Processo – Processo amministrativo – Onere della prova – Diritto – Fatti costitutivi – Richiamo per relationem ad atti o documenti esterni al giudizio – Inammissibilità.

I fatti costitutivi del diritto non possono essere dimostrati mediante il mero richiamo ad atti o documenti esterni agli atti giudiziari, in quantola tecnica di redazione del ricorso “per relationem” impostata sul rinvio ad altro documento si pone in contrasto con il principio di specificità dei motivi imposto dall’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a. Siffatto modus procedendi non integra una rituale allegazione (e men che meno una prova), in quanto il diritto di difesa impone che alla parte convenuta sia consentito evincere già dall’atto introduttivo quali sono gli elementi costitutivi sui cui si fonda la pretesa di controparte, non essendo pertanto ammissibile che per l’individuazione degli stessi il ricorso faccia rinvio a documenti esterni, non allegati all’atto che viene notificato.

Pres. Caruso – Est. Bolognesi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 817 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Ennio Cerio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze e Comando generale della Guardia di finanza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege a Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;

per l’accertamento

e del diritto patrimoniale dei ricorrenti a percepire l’indennità di compensazione per il servizio reso nelle giornate destinate al riposo settimanale o nei festivi infrasettimanali, oltre agli interessi legali e alla rivalutazione monetaria come per legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Comando generale della Guardia di finanza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2025 il dott. Marcello Bolognesi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso venti ricorrenti, dichiaratamente appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza e in servizio presso vari reparti della Liguria, hanno chiesto l’accertamento della spettanza dell’indennità di compensazione per il servizio reso in occasione di giornate destinate al riposo settimanale o festive infrasettimanali.

Con l’unico motivo di ricorso è stata dedotta la violazione “dell’art. 54 d.p.r. 164/2002 c. 3, dell’art. 28 c. 3 d.p.r. 170/2007, dell’art. 38 c. 4 d.p.r. n. 51/2009 e dell’art. 27 comma 4 del D.P.R. n. 39/2018, nonché violazione e/o falsa applicazione della Circolare n. 120000/105 del 23/6/2014, del Manuale S.I.R.I.S. n. 372041/2017 approvato con atto prot. 8996/2017, della Circolare n. 289086/017 del 28/9/2017, del Nuovo regolamento di servizio interno della Guardia di Finanza (pubblicato con il D.M. 30/11/1991 e successive modificazioni), della Circolare n. 282581/6212 del 12/8/2002 e della Circolare Prot. n. 311707/09 del 22/9/2009. Eccesso di potere per illogicità manifesta e/o per travisamento dei fatti”.

Secondo i ricorrenti, nel caso di servizio imposto nelle domeniche, nelle festività infrasettimanali e nei giorni di riposo infrasettimanali, oltre al recupero, spetterebbe anche l’indennità di compensazione sulla base del combinato disposto dell’art. 43 del Regolamento di servizio interno della Guardia di Finanza e dell’art. 54, comma 3, del D.P.R. 18.6.2002, n. 164 secondo il quale “fermo restando il diritto al recupero, al personale che per sopravvenute inderogabili esigenze di servizio sia chiamato dall’amministrazione a prestare servizio nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale è corrisposta una indennità di euro 5,00, a compensazione della sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero” (indennità poi elevata ad euro 12 con D.P.R. 20.4.2022, n. 57).

Tale indennità, essendo finalizzata a svolgere una funzione remunerativa del disagio connesso alla prestazione del lavoro in una giornata destinata al riposo, spetterebbe sia nel caso in cui per tale giorno sia stata programmata l’effettuazione del servizio, sia nel caso in cui il servizio medesimo sia stato richiesto, per sopravvenute inderogabili esigenze, in un giorno festivo destinato al riposo.

Dunque la prestazione dell’attività lavorativa in una giornata festiva costituirebbe, comunque, il presupposto per l’erogazione dell’indennità in parola, indipendentemente dal fatto che sia già stato programmato il riposo settimanale, come affermato anche da questo Tribunale in un caso analogo (cfr. T.A.R. Liguria, I, 16.5.2022, n. 385).

Si sono costituite in giudizio le amministrazioni resistenti con richiesta di rigetto del ricorso perché:

– i ricorrenti non hanno fornito la prova dei fatti costitutivi del diritto vantato;

– perché, in ogni caso, secondo la giurisprudenza l’indennità in parola spetta “solo nel caso in cui il militare “…per sopravvenute inderogabili esigenze di servizio sia chiamato dall’amministrazione a prestare servizio nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale… ” (Cons. Stato, sez. II, 3.7.2023 n. 6454; T.A.R. Lombardia-Milano, sez. IV, 25.8.2021 n. 1949).

In effetti parte ricorrente non solo non ha illustrato nel ricorso (né in alcuna memoria) quale sarebbe la posizione dei singoli ricorrenti e i fatti da cui originerebbe il diritto a percepire tale indennità ma, nel termine di cui all’art. 73 C.p.a., non ha allegato in giudizio alcuna prova dei presupposti della spettanza di tale indennità.

In seguito alla suddetta eccezione formulata dall’Avvocatura dello Stato, i ricorrenti in data 20.11.2025 (il giorno antecedente all’udienza), hanno depositato un unico file di 222 pagine, senza indice o capitoli, che secondo il foliario dovrebbe contenere “1. Nota esplicativa IP1 WEB; 2. IP1WEB dei singoli ricorrenti e relativa autodichiarazione” ma che, in realtà, è costituito per la quasi totalità da pagine illeggibili e, per la minima parte che risulta leggibile, riguarda per lo più tabelle contenenti dati non esplicati né in generale, né per ogni ricorrente.

All’udienza del 21.11.2025, rilevata la possibile inammissibilità del ricorso perché proposto in forma collettiva e cumulativa e in difetto della prova dell’identità di posizione sostanziale e processuale dei ricorrenti (nel ricorso collettivo) e, comunque, la tardività delle produzioni del 20.11.2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è inammissibile.

Preliminarmente si devono esaminare le questioni pregiudiziali rilevate dal Collegio in udienza.

E’ pacifico che anche nel processo amministrativo chi agisce in giudizio a tutela di un proprio diritto, anche in un ricorso collettivo, deve allegare e provare tutti gli elementi, i dati e i documenti idonei a sostenere la sua pretesa, domandando al Giudice l’accertamento in concreto della sussistenza dei fatti dedotti.

L’attenuazione, nel processo amministrativo, del principio dispositivo non può tradursi in uno svuotamento dell’onere probatorio (specie ove, come nella fattispecie, si faccia valere un diritto soggettivo nell’ambito di un rapporto paritetico) e del connesso e pregiudiziale dovere di allegare, con specificità e precisione, i fatti costitutivi della domanda.

Pertanto è inammissibile il ricorso collettivo che – come nel caso in questione – nulla abbia precisato in ordine alle condizioni di legittimazione e di interesse di ognuno dei ricorrenti, in quanto ciò impedisce al Giudice di controllare il concreto e personale interesse di ciascuno di essi, l’omogeneità dello loro posizioni e la concreta fondatezza della domanda (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25/6/2019 n. 4369; cfr. in terminis Id. sez. III, 15.1.2014 n. 111; Id. sez. III 15.5.2013 n. 2649).

Nel caso in esame, infatti, il ricorso ha indicato unicamente i nominativi dei ricorrenti ed il fatto che essi sono “militari appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza, in servizio, presso i reparti in elenco: Comp. Albenga; Comp. Savona; Gruppo Savona; Ii° Gruppo Genova; Gruppo Savona; Gruppo La Spezia”, senza ulteriori precisazioni o allegazioni che consentano di valutare la posizione dei singoli ricorrenti.

In particolare non sono stati resi noti: il rispettivo grado dei ricorrenti, l’esistenza e il contenuto di eventuali istanze da essi presentate per il riconoscimento dell’indennità richiesta, l’eventuale determinazione dell’Amministrazione su tali richieste, il riferimento ai periodi in cui l’indennità sarebbe dovuta, la natura del servizio svolto nei giorni (programmato o meno) e la tipologia delle festività in cui è stata effettuata l’attività lavorativa.

Ne consegue che il ricorso è inammissibile per mancata allegazione dei requisiti di legittimazione e di interesse di ciascuno dei ricorrenti del ricorso collettivo.

Ad abundantiam si rileva, comunque, che il gravame dovrebbe essere respinto per difetto di prova degli elementi costitutivi del diritto reclamato dai ricorrenti, atteso che né in ricorso né in memoria illustrativa sono stati in alcun modo precisati – per ogni ricorrente – i presupposti per il riconoscimento della spettanza dell’indennità in parola, né è stata ritualmente allegata la documentazione dimostrativa dell’effettuazione del servizio nei giorni festivi, tanto che il Comando generale, con la memoria ritualmente depositata, ha eccepito il difetto di prova “di avere prestato effettivamente servizio in giornate di domenica o comunque destinate al riposo settimanale o ancora festive infrasettimanali, in precedenza destinate, sulla base degli ordinari atti di programmazione, al riposo settimanale, in luogo dell’ordinario svolgimento del servizio” e del fatto che “nelle medesime giornate, gli stessi militari siano stati impiegati a svolgere attività lavorativa a sorpresa, in quanto non programmata, nei termini sopraesposti, per sopravvenute ed inderogabili esigenze di servizio”.

Il deposito documentale effettuato dai ricorrenti solo in data 20.11.2025, ossia il giorno prima dell’udienza, è inammissibile in quanto tardivamente effettuato rispetto ai termini decadenziali previsti per il deposito della documentazione dall’art. 73 C.p.a.

Tale produzione documentale, invero, oltre che tardiva, risulta comunque inidonea a dimostrare la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del diritto alla spettanza dell’indennità in questione per le seguenti ragioni.

I fatti costitutivi del diritto non possono essere dimostrati mediante il mero richiamo ad atti o documenti esterni agli atti giudiziari, in quanto “la tecnica di redazione del ricorso “per relationem” impostata sul rinvio ad altro documento si pone in contrasto con il principio di specificità dei motivi imposto dall’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a.” (Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2020 n. 1323, 25 ottobre 2019, n. 7275, e 12 luglio 2019, n. 4903; id., sez. V, 20 luglio 2016, n. 3280).

Siffatto modus procedendi non integra una rituale allegazione (e men che meno una prova), in quanto il diritto di difesa impone che alla parte convenuta sia consentito evincere già dall’atto introduttivo quali sono gli elementi costitutivi sui cui si fonda la pretesa di controparte, non essendo pertanto ammissibile che per l’individuazione degli stessi il ricorso faccia rinvio a documenti esterni, non allegati all’atto che viene notificato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1 giugno 2023, n. 5425; id., sez. II, 9 dicembre 2022, n. 10808, Cass. civ. nn. 4454/2024; 9646/2022; 1084/2023; 13625/2022).

Inoltre il citato documento tardivamente depositato consta di 222 pagine che, per la quasi totalità, risultano illeggibili e, comunque, anche le poche parti leggibili contengono informazioni – per lo più in formato tabella – che, in difetto di un’organica esplicazione in sede di atto difensivo, non consentono di comprendere l’esistenza e la consistenza delle pretese dei singoli ricorrenti.

Conclusivamente, alla luce di tali argomentazioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

La particolarità della vicenda induce il Collegio a ritenere sussistenti le giuste ragioni per compensare integralmente le spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso a Genova nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Liliana Felleti, Primo Referendario

Marcello Bolognesi, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità del richiamo “per relationem” ad atti o documenti esterni agli atti giudiziari per la dimostrazione dei fatti costitutivi del diritto azionato. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara – Lotti – Accorpamento di prodotti non omogenei – Principio di concorrenza – Principio di apertura del mercato – Violazione – Illegittimità.

L’accorpamento in un unico lotto di prodotti non omogenei tra loro è illegittimo perchè contrasta con i principi di concorrenza e di apertura del mercato rispetto ai quali è funzionale la suddivisione dell’appalto in plurimi lotti funzionali.

Pres. Caruso – Est. Bolognesi

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 165 del 2025, proposto da

Boston Scientific S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B5170BCD20, rappresentata e difesa dall’avvocato Simone Uliana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Liguria, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Marina Crovetto e Andrea Bozzini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Liguria – Settore Stazione Unica Appaltante Regionale (S.U.A.R. – Regione Liguria), Azienda Sociosanitaria Ligure n. 1, Azienda Sociosanitaria Ligure n. 2, Azienda Sociosanitaria Ligure n. 3, Azienda Sociosanitaria Ligure n. 4, Azienda Sociosanitaria Ligure n. 5, I.R.C.C.S. Ospedale Policlinico San Martino, Ente Ospedaliero Ospedali Galliera, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Philips S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

a) del Decreto del Direttore Generale Centrale – Unità Organizzativa Stazione Unica Appaltante Regionale della Liguria – n. 8764/2024 (Prot-2024-2057797) di indizione e approvazione degli atti di gara per l’affidamento della fornitura di dispositivi per emodinamica occorrenti alle AA.SS., EE.OO., I.R.C.C.S. della Regione Liguria, del bando/avviso pubblicato in G.U.C.E. il 6 gennaio 2025 e sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici dell’ANAC l’8 gennaio 2025;

– del Decreto del Direttore Generale Centrale – Unità Organizzativa Stazione Unica Appaltante Regionale della Liguria – n. 339/2025 (Prot-2025-27373) di rettifica della documentazione di gara;

– di tutti gli altri documenti/moduli/allegati di gara, nessuno escluso, limitatamente al lotto n. 50 (C.I.G. B5170BCD20) suddiviso nei sub-lotti “A” (“Sistema per imaging intracoronarico con ultrasonografia intravascolare (IVUS), sonda meccanica”) e “B” (“Sistema per imaging intracoronarico con ultrasonografia intravascolare (IVUS), sonda elettronica”) nella “procedura aperta per l’affidamento della fornitura di Materiale per emodinamica occorrente alle AA.SS.LL., EE.OO. e I.R.C.C.S. della Regione Liguria, II^ edizione, per un periodo di anni tre con opzione di proroga per un ulteriore anno”;

b) del disciplinare (doc. 5) e del capitolato speciale (doc. 6) e di tutti gli altri documenti di gara nella parte in cui è stata illogicamente prevista la suddivisione del lotto 50 in due sub-lotti (sub-lotto A e sub-lotto B), ciascuno avente ad oggetto una differente tecnologia di sonde (meccaniche/elettroniche), anziché prevedere due lotti distinti ognuno avente ad oggetto ciascuna tecnologia di sonde presenti sul mercato (meccaniche/elettroniche) che avrebbe consentito la partecipazione alla gara anche della deducente e non invece di un unico operatore economico presente sul mercato (Philips S.p.A.);

c) del chiarimento n. 1 – prot. n. 195186342 – (doc. 10, pag. 7 di 57) reso e pubblicato sulla piattaforma Sintel il 20 gennaio 2025 mediante il quale l’Amministrazione intimata, a fronte della richiesta di suddividere il lotto 50 in due lotti distinti, oppure di consentire l’aggiudicazione per singolo sub-lotto ha laconicamente risposto come segue: “1) Si conferma capitolato speciale”;

d) del silenzio-rigetto opposto sulla motivata istanza di annullamento in autotutela del lotto 50 trasmessa a mezzo PEC dalla deducente all’Amministrazione intimata il 23 gennaio 2025 (doc. 11);

e) dell’aggiudicazione definitiva del lotto 50 e del contratto di appalto/Accordo, ove intervenuta;

f) di qualsiasi altro atto presupposto, conseguenziale o comunque connesso a quelli impugnati relativo alla procedura selettiva di cui qui si controverte (lotto 50);

nonché:

– per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica con conseguente annullamento del lotto 50 (C.I.G. B5170BCD20);

– dell’aggiudicazione definitiva del lotto de quo e della sottoscrizione del contratto d’appalto -Accordo quadro ove dovessero intervenire nelle more del presente giudizio;

– con ordine del Giudice adito all’Amministrazione intimata di suddividere il lotto 50 in due lotti funzionali distinti (un lotto per ciascuna tecnologia di sonde presenti sul mercato: “meccanica” ed “elettronica”) al fine di consentire anche a Boston Scientific S.p.A. di poter partecipare alla gara in condizione di parità e trasparenza;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Liguria;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2025 il dott. Marcello Bolognesi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso:

– che il lotto 50 è suddiviso nei due sub-lotti A per le sonde di tipo meccanico e B per le sonde elettroniche;

– che la lex specialis impugnata consente la partecipazione unicamente agli operatori che producano entrambe le tipologie di sonde;

– che, secondo la ricorrente, esiste un solo produttore di sonde elettroniche (la controinteressata soc. Philips, circostanza non smentita dall’Amministrazione resistente) e ciò determinerebbe la riduzione della platea dei possibili partecipanti ad un solo operatore economico;

– che, a conferma di tale monopolio, dall’apertura delle buste amministrative per il lotto 50 è emerso che ha presentato offerta unicamente la società distributrice delle sonde elettroniche prodotte da Philips;

– che la ricorrente ha censurato la normativa di gara, limitatamente al lotto 50, per non avere previsto due lotti distinti, così da consentire la partecipazione alla gara anche alla Boston e a tutti gli altri produttori di sonde meccaniche, oppure un lotto unico ma con la possibilità di partecipazione anche per gli operatori che producano un solo tipo di sonde, come previsto nella gara del triennio passato dalla stessa Regione;

Considerato che, all’esame sommario proprio della fase:

– i motivi dedotti dalla ricorrente appaiono assistiti dal fumus boni juris;

– in particolare l’accorpamento in un unico lotto di prodotti non omogenei tra loro, da un lato, contrasta con i principi di concorrenza e di apertura del mercato rispetto ai quali è funzionale la suddivisione dell’appalto in plurimi lotti funzionali e, dall’altro, limitando di fatto la partecipazione all’unico produttore di sonde elettroniche, contrasta con la disposizione della stessa legge di gara che mira a concludere un Accordo quadro con 3 operatori;

– inoltre non si ravvisa l’applicabilità del principio di equivalenza tra le due tipologie si dispositivi, sia per le differenze funzionali tra essi (cfr. T.A.R. Molise 19.5.2023 n. 166), sia per la decisiva ragione per cui la stessa lex specialis ha ascritto le due tipologie di sonde a due sub-lotti distinti, così di fatto escludendo l’equivalenza tra i due dispositivi;

– sussiste anche il periculum in mora derivante dalla prosecuzione della gara (limitatamente al lotto 50) per l’impossibilità per la ricorrente di valida partecipazione alla stessa;

Ritenuto, pertanto, di accogliere l’istanza cautelare e di sospendere l’efficacia degli atti impugnati, limitatamente al lotto 50, che appaiono viziati sotto i profili dedotti in ricorso;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima) accoglie l’istanza cautelare e, pertanto, sospende l’efficacia degli atti impugnati, limitatamente al lotto 50 della gara di cui in epigrafe.

Fissa l’udienza pubblica per il giorno 6 giugno 2025.

Spese della fase compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso a Genova nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Marcello Bolognesi, Referendario, Estensore

Nicola Pistilli, Referendario

L'articolo Sull’accorpamento in un unico lotto di prodotti non omogenei tra loro. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Affidamento diretto – Principi di clare loqui, lealtà e correttezza – Obbligo di osservanza – Direttrici dell’azione amministrativa.

I canoni di clare loqui, lealtà e correttezza costituiscono una “stella polare” dell’azione amministrativa, ai quali non è possibile derogare nemmeno in sede di affidamento diretto, giacché altrimenti l’esercizio del potere discrezionale trasmoderebbe in arbitrio.

Pres. Caruso – Est. Felleti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 94 del 2023, proposto da
Il Miglio Verde Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Carleo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ATA s.p.a. in concordato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Barchielli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ecology s.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del verbale del 31.1.2023, recante la proposta di affidamento in favore di Ecology s.r.l. del servizio di spazzamento manuale e svuotamento cestini stradali nel comune di Savona, della determina n. 6 del 31.1.2023, recante l’approvazione della proposta di affidamento, e della determina n. 8 dell’8.2.2023, recante la conferma dell’affidamento;

nonché per la condanna di ATA s.p.a. ad affidare la gara alla ricorrente, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto, o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente pecuniario;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ATA s.p.a. in concordato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2023, la dott.ssa Liliana Felleti e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ravvisati i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata in esito all’udienza cautelare, ai sensi degli artt. 120, comma 6, e 60 c.p.a.;

Premesso che la ricorrente cooperativa sociale Il Miglio Verde contesta che, all’esito di un procedimento di affidamento diretto ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76/2020, ATA s.p.a., società in house del Comune di Savona, abbia deciso di scartare la sua offerta, nonostante recasse il prezzo più basso di € 69.657,47, e di stipulare il contratto con la controinteressata Ecology s.r.l., che ha proposto il superiore importo di € 75.612,01;

Rilevato che:

– nel verbale del 31 gennaio 2023, approvato con determina in pari data, la stazione appaltante ha dichiarato inaccettabile l’offerta della deducente, asserendo che il C.C.N.L. cooperative sociali, dalla stessa applicato, non soddisferebbe l’art. 51 del d.lgs. n. 81/2015, perché non “sottoscritt[o] da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale nel settore dell’appalto oggetto di affidamento”;

– nella determina integrativa dell’8 febbraio 2023 ATA s.p.a. ha confermato la scelta compiuta, motivando che, in forza del potere discrezionale di cui dispone nell’affidamento diretto, ha giudicato l’offerta di Ecology s.r.l. “globalmente…più conveniente” per via dell’adesione dell’impresa controinteressata al C.C.N.L. servizi ambientali;

– nella memoria difensiva depositata in giudizio la resistente ha spiegato di preferire quest’ultimo contratto collettivo per le più ampie tutele accordate ai lavoratori, i quali sarebbero così stimolati a rendere prestazioni qualitativamente migliori;

Verificata anzitutto l’infondatezza dell’assunto dell’ente secondo cui le imprese del settore della raccolta rifiuti non potrebbero applicare il C.C.N.L. cooperative sociali, il quale, invece, risulta coerente con il servizio in parola, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353; Cons. St., sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571) e dall’Anac (delibera n. 62 del 30 gennaio 2019);

Considerato inoltre che:

– sebbene l’affidamento diretto introdotto dal d.l. n. 76 del 2020 (integrando temporaneamente l’art. 36, comma 2, lett. a del d.lgs. n. 50/2016, con termine da ultimo prorogato fino al 31 dicembre 2023) lasci ampia libertà di azione all’amministrazione, non instaurandosi un confronto competitivo nemmeno in caso di (facoltativo) interpello di più operatori economici (cfr. Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2022, n. 1108), l’art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76 cit. prescrive pur sempre il rispetto dei principi di cui all’art. 30 del codice dei contratti pubblici, vale a dire, tra gli altri, l’economicità, la correttezza, la non discriminazione e la trasparenza, perché possono venire in considerazione commesse di rilevanza economica non trascurabile (come nella specie, in cui l’appalto ha un valore complessivo di € 93.312,09 per tre mesi);

– pertanto, pur godendo l’ente di lata discrezionalità in seno all’affidamento diretto e pur potendo prediligere il contratto collettivo maggiormente favorevole ai lavoratori, subordinando il principio di economicità ad esigenze sociali (cfr. art. 30, comma 1), è tuttavia necessario che tale opzione sia esercitata in conformità ai principi di trasparenza e buona fede (ragion per cui, nell’art. 11 della bozza del nuovo codice degli appalti, richiamato dalla resistente, si prescrive che la stazione appaltante specifichi il contratto collettivo in apposita clausola del bando o dell’invito, palesando ex ante la sua indicazione) (in argomento cfr. T.A.R. Friuli Venezia-Giulia, sez. I, 16 febbraio 2023, n. 52, che ha annullato l’affidamento diretto all’impresa che aveva offerto un importo più elevato rispetto alla ricorrente, perché la Regione non aveva esplicitato né nell’avviso di indagine di mercato, né nel capitolato tecnico e nel modello di domanda, gli elementi idonei a prevalere sul criterio del minor prezzo);

Rilevato allora che, come denunciato dall’esponente, i principi di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 non sono stati in concreto rispettati, giacché:

i) né nella richiesta di offerta, né nel capitolato speciale, ATA s.p.a. ha segnalato la sua preferenza per il C.C.N.L. servizi ambientali, tenendo un atteggiamento poco trasparente nei confronti della cooperativa sociale interpellata, la quale, in assenza di diverse indicazioni, applica “fisiologicamente” il contratto collettivo di riferimento;

ii) addirittura ATA s.p.a. ha inserito nella richiesta di offerta una clausola (art. 2) formulata in maniera tale da indirizzare l’operatore economico verso il C.C.N.L. cooperative sociali, perché ha sottolineato che l’appaltatore uscente applica il suddetto contratto collettivo e che sei dei sette dipendenti da riassorbire in base alla clausola sociale sono persone svantaggiate ai sensi della legge n. 381/1991, vale a dire proprio i lavoratori ordinariamente impiegati nelle cooperative sociali (“Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, garantendo l’applicazione del CCNL in vigore per il settore, di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. Attualmente il servizio è svolto da numero 7 addetti come di seguito inquadrati: UNITA’ 1 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 NO …; UNITA’ 2 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 3 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 4 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 5 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 6 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI …; UNITA’ 7 CCNL applicato COOP.SOC. Svantaggio L. 381/1991 SI”: art. 2 della richiesta di offerta);

Ritenuto pertanto che, con siffatta condotta ambigua ed ingannevole, l’ente resistente abbia violato i fondamentali canoni di clare loqui, lealtà e correttezza, che costituiscono una “stella polare” dell’azione amministrativa, ai quali non è possibile derogare nemmeno in sede di affidamento diretto, giacché altrimenti l’esercizio del potere discrezionale trasmoderebbe in arbitrio;

Ritenuto conclusivamente che, in relazione a quanto precede, il ricorso meriti accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati;

Ravvisata invece l’impossibilità di condannare la società in house ad aggiudicare il servizio alla ricorrente, non essendo configurabile un autovincolo della stazione appaltante a concludere necessariamente il contratto con l’impresa che abbia presentato l’offerta più bassa (cfr. Cons. St., sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287, secondo cui la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara);

Precisato in particolare che, non trattandosi di gara in senso tecnico, rimane nella discrezionalità di ATA s.p.a. affidare il servizio a Il Miglio Verde solo se la cooperativa, soddisfacendo l’esigenza di continuità di impiego dei sette lavoratori già operanti presso il contraente uscente, manifestata dall’Amministrazione (questa sì) nella trascritta clausola della richiesta di offerta, ne assicuri l’immediato riassorbimento (tanto più che sei addetti, come visto, versano in condizione di svantaggio ai sensi dell’art. 4 della legge n. 381/1991 e, quindi, sono bisognevoli di particolare considerazione);

Ritenuto, infine, che le spese di lite debbano seguire, come di regola, la soccombenza, con liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna ATA s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore della società ricorrente, liquidandole forfettariamente nell’importo di € 2.500,00 (duemilacinquecento//00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Angelo Vitali, Consigliere

Liliana Felleti, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inderogabilità in materia di appalti dei canoni di clare loqui, lealtà e correttezza. proviene da Giustamm.

Industria e commercio – Punti vendita di prodotti del tabacco – Distanza geografica minima tra prestatori – Popolazione residente – Restrizioni – Criteri – Possibilità per l’Autorità pubblica di valutare altre circostanze di fatto oggettive – Per la dimostrazione di un’esigenza di servizio – Rimessione della questione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea – Rinvio pregiudiziale.

Si sottopongono al Giudice europeo i seguenti quesiti:

1) “Se l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che fissi restrizioni all’autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco in funzione di una distanza geografica minima tra prestatori e della popolazione residente”;

2) “Se l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che subordini l’autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco al rispetto di parametri prefissati di distanza geografica minima tra prestatori e di popolazione residente, senza consentire all’Autorità pubblica competente di valutare altre circostanze di fatto oggettive che, pur in mancanza dei suddetti requisiti, dimostrino nel caso concreto la sussistenza di un’esigenza di servizio”.

Pres. Caruso – Est. Felleti

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 362 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da

FA.RO. di Fanello Roberto & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Briozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, viale Brigate Partigiane, 2;

nei confronti

Patrizia Paganin, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

A – per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della nota prot. n. 6401/RU del 31.3.2022, recante lo schema di piano semestrale per l’istituzione di nuove rivendite ordinarie nel territorio ligure, pubblicato in data 6.4.2022;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso, ivi inclusa la determina n. 252 del 2.7.2021, recante l’archiviazione della segnalazione del signor Roberto Fanello per l’istituzione di una rivendita ordinaria di generi di monopolio in Finale Ligure, via Mazzini n. 2;

B – per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti:

– del provvedimento prot. n. 10411/RU del 18.5.2022, recante l’approvazione del piano semestrale definitivo di istituzione di nuove rivendite ordinarie nel territorio ligure, pubblicato in pari data;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2022, la dott.ssa Liliana Felleti e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

I. L’OGGETTO DEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE

1. La presente controversia ha ad oggetto l’applicazione della normativa nazionale che disciplina la vendita al pubblico dei tabacchi lavorati.

2. Con il ricorso introduttivo del giudizio e con i successivi motivi aggiunti la società FA.RO. di Fanello Roberto e C. s.a.s. ha impugnato lo schema di piano ed il successivo piano definitivo, riguardante il secondo semestre del 2022, per l’istituzione di nuove rivendite ordinarie di generi di monopolio in Liguria, nella parte in cui non ha previsto un nuovo punto vendita nel comune di Finale Ligure, in via Mazzini n. 2, ove la ricorrente esercita un’attività commerciale di somministrazione di alimenti e bevande sotto l’insegna “Bar Rino”.

3. In punto di fatto la FA.RO. ha rappresentato che:

– da molti anni è titolare di patentino per la rivendita di generi di monopolio presso l’esercizio commerciale “Bar Rino”, ma, con nota del 19 novembre 2021, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha avviato il procedimento finalizzato alla soppressione del suddetto patentino, perché la rivendita di aggregazione, ubicata a distanza inferiore a 300 mt., nel maggio 2021 ha installato un distributore automatico di sigarette (circostanza ostativa al mantenimento del patentino, ai sensi dell’art. 7 del D.M. n. 38 del 2013: sul punto v. infra, § 8.3);

– il signor Roberto Fanello, legale rappresentante della FA.RO., ha allora segnalato all’Amministrazione la necessità di istituire una nuova rivendita ordinaria presso il “Bar Rino”, rappresentando una serie di fatti indicativi di una numerosa affluenza di consumatori;

– tuttavia, l’Agenzia ha archiviato la segnalazione e, pertanto, non ha inserito il punto vendita richiesto nel piano semestrale per il territorio ligure, riscontrando la mancanza dei requisiti di distanza e di rapporto rivendite / abitanti fissati dall’art. 2 del D.M. n. 38/2013, come modificato dal D.M. n. 51/2021 (sul punto si veda infra, § 9): da un lato, infatti, il locale proposto si trova a 176 mt. dalla rivendita n. 6 e a 220 mt. dalla rivendita n. 7; dall’altro lato, nel comune di Finale Ligure sono già attive n. 13 rivendite (ordinarie e speciali) per una popolazione residente di n. 11.358 abitanti.

Con i motivi di gravame, per quanto di interesse ai fini del presente rinvio pregiudiziale, la ricorrente ha sostenuto che:

– l’Amministrazione non avrebbe dovuto applicare meccanicamente i parametri stabiliti dalla normativa nazionale, bensì verificare la necessità e la proporzionalità delle restrizioni al libero accesso al mercato dei servizi, avendo l’obbligo di disapplicare le disposizioni interne contrastanti con il diritto unionale;

– nel caso in esame l’istituzione di una nuova rivendita presso il “Bar Rino” non sortirebbe alcun effetto deteriore di sovradimensionamento dell’offerta rispetto alla domanda, in quanto l’utenza effettivamente fruitrice del servizio è cento volte maggiore della popolazione residente per i seguenti motivi:

i) per via dell’enorme afflusso di visitatori e vacanzieri nei fine settimana e durante la stagione turistica da metà aprile a metà novembre (negli anni 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 e 2021 Finale Ligure ha registrato, rispettivamente, nn. 794.653, 832.637, 801.502, 767.859, 468.249 e 664.835 presenze turistiche);

ii) perché nel 2021 è cessata la rivendita speciale n. 12 presso il “Buffet della Stazione”, con la conseguenza che il “Bar Rino” è divenuto il punto vendita più vicino alla stazione ferroviaria e dei pullman (dalla quale dista circa 100 mt.), tant’è vero che il volume del suo commercio di sigarette è notevolmente aumentato; per contro, le rivendite nn. 6 e 7, ubicate nel centro storico, riforniscono un bacino di clientela diverso e non sono facilmente raggiungibili da chi proviene dalla stazione;

iii) perché il “Bar Rino” è situato in posizione strategica, all’incrocio di due vie di primaria importanza per il traffico veicolare e pedonale (una delle due quali è la trafficata strada statale “Aurelia”), nonché nei pressi di un distributore di benzina e di parcheggi per autoveicoli;

– il Tribunale adito dovrebbe, pertanto, annullare l’art. 2 del D.M. n. 38/2013 o, comunque, disapplicarlo, per contrasto con l’art. 15, parr. 2 e 3, della direttiva 123/2006/CE; del pari, dovrebbe disapplicare l’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98/2011, sempre per contrasto con le citate disposizioni unionali;

– in subordine, la ricorrente chiede il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE per la valutazione di compatibilità delle norme interne con l’art. 15 della direttiva 123/2006/CE.

4. L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli si è costituita in giudizio, sollevando alcune eccezioni pregiudiziali e instando, in ogni caso, per la reiezione dell’impugnativa nel merito.

Segnatamente, l’Autorità ha eccepito preliminarmente l’incompetenza per territorio del T.A.R. Liguria, perché la ricorrente ha chiesto l’annullamento del D.M. n. 38/2013, spiegante effetti su tutto il territorio nazionale, onde la controversia sarebbe inderogabilmente rimessa alla cognizione del T.A.R. Lazio, sede di Roma, ai sensi dell’art. 13, comma 3, c.p.a.

Ha altresì opposto, sempre in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, perché la concessione di rivendita ordinaria può essere attribuita solo ad una persona fisica, oltretutto con una riserva in favore degli appartenenti a determinate categorie, con la conseguenza che la FA.RO., essendo una società, non avrebbe titolo per candidarsi quale rivenditore di tabacchi.

5. Alla camera di consiglio del 22 luglio 2022 l’avvocato della ricorrente, per superare l’eccezione di incompetenza territoriale, ha rinunciato alla domanda di annullamento del D.M. 38/2013 (come novellato dal D.M. n. 51/2021), insistendo per la sola disapplicazione del suddetto decreto.

6. Con ordinanza n. 168 del 18 agosto 2022 il T.A.R. ha accolto l’istanza cautelare della FA.RO., in quanto l’impossibilità di smerciare i prodotti da fumo potrebbe pregiudicare seriamente gli incassi della società, gestita personalmente dall’anziano signor Fanello, che, in conseguenza di ciò, rischierebbe di dover chiudere il “Bar Rino” e di perdere l’appartamento dove vive con la moglie, in quanto locato unitamente al locale commerciale. Pertanto, il Tribunale ha disposto che, nelle more del giudizio, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli rinnovi temporaneamente il patentino per la vendita di generi di monopolio in favore dell’esponente, con le modalità già adottate durante l’emergenza pandemica.

7. LA NORMATIVA NAZIONALE RILEVANTE

II.1. IN GENERALE

7. La normativa nazionale in materia di vendita al dettaglio dei generi di monopolio e, segnatamente, dei prodotti del tabacco – tabacchi lavorati (sigarette, sigari, sigaretti, tabacco da fumo, da fiuto e da mastico) ed accessori (cartine e filtri) – è contenuta:

▪ nella legge 22 dicembre 1957, n. 1293, e nel regolamento di esecuzione di cui al d.p.r. 14 ottobre 1958, n. 1074, nonché nella legge 23 luglio 1980, n. 384;

▪ nell’art. 24, comma 42, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, conv. in l. 15 luglio 2011, n. 111, come modificato dall’art. 4 della legge 3 maggio 2019, n. 37, nonché nel decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 21 febbraio 2013, n. 38, come modificato dal decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 12 febbraio 2021, n. 51.

8. Ai sensi degli artt. 16 e ss. della legge n. 1293 del 1957 la commercializzazione dei generi di monopolio avviene per il tramite delle “rivendite” ordinarie e speciali e dei “patentini”.

8.1. Le rivendite ordinarie sono esercizi specificamente preposti alla vendita di tabacchi e di altri generi di monopolio, ubicati sulla pubblica via ed affidati in concessione a privati per una durata non superiore al novennio (si tratta delle comuni tabaccherie).

8.2. Le rivendite speciali sono istituite per soddisfare particolari esigenze del servizio in luoghi specifici (stazioni ferroviarie e marittime, aeroporti, aree di servizio automobilistiche, caserme, istituti di pena, sale bingo, stazioni metropolitane, ipermercati e centri commerciali), mediante affidamento in concessione generalmente a privati, con trattativa privata, per un periodo non superiore a nove anni.

8.3. Infine, l’Amministrazione può rilasciare l’autorizzazione a vendere i generi di monopolio nei pubblici esercizi a mezzo di patentino; in tale ipotesi il titolare si approvvigiona presso la rivendita ordinaria più vicina.

Ai sensi dell’art. 7 del D.M. n. 38 del 2013 i patentini devono essere giustificati dalla necessità di erogazione del servizio in luoghi e tempi in cui non può essere svolto dalle rivendite ordinarie. L’ultimo comma della disposizione esclude la possibilità di rilasciare il patentino quando presso la rivendita viciniore, collocata a distanza inferiore a limiti predeterminati, sia installato un distributore automatico di tabacchi lavorati.

II.2. LE RIVENDITE ORDINARIE

9. La decisione di istituire una rivendita ordinaria è rimessa agli uffici regionali dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (già Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato), i quali, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 1293 del 1957, devono esercitare il potere con riguardo al criterio-guida dell’ “interesse del servizio”.

Tuttavia, la sfera di discrezionalità dell’Amministrazione è attualmente assai ristretta, in quanto vincolata “a monte” dalla normativa introdotta in forza dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98 del 2011, conv. in l. n. 111 del 2011, e dell’art. 4 della legge n. 37 del 2019.

Segnatamente, con l’art. 24, comma 42, cit. il legislatore ha demandato ad un apposito decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze la previsione di regole per l’istituzione delle rivendite di generi di monopolio e per il rilascio dei patentini “al fine di contemperare, nel rispetto della tutela della concorrenza, l’esigenza di garantire all’utenza una rete di vendita capillarmente dislocata sul territorio, con l’interesse pubblico primario della tutela della salute, consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta di tabacco al pubblico non giustificata dall’effettiva domanda di tabacchi”.

In particolare, la lett. b) dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98 del 2011, come novellata dall’art. 4 della legge n. 37 del 2019, ha stabilito che le rivendite ordinarie possono essere istituite “solo in presenza di determinati requisiti di distanza, non inferiore a 200 metri, e di popolazione, nel rispetto del rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti”.

In attuazione dell’art. 24, comma 42, cit. è stato emanato il D.M. n. 38 del 2013, che ha, tra l’altro, fissato i criteri minimi volti ad evitare una sovrabbondante concentrazione di tabaccherie e, quindi, un eccesso di offerta di prodotti da fumo. In seguito alle modifiche introdotte dal D.M. n. 51 del 2021, l’art. 2 del D.M. n. 38 del 2013 prescrive i seguenti parametri distanziali e demografici:

distanza minima dalla rivendita viciniore già in esercizio:

a) metri 300, nei comuni con popolazione fino a 30.000 abitanti;

b) metri 250, nei comuni con popolazione da 30.001 a 100.000 abitanti;

c) metri 200, nei comuni con popolazione superiore a 100.000 abitanti;

2. rapporto di n. 1 rivendita ogni 1.500 abitanti residenti nel comune (secondo le risultanze dell’anagrafe nazionale della popolazione residente); è ammessa la possibilità di deroga alla suddetta proporzione solamente per i comuni con meno di 1.500 abitanti sprovvisti di tabaccherie, qualora sussista un effettivo e concreto interesse del servizio e la rivendita ordinaria più vicina già in esercizio in altro comune disti oltre 600 metri.

Va precisato che il parametro relativo al rapporto rivendite / popolazione residente è stato introdotto con la legge n. 37 del 2019 e con il D.M. n. 51 del 2021, in sostituzione del requisito di produttività minima previsto dai testi originari del d.l. n. 98 del 2011 e del D.M. n. 38 del 2013. Il requisito previgente, infatti, aveva formato oggetto di rilievi della Commissione europea nel caso precontenzioso EU-Pilot 8002/15/GROW, risultando in contrasto con l’art. 14, par. 1, n. 5) della direttiva 2006/123/CE (che vieta di subordinare l’autorizzazione di un’attività di servizi, tra l’altro, alla valutazione della redditività dell’impresa).

Infine, l’art. 3 del D.M. n. 38 del 2013 fornisce all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ulteriori criteri, vale a dire:

– l’esigenza di tenere particolarmente conto delle zone caratterizzate da nuovi sviluppi abitativi, commerciali, della particolare rilevanza assunta dai nodi stradali e dai centri di aggregazione urbana, della popolazione residente ovvero della presenza di uffici e strutture produttive di particolari rilevanza e frequentazione tali da rendere palese la sussistenza dell’interesse del servizio;

– l’esigenza che la rete di vendita dei tabacchi lavorati risulti adeguata all’interesse del servizio ed organizzata in modo tale da garantire l’efficienza e l’efficacia dei controlli da parte dell’Amministrazione, a tutela dei minori, dell’ordine e della sicurezza pubblica, della salute pubblica, nonché del gettito delle imposte sui generi di monopolio.

10. L’istituzione delle rivendite ordinarie avviene mediante apposito piano emanato semestralmente dal competente ufficio regionale dell’Agenzia. In particolare, il procedimento di approvazione dello strumento pianificatorio, disciplinato dall’art. 3, commi 2 e ss., del D.M. n. 38/2013, si articola nelle seguenti fasi:

i) l’ufficio adotta lo schema di piano entro il 31 marzo ed il 30 settembre di ogni anno, valutando sia le domande di trasferimento sia le proposte di nuove rivendite;

ii) lo schema di piano viene pubblicato sul sito istituzionale e gli interessati possono presentare memorie e documenti entro venti giorni;

iii) il piano viene definito alla luce degli elementi istruttori acquisiti; l’avvio del procedimento di istituzione delle nuove rivendite viene comunicato ai titolari delle tre rivendite più vicine situate a distanza inferiore a 600 mt., i quali possono presentare osservazioni entro quindici giorni;

iv) all’esito dell’iter descritto viene approvato il piano definitivo.

11. Per l’assegnazione delle neo-istituite rivendite ordinarie la normativa contempla le seguenti modalità.

Nei comuni con popolazione fino a 30.000 abitanti l’Amministrazione indice un concorso riservato a particolari categorie di persone (profughi già intestatari di analoga licenza nei territori di provenienza, invalidi e vedove di guerra, soggetti equiparati dalla legge e decorati al valor militare) (v. art. 21, comma 2, della legge n. 1293 del 1957 e art. 50 del d.p.r. n. 1074 del 1958).

Nei comuni con popolazione superiore a 30.000 abitanti e in quelli capoluogo di provincia l’affidamento avviene mediante procedura ad evidenza pubblica, aperta a tutti gli aspiranti (art. 1 della legge n. 384 del 1980).

In entrambe le fattispecie, se le gare vanno deserte, l’Agenzia può assegnare la rivendita a trattativa privata al miglior offerente, previa pubblicazione del relativo avviso.

III. LA NORMATIVA UNIONALE RILEVANTE E I DUBBI DI INTERPRETAZIONE

12. La Sezione ritiene applicabile la direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (direttiva “servizi”), la quale stabilisce le disposizioni generali che permettono di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori di cui all’art. 49 TFUE, nonché la libera circolazione dei servizi di cui all’art. 56 TFUE (art. 1, par. 1, direttiva 2006/123/CE).

Infatti, sebbene la direttiva 2006/123/CE non riguardi l’abolizione di monopoli che forniscono servizi (art. 1, par. 3, direttiva 2006/123/CE), l’art. 106, comma 2, TFUE statuisce che le imprese aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata.

Inoltre, l’operatività della direttiva 2006/123/CE è stata affermata dalla Commissione europea, sia nella lettera del 5 ottobre 2015 di apertura del caso EU-Pilot 8002/15/GROW (relativo alla previgente formulazione dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98/2011 e del D.M. n. 38 del 2013), sia nella comunicazione del 20 ottobre 2017 di chiusura negativa del procedimento precontenzioso (v. docc. 1-3 produzioni in data 15.9.2022 della Struttura di missione per le procedure di infrazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri). In conseguenza di ciò, per evitare la procedura di infrazione lo Stato italiano ha emanato l’art. 4 della legge n. 37 del 2019 (legge europea 2018) e il D.M. n. 51 del 2021, ottenendo l’archiviazione del caso (v. docc. 4-6 produzioni in data 15.9.2022 della Struttura di missione per le procedure di infrazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

13. La Sezione non mette in discussione la legittimità del regime di autorizzazione exart. 9 della direttiva 2006/123/CE per la vendita al pubblico dei generi di monopolio e, segnatamente, dei prodotti del tabacco ed accessori.

Invero, la scelta del legislatore italiano di non liberalizzare i servizi di commercializzazione dei prodotti da fumo appare incensurabile, perché il regime autorizzatorio risulta giustificato da motivi imperativi di interesse generale. Secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza nazionale, infatti, le rivendite di tabacchi non sono equiparabili a tutti gli effetti alle comuni imprese esercenti attività economiche suscettibili della più ampia liberalizzazione, perché, da un lato, originano da un monopolio pubblico per realizzare un’entrata fiscale, e, dall’altro lato, cooperano all’espletamento di un servizio che coinvolge interessi sensibili della collettività: donde l’esigenza di garantire la corretta strutturazione della rete di vendita, consentendo all’Amministrazione un controllo efficace a tutela della finanza pubblica e della salute umana (in tal senso, ex aliis, Cons. St., sez. I, parere n. 927 in data 3 giugno 2022; Cons. St., sez. IV, 25 settembre 2014, n. 4811; C.G.A. Reg. Sic., sez. giur., 30 novembre 2022, n. 1239; nella giurisprudenza europea si rammenta Corte di Giustizia, 14 dicembre 1995, C-387/93, Banchero, la quale, seppur anteriormente alla direttiva “servizi”, ha sancito che le norme del Trattato CEE non ostano ad una normativa nazionale, come quella italiana, che riservi la vendita al dettaglio dei tabacchi lavorati a rivenditori autorizzati dalla pubblica amministrazione).

14. Questo Giudice nutre però dei dubbi circa la compatibilità della richiamata normativa interna con l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE e, pertanto, intende sottoporre alla Corte di Giustizia due quesiti interpretativi.

Il par. 2 dell’art. 15 cit. consente agli Stati membri di subordinare l’accesso o l’esercizio di un’attività di servizi ad alcuni requisiti, tra i quali (lett. a) restrizioni quantitative o territoriali sotto forma, in particolare, di restrizioni fissate in funzione della popolazione o di una distanza geografica minima tra prestatori. Il par. 3 stabilisce che tali limitazioni – incidendo su libertà fondamentali – sono legittime se, oltre a non essere discriminatorie, risultano necessarie, id est giustificate da un motivo imperativo di interesse generale, e proporzionali, ossia tali da assicurare l’obiettivo perseguito senza andare al di là di quanto indispensabile per raggiungerlo, nonché insostituibili con misure meno restrittive idonee a conseguire lo stesso risultato.

Orbene, i criteri distanziale e demografico previsti dall’attuale normativa italiana in materia di vendita al dettaglio di tabacchi lavorati costituiscono restrizioni territoriali e quantitative della tipologia di cui all’art. 15, par. 2, lett. a) della direttiva 2006/123/CE.

Si tratta di restrizioni incidenti su diritti e libertà fondamentali garantiti dagli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, come si ricava anche dalla direttiva 2014/40/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 aprile 2014, sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative alla lavorazione, alla presentazione e alla vendita dei prodotti del tabacco e dei prodotti correlati. Quest’ultima direttiva, pur non contenendo norme relative all’istituzione dei punti vendita nazionali, al considerando n. 59 enuncia il principio generale secondo cui occorre che le regole in materia di prodotti del tabacco “non solo garantiscano un livello elevato di protezione della salute e dei consumatori, ma tutelino altresì tutti gli altri diritti fondamentali e siano proporzionati rispetto al buon funzionamento del mercato interno”.

Ciò premesso, i parametri inderogabili di distanza e di rapporto rivendite / popolazione residente, posti dalle norme nazionali per il rilascio dei titoli abilitativi, potrebbero non essere compatibili con il disposto dell’art. 15, par. 3, della direttiva 2006/123/CE, sia sotto il profilo della necessità, sia sotto il profilo della proporzionalità.

14.1. Per quanto riguarda la necessità, il motivo imperativo che ha indotto il legislatore ad imporre le misure restrittive è la protezione della salute umana dai rischi derivanti dai prodotti del tabacco, come si evince dal testo dell’art. 24, comma 42, del d.l. n. 98/2011 e come riferito dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli nella risposta presentata alla Commissione europea nell’ambito del caso EU-Pilot 8002/15/GROW, nella quale viene richiamata la convenzione-quadro dell’OMS per la lotta al tabagismo (v. doc. 2 produzioni in data 15.9.2022 della Struttura di missione per le procedure di infrazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

Tuttavia, è discutibile che le vigenti restrizioni siano necessarie per tutelare la salute collettiva, non apparendo realmente idonee a disincentivare o, comunque, a non sollecitare il consumo di prodotti da fumo, per plurime ragioni.

Anzitutto, la sempre maggiore diffusione di distributori automatici (installabili dai titolari di rivendite autorizzate) fa sì che, già nella situazione attuale, le sigarette siano di fatto sempre disponibili per il consumatore senza vincoli di orario.

Inoltre, affinché la minor presenza di punti vendita sul territorio possa sortire un effetto dissuasivo, le distanze minime fra un tabaccaio e l’altro dovrebbero essere fissate in termini di chilometri, e non di metri. Ad esempio, è ragionevolmente ipotizzabile che un residente di Finale Ligure riduca il consumo di sigarette se, per acquistarle, deve recarsi nel capoluogo di provincia, vale a dire Savona, che si trova a circa 28 km., ma non se deve fare 200 o 300 mt. in più.

Appare improprio anche il riferimento alla convenzione-quadro dell’Organizzazione Mondiale della Sanità per la lotta al tabagismo, la quale, fra le misure raccomandate per la riduzione della domanda e dell’offerta di tabacco, non contempla la fissazione di restrizioni che colpiscano i venditori. In realtà, la Convenzione indica altri strumenti come utili ed efficaci a frenare il consumo di tabacchi:

– per diminuire la domanda: misure fiscali (art. 6); divieto di fumare in un’ampia tipologia di luoghi (art. 8); comunicazione al pubblico delle informazioni sui componenti tossici dei prodotti del tabacco (art. 10); avvertenze e messaggi descrittivi degli effetti nocivi del fumo stampati su ogni pacchetto o stecca (art. 11); campagne di sensibilizzazione sui rischi sanitari del tabagismo (art. 12); divieto di pubblicità e di sponsorizzazione (art. 13); programmi di disintossicazione e cura della dipendenza dal tabacco (art. 14);

– per ridurre l’offerta: misure per prevenire e contrastare il commercio illecito, quali il rilascio di licenze e il tracciamento dei prodotti (art. 15); divieto di vendita ai minori, divieto di vendita di sigarette sfuse o in piccoli pacchetti, proibizione dell’esposizione su scaffalature direttamente accessibili ai clienti, divieto di distribuzione gratuita (art. 16).

Infine, giova rammentare che, con segnalazione AS1059 in data 21 giugno 2013, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ritenendo che le misure restrittive italiane fossero volte a tutelare non tanto la salute dei cittadini, quanto la redditività dell’attività, auspicava “una modifica della regolamentazione riguardante l’accesso al mercato della vendita al dettaglio dei prodotti del tabacco, affinché siano abolite le distanze minime…e, più in generale, tutte le forme di programmazione della struttura dell’offerta” (v. doc. 2.5 produzioni in data 15.9.2022 della Struttura di missione per le procedure di infrazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri).

14.2. Con riferimento alla proporzionalità, le restrizioni in esame, ove reputate necessarie, potrebbero rivelarsi eccessive rispetto a quanto indispensabile per raggiungere l’obiettivo di tutela della salute attraverso l’equilibrato rapporto tra domanda e offerta, per via della loro rigidità (distanza minima) e della connessione a dati meramente anagrafici (popolazione residente).

Infatti, vi sono sicuramente situazioni in cui il numero di rivenditori autorizzati è inferiore a quello che sarebbe realmente adeguato, come evidenziato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nella sopra citata segnalazione, in cui l’Antitrust ha rilevato che “Gli elementi di rigidità derivanti dall’ammissione a operare di un numero di soggetti inferiore a quello che determinerebbe il mercato, infatti, non risultano, di regola, necessari e proporzionati al perseguimento di obiettivi di interesse generale”.

In tali ipotesi pare al Collegio che, in ossequio al principio di proporzionalità, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli dovrebbe poter apprezzare eventuali circostanze oggettive sintomatiche del fatto che, pur non essendo rispettati i limiti di distanza e di popolazione insediata sul territorio, l’istituzione di una nuova rivendita ordinaria soddisferebbe un’esigenza di servizio e, dunque, non porterebbe in concreto ad un sovradimensionamento dell’offerta (come nel caso oggetto del procedimento principale, in cui il bacino di utenza ha una consistenza effettiva superiore a quanto risulta dal dato anagrafico dei soli autoctoni, perché Finale Ligure è un comune della “Riviera del Ponente” ad elevato tasso di turisticità).

IV. LE CONDIZIONI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

15. Sussistono le condizioni per il rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, perché la soluzione delle questioni interpretative è rilevante e necessaria per pronunziare la sentenza nel procedimento principale.

Infatti, la richiesta della ricorrente di ottenere l’istituzione di un nuovo punto di offerta di tabacchi lavorati è stata rigettata dall’Amministrazione a causa del mancato rispetto dei parametri fissati in astratto dalla normativa, senza valutare gli elementi forniti dalla deducente per cui, in concreto, il commercio di prodotti da fumo presso il suo esercizio non solleciterebbe la domanda, ma, al contrario, soddisferebbe una già esistente e significativa esigenza di servizio. Onde, se le norme nazionali fossero incompatibili con il diritto unionale, questo Giudice dovrebbe disapplicarle e, quindi, trarre le relative conseguenze con riferimento all’avversato provvedimento amministrativo assunto sulla base di esse.

Né vale a rendere ipotetiche le questioni la circostanza – eccepita dall’Amministrazione – che la rivendita ordinaria può essere concessa solo ad una persona fisica e non ad una società quale è la ricorrente FA.RO.

Infatti, la FA.RO. di Fanello Roberto e C. s.a.s. è una società di persone, avente la forma giuridica di società in accomandita semplice, ed il signor Roberto Fanello è il socio accomandatario (tanto che la società porta significativamente la sua “impronta” anche nella denominazione: “FA”nello – “RO”berto). Pertanto, secondo le norme del diritto societario italiano, egli amministra la società e risponde solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali (artt. 2313 e ss. cod. civ.).

Ne discende che la FA.RO. nutre certamente interesse affinché la rivendita ordinaria sia assegnata al signor Roberto Fanello, il quale ben potrebbe ottenerla, mediante trattativa privata, dopo l’esperimento (probabilmente) infruttuoso della gara fra le categorie riservatarie indicate dalla legge (supra, § 11).

V. LE QUESTIONI INTERPRETATIVE

16. Alla luce di quanto sin qui esposto, si sottopongono al Giudice europeo i seguenti quesiti:

1) “Se l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che fissi restrizioni all’autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco in funzione di una distanza geografica minima tra prestatori e della popolazione residente”;

2) “Se l’art. 15 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, nonché gli artt. 49, 56 e 106, comma 2, TFUE, debbano essere interpretati nel senso che ostino a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che subordini l’autorizzazione di punti vendita di prodotti del tabacco al rispetto di parametri prefissati di distanza geografica minima tra prestatori e di popolazione residente, senza consentire all’Autorità pubblica competente di valutare altre circostanze di fatto oggettive che, pur in mancanza dei suddetti requisiti, dimostrino nel caso concreto la sussistenza di un’esigenza di servizio”.

VI. ADEMPIMENTI DI SEGRETERIA

17. In ottemperanza alle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (2019/C 380/01), vanno trasmessi per via telematica alla cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, a cura della segreteria della Sezione, la presente ordinanza, contenente la domanda di pronuncia pregiudiziale, nonché tutti gli atti e i documenti componenti il fascicolo di causa.

In particolare:

– l’invio telematico sarà effettuato tramite l’applicazione e-Curia (https://curia.europa.eu/jcms/jcms/P_78957/it/);

– una versione modificabile della presente domanda di pronuncia pregiudiziale sarà trasmessa all’indirizzo DDP-GreffeCour@curia.europa.eu.

VII. SOSPENSIONE DEL GIUDIZIO

18. Ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia, si dispone la sospensione del giudizio, riservando alla sentenza definitiva ogni statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima) così provvede:

– rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione, ai sensi dell’art. 267 TFUE;

– manda alla segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, contenente la domanda di pronuncia pregiudiziale, nonché copia integrale di tutti gli atti e i documenti del fascicolo di causa;

– sospende il processo sino alla pronunzia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sulle questioni pregiudiziali, con riserva di ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Angelo Vitali, Consigliere

Liliana Felleti, Referendario, Estensore

L'articolo Sul rinvio pregiudiziale di una serie di questioni attinenti ai punti vendita di prodotti del tabacco. proviene da Giustamm.

Responsabilità e risarcimento – Bocciatura scolastica illegittima – Poste di danno risarcibili – Individuazione.

Una bocciatura scolastica illegittima, ledendo, sulla base di un giudizio prognostico, l’interesse pretensivo all’ammissione dello studente alla classe successiva, è, anzitutto, fonte di danno patrimoniale da lucro cessante, in ragione del subito rallentamento del suo percorso di istruzione nonché del suo ingresso nel mondo del lavoro, con inevitabili ripercussioni in termini di ritardo nella percezione del reddito e nel versamento dei contributi previdenziali.
​​​​​​​E’, altresì, fonte di danno morale soggettivo, reputandosi corrispondente ad una massima di esperienza che, nella normalità dei casi, una bocciatura scolastica, specialmente se ingiusta, cagioni nell’alunno patema d’animo, afflizione, frustrazione ed angoscia.

Pres. Caruso – Est. Felleti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 582 del 2020, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Borghi e Michele Casano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Istruzione e Liceo Scientifico “-OMISSIS-” di Savona, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;

per la condanna

al risarcimento per equivalente monetario dei danni derivanti dall’illegittima bocciatura subita al termine della classe III^ liceo scientifico frequentata nell’anno scolastico 2010/2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione scolastica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 22 luglio 2022, la dott.ssa Liliana Felleti e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato e depositato il 5 ottobre 2020 la dott.ssa -OMISSIS- -OMISSIS- ha agito per ottenere la condanna del Ministero dell’Istruzione e del Liceo Scientifico “-OMISSIS-” di Savona al risarcimento dei danni derivanti dall’illegittima bocciatura inflittale al termine della classe III^ frequentata nell’anno scolastico 2010/2011 e, precisamente, all’esito degli esami di riparazione sostenuti il 24 e 25 agosto 2011.

La ricorrente ha esposto, in sintesi, che:

– con sentenza di questo T.A.R. n. -OMISSIS-, divenuta intangibile in seguito al decreto del Consiglio di Stato n. -OMISSIS- (con cui l’appello è stato dichiarato perento), gli atti relativi alla sua mancata ammissione alla classe IV^ del liceo scientifico sono stati annullati “con effetto ex nunc, fatta salva la successiva carriera scolastica della ricorrente”, e ciò “anche in vista dell’eventuale domanda di ristoro dei danni sofferti”;

– a causa dell’illegittimo comportamento dell’Amministrazione scolastica, connotato da grave colpevolezza, la deducente ha dovuto ripetere il terzo anno della scuola media superiore, ritardando il suo percorso scolastico ed accademico, nonché, conseguentemente, l’accesso al mercato del lavoro;

– l’esponente ha chiesto, quindi, il ristoro del danno patrimoniale da mancata promozione o da perdita di chances, da quantificarsi mediante C.T.U. o, in alternativa, da liquidarsi equitativamente, nonché del pregiudizio non patrimoniale.

Il Ministero dell’Istruzione ed il Liceo Scientifico “-OMISSIS-” si sono costituiti in giudizio, opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Le parti hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., insistendo nelle rispettive conclusioni. In particolare, la ricorrente ha precisato la domanda risarcitoria, dettagliando le seguenti poste:

a) per il danno patrimoniale: i costi per il mantenimento da parte dei genitori durante l’anno scolastico ripetuto, stimati in € 8.469,81 in base ai dati Istat; il mancato guadagno per un anno di prestazioni professionali come architetto, pari ad € 27.212,40, o, in subordine, la perdita della chance di ottenere il suddetto reddito;

b) per il danno non patrimoniale: un importo per il turbamento emotivo interiore sofferto, da determinarsi in via equitativa.

Alla pubblica udienza del 22 luglio 2022 la causa è stata assunta in decisione.

1. Il ricorso è fondato, nei termini che in appresso si espongono.

Premesso che la domanda di risarcimento dei danni da illegittimo esercizio dell’attività amministrativa va ricondotta nel paradigma aquiliano di cui all’art. 2043 cod. civ. (cfr., ex plurimis, Cons, St., ad. plen., 23 aprile 2021, n. 7; T.A.R. Liguria, sez. I, 4 marzo 2022, n. 180), nella specie ricorrono tutti i presupposti dell’illecito, vale a dire l’illegittimità degli atti adottati dal Liceo Scientifico “-OMISSIS-”, l’elemento soggettivo, il danno ingiusto ed il nesso di causalità.

1.1. Il primo requisito è stato riconosciuto dalla sentenza di questo Tribunale, sez. II,-OMISSIS-, passata in giudicato, la quale ha annullato gli atti concernenti la bocciatura comminata nel 2011 all’odierna ricorrente -OMISSIS- -OMISSIS-.

Segnatamente, gli atti dell’Amministrazione scolastica – vale a dire il verbale di scrutinio finale in data 16 giugno 2011 ed il provvedimento di sospensione del giudizio di ammissione nelle materie di matematica e fisica, i verbali di verifica finale delle prove di matematica e fisica svolte il 24 e 25 agosto 2011, il verbale di integrazione dello scrutinio finale in data 30 agosto 2011 ed il provvedimento di non ammissione al quarto anno del corso di studio – sono stati giudicati affetti dalle seguenti plurime illegittimità:

– il consiglio di classe non aveva valutato la preparazione complessiva dell’alunna, né nello scrutinio di giugno, né in sede di esami di riparazione ad agosto, mentre l’apprezzamento del rendimento generale sarebbe stato necessario sia alla luce dei buoni voti conseguiti dalla discente nelle altre materie (per le quali aveva riportato una media di 7,4/10), sia per via del conclamato conflitto insorto tra l’allieva (ed altre compagne) e la professoressa di matematica, sia in ragione del fatto che i metodi didattici dell’insegnante erano stati oggetto di dubbi e contestazioni (come emergeva dalla stessa relazione della docente in data 17 settembre 2011);

– i voti negativi in matematica e fisica attribuiti alla studentessa nello scrutinio di giugno non erano presenti sul registro dell’insegnante;

– la professoressa aveva utilizzato per la ragazza un metro valutativo molto più rigoroso rispetto a quello applicato ai suoi compagni, come provato da apposita perizia di parte, nella quale la consulente aveva evidenziato che, per compiti in classe svolti in modo pressoché identico a quelli di altri alunni, a -OMISSIS- -OMISSIS- erano stati assegnati voti più bassi, con palese disparità di trattamento;

– i punteggi dell’esame di riparazione non rispettavano i criteri di valutazione prefissati dalle griglie contenute nel P.O.F. (piano dell’offerta formativa);

– due esercizi della prova di recupero di fisica presupponevano la conoscenza di elementi di trigonometria, argomento estraneo al programma trattato durante l’anno scolastico.

1.2. In secondo luogo, sussiste in capo all’Amministrazione la colpa per aver emanato gli atti di cui si discute.

Le illegittimità riscontrate appaiono infatti rimproverabili e non scusabili, sia per la loro numerosità, sia per la sussistenza (anche) del vizio di disparità di trattamento, particolarmente stigmatizzabile per il suo carattere “odioso”, tanto più in quanto inficiante l’attività valutativa condotta nell’ambito del sistema pubblico di istruzione e nei confronti di una ragazza minorenne.

Per contro, non è accoglibile l’obiezione della difesa erariale secondo cui dovrebbe escludersi la colpevolezza della resistente sia perché il registro personale della docente riporterebbe tutti i giudizi relativi alle prove della discente, sia in quanto le insufficienze in matematica e fisica potevano essere determinanti, riguardando le materie “di indirizzo” del liceo scientifico.

Sotto il primo profilo, il fatto che gli estratti del registro dell’insegnante prodotti nel presente giudizio (docc. 16-17 resistente) contengano i voti attribuiti alla studentessa nei compiti scritti del secondo quadrimestre e nello scrutinio di fine anno (4 in matematica e 5 in fisica) non consente di superare l’accertamento compiuto da questo Tribunale nella causa definita con la pronunzia n. -OMISSIS-.

Invero, sulla base delle copie del registro depositate dai ricorrenti signori -OMISSIS- nel precedente giudizio – non recanti alcuna votazione né nei riquadri delle prove scritte del secondo quadrimestre, né nella casella dello scrutinio finale – ed in assenza di contestazioni dell’Amministrazione circa la conformità delle copie stesse all’originale e la veridicità del contenuto, il T.A.R. ha statuito che i voti dati all’alunna non erano, “con riferimento allo scrutinio di giugno, neppure presenti sul registro” (così decisione n. -OMISSIS-).

A fronte di ciò, si appalesa oggi immeritevole di considerazione l’invocata asserita completezza del registro nelle parti che, in precedenza, risultavano in bianco. Infatti, da un lato la sentenza n. -OMISSIS- ha acquisito autorità di res iudicata, mentre, dall’altro lato, nell’odierno giudizio risarcitorio la resistente non ha dedotto (né, tantomeno, provato) l’anteriorità della compilazione del registro rispetto allo scrutinio conclusivo.

In relazione al secondo aspetto, l’assunto del carattere potenzialmente decisivo delle insufficienze in matematica e fisica in un corso di studi scientifico, seppur valido in linea generale, non si attaglia tuttavia alla particolarità della vicenda concreta, nella quale, come sottolineato dal Tribunale, sussistevano “seri ed oggettivi indici per dubitare dell’attendibilità e serenità del giudizio rassegnato dall’insegnante delle materie in questione” (così pronunzia n. -OMISSIS-), a causa dei dimostrati episodi di contrasto con l’allieva (che ne aveva denunciato i metodi alla Presidenza dell’Istituto).

1.3. Infine, ricorrono il danno ingiusto ed il nesso eziologico con gli atti viziati annullati.

Infatti, l’attività provvedimentale illegittima ha leso l’interesse pretensivo della studentessa ad essere ammessa alla classe IV^: in proposito, per le ragioni sopra illustrate, può formularsi un giudizio prognostico positivo circa il fatto che, se l’azione amministrativa non fosse stata inficiata dai molteplici vizi censurati, -OMISSIS- -OMISSIS- avrebbe potuto ottenere l’agognata promozione.

È inoltre evidente che, in conseguenza della bocciatura, la ricorrente ha dovuto rifrequentare la classe III^, rallentando il suo percorso di istruzione ed il suo ingresso nel mondo del lavoro.

Per completezza, si rileva che i genitori dell’alunna, all’epoca dei fatti minorenne, avevano prontamente reagito alla condotta illegittima dell’istituto scolastico, non solo impugnando il provvedimento di non ammissione alla classe IV^, ma anche avanzando in via cautelare istanza di sospensione (cfr. docc. 10-12 resistente), che, però, non era stata accolta (docc. 11-13 resistente). Onde essi hanno tenuto un comportamento diligente, ai sensi dell’art. 30, comma 3, secondo periodo c.p.a. e dell’art. 1227, comma 2, cod. civ., utilizzando tutti gli strumenti di tutela messi a disposizione dall’ordinamento.

2. Passando alla determinazione del quantum risarcibile, spetta anzitutto alla deducente il danno patrimoniale da lucro cessante patito per aver ottenuto il diploma di maturità al termine dell’a.s. 2013/2014, anziché dell’a.s. 2012/2013, e, conseguentemente, per avere differito di un anno gli studi universitari e l’inizio dell’attività professionale.

Infatti, negli aa.aa. 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017 -OMISSIS- -OMISSIS- ha frequentato il corso triennale in scienze dell’architettura, terminandolo in data 21 dicembre 2017 con il voto di 110/110 e lode (docc. 4-5-6 ricorrente); indi, negli aa.aa. 2017/2018 e 2018/2019 si è iscritta al corso magistrale in architettura, conseguendo la laurea il 27 luglio 2020 con votazione di 110/110 e lode (docc. 1-2-3 ricorrente). Superato l’esame di abilitazione ha, quindi, cominciato ad esercitare la professione di architetto, ritraendo i primi guadagni nell’agosto del 2021 (v. doc. 7 ricorrente).

Dunque, a causa del ritardo nel conseguimento del titolo di studio di scuola superiore, la ricorrente – laureatasi in corso – ha subito un allungamento dei tempi per svolgere l’attività lavorativa produttiva di reddito (in argomento cfr. Cass. civ., sez. III, 20 febbraio 2007, n. 3949, relativa al caso di uno studente vittima di un incidente stradale, che, per le lesioni riportate, non aveva potuto seguire le lezioni ed era stato bocciato). In proposito, va puntualizzato che:

– il pregiudizio economico ristorabile non coincide in toto con il mancato reddito medio di un anno di lavoro, perché la percezione dei guadagni è stata (non già definitivamente persa, bensì) posticipata nel tempo;

– il ritardo si ripercuote anche sui contributi previdenziali da versare e, quindi, ai fini pensionistici.

Alla luce di quanto sopra, il Collegio ritiene di quantificare il lucro cessante con valutazione equitativa ai sensi degli artt. 1226 e 2056 cod. civ., ricorrendo un’ipotesi di impossibilità dell’esatta stima di un danno che è, comunque, innegabilmente sussistente.

Appare dunque equo liquidare, a titolo di diminuito utile per via del ritardo, la somma di € 8.700,00, pari a circa ¼ del reddito medio di un architetto nel nord-ovest e, quindi, in Liguria (ossia € 34.555,00 in base al rapporto Inarcassa, pag. 10, sub doc. 19 ricorrente).

Tale cifra si reputa congruente con la capacità competitiva dimostrata dalla ricorrente, la quale nel 2021, primo (parziale) anno di attività, ha fatturato l’importo lordo di € 9.698,00 (v. docc. 7-8-9-10-11 ricorrente), ricavando un reddito di € 7.274,00 soggetto a imposta (docc. 17-18 ricorrente); nei primi cinque mesi del 2022 ha fatturato l’importo lordo (comprensivo anche delle ritenute d’acconto) di € 8.881,60 (docc. 12-13-14-15-16 ricorrente).

3. Spetta, inoltre, alla deducente il ristoro del danno morale soggettivo per la sofferenza arrecatale dall’illegittima bocciatura.

Secondo l’univoco orientamento della giurisprudenza, il danno morale è risarcibile anche se l’illecito civile non sia configurabile come reato, perché viene in rilievo la lesione dell’integrità morale della persona, costituente un diritto inviolabile tutelato dall’art. 2 Cost.; tale pregiudizio costituisce una voce risarcitoria che, pur rientrando nella categoria del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ., è nettamente distinta tanto da quella che riguarda la salute (danno biologico), quanto da quella relativa alla dimensione dinamico-relazione della vita dell’interessato (danno c.d. esistenziale), perché attiene al patimento di natura interiore che l’evento lesivo provoca nella vittima. Di conseguenza, l’immaterialità del danno e l’assenza sia di base organica che di componenti relazionali sfuggono ad un accertamento fondato sugli ordinari canoni probatori, imponendo il ricorso al ragionamento logico-inferenziale fondato sull’id quod plerumque accidit e, quindi, sulle massime di esperienza, che possono da sole fondare la determinazione dell’organo giudicante (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. II, 16 marzo 2022, n. 1908; Cass. civ., sez. III, 10 novembre 2020, n. 25164; App. Genova, sez. II, 12 febbraio 2021, n. 162).

In applicazione delle tracciate coordinate ermeneutiche, si reputa corrispondente ad una massima di esperienza che, nella normalità dei casi, una bocciatura scolastica, specialmente se ingiusta, cagioni nell’alunno patema d’animo, afflizione, frustrazione ed angoscia.

In considerazione di tutte le circostanze concrete del caso specifico, per tale sofferenza interiore il Collegio stima equo liquidare l’importo di € 1.300,00.

4. Non può, invece, essere riconosciuto alla dott.ssa -OMISSIS- il danno emergente per gli esborsi sostenuti dai suoi genitori per mantenerla durante l’anno scolastico ripetuto, trattandosi di un nocumento subito non già da lei, bensì, appunto, da suo padre e da sua madre (né avendo la ricorrente allegato e dimostrato di avere rimborsato loro tali spese).

5. La somma di € 10.000,00 (€ 8.700,00 + € 1.300,00) liquidata a titolo risarcitorio deve essere aumentata, a decorrere dal fatto illecito (30 agosto 2011), della rivalutazione monetaria (secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’Istat) e degli interessi compensativi determinati in via equitativa nella misura legale (calcolati sul capitale rivalutato anno per anno, secondo il criterio stabilito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 1712 del 17 febbraio 1995).

Sull’importo complessivo, divenuto debito di valuta per effetto della liquidazione giudiziale, spettano gli interessi di natura corrispettiva al tasso legale ex art. 1282 cod. civ., con decorrenza dalla pubblicazione della sentenza e fino all’effettivo soddisfo.

6. In relazione a quanto precede, il ricorso si appalesa fondato e va, dunque, accolto, con conseguente condanna dell’Amministrazione scolastica resistente al risarcimento dei danni, quantificati come sopra esposto.

7. Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna il Ministero dell’Istruzione ed il Liceo Scientifico “-OMISSIS-” di Savona, in solido tra loro, a corrispondere alla ricorrente la somma di € 10.000,00 (diecimila//00), oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali come indicato in motivazione.

Condanna il Ministero dell’Istruzione ed il Liceo Scientifico “-OMISSIS-” di Savona, in solido tra loro, al pagamento in favore della ricorrente delle spese di lite, liquidandole forfettariamente nell’importo di € 2.500,00 (duemilacinquecento//00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità e di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Liliana Felleti, Referendario, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Referendario

L'articolo Sul risarcimento dei danni spettante in conseguenza di un’illegittima bocciatura scolastica. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Principio della immodificabilità dell’offerta – Possibilità per la stazione appaltante di procedere alla rettifica di errori materiali e di calcolo – Solo se percepibili ictu oculi.

Nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, a tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, nonché dell’imparzialità dell’agire amministrativo: pertanto, la stazione appaltante può procedere alla rettifica di errori materiali e di calcolo solo a condizione che gli stessi siano percepibili ictu oculi, senza necessità di attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta o a dichiarazioni integrative dell’offerente, che implicherebbero un’inammissibile operazione manipolativa, in violazione della par condicio e delle esigenze di certezza e trasparenza delle regole di gara (nel caso di specie, è stata dichiarata l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante in favore del concorrente rispetto al quale era stata rilevata una discrasia tra due moduli dell’offerta economica relativi al prezzo e al ribasso operato, per cui l’Amministrazione avrebbe dovuto o estromettere l’offerta della controinteressata, in ragione del divergente ribasso indicato nei due moduli, oppure, a tutto concedere, emendarla optando per il prezzo proposto in ambedue i modelli, con conseguente aggiudicazione della gara – in entrambi i casi – in favore della ricorrente).

Pres. (f.f.) Vitali – Est. Felleti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 372 del 2022, proposto da
Fratelli Mancuso s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Michela Reggio D’Aci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa e Stato Maggiore della Marina Militare, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;

nei confronti

Cantone Costruzioni di Cantone Pasquale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

degli atti della procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di riqualificazione dei locali dell’ex infermeria in alloggi collettivi per il personale (fabbricato 3 piano 1°) e, segnatamente, del verbale n. 143 del 19.5.2022, recante l’aggiudicazione in favore di Cantone Costruzioni, degli altri verbali, nonché, ove occorra, del disciplinare di gara;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto nelle more del giudizio, con subentro della società ricorrente, ovvero, in caso di impossibilità, per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Difesa e di Cantone Costruzioni di Cantone Pasquale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 1° luglio 2022, la dott.ssa Liliana Felleti e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ravvisata la sussistenza dei presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata in esito all’udienza cautelare, ai sensi degli artt. 120, comma 6, e 60 c.p.a.;

Premesso che la ricorrente Fratelli Mancuso s.r.l., seconda graduata, contesta l’aggiudicazione disposta dall’Amministrazione resistente in favore dell’impresa individuale Cantone Costruzioni di Cantone Pasquale, lamentando la sostituzione della commissione di gara alla concorrente nell’espressione della volontà negoziale, per aver assegnato prevalenza al ribasso del 23,95% riportato dalla controinteressata sulla piattaforma MEPA rispetto allo sconto del 23,05% proposto nel file excel caricato sulla medesima piattaforma;

Rammentato che, secondo granitico orientamento giurisprudenziale, nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, a tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, nonché dell’imparzialità dell’agire amministrativo: pertanto, la stazione appaltante può procedere alla rettifica di errori materiali e di calcolo solo a condizione che gli stessi siano percepibili ictu oculi, senza necessità di attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta o a dichiarazioni integrative dell’offerente, che implicherebbero un’inammissibile operazione manipolativa, in violazione della par condicio e delle esigenze di certezza e trasparenza delle regole di gara (in argomento cfr, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 28 giugno 2022, n. 5344; Cons. St., sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; Cons. St., sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. St., sez. III, 13 febbraio 2020, n. 1132; Cons. St., sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684; Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627);

Rilevato che, dai documenti versati in atti, risulta quanto segue:

– l’art. 6 del disciplinare di gara stabiliva il criterio di aggiudicazione del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016;

– la base d’asta, soggetta a ribasso, era fissata in € 184.978,58 oltre Iva; gli oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso, erano pari ad € 2.926,16 oltre Iva (v. doc. 1 ricorrente);

– l’art. 5 del disciplinare prevedeva che l’offerta economica fosse inoltrata mediante due diversi moduli e, segnatamente, compilando sia l’apposita sezione della piattaforma informatica MEPA, sia un file excel da caricare sullo stesso portale MEPA, senza disporre alcunché per l’eventualità di contraddizione fra i dati dichiarati nei due modelli (“L’offerta economica dovrà essere redatta sulla piattaforma MePA e sottoscritta con firma digitale del legale rappresentante. L’operatore economico inoltre è obbligato alla compilazione del modulo di offerta elaborato in formato excel, pena l’esclusione dalla gara, da cui si evinca la percentuale di sconto da applicare sul prezzo base palese”);

– nel file in formato excel contenente il “modulo d’offerta” Cantone Costruzioni ha indicato una percentuale di ribasso del 23,05% ed uno sconto di € 42.637,56 e, quindi, ha offerto il prezzo di € 142.341,02, oltre oneri della sicurezza e Iva (doc. 4 resistente);

– nel form dell’area “offerta economica” della piattaforma MEPA Cantone Costruzioni ha inserito un prezzo dell’appalto di € 142.341,02, esclusi oneri non ribassabili, ed una percentuale di ribasso del 23,95% (doc. 5 resistente);

Considerato che, nelle memorie presentate in giudizio, Cantone Costruzioni nega la ricorrenza di una reale discrasia tra le due offerte e conferma di essersi impegnata ad eseguire i lavori per il corrispettivo di € 142.341,02, come si evincerebbe in modo chiaro ed inequivoco da entrambi i moduli; aggiunge che, secondo i suoi conti, tale importo costituirebbe la risultante di un ribasso del 23,95% e dovrebbe essere reputato valido in quanto più favorevole all’Amministrazione rispetto a quello offerto da Fratelli Mancuso s.r.l., mentre il diverso ribasso del 23,05% sarebbe dovuto ad un errore di battitura o di calcolo commesso nella predisposizione del file excel;

Verificato che il prezzo di € 142.341,02, indicato da Cantone Costruzioni sia nell’elaborato excel sia nel form MEPA, corrisponde allo sconto di € 42.637,56, segnato nel file excel (base d’asta di € 184.978,58 – prezzo di € 142.341,02), e, quindi, ad un ribasso del 23,05% (non, invece, del 23,95%);

Considerato allora che, seguendo il ragionamento della controinteressata, occorre tenere in cale l’importo di € 142.341,02 e, pertanto, la sua offerta risulta meno vantaggiosa di quella della ricorrente, che ha proposto il prezzo di € 141.046,17, con uno sconto di € 43.932,41 ed un ribasso del 23,75% (docc. 4-5 ricorrente);

Ritenuta in ogni caso manifestamente illegittima la manipolazione dell’offerta compiuta dalla commissione, che si è surrogata alla controinteressata, decidendo di fare riferimento al ribasso del 23,95% segnato unicamente nella pagina web della piattaforma MEPA ed in lampante contrasto con tutti gli altri dati emergenti sia dal file excel sia dallo stesso form MEPA, nonché ribaditi da Cantone Costruzioni nella presente sede processuale;

Rilevato che il precedente di T.A.R. Lazio, Roma, n. 7416/2021, richiamato dalla resistente, non è pertinente alla fattispecie in esame, non solo perché in quel caso, a differenza che nell’attuale, la lex specialis prescriveva espressamente che dovesse essere considerata esclusivamente l’offerta inserita nell’apposita sezione del sistema telematico, ma anche in quanto, nell’ipotesi odiernamente in discussione, la controinteressata ha immesso nell’area dedicata della piattaforma on line sia il prezzo di € 142.341,02 (relativo ad uno sconto del 23,05%), sia il discordante ribasso del 23,95%;

Considerato conclusivamente che, alla luce di quanto sopra, l’Amministrazione avrebbe dovuto o estromettere l’offerta della controinteressata, in ragione del divergente ribasso indicato nei due moduli, oppure, a tutto concedere, emendarla optando per il prezzo di € 142.341,02, in quanto proposto in ambedue i modelli, con conseguente aggiudicazione della gara – in entrambi i casi – in favore della ricorrente, che va collocata al primo posto della graduatoria con l’offerta di € 141.046,17;

Ritenuto dunque che, in relazione a quanto precede, il ricorso meriti accoglimento, con conseguente annullamento degli atti di gara impugnati;

Ritenuto infine che le spese di lite debbano seguire, come di regola, la soccombenza, con liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna l’Amministrazione resistente e l’impresa controinteressata, in solido fra loro, al pagamento delle spese di lite in favore della società ricorrente, liquidandole forfettariamente nell’importo di 3.500,00 (tremilacinquecento//00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, ove versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 1° luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Vitali, Presidente FF

Liliana Felleti, Referendario, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Referendario

L'articolo Sul principio generale della immodificabilità dell’offerta. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Nullità strutturale – Presupposti – Condizioni per evitarla.

Affinché il contratto di avvalimento non sia affetto da nullità strutturale, occorre che definisca in maniera chiara l’obbligo dell’impresa ausiliaria, stabilendo con precisione le risorse umane e strumentali che questa s’impegna a mettere a disposizione (presentando così un oggetto “determinato”) oppure indicando criteri e modalità con cui definirle in un secondo momento ma comunque in maniera univoca (presentando così un oggetto “determinabile”). Sarebbe invece nullo per mancanza nell’oggetto di uno dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346 – con particolare riferimento alla necessità che questo sia «determinato o determinabile» – un contratto di avvalimento che rimettesse la definizione di tali risorse a una futura ed eventuale nuova manifestazione di volontà delle parti, esponendo così a incertezza non solo i privati contraenti, ma anche la stessa stazione appaltante, la quale non avrebbe la garanzia del concreto possesso dei mezzi per l’esecuzione dell’appalto da parte dell’aggiudicatario.

Pres. Caruso – Est. Basilico

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 280 del 2022, proposto da
Eredi Pietro Ruggiero Costruzioni sas di Ruggiero Patrizio I.P. e Palumbo Costruzioni srl, ciascuna in persona del proprio legale rappresentante e, rispettivamente, in qualità di mandataria e di mandante dell’ATI da loro costituita, nonché tutte rappresentate e difese dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vado Ligure, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Gaggero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Genova, via Roma, n. 4/3;
Centrale unica di committenza tra i Comuni di Vado Ligure e Quiliano, non costituita in giudizio;
Comune di Quiliano, non costituito in giudizio;

nei confronti

Gruppo ITQ srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Stabile Opera scarl, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari:

a. della determina n. 29 del 04.04.2022 con la quale la CUC tra i Comuni di Vado Ligure e Quiliano ha proceduto all’approvazione dei verbali di gara ed ha disposto l’aggiudicazione della procedura negoziata indetta per l’affidamento degli “Interventi di Riqualificazione della Fascia Litoranea Fronte Mare di Porto Vado – 2° Lotto D’intervento” in favore della Gruppo ITQ srl;

b. della nota di trasmissione della determina sub. a);

c. ove e per quanto occorra, del verbale n. 2 del 30.03.2022 di proposta di aggiudicazione;

d. della determina n. 35 del 04.05.2022 con la quale la CUC tra i Comuni di Vado Ligure e Quiliano ha disposto l’aggiudicazione definitiva efficace in favore della Gruppo ITQ srl;

e. della nota PEC di trasmissione della determina sub. d);

f. ove e per quanto occorra, di tutti i verbali relativi alla fase di indagine e, in particolare, del verbale interno n. 1 del 27.01.2022 e del verbale interno n. 2 del 31.01.2022 nella parte in cui hanno ammesso al sorteggio telematico la Gruppo ITQ srl;

g. ove e per quanto occorra, di tutti i verbali di gara ed in particolare, del verbale di gara n. 1 del 01.03.2022 e del verbale di gara n. 2 del 30.03.2022 nella parte in cui hanno ammesso ed attribuito punteggi all’offerta presentata dal Gruppo ITQ Srl, collocandola al primo posto in graduatoria;

h. ove e per quanto occorra della lettera di invito e del disciplinare di gara qualora intesi a consentire la qualificazione mediante avvalimento in assenza di specifica e determinata indicazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria;

i – ove e per quanto occorra, di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali anche non conosciuti;

nonché per l’accertamento, in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133 cpa, del diritto dell’ATI ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vado Ligure e di Gruppo Itq srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2022 il dott. Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le ricorrenti, premettendo di aver partecipato, in associazione temporanea d’imprese-ATI, alla procedura negoziata indetta dalla centrale unica di committenza tra i Comuni di Vado Ligure e Quiliano per l’affidamento del lotto n. 2 degli «interventi di riqualificazione della fascia litoranea fronte mare di Porto Vado» e di essersi classificata al secondo posto della graduatoria finale, stilata con applicazione del criterio del minor prezzo, ha impugnato la determinazione di aggiudicazione alla controinteressata, domandando altresì l’accertamento del diritto all’aggiudicazione previa declaratoria d’inefficacia del contratto, oltre alla concessione di misure cautelari.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune e l’aggiudicatario, entrambi chiedendo il rigetto del ricorso.

3. All’esito della camera di consiglio del 20.05.2022, la causa può essere decisa con sentenza in forma semplificata, sussistendone i presupposti di legge.

4. Contro l’aggiudicazione, la parte attrice articola due motivi di ricorso.

5. Con il primo, si deduce: violazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 1325 e 1418 c.c.; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e carenza assoluta del presupposto.

Secondo le ricorrenti, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché priva della qualificazione per la categoria OG3-Class. III-bis, richiesta dalla normativa di gara quale requisito di partecipazione.

6. A tal proposito, occorre osservare che la controinteressata, essendo pacificamente priva della qualificazione in parola, si è avvalsa del requisito posseduto dal Consorzio Stabile Opera scarl, con cui ha stipulato un contratto di avvalimento.

Secondo le ricorrenti, tuttavia, da un lato questo contratto sarebbe nullo perché non specificherebbe le risorse messe a disposizione della ditta ausiliata, dall’altro l’impresa ausiliaria sarebbe in realtà priva della qualificazione nella categoria OG3-Class. III-bis, essendo in possesso della qualificazione nella diversa categoria OG3-Class. VII.

7. Con il secondo motivo, si deduce: violazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e carenza assoluta del presupposto.

Secondo le ricorrenti, le risorse materiali messe a disposizione dell’ausiliata sarebbero insufficienti, in quanto non coprirebbero le attrezzature richieste dalla stazione appaltante quale dotazione minima ai fini della partecipazione.

8. Il primo motivo di ricorso è manifestamente fondato, nei termini seguenti.

9. L’art. 89 del codice dei contratti pubblici stabilisce che «il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria».

Come precisato in giurisprudenza, «è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (così in termini Consiglio di Stato, Sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; 12 marzo 2018, n. 1543). In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto» (così, da ultimo, Cons. St., sez. V, sent. n. 169 del 2022)

10. Il contratto di avvalimento stipulato tra l’aggiudicataria e il Consorzio Stabile Opera scarl prevede l’obbligo di quest’ultima di mettere a disposizione della prima «il numero necessario di squadre tipo, i cui nominativi verranno comunicati prima dell’inizio dei lavori con le specifiche del relativo contratto applicato. Il numero e tipo di operai sarà stabilito in base all’effettiva necessità in fase esecutiva, prima dell’inizio lavori e nel rispetto dell’art. 89, comma 9 del D.Lgs. 50/2016, così come di seguito meglio specificati: n. 1 operaio specializzato, n. 1 operaio qualificato, n. 1 operaio comune».

11. Le ricorrenti obiettano che il contratto si limita a indicare la composizione della squadra tipo senza specificare il numero delle squadre che interverranno sul cantiere.

12. Nella consapevolezza che clausole analoghe o perfino identiche sono state valutate in maniera opposta dalla giurisprudenza (per la nullità della pattuizione, si v. TAR Campania, Napoli, sent. n. 1022 del 2020; per la sua validità, si v. TAR Campania, Salerno, sent. n. 892 del 2020, confermata da Cons. St., sez. V, sent. n. 6212 del 2021, entrambe citate dalla difesa del Comune), il Collegio ritiene condivisibili i rilievi della parte attrice.

Affinché il contratto di avvalimento non sia affetto da nullità strutturale, occorre che definisca in maniera chiara l’obbligo dell’impresa ausiliaria, stabilendo con precisione le risorse umane e strumentali che questa s’impegna a mettere a disposizione (presentando così un oggetto “determinato”) oppure indicando criteri e modalità con cui definirle in un secondo momento ma comunque in maniera univoca (presentando così un oggetto “determinabile”).

Sarebbe invece nullo per mancanza nell’oggetto di uno dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346 – con particolare riferimento alla necessità che questo sia «determinato o determinabile» – un contratto di avvalimento che rimettesse la definizione di tali risorse a una futura ed eventuale nuova manifestazione di volontà delle parti, esponendo così a incertezza non solo i privati contraenti, ma anche la stessa stazione appaltante, la quale non avrebbe la garanzia del concreto possesso dei mezzi per l’esecuzione dell’appalto da parte dell’aggiudicatario.

13. Nella specie, effettivamente il contratto concluso dall’aggiudicataria con il Consorzio Stabile Opera scarl si limita a indicare la composizione della squadra tipo, ma non indica (nemmeno nel minimo o nel massimo, cosa che sarebbe stata sufficiente a fornire alla clausola la dovuta specificità) il numero “necessario” delle squadre, il quale viene espressamente rinviato a una successiva valutazione della «effettiva necessità in fase esecutiva, prima dell’inizio dei lavori» – o, in altre parole, a una futura ed eventuale nuova manifestazione di volontà delle parti.

In questo modo, eventuali contrasti tra ausiliaria e ausiliata in sede di esecuzione sul numero effettivo di operai da impiegare, favoriti dall’indeterminatezza della clausola, si tradurrebbero in un’incertezza sull’effettiva possibilità di realizzazione dell’intervento.

14. L’accoglimento del primo motivo, in questi termini, comporta di per sé l’annullamento degli atti impugnati nella parte in cui non hanno escluso l’aggiudicataria, con assorbimento di ogni altra censura, dal cui esame non trarrebbero utilità né il ricorrente (sotto il profilo della tutela dell’interesse legittimo pretensivo di cui ha denunciato la lesione), né l’Amministrazione (sotto il profilo dell’effetto conformativo, dovendo comunque già essere estromessa la controinteressata).

15. Ferme restando le conseguenza che discendono dall’accoglimento della domanda di annullamento, in termini di vincolo conformativo su futuro esercizio del potere, a questo Collegio rimane preclusa la declaratoria del “diritto all’aggiudicazione”, in quanto le posizioni dei partecipanti a una procedura pubblica di selezione sono di interesse legittimo (pretensivo) e non di diritto soggettivo, per il quale soltanto può essere configurabile un’azione di accertamento (in tal senso si v. TAR Lazio, Roma, sent. n. 10796 del 2019).

Considerato che inoltre il contratto non risulta essere stato già stipulato, non vi è ragione di pronunciarsi sulla richiesta declaratoria d’inefficacia dello stesso.

16. La sussistenza di diversi orientamenti sul punto giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati; compensa tra tutte le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente

Angelo Vitali, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla nullità strutturale del contratto di avvalimento. proviene da Giustamm.

Pres. Pupilella – Est. Peruggia

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Paolo Peruggia   Roberto Pupilella                              

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 19/1/2021 n.52 proviene da Giustamm.

Giuseppe Caruso, Presidente, Liliana Felleti, Referendario, Estensore; PARTI: (Klaus S. e Anne Antonia W., rappresentati e difesi dagli avvocati Emiliano Bottazzi e Mauro Vallerga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro Comune di Onzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Gaggero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Edilizia: il soppalco quale intervento di manutenzione straordinaria.

1.- Edilizia ed Urbanistica – abusi – soppalco che non altera superficie e volumi – intervento di manutenzione straordinaria – tale.

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 2/1/2021 n.3 proviene da Giustamm.

Giuseppe Caruso, Presidente, Liliana Felleti, Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Mozzati, contro Comune di Sanremo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sara Rossi e Danilo Sfamurri

Sulla normativa in materia di distanze

Edilizia ed urbanistica – costruzione di nuovi edifici e ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione – normativa in materia di distanze – deve essere osservata.

La normativa in materia di distanze deve essere osservata sia nelle ipotesi di costruzione di nuovi edifici, sia nei casi di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione (con la stessa volumetria ma) senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del d.p.r. n. 380/2001, giacchè in quest’ultimo caso il manufatto ricostruito rappresenta comunque un novum quanto alla sua collocazione fisica.

Diversamente, nell’ipotesi in cui l’opera che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga ricostruita con conservazione di sedime e sagoma (intesa quest’ultima come la conformazione planivolumetrica della costruzione nel suo perimetro considerato in senso verticale e orizzontale), essa – proprio perchè coincidente per tali profili con la struttura preesistente – potrà  sottrarsi alle norme sulle distanze, in quanto sostitutiva di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze.

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 17/12/2020 n.916 proviene da Giustamm.