Contratti della p.a. – Concessioni – Concessioni demaniali-marittime – Estensione – Riduzione.

La riduzione dell’estensione della concessione demaniale-marittima fissata al 2033 con la proroga del 2020 discende direttamente dalla (obbligatoria) disapplicazione della norma contenuta nella l. n. 145/2018, sicché va esclusa la rilevanza di questioni di legittimità costituzionale della legislazione italiana che disciplina la scadenza delle concessioni demaniali marittime e prevede l’obbligo delle gare, in quanto i principi in materia derivano dal diritto europeo e dall’applicazione fattane con sentenza della Corte di Giustizia UE, 20 aprile 2023, in causa C-348/22.

Pres (f.f.) Sinatra – Est. Lanzafame

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11443 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Soc. La Boa S.n.c. di Marcotulli M. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Righi e Ettore Nesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Anzio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Agliata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Agenzia del Demanio, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Presidenza del Consiglio di Ministri, non costituiti in giudizio;

per l’accertamento

della qualificazione del rapporto concessorio di cui è titolare la Società ricorrente come rapporto pluriennale di durata indefinita riguardo rispetto al quale, essendo sorto anteriormente al 7 dicembre 2000, non possono trovare applicazione:

a. il principio chiarito dalla Corte di Giustizia, Sez. VI, 7 dicembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98, secondo cui qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica sia tenuto a rispettare i principi fondamentali del trattato e, in particolare, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva;

b. la Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno;

c. l’art. 3, comma 1°, legge 5 agosto 2022, n. 118, nella parte in cui dispone la cessazione dell’efficacia di tutte le concessioni demaniali marittime in essere alla data di entrata in vigore della medesima legge n. 118/2022 sulla base di proroghe o rinnovi disposti anche ai sensi della legge n. 145/2018;

d. i principi affermati in materia dalla sentenza n. 18/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato;

nonché per la condanna ex art. 34, primo comma, lett. c) ed e) c.p.a.,

del Comune di Anzio a rilasciare a favore della società ricorrente titoli concessori ai sensi dell’art. 36 cod. nav. e del d.l.. n. 400/1993 s.m.i. nei quali sia espressamente previsto che, allo scadere della durata convenzionale o legale del rapporto in essere, esso sia rinnovato senza soluzione di continuità;

nonché, per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 28 marzo 2024, per l’annullamento

– della deliberazione della Commissione Straordinaria con poteri della Giunta Comunale del Comune di Anzio n. 132 del 29 dicembre 2023;

– della nota del Comune di Anzio, RIF. DEM/U/18/2024;

nonché, ancora, per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 28 novembre 2024, per l’annullamento

– della deliberazione della Commissione Straordinaria con i poteri della Giunta del Comune di Anzio n. 78 del 1° agosto 2024;

nonché infine, per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 16 giugno 2025, per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale del Comune di Anzio n. 22 del 6 marzo 2025, nella parte in cui dispone di approvare l’allegato disciplinare per il rilascio delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e/o sportive nel Comune di Anzio, ed i criteri/sottocriteri al medesimo allegati;

– della nota del Comune di Anzio prot. n. 37355/2025 del 8 aprile 2025.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Anzio;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di riduzione dell’arretrato del giorno 21 novembre 2025 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio la società La Boa s.n.c. di Marcotulilli M. C. – titolare dello stabilimento balneare “La Boa”, sito in zona demaniale marittima in località Lido dei Pini del Comune di Anzio – ha chiesto a questo Tar di accertare che «il rapporto concessorio di cui è titolare la Società ricorrente è qualificabile come rapporto pluriennale di durata indefinita riguardo al quale, essendo sorto anteriormente al 7 dicembre 2000, non possono trovare applicazione: a. il principio chiarito dalla Corte di Giustizia, Sez. VI, 7 dicembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98, secondo cui qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica sia tenuto a rispettare i principi fondamentali del trattato e, in particolare, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva; b. la Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno; c. l’art. 3, comma 1°, legge 5 agosto 2022, n. 118, nella parte in cui dispone la cessazione dell’efficacia di tutte le concessioni demaniali marittime in essere alla data di entrata in vigore della medesima legge n. 118/2022 sulla base di proroghe o rinnovi disposti anche ai sensi della legge n. 145/2018; d. i principi affermati in materia dalla sentenza n. 18/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato», nonché di condannare ex art. 34, comma 1, lett. c) ed e) c.p.a. il Comune di Anzio a rilasciare a suo favore «titoli concessori ai sensi dell’art. 36 cod. nav. e del D.L. n. 400/1993 s.m.i. nei quali sia espressamente previsto che, allo scadere della durata convenzionale o legale del rapporto in essere, esso sia rinnovato senza soluzione di continuità».

1.1. A sostegno delle proprie pretese la ricorrente ha innanzitutto sostenuto:

– di essere «titolare dello stabilimento balneare “La Boa”, il quale occupa zona demaniale marittima in località Lido dei Pini del Comune di Anzio da epoca remota», in ragione di una concessione da ultimo prorogata – ai sensi dell’art. 1, comma 682, l. n. 145/2018 – con atto prot. n. 42756 del 24 luglio 2020, con il quale «il rapporto concessorio [era] stato esteso sino al 31 dicembre 2033 previa pubblicazione della domanda di rilascio ai sensi dell’art. 18 reg. esec. cod. nav.»;

– che a seguito delle sentenze Consiglio di Stato, AP, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, «l’art. 3, comma 1, l. 5 agosto 2022, n. 118 aveva disposto la cessazione dell’efficacia di tutte le concessioni demaniali marittime in essere alla data di entrata in vigore della medesima l. n. 118/2022 sulla base di proroghe o rinnovi disposti anche ai sensi della l. n. 145/2018»;

– che le decisioni dell’Adunanza Plenaria e il citato art. 3 l. n. 118/2022 avevano fatto sorgere il suo interesse «a far valere in questa sede la “insensibilità” della propria concessione demaniale alla disciplina sopravvenuta recata dalla direttiva 123/2006», e ciò anche alla luce del fatto che il suo rapporto concessorio era «in corso alla data del 7 dicembre 2000 e cioè all’epoca in cui la Corte di Giustizia [aveva] affermato la necessaria osservanza del principio di trasparenza nelle procedure di affidamento di contratti pubblici».

1.2. Tanto premesso, la ricorrente ha articolato otto motivi di diritto a fondamento delle proprie domande.

1.2.1. Nell’ambito del primo motivo, rubricato «violazione artt. 2, 3, 24, 51, 97, 103, 111 e 113 Cost; violazione art. 117 Cost. in relazione all’art 13 Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo adottata il 4 novembre 1950 e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848; violazione art. 47 Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea», ha evidenziato:

– che la sentenza Tar Lazio, I, 10 gennaio 2022, n. 140 aveva accertato il suo diritto a permanere nella concessione fino al 2033;

– che i principi affermati dalle sentenze Consiglio di Stato, AP, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18 non potevano ritenersi applicabili nei suoi confronti in quanto il suo rapporto concessorio era stato prorogato dalla p.a. non mediante l’applicazione automatica della proroga ex lege ma con una procedura trasparente ai sensi dell’art. 18 reg. esec. cod. nav.;

– che l’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 – ove ritenuto applicabile a tutte le ipotesi in cui la p.a. concedente avesse rilasciato un titolo ex l. n. 145/2018, ivi comprese quelle in cui lo stesso era stato rilasciato all’esito di una procedura rispettosa del principio di trasparenza ex art. 18 reg. esec. cod. nav. – doveva ritenersi costituzionalmente illegittimo per contrasto «con gli artt. 2, 3, 24, 51, 97, 103 e 111 Cost.».

1.2.2. Con il secondo motivo, rubricato «violazione del protocollo n. 1 CEDU; violazione dei diritti fondamentali dell’unione europea e, segnatamente, del principio di rispetto del legittimo affidamento», ha argomentato in ordine alla «necessità di un trattamento differenziato delle concessioni balneari sorte 13 anteriormente all’anno 2000 (sent. Telaustria) rispetto a quelle rilasciate successivamente», evidenziando che «dalle concessioni, affidate nel vigore dell’art. 37 cod. nav. anteriormente all’affermazione del principio della c.d. evidenza pubblica comunitaria (sent. Telaustria), fosse scaturito un rapporto concessorio pluriennale di durata indeterminata o infinita», di talché «l’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009 s.m.i., nell’abrogare il diritto di insistenza, [aveva] vulnerato l’art. 1 del Protocollo n. 1 CEDU, in quanto in modo imprevisto e imprevedibile [aveva] caducato una situazione giuridica sostanziale il cui titolare, legittimamente, confidava di conservare senza limiti di tempo, il tutto senza la minima previsione di un giusto indennizzo», oltre a violare «i principi eurounitari di certezza del diritto e di rispetto del legittimo affidamento».

1.2.3. Con il terzo motivo, a mezzo del quale è stata lamentata la «violazione art. 44 direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno; [nonché] l’ulteriore violazione degli artt. 46 e 49 TFUE, nonché dei principi eurounitari di certezza del diritto, di rispetto del legittimo affidamento, nonché di proporzionalità», la società ricorrente ha sottolineato che la necessita di garantire la stabilità dei rapporti di durata sorti anteriormente alla sentenza Telaustria non poteva essere messa in dubbio «nemmeno a cagione del fatto che, a far data dal 28 dicembre 2009, [fosse] scaduto il termine di trasposizione della direttiva servizi … in quanto … tale direttiva non aveva efficacia retroattiva»

1.2.4. Con il quarto motivo, volto a far valere una «ulteriore violazione del protocollo n. 1 CEDU [e] una ulteriore violazione art. 17 Carta di Nizza», ha argomentato ancora sulla sussistenza di una «espérance légitime, avente base legale, alla conservazione del rapporto concessorio e quindi al diritto di sfruttare il bene demaniale per una durata di tempo indefinita, mantenendovi stabilmente la propria impresa balneare» meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1 Primo Protocollo CEDU e dell’art. 17 CDFUE.

1.2.5. Con il quinto motivo, rubricato «violazione artt. 49 e 56 TFUE», ha sostenuto che «il combinato disposto dell’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009 s.m.i., art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 e art. 49 cod. nav. si [poneva] in contrasto anche con la libertà di stabilimento desumibile (art. 49 TFUE) e la libertà di prestazione dei servizi (art. 56 TFUE)».

1.2.6 Nell’ambito del sesto motivo, rubricato «violazione art. 63 TFUE», ha osservato che «la cessazione del diritto di insistenza [aveva] finito per incidere sulla libertà di circolazione dei capitali, che è sancita dall’art. 63 TFUE, impedendo alla società ricorrente di sfruttare il bene demaniale per un tempo potenzialmente infinito».

1.2.7. Con il settimo motivo ha ulteriormente censurato l’abrogazione del diritto di insistenza ad opera dell’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009 e dell’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 per «violazione protocollo n. 1 CEDU [e] ulteriore violazione art. 17 Carta di Nizza», osservando che le stesse contrastano con l’esigenza di tutelare «il c.d. “frutto del lavoro” dell’operatore economico che si sia stabilito sul demanio marittimo confidando sulla conservazione per un periodo di tempo indefinito del rapporto concessorio e del relativo compendio aziendale».

1.2.8. Con l’ottavo motivo ha argomentato «sulla necessità “eurounitaria” di eliminare il regime legale sopravvenuto violativo dei diritti fondamentali della ricorrente, ripristinando il quadro regolatorio antecedente al d.l. n. 194/2009 s.m.i».

2. Con motivi aggiunti depositati il 28 marzo 2024, la società ricorrente ha gravato la deliberazione della Commissione Straordinaria con poteri della Giunta Comunale del Comune di Anzio n. 132 del 29 dicembre 2023, avente ad oggetto «disposizioni sull’efficacia delle concessioni demaniali e dei rapporti di gestione. Adempimento degli obblighi posti in capo alle autorità concedenti. avvio delle procedure di gara. atto di indirizzo» e la nota del Comune di Anzio, rif. dem/u/18/2024, recante a oggetto «informativa ai concessionari a seguito delibera commissione straordinaria num. 132/2023», osservando che attraverso tali atti il Comune aveva disposto «l’anticipata cessazione del rapporto al 31 dicembre 2024, secondo quanto stabilito dell’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 e in ossequio ai principi desumibili dalle decisioni dell’Ad. Plen. n. 17 e 18 del 2021» e lamentando l’illegittimità degli stessi attraverso tredici distinti motivi di ricorso, nei quali ha osservato:

– che il Comune resistente aveva erroneamente applicato i principi desumibili dalla sentenza Consiglio di Stato, AP, 17/2021, omettendo di considerare che il rinnovo dello specifico rapporto concessorio della ricorrente ai sensi dell’art. 1, commi 682-683, l. n. 145/2018 era «avvenuto nel rispetto dei principi di trasparenza e par condicio» e che quindi lo stesso doveva ritenersi valido fino al 2033 ai sensi dell’art. 3, comma 2, l n. 118/2022 (motivi aggiunti sub I);

– che dal momento che il rinnovo del rapporto concessorio era avvenuto nel rispetto dei principi di concorrenza la decisione del Comune costituiva un illegittimo atto di autotutela, adottato in violazione delle norme che regolano l’esercizio di tale potere (motivi aggiunti sub II);

– che a ritenere che anche alla ricorrente si applichino le disposizioni dell’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 tale disposizione sarebbe costituzionalmente illegittima per contrasto con gli artt. 2, 3, 24, 51, 97, 103, 111 e 113 Cost; nonché per violazione dell’art. 117 cost. in relazione all’art 13 CEDU e violazione dell’art. 47 CDFUE per le ragioni già spiegate nel ricorso introduttivo (motivi aggiunti sub III);

– che parimenti sarebbe costituzionalmente illegittimo l’art. 21-nonies, l. n. 241/1990 ove questo Tribunale ritenesse che lo stesso non si applichi agli atti amministrativi assunti sulla base di leggi-provvedimento contrastanti con il diritto dell’UE (motivi aggiunti sub IV);

– che il provvedimento gravato si poneva in ogni caso in contrasto con il giudicato scaturito dalla sentenza Tar Lazio, I, 10 gennaio 2022, n. 140 (motivi aggiunti sub V);

– che gli atti impugnati erano lesivi del suo diritto a permanere nella concessione in quanto titolare di rapporto titolare di un rapporto pluriennale di durata indefinita sorto anteriormente all’entrata in vigore della direttiva servizi, sulla sua espérance légitime al rinnovo del rapporto concessorio, meritevole di protezione sulla base di numerose disposizioni di diritto eurounitario (motivi aggiunti sub VI-XII);

– che in ogni caso l’amministrazione avrebbe dovuto prevedere la scadenza della concessione non al 31 dicembre 2024 ma al 31 dicembre 2025, come consentito dalla normativa primaria (motivi aggiunti sub XIII).

3. In data 16 aprile 2024 il Comune di Anzio si è costituito in giudizio.

4. Con successiva memoria depositata il 7 luglio 2024 lo stesso Comune ha svolto le sue difese, insistendo per il rigetto delle domande della ricorrente.

5. Con motivi aggiunti depositati in data 28 novembre 2024, la società ricorrente ha esteso l’impugnazione alla deliberazione della Commissione Straordinaria n. 78 del 1° agosto 2024, recante ad oggetto «indirizzi relativi al procedimento di affidamento delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative», notando che tale atto indicava una «serie di criteri generali di affidamento delle concessioni demaniali marittime da applicare nelle procedure selettive di nuova indizione» e rilevando tuttavia che lo stesso doveva ritenersi illegittimo – in via derivata – per le ragioni già illustrate nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.

6. Con ulteriore atto di motivi aggiunti depositato in data 16 giugno 2025, la società ricorrente ha esteso l’impugnazione alla determinazione dirigenziale n. 22 del 6 marzo 2025, nella parte in cui la stessa aveva disposto l’approvazione del disciplinare uniforme di gara per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime; nonché alla successiva nota prot. n. 37355/2025 del 8 aprile 2025 con cui il Comune di Anzio le aveva comunicato che la sua concessione era «ope legis estesa sino alla definizione dei procedimenti amministrativi [volti all’affidamento mediante procedura competitiva delle concessioni demaniali marittime di competenza del Comune] e, comunque, non oltre il 30 settembre 2027» sostenendo l’illegittimità di tali atti mediante dieci motivi di ricorso, nei quali ha osservato:

– che il Comune resistente aveva erroneamente applicato i principi desumibili dalla sentenza Consiglio di Stato, AP, 17/2021, omettendo di considerare che il rinnovo dello specifico rapporto concessorio della ricorrente ai sensi dell’art. 1, commi 682-683, l. n. 145/2018 «avvenuto nel rispetto dei principi di trasparenza e par condicio» e che quindi lo stesso doveva ritenersi valido fino al 2033 ai sensi dell’art. 3, comma 2, l n. 118/2022 (motivi aggiunti sub I e II);

– che a ritenere che anche alla ricorrente si applichino le disposizioni dell’art. 3, comma 1, l. n. 118/2022 tale disposizione sarebbe costituzionalmente illegittima per contestato con gli artt. 2, 3, 24, 51, 97, 103, 111 e 113 Cost; nonché per violazione dell’art. 117 cost. in relazione all’art 13 CEDU e violazione dell’art. 47 CDFUE per le ragioni già spiegate nel ricorso introduttivo (motivi aggiunti sub III);

– che gli atti impugnati erano lesivi del suo diritto a permanere nella concessione in quanto titolare di rapporto titolare di un rapporto pluriennale di durata indefinita sorto anteriormente all’entrata in vigore della direttiva servizi, sulla sua espérance légitime al rinnovo del rapporto concessorio, meritevole di protezione sulla base di numerose disposizioni di diritto eurounitario (motivi aggiunti sub IV-IX);

– che in nessun caso quindi l’amministrazione avrebbe potuto ritenere che la vigenza del rapporto concessorio della ricorrente non potesse estendersi oltre il 30 settembre 2027 (motivi aggiunti sub X).

7. Con memoria depositata il 20 ottobre 2025 il Comune di Anzio ha evidenziato l’infondatezza del ricorso, richiamando quanto di recente affermato – in relazione a ricorsi sovrapponibili – da Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 e 10 ottobre 2025, n. 17381.

8. Con memoria depositata in data 21 ottobre 2025 la ricorrente ha ulteriormente argomentato sulla fondatezza delle sue doglianze e ha insistito in tutte le domande spiegate nel ricorso e nei motivi aggiunti.

9. Con repliche depositate in data 30 ottobre 2025 l’ente locale ha insistito nelle sue difese.

10. Con memoria di replica del 31 ottobre 2025 la società ricorrente ha replicato alle difese del Comune e in particolare ha insistito nel sostenere che il rinnovo del 2020 le era stato concesso all’esito di una procedura competitiva in quanto «all’epoca, la pubblicazione della domanda di rinnovo [aveva] in astratto consentito la partecipazione al procedimento di operatori terzi, i quali avrebbero perciò potuto formulare domande in concorrenza», concludendo quindi che «ancorché la procedura di rinnovo [fosse] avvenuta in esecuzione della legge n. 145/2018, la pubblicazione della domanda configura un quid pluris che [ostava] alla disapplicazione dell’atto amministrativo» in quanto «la pubblicazione della domanda di rinnovo [aveva] infatti raggiunto lo scopo di garantire il confronto concorrenziale, seppure nelle forme speciali del codice della navigazione e del suo regolamento attuativo».

11. All’udienza straordinaria del 21 novembre 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

12. Il ricorso è infondato e va respinto, in coerenza con le decisioni assunte da questo Tribunale in relazione a ricorsi sovrapponibili dalle quali questo Collegio non ritiene di doversi discostare (Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 e 10 ottobre 2025, n. 17381), con conseguente possibilità di prescindere da ogni valutazione in rito.

13. Deve innanzitutto notarsi l’infondatezza dei motivi di ricorso (v. ricorso sub II-VIII, v. primo atto di motivi aggiunti sub VI-XII e terzo atto di motivi aggiunti subIV-IX) volti a sostenere che il rapporto concessorio della ricorrente – in quanto venuto in essere prima dello scadere del termine di recepimento della direttiva 2006/123/CE e anche prima della sentenza CGUE 7 dicembre 2000 “Telaustria Verlags GmbH” – sarebbe sottratto alla disciplina posta da tale direttiva, ai principi dettati dalla sentenza della CGUE menzionata e a quelli espressi dalle sentenze Consiglio di Stato, AP, nn. 17 e 18 del 2021, caratterizzandosi come rapporto senza limiti temporali, in base al c.d. diritto di insistenza ex art. 37, co. 2, cod. nav., nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009, convertito con l. n. 25/2010 (cioè nel testo vigente all’epoca dell’instaurazione del predetto rapporto concessorio).

A tal riguardo, infatti, la sentenza Tar Lazio, V-ter, 10 ottobre 2025, n. 17381 ha condivisibilmente evidenziato:

– che «l’opzione ermeneutica dell’insensibilità dei rapporti giuridici di durata in corso, non esauriti, allo ius superveniens di matrice eurounitaria, da una parte contrasta con il principio del c.d. effetto utile (che prescrive un’interpretazione degli atti dell’Unione funzionale al raggiungimento della finalità perseguita: cfr. Corte di Giustizia UE 19 ottobre 2004 in C-200/02, ‘Zhu e Chen’; id., 14 ottobre 1999 in C-223/98, ‘Adidas’; id., 22 settembre 1988, in C-187/87, ‘Land de Sarre’); dall’altra parte, comporta una deroga permanente a favore dell’operatore già in attività, che vanifica gli obiettivi avuti di mira dal legislatore comunitario, sottraendo tale operatore, con un singolare privilegio, all’applicazione della disciplina proconcorrenziale di matrice unionale (arg. ex C.d.S., Sez. IV, n. 1059/2025, cit.) e avvantaggiandolo rispetto agli altri operatori, tenuti invece alla suddetta disciplina” (Cons. Stato, sez. VII, 9 maggio 2025, n. 4014)»;

– che anche la sentenza CGUE, VII, 4 giugno 2025, in C-464/24 aveva confermato che le «concessioni demaniali marittime gestite per finalità turistico-ricreative, rilasciate prima del 28 dicembre 2009 e rinnovate successivamente a tale data, rientrano nell’ambito di applicazione di detta direttiva al momento del loro rinnovo, essendo irrilevante, al riguardo, la data in cui tali concessioni sono state inizialmente rilasciate»;

– che neppure poteva essere accolta «la prospettiva secondo cui osterebbe[ro] all’applicazione del suddetto principio di trasparenza» i principi sanciti dall’art. 1 Primo Protocollo CEDU (invocati a tutela dell’affidamento riposto nella conservazione – per un periodo di tempo indefinito – del rapporto concessorio e del relativo compendio aziendale) in quanto la sentenza Corte di Giustizia UE, 11 luglio 2024, resa in C-598/22 (“S.I.I.B. S.r.l.”) «nell’affrontare la questione della contrarietà al diritto unionale della disciplina dell’art. 49 cod. nav., secondo cui, alla scadenza della concessione per l’occupazione del demanio (e salva una diversa pattuizione nell’atto di concessione), il concessionario è tenuto a cedere immediatamente, gratuitamente e senza un indennizzo, le opere non amovibili da lui realizzate nell’area in concessione, anche in caso di rinnovo di questa [aveva] affermato il carattere temporalmente limitato delle concessioni demaniali, rilevando che “il principio di inalienabilità [dell’area] implica segnatamente che il demanio pubblico resta di proprietà di soggetti pubblici e che le autorizzazioni di occupazione demaniali hanno carattere precario, nel senso che esse hanno una durata determinata e sono inoltre revocabili”, con il corollario che nessun privato concessionario può ignorare, sin dalla stipula dell’atto di concessione, che l’autorizzazione all’occupazione dell’area è temporanea ed è “revocabile”»;

– che era rilevante al fine di evidenziare l’infondatezza della tesi del ricorrente quanto notato dal Consiglio di Stato in ordine al fatto che la CGUE – nella stessa sentenza S.I.I.B. s.r.l. – aveva evidenziato «l’irrilevanza, ai fini della valutazione dell’art. 49 cod. nav., della questione se ci si trovi dinanzi ad un rinnovo o ad una prima attribuzione della concessione demaniale, poiché ‘il rinnovo di una concessione di occupazione del demanio pubblico si traduce nella successione di due titoli di occupazione di tale demanio e non nella perpetuazione o nella proroga del primo» e «la necessità di distinguere il caso della concessione di beni del demanio pubblico (marittimo) da quello relativo alle concessioni per i giochi d’azzardo (su cui si è pronunciata Corte di Giust., 28 gennaio 2016, in C-375/14, ‘Laezza’), poiché nel settore dei giochi d’azzardo i concessionari utilizzano, per esercitare la loro attività economica, beni di cui essi sono proprietari: per i concessionari del demanio marittimo, invece, l’autorizzazione all’occupazione del demanio conferisce loro ‘soltanto un semplice diritto di superficie a carattere transitorio’ sulle opere non amovibili dagli stessi costruite sul demanio medesimo” (Cons. Stato, n. 4014/2025, cit.)»;

– che «l’art. 12, parr. 1 e 2, della direttiva servizi deve essere interpretato nel senso che esso non si applica unicamente alle concessioni di occupazione del demanio marittimo che presentano un interesse transfrontaliero certo» (CGUE, III, 20 aprile 2023, C-348/22) e che le sentenze nn. 4479, 4480 e 4481 del 20 maggio 2024 della Sezione VII del Consiglio di Stato avevano evidenziato «l’applicabilità alle fattispecie come quella in esame della direttiva 2006/123/CE, sia per quanto concerne la scarsità della risorsa che per quanto riguarda la presenza dell’interesse transfrontaliero»;

– che con la già richiamata sentenza del 4 giugno 2025 C-464/24 la CGUE aveva ribadito che «rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2006/123 le concessioni demaniali marittime gestite per finalità turistico-ricreative, il cui titolare non effettua una prestazione di servizi determinata dall’ente aggiudicatore, ma esercita un’attività economica in un’area demaniale statale sulla base di un accordo che gli conferisce il diritto di gestire taluni beni o risorse pubblici, nell’ambito di un regime di diritto privato o pubblico, di cui lo Stato si limita a fissare le condizioni generali d’uso, una volta che tali concessioni riguardano risorse naturali, ai sensi di tale disposizione e posto che il numero di autorizzazioni disponibili per le attività turistico-ricreative è limitato per via della scarsità delle risorse naturali»;

– che il diritto di insistenza invocato dalla ricorrente era «in contrasto con la libertà di stabilimento e, più in generale, con i principi proconcorrenziali di matrice eurounitaria (cfr. Cons. Stato, n. 4014/2025, cit.)», e che al riguardo la giurisprudenza aveva osservato che «l’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194 del 2009 [aveva]previsto la soppressione del secondo comma dell’art. 37 cod. nav., nella parte in cui stabiliva la preferenza al concessionario uscente, proprio per evitare ogni diritto di insistenza a favore dello stesso concessionario uscente, avendo l’intervento normativo fatto seguito ‘alla procedura d’infrazione comunitaria n. 2008/4908, aperta nei confronti dello Stato italiano per il mancato adeguamento all’art. 12, comma 2, della direttiva n. 2006/123/CE, in virtù del quale è vietata qualsiasi forma di automatismo che favorisca il precedente concessionario alla scadenza del rapporto concessorio’ (Corte cost., 24 febbraio 2017, n. 40)” (Cons. Stato, sez. VII, 11 febbraio 2025, n. 1128)»;

– che «la prassi di uno Stato membro non conforme alla normativa eurounitaria non può ingenerare un legittimo affidamento nell’operatore economico che benefici della situazione così creatasi (cfr. CGUE, 26 aprile 1988, in C-316/86, “Hauptzollamt”; id., 16 novembre 1983, in C-188/82, “Thyssen”; id., 15 dicembre 1982, in C-5/82, “Maizena”)»;

– che «il convincimento soggettivo di un [operatore] che l’assentimento della concessione prima della soppressione del diritto di insistenza [gli] consegnasse il godimento sempiterno di una porzione del demanio marittimo era il frutto di un errore di diritto, in quanto tale insuscettibile di fondare un affidamento meritevole di protezione».

Ragioni, queste, che appaiono al Collegio sufficienti a dimostrare l’infondatezza delle doglianze spiegate nel ricorso sub II-VIII, nel primo atto di motivi aggiunti sub VI-XII e nel terzo atto di motivi aggiunti sub IV-IX.

14. Tanto chiarito, va poi evidenziata l’infondatezza delle doglianze che muovono dal presupposto che il rinnovo della concessione della ricorrente disposto nel 2020 non sarebbe avvenuto in maniera automatica ai sensi della l. n. 145/2018 ma all’esito di una procedura aperta ex art. 18 reg. es. cod. nav. (cfr. in particolare ricorso sub I, primo atto di motivi aggiunti sub I e III, terzo atto di motivi aggiunti sub I-III).

Con riferimento a tale questione deve infatti notarsi che la sentenza Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 ha motivatamente ritenuto che i provvedimenti adottati nel 2020 dal Comune di Anzio per il rinnovo delle concessioni ai sensi della l. n. 145/2018 devono «essere correttamente qualificat[i] come vera e propria proroga e non già come nuova procedura selettiva avente i caratteri dell’imparzialità, come invece asserito dal ricorrente [in quanto] il formale riferimento al procedimento previsto dall’art. 18 reg. es. cod. nav. (d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328) contenuto nell’avviso … pubblicato a seguito dell’istanza di proroga presentata dal ricorrente, non trova poi un sostanziale riscontro nel contenuto dispositivo di tale atto, con il quale l’amministrazione si è limitata a disporre la suddetta pubblicazione ‘ai soli fini della trasparenza’, nonché alla raccolta di eventuali ‘osservazioni’ da parte di chiunque ne abbia interesse, ma non anche per la raccolta di eventuali ‘domande concorrenti’ ai fini di una selezione comparativa delle stesse, come invece previsto dal suddetto art. 18 reg. es. cod. nav., senza considerare che sia l’istanza di proroga …, sia il suddetto avviso pubblico … e sia l’atto di proroga … fanno tutti espresso riferimento alla proroga ex lege (art. 1, commi 682-683, legge n. 145/2018)», evidenziando che gli stessi si configuravano «quale atto ricognitivo di un effetto, la proroga, già prodotto da una previsione normativa – quella dei commi 682 e ss. dell’art. 1 della l. n. 145/2018 – in contrasto con il diritto dell’Unione europea (art. 49 TFUE e art. 12 direttiva n. 123/2006) e, dunque, da disapplicare» (v. Tar Lazio, V-ter, n. 15880/2025 sub 3.2 e 3.3.). Conclusioni che deve ritenersi valgano anche nel caso di specie, non avendo peraltro parte ricorrente fornito neppure un principio di prova in ordine a quanto affermato circa il fatto che la specifica proroga dalla stessa ottenuta nel 2020 sia stata disposta all’esito di una procedura effettivamente aperta ad altri concorrenti.

15. Va poi notato che non appaiono apprezzabili le argomentazioni volte a sostenere l’illegittimità della riduzione della durata del rapporto concessorio in essere (prima al 31 dicembre 2024 e poi al 31 dicembre 2027) rispetto all’originario termine del 31 dicembre 2033 fissato nella proroga del 2020, sulla base della pretesa illegittimità costituzionale dell’art. 3, c. 1, l. n. 118/2022 (diffusamente articolate nel ricorso e nei motivi aggiunti, specialmente nel primo atto di motivi aggiunti subIII) e della pretesa natura di autotutela dei provvedimenti del Comune di Anzio impugnati con i motivi aggiunti (cfr. primo atto di motivi aggiunti sub II e IV).

Al riguardo, va condiviso quanto evidenziato dalla già richiamata sentenza Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 in ordine al fatto che:

– per un verso, la riduzione dell’estensione della concessione fissata al 2033 con la proroga del 2020 «discende direttamente dalla (obbligatoria) disapplicazione della norma contenuta nella l. n. 145/2018», sicché va esclusa la rilevanza «di questioni di legittimità costituzionale della legislazione italiana che disciplina la scadenza delle concessioni demaniali marittime e prevede l’obbligo delle gare», in quanto «i principi in materia derivano dal diritto europeo e dall’applicazione fattane con sentenza della Corte di Giustizia UE, 20 aprile 2023, in causa C-348/22» (Consiglio di Stato, VII, 1° agosto 2024, n. 6913);

– per altro verso, i provvedimenti adottati dal Comune di Anzio per dare seguito alle sentenze Consiglio di Stato, AP, n. 17 e 18 del 2021 non possono essere qualificati come atti di autotutela, in quanto «la proroga dell’efficacia della concessione su cui gli stessi intervengono è stata a suo tempo disposta direttamente da una norma di legge (cfr. art. 1, co. 682 e ss. l. n. 145/2018)» e con gli atti gravati la p.a. «si è limitata a disapplicare la stessa norma, contrastante con il diritto euro-unitario».

16. Non sono poi apprezzabili neppure le argomentazioni con cui la ricorrente ha sostenuto la formazione di un giudicato in ordine al suo diritto a permanere nella concessione fino al 2033 (cfr. ricorso sub I e primo atto di motivi aggiunti sub V).

Al riguardo la sentenza Tar Lazio, V-ter, 29 agosto 2025, n. 15880 ha, infatti, notato:

– che con la sentenza Tar Lazio, I, n. 140/2022 questo Tribunale si era pronunciato su un’azione specificamente proposta per l’accertamento «della perdurante efficacia delle clausole di rinnovo delle concessioni demaniali marittime […] con finalità turistico-ricreative che hanno beneficiato di rinnovi prima ai sensi dell’art. 37 cod. nav. e poi ai sensi dell’art. 10 legge 16 marzo 2001, n. 88», asseritamente «qualificabili come rapporti pluriennali a durata infinita o indeterminata», limitandosi a dichiarare l’inammissibilità della stessa sia perché proposta in difetto della condizione dell’azione rappresentata dall’interesse ad agire, che deve essere attuale ex art. 100 c.p.c. sia perché impedita dal divieto di cui all’art. 34 comma 2 del codice di rito, giacché una sentenza di accertamento del diritto alla stabilità e permanenza della concessione (tout court ed in via generale) toccherebbe e conformerebbe, in maniera del tutto inammissibile, il futuro potere di ritiro dei titoli (ovvero di riacquisizione sub specie di messa a gara delle concessioni), come intestato all’amministrazione»;

– che l’osservazione incidentale contenuta, ad abundantiam, nella predetta sentenza in ordine fatto che la società non poteva in ogni caso ritenersi avere interesse attuale al ricorso «all’esito dell’ulteriore prolungamento del rapporto (sino al dicembre 2033), come disposto dall’articolo 1, commi 682 683, della Legge di stabilità per l’anno 2018, nonché all’esito dei consequenziali provvedimenti adottati dal Comune di Anzio in coerenza con la riferita normativa, volta a mantenere l’efficacia delle concessioni, in attesa di una riforma organica del settore», era «priva di portata decisoria» e non era idonea a formare giudicato sostanziale in ordine alla sussistenza di un diritto della ricorrente a permanere nella concessione fino al 2033.

17. Per tutte le ragioni sopra illustrate, tutte le doglianze spiegate nel ricorso e nei motivi aggiunti (ivi comprese quelle volte a sostenere genericamente l’illegittimità dei termini individuati dalla p.a. come limite massimo alla permanenza della ricorrente nel bene demaniale, v. primo atto di motivi aggiunti sub XIII e terzo atto di motivi aggiunti sub X) sono infondate e, conseguentemente, tutte le domande della ricorrente devono essere respinte.

18. Le spese processuali – liquidate nella misura indicata in dispositivo – seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Anzio nella misura di € 2.000,00, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Achille Sinatra, Presidente FF

Silvio Giancaspro, Primo Referendario

Agatino Giuseppe Lanzafame, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulle concessioni demaniali marittime. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Ricorso avverso il silenzio – Termine per il deposito – Inosservanza – Conseguenze – Irricevibilità del ricorso.

Nel processo amministrativo, hanno caratteristiche e finalità diverse i due momenti della notificazione e del deposito del ricorso. Il primo esprime la volontà di agire in giudizio, dinanzi ad un determinato organo giurisdizionale, ed è l’atto preliminare della procedura introduttiva del giudizio. Il secondo realizza in concreto la presa di contatto tra il ricorrente e l’organo giurisdizionale, che deve pronunziarsi nel processo. L’art. 45, comma 1, c.p.a. prevede che il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di trenta giorni, decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario, mentre l’art. 87, comma 3, c.p.a., nei giudizi in materia di silenzio, dispone che “tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario, tranne, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti”. Su questa base, considerato che il termine legislativamente fissato per il deposito del ricorso presso la segreteria del giudice adito ha carattere perentorio, in quanto, essendo espressione di un principio di ordine pubblico processuale, è sottratto alla disponibilità non solo delle parti, ma anche del giudice, il quale non può disattenderlo o prorogarlo per sopperire all’inerzia dell’interessato, va dichiarato irricevibile il ricorso avverso il silenzio che sia stato depositato nel fascicolo oltre il termine dimezzato di quindici giorni dal perfezionamento delle notifiche (ancorché a causa dell’intervenuto deposito in termini, nel fascicolo, di copia di un ricorso difforme, risalente al 2023 e riferito ad altro contenzioso già deciso).

Pres. Verlengia – Est. Tricarico

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14079 del 2025, proposto da
Ater del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Montellanico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del sindaco in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Magnanelli e Gabriella Bozzone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Agenzia del demanio – Direzione Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui Uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è domiciliata;

per l’accertamento

dell’illegittimità – ai sensi dell’art. 31 c.p.a. – del silenzio serbato da Roma Capitale e/o dall’Agenzia del demanio sull’atto stragiudiziale di diffida e messa in mora notificato in data 22 luglio 2025.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2026 la dott.ssa Annalisa Tricarico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che:

– con ricorso notificato al Comune di Roma e all’Agenzia del demanio il 3 novembre 2025, l’Ater del Comune di Roma ha formulato la domanda in epigrafe riportata;

– il Comune di Roma si è costituito in giudizio e ha depositato memoria e documenti;

– si è costituita in resistenza anche l’Agenzia del demanio, che, ha eccepito, “in via pregiudiziale, l’improcedibilità del ricorso, per mancato tempestivo deposito dell’atto principale, notificato all’Agenzia del Demanio in data 3 novembre 2025”; l’Agenzia ha, in particolare, evidenziato come il ricorso depositato in data 17 novembre 2025 sarebbe “un ricorso del tutto diverso da quello notificato, instaurato con azione di condanna delle Amministrazioni convenute alla sdemanializzazione e/o al risarcimento del danno asseritamente patito” (cfr. la ricevuta depositata dalla ricorrente a riprova della notifica, doc. 19); pertanto, a parere dell’Agenzia, “dal momento che il deposito di un ricorso diverso da quello notificato equivale, nella sostanza, ad omesso deposito, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile ex art. 45 c.p.a.”; la stessa Amministrazione intimata, nel produrre in giudizio la propria nota prot. n. 15777 del 28 novembre 2025, ha altresì eccepito, sempre in via preliminare, l’improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse;

– in data 9 gennaio 2026, l’Ater del Comune di Roma ha depositato una memoria e il ricorso effettivamente notificato alle Amministrazioni intimate in data 3 novembre 2025;

– alla camera di consiglio del 13 gennaio 2026, il Collegio ha dato avviso ex art. 73 c.p.a. della possibile irricevibilità del ricorso per tardività del deposito e il procuratore di parte ricorrente ha chiesto termini a difesa;

– alla camera di consiglio del 27 gennaio 2026, fissata per il prosieguo della trattazione e in vista della quale parte ricorrente ha depositato una memoria, la causa è passata in decisione;

Considerato che:

– “nel processo amministrativo, hanno caratteristiche e finalità diverse i due momenti della notificazione e del deposito del ricorso. Il primo esprime la volontà di agire in giudizio, dinanzi ad un determinato organo giurisdizionale, ed è l’atto preliminare della procedura introduttiva del giudizio. Il secondo realizza in concreto la presa di contatto tra il ricorrente e l’organo giurisdizionale, che deve pronunziarsi nel processo […]” (Cons. Stato, sez. V, 20 maggio 2002, n. 2722);

– l’art. 45, comma 1, c.p.a. prevede che “[i]l ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di trenta giorni, decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario”;

– ai sensi dell’art. 87, comma 3, c.p.a., nei giudizi in materia di silenzio, “tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario, tranne, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti”;

– in data 17 novembre 2025, è stata depositata nel fascicolo digitale copia di un ricorso difforme (risalente al 2023 e riferito ad altro contenzioso già deciso da questo Tribunale) da quello notificato alle Amministrazioni intimate in data 3 novembre 2025, il quale è stato depositato in atti solo in data 9 gennaio 2026, ben oltre il termine dimezzato di quindici giorni dal perfezionamento delle notifiche;

–“il termine legislativamente fissato per il deposito del ricorso presso la segreteria del giudice adito ha carattere perentorio, in quanto, essendo espressione di un principio di ordine pubblico processuale, è sottratto alla disponibilità non solo delle parti, ma anche del giudice, il quale non può disattenderlo o prorogarlo per sopperire all’inerzia dell’interessato (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 26 gennaio 2011, n. 538)” (Cons. Stato, sez. IV, 18 settembre 2012, n. 4948; cfr. anche, tra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 14 giugno 2021, n. 4584);

Ritenuto, pertanto, di dover dichiarare l’irricevibilità del ricorso per tardività del deposito ex art. 35, co. 1, lett. a), c.p.a.;

Ravvisati nondimeno giusti motivi per compensare le spese di lite fra le parti, stanti le peculiarità comunque emergenti;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Anna Maria Verlengia, Presidente FF

Annalisa Tricarico, Referendario, Estensore

Francesca Sbarra, Referendario

L'articolo Sull’irricevibilità del ricorso avverso il silenzio depositato dopo il termine di 15 giorni dal perfezionamento delle notifiche. proviene da Giustamm.

1. – Processo – Processo amministrativo – Procura – Procura generale – Procura speciale – Distinzione.
2. – Processo – Processo amministrativo – Procura – Procura speciale – Rilascio su foglio separato – Ammissibilità.

1. – La qualificazione di una procura come generale o speciale è una questione di interpretazione della volontà del conferente la procura che la giurisprudenza civile e amministrativa risolve alla luce del suo contenuto: vi è procura speciale non solo qualora in essa la parte abbia indicato gli elementi essenziali del giudizio, come le parti ovvero, per i gradi di impugnazione, la sentenza da impugnare, o anche l’autorità giudiziaria da adire ma anche, in alcuni casi, pur in assenza di alcun specifico riferimento al giudizio da instaurare, per il solo fatto che la procura sia apposta a margine o in calce al ricorso, poiché tale collegamento documentale è idoneo ad esprimere la volontà del conferente di adire il giudice stesso.
2. – La procura rilasciata su foglio separato è valida purché notificata unitamente all’atto cui accede, poiché la collocazione della procura è comunque idonea a conferire certezza circa la provenienza del potere di rappresentanza ed a generare la presunzione di riferibilità della procura al giudizio cui accede.

Pres. di Nezza – Est. Tricarico

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2838 del 2025, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avv. Gian Paolo Guglielmo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ardea, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Rotunno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale del Comune di Ardea r.g. n. -OMISSIS- avente a oggetto il rigetto della domanda di regolarizzazione di occupazione di alloggio edilizia residenziale pubblica senza titolo ai sensi dell’art. 22, commi 140-141-142-143-144-145-147, della legge regionale del Lazio 27 febbraio 2020, n. 1.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ardea;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2025 la dott.ssa Annalisa Tricarico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 7 febbraio 2025 e depositato il successivo 28 febbraio, la sig.ra -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento del provvedimento notificato in data 12 dicembre 2024 con cui il Comune di Ardea (RM) ha respinto la domanda di regolarizzazione dell’occupazione dell’alloggio di edilizia residenziale pubblica sito in -OMISSIS- -Ardea (RM), -OMISSIS-, presentata in data 15 febbraio 2021, in ragione del mancato pagamento della complessiva somma di euro 52.115,57, richiesta per l’assegnazione.

1.1. Il provvedimento è censurato per eccesso di potere e difetto di istruttoria nella individuazione dei parametri di calcolo dell’indennità di occupazione dovuta.

2. Il Comune di Ardea si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto della procura speciale nonché in ragione dell’omessa impugnativa della d.G.R. n. 429/2020 (da cui deriverebbe la carenza di interesse) e chiedendo, comunque, il rigetto nel merito delle pretese di parte ricorrente.

3. Alla camera di consiglio del 25 marzo 2025, quest’ultima ha rinunciato all’istanza di misure cautelari.

4. All’udienza pubblica del 15 luglio 2025, in vista della quale le parti hanno depositato memorie, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di procura speciale.

1.1. Al riguardo, occorre tener conto non solo della previsione recata dall’art. 40, co. 1, lett. g), c.p.a. (a tenore della quale il ricorso deve essere munito di “procura speciale”), ma anche della disposizione di cui all’art. 8, co. 3, d.P.C.S. 22 maggio 2020 (prima contenuta nell’art. 8, co. 3, d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, abrogato), secondo cui: “La procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce: a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce; b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce”.

1.2. Sulla interpretazione delle disposizioni in tema di procura si sono registrati diversi orientamenti del Consiglio di Stato.

1.3. Il Collegio ritiene di aderire a quello secondo cui:

– “la qualificazione di una procura come generale o speciale è una questione di interpretazione della volontà del conferente la procura che la giurisprudenza civile e amministrativa risolve alla luce del suo contenuto: vi è procura speciale non solo qualora in essa la parte abbia indicato gli elementi essenziali del giudizio, come le parti ovvero, per i gradi di impugnazione, la sentenza da impugnare, o anche l’autorità giudiziaria da adire ma anche, in alcuni casi, pur in assenza di alcun specifico riferimento al giudizio da instaurare, per il solo fatto che la procura sia apposta a margine o in calce al ricorso, poiché tale collegamento documentale è idoneo ad esprimere la volontà del conferente di adire il giudice stesso” (Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2023, n. 6586);

– “la procura rilasciata su foglio separato è valida purché notificata unitamente all’atto cui accede, poiché la collocazione della procura è comunque idonea a conferire certezza circa la provenienza del potere di rappresentanza ed a generare la presunzione di riferibilità della procura al giudizio cui accede” (Cons. Stato, sez. III, 15 settembre 2023, n. 8350).

1.4. La specialità della procura rilasciata dall’odierna ricorrente può desumersi dalla collocazione della stessa in sede di notifica; essa è stata, infatti, notificata al Comune di Ardea unitamente al ricorso in epigrafe (è stata, inoltre, compiuta l’asseverazione prevista dall’art. 22, co. 2, del Codice dell’amministrazione digitale, con l’inserimento della relativa dichiarazione in un distinto documento sottoscritto con firma digitale; cfr. documentazione in atti).

Tanto è confermato dalla stessa memoria del Comune di Ardea in cui si legge che “il ricorso è accompagnato da un separato documento dal titolo ‘ATTO DI PROCURA AD LITEM’”.

1.5. Il Collegio ritiene, inoltre, che il contesto documentale unitario risulti idoneo, nel caso di specie, a superare ogni eventuale residuo dubbio in ordine alla specialità della procura.

Invero, la procura – rilasciata dopo l’adozione del provvedimento impugnato e anteriormente alla notifica del ricorso – non contiene espressioni incompatibili con la proposizione dell’impugnativa de qua né affermazioni univocamente dirette ad attività proprie di altri giudizi o di altre fasi processuali, da cui eventualmente poter desumere la mancanza di specialità.

1.6. In assenza, dunque, di elementi incoerenti con la proposizione del ricorso in epigrafe, non si intravedono valide ragioni per ritenere qui inoperante la presunzione di specialità della procura che la giurisprudenza imputa alla notifica contestuale di procura e ricorso.

2. Non merita, inoltre, accoglimento l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnativa della delibera della Giunta regionale n. 429/2020, atteso che parte ricorrente non contesta quanto stabilito dalla delibera in questione, bensì le difficoltà di ricostruire il percorso logico-giuridico che avrebbe condotto alla determinazione della somma richiesta a titolo di indennità di occupazione.

3. Nel merito, il ricorso è fondato.

3.1. Va, al riguardo, considerato che “l’Allegato B alla stessa D.G.R. n. 429/2020 prevede che, per gli immobili di proprietà dell’ATER – come quello oggetto del presente giudizio -, quest’ultima proceda ‘alla disamina delle domande di regolarizzazione e alla verifica dei requisiti stabiliti dalla normativa in questione, per poi predisporre appositi elenchi dai quali sia evidente: il riferimento dell’alloggio, il nome e cognome e dati anagrafici del precedente utilizzatore, il nome, il cognome, indirizzo, data di occupazione e l’esito dell’accertamento del richiedente la regolarizzazione ossia, se l’istanza presentata può essere considerata regolarizzabile, procedendo quindi alla definizione contabile, oppure non regolarizzabile, evidenziando per questa ultima ipotesi gli elementi ostativi alla regolarizzazione di cui alla procedura prevista dalla l.r. n. 1/2020 (es. reddito, proprietà, ecc..).

[Omissis] Determinata la definizione contabile, il debito risultante dovrà essere oggetto di accettazione da parte dell’occupante regolarizzabile unitamente alla definizione delle modalità di pagamento dello stesso, anche mediante la definizione di un piano di rientro rateale. Le ATER, dovranno inviare gli elenchi con allegata la documentazione amministrativa e contabile di tutte le posizioni analizzate, regolarizzabili o meno, al Comune di riferimento, competente a predisporre il provvedimento finale di assegnazione in regolarizzazione o di rigetto della domanda’” (Tar Lazio, sez. V-ter, 25 luglio 2023, n. 12615).

3.2. Per quanto più specificamente interessa ai fini del presente giudizio, la definizione contabile, in caso di posizione favorevole alla regolarizzazione e all’assegnazione, è determinata dal calcolo del dovuto a titolo di indennità di occupazione, rispettivamente ai sensi dei commi 142 e 144 dell’art. 22 della l.r. Lazio n. 1/2020, a seconda del reddito imponibile complessivo del nucleo familiare, della presenza o meno di minori con disabilità e di altre variabili contemplate dalla legge.

3.3. Orbene, dall’atto gravato non è possibile evincere quale attività istruttoria sia stata compiuta, quali basi di calcolo siano state scelte e quali criteri siano stati in concreto applicati per la determinazione della somma richiesta. L’atto si limita a fare un generico riferimento alla legge regionale e a indicare, lapidariamente e sinteticamente, la somma asseritamente dovuta, impedendo all’interessata di verificare la correttezza della metodologia di calcolo utilizzata.

Anche in giudizio, l’Amministrazione resistente si è limitata a rappresentare sommariamente di aver dato applicazione alla legge e alla delibera n. 429/2020 (cfr. memoria depositata in data 21 marzo 2025 e memoria ex art. 73 c.p.a.), senza tuttavia esplicitare l’iter logico-giuridico e gli elementi di fatto posti a base degli inviti al pagamento di complessivi euro 52.115,57, rivolti alla ricorrente.

4. Alla luce di quanto esposto, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato – per difetto di istruttoria e motivazione – il provvedimento impugnato, salve le future determinazioni dell’Amministrazione.

5. I profili di novità che caratterizzano la controversia giustificano l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento gravato, salvi i futuri provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, co. 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della ricorrente e di tutti gli altri dati idonei a identificarla.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente

Anna Maria Verlengia, Consigliere

Annalisa Tricarico, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla distinzione tra procura speciale e procura generale. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Bando di gara – Clausole – Interpetazione – Principio del favor partecipationis.

Deve essere dichiarata l’illegittimità dell’esclusione comminata dalla stazione appaltante, che ha ritenuto carente il requisito professionale a fronte della menzione nell’oggetto sociale, come riportata nel certificato della CCIAA, della “gestione di alberghi e la promozione e l’organizzazione di centri sportivi, eventi sportivi ed enogastronomici”, a fronte di una previsione del bando di gata che richiedeva: “a) essere iscritto alla Camera di Commercio o analogo registro detenuto da Autorità Europea di cui all’allegato XVI del D.Lgs. n. 50/2016 per lo svolgimento di attività turistico-ricreative e in particolare attività di stabilimento balneare, servizi complementari e di supporto, di esercizio alla ristorazione e somministrazione di bevande, di noleggio di imbarcazioni e attrezzature balneari e di attività ricreative e sportive”. Infatti, avendo la ricorrente l’iscrizione nel certificato camerale per le suddette attività non poteva essere esclusa (nell’oggetto sociale si legge “la gestione di immobili da adibire (…) [ad] alberghi”; la promozione di “eventi sportivi”; la gestione ed organizzazione di “centro sportivi ed estetici di benessere della persona con attività di somministrazione di alimenti e bevande”), poiché una interpretazione della previsione in un senso che non è reso palese dal dato testuale si configura come violazione del favor partecipationis, atteso che laddove manchi una assoluta certezza e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione.

Pres. di Nezza – Est. Verlengia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4743 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ro.Y.Al.Tur s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Abbate, Sabrina Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Abbate in Roma, via della Maratona n. 56;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Federica Graglia, con domicilio eletto presso l’Avvocatura capitolina in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

per l’annullamento,

(ric.)

– della determinazione dirigenziale di Roma Capitale del 12.3.2025, rep. QC/697/2025 e prot. QC/26256/2025, recante “Attuazione della Deliberazione della Giunta Capitolina n. 136/2024, avente ad oggetto ‘Indirizzi e criteri generali per la valorizzazione economica, sociale e paesaggistico-ambientale del Litorale di Roma’ così come integrata dalla Deliberazione della Giunta Capitolina n. 44 dell’11 febbraio 2025. Approvazione dello schema di Avviso pubblico per l’affidamento di n. 10 concessioni di beni demaniali marittimi del Litorale di Roma Capitale, per finalità turistiche e ricreative”, nella parte in cui è stato inserito il lotto denominato “Battistini”;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, ivi compresi tutti gli allegati alla predetta d.d., non pubblicati all’albo pretorio;

(mm.aa.)

– della determinazione dirigenziale di Roma Capitale del 21.5.2025, rep. QC/1449/2025 e prot. QC/63680/2025, avente a oggetto: “Rigetto Istanza QC/2024/82863 del 18.12.2024 presentata dalla società RO.Y.AL TUR SRL., a concludere la procedura di assegnazione del Lotto n. 6 – Stabilimento balneare ‘Battistini’, nell’ambito del bando di gara (rep. CO/3040/2020 e prot. CO/128777/2020)”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2025 il cons. Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso:

che con ricorso notificato l’8 aprile 2025 e depositato il 15 aprile successivo la Ro.Y.AL.Tur srl ha impugnato la determinazione dirigenziale di Roma Capitale del 12.3.2025, rep. QC/697/2025 e prot. QC/26256/2025, recante “Attuazione della Deliberazione della Giunta Capitolina n. 136/2024, avente ad oggetto ‘Indirizzi e criteri generali per la valorizzazione economica, sociale e paesaggistico-ambientale del Litorale di Roma’ nella parte in cui ha inserito il lotto denominato “Battistini”;

che con il primo motivo di gravame la ricorrente ha dedotto la “violazione degli artt. 2 e 10 bis L. 241/90; elusione della sentenza del Tar Lazio n. 20554 del 19.11.2024; difetto di istruttoria, carenza di motivazione e sviamento di potere”, in quanto la messa a bando del lotto Battistini anticiperebbe illegittimamente il rigetto preannunciato della ricorrente dalla procedura di cui al Bando del 2020, prima della scadenza dei termini per la presentazione di osservazioni, ed in elusione del giudicato di cui alla sentenza 20554 del 19/11/2024 con la quale è stata accolta l’opposizione di terzo ed annullata la sentenza del Tar Lazio 7829/22 con cui era stato a sua volta annullato il bando per l’affidamento di n. 37 concessioni a seguito del quale la ricorrente era risultata aggiudicataria provvisoria del lotto n. 6;

con il secondo motivo la ricorrente deduce il “(t)ravisamento dell’art. 6 lett. A del Bando del 2020; violazione dell’articolo 83, co. 1 del D.Lgs. 50/2016 e del principio favor partecipationis, difetto di istruttoria e carenza di motivazione”, atteso che l’oggetto sociale della società ricomprenderebbe anche “la gestione di alberghi e la gestione di attività commerciali, la gestione di centri sportivi, la gestione di attività di somministrazione alimenti e bevande, la locazione beni mobili (imbarcazioni canoe surf), la promozione e l’organizzazione di centri sportivi, eventi sportivi ed enogastronomici” e risulterebbe, pertanto, illegittimo l’anticipato diniego dell’assegnazione del lotto Battistini alla odierna ricorrente;

che il 15 aprile 2025 Roma Capitale si è costituita con atto di rito ed il 6 maggio 2025 ha presentato memoria con cui resiste nel merito delle doglianze;

che con memoria depositata il 6 maggio 2025 la ricorrente insiste per l’accoglimento del ricorso principale anche a seguito dello stralcio del lotto Battistini dall’avviso pubblicato il 3 aprile 2025;

che, con memoria del 7 maggio 2025, la ricorrente replica alle argomentazioni avversarie;

che, con ordinanza n. 2622 del 15 maggio 2025, il Tribunale ha respinto la richiesta misura cautelare sotto il profilo dell’assenza del periculum in mora;

che, con motivi aggiunti depositati il 10 giugno 2025, la ricorrente ha impugnato il rigetto dell’istanza QC/2024/82863 del 18.12.2024 a concludere la procedura di assegnazione del Lotto n. 6 – Stabilimento balneare “Battistini”, nell’ambito del bando di gara (rep. CO/3040/2020 e prot. CO/128777/2020);

che, con un unico motivo di doglianza ha denunciato: “Travisamento dell’art. 6 lett. A del Bando del 2020; violazione dell’articolo 83, co. 1 del d.lgs. 50/2016 e del principio di favor partecipationis; violazione del principio di par condicio competitorum e del principio di trasparenza; eccesso di potere per carente ed erronea istruttoria; carenza assoluta di motivazione, ingiustizia manifesta”, per non avere l’amministrazione tenuto conto delle attività ricomprese nell’oggetto sociale e coerenti con quelle menzionate nel bando di gara;

che con memoria depositata il 7 luglio 2025 Roma Capitale resiste alle censure articolate con i motivi aggiunti;

che la ricorrente ha replicato alla memoria della resistente con atto del 10 luglio 2025, insistendo nelle proprie difese e richieste;

che, alla Camera di Consiglio del 15 luglio 2025, previo avviso alle parti presenti della possibile definizione del ricorso con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato:

– che, atteso che le doglianze formulate nel ricorso principale avverso la determina di Roma Capitale del 12.3.2025 si incentrano esclusivamente sulla circostanza che la stessa conterrebbe un implicito ed anticipato provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura avviata con il bando del 2020, si procede preliminarmente allo scrutinio dei motivi aggiunti con i quali è stata impugnata l’esclusione espressa con provvedimento di Roma Capitale del 21.5.2025, trattandosi di questione logicamente assorbente;

– che il gravame proposto con motivi aggiunti è fondato, risultando illegittima la ritenuta carenza del requisito professionale a fronte della menzione nell’oggetto sociale, come riportata nel certificato della CCIAA, della “gestione di alberghi e la promozione e l’organizzazione di centri sportivi, eventi sportivi ed enogastronomici”;

– che la previsione di cui all’art. 6, lett. a) del bando del 22/12/2020 richiedeva:

“a) essere iscritto alla Camera di Commercio o analogo registro detenuto da Autorità Europea di cui all’allegato XVI del D.Lgs. n. 50/2016 per lo svolgimento di attività turistico-ricreative e in particolare attività di stabilimento balneare, servizi complementari e di supporto, di esercizio alla ristorazione e somministrazione di bevande, di noleggio di imbarcazioni e attrezzature balneari e di attività ricreative e sportive”;

– che, pertanto, avendo la ricorrente l’iscrizione nel certificato camerale per le suddette attività non poteva essere esclusa (nell’oggetto sociale della Ro.Y.AL.Tur. si legge “la gestione di immobili da adibire (…) [ad] alberghi”; la promozione di “eventi sportivi”; la gestione ed organizzazione di “centro sportivi ed estetici di benessere della persona con attività di somministrazione di alimenti e bevande”);

– che, infatti, una interpretazione della previsione in un senso che non è reso palese dal dato testuale si configura come violazione del favor partecipationis, e tale è l’interpretazione che della previsione ha dato l’amministrazione comunale;

– che laddove manchi una assoluta certezza e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (cfr.: T.a.r. Emilia-Romagna Bologna, Sez. I, 12.03.2025 n. 235; in senso conforme, Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2023 n. 5393);

– che solo ove la prescrizione del bando fosse stata più specifica in merito al requisito, richiedendo che l’attività richiesta dovesse essere indicata come attività prevalente o secondaria o altro dettaglio di cui non vi è però traccia nella disposizione della lex specialis, essa avrebbe legittimato l’esclusione in un caso come l’attuale;

– che per quanto concerne l’impugnativa della determina del 12.3.2025, in disparte i profili di inammissibilità attesa la natura programmatoria e regolamentare non immediatamente lesiva in assenza di un bando che la recepisca, la stessa è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse atteso l’accoglimento del gravame avverso il provvedimento di esclusione;

– che, conclusivamente, vanno accolti i motivi aggiunti, con assorbimento delle censure non scrutinate, e, per l’effetto, annullato il provvedimento di esclusione, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti, mentre va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo;

– che la novità della questione trattata consente di compensare le spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, corredato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo e accoglie il ricorso per motivi aggiunti, annullando, per l’effetto, la determina di esclusione del 21 maggio 2025.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente

Anna Maria Verlengia, Consigliere, Estensore

Annalisa Tricarico, Referendario

L'articolo Sull’interpretazione delle clausole del bando di gara. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Efficacia – Validità – Principio del tempus regit actum – Applicazione – Eccezioni – Individuazione.

La giurisprudenza declina il principio del tempus regit actum nel senso di ritenere che al provvedimento amministrativo si applichi la legge in vigore al momento della sua adozione. Tuttavia, parte della dottrina, ritiene che siano individuabili una serie di ipotesi eterogenee di ius superveniens in grado di incidere in via postuma sulla stessa validità di un provvedimento amministrativo già adottato ed efficace e che dette ipotesi possano essere affasciate nella categoria unificante della cd. invalidità sopravvenuta. In particolare, si fa riferimento ai seguenti casi: la legge retroattiva che impone un requisito di validità del provvedimento prima non previsto; la declaratoria di illegittimità costituzionale della legge istitutiva o regolativa del potere amministrativo, la legge di interpretazione autentica che attribuisce alla disposizione un significato diverso da quello da quello su cui si era basata l’amministrazione nell’emanazione del provvedimento e la mancata conversione di un decreto legge sulla cui base l’atto è stato emanato. In realtà, si tratta di ipotesi che variamente incidono sull’efficacia del provvedimento amministrativo in via postuma e che sono ascrivibili ad una categoria giuridica unitaria, quale quella dell’invalidità sopravvenuta, solo in via descrittiva.

Pres. Tomassetti – Est. Gabriele

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12948 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Yousave S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Vivani, Giovanni Corbyons e Francesca Triveri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone 44;

contro

il Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Segato e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso lo studio dell’avv. Andrea Segato in Roma, via Panama n. 68;
l’Enea – Agenzia Nazionale Nuove Tecnologie Energia e Sviluppo Economico Sostenibile, il Ministero dello Sviluppo Economico, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
la Società Ricerca Sul Sistema Energetico – Rse S.p.A., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento,

– dell’atto del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. del 10 agosto 2018, prot. GSE/P20180078988, ricevuto in pari data, avente per oggetto “chiusura del procedimento di annullamento d’ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, del provvedimento di accoglimento delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) riportate nell’allegato A – Elenco complessivo RVC, presentate da Yousave SPA”.

– di ogni altro atto antecedente, susseguente e/o comunque connesso con quelli impugnati ed in particolare dell’atto prot. GSE/P20180057875 del 28 giugno 2018 e dell’atto prot. GSE/P20180054134 del 18 giugno 2018 del Gestore dei Servizi Energetici-GSE S.p.A. nonché, per quanto occorrere possa, nelle parti e nei limiti indicati nel ricorso, del Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 11 gennaio 2017 “Determinazione degli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico che devono essere perseguiti dalle imprese di distribuzione dell’energia elettrica e il gas per gli anni dal 2017 al 2020 e per l’approvazione delle nuove Linee Guida per la preparazione, l’esecuzione e la valutazione dei progetti di efficienza energetica”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da YOUSAVE S.P.A. il 5\3\2019:

per l’annullamento

– dell’atto prot. GSE/P20180112457 del 24 dicembre 2018 del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. avente ad oggetto “annullamento d’ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, del provvedimento di accoglimento delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) riportate nell’Allegato A del provvedimento GSE/P20180078988, presentata da Yousave S.p.A.- Richiesta restituzione incentivi”.

– nonché di ogni altro atto antecedente, susseguente e/o comunque connesso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da YOUSAVE S.P.A. il 21\10\2020:

per l’annullamento,

– dell’atto del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. del 10 agosto 2018, prot. GSE/P20180078988, ricevuto in pari data, avente per oggetto “chiusura del procedimento di annullamento d’ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, del provvedimento di accoglimento delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) riportate nell’allegato A – Elenco complessivo RVC, presentate da Yousave SPA”.

– di ogni altro atto antecedente, susseguente e/o comunque connesso con quelli impugnati ed in particolare dell’atto prot. GSE/P20180057875 del 28 giugno 2018 e dell’atto prot. GSE/P20180054134 del 18 giugno 2018 del Gestore dei Servizi Energetici-GSE S.p.A. nonché, per quanto occorrere possa, nelle parti e nei limiti indicati nel ricorso, del Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 11 gennaio 2017 “Determinazione degli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico che devono essere perseguiti dalle imprese di distribuzione dell’energia elettrica e il gas per gli anni dal 2017 al 2020 e per l’approvazione delle nuove Linee Guida per la preparazione, l’esecuzione e la valutazione dei progetti di efficienza energetica”;

– dell’atto prot. GSE/P20180112457 del 24 dicembre 2018 del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A. avente ad oggetto “annullamento d’ufficio, ai sensi della Legge n. 241/1990, del provvedimento di accoglimento delle Richieste di Verifica e Certificazione (RVC) riportate nell’Allegato A del provvedimento GSE/P20180078988, presentata da Yousave S.p.A.- Richiesta restituzione incentivi” nonché di ogni altro atto antecedente, susseguente e/o comunque connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A., di Enea – Agenzia Nazionale Nuove Tecnologie Energia e Sviluppo Economico Sostenibile, del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 21 febbraio 2025 il dott. Guido Gabriele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento del GSE di annullamento d’ufficio di richieste di RVC (Richieste di Verifica e Certificazione) presentate dalla stessa per l’accesso al sistema incentivante dei certificati bianchi, secondo il metodo standardizzato, per tre progetti di efficientamento energetico.

2. Avverso detto provvedimento, la ricorrente ha prospettato i seguenti motivi di ricorso:

– “I. VIOLAZIONE DELL’ART. 3 E DELL’ART. 10 DELLA L. 7 AGOSTO 1990, N. 241. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, NONCHÉ PER TRAVISAMENTO DEI FATTI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. VIOLAZIONE DELL’ART. 13 E 14 DELLE LINEE GUIDA.”.

Con il motivo in esame, la ricorrente censura il provvedimento impugnato nella parte in cui esso fa riferimento alla mancata presentazione di osservazioni procedimentali da parte della società.

Ad avviso della ricorrente, il GSE avrebbe fondato il provvedimento impugnato sulla mera base della mancata presentazione delle predette osservazioni, senza tenere conto della documentazione integrativa comunque inoltrata dalla stessa società.

– “II. VIOLAZIONE DELL’ART. 3 DELLA L. 7 AGOSTO 1990, N. 241 E S.M.I. PER CARENZA DI MOTIVAZIONE. ECCESSO DI POTERE.”.

Il provvedimento di annullamento sarebbe poi viziato per difetto di motivazione.

– “III. VIOLAZIONE DELL’ART. 21-NONIES DELLA L. 7 AGOSTO 1990, N. 241 E S.M.I. VIOLAZIONE DELL’ART. 1 DELLA L. 241/1990 E DEI PRINCIPI DI LOGICITÀ, PROPORZIONALITÀ, EFFICIENZA E CERTEZZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA DI CUI ALL’ART. 97 COST. E DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO. ECCESSO DI POTERE, NELLE FIGURE SINTOMATICHE DELL’ILLOGICITÀ MANIFESTA, DEL DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE. SVIAMENTO DI POTERE. VIOLAZIONE DELL’ART. 21- QUINQUIES DELLA L. 241/1990.”.

Con il predetto motivo, la ricorrente assume l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 21 nonies; tra l’altro, essa deduce espressamente la violazione del termine di diciotto mesi, ratione temporis applicabile alla fattispecie in esame.

– “IV. VIOLAZIONE DELL’ART. 12 DEL D.M. 11 GENNAIO 2017. VIOLAZIONE DELL’ART. 14 DEL D.M. 28 DICEMBRE 2012. VIOLAZIONE DELL’ART. 13 E DELL’ART. 14 DELLE LINEE GUIDA. VIOLAZIONE DELL’ART. 42 DEL D. LGS. 28/2011 S.M.I. VIOLAZIONE DELLE SCHEDE TECNICHE 9T E 36E. ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI LOGICITÀ E DI PROPORZIONALITÀ.”.

Con il quarto motivo, la ricorrente assume che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche se riguardato non quale annullamento d’ufficio, ma quale atto terminale del procedimento di controllo.

In detta prospettiva, deduce la ricorrente che anche i poteri di controllo sono assoggettati ai limiti di cui all’art. 12 del d.m. 11 gennaio 2017 quanto alla documentazione che i soggetti ammessi sono tenuti a conservare.

– “V. QUESTIONI DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE E DI INTERPRETAZIONE DELLA NORMATIVA EUROPEA.”.

Nel caso in cui il Tribunale dovesse ritenere applicabili al caso di specie gli artt. 42 del d. lgs. n. 28/2011 e l’art. 12 del d.m. 11 gennaio 2017, la ricorrente chiede di sollevare questione di legittimità costituzionale della disposizione di legge ovvero di disporre il rinvio pregiudiziale alla CGUE, perché detta normativa, non prevedendo le garanzie tipiche dell’annullamento d’ufficio, sarebbe contrastante sia con il principio di buon andamento che con la normativa eurounitaria di promozione dell’efficientamento energetico.

– “VI. IN VIA SUBORDINATA: VIOLAZIONE DELL’ART. 42, COMMI 3-BIS E 3-TER DELLA L. 3 MARZO 2011, N. 28.”.

In via subordinata, parte ricorrente assume la violazione della normativa in rubrica, che avrebbe consentito al GSE di fare salve le rendicontazioni già approvate.

– “VII. VIOLAZIONE DELL’ART. 21-QUATER DELLA L. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, NONCHÉ PER TRAVISAMENTO DEI FATTI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO.”.

Il provvedimento che ha accolto parzialmente la richiesta di proroga sarebbe poi illegittimo per violazione dell’art. 21 quater della legge n. 241/90, perché non sussisterebbero le gravi ragioni per sospendere l’erogazione dei contributi.

3. Con un primo ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente ha impugnato l’atto con cui il GSE ha formalizzato la richiesta di ripetizione dei contributi già erogati, in quanto indebitamente percepiti per effetto del disposto annullamento.

Avverso il prefato provvedimento la ricorrente ha proposto gli stessi motivi del ricorso introduttivo in virtù del principio della invalidità derivata.

4. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti propri, parte ricorrente ha proposto ulteriori censure avverso i provvedimenti gravati con il ricorso introduttivo e con il primo ricorso per motivi aggiunti, conseguenti alle modifiche apportate all’art. 42 del d. lgs. n. 28/2011 dall’art. 56 del d.l. n. 76/2020, che essa intende come causa di invalidità sopravvenuta del provvedimento di decadenza impugnato.

4.1 In particolare, la ricorrente prospetta le seguenti ulteriori censure:

– “A. VIOLAZIONE DELL’ART. 42 DEL D. LGS. 3 MARZO 2011 N. 28 COME MODIFICATO DALL’ART. 56, COMMA 7, DEL D.L. 76/2020, CONVERTITO CON LEGGE 120/2020, DEDOTTA AI SENSI E PER GLI EFFETTI DELL’ART.56, COMMA 8, DEL MEDESIMO D.L. 76/2020; VIOLAZIONE DELL’ART. 21-NONIES, DELLA L. 241/1990. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO E DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO.”.

Con il primo motivo aggiunto, parte ricorrente ritiene che le previsioni recate dall’art. 56, commi 7 e 8, del d.l. n. 76/2020 abbiano determinato l’invalidità sopravvenuta del provvedimento impugnato.

– “D. IN VIA SUBORDINATA. VIOLAZIONE DELL’ART. 42 DEL D. LGS. 3 MARZO 2011 N. 28 COME MODIFICATO DALL’ART. 56, COMMA 7, DEL D.L. 76/2020, CONVERTITO CON LEGGE 120/2020, DEDOTTA AI SENSI E PER GLI EFFETTI DELL’ART.56, COMMA 8, DEL MEDESIMO D.L. 76/2020.”.

In via subordinata, la ricorrente deduce che, sulla base della normativa sopravvenuta, il GSE in ogni caso non avrebbe potuto procedere al recupero per intero degli incentivi erogati, in quanto sono fatte salve le rendicontazioni già approvate, potendo procedere il GSE solo ad una decurtazione compresa tra il 10% e il 50% della misura incentivante.

Per il resto, parte ricorrente ripropone i motivi già prospettati con il ricorso introduttivo e con il primo ricorso per motivi aggiunti.

5. Si è costituito in giudizio il GSE, che ha concluso per il rigetto di tutti i gravami proposti.

6. All’udienza di smaltimento dell’arretrato del 21 febbraio 2025 la causa è stata posta in decisione.

7. I ricorsi proposti sono tutti infondati sulla base delle seguenti ragioni.

8. Ritiene il Collegio di principiare dall’esame del secondo ricorso per motivi aggiunti, la cui fondatezza potrebbe determinare l’improcedibilità del ricorso introduttivo e del pedissequo primo ricorso per motivi aggiunti per carenza sopravvenuta di interesse.

9. Con il ricorso in esame parte ricorrente assume che lo ius superveniens, rappresentato dall’art. 56 del d.l. n. 76/2020, avrebbe determinato l’invalidità sopravvenuta del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo e, di conseguenza, del provvedimento di recupero degli incentivi indebitamente corrisposti oggetto del primo ricorso per motivi aggiunti.

In subordine, la ricorrente ritiene che alla fattispecie in esame dovrebbero applicarsi i commi 3, 3 bis e 3 ter dell’art. 42 del d. lgs. n. 28/2011, come modificati dalla novella del 2020, che consentirebbero al GSE il recupero dell’incentivo in una misura compresa tra il 10% e il 50% in ragione dell’entità della violazione.

9.1 Il ricorso è infondato per le seguenti ragioni.

9.2 Rileva in generale il Collegio che la giurisprudenza declina il principio del tempus regit actum nel senso di ritenere che al provvedimento amministrativo si applichi la legge in vigore al momento della sua adozione.

Tuttavia, parte della dottrina, ritiene che siano individuabili una serie di ipotesi eterogenee di ius superveniens in grado di incidere in via postuma sulla stessa validità di un provvedimento amministrativo già adottato ed efficace e che dette ipotesi possano essere affasciate nella categoria unificante della cd. invalidità sopravvenuta.

In particolare, si fa riferimento ai seguenti casi: la legge retroattiva che impone un requisito di validità del provvedimento prima non previsto; la declaratoria di illegittimità costituzionale della legge istitutiva o regolativa del potere amministrativo, la legge di interpretazione autentica che attribuisce alla disposizione un significato diverso da quello da quello su cui si era basata l’amministrazione nell’emanazione del provvedimento e la mancata conversione di un decreto legge sulla cui base l’atto è stato emanato.

In realtà, si tratta di ipotesi che variamente incidono sull’efficacia del provvedimento amministrativo in via postuma e che sono ascrivibili ad una categoria giuridica unitaria, quale quella dell’invalidità sopravvenuta, solo in via descrittiva.

9.3 Ciò posto in via preliminare, rileva il Collegio come la disposizione recata dall’art. 56 del d.l. n. 76/2020 non rientri in alcuna delle suddette ipotesi legittimate ad incidere sull’efficacia del provvedimento di decadenza impugnato e, in particolare, essa non costituisce una disposizione di legge di interpretazione autentica, né in altro modo retroattiva.

9.4 L’art. 42, comma 3, del d. lgs. n. 28/2011, nella versione conseguente alle modifiche apportate dal comma 7 dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020, così recita: “Nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate …”.

Dal suo canto, l’art. 56, comma 8, dispone che: “Le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti del GSE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, compresi i ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica per i quali non è intervenuto il parere di cui all’articolo 11 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199. Il GSE, preso atto della documentazione già nella propria disponibilità e di eventuale documentazione integrativa messa a disposizione dal proponente, dispone la revoca del provvedimento di annullamento entro il termine di 60 giorni consecutivi dalla data di presentazione dell’istanza a cura del soggetto interessato. Le disposizioni di cui al comma 7 non si applicano nel caso in cui la condotta dell’operatore che ha determinato il provvedimento di decadenza del GSE è oggetto di procedimento penale in corso concluso con sentenza di condanna, anche non definitiva.”.

9.5 La piana lettura delle richiamate disposizioni destituisce di fondamento il ricorso in scrutinio.

Invero, il comma 8 delle divisata disposizione, a parte la pleonastica affermazione incipitaria secondo cui le novellate disposizioni si applicano ai procedimenti in corso, istituisce un potere di autotutela doverosa (perlomeno nell’an) laddove dispone che “Il GSE, preso atto della documentazione già nella propria disponibilità e di eventuale documentazione integrativa messa a disposizione dal proponente, dispone la revoca del provvedimento di annullamento entro il termine di 60 giorni consecutivi dalla data di presentazione dell’istanza a cura del soggetto interessato.”.

In altre parole, il comma 8 dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020 è norma di attribuzione e di regolazione di una peculiare forma di autotutela in grado di incidere su provvedimenti di decadenza o di annullamento d’ufficio adottati dal GSE e già definitivi e, pertanto, essa non è in grado di incidere ex se sull’efficacia dei provvedimenti di decadenza già adottati in conformità alla normativa in vigore al tempo della loro adozione, come quello di specie.

Sulla base del dato normativo la ricorrente è legittimata a proporre un’istanza di revoca al GSE, ma la legge di per sé non può incidere sulla validità del provvedimento impugnato in questa sede, atteso che essa non costituisce né una legge interpretativa né una legge altrimenti retroattiva.

Nei sensi precisati si è attestata anche la giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di affermare che: “secondo la giurisprudenza da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, nessun obbligo di accertare i presupposti di cui all’articolo 21-nonies discende dall’art. 56, co. 7 e 8, del D.L. n. 76 del 2020 per i procedimenti iniziati prima della relativa entrata in vigore, atteso che la disposizione da ultimo menzionata “non ha natura di norma di interpretazione autentica e non può applicarsi ai procedimenti di verifica avviati precedentemente alla sua introduzione” (Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2023, n. 660; cfr. anche ex multis Cons. Stato, sez. II, 14 dicembre 2023, n. 10819 e Cons. Stato, sez. II, 4 giugno 2024, n. 4977). Di talché, come recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, “in considerazione di un consolidato orientamento giurisprudenziale il potere esercitato dal G.S.E. nel caso in esame non è discrezionale come nel caso dell’autotutela che deve tener conto del bilanciamento tra il legittimo affidamento del privato e l’interesse pubblico, ma vincolato dovendo intervenire in presenza di una violazione (Cons. Stato, sez. II, 22 aprile 2024, n. 3654).” (Tar Lazio, Sezione V Ter, sentenza del 2 gennaio 2025, n. 12).

9.6 Quanto detto vale a fortiori per le modifiche dei commi 3 bis e 3 ter del medesimo art. 42 del d. lgs. n. 28/2011, che dispongono solo per l’avvenire, in conformità al canone di cui all’art. 11 delle preleggi.

9.7 In conclusione, il secondo ricorso per motivi aggiunti è complessivamente infondato.

10. Del pari infondati sono il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti.

10.1 Anzitutto, è erroneo l’inquadramento del provvedimento adottato dal GSE nell’ambito della categoria dell’annullamento d’ufficio, quale espressione del potere di autotutela decisoria regolato dall’art. 21 nonies della legge n. 241/90.

In detta prospettiva, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha qualificato i provvedimenti quali quello in esame come provvedimenti di decadenza accertativa, nei seguenti termini: “La decadenza, intesa quale vicenda pubblicistica estintiva, ex tunc (o in alcuni casi ex nunc), di una posizione giuridica di vantaggio (c.d. beneficio), è istituto che, pur presentando tratti comuni col più ampio genus dell’autotutela, ne deve essere opportunamente differenziato, caratterizzandosi specificatamente: per l’espressa e specifica previsione, da parte della legge, non sussistendo, in materia di decadenza, una norma generale quale quelle prevista dall’art. 21 nonies della legge 241/90 che ne disciplini presupposti, condizioni ed effetti; per la tipologia del vizio, more solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto; per il carattere vincolato del potere, una volta accertato il ricorrere dei presupposti. La decadenza non presenta, invece, nessun tratto comune con il diverso istituto della sanzione, differenziandosene nettamente in ragione: della non rilevanza, ai fini dell’integrazione dei presupposti, dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa; del limite dell’effetto ablatorio prodotto, al massimo coincidente con l’utilità innanzi concessa attraverso il pregresso provvedimento ampliativo sul quale la decadenza viene ad incidere.” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 11 settembre 2020, n. 18).

Sulla base di tale inquadramento, risultano infondati i motivi di ricorso che assumono la violazione delle regole sull’annullamento d’ufficio o sulle regole di partecipazione procedimentale, perché il provvedimento di decadenza adottato è, come visto, espressione di un potere vincolato che, nel caso di specie, è fondato sulla incompletezza della documentazione a comprova della rendicontazione degli incentivi.

10.2 Né può ritenersi che le predette conclusioni contrastino con l’art. 97 della Costituzione o con il diritto eurounitario, che incentiva l’efficientamento energetico, e ciò per l’elementare considerazione che le esigenze dell’efficientamento non possono determinare il consolidamento della concessione di incentivi economici non dovuti.

10.3 Quanto poi alle richieste di integrazione documentale, parte ricorrente ne argomenta l’inutilità solo in modo generico, mentre a mente dell’art. 12, comma 2, del d.m. del MISE del 11 gennaio 2017, il GSE, nell’esercizio del suo potere di controllo, “verifica … d) la completezza e la regolarità della documentazione da conservare così come prescritto nei progetti approvati, incluse le eventuali varianti, e dalla normativa al momento dell’approvazione del progetto.”, precisando, al comma 14, che: “Costituiscono violazioni rilevanti anche: … b) l’indisponibilità della documentazione da conservare a supporto dei requisiti e delle dichiarazioni rese in fase di richiesta di accesso agli incentivi; …”; al comma 13 del citato art. 12 è infine previsto che: “Le violazioni, elusioni, inadempimenti, incongruenze da cui consegua in modo diretto e sostanziale l’indebito accesso agli incentivi costituiscono violazioni rilevanti di cui all’art. 42, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2011. Pertanto, nel caso di accertamento di una o più violazioni rilevanti, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero dei certificati bianchi già emessi, valorizzati al prezzo medio di mercato registrato nell’anno antecedente a quello dell’accertamento.”.

Va peraltro rilevato che nel corso del procedimento parte ricorrente non ha opposto al GSE doglianze relative alla documentazione richiesta, ma si è limitata a richiedere una proroga del termine fissato dal Gestore per l’inoltro della medesima.

Anche nelle note partecipative al procedimento parte ricorrente ha semplicemente richiesto un’ulteriore proroga di 90 giorni, inoltrando solo parte della documentazione richiesta.

D’altronde, le prefate norme regolamentari impongono al richiedente la conservazione di tutta la documentazione a comprova, che deve essere fornita a richiesta al GSE al precipuo fine di operare i previsti controlli.

11. In conclusione, il ricorso introduttivo e i due ricorsi per motivi aggiunti sono complessivamente infondati e da rigettare.

12. Ricorrono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Tomassetti, Presidente

Enrico Mattei, Consigliere

Guido Gabriele, Referendario, Estensore

L'articolo Sul principio del tempus regit actum. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Fonti della procedura di gara – Individuazione – Chiarimenti – Natura giuridica.

Le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati, mentre i chiarimenti resi dalla stazione appaltante non possono in alcun modo modificare quanto richiesto dalla disciplina di gara. Invero, tali chiarimenti non hanno alcun contenuto provvedimentale e sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.

Pres. (f.f.) Verlengia – Est. Tonnara

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 120 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 11657 del 2024, proposto dalla Galadini & Co. s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda a.t.i. con la Gi. Fe. Costruzioni s.r.l., l’impresa Roberto Scalesse e la Dienne appalti s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG B11CB376B0, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Del Re e Chiara La Bella, con domicilio digitale presso la pec come da Registri di Giustizia e domicilio eletto ex art. 25 c.p.a. presso lo studio del primo in Roma, via Virginio Orsini, 21;

contro

Ater della Provincia di Viterbo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Patrizia Bececco, con domicilio digitale presso la pec come da Registri di Giustizia; Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Marfac s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda a.t.i. aggiudicataria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Tedeschini e Ludovica Tedeschini, con domicilio digitale presso la pec come da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione a contrarre del Direttore generale dell’Ater di Viterbo n. 60 del 4 aprile 2024 avente ad oggetto: “Lavori di riqualificazione e rifunzionalizzazione di un edificio storico sito nel centro della città di Viterbo e denominato complesso di S.S. Simone e Giuda” – Piano nazionale di ripresa e resilienza (pnrr) – missione m5c2 – componente c2 – investimento 2.3 – Programma Innovativo Nazionale per la Qualità dell’Abitare (PINQuA) – ‘Proposta I – Cuciture Urbane’. ID proposta 428 – ID intervento 1057”;

– della determinazione di aggiudicazione del Direttore generale dell’Ater di Viterbo n. 234 del 10 ottobre 2024, in favore della costituenda a.t.i. tra la Marfac s.r.l. (capogruppo) l’ARC s.p. restauro s.r.l. (mandante);

– dei verbali di gara della suddetta procedura, precisamente n. 1 del 31 maggio 2024, n. 2 del 26 maggio 2024 e rettifica del 1 luglio 2024, n. 3 del 4 giugno 2024 e rettifica del 2 luglio 2024, n. 4 del 3 luglio 2024 e n. 5 del 26 settembre 2024 nonché dei verbali di seduta riservata conservati agli atti redatti dalla commissione giudicatrice;

– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, inclusi – se lesivi e salvo altri – tutti gli atti gara ed in particolare i verbali delle sedute pubbliche, quelli della commissione aggiudicatrice e qualsiasi altro atto prodotto nell’ambito della procedura;

nonché per la declaratoria di inefficacia

degli eventuali contratti medio tempore stipulati;

e con il conseguente subentro

nei predetti contratti dell’a.t.i. ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, dell’Ater della Provincia di Viterbo e della Marfac s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2024 il dott. Pierluigi Tonnara e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi degli artt. 60 e 120 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato l’8.11.2024 (dep. il 9.11) la Galadini & Co. s.r.l. (“Galadini”), in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda a.t.i. con la Gi. Fe. Costruzioni s.r.l., l’impresa Roberto Scalesse e la Dienne appalti s.r.l., ha impugnato gli atti della procedura di affidamento con cui l’Ater della Provincia di Viterbo ha aggiudicato alla Marfac s.r.l. (a.t.i.) il contratto relativo ai “Lavori di riqualificazione e rifunzionalizzazione di un edificio storico sito nel centro della città di Viterbo e denominato complesso di S.S. Simone e Giuda” (ammesso a finanziamento a valere su risorse del Pnrr con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei traporti n. 804 del 20.1.2022). Ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto concluso medio temporedalla stazione appaltante e il conseguente subentro della ricorrente nel predetto rapporto negoziale.

1.1. A fondamento dell’impugnativa la parte ha articolato i seguenti motivi:

(i) “Violazione e/o errata applicazione e/o elusione della lex specialis e dei parametri di valutazione dell’offerta tecnica, eccesso di potere, sviamento di potere, difetto e/o errata valutazione dei presupposti, carenza di istruttoria, illogicità manifesta. Violazione dell’art. 97 Cost. in relazione al principio di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione”: la valutazione dell’offerta tecnica presentata dall’a.t.i. ricorrente sarebbe palesemente erronea nella parte in cui la commissione di gara non ha attribuito tre punti in relazione al sub-criterio B2 (“Relazione documentazione fotografica e ripresa video delle operazioni più significative prima, durante e dopo il restauro, di tutte le aree di intervento tiff/jpeg”); si tratterebbe di punteggio tabellare (ossia “assegnato, automaticamente e in valore assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta, dell’elemento richiesto”), per il quale sarebbe stato sufficiente, come risultante anche dal chiarimento n. 4 pubblicato dalla stazione appaltante, allegare all’offerta la “dichiarazione di impegno alla consegna, a corredo dell’intervento di restauro, di documentazione fotografica e riprese video delle operazioni più significative prima, durante e dopo il restauro, di tutte le aree di intervento, il tutto in formato tiff/jpeg.”; nonostante la dichiarazione presentata in tal senso dall’odierna ricorrente, la commissione avrebbe attribuito all’a.t.i. un punteggio pari a zero, assegnando invece all’aggiudicataria il pieno punteggio, pur a fronte della presentazione di un’analoga manifestazione di impegno; nel caso in cui la commissione di gara avesse attribuito i tre punti alla ricorrente, l’a.t.i. Galadini avrebbe ottenuto un punteggio superiore rispetto a quello totalizzato dall’aggiudicataria;

(ii) “Violazione e/o errata applicazione dei principi di trasparenza, di efficienza, di parità di trattamento e di buon andamento della PA come previsti dall’art. 97 Cost.”: nonostante che l’a.t.i. ricorrente e quella aggiudicataria si trovassero, con riferimento al sub-criterio B2, nella medesima situazione, il giudizio della commissione giudicatrice sarebbe stato ingiustificatamente diverso;

(iii) “Violazione e/o comunque falsa applicazione del principio di buona fede cosi come previsto dall’art. 5 del d. lgs. 36/2023”: con la pubblicazione del chiarimento n. 4 la stazione appaltante avrebbe creato negli operatori economici un legittimo affidamento circa il fatto che il punteggio di cui al sub-criterio B2 sarebbe stato assegnato a fronte della mera presentazione di una dichiarazione di impegno.

2. La controinteressata Marfac, in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda a.t.i., si è costituita in giudizio e ha contestato le censure articolate dalla parte ricorrente.

3. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti si è costituito in resistenza con atto di stile (è appena il caso di precisare che il Dicastero è stato evocato in giudizio ai fini di cui all’art. 12-bis, co. 4, del decreto-legge 16.6.2022, n. 68, conv. con modif. dalla legge 5.8.2022, n. 108).

4. Anche l’Ater si è costituita e con apposita memoria ha svolto argomentazioni difensive a sostegno degli atti impugnati.

5. Alla camera di consiglio del 26.11.2024 la causa è stata trattenuta in decisione, previo avviso alle parti circa la possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata.

6. Il ricorso è infondato per le ragioni che seguono.

6.1. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, attengono ad un’unica questione: la prospettata illegittimità del punteggio attribuito dalla commissione giudicatrice all’offerta tecnica presentata dall’a.t.i. ricorrente nella parte in cui non sono stati riconosciuti i tre punti previsti dal sub-criterio B2 (“Relazione documentazione fotografica e ripresa video delle operazioni più significative prima, durante e dopo il restauro, di tutte le aree di intervento tiff/jpeg”); punti che, ove fossero stati assegnati (come invece avvenuto in favore dell’a.t.i. aggiudicataria), avrebbero consentito all’a.t.i. ricorrente di classificarsi al primo posto.

6.2. In particolare, ad avviso della Galadini, la valutazione della commissione sarebbe palesemente erronea, in quanto al fine di ottenere il punteggio di cui al sub-criterio B2 sarebbe stato sufficiente presentare in sede di offerta una mera dichiarazione di impegno alla trasmissione della documentazione. Ciò troverebbe conferma sia nella valutazione positiva espressa con riguardo all’offerta tecnica dell’a.t.i. aggiudicataria, che sul punto non differirebbe in alcun modo da quella dell’a.t.i. ricorrente, sia nel chiarimento n. 4 reso dalla stazione appaltante, su cui l’odierna ricorrente avrebbe riposto il proprio affidamento nella predisposizione dell’offerta.

6.3. La tesi non può essere condivisa.

6.4. A pagina 47 del disciplinare di gara (all. 7 ric.; all. 3 Ater), con riguardo al sub-criterio B2 (tre punti da assegnare in via tabellare, ossia automaticamente e in assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta dell’elemento richiesto), si legge:

“2) Dovranno essere descritte le caratteristiche e le tipologie del materiale documentario e

fotografico che l’Impresa metterà a disposizione nel corso dei lavori, al fine di rendere più agile

l’interazione con la Soprintendenza:

2.1) Relazione documentazione fotografica e ripresa video delle operazioni più significative

prima, durante e dopo il restauro, di tutte le aree di intervento formato tiff/jpeg.

Documentazione richiesta

– Elaborato descrittivo max 8 facciate video (formato A4, carattere arial, dimensione 11, interlinea

1,5);

– Attestati e dichiarazioni allegate;

– Max. 2 schede in formato A3 di elaborazione grafico/fotografica contenenti tutte le informazioni

utili a valutare quanto illustrato nell’elaborato descrittivo”.

Il disciplinare di gara è dunque preclaro nel richiedere, per comprovare la sussistenza nell’offerta dell’elemento richiesto, la presentazione di un elaborato descrittivo circa le caratteristiche e le tipologie del materiale documentario e fotografico che l’operatore economico, qualora individuato quale aggiudicatario, andrà a realizzare nel corso dei lavori.

6.5. A fronte di tali chiare previsioni della lex specialis la parte ricorrente non ha presentato la documentazione richiesta, ma si è limitata a dichiarare il proprio impegno “prima, durante e dopo l’esecuzione dei lavori, ad una documentazione fotografica e ripresa video delle operazioni più significative, di tutte le aree di intervento in formato tiff/jpeg e simili” (all. 9 ric., p. 2). Non vi è stata dunque la benché minima descrizione di come sarebbe stato assolto l’impegno assunto, nonostante che il disciplinare di gara lo imponesse in modo preciso.

Tanto è già di per sé sufficiente a confermare la legittimità della valutazione espressa dalla commissione giudicatrice nella parte in cui ha ritenuto di non poter attribuire all’a.t.i. ricorrente i tre punti di cui al sub-criterio B2.

6.6. A diverse conclusioni non può pervenirsi sulla base del chiarimento offerto dalla stazione appaltante (all. 11 Ater) con riguardo al sub-criterio in contestazione.

In primo luogo, il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dal consolidato orientamento della giurisprudenza, secondo cui le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati, mentre i chiarimenti resi dalla stazione appaltante non possono in alcun modo modificare quanto richiesto dalla disciplina di gara. Invero, tali chiarimenti non hanno alcun contenuto provvedimentale e sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 7.1.2022, n. 64 e precedenti ivi richiamati).

In secondo luogo, il chiarimento offerto dalla stazione appaltante deve essere letto alla luce del contesto in cui si inserisce. Nello specifico un operatore economico aveva posto il seguente quesito: “In riferimento all’offerta tecnica, criterio B.2 pag 43 del disciplinare di gara, si richiede, al fine dell’assegnazione dei 3 punti previsti, la redazione di una relazione relativa al materiale documentario e fotografico fornito a corredo dell’intervento di restauro. Si chiede conferma che, per l’assegnazione dei 3 punti previsti, dato che il punteggio è di tipo tabellare, è sufficiente soltanto una dichiarazione di impegno alla consegna, a corredo dell’intervento di restauro, di materiale documentario e fotografico, senza ulteriori specifiche. In caso di risposta negativa, si chiede la modalità di assegnazione del punteggio tabellare e la relativa formula matematica utilizzata.”. A tale interrogativo la stazione appaltante ha così risposto: “Si conferma che l’assegnazione dei 3 punti previsti è di tipo tabellare, per cui è sufficiente soltanto la dichiarazione di impegno alla consegna, a corredo dell’intervento di restauro, di documentazione fotografica e riprese video delle operazioni più significative prima, durante e dopo il restauro, di tutte le aree di intervento, il tutto in formato tiff/jpeg.”.

Orbene, occorre osservare che la richiesta di chiarimento riguarda la pagina 43 del disciplinare, dove è semplicemente enunciato il sub-criterio B-2, e non la pagina 47 dello stesso, ove, come sopra riportato, è dettagliata la documentazione richiesta per integrare il parametro. Si deve dunque ritenere che l’autore del quesito avesse dato per scontata la necessità di trasmettere i documenti espressamente menzionati nella lex specialis e che la conferma richiesta alla stazione appaltante circa la sufficienza di “una dichiarazione di impegno alla consegna, a corredo dell’intervento di restauro, di materiale documentario e fotografico, senza ulteriori specifiche” concernesse non già l’an della produzione della documentazione menzionata a pagina 47 del disciplinare (giova ribadirlo, neppure menzionata nella richiesta), bensì l’eventuale necessità di presentare, già in sede di offerta economica, un qualche prototipo del materiale documentario o fotografico che sarebbe stato realizzato in caso di aggiudicazione dei lavori di restauro.

Del resto, che la stazione appaltante avesse interpretato in tal modo la richiesta di chiarimenti lo si evince dal tenore della risposta, dove è stato precisato che “è sufficiente soltanto la dichiarazione di impegno alla consegna, a corredo dell’intervento di restauro, di documentazione fotografica e riprese video delle operazioni più significative prima, durante e dopo il restauro, di tutte le aree di intervento, il tutto in formato tiff/jpeg”; si noti: la valutazione circa la sufficienza della dichiarazione di impegno è espressamente riferita dalla stazione appaltante esclusivamente all’obbligo di trasmettere la documentazione grafica e le riprese video dei lavori di restauro, senza che nulla venga precisato con riguardo invece ai documenti comunque da trasmettere ai sensi di quanto previsto alla pagina 47 del disciplinare di gara. Di talché, deve ritenersi che la stazione appaltante avesse semplicemente voluto rassicurare l’operatore sul fatto che, fermo il pacifico obbligo in capo a ciascun concorrente di descrivere come avrebbe documentato i futuri lavori di restauro, era per il resto sufficiente una mera dichiarazione di impegno a trasmettere quanto poi sarebbe stato realizzato in caso di aggiudicazione dei lavori (ma già descritto in sede di gara), senza dover corredare l’elaborato di ulteriori elementi oltre a quelli già expressis verbis previsti dal disciplinare.

6.7. D’altronde, a ragionare diversamente, si perverrebbe a un approdo ermeneutico del tutto illogico. A seguire la tesi della parte ricorrente, i tre punti dovrebbero essere assegnati sulla base di un nudo e vuoto impegno a trasmettere documentazione fotografica e riprese video dei lavori di restauro, senza che la stazione appaltante possa in alcun modo sapere cosa possa attendersi dall’operatore economico. Si tratterebbe, in altri termini, di un’offerta in parte qua indeterminata e indeterminabile e come tale neppure controllabile nella fase di esecuzione per assenza di un parametro di riferimento alla cui stregua valutare l’esattezza dell’adempimento. È dunque ragionevole che fosse previsto un quid pluris per circostanziare l’impegno assunto dall’offerente.

6.8. Peraltro, la prospettata frustrazione dell’affidamento riposto dall’a.t.i. ricorrente nel chiarimento reso dalla stazione appaltante neppure comporterebbe in ogni caso un’ipotesi di invalidità degli atti gravati, venendo eventualmente in rilievo la violazione di una regola di responsabilità.

6.9. Né la tesi sostenuta dalla Galadini trova qualche conforto nella valutazione espressa dalla commissione giudicatrice in merito all’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria. A parte il fatto che, anche laddove si trattasse di identiche situazioni, l’illegittimità non riguarderebbe il giudizio espresso sull’offerta tecnica dell’a.t.i. ricorrente bensì – in ipotesi – quello dell’a.t.i. aggiudicataria (ma ciò esula dal perimetro del thema decidendum, per come ricostruibile sulla base dei motivi e delle domande espressamente articolate dalla ricorrente); in ogni caso l’offerta della Marfac contiene una descrizione dell’impegno assunto (all. 9 ric.; all. 2 Marfac), là dove si legge (pp. 7-8) della volontà di acquisire e condividere il materiale fotografico e videografico nel contesto del flusso di informazioni gestite mediante il Building information modeling (Bim).

7. In virtù di quanto precede il ricorso deve essere respinto.

8. Le peculiarità del caso di specie consentono nondimeno di compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Anna Maria Verlengia, Presidente FF

Annalisa Tricarico, Referendario

Pierluigi Tonnara, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle fonti della procedura di gara d’appalto e sulla natura dei chiarimenti della stazione appaltante. proviene da Giustamm.

1. Appalti – Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale – Anomalia – Equo compenso – Compatibilità con diritto eurocomunitario
2. Appalti – Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale – Anomalia – Equo compenso – Compatibilità con D.lgs. 36/2023
3. Appalti – Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale – Anomalia – Equo compenso – Applicabilità
4. Appalti – Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale – Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa – Equo compenso – Compatibile

1. Con riferimento all’asserita incompatibilità della disciplina dell’equo compenso con il diritto eurounitario, in giurisprudenza si è già condivisibilmente affermato come la prima “non sia in grado di pregiudicare l’accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dell’Unione Europea […]. Si tratta […] di un rafforzamento delle tutele e dell’interesse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali l’operatore economico, sia esso grande, piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio, […] sulle spese generali) e, ancor di più sul profilo qualitativo e tecnico dell’offerta formulata. […] il meccanismo derivante dall’applicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dell’Unione Europea” (Tar Veneto, sez. III, 3 aprile 2024, n. 632).

2. La legge n. 49/2023, oltre a perseguire obiettivi di protezione del professionista, mediante l’imposizione di un’adeguata remunerazione per le prestazioni da questi rese, contribuisce, tra l’altro, analogamente al richiamato giudizio di anomalia dell’offerta, a evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere a favore della pubblica amministrazione. La prospettata incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e il codice dei contratti pubblici è in ogni caso smentita dal dato testuale. Da un lato, la legge n. 49/2023 prevede esplicitamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni, dall’altro lato, l’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

3. L’ordinamento lascia libero il professionista di scegliere di svolgere la propria attività come singolo o in forma associata e che, dall’altro, lo stesso art. 66 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “[s]ono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta: a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti (…)”, imporre il rispetto della norma sull’equo compenso soltanto per le prestazioni rese dal professionista che operi (e partecipi a una procedura a evidenza pubblica) uti singuli avrebbe l’effetto di concretizzare una inammissibile disparità di trattamento tra quest’ultimo e i professionisti che, viceversa, operino (e concorrano) nell’ambito di società, associazioni o imprese, i quali ultimi potrebbero in ipotesi trarre vantaggio dalla mancata applicazione della normativa in materia di equo compenso e quindi praticare ribassi sui compensi (con la presentazione di offerte verosimilmente più “appetibili”).

4. La legge n. 49/2023 non preclude l’applicabilità ai contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il compenso del professionista è, infatti, soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare a “spese ed oneri accessori”.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1076 del 2024, proposto da
Società di ingegneria Litos Progetti s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG A00A2F391F, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Zaccone e Simona Russello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia del demanio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è domiciliata;

nei confronti

– Benedetti&Partners studio associato di ingegneria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio Ferlini e Elisa Orlandini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Y.U.Ppies’ services s.r.l., Franchi Valeriano, Archeomodena ass. prof. Benassi Guandalini Scaruffi;

per l’annullamento

degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dall’Agenzia del demanio – Direzione Roma Capitale per “l’affidamento del servizio di vulnerabilità sismica, diagnosi energetica e rilievi da restituire in modalità BIM per taluni beni immobili di proprietà dello Stato siti in Roma” – CUP G86C23000060001 – LOTTO 2 CIG A00A2F391F, nell’ambito della quale, a seguito dello svolgimento del subprocedimento di verifica dell’anomalia, si è disposta l’esclusione della ricorrente, originaria aggiudicataria del servizio, e, in particolare:

– della determina di esclusione, nota prot. n. 14410 del 28 dicembre 2023 dell’Agenzia del demanio, Direzione Roma Capitale, a firma del RUP, comunicata a mezzo pec in pari data;

– della nota prot. n. 12396 del 13 novembre 2023, con la quale la stazione appaltante ha chiesto i giustificativi dell’offerta alla Litos Progetti s.r.l., nonché delle valutazioni e delle attività anche istruttorie svolte dalla stazione appaltante in sede di verifica di congruità;

– degli atti (non conosciuti) di verifica dell’anomalia dell’offerta del RT “Benedetti & Partners studio associato di ingegneria/Y.U.Ppies’ services s.r.l./Franchi Valeriano/Archeomodena ass. prof. Benassi Guandalini Scaruffi”;

– del provvedimento di aggiudicazione del servizio in favore del RT “Benedetti & Partners studio associato di ingegneria/Y.U.Ppies’ services s.r.l./Franchi Valeriano/Archeomodena ass. prof. Benassi Guandalini Scaruffi”, approvato con determina del direttore della Direzione di Roma Capitale dell’Agenzia del demanio prot. n. 406 del 15 gennaio 2024;

– del verbale di verifica n. 6 dell’offerta anomala;

nonché, per quanto di necessità, in quanto lesivi:

– della determina a contrarre prot. n. 9541 del 31 agosto 2023, in particolare nella parte in cui prevede che “sulla base delle disposizioni di cui alla l. 49/2023, alla luce dell’interpretazione da ultimo resa dall’ANAC i compensi stabiliti per le prestazioni d’opera intellettuale attinenti ai servizi di ingegneria e architettura determinati in base agli artt. 2 e ss del suddetto DM, devono ritenersi inderogabili e non ribassabili”, stabilendo altresì che il ribasso è limitato ai costi, al netto dei costi della manodopera, per le attività propedeutiche all’esecuzione dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, quali indagini strutturali distruttive, non distruttive, indagini su solai, saggi in fondazione, indagini geologiche, geotecniche, spese di laboratorio e per rilascio certificati di prova, ecc., nonché per il ripristino post indagine;

– della legge di gara e, in particolare, del disciplinare di gara (ivi inclusi gli allegati e il capitolato prestazionale tecnico) nella parte in cui prevede l’inderogabilità (e la non ribassabilità) dei compensi stabiliti per le prestazioni d’opera intellettuale attinenti ai servizi di ingegneria e architettura, determinati in base agli artt. 2 e ss. del D.M. 17 giugno 2016;

per la dichiarazione di inefficacia

– del contratto di appalto, ove stipulato nelle more, in relazione al quale la ricorrente, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a., formula espressamente domanda di subentro;

e per la condanna

– della stazione appaltante alla reintegrazione in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente e conseguente stipulazione del contratto di appalto;

– ovvero, in subordine, all’integrale risarcimento del danno a titolo di lucro cessante, perdita di chance, danno curriculare e danno emergente, con riserva di precisazione in corso di causa, ove per fatto e/o colpa della stazione appaltante non risulti praticabile la reintegrazione in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia del demanio e di Benedetti&Partners studio associato di ingegneria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2024 la dott.ssa Annalisa Tricarico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

1. Con ricorso notificato il 26 gennaio 2024 (depositato il successivo 31 gennaio), Litos Progetti s.r.l. ha esposto che:

– con determina a contrarre prot. n. 9541 del 31 agosto 2023, l’Agenzia del demanio – Direzione Roma Capitale ha stabilito di indire una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 d.lgs. n. 36/2023, da espletarsi tramite piattaforma in modalità ASP di Consip s.p.a., per l’affidamento del servizio di verifica della vulnerabilità sismica, diagnosi energetica e rilievi da restituire in modalità BIM per taluni beni immobili di proprietà dello Stato siti in Roma, mediante il sistema informatico nella disponibilità di Consip s.p.a.;

– la gara era suddivisa in due lotti e il servizio oggetto del lotto n. 2, cui ha partecipato la ricorrente, era da eseguirsi su due edifici per un “importo complessivo del servizio a base della procedura” pari a euro 325.806,48, “di cui compensi non soggetti a ribasso” per un importo pari a euro 258.064,54, costi per la manodopera, non soggetti a ribasso, per un importo di euro 6.451,61 e oneri per la sicurezza non ribassabili pari a euro 3.225,81. In definitiva, la quota parte assoggettabile a ribasso era pari a euro 58.064,52 (vi era inoltre la previsione di un servizio opzionale – da svolgere su un ulteriore manufatto 1 – per un importo a base di gara pari a euro 63.013,69 di cui compensi non ribassabili pari a euro 51.783,53, costi della manodopera non ribassabili per euro 1.247,80 e oneri per la sicurezza non ribassabili pari a euro 623,90 – cfr. § 3 del disciplinare);

– il disciplinare indicava altresì che l’importo a base di gara era stato calcolato ai sensi del decreto del Ministro della giustizia di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 17 giugno 2016 – recante “Approvazione delle Tabelle dei corrispettivi commisurati a livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2026” – (di seguito, D.M. 17 giugno 2016), e che sulla base delle disposizioni dell’art. 41, comma 15, e dell’All. I.13 del d.lgs. n. 36/2023 e della l. n. 49/2023, in linea con la delibera dell’ANAC n. 343 del 20 luglio 2023, i compensi stabiliti per le prestazioni d’opera intellettuale attinenti ai servizi di ingegneria e architettura, determinati in base agli artt. 2 e ss. del suddetto D.M., avrebbero dovuto considerarsi inderogabili e non ribassabili;

– il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, in base ai seguenti criteri di attribuzione del punteggio (a loro volta articolati in sub-criteri e distinti per fattori ponderali): a) professionalità e adeguatezza dell’offerta; b) caratteristiche tecniche metodologiche dell’offerta; c) ribasso percentuale unico; d) riduzione percentuale unica sui tempi (v. § 18 disciplinare);

– all’esito dell’esame delle offerte economiche, svolto nella seduta del 25 ottobre 2023, la ricorrente risultava aver raggiunto il primo posto, con 95,89 punti e un ribasso del 99,90%;

– peraltro, le offerte classificatesi al primo, secondo e terzo posto in graduatoria risultavano anomale; sicché, superata la fase dell’esame della documentazione amministrativa, il RUP, con nota prot. n. 12396 del 13 novembre 2023, chiedeva alla ricorrente di produrre i giustificativi ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, in particolare sui seguenti aspetti: “Metodologia utilizzata per effettuare il servizio di verifica di vulnerabilità sismica e delle relative attività di caratterizzazione delle proprietà meccaniche dei materiali e relative indagini diagnostiche, geologiche, geotecniche; Criteri metodologici e strumentazioni utilizzate per effettuare il rilievo geometrico, architettonico e strutturale da restituirsi in BIM grazie anche alle informazioni strutturali, tecnologiche e dei materiali acquisite in sede d’indagine strutturale; Criteri metodologici e strumentazioni utilizzati per svolgere l’attività di Diagnosi Energetica; evidenziando, tra l’altro, gli elementi che comprovino gli obblighi di cui al D.lgs. 36/2023 e il rispetto dei minimi salariali retributivi e ai sensi dell’art. 110 comma 5 lett. d). Si evidenzia la necessità che all’interno della documentazione prodotta vengano scorporati e giustificati i costi della manodopera (così come indicati in sede di offerta), ai fini della verifica del rispetto di quanto previsto all’art. 110, comma 5 lett. d), avendo cura di distinguere la quota parte relativa alle indagini”;

– nella relazione giustificativa, la società ricorrente chiariva di aver considerato il costo orario per ciascun professionista, parte del team di lavoro, in base ai diversi trattamenti salariali applicati nei rapporti con le varie figure professionali: in particolare, il costo lordo complessivo orario dei dipendenti con qualifica di “ingegnere/architetto” e di “geometra” utilizzati ai fini della partecipazione della gara era determinato alla luce del Contratto Collettivo Nazionale del Lavoro per Studi Professionali – Confprofessioni (Consilp). La società ricorrente produceva altresì dei quadri sinottici in cui per ogni prestazione professionale da eseguirsi e per ogni fase del servizio oggetto di gara si dettagliava il calcolo del costo del lavoro relativo alle diverse figure professionali impiegate, distinto per manufatto oggetto del servizio, e si evidenziava, infine, un utile pari a euro 105.842,14, ossia a circa il 23,1% calcolato sul totale dei costi (diretti della commessa e indiretti di gestione aziendale);

– la stazione appaltante disponeva infine l’esclusione della società ricorrente perché avrebbe “operato di fatto un ribasso anche sui compensi determinati sulla base degli artt. 2 e ss del DM 17 giugno 2016 in violazione della lex specialis che li ha qualificati come ‘inderogabili e non ribassabili’ ai sensi delle disposizioni in tema di equo compenso di cui al citato art. 41, comma 15 e dell’all. I.13 del d.lgs. 36/2023 e della L. 49/2023 in linea con la Delibera dell’ANAC n. 343 del 20/07/2023” (det. n. 14410 del 28/12/2023). Ciò in quanto l’operatore economico in questione avrebbe indicato “spese – tra cui € 55.171,20 a titolo di ‘costo indagini e prove strutturali e geognostiche’ documentate con apposito preventivo (all. 4) – per un importo di gran lunga superiore rispetto alla quota risultante per le medesime voci ed attività dall’applicazione del ribasso percentuale unico offerto in sede di gara (pari al 99,9%) all’importo ribassabile (€ 58.064,52)”.

A parere della ricorrente, “dalla riferita sottostima (derivante dal ribasso del 99,9%) delle componenti di costo remunerate dalla quota parte dell’importo a base di gara (€ 58.064,52) assoggettabile a ribasso, la S.A. [avrebbe] inferito apoditticamente, senza alcuna ulteriore istruttoria ed in forza di un indimostrato sillogismo che la Litos avrebbe assoggettato ‘di fatto’ a ribasso anche gli importi esclusi dal medesimo ribasso, ossia i ‘compensi determinati sulla base degli artt. 2 e ss del DM 17 giugno 2016’”.

2. Svolte le premesse illustrate, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi:

– “I. Violazione di legge. Violazione degli artt. 1, 8, 41, 44, 91, 95, 108 e 110 del D.Lgs. 36/2023 e dell’art. 69 della Direttiva 2014/24. Violazione delle regole sul giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di esame e di istruttoria e sviamento. Grave travisamento. Violazione del principio del contraddittorio, delle regole che presiedono alla verifica di congruità e delle finalità della verifica. Contraddittorietà manifesta, illogicità, difetto di motivazione”.

In sintesi, la ricorrente lamenta la violazione del principio del contraddittorio, evidenziando come l’esclusione per incongruità dell’offerta presupponga necessariamente un giudizio assunto all’esito di un subprocedimento, in contraddittorio con l’operatore economico, diretto a valutare la sostenibilità e affidabilità dell’offerta. In particolare, l’amministrazione avrebbe omesso di esaminare le giustificazioni presentate e avrebbe errato nell’applicazione dei principi che governano la verifica di congruità. La semplice considerazione dell’utile esposto in sede di giustificazioni (pari a euro 105.000 circa) avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a ritenere compensati e remunerati ampiamente e adeguatamente tutti i fattori di costo, sì da rendere l’offerta certamente sostenibile e affidabile ed escludere qualsivoglia violazione delle norme a tutela del lavoro e della professione. Inoltre, il giudizio di anomalia dell’offerta attivato e l’esclusione disposta dalla stazione appaltante sarebbero altresì inficiati da un errore prospettico, consistente dell’equiparare in via automatica il pur elevato ribasso (99,90%) proposto dalla ricorrente sulla sola quota parte dell’importo d’appalto assoggettabile a ribasso (euro 58.064,52) a una violazione del principio dell’equo compenso e delle previsioni recate sul punto dalla legge di gara, assumendo impropriamente che per tale via la Litos Progetti s.r.l. “[avrebbe] operato di fatto un ribasso anche sui compensi determinati sulla base degli artt. 2 e ss del DM 17 giugno 2016”. Al riguardo, la ricorrente adduce di aver ampiamente riferito e documentato in sede di giustificazioni di voler procedere all’esecuzione del servizio mediante la propria organizzazione, facendo applicazione del CCNL di riferimento, senza alcuna lesione per la retribuzione delle figure professionali (dipendenti) coinvolte nell’esecuzione.

Infine, il nuovo codice dei contratti pubblici consentirebbe senz’altro di affidare le prestazioni professionali a fronte di un corrispettivo ribassato rispetto a quello indicato nelle tariffe professionali, pena la violazione del “principio di concorrenzialità” e dell’art. 108, ai sensi del quale “il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione” deve essere perseguito “con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo”.

In aggiunta, la ricorrente rileva che l’articolo 2, comma 1, della l. n. 49/2023 fa riferimento alle prestazioni d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 c.c.; da ciò conseguirebbe che l’ambito di applicazione della disciplina sull’equo compenso non potrebbe che risultare circoscritta alle ipotesi in cui la prestazione professionale trovi fondamento in un contratto d’opera caratterizzato dall’elemento personale (in cui il singolo professionista assicuri lo svolgimento della relativa attività principalmente con il proprio lavoro autonomo), non estendendosi all’appalto di servizi;

– “II. Illegittimità della legge di gara per contrarietà con gli artt. 1, 8, 41, 44, 91, 95, 108 e 110 del D.Lgs. 36/2023. Violazione delle regole sull’equo compenso. Nullità della legge di gara”.

In via subordinata, la ricorrente censura la lex specialis per contrasto con le disposizioni del d.lgs. n. 36/2023 richiamate, nonché evidenziandone la nullità ai sensi dell’art. 10 dello stesso d.lgs. n. 36/2023 nella parte in cui introdurrebbe una causa di esclusione (l’assoggettamento a ribasso degli importi determinati secondo le tariffe professionali) non prevista dalla legge. Secondo parte ricorrente, in alternativa, la stazione appaltante avrebbe potuto adottare il criterio del cd. “prezzo fisso”, limitando la competizione tra i concorrenti ai soli aspetti qualitativi dell’offerta.

3. La ricorrente ha, pertanto, formulato le domande indicate in epigrafe.
4. Si è costituita l’Agenzia del demanio, depositando memoria e documenti e chiedendo il rigetto del ricorso.
5. Si è costituita altresì la controinteressata Benedetti&Partners studio di ingegneria, depositando memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso.
6. Con ordinanza 14 febbraio 2024, n. 595, è stata disposta la sospensione degli atti impugnati.
7. All’udienza pubblica del 16 aprile 2024, in vista della quale le parti hanno presentato ulteriori memorie, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.
2. In primo luogo, non meritano accoglimento le censure che si appuntano sulle modalità del giudizio di anomalia.

2.1. Va premesso che per l’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 si possono predicare gli stessi esiti raggiunti dalla giurisprudenza sulla portata del previgente art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, stante la sostanziale coincidenza delle previsioni in materia di procedura di verifica di anomalia che in questa sede rilevano.

Si può, quindi, anche oggi affermare che la nuova disposizione (come quella previgente) “non articola il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia secondo rigide, predeterminate e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a prevedere […] un’unica richiesta di chiarimenti da parte della Stazione appaltante […] così delineando un procedimento monofasico e non più trifasico (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) come nella precedente disciplina” (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2021, n. 3472).

2.2. Nel caso in esame, non può sostenersi che vi sia stata assenza di contraddittorio (cfr. pag. 14 del ricorso): la società ricorrente è stata posta nelle condizioni di esporre eventuali giustificazioni, in quanto il RUP (con la menzionata nota prot. n. 12396/2023) ha avviato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, chiedendole giustificativi a comprova della congruità, serietà e realizzabilità dell’offerta presentata, con particolare riferimento alla sostenibilità del ribasso percentuale proposto e al tempo di esecuzione del servizio, ai sensi del citato art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. Successivamente, proprio i dati forniti dall’odierna ricorrente in sede di relazione giustificativa dell’offerta (in data 20 novembre 2023) hanno fatto emergere l’incongruenza rispetto al ribasso percentuale unico del 99,90% offerto in sede di gara.

In particolare, va considerato che:

– la somma sulla quale si sarebbe potuto praticare il ribasso in questione era pari, per il contratto principale, a euro 58.064,52, e che, pertanto, sottraendo il ribasso percentuale offerto (99,90 %) da tale somma, si otteneva l’importo di euro 58,06;

– in sede di giustificativi, la ricorrente ha trasmesso un preventivo di euro 55.171,20 per le sole indagini strumentali;

– da ciò l’amministrazione ha desunto che il ribasso offerto andasse necessariamente a erodere i compensi professionali, tuttavia dichiarati dalla disciplina di gara – in applicazione della legge n. 49/2023 – non derogabili e non ribassabili: più nel dettaglio, al netto dei costi – non ribassabili – della sicurezza e della manodopera (pari a complessivi euro 9.677,42), la stazione appaltante ha ritenuto che il decremento dei compensi professionali fosse quantificabile in complessivi euro 55.113,14 (importo ricavato sottraendo il prezzo offerto mediante il ribasso del 99,90%, pari a euro 58,06, dai costi dichiarati in sede di anomalia per sostenere le indagini strumentali, come detto, pari a euro 55.171,20).

La stazione appaltante ha in definitiva ritenuto che la “sovrastima” dei costi per le indagini strumentali emersa in sede di anomalia andasse a esclusivo detrimento dei compensi professionali e ha proceduto con l’esclusione dell’offerta della società in questione, per violazione della lex specialis.

2.3. Sovvengono al riguardo “i consolidati principi giurisprudenziali secondo cui nel procedimento di verifica dell’anomalia non vi è necessità di un’analitica confutazione delle deduzioni opposte dall’impresa, ma è sufficiente a fondare il giudizio finale di incongruità una motivazione che renda nella sostanza percepibile il percorso logico sotteso al loro mancato accoglimento ed esterni le ragioni di inidoneità degli argomenti spesi dall’interessata a superare le criticità dell’offerta” (Cons. Stato n. 3472/2021 cit. e giurispr. ivi richiamata).

Né “può dirsi che la stazione appaltante fosse tenuta, ricevuti i chiarimenti richiesti […], a far precedere l’esclusione da una sorta di preavviso al fine di dare all’impresa la possibilità di replicare. Il contraddittorio procedimentale, infatti, ha funzione meramente istruttoria – serve alla stazione appaltante ad acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta sui quale nutre dei dubbi – non a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni” (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3508).

2.4. Illustrato il percorso argomentativo svolto dalla stazione appaltante, va altresì condivisa l’affermazione di parte resistente per cui anche “un’istruttoria più estesa sulle altre componenti dell’offerta economica comunque non avrebbe potuto condurre ad un risultato diverso” (pag. 15, memoria depositata il 29 marzo 2024).

Tanto più che, in ogni caso, neanche in sede di giudizio la ricorrente ha fornito elementi utili a superare il motivo su cui la stazione appaltante ha fondato l’esclusione dalla procedura (ovverosia il ribasso operato sui compensi professionali).

Viceversa, sebbene abbia censurato il modus procedendi dell’Amministrazione – che avrebbe “inferito apoditticamente, senza alcuna ulteriore istruttoria ed in forza di un indimostrato sillogismo che la Litos avrebbe assoggettato ‘di fatto’ a ribasso anche gli importi esclusi dal medesimo ribasso, ossia i ‘compensi’” (pag. 8, ricorso) – la stessa ricorrente, nelle proprie deduzioni difensive, ha confermato di aver previsto compensi di importo inferiore rispetto a quelli delle tariffe di cui al D.M. 17 giugno 2016, applicando il CCNL Confprofessioni.

2.5. Di qui, l’infondatezza del mezzo.

3. Passando agli aspetti sostanziali della vicenda, è opportuno dare sinteticamente conto della nuova disciplina dell’equo compenso (per quanto oggi di interesse).

3.1. Come è noto, la legge n. 49/2023, pubblicata nella G.U. 5 maggio 2023, n. 104 (entrata in vigore il 20 maggio 2023), ha riscritto le regole in materia di corrispettivo per le prestazioni professionali, garantendo la percezione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, ossia – per quanto qui rileva – conforme ai compensi previsti “per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27” (art. 1, co. 1, lett. b).

Ai sensi dell’art. 2, co. 1, tale disciplina “si applica ai rapporti professionali aventi ad oggetto la prestazione d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del codice civile regolati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali svolte in favore di imprese bancarie e assicurative nonché delle loro società controllate, delle loro mandatarie e delle imprese che nell’anno precedente al conferimento dell’incarico hanno occupato alle proprie dipendenze più di cinquanta lavoratori o hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro”. Le medesime disposizioni “si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175” (art. 2, co. 3).

Il legislatore ha quindi stabilito la nullità delle clausole che non prevedano un compenso equo e proporzionato all’opera prestata (art. 3), introducendo una nullità relativa o di protezione che consente al professionista di impugnare la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che preveda un compenso iniquo innanzi al Tribunale territorialmente competente in base al luogo in cui ha la residenza, per chiedere la rideterminazione del compenso per l’attività professionale prestata con l’applicazione dei parametri previsti dal decreto ministeriale relativo alla specifica attività svolta.

3.2. Orbene, a differenza di quanto affermato – con articolate argomentazioni – dalla parte ricorrente, si deve ritenere che non vi sia contrasto tra le disposizioni appena illustrate e la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) o il “diritto di prestare servizi in regime di concorrenzialità” (artt. 101 TFUE e 15 direttiva 2006/123/CE) (come viceversa sostenuto dalla società istante, cfr. pagg. 13 e ss. e 25, memoria depositata in data 29 marzo 2024), né “ontologica incompatibilità” tra la stessa legge e la disciplina di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 (cfr. pagg. 8 e ss. e pag. 24, memoria depositata in data 29 marzo 2024).

3.3. Con riferimento all’asserita incompatibilità della disciplina dell’equo compenso con il diritto eurounitario, in giurisprudenza si è già condivisibilmente affermato come la prima “non sia in grado di pregiudicare l’accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dell’Unione Europea […]. Si tratta […] di un rafforzamento delle tutele e dell’interesse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali l’operatore economico, sia esso grande, piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio, […] sulle spese generali) e, ancor di più sul profilo qualitativo e tecnico dell’offerta formulata. […] il meccanismo derivante dall’applicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dell’Unione Europea” (Tar Veneto, sez. III, 3 aprile 2024, n. 632).

Neppure potrebbe giungersi a conclusioni diverse in forza del richiamo fatto dalla ricorrente alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea e, in particolare, alla sentenza 4 luglio 2019, nella causa C-377/17 – pronuncia che non afferma, invero, la sussistenza di preclusioni assolute, riconoscendo, viceversa, in capo agli Stati Membri il potere di introdurre tariffe minime per le prestazioni professionali che siano non discriminatorie, necessarie e proporzionate alla realizzazione di un motivo imperativo di interesse generale ex art. 15, par. 3, della direttiva 2006/123/CE – o alla recente sentenza 25 gennaio 2024, nella causa C-438/22 (pag. 14 memoria di parte ricorrente depositata il 29 marzo 2024), che ha affermato l’obbligo di rifiutare l’applicazione di una normativa che fissi importi minimi degli onorari degli avvocati.

Va, infatti, considerato che nel caso oggetto di quest’ultima pronuncia gli importi erano stati determinati dal Consiglio superiore dell’Ordine forense della Bulgaria“in assenza di qualsiasi controllo da parte delle autorità pubbliche e di disposizioni idonee a garantire che esso si comporti quale emanazione della pubblica autorità”: la Corte ha cioè ritenuto come tale organismo agisse alla stregua di “un’associazione di imprese, ai sensi dell’articolo 101 TFUE” (§ 44, sent. cit.), nel perseguimento di un proprio interesse specifico e settoriale (realizzando un’ipotesi di “determinazione orizzontale di tariffe minime imposte, vietata dall’art. 101, paragrafo 1, TFUE”), in un contesto, quindi, del tutto diverso da quello oggetto del presente giudizio, in cui rilevano norme di carattere generale (la l. n. 49/2023 e gli inerenti decreti ministeriali) adottate da autorità pubbliche e, per questo, non sussumibili nell’ambito (soggettivo e oggettivo) di applicazione dell’art. 101 TFUE (rivolto a vietare “tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno”).

3.4. Va altresì escluso l’ipotizzato (dalla ricorrente) “disallineamento” tra la legge n. 49/2023 e il d.lgs. n. 36/2023, alla luce dell’indirizzo secondo cui “un’antinomia può configurarsi ‘in concreto’ allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. […] Nell’ipotesi in esame, l’interpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici” (Tar Veneto, n. 632/2024, cit.).

3.4.1. In particolare, non merita accoglimento la tesi di parte ricorrente laddove esclude che “la disciplina dettata dalla L. 49/2023 sia idonea a perseguire il proprio obiettivo anche in materia di appalti pubblici”, in quanto nessuna esigenza di protezione vi sarebbe “quando la prestazione avviene istituzionalmente tramite il libero confronto tra gli operatori” alla “presenza di offerte libere e adeguatamente ponderate da parte degli offerenti” e con la garanzia di “adeguati meccanismi atti proprio ad evitare la presentazione di offerte eccessivamente basse e quindi non sostenibili (anomalia dell’offerta)” (pag. 15, memoria 29 marzo 2024).

Invero, la legge n. 49/2023, oltre a perseguire obiettivi di protezione del professionista, mediante l’imposizione di un’adeguata remunerazione per le prestazioni da questi rese, contribuisce, tra l’altro, analogamente al richiamato giudizio di anomalia dell’offerta, a evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere a favore della pubblica amministrazione.

Risulta dunque indimostrato che la legge sull’equo compenso venga a collidere con le disposizioni del codice dei contratti pubblici che assicurano il confronto competitivo tra gli operatori; del resto, analoghe perplessità non nutre il ricorrente in relazione ad altre disposizioni parimenti poste a presidio dell’esatto adempimento, come, appunto, quelle in materia di anomalia (la cui finalità è di “evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi”, Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8330).

3.4.2. La prospettata incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e il codice dei contratti pubblici è in ogni caso smentita dal dato testuale.

Da un lato, la legge n. 49/2023 prevede esplicitamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni, dall’altro lato, l’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

3.4.3. Né può condividersi l’ulteriore argomento basato sull’asserita diversità del tenore letterale dei commi 1 e 3 dell’art. 2 della l. n. 49 del 2023.

In particolare, la società ricorrente valorizza la circostanza che, se, da un lato, il comma 1 del predetto art. 2 ha cura di specificare che l’equo compenso si applica ai rapporti aventi a oggetto la prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c., regolamentati da convenzioni aventi a oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali prestate a favore di imprese bancarie e assicurative, delle loro società controllate e delle loro mandatarie, imprese che, nell’anno precedente al conferimento dell’incarico, hanno occupato alle proprie dipendenze più di 50 lavoratori ovvero hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro, dall’altro lato, il comma 3 si limita a prevedere “lapidariamente” l’applicabilità della legge alle “prestazioni rese dai professionisti in favore della Pubblica Amministrazione”.

In sintesi, secondo parte ricorrente, nel “declinare la disciplina dell’equo compenso anche in relazione ai servizi intellettuali forniti alla p.a., significativamente, la norma [farebbe] riferimento ai soli professionisti senza estendere il campo di applicazione anche ai servizi forniti dai medesimi in forma associata o societaria” (pag. 25, memoria 29 marzo 2024). Nei rapporti con la P.A., la legge sull’equo compenso sarebbe cioè applicabile esclusivamente alle prestazioni rese da singoli liberi professionisti, che trovino “fondamento in un contratto d’opera caratterizzato dall’elemento personale” (“in cui il singolo professionista assicura lo svolgimento della relativa attività principalmente con il proprio lavoro autonomo”, pag. 17, memoria 29 marzo 2024), con l’esclusione, invece, delle prestazioni rese da società e imprese, laddove vi è “una articolata organizzazione di mezzi e risorse e […] assunzione del relativo rischio imprenditoriale” (pag. 17, memoria 29 marzo 2024, e pag. 30, ricorso). Ciò in quanto soltanto il professionista singolo si troverebbe nella condizione del “contraente debole” da tutelare, mentre nei confronti di chi esercita la professione in forma associata o societaria, vi sarebbe un “certo grado di minore dominanza della posizione degli Enti pubblici” (cfr. pag. 25, memoria 29 marzo 2024).

La prospettazione non è condivisibile.

In primo luogo, la scelta di applicare la disciplina sull’equo compenso esclusivamente alle prestazioni di natura intellettuale rese in favore della P.A. dal singolo professionista, che non necessiti (o comunque non si avvalga) di un’organizzazione di mezzi e risorse, sarebbe difficilmente giustificabile dal punto di vista logico, considerata l’ontologica corrispondenza tra le prestazioni rese dal singolo e quelle rese nell’ambito di una società/impresa (tanto più che per “servizi di natura intellettuale” oggetto di appalto, come i servizi di ingegneria e architettura, si intendono “quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse”; Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2022, n. 1234).

Inoltre, considerato che, da un lato, l’ordinamento lascia libero il professionista di scegliere di svolgere la propria attività come singolo o in forma associata e che, dall’altro, lo stesso art. 66 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “[s]ono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta: a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti (…)”, imporre il rispetto della norma sull’equo compenso soltanto per le prestazioni rese dal professionista che operi (e partecipi a una procedura a evidenza pubblica) uti singuli avrebbe l’effetto di concretizzare una inammissibile disparità di trattamento tra quest’ultimo e i professionisti che, viceversa, operino (e concorrano) nell’ambito di società, associazioni o imprese, i quali ultimi potrebbero in ipotesi trarre vantaggio dalla mancata applicazione della normativa in materia di equo compenso e quindi praticare ribassi sui compensi (con la presentazione di offerte verosimilmente più “appetibili”).

3.4.4. Né può ravvisarsi un’incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e l’art. 108, co. 2, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui impone l’applicazione del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” ai “contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro”.

E invero, la legge n. 49/2023 non preclude l’applicabilità ai contratti in questione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il compenso del professionista è, infatti, soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare a “spese ed oneri accessori” (peraltro, anche la delibera ANAC n. 101 del 28 febbraio 2024 non esclude la legittimità delle tre ipotesi contemplate nel bando-tipo n. 2/2023: a) procedura di gara a prezzo fisso in virtù dell’applicazione della l. n. 49/2023 a tutte le voci del corrispettivo posto a base di gara; b) procedura di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’OEPV, con ribasso limitato alle sole spese generali; c) inapplicabilità della disciplina sull’equo compenso, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara).

3.4.5. Infine, non si può ritenere che l’art. 41, comma 15, e l’all. I.13 al d.lgs. n. 36/2023 individuino nelle tariffe professionali i criteri per la determinazione del (solo) importo da porre a base di gara, non precludendo affatto l’applicabilità di un ribasso alla base d’asta così composta (cfr. pag. 23, memoria parte ricorrente 29 marzo 2024).

Delle disposizioni da ultimo menzionate va, infatti, offerta un’interpretazione coerente con il richiamato art. 8 dello stesso d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale, come detto, le pubbliche amministrazioni debbono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.

3.5. Chiariti la portata delle norme in materia di equo compenso e il rapporto con le norme del d.lgs. n. 36/2023, vanno dunque respinte tutte le censure mosse al gravato provvedimento di esclusione e quelle rivolte, in via subordinata, alla disciplina di gara, la quale, lungi dall’introdurre una clausola di esclusione non prevista dalla legge, ha dettato regole conformi all’esaminata disciplina primaria.

4. Dalla reiezione della domanda caducatoria discende altresì l’infondatezza delle restanti domande.
5. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso non merita accoglimento.
6. La novità della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente

Annalisa Tricarico, Referendario, Estensore

Pierluigi Tonnara, Referendario

L'articolo Sulla disciplina dell’equo compenso. proviene da Giustamm.