contenente il c.p.a., imponevano al legislatore delegato “di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori”, nonché “di coordinarle con le disposizioni del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali”, come evidenziato anche da Corte cost. 18/2014, 132/2018 e 148/2021, mentre aderendo al diverso orientamento si avrebbe un disallineamento rispetto all’art. 83, comma 3, c.p.c., senza una ragionevole giustificazione: in sostanza si avrebbe che nel processo amministrativo, quanto ai requisiti necessari affinché una procura possa considerarsi speciale, difettando disposizioni ad hoc, per la procura cartacea varrebbero le stesse regole del processo civile, fissate nell’art. 83, comma 3, c.p.c., mentre per la procura telematica varrebbe una regola differente, senza che sussistano obiettive ragioni di incompatibilità della regola vigente per il processo civile (le quali ne possano precludere l’applicazione al processo amministrativo, ai sensi dell’art. 39, 1° comma, c.p.a.).

Vengono in rilievo altresì le considerazioni di Corte cost. 148/2021 (che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 44, comma 4, c.p.a., nella parte in cui consentiva la rinnovazione della notificazione del ricorso solo in caso di esito negativo della notificazione dipendente da causa non imputabile al notificante), secondo le quali non si deve sacrificare in modo irragionevole l’esigenza di preservare gli effetti sostanziali e processuali della domanda, né pervenire ad esiti sproporzionati rispetto al fine cui la norma processuale tende.

Il Collegio ritiene che queste esigenze non siano soddisfatte dal primo orientamento, poiché una procura priva nel suo contenuto di riferimenti specifici alla controversia, ma notificata e depositata telematicamente assieme all’atto introduttivo nel rispetto delle regole tecniche del processo telematico, nel processo civile è ritenuta speciale, mentre nel processo amministrativo verrebbe considerata priva del connotato della specialità, sebbene ciò provochi conseguenze più gravi di quelle che si avrebbero nel processo civile, essendo il processo amministrativo connotato da stringenti termini decadenziali per l’esercizio dell’azione: il che appare, per l’appunto, irragionevole e sproporzionato.

1.2.- Applicando questi principi al caso di specie, la procura alle liti di parte ricorrente può considerarsi speciale perché notificata e depositata assieme al ricorso introduttivo.

L’eccezione va dunque respinta e il ricorso principale va ritenuto ammissibile, come pure i due ricorsi per motivi aggiunti.

2.- Si può dunque passare all’esame del merito dei tre ricorsi.

Con i primi due motivi del ricorso principale, e i primi quattro motivi aggiunti, la ricorrente lamenta la mancata esclusione dalla gara della Coop. La -OMISSIS-.

Invece le censure contenute nel terzo motivo del ricorso principale, e nel quinto e sesto motivo aggiunto, riguardano l’offerta della Coop. La -OMISSIS-, il punteggio ad essa attribuito e la sua pretesa anomalia.

3.- Con i primi due motivi del ricorso principale, da esaminare congiuntamente per la loro stretta connessione, la ricorrente sostiene che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa ex art. 94 d.lgs. 36/2023, perché uno dei soggetti di cui al 3° comma di quella disposizione (l’ex presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante della società) è stato condannato, con sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. emessa dal Tribunale di Pescara il 3.2.2022, per i delitti di corruzione e di turbata libertà degli incanti, previsti al 1° comma, lett. b, della disposizione stessa.

3.1.- Prima di esporre più nel dettaglio queste censure, va premesso in punto di fatto che la Coop. La -OMISSIS-, nella documentazione presentata in gara, aveva dichiarato l’esistenza di quella sentenza di patteggiamento, ma aveva manifestato la convinzione che essa non le precludesse la partecipazione alla procedura, perché:

a) non si tratterebbe di una causa di esclusione automatica ex art. 94 d.lgs. 36/2023;

b) non rileverebbe nemmeno come causa di esclusione non automatica ex art. 95 d.lgs. 36/2023, sub specie di grave illecito professionale, perché: b1) sono decorsi più di tre anni dalla commissione del fatto, ai sensi dell’art. 96, comma 10, lett. c, d.lgs. 36/2023; b2) difetterebbe il requisito della gravità, ai sensi dell’art. 98, comma 4, d.lgs. 36/2023, in considerazione del tempo trascorso dal fatto e delle modifiche nel frattempo intervenute nell’organizzazione dell’impresa, consistenti nell’avere la Coop. La -OMISSIS-, nell’ordine: subito revocato dalla carica di amministratore il presidente del consiglio d’amministrazione, l’8.4.2021, giorno successivo all’adozione di misure cautelari personali nei suoi confronti; con delibera consiliare dello stesso giorno, ratificata dall’assemblea dei soci il 12.4.2021, dato incarico per la redazione di un modello di organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. 231/2001 per prevenire la commissione di reati, modello che è stato poi concretamente adottato; intrapreso, nel settembre 2022, un’azione civile di responsabilità nei confronti dell’ex amministratore, anche per i danni derivanti dalle condotte criminose da lui poste in essere;

c) quand’anche si ritesse che la sentenza di patteggiamento a carico dell’ex legale rappresentante costituisca una causa di esclusione ai sensi dell’art. 94 o dell’art. 95, le suddette tre misure adottate dalla società rileverebbero comunque come misure di self cleaning idonee a dimostrare l’affidabilità della stessa, ai sensi dell’art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023.

La Coop. La -OMISSIS- ha aggiunto che le suddette misure erano state già valutate positivamente da diverse pronunce di giudici amministrativi e dall’ANAC, che, con un provvedimento del 24.3.2023, proprio alla luce di quelle misure, si era determinata per l’archiviazione del procedimento inizialmente avviato ai fini della proposta al Prefetto di adottare misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio per la prevenzione della corruzione, ex art. 32 d.l. 90/2014, convertito con modif. dalla l. 114/2014.

3.2.- Il seggio di gara ha valutato la dichiarazione della Coop. La -OMISSIS- nella seduta riservata del 10.5.2024, e ha deciso di non escludere la società richiamando il provvedimento dell’ANAC del 24.3.2023, che aveva ritenuto le misure adottate dalla società “idonee – per tempestività, numero e tipologia – a garantire una autentica ed effettiva dissociazione della società rispetto ai soggetti penalmente coinvolti e ad attestare la volontà di quest’ultima di svolgere la propria attività nel rispetto dei canoni di legalità”.

3.3.- Ciò premesso, con i due motivi in esame la ricorrente afferma che si tratterebbe di una causa di esclusione automatica ex art. 94 d.lgs. 36/2023, e che pertanto non vi sarebbe spazio di discrezionalità per la stazione appaltante, nemmeno sotto il profilo della valutazione della misure di self cleaning adottate dall’operatore economico.

Sarebbe illegittimo il punto 5 del disciplinare di gara, recante “Requisiti di ordine generale e altre cause di esclusione generali”, nel paragrafo intitolato “Self cleaning”, a pagina 14, laddove prevede in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale delle suddette misure, disponendo che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 del Codice, ad eccezione delle irregolarità contributive e fiscali definitivamente e non definitivamente accertate, può fornire prova di aver adottato misure (c.d. self cleaning) sufficienti a dimostrare la sua affidabilità”, e che “Se le misure adottate sono ritenute sufficienti e tempestive, l’operatore economico non è escluso”.

E sarebbe illegittima anche la motivazione addotta dalla stazione appaltante, nel verbale di verifica della documentazione amministrativa del 10.5.2024, per non escludere la Coop. La -OMISSIS-, in quanto basata sulle misure di self cleaning adottate dalla società.

La ricorrente sostiene infine che sia stato violato il cd. “patto di integrità”, approvato con D.G.R. 17 giugno 2019, n. XI/1751, con specifico riferimento alle previsioni dell’art. 2, commi 2, 3 e 4, dell’art. 3, comma 4, dell’art. 4, comma 1 e dell’art. 5, comma 2, lett. a.

4.- I motivi sono infondati per due autonome ragioni.

5.- Innanzi tutto la sentenza irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, d.lgs. 36/2023 non comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente.

5.1.- Vanno ricordate le disposizioni normative rilevanti, nella loro successione cronologica.

L’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016 prevedeva, quale causa di esclusione, “la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedure penale” per uno dei reati ivi elencati.

È poi sopravvenuta la riforma del codice di procedura penale di cui al d.lgs. 150/2022 (c.d. riforma Cartabia), entrata in vigore il 30.12.2022, con la quale, al fine di incentivare l’utilizzo del rito del patteggiamento, in un’ottica deflattiva del contenzioso, si è limitata l’efficacia extrapenale della sentenza ex art. 444, comma 2, c.p.p. laddove non siano comminate pene accessorie, e lo si è fatto riscrivendo l’art. 445, comma 1 bis, c.p.p. nel modo seguente: “La sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna. Salvo quanto previsto dal primo e dal secondo periodo o da diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna”. Il nuovo testo della disposizione esclude, tranne in ambito penale e tranne nell’ipotesi in cui siano comminate sanzioni accessorie, la possibilità di equiparare la sentenza di condanna a quella di patteggiamento, e a tale scopo colpisce con l’inefficacia, cioè abroga, le disposizioni di legge extrapenali che tale equiparazione stabiliscano.

Pochi mesi dopo è stato emanato il d.lgs. 36/2023, il cui art. 94, comma 1, a differenza del previgente art. 80 d.lgs. 50/2016, non fa riferimento alla sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti, ma solo alla “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Tale disposizione, stando al suo tenore letterale, appare in sintonia con il nuovo art. 445, comma 1 bis, c.p.p., giacché esclude che la sentenza irrevocabile di patteggiamento possa avere un effetto extrapenale sfavorevole quale causa di esclusione automatica dalle gare d’appalto.

Va poi considerato il combinato disposto dell’art. 95, comma 1, lett. e, e dell’art. 98, comma 3, lett. g, nonché comma 6, lett. g, d.lgs. 36/2023. La prima disposizione prevede, quale causa di esclusione non automatica, la commissione da parte dell’offerente di “un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”, con la precisazione che “All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”. Le altre due disposizioni, contenute appunto nell’art. 98, prevedono che costituisca grave illecito professionale la “contestata commissione” di taluno dei reati consumati o tentati di cui all’art. 94, comma 1 (cioè quegli stessi reati che, in presenza di condanna irrevocabile, costituiscono causa di esclusione automatica), da parte di uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, e che costituiscano mezzi di prova adeguati di tale grave illecito professionale gli atti con i quali il pubblico ministero esercita l’azione penale formulando l’imputazione ex art. 407 bis, comma 1, c.p.p., il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p., eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, nonché “la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”. Dunque la sentenza non irrevocabile di patteggiamento per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, che colpisca uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, è mezzo di prova adeguato a dimostrare un grave illecito professionale, che è causa di esclusione non automatica.

5.2.- In sostanza il d.lgs. 36/2023 non considera espressamente la sentenza irrevocabile di patteggiamento (per uno dei reati di cui all’art. 94, 1° comma, commesso da uno dei soggetti di cui all’art. 94, 3° comma), né tra le cause di esclusione automatica né tra quelle di esclusione non automatica. Occorre chiedersi pertanto quale rilevanza abbia una tale sentenza, dovendosi ovviamente escludere che non ne abbia alcuna, poiché, se rileva la sentenza non irrevocabile di patteggiamento (che è grave illecito professionale), a fortiori deve rilevare la sentenza irrevocabile.

Le alternative sono o che abbia la stessa rilevanza della sentenza non irrevocabile di patteggiamento, cioè quale grave illecito professionale, causa di esclusione non automatica, oppure che abbia la stessa rilevanza della sentenza irrevocabile di condanna, cioè quale causa di esclusione automatica.

La soluzione corretta è senz’altro la prima, per una molteplicità di ragioni.

In primo luogo, ai sensi dell’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, le cause di esclusione sono tassative, e con la seconda soluzione verrebbe invece estesa la portata delle cause di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 1, comprendendovi la sentenza irrevocabile di patteggiamento, che non è prevista dal testo della disposizione.

Inoltre, la prima soluzione evita antinomie tra la disciplina delle cause di esclusione e l’art. 445, comma 1 bis, c.p.p., quale risultante dalla riforma di cui al d.lgs. 150/2022, poiché esclude che la sentenza irrevocabile di patteggiamento abbia un automatico effetto extrapenale sfavorevole per il condannato, in conformità alla regola generale sancita per l’appunto dalla suddetta disposizione del codice di procedura penale.

In terzo luogo, la soluzione qui accolta è coerente con la natura della sentenza di patteggiamento, che non implica ammissione di responsabilità penale, sicché la commissione di reati non viene accertata dalla sentenza con efficacia di giudicato (accertamento che costituisce il presupposto per l’operatività di una causa di esclusione automatica ex art. 94, 1° comma), ma resta meramente “contestata”, e dunque può essere discrezionalmente apprezzata dalla stazione appaltante quale grave illecito professionale (ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. c, nonché dell’art. 98, comma 3, lett. g, e comma 6, lett. g).

5.3.- Venendo al caso di specie, e traendo le conseguenze di quanto detto, la sentenza irrevocabile di patteggiamento a carico dell’ex presidente del consiglio d’amministrazione della Coop. La -OMISSIS- per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, non era causa di esclusione automatica della società, perché tale non è una sentenza irrevocabile di patteggiamento.

6.- Ma, come si diceva, oltre a questa v’è un’altra ragione di infondatezza dei primi due motivi di ricorso, e cioè che il patteggiamento non riguarda uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, d.lgs. 36/2023.

6.1.- Anche qui va ricordata l’evoluzione delle disposizioni rilevanti.

L’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016 prevedeva che l’esclusione per condanna definitiva per i reati di cui al comma 1 operasse “anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.

Tale disposizione non è stata però riprodotta nell’art. 94 d.lgs. 36/2023, e la ragione di questa scelta è chiaramente spiegata nella relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del nuovo codice: «è stata espunta la disposizione del comma 3 dell’art. 80 in punto di esclusione per fattispecie attingente i soggetti cessati, in quanto non presente nella direttiva; … ciò non sembra implicare alcun indebolimento delle esigenze di tutela sociale e di legalità e trasparenza degli affidamenti pubblici, anche laddove si consideri che il comma 3, nel fare riferimento alla formulazione “casistica”, contempla (innovativamente rispetto al testo del “corrispondente” comma 3 dell’art. 80) la figura dell’“amministratore di fatto” (con ciò recependosi un consolidato quanto avveduto orientamento della giurisprudenza). In sostanza, è sembrato che il riferimento ai soggetti cessati, per un verso comportasse un inutile appesantimento dei possibili oneri in capo agli offerenti, e, per altro verso, fosse privo di giustificazione, in quanto riferibile a soggetti non facenti (più) parte della compagine societaria e suscettibile di trovare “copertura”, nella ipotesi di strumentale cessazione dalla carica e continuazione dell’attività gestoria, nel riferimento all’amministratore di fatto».

Pertanto, ai fini dell’esclusione automatica, rilevano solo le condanne riportate dagli amministratori con rappresentanza che siano in carica durante la procedura di gara, ai sensi dell’art. 94, comma 3, lett. e. Lo stesso vale ai fini dell’esclusione non automatica per grave illecito professionale, poiché l’art. 98, comma 3, lett. g, contempla la contestata commissione di reati da parte “dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94”.

6.2.- Venendo al caso di specie, il legale rappresentante della Coop. La -OMISSIS- che ha patteggiato per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, è stato revocato dalla carica (quale presidente e componente del consiglio d’amministrazione) già nell’aprile 2021, tre anni prima della pubblicazione del bando di gara.

Pertanto la sentenza irrevocabile di patteggiamento che lo riguarda non sarebbe stata rilevante già nel vigore del codice del 2016, perché egli era cessato dalla carica più di un anno prima della pubblicazione del bando: e difatti in questo senso si è espresso, proprio con riferimento alla cooperativa controinteressata, TAR Palermo, sez. I, 27.1.2023, n. 203.

A maggior ragione quella sentenza non è rilevante nel vigore del nuovo codice, che ha scelto di considerare solo le condanne riguardanti soggetti tuttora in carica nella società.

Né risulta che l’ex legale rappresentante della Coop. La -OMISSIS- sia oggi amministratore di fatto della medesima società.

6.3.- Giova chiarire che, contrariamente a quanto sostenuto dalla controinteressata, non viene in rilievo la durata dell’esclusione, fissata dall’art. 96 d.lgs. 36/2023, e segnatamente dal comma 8 per l’esclusione automatica, e dal comma 10, lett. c, per l’esclusione non automatica. Questa durata viene infatti in rilievo nel diverso caso in cui la condanna penale abbia colpito un amministratore con potere di rappresentanza, il quale sia ancora in carica al tempo della partecipazione alla gara. In altre parole, la condanna per uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, è causa di esclusione automatica se riguarda un amministratore con rappresentanza in carica (art. 94, comma 3, lett. a), e, se questi rimane nella stessa carica, la causa di esclusione opera per il tempo previsto dall’art. 96, comma 8. Analogamente, la contestazione di uno dei reati di cui all’art. 94, comma 1, è causa di esclusione non automatica (grave illecito professionale) se riguarda un amministratore con rappresentanza in carica e, se questi rimane nella stessa carica, la causa di esclusione opera per il tempo previsto dall’art. 96, comma 10, lett. c.

7.- È comunque opportuno precisare che, a differenza di quanto sostiene la ricorrente, le misure di self cleaning di cui all’art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023 rilevano non solo in presenza di una causa di esclusione non automatica, ma anche in presenza di una causa di esclusione automatica (che nella specie non ricorre, come detto), e ciò per espresso disposto dell’art. 96, comma 2, il quale prevede che “L’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 6 del presente articolo e ha adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del presente articolo”.

Ne discende l’infondatezza della censura di illegittimità del punto 5 del disciplinare di gara, recante “Requisiti di ordine generale e altre cause di esclusione generali”, nel paragrafo intitolato “Self cleaning”, a pagina 14, laddove prevede in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale delle suddette misure, anche nelle situazioni di cui all’art. 94 d.lgs. 36/2023 (ad eccezione delle irregolarità contributive e fiscali definitivamente accertate).

7.1.- È infondata anche la censura di violazione del “patto di integrità”, approvato con D.G.R. 17 giugno 2019, n. XI/1751, poiché, esaminando le disposizioni di tale patto che la ricorrente assume essere state violate: l’art. 2, ai commi 3 e 4, riguarda l’accettazione del patto da parte dei partecipanti alla gara, che la ricorrente non assume sia mancata: anzi, la ricorrente muove proprio dal presupposto che il patto sia stato accettato dalla Coop. La -OMISSIS- e che pertanto quest’ultima fosse tenuta a rispettarlo; l’art. 3, comma 4, prevede solo che il patto abbia efficacia dal momento della presentazione delle offerte; l’art. 5, comma 2, lett. a, sanziona la violazione del patto da parte di un operatore economico con l’esclusione di questo dalla gara; infine l’art. 2, comma 2, e l’art. 4, comma 1 sanciscono l’obbligo reciproco delle stazioni appaltanti e degli operatori economici di improntare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza, e di non offrire, accettare o richiedere somme di denaro o qualsiasi altra ricompensa, vantaggio o beneficio indebito: ma, nel caso di specie, l’omessa esclusione della Coop. La -OMISSIS- per il patteggiamento del suo ex legale rappresentante non viola quei principi, perché, ai sensi degli artt. 94, 95 e 98 d.lgs. 36/2023, la sentenza irrevocabile di patteggiamento dell’ex legale rappresentante della cooperativa non è causa di esclusione di quest’ultima, e dunque un’esclusione fondata su quella circostanza sarebbe risultata illegittima per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023.

8.- Occorre ora esaminare i quattro motivi proposti con il primo ricorso per motivi aggiunti, riguardanti le misure adottate dalla Coop. La -OMISSIS- dopo il coinvolgimento del suo legale rappresentante nella vicenda penale che ha portato al patteggiamento, e la valutazione di tali misure compiuta dall’ASST: secondo la ricorrente, non si tratterebbe di idonee misure di self cleaning ai sensi dell’art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023.

8.1.- Con il primo motivo aggiunto la ricorrente lamenta che la Coop. La -OMISSIS-, al fine di dimostrare la sua affidabilità, non abbia provato di avere risarcito, o di essersi impegnata a risarcire, all’amministrazione interessata, i danni, anche all’immagine, provocati dai reati commessi dal presidente del proprio consiglio d’amministrazione, in violazione dell’art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023.

8.2.- Con il secondo motivo aggiunto, la ricorrente sostiene che la stazione appaltante abbia valutato le misure adottate dalla Coop. La -OMISSIS- senza considerare “la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito”, come richiesto sempre dall’art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023, in quanto non si trattava di un solo reato, ma di tre: la turbata libertà degli incanti (art. 353, comma 1, c.p.), la corruzione per atti contrari ai doveri dell’ufficio (art. 319 e 321 c.p., con la circostanza aggravante dell’aver avuto il fatto per oggetto la stipulazione di un contratto di appalto, ex art. 319 bis c.p.) e la corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.).

8.3.- Con il terzo motivo aggiunto la ricorrente, per sostenere che le misure di self cleaning adottate dalla Coop. La -OMISSIS- non siano idonee a dimostrare la sua affidabilità, cita Cons. Stato, sez. III, 3.5.2023, n. 5406, emessa in un giudizio in cui era parte la medesima cooperativa.

8.4.- Con il quarto motivo aggiunto la ricorrente sostiene che la prima misura di self cleaning, cioè la revoca dell’amministratore, fosse una misura necessaria per poter sopravvivere, la quale non denotava una dissociazione dalla condotta di quell’amministratore; che la seconda misura, cioè l’adozione di un modello di organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. 231/2001, fosse inidonea perché intervenuta dopo la commissione dei reati e a vent’anni di distanza dall’entrata in vigore del suddetto decreto legislativo; che comunque la Coop. La -OMISSIS- avrebbe dovuto provare a risarcire il danno causato dalla condotta di quell’amministratore, e invece non lo ha fatto.

8.5.- Tutti e quattro i motivi sono infondati perché, alla luce di quanto esposto sopra nel paragrafo 6, il patteggiamento dell’ex legale rappresentante della Coop. La -OMISSIS- non è causa di esclusione, né automatica né non automatica, per difetto del requisito soggettivo, cioè perché non riguarda uno dei soggetti di cui all’art. 94, comma 3, d.lgs. 36/2023, in quanto rilevano solo coloro che sono attualmente legali rappresentanti o amministratori di fatto della società, mentre il soggetto che ha patteggiato non è più in carica quale amministratore della società dal 2021 e non risulta esserne nemmeno amministratore di fatto.

È perciò del tutto irrilevante valutare se le misure adottate dalla Coop. La -OMISSIS- costituiscano oppure no idonee misure di self cleaning ai sensi dell’art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023, poiché tale valutazione presuppone che vi sia una causa di esclusione, automatica o non automatica, mentre nel caso di specie tale presupposto manca.

Giova precisare, quanto a Cons. Stato, sez. III, 3.5.2023, n. 5406, citata dalla ricorrente, che tale sentenza si riferiva a una diversa disposizione normativa, vale a dire l’art. 80, comma 7, del previgente d.lgs. 50/2016, e che, pur ritenendo corretta l’esclusione della Coop. La -OMISSIS- dalla gara, disposta dalla stazione appaltante, ha tuttavia evidenziato che quest’ultima “non aveva ancora a disposizione gli elementi emersi con evidenza solo in epoca successiva, come l’istruttoria e le conclusioni rassegnate dall’Anac nella delibera presidenziale 24 marzo 2023”, e ha affermato che tali elementi sopravvenuti “certamente possono rilevare per la partecipazione della Cooperativa La -OMISSIS- a future procedure di evidenza pubblica”.

9.- Con il terzo motivo del ricorso principale, espressamente subordinato, cioè da esaminare nel caso in cui si ritenga che la Coop. La -OMISSIS- non dovesse essere esclusa dalla gara, la ricorrente evidenzia che tale società, a differenza di essa, non ha una sede in provincia di -OMISSIS- (rectius Cremona) e nemmeno nel resto della Lombardia.

Sostiene che questo sia un elemento connesso all’oggetto dell’appalto, che avrebbe dovuto rilevare ai sensi dell’art. 108, comma 4, d.lgs. 36/2023, e che invece è stato trascurato, in quanto alla Coop. La -OMISSIS- è stato attribuito il punteggio massimo, al pari della ricorrente, in relazione al criterio 1 “Modalità di organizzazione e di gestione del servizio riferite all’attività amministrativa” (10 punti) e al criterio 2 “Modalità di organizzazione e di gestione del servizio riferite all’attività infermieristica” (15 punti), previsti dal disciplinare di gara all’art. 18.1, in modo immotivato, contraddittorio, irrazionale, illogico e sproporzionato. Ad avviso della ricorrente, infatti, la disponibilità di una sede nel territorio incide pesantemente sui tempi, sull’efficacia e, dunque, sulla qualità (e sui costi) del servizio e, quindi, sulla tempestività, sulla efficienza e sulla qualità delle prestazioni erogate.

9.1.- La censura è infondata perché i punti prelievo, nei quali deve essere svolto il servizio messo a gara, sono di proprietà pubblica e non debbono essere messi a disposizione dall’aggiudicatario. È pertanto irrilevante che l’aggiudicatario non abbia una sede operativa in provincia di Cremona, perché dovrà operare nei suddetti punti prelievo pubblici.

Peraltro, dalla relazione tecnica prodotta in gara dalla Coop. La -OMISSIS- (docc. 3 e 4 ASST, pag. 3), risulta che essa è «presente nel territorio di -OMISSIS- dal 2015 con la gestione dei punti prelievo esterni dell’ASST -OMISSIS- e si occupa del servizio di attività ambulatoriale di prelievo di materiali biologici e ritiro campioni biologici con tutte le necessarie incombenze (amministrative, infermieristiche, di trasporto, ecc.). Attualmente gestisce i Punti Prelievo di -OMISSIS- (-OMISSIS-) e -OMISSIS-); dal 2022 la Cooperativa gestisce anche i punti prelievo presso i presidi ospedalieri “-OMISSIS-” di -OMISSIS- e “-OMISSIS-».

10.- Con il quinto motivo aggiunto la ricorrente contesta il punteggio (5 punti) assegnato alla Coop. La -OMISSIS- per le migliorie offerte. La contestazione muove da un assunto di partenza: che il punteggio per le migliorie vada attribuito facendo una proporzione tra il valore delle migliorie e la base d’asta, sicché la ricorrente, per il lotto 1, avendo offerto migliorie per euro 6.234,00 a fronte di una base d’asta di euro 325.650,00, avrebbe dovuto ottenere 1,91 punti (6.234 : 325.650 x 100), e per il lotto 2, avendo offerto migliorie per euro 5.622,00 a fronte di una base d’asta di euro 352.950,00, avrebbe dovuto ottenere 1,59 punti (5.622 : 352.950 x 100). Questo minore punteggio sarebbe stato tale da far vincere la gara alla ricorrente, stante il minimo divario in graduatoria tra le due concorrenti.

10.1.- È però errato l’assunto di partenza su cui poggia l’intera censura: il disciplinare di gara prevedeva infatti che per le migliorie potessero essere attribuiti fino a 5 punti, in maniera discrezionale (art. 18.1, criterio n. 6), e non con un automatismo derivante dal rapporto proporzionale tra valore delle migliorie e base d’asta; in sostanza la censura postula l’applicazione di un criterio di attribuzione del punteggio che non è previsto dal disciplinare, ma è “costruito” strumentalmente dalla stessa ricorrente.

11.- Il sesto motivo aggiunto è articolato in tre diverse censure.

11.1.- In primo luogo la ricorrente lamenta che, per il lotto 2, la Coop. La -OMISSIS- non abbia indicato “spese per strutture”, mentre per il lotto 1 le ha quantificate in euro 8.000,00; considerando quelle spese, il servizio risulta antieconomico per l’aggiudicataria, perché il corrispettivo non coprirebbe i costi. In sostanza la censura riguarda la verifica di anomalia dell’offerta relativa al lotto 2, compiuta dalla stazione appaltante il 7.6.2024.

11.1.1.- La censura è inammissibile, come eccepito dall’ASST, perché l’art. 120, comma 13, c.p.a. dispone che “Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se sono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”: pertanto la censura di non congruità del prezzo offerto dalla controinteressata per il lotto 2, siccome non valevole anche per il lotto 1, non poteva essere proposta con ricorso cumulativo.

11.1.2.- La censura è comunque infondata, perché è indimostrato l’assunto della ricorrente secondo cui le spese per strutture debbano essere necessariamente uguali per i due lotti. Peraltro la Coop. La -OMISSIS- ha spiegato la ragione per le quali ha indicato spese per strutture solo per il lotto 1, e cioè che, secondo quanto previsto alle pagg. 4-5 del capitolato speciale, il servizio di prelievo dovrà essere svolto “nei locali attualmente utilizzati e già oggetto di accreditamento”, tranne nelle sedi di -OMISSIS-, sedi di “nuova attività”, tutte comprese nel lotto 1, per le quali, dopo l’aggiudicazione, è previsto che l’ASST acquisisca dall’ATS il benestare preventivo per l’utilizzo dei locali individuati, ottenuto il quale “la ditta aggiudicataria potrà avviare eventuali lavori di adeguamento”. Tali lavori riguardano pertanto solo il lotto 1.

11.2.- Con la seconda censura del terzo motivo, la ricorrente ritiene impossibile che le “Proposte migliorative” avanzate dall’aggiudicataria per il lotto 1 abbiano un costo superiore a quelle del lotto 2, poiché per il lotto 1 è previsto l’acquisto di n. 3 defibrillatori a un costo di € 6.234,00, mentre per il lotto 2 è previsto l’acquisto di n. 4 defibrillatori a un costo inferiore di € 5.622,00.

11.2.1.- Nemmeno questa censura merita di essere accolta, perché, come documentato dalla controinteressata, la spesa per le migliorie proposte dipende solo in parte dai defibrillatori, che costano solo euro 600,00 ciascuno.

11.3.- Infine la ricorrente contesta l’attribuzione di 10 punti alla Coop. La -OMISSIS- per la “gestione delle procedure di primo soccorso”, poiché le procedure di formazione dell’operatore infermieristico e di primo soccorso, indicate alle pagg. 24 ss. dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, sarebbero obsolete; al di là di questa generica affermazione, la ricorrente, in concreto, individua un unico aspetto che sarebbe obsoleto: in quelle procedure viene indicato che il soccorritore deve eseguire 30 compressioni a una frequenza di 100-120 compressioni al minuto e poi due ventilazioni bocca a bocca, mentre la ventilazione sarebbe vietata e potrebbe essere effettuata esclusivamente in presenza di parenti stretti, per evitare contagi di qualsiasi natura.

11.3.1.- La tesi della ricorrente non solo è sprovvista di qualsiasi supporto documentale a sua comprova, ma è anzi smentita dalla documentazione prodotta dalla controinteressata, dalla quale emerge che la ventilazione nel primo soccorso non è affatto vietata, bensì consigliata.

12.- Le spese del giudizio di merito seguono la soccombenza, e sono liquidate nel dispositivo tenendo conto del valore della controversia e della proposizione di due ricorsi per motivi aggiunti.

Invece le spese relative alla domanda di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. possono essere compensate, stante la soccombenza reciproca su tale domanda.

Possono essere compensate anche le spese della fase cautelare (non ancora regolate), stante la sopravvenuta rinuncia della ricorrente alla domanda cautelare a fronte dell’impegno della resistente a non sottoscrivere nelle more il contratto con la controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, li rigetta.

Condanna la ricorrente a rifondere alla resistente e alla controinteressata le spese del presente giudizio, che liquida in euro 7.000,00, oltre rimborso spese forfettario del 15%, CPA e IVA se dovuta, in favore di ciascuna parte.

Compensa le spese relative alla domanda di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. e alla fase cautelare.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità del soggetto gravato da precedente penale, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento della denominazione e di qualsiasi altro dato idoneo a identificare le parti private, nonché all’oscuramento della sede dell’ASST resistente.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Alessandro Fede, Referendario, Estensore

Francesca Siccardi, Referendario

L'articolo Sulla rilevanza, nel d.lgs. n. 36/2023, della sentenza irrevocabile di patteggiamento e delle misure di self cleaning. proviene da Giustamm.

Sequestro preventivo dell’intera azienda ex art. 41 D.lgs. 159/2011 e 321 c.p. – Ordinaria e straordinaria amministrazione – Distinzione – Ove sia nominato nuovo organo amministrativo – Permane – Autorizzazione scritta del Giudice delegato – Necessità.

Nel caso di sequestro preventivo dell’intera azienda ai sensi degli artt. 41 D.lgs. 159/2011, 321 c.p., 104 bis Disp. att. c.p.p., ove sia nominato dall’A.G.O. un nuovo organo amministrativo, permane la distinzione tra atti di ordinaria amministrazione e gli atti di straordinaria amministrazione.
I primi possono essere liberamente adottati dall’organo amministrativo della società, in tal modo garantendo la prosecuzione dell’attività d’impresa; i secondi devono essere approvati dal Giudice delegato al fine di prevenire una distorsione a fini illeciti dell’impresa medesima. In questo modo si attua quel delicato equilibrio fra esigenze diverse che è alla base della disciplina antimafia e specificamente dell’istituto dell’amministrazione giudiziaria.

La promozione di una causa rientra senza dubbio tra gli atti di straordinaria amministrazione. Pertanto, il rilascio del mandato può avvenire solo su autorizzazione scritta preventiva da parte del Giudice delegato.

Processo amministrativo – Sanatoria della procura ex art. 125 Disp. att. c.p.c. – Non si applica – Sanatoria della procura ex art. 182 c.p.c. – Non si applica.

Non può trovare applicazione al processo amministrativo la previsione dell’articolo 125 Disp. att. c.p.c., che ammette il rilascio della procura nell’intervallo di tempo che va dalla notifica dell’atto introduttivo del giudizio al suo deposito. La Corte di Cassazione esclude, infatti, che questa norma possa valere laddove l’instaurazione del giudizio presupponga il rilascio di una procura speciale (cfr., Cass. civ., Sez. II, n. 135/2020).
E, per giurisprudenza altrettanto pacifica, nel processo amministrativo vige l’obbligo per il difensore di munirsi di procura speciale (cfr. T.A.R Lombardia, Milano, Sez. II, sentenza n. 805/2020).

Non si applica neppure l’art. 182 c.p.c. Il rinvio mobile di cui all’art. 39 c.p.a. richiama le disposizioni del Codice di procedura civile “in quanto compatibili o espressione di un principio generale”. Con riguardo all’articolo 182 Cod. proc. civ. non ricorre né l’uno, né l’altro presupposto per un’estensione al giudizio amministrativo. Il giudizio amministrativo, infatti, è di tipo fondamentalmente impugnatorio ed è ancorato a un termine decadenziale che soddisfa l’esigenza di dare stabilità e definitività agli atti di esercizio di pubblici poteri. Di talché, il difetto della procura non può essere sanato nel giudizio amministrativo (così T.A.R Lombardia, Milano, Sez. II, sentenza n. 2253/2021; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, sentenza n. 7069/2019; Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 3887/2021).

Pres. Gabbricci – Est. Tagliasacchi

L'articolo Sulla legittimazione a sottoscrivere il mandato alle liti nel caso di società sottoposta a sequestro preventivo. proviene da Giustamm.

Valutazione d’impatto ambientale – Impianto preesistente alla Direttiva – Obbligo di sottoposizione – non sussiste.

La valutazione di impatto ambientale è procedimento di valutazione ex ante degli effetti prodotti sull’ambiente da determinati interventi progettuali. Poiché, quindi, l’intera procedura ha come postulato la modificabilità del progetto, non avrebbe senso effettuare la valutazione dopo la realizzazione dell’opera.
In caso di modifica o ampliamento di impianti già esistenti, dunque, il giudizio di compatibilità ambientale riguarderà solo il progetto di modifica o di ampliamento dell’impianto, senza estendersi all’intera opera, e sempre che ricorra il presupposto delle «notevoli ripercussioni negative sull’ambiente» (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 14/07/2020, n. 3086).
In questo senso si è espressa anche la Corte costituzionale con sentenza n. 209 del 2011.

VIA – Discrezionalità – Principio di precauzione – Limiti.

Le valutazioni in tema di autorizzazioni ambientali si caratterizzano per un elevato tasso di discrezionalità e possono essere sindacate dal giudice amministrativo solo in caso di manifesta abnormità o irragionevolezza. Come chiarito dal Consiglio di Stato, inoltre, il principio di precauzione «non può legittimare una interpretazione delle disposizioni normative, tecniche ed amministrative vigenti in un dato settore che ne dilati il senso fino a ricomprendervi vicende non significativamente pregiudizievoli dell’area interessata; la situazione di pericolo deve essere potenziale o latente ma non meramente ipotizzata e deve incidere significativamente sull’ambiente e la salute dell’uomo».  sotto tale angolazione il principio di precauzione non consente ex se di attribuire ad un organo pubblico un potere di interdizione di un certo progetto o misura» e salva sempre l’ampia discrezionalità nella valutazione delle misure da adottare (così Cons. Stato, ez. IV, 23 giungo 2021, n. 4802).

Pres. Gabbricci – Est. Pavia

L'articolo Sulla VIA in caso di ampliamento di impianto realizzato prima dell’entrata in vigore della direttiva VIA. proviene da Giustamm.

Autorizzazione paesaggistica – Mancanza – Demolizione – Sanzione pecuniaria alternativa – Commisurazione – Compete alla legge statale.

La determinazione delle sanzioni amministrative per il caso di inosservanza della disciplina contenuta nella parte terza del D. Lgs. n. 42/2004 rientra nella potestà legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettera s), Cost., in quanto rientrante nella materia “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”. Infatti, l’apparato sanzionatorio previsto per un determinato settore dell’ordinamento, lungi dal costituire una materia a sé stante, accede piuttosto alla disciplina sostanziale il cui rispetto intende assicurare. Si può concludere quindi che la disciplina sanzionatoria spetta al medesimo soggetto «nella cui sfera di competenza rientra la disciplina la cui inosservanza costituisce l’atto sanzionabile (ex multis, sentenze n. 90 del 2013, n. 240 del 2007, n. 384 del 2005 e n. 12 del 2004)» (così, Corte cost. sentenza 148/2018).
Di conseguenza, l’articolo 83 L.R. Lombardia n. 12/2005, prevedendo una difforme disciplina sanzionatoria in un ambito riservato alla competenza esclusiva dello Stato, potrebbe porsi in contrasto con l’articolo 117, secondo comma, lettera s), Cost. Si solleva dunque la questione di legittimità costituzionale innanzi alla Corte.

Pres. Gabbricci – Est. Pavia

L'articolo Sollevazione della q.l.c. della norma regionale lombarda che detta criteri per la commisurazione della sanzione per costruzione priva di autorizzazione paesaggistica. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Art. 106 d.lgs. n. 50/2016 – Revisione dei prezzi – Varianti in corso d’opera – Differenze.

La lett. c) dell’art. 106 comma 1 d. lgs. 50/2016,  disciplina un’ipotesi diversa da quella della revisione dei prezzi, regolando i casi in cui, nel corso di svolgimento del rapporto contrattuale, si renda necessario, per circostanze impreviste e imprevedibili, modificare “l’oggetto del contratto” attraverso “varianti in corso d’opera”, ossia “modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale”.

Pres. Gabbricci – Est. Limongelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10 del 2021, proposto da
Impresa Sangalli Giancarlo & C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi e Maria Ughetta Bini e, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Maria Ughetta Bini in Brescia, via Floriano Ferramola n. 14;

contro

Comune di Dalmine, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Di Lascio e Saul Monzani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento parziale

– della nota dirigenziale comunale 17.11.2020 prot. n. 35968 di “formale comunicazione di avvio del procedimento eventualmente finalizzato all’adozione del provvedimento di revoca” dell’aggiudicazione con c.i.g. 750725921C “in premessa meglio illustrato ai sensi e per gli effetti del disposto di cui all’art.7 della l. n. 241/199, nonché, contestualmente, atteso l’istruttoria già intercorsa a seguito dell’istanza di modificazione della disciplina contrattuale dei corrispettivi di appalto trasmessa” da SANGALLI, “come preavviso di rigetto della stessa”, con invito a SANGALLI a presentare deduzioni sia ex artt. 7 e 10 l. 241/1990 (in rapporto alla comunicazione di avvio del procedimento) sia ex art. 10 bis in rapporto al preavviso di rigetto della domanda ex art. 106 c. 1 lett. c) dlgs 50/2016 di adeguamento delle condizioni contrattuali in vista dei fattori di cui infra (doc. 1, p. 7, penultimo alinea), dell’allegato “Verbale sommario dell’attività istruttoria endoprocedimentale” (doc. 2), della determinazione dirigenziale comunale 27.11.2020 prot. n. 37279, di “diniego definitivo della richiesta di revisione prezzi in merito al servizio di igiene urbana nel territorio del Comune di Dalmine. Nuovo e ultimativo invito alla stipulazione del contratto e contestuale provvedimento di revoca dell’aggiudicazione in caso di ulteriore rifiuto alla stipulazione o mancata comparizione – CIG 750725921C” (doc. 3) nelle parti in cui è respinta la richiesta ex art. 106 c. 1 lett. c) dlgs 50/2016 della ricorrente di adeguare le risalenti condizioni economiche d’offerta alla luce di sopravvenute circostanze imprevedibili e oggettive, nonché, in quanto occorra, della nota comunale 7.12.2020 (doc. 4), oltre a tutti gli atti e provvedimenti a essi presupposti, consequenziali o comunque connessi,

nonché per la caducazione parziale

a titolo di annullamento in parte qua o declaratoria di nullità parziale, ex tunc, ovvero in subordine ex nunc, del contratto del quale il Comune ha forzato contra legem SANGALLI alla sottoscrizione, ventilando a tal fine le ingiuste revoca dell’aggiudicazione di cui infra ed escussione della garanzia ex art. 93 dlgs 50/2016, nella parte in cui esso prevede condizioni economiche inique, forzatamente accettate dalla ricorrente per ingiusta minaccia comunale,

nonché per la condanna ex artt. 30 e 34 cpa

del Comune a prendere posizione sulla richiesta di adeguamento ex art. 106 c. 1 lett. c) dlgs 50/2016 avanzata da SANGALLI,

e per il risarcimento

dei danni arrecati e arrecandi a SANGALLI dai detti provvedimenti e comportamenti comunali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Dalmine;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dr. Ariberto Sabino Limongelli nella udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022, svoltasi da remoto ex art. 7 bis del decreto-legge 23 luglio 2021, n. 105, convertito con l. 16 settembre 2021, n. 126, e uditi i difensori delle parti come indicato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Nel giugno del 2018 il Comune di Dalmine bandiva una procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati di igiene urbana nel territorio comunale. La gara, alla quale partecipavano due concorrenti, si concludeva con l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI Aprica/G.ECO/Ecosviluppo, con provvedimento del 30 novembre 2018. L’impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l., seconda classificata e gestore uscente del servizio, impugnava l’esito della procedura dinanzi a questo TAR, che respingeva il ricorso, ma successivamente il Consiglio di Stato accoglieva l’appello proposto dall’impresa con sentenza n. 1212 del 17 febbraio 2020, accertando il difetto in capo alla ditta aggiudicataria dei requisiti morali di cui all’art. 80 d. lgs. n. 50/2016. Per l’effetto, con provvedimento del 4 agosto 2020, il Comune di Dalmine disponeva l’aggiudicazione dell’appalto all’Impresa Sangalli, indicando per l’avvio del servizio la data del 1 ottobre 2020 e disponendo, nelle more, la proroga del servizio in capo alla medesima impresa, quale gestore uscente.

2. In tale contesto, con comunicazione del 14 agosto 2020 integrata da successiva comunicazione del 29 settembre 2020, l’Impresa Sangalli rappresentava all’amministrazione appaltante la necessità di provvedere ad una revisione dei prezzi offerti in gara, ai sensi dell’art. 106 del d. lgs. n. 50/2016, al fine di riequilibrare l’aumento dei costi di smaltimento e la parallela diminuzione degli introiti derivanti dalla collocazione delle frazioni non differenziabili, intervenuti nel periodo intercorrente tra l’indizione della gara (giugno 2018) e la successiva aggiudicazione della stessa alla richiedente (agosto 2020).

3. All’esito di alcuni incontri tra la parte richiedente e l’amministrazione appaltante, quest’ultima adottava la nota in data 17 novembre 2020 con cui respingeva la richiesta dell’interessata e invitava la medesima alla stipulazione del contratto per il giorno 23 novembre 2020, comunicando nel contempo l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione per il caso in cui l’interessata non addivenisse alla stipula del contratto.

4. L’interessata replicava con nota del 22 novembre 2020, insistendo nelle proprie deduzioni e richieste.

5. Con provvedimento del 27 novembre 2020 l’amministrazione concludeva il procedimento respingendo definitivamente l’istanza della richiedente e invitandola in via ultimativa alla stipula del contratto per il giorno 30 novembre 2020 (successivamente prorogato all’11 dicembre 2020), ribadendo l’avviso che, in caso contrario, avrebbe acquistato efficacia definitiva la revoca dell’aggiudicazione già disposta (in via condizionata) con il provvedimento stesso.

6. Le repliche dell’interessata in data 29 e 30 novembre 2020 non sortivano alcun effetto, di modo che in data 11 dicembre 2020 le parti addivenivano alla stipulazione del contratto, ma con la contestuale riserva dell’aggiudicataria – espressa con separata nota in pari data – di agire giudizialmente per la tutela dei propri diritti.

7. Con ricorso notificato il 28 dicembre 2020 e ritualmente depositato, l’Impresa Sangalli impugnava la predetta nota dirigenziale del 17 novembre 2020 e la predetta determinazione dirigenziale del 27 novembre 2020 e ne chiedeva l’annullamento nelle parti concernenti il rigetto dell’istanza di adeguamento delle condizioni economiche dell’offerta; chiedeva altresì la declaratoria di nullità parziale ex tunc, ovvero in subordine l’annullamento parziale ex nunc, del contratto di appalto nelle parti di interesse, nonché la condanna dell’amministrazione intimata a prendere posizione sulla richiesta di adeguamento del prezzo formulata dall’interessata e al risarcimento dei danni asseritamente sofferti dalla stessa medesima a causa dei provvedimenti e dei comportamenti dell’Amministrazione comunale.

7.1. Premetteva la ricorrente di agire ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. p) c.p.a., nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere (…)”.

Lamentava “la vera e propria esplosione registrata nel biennio 2019-2020 dei costi di smaltimento dei rifiuti”, arrivata nel novembre del 2019 ad un “incremento medio di oltre il 40%” sui valori precedenti, e nel contempo “il brusco crollo degli introiti da vendita delle frazioni di rifiuti utili, prima cedibili a terzi, spesso esteri”; circostanze, a dire della ricorrente, entrambe imprevedibili alla data di formulazione dell’offerta e tali da sconvolgere il piano economico di esecuzione contrattuale, implicando a carico del gestore “una perdita secca di € 200.000,00 annui, id est € 1.000.000,00 nel quinquennio contrattuale”, con conseguente indebito arricchimento dell’amministrazione comunale. Di qui l’oggettiva necessità di riequilibrare le condizioni economiche del servizio alla luce di quanto previsto dall’art. 106 c. 1 lett. c) d. lgs 50/2016

7.2. A fondamento delle proprie deduzioni, la parte ricorrente richiamava fatti economici “notori” e alcuni documenti. In punto di diritto, lamentava la violazione dei principi di cui all’art. 178 del d. lgs. n. 152/2006, con particolare riferimento a quelli di precauzione, di sostenibilità e di proporzionalità, i quali fanno carico alle pubbliche amministrazione di garantire, nel pubblico interesse, che le attività pertinenti al ciclo dei rifiuti siano sempre svolte in condizioni di “sostenibilità” e di “fattibilità tecnica ed economica”. Deduceva la violazione dell’art. 106 comma 1 lett. c) del d. lgs. n. 50/2016, il quale prevede la possibilità che i contratti di appalto possano essere modificati nel caso in cui la necessità di modifica sia determinata da circostanze impreviste e imprevedibili. Contestava, nello specifico, la legittimità dei provvedimenti impugnati sulla scorta di due motivi, con i quali deduceva vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto plurimi profili.

7.3. In relazione agli effetti delle denunciate illegittimità sul contratto di appalto già stipulato (con riserva), la ricorrente chiedeva, in sede di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:

a) l’accertamento e la declaratoria della nullità parziale del contratto ex artt. 1325 c. 1 n. 1 e 1339 e 1419 cc. limitatamente alla clausola prezzo, in quanto asseritamente estorta dall’amministrazione attraverso il rifiuto di attivare il riequilibrio contrattuale di cui all’art. 106 d. lgs. 50/2016 e di revocare l’aggiudicazione, e quindi sottoscritta in assenza dell’elemento essenziale costituito dall’accordo delle parti di cui all’art. 1325 comma 1 n. 1 c.c.

b) in subordine, l’annullamento del contratto in parte qua ex artt. 1427, 1434, 1435 e 1436 cc. perché affetto da vizio della volontà, sub specie di “violenza” (psichica) esercitata dall’amministrazione sulla ricorrente attraverso il proprio comportamento e la minaccia di addivenire, in caso di rifiuto, alla revoca dell’aggiudicazione e all’escussione della garanzia fideiussoria.

7.4. Da ultimo la ricorrente chiedeva, in ogni caso, la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento del danno “corrispondente alla differenza tra il prezzo del servizio di cui alla stipulazione imposta alla medesima e la superiore somma derivante dal prezzo stesso riequilibrato ex artt. 177 e 178 d.lgs 152/2006”, con gli interessi ex d. lgs. 231/2002 da applicare sulla differenza stessa.

8. Il Comune di Dalmine si costituiva in giudizio con atto di stile, successivamente integrato, in prossimità dell’udienza di merito, dal deposito di documentazione e di memoria difensiva, eccependo preliminarmente l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse in ragione dell’asserita acquiescenza prestata dall’interessata ad alcuni nuovi provvedimenti adottati dall’amministrazione comunale in corso di causa; l’eccezione era argomentata sul rilievo che nelle more del giudizio il consiglio comunale di Dalmine, con plurime deliberazioni del 2020 e 2021, aveva approvato il PEF del servizio in questione in applicazione dei criteri tariffari definititi da ARERA, confermando conclusivamente i prezzi contrattuali dell’appalto in essere e, quindi, i ricavi del gestore a copertura dei costi ammessi. In subordine, nel merito, la difesa comunale contestava la fondatezza del ricorso e ne chiedeva il rigetto con articolate deduzioni.

9. Anche la parte ricorrente depositava, in vista dell’udienza di merito, ulteriori scritti difensivi, conclusivi e di replica, insistendo nelle proprie deduzioni e contestando, in particolare, la fondatezza dell’eccezione preliminare formulata dall’Amministrazione, sostenendo il carattere meramente endoprocedimentale e provvisorio dei nuovi provvedimenti comunali, in quanto inseriti nell’ambito del procedimento di approvazione del PEF destinato a concludersi soltanto con l’adozione del provvedimento definitivo da parte di ARERA.

10. All’udienza pubblica del 23 febbraio 2022, dopo la discussione orale dei difensori delle parti, la causa era trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, va affermata la sussistenza della giurisdizione esclusiva di questo giudice sulla controversia in esame ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 2 c.p.a., che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo procedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata e periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto”.

Opinabile è la diversa ricostruzione operata dalla parte ricorrente, laddove ricollega la giurisdizione esclusiva del giudice adito – in assenza di una espressa clausola di revisione del prezzo negli atti di gara – al disposto di cui alla lettera p) dello stesso articolo, relativo alle “controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati”.

La questione, osserva il Collegio, non merita particolari approfondimenti posto che entrambe le prospettazioni pervengono comunque a conclusioni convergenti, e d’altra parte il tema non ha formato oggetto di eccezioni dissenzienti da parte della difesa comunale.

2. Ciò posto, si può prescindere dall’esame dell’eccezione preliminare formulata dalla difesa comunale, dal momento che il ricorso è infondato nel merito.

3. Con il primo motivo, la parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati per violazione di legge sotto numerosi profili e per eccesso di potere per eccesso di potere per iniquità manifesta; difetto di motivazione e istruttoria e sviamento:

– secondo la parte ricorrente i provvedimenti impugnati sarebbero, in generale, contrari all’assetto normativo risultante dal combinato disposto degli artt. 177 e 178 d. lgs. n. 152/2006, i quali sanciscono l’obbligo delle pubbliche amministrazioni di favorire la sostenibilità e la fattibilità tecnico-economica delle prestazioni afferenti al ciclo dei rifiuti;

– più nello specifico, il provvedimento di diniego avrebbe erroneamente ricondotto l’istanza della ricorrente alla fattispecie di cui alla lettera a) dell’art. 116 comma 1 d. lgs. 50/2016, laddove invece la ricorrente l’aveva formulata ai sensi della lettera c) della stessa norma, allegando cioè un deterioramento delle condizioni economiche dell’appalto derivante da “circostanze impreviste e imprevedibili”, quali l’aumento dei costi di smaltimento e la parallela diminuzione degli introiti derivanti dalla collocazione delle frazioni non differenziabili intervenuti nel periodo intercorrente tra l’indizione della gara (giugno 2018) e la successiva aggiudicazione alla richiedente (agosto 2020);

– in secondo luogo, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo nella parte in cui ha ritenuto che lo strumento di cui all’art. 106 comma 1 lett. c) sia utilizzabile soltanto in presenza di un contratto in corso, e non in presenza di un contratto non ancora stipulato, vigendo in tale fase il principio della immodificabilità dell’offerta a tutela della par condicio dei concorrenti; secondo la ricorrente, tale valutazione sarebbe infondata nel caso di specie, dal momento che, dopo l’esclusione dell’unica altra concorrente per difetto dei requisiti di partecipazione, la ricorrente sarebbe rimasta l’unico soggetto legittimata all’aggiudicazione, per cui non si porrebbe alcuna esigenza di tutela della par condicio;

– in terzo luogo, sarebbe infondato anche il riferimento contenuto nella motivazione del provvedimento impugnato all’art. 46 comma 2 del capitolato speciale (che escludeva espressamente la revisione del prezzo d’appalto in caso di aumento dei costi unitari relativi allo smaltimento e al trattamento dei rifiuti), e ciò in quanto tale norma si ricollegherebbe esclusivamente alla fattispecie di cui alla lettera a) dell’art. 106 comma 1, e non alla diversa fattispecie di cui alla lettera c) della stessa norma, invocata dalla ricorrente, basata sul sopravvenire in corso d’opera di circostanze impreviste e imprevedibili al momento della formulazione dell’offerta;

– infine, sarebbe infondato anche l’ulteriore argomento utilizzato nella motivazione dell’atto impugnato secondo cui l’aumento dei costi di smaltimento sarebbe stato prevedibile: argomento smentito, secondo la ricorrente, dalla documentazione versata in atti che attesterebbe un aumento repentino e del tutto imprevedibile.

4. Il Collegio ritiene che l’articolata censura di parte ricorrente debba essa disattesa, in relazione a tutti i profili dedotti.

4.1. Innanzitutto, è infondata la pretesa della parte ricorrente di fondare la propria domanda sulla lettera c) dell’art. 106 comma 1 d. lgs. 50/2016, la quale disciplina un’ipotesi diversa da quella della revisione dei prezzi.

L’art. 106 comma 1 lett. c) del d. lgs. n. 50/2016 dispone che “I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: … c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.

La norma, osserva il Collegio, disciplina i casi in cui, nel corso di svolgimento del rapporto contrattuale, si renda necessario, per circostanze impreviste e imprevedibili, modificare “l’oggetto del contratto” attraverso “varianti in corso d’opera”, ossia “modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15/11/2021, n. 7602), laddove invece, nel caso di specie, la domanda formulata dalla parte ricorrente all’amministrazione comunale concerneva unicamente l’adeguamento del prezzo dell’appalto ad asseriti aumenti dei costi del servizio.

D’altra parte, a tutto concedere, la ricorrente non ha provato la sopravvenienza di circostanze impreviste e imprevedibili, limitandosi a documentare un aumento del costo del servizio che, quand’anche consistente, deve essere “imprevedibile” per poter rientrare nella previsione normativa invocata dall’interessata (comunque inapplicabile alla fattispecie in esame, alla stregua di quanto esposto).

La stessa giurisprudenza formatasi sul previgente art. 115 d. lgs. 163/2006 – che, diversamente dall’attuale art. 106 lett. a) d. lgs. 50/2016, prevedeva l’obbligo di inserzione della clausola di revisione prezzi nei contratti ad esecuzione continuata e periodica – esigeva la prova rigorosa della “imprevedibilità” delle circostanze sopravvenute; e ciò sul rilievo che, “Anche se la clausola di revisione dei prezzi deve essere obbligatoriamente inserita nei contratti ad esecuzione continuata e periodica (art. 115, d.lgs. n. 163/2006), essa non assume la funzione di eliminare completamente l’alea tipica di un contratto di durata, la quale costituisce proprio oggetto di specifico apprezzamento (al momento della formulazione dell’offerta economica) dei concorrenti che intendono concorrere alla gara d’appalto. Se indubbiamente il meccanismo deve prevedere la correzione dell’importo previsto ab origine in esito al confronto comparativo — per prevenire il pericolo di un’indebita compromissione del sinallagma contrattale — il riequilibrio non si risolve in un automatismo perfettamente ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime (o dei quantitativi), che ne snaturerebbe la ratio trasformandolo in una clausola di indicizzazione” (T.A.R. Brescia, sez. I, 03/07/2020, n. 504; TAR Trieste, sez. I, 7 luglio 2021 n. 211)

Per contro, che l’aumento dei costi di smaltimento e trasporto dei rifiuti non fosse un evento imprevisto e imprevedibile alla data di indizione della gara in esame sembrerebbe dimostrarlo proprio la previsione di cui all’art. 46 comma 1 del capitolato speciale della gara espletata dal Comune di Dalmine, la quale, proprio prefigurando evidentemente tale eventualità, aveva espressamente escluso qualsivoglia revisione dei costi unitari afferenti lo smaltimento e il trattamento dei rifiuti a carico dell’impresa aggiudicataria.

Va anche rilevato, al riguardo, che nella propria memoria di replica la difesa comunale ha comunque contestato che nel periodo preso in considerazione dalla parte ricorrente si sia verificato un aumento dei costi di smaltimento, argomentando dagli stessi dati esposti dall’impresa appaltatrice nel PEF elaborato per le annualità 2020-2021, e ciò in considerazione del fatto che la voce più consistente dell’aumento riguarderebbe voci di costo diverse dallo smaltimento e dal trasporto dei rifiuti, quali “i costi generali del servizio” e il “servizio di spazzamento”.

4.2. La domanda della ricorrente va quindi inquadrata correttamente nella previsione di cui alla lettera a) dell’art. 106 comma 1, secondo cui “1. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro. (…)”.

4.2.1. La norma, diversamente – come detto – dal previgente art. 115 del d. lgs. n. 163/2006, rimette oggi alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta di inserire o meno nei bandi di gara una clausola di revisione periodica del prezzo.

4.2.2. Tale disciplina è stata ritenuta compatibile con il diritto comunitario dalla Corte di Giustizia UE con sentenza del 19 aprile 2018, C 152/17, laddove si è affermato che la direttiva 2004/17/CE e i principi generali ad essa sottesi non ostano a norme di diritto nazionale che non prevedano la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori considerati da tale direttiva.

4.2.3. Ciò peraltro non comporta che, in presenza di una espressa esclusione negli atti di gara di ogni ipotesi di revisione del prezzo, l’impresa appaltatrice rimanga sprovvista di mezzi di tutela nel caso in cui si verifichi un aumento esorbitante dei costi del servizio in grado di azzerarne o comunque di comprometterne in modo rilevante la redditività; nel corso del rapporto, infatti, anche in presenza di una previsione escludente della legge di gara (come l’art. 46 comma 1 del capitolato speciale della gara qui in esame), qualora si verifichi un aumento imprevedibile del costo del servizio in grado di alterare il sinallagma contrattuale rendendo il contratto eccessivamente oneroso per l’appaltatore, questi può sempre esperire il rimedio civilistico di cui all’art. 1467 c.c., chiedendo la risoluzione del contratto di appalto per eccessiva onerosità sopravvenuta, alle condizioni previste dalla norma e, ovviamente, con azione proposta dinanzi al giudice competente.

4.2.4. Nel caso di specie, il capitolato speciale della gara vinta dalla società ricorrente prevedeva espressamente all’art. 46 comma 1 una clausola del seguente tenore: “Ai costi unitari delle singole voci dell’Offerta Economica presentata in sede di gara sarà applicato a partire dal secondo anno dalla data di sottoscrizione del verbale di consegna dell’Appalto, l’indice ISTAT dei prezzi per famiglie di operai e lavoratori con base all’anno e mese dell’avvio dei servizi. Non sono soggetti a revisione i costi unitari afferenti lo smaltimento e trattamento rifiuti a carico di I.A.”.

4.2.5. La legge di gara, quindi, escludeva espressamente (e legittimamente) la revisione del prezzo in caso di aumento dei costi afferenti allo smaltimento e al trasporto dei rifiuti, in tal senso vincolando sia la stazione appaltante sia gli stessi concorrenti, anche alla luce dell’art. 15.3.1. punto 4 del disciplinare di gara, secondo cui il concorrente “accetta, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nella documentazione gara”.

5. Va inoltre osservato che nel caso di specie l’istanza di revisione del prezzo è stata formulata dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto, ossia in un momento in cui, non essendo ancora in essere alcun rapporto contrattuale, non era giuridicamente ipotizzabile nè ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo, che per sua natura presuppone un contratto (ad esecuzione continuata e periodica) già in corso. E così come nel corso del rapporto contrattuale l’impresa appaltatrice è tutelata, in caso di un esorbitante aumento dei costi del servizio, dall’istituto della revisione del prezzo (ove previsto dagli atti di gara) ovvero dalla possibilità di esperire i rimedi civilistici di risoluzione del vincolo sinallagmatico, nel diverso caso in cui l’evento imprevisto e imprevedibile si verifichi prima della stipulazione del contratto, l’impresa aggiudicataria è tutelata con la possibilità di rifiutare la sottoscrizione del contratto, una volta cessata la vincolatività della propria offerta: circostanza ampiamente verificatasi nella fattispecie in esame visto che il disciplinare di gara (art. 13) sanciva la vincolatività dell’offerta per il periodo di 180 giorni dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte, in conformità a quanto previsto dall’art. 32 comma 4 del Codice degli Appalti, mentre l’aggiudicazione in favore della ricorrente è stata pronunciata il 4 agosto 2020, a distanza di più due anni dalla scadenza del termine per il ricevimento delle offerte, fissato dal bando al 26 luglio 2018. E ciò comporta che la ricorrente, per non soggiacere ad un rapporto contrattuale divenuto – a suo dire – sperequato e antieconomico, avrebbe potuto rifiutarsi legittimamente di stipulare il contratto, anziché pretendere una revisione del prezzo espressamente esclusa dagli atti di gara e comunque inapplicabile ad un contratto non ancora in corso.

6. In tale contesto, appare inammissibile l’argomento con cui la parte ricorrente contesta la violazione del combinato disposto degli artt. 177 e 178 d. lgs. n. 152/2006 (i quali sanciscono l’obbligo delle pubbliche amministrazioni di favorire la sostenibilità e la fattibilità tecnico-economica delle prestazioni afferenti al ciclo dei rifiuti), dal momento che tale censura – a prescindere da ogni valutazione di merito – avrebbe dovuto essere formulata nei confronti della previsione escludente della legge di gara anziché nei confronti dei provvedimenti di diniego impugnati nel presente giudizio, che di quella previsione hanno fatto mera e doverosa applicazione.

7. Infine, è manifestamente infondata anche la censura di sviamento di potere dedotta dalla parte ricorrente con il secondo motivo di ricorso, secondo cui l’amministrazione avrebbe esercitato il potere amministrativo al solo fine di indurre forzosamente la ricorrente ad accettare condizioni contrattuali inique, e vantaggiose solo per il Comune, in violazione anche dei canoni di correttezza contrattuale.

In realtà, alla luce di tutte le considerazioni fin qui svolte, è palese che l’amministrazione ha agito in conformità alle previsioni della legge di gara, le quali, nel rispetto della normativa di settore, ha espressamente escluso qualsivoglia revisione dei costi di smaltimento e di trasporto dei rifiuti. Né la ricorrente è stata coartata nella propria volontà dal comportamento (peraltro doveroso) dell’Amministrazione, potendo sempre rifiutarsi di stipulare il contratto alla luce di quanto previsto dalla legge e dal disciplinare di gara.

8. Alla luce delle considerazioni di cui sopra, la domanda di annullamento formulata dalla parte ricorrente è infondata sotto tutti i profili dedotti, e va respinta.

9. Per le stesse considerazioni vanno altresì respinte le domande di carattere civilistico proposte dalla parte ricorrente in sede di giurisdizione esclusiva del giudice adito, concernenti l’accertamento della nullità del contratto stipulato per la mancanza dell’accordo delle parti, ovvero di annullamento del medesimo perché sottoscritto sotto l’influenza di violenza psichica asseritamente esercitata dall’Amministrazione sull’impresa appaltatrice: in contrario, è sufficiente osservare che la piena legittimità del comportamento e degli atti adottati dall’amministrazione comunale nella vicenda in esame, alla luce di quanto sopra esposto, priva di ogni fondamento le domande in questione.

10. In conclusione, il ricorso va respinto nella sua interezza.

11. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente a rifondere al Comune di Dalmine le spese di lite, che liquida in € 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia, in collegamento da remoto, ai sensi e per gli effetti degli art. 7 bis del d.l. 23 luglio 2021, n. 105, convertito con l. 16 settembre 2021, n. 126, e dell’art. 13 quater delle n.t.a. del c.p.a., nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2022, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore

Luca Pavia, Referendario

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