Contratti della p.a. – Gara di appalto – Principio del c.d. once only – Ratio – Limiti.

La ratio del principio del c.d. once only– come recepita dall’art. 18, comma 2, della legge n. 241/1990 e dall’art. 99 del codice dei contratti pubblici – è  quella di evitare un inutile aggravamento del procedimento amministrativo, impedendo che lo stesso documento, già acquisito e protocollato, debba essere richiesto più volte al medesimo operatore economico. Tuttavia, tale principio opera esclusivamente sul piano della verifica dei requisiti e non può essere esteso alla distinta fase della valutazione delle offerte tecniche. Ne consegue che l’onere di allegazione e comprova degli elementi rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio resta integralmente a carico del concorrente, non potendo la commissione giudicatrice sopperire alle carenze dell’offerta mediante attività officiose integrative. Invero,  l’obbligo di produzione documentale imposto dalla lex specialis non può essere eluso mediante il richiamo al principio del c.d. once only, il quale non opera nella fase valutativa dell’offerta tecnica, né può tradursi in un onere di ricerca documentale in capo alla commissione ai fini dell’attribuzione dei punteggi. Una diversa conclusione determinerebbe un evidente vulnus ai principi di par condicio, trasparenza e imparzialità, traducendosi in un ingiustificato vantaggio per i concorrenti già in rapporto con la stessa amministrazione, i quali vedrebbero valorizzata un’offerta tecnica incompleta sulla base di elementi non formalmente prodotti, a differenza degli altri operatori, costretti al rigoroso rispetto degli oneri dichiarativi e documentali imposti dalla lex specialis. Ne deriverebbe, altresì, la compromissione del diritto degli altri concorrenti a verificare la correttezza della valutazione della commissione, in assenza di una completa e regolare acquisizione agli atti di gara delle informazioni e della documentazione rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Pres. Mele – Est. La Malfa

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11484 del 2025, proposto da
I.G. group s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Susanna Corsini, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio n. 30;

contro

Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Arena, Flavia De Pellegrin e Antonio Marino, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

nei confronti

Cec consorzio stabile europeo costruttori soc. cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia e Maria Ida Leonardo, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;
Rm appalti s.p.a. e Laser s.r.l., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

previa adozione di ogni più idonea misura cautelare,

della determina di approvazione dell’aggiudicazione efficace prot. U.0688112 del 31 luglio 2025, a firma del Responsabile Gestione Appalti Lavori di Manutenzione di ANAS S.p.A., con la quale è stata in particolare disposta “l’approvazione, ai sensi dell’art. 17, comma 5 del Codice nonché ai sensi del Disciplinare di gara, della proposta di aggiudicazione, immediatamente efficace, riportata nelle premesse, in favore del concorrente primo graduato CEC Consorzio Stabile Europeo Costruttori S.C.A.R.L. (impresa singola, C.F. 03501180545), con impresa ausiliaria LASER S.r.l. (C.F. 04446910822) e impresa consorziata esecutrice designata RM Appalti S.p.A. (C.F. 13597781007)”, della procedura aperta per l’affidamento dell’“Accordo Quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione degli impianti tecnologici sulla rete nazionale ANAS – 2024, suddiviso in n. 13 lotti – Lotto 7 – Lazio – Codice CIG B3398FFA3”, nonché, per quanto possa occorrere, della relativa nota di comunicazione di pari data e protocollo avente ad oggetto “DG 07/24 Accordo Quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione degli impianti tecnologici sulla rete nazionale ANAS – 2024, suddiviso in n. 13 lotti. Lotto 7 Lazio, Codice CIG B3398FFA3. Comunicazione di aggiudicazione efficace ex art. 90 del D.Lgs. 36/2023”;

delle operazioni, delle valutazioni e dell’attribuzione dei punteggi all’operatore economico CEC Consorzio Stabile Europeo Costruttori S.C.A.R.L. (impresa singola), LASER S.r.l. (impresa ausiliaria) e consorziata RM Appalti S.p.A. (esecutrice designata), nonché della graduatoria definitiva della gara nella parte in cui reca l’assegnazione di un punteggio complessivo pari a 80,22 al medesimo concorrente, collocandolo al primo posto;

di tutti i verbali di gara delle sedute pubbliche e riservate riferiti al Lotto 7 – Lazio e, segnatamente, i verbali della Commissione giudicatrice del 24 gennaio 2025, 31 gennaio 2025, 3 febbraio 2025, 12 febbraio 2025, 17 febbraio 2025, 19 febbraio 2025 e 27 marzo 2015, nonché quelli del Seggio di gara del 14 novembre 2024, 28 aprile 2025 e 29 luglio 2025, nella parte in cui non è stata rilevata la carenza dei requisiti partecipativi in capo al Consorzio Stabile CEC e non è stata disposta l’esclusione ovvero, comunque, è stata ammessa e valutata l’offerta del Consorzio Stabile CEC;

nonché di ogni altro atto, anche se allo stato non conosciuto, presupposto, connesso e/o conseguenziale, dal quale possa derivare un pregiudizio alla ricorrente, tra cui, in parte qua e ove occorrer possa, nei limiti di interesse, il bando di gara, il disciplinare integrativo e il capitolato speciale d’appalto con i relativi allegati, nella parte in cui prevedono la valutazione dell’offerta tecnica con particolare riguardo alle voci B.2.1 (“Esperienza specifica”) e B.2.2 (“Struttura tecnico-operativa per l’esecuzione delle prestazioni”) e alle rispettive sotto-voci, con i relativi punteggi, non risultando tali criteri sufficientemente chiari, analitici e articolati, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione entro un minimo e un massimo, e comunque nella parte in cui non consentono di adeguatamente valorizzare la professionalità, l’organizzazione e la specifica esperienza dell’impresa.

e per la declaratoria

di inefficacia e/o invalidità e/o nullità del contratto di Accordo Quadro e del contratto applicativo relativo all’AGR Lazio, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., ove medio tempore stipulato con l’aggiudicataria,

nonché per l’accertamento e la declaratoria

del diritto della Società ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione del Lotto 7 e subentro nell’Accordo Quadro eventualmente già stipulato, dichiarandosi sin da subito disponibile a conseguire l’aggiudicazione e a stipulare i contratti in luogo del Consorzio dichiarato aggiudicatario, anche in via di subentro, con espressa domanda ai sensi dell’art.122 c.p.a.,

ovvero, in subordine, per la condanna

della parte resistente al risarcimento del danno per equivalente economico ai sensi dell’art. 124 c.p.a. per la mancata aggiudicazione della gara e il conseguente mancato espletamento dell’appalto, da quantificarsi in corso di causa o in separato giudizio, anche ai sensi dell’art. 1226 c.c., oltre al danno curriculare e a tutte le spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas s.p.a. e di Cec consorzio stabile europeo costruttori soc. cons. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2026 la dott.ssa Giulia La Malfa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 – Il presente giudizio ha ad oggetto la procedura per l’affidamento dell’“accordo quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione degli impianti tecnologici sulla rete nazionale Anas 2024”. Con l’odierno ricorso I.g. group s.r.l. ha impugnato il provvedimento con cui l’A.n.a.s. ha disposto l’aggiudicazione definitiva del lotto 7 in favore del controinteressato Consorzio stabile europeo costruttori s.c.a.r.l.

2 – Il ricorso è affidato a due motivi di gravame, con cui la ricorrente contesta, in sintesi:

i) la nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con l’impresa ausiliaria, finalizzato al prestito del requisito SOA relativo alla categoria OG10 Classifica VIII, in quanto le risorse messe a disposizione sarebbero manifestamente inadeguate a trasferire il requisito; ne conseguirebbe l’insussistenza in capo all’aggiudicataria del requisito SOA richiesto, con conseguente doverosa esclusione dalla procedura;

ii) l’illegittimità della valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, con specifico riferimento ai sub-criteri B.2.1 (esperienza specifica) e B.2.2 (struttura tecnico-operativa), avendo la Commissione attribuito punteggi non coerenti né giustificati rispetto alla documentazione prodotta.

3 – Resistono in giudizio l’A.n.a.s. e il Consorzio Cec, insistendo per il rigetto del ricorso.

4 – All’udienza pubblica del 29 marzo 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Con un primo motivo di ricorso, teso a determinare l’esclusione dell’aggiudicataria, la ricorrente ha dedotto la nullità o inadeguatezza del contratto di avvalimento prodotto dalla controinteressata finalizzato al prestito del requisito SOA relativo alla categoria OG10 Classifica VIII, a fronte della genericità delle risorse con lo stesso messe a disposizione, nonché in ogni caso vista la loro inadeguatezza a trasferire il requisito, da cui conseguirebbe l’insussistenza in capo all’aggiudicataria del requisito SOA richiesto, con conseguente doverosa esclusione dalla procedura.

1.2 – Il motivo è infondato.

1.3 – Emerge dalla lettura del contratto di avvalimento, in atti, che lo stesso, nel prevedere il prestito dei requisiti SOA di cui alla “Categoria OG10 Classifica VIII”, recava espressamente la prestazione di alcuni specifici elementi, consistenti nei “mezzi, le attrezzature e il seguente personale tecnico ed operaio indicati nell’Allegato A)”, affiancato dalla messa a disposizione (“nonché”) di “tutta la ‘struttura aziendale’ sottesa e presupposta ed idonea a soddisfare i predetti requisiti richiesti”.

Il contratto proseguiva prevedendo che “L’impresa Ausiliaria si obbliga, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante […] a mettere ed a tenere a disposizione dell’Ausiliata tali requisiti e le necessarie Certificazioni, nonché tutta la struttura presupposta ed idonea a soddisfare i requisiti del bando, in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta, ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, per il caso di aggiudicazione, si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione i detti requisiti e relativa ‘struttura aziendale’ per tutta la durata dell’appalto, anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara”.

L’allegato A) elencava poi le suddette specifiche risorse, consistenti in “N. 1 Furgone; N. 1 Piattaforma Aerea; N. 1 Caposquadra; N. 1 Operaio Specializzato; N. 1 Operaio Qualificato; N. 1 Operaio Comune”.

1.4 – Sul punto, è sufficiente richiamare quanto già affermato dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 6 novembre 2024, n. 8879, resa proprio in relazione a un contratto di avvalimento di identico tenore, stipulato dalla medesima impresa aggiudicataria.

In tale occasione il Consiglio di Stato ha chiarito che un siffatto “contratto di avvalimento può ritenersi di suo sufficientemente dettagliato (anche a mente dell’art. 8 disciplinare, a tenore del quale ‘Il contratto di avvalimento dovrà contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria’) e in sé valido: da un lato, infatti, esso elenca alcune specifiche risorse prestate dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata; dall’altro, in ogni caso, prevede espressamente la messa a disposizione dell’intera “struttura aziendale”, nella misura in cui sottesa e presupposta alla soddisfazione del requisito”.

La medesima pronuncia ha, al riguardo, precisato che occorre considerare “la messa a disposizione dell’intera struttura aziendale a beneficio dell’ausiliata, come peraltro è connaturale all’avvalimento avente a oggetto attestazioni SOA (cfr. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2022, n. 169, in cui si pone in risalto che ‘nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto’, e cioè con riferimento a ‘le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi’; cfr., su tutto quanto sopra, anche Id., V, 16 febbraio 2023, n. 1647)”.

Alla luce di tale principio, non può ritenersi dirimente neppure la dedotta mancata indicazione specifica del Direttore tecnico. La clausola contrattuale che prevede la messa a disposizione dell’intera “struttura aziendale sottesa” al requisito SOA, infatti, è idonea a ricomprendere tutte le componenti che concorrono alla qualificazione dell’impresa, ivi incluso il Direttore tecnico, quale elemento intrinseco e necessario per l’esistenza della certificazione SOA. In tale prospettiva, l’indicazione analitica di mezzi e personale operativo assolve alla funzione di rendere concreta e verificabile la disponibilità delle risorse direttamente impiegate nell’esecuzione, mentre la contestuale messa a disposizione dell’intera struttura aziendale vale a trasferire, sul piano funzionale, l’apparato organizzativo complessivo che sorregge il requisito di qualificazione, comprensivo delle professionalità essenziali alla sua validità.

2 – È invece fondato, nei limiti di seguito evidenziati, il secondo motivo di ricorso, con cui la ricorrente contesta la valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, con specifico riferimento ai sub-criteri B.2.1 (esperienza specifica) e B.2.2 (struttura tecnico-operativa).

2.1 – In particolare, in relazione al sub-criterio B.2.1 – “Esperienza specifica”, la ricorrente deduce che la controinteressata non avrebbe fornito adeguata prova né dell’effettiva esecuzione dei lavori indicati, né della quota parte degli stessi svolta nell’ambito del raggruppamento, come invece espressamente richiesto dal disciplinare di gara.

A sostegno del motivo, richiama la previsione del disciplinare, secondo cui il punteggio – fino a un massimo di 14 punti – è attribuito “valutando l’esperienza specifica […] nell’esecuzione di n. 3 (tre) interventi, svolti ed effettivamente conclusi”. La medesima disposizione subordina espressamente la valutazione alla produzione di idonea documentazione a comprova, prevedendo che “verranno presi in considerazione e valutati solo gli interventi […] opportunamente comprovati da apposita documentazione: Contratto, CEL, SAL, Certificato di pagamento” e che, ove i lavori siano stati svolti in forma associata, “la valutazione […] terrà conto della percentuale di partecipazione […] che dovrà essere attestata tramite allegazione di copia del mandato collettivo con rappresentanza/atto costitutivo del RTI formalizzato per l’esecuzione dell’appalto o documentazione idonea a comprovare l’avvenuta designazione (lettera ufficiale di presentazione dell’offerta, contratto di appalto etc.) delle consorziate esecutrici”. Quanto alle conseguenze della mancata prova, il disciplinare dispone che “nel caso in cui […] non si evinca in modo oggettivo l’effettiva esecuzione […] l’intervento stesso non sarà valorizzato ai fini del punteggio”.

Nel caso in esame, il Consorzio Cec ha indicato tre interventi affidati e aggiudicati nell’ambito di un r.t.i. costituito con le mandanti Sonet S.r.l. e Sarappalti S.p.a., in esecuzione dell’Accordo quadro ANAS – Lotto 9 Area Umbria, e segnatamente:

– S.S.3bis – 675 – interventi di ammodernamento ed efficientamento a LED degli impianti di illuminazione relativi a plurimi svincoli ricadenti lungo la direttrice Terni–Perugia (tra cui Amelia, Narni Scalo, Terni, Orvieto, Deruta e Collestrada, nonché galleria S. Paterniano);

– S.S.77 var della Val di Chienti – lavori di manutenzione programmata ed efficientamento energetico degli impianti tecnologici a servizio delle gallerie Collepersico, San Lorenzo I e II e Belfiore;

– S.S.3 – 685 – 79 bis – RA06 – 75 – interventi di riqualificazione ed efficientamento degli impianti di illuminazione relativi a svincoli ricadenti nell’area Perugia–Assisi (tra cui Cortaccione, Eggi, Sant’Anatolia, Bastia e Assisi).

Secondo la prospettazione della ricorrente, tuttavia, l’aggiudicataria in sede di gara avrebbe fornito una rappresentazione delle esperienze dichiarate priva dei necessari riscontri documentali e delle indispensabili specificazioni richieste dalla lex specialis. In particolare:

i) non sarebbe stata indicata né comprovata la quota di partecipazione ed esecuzione del Consorzio nell’ambito del r.t.i., né allegata idonea documentazione al riguardo;

ii) quanto al terzo intervento dichiarato (S.S. 3 – 685 – 79 bis – RA06 – 75), il Certificato di regolare esecuzione prodotto non sarebbe riferibile al contratto indicato, ma a lavorazioni diverse.

2.2 – Sotto il primo profilo, la censura non è fondata.

Dalla documentazione in atti emerge, infatti, che, pur avendo partecipato alla procedura in forma associata, il Consorzio ha eseguito in proprio le lavorazioni, avendo successivamente assunto integralmente lo svolgimento dei contratti applicativi. In tale prospettiva, l’omessa indicazione della quota di partecipazione non si traduce in una carenza sostanziale dell’offerta, in quanto l’esperienza dichiarata riguarda lavori effettivamente eseguiti per intero dal Consorzio.

In tal senso depone, anzitutto, la compilazione dell’allegato GT_B.2.1, nel quale il Consorzio ha qualificato sé stesso come “mandataria”, in coerenza con i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in sede di FAQ (quesito n. 2), secondo cui, nel caso di operatore singolo, è possibile indicare tale qualità, senza indicazione della quota. Ne deriva che gli importi indicati sono stati autodichiarati come riferibili all’attività esecutiva direttamente svolta dal Consorzio.

Ulteriore riscontro si rinviene nei contratti applicativi allegati, nei quali non risultano specificate quote di esecuzione tra i componenti del r.t.i., ma si dà atto dell’affidamento delle lavorazioni alla consorziata esecutrice Stacchio Impianti. In particolare, con provvedimento della stazione appaltante è stata autorizzata la sostituzione della consorziata esecutrice originariamente indicata con la società Stacchio impianti s.r.l., la quale ha assunto il ruolo di esecutore dei lavori nell’ambito dell’Accordo Quadro.

Tale circostanza trova ulteriore conferma nei certificati di regolare esecuzione prodotti in giudizio, dai quali risulta che tutte le lavorazioni sono state integralmente eseguite dalla consorziata da Stacchio impianti s.r.l., senza alcuna ripartizione tra il consorzio e le mandanti, come documentato nel Quadro 6.2 relativo alle attività svolte, conformemente a quanto indicato nei contratti applicativi.

Alla luce di tali elementi, deve ritenersi che, nel caso di specie, l’assenza di una puntuale indicazione delle quote di partecipazione non abbia inciso sulla verificabilità dell’esperienza dichiarata, né abbia determinato un’alterazione della valutazione comparativa, risultando comunque identificabile il soggetto effettivamente esecutore delle lavorazioni.

2.3 – È invece fondato il secondo profilo di censura, relativo al terzo intervento dichiarato (S.S. 3 – 685 – 79 bis – RA06 – 75, relativo alla riqualificazione ed efficientamento degli impianti di illuminazione nell’area Perugia–Assisi, CIG: B04E9D2E17; CUP: F67H23002250001), atteso che, effettivamente, il certificato di regolare esecuzione depositato non risulta riferibile al contratto indicato, ma a lavorazioni completamente diverse (interventi di bonifica ambientale, CIG: B154B6DA4F; CUP: F67H23006150001), rendendo impossibile comprovare l’effettiva esecuzione dell’intervento e attribuirne il punteggio.

Cionostante come emerge espressamente dal verbale della Commissione del 17 febbraio 2025, tutti e tre gli interventi dichiarati sono stati valutati e ritenuti “adeguati” rispetto alle caratteristiche richieste dal disciplinare, con conseguente attribuzione di un punteggio complessivo pari a 7,70 per il sub-criterio B.2.1. Tale valutazione ha determinato il conseguimento, da parte del Consorzio CEC, di un punteggio complessivo pari a 80,22, a fronte dei 79,565 punti riportati dalla ricorrente IG Group, classificatasi in seconda posizione.

Né può condividersi il rilievo dell’Amministrazione e della controinteressata, secondo cui tali carenze documentali sarebbero irrilevanti in quanto i lavori pregressi sarebbero stati eseguiti nei confronti della medesima stazione appaltante, la quale non avrebbe potuto “disconoscerne l’esecuzione”.

Per un verso, infatti, la lex specialis era chiarissima, con riferimento al sub-criterio B.2.1 – “Esperienza specifica”, nello stabilire che l’effettiva esecuzione gli interventi, dovesse essere necessariamente comprovata mediante apposita documentazione (CEL, SAL, Certificato di pagamento o documentazione equivalente), a pena di mancata valorizzazione ai fini del punteggio.

A fronte del chiaro tenore di tali disposizioni, il richiamo al principio del c.d. once only non può essere utilmente invocato per superare tali carenze. La ratio di tale principio – come recepita dall’art. 18, comma 2, della legge n. 241/1990 e dall’art. 99 del codice dei contratti pubblici – è infatti quella di evitare un inutile aggravamento del procedimento amministrativo, impedendo che lo stesso documento, già acquisito e protocollato, debba essere richiesto più volte al medesimo operatore economico. Tuttavia, tale principio opera esclusivamente sul piano della verifica dei requisiti e non può essere esteso alla distinta fase della valutazione delle offerte tecniche.

Ne consegue che l’onere di allegazione e comprova degli elementi rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio resta integralmente a carico del concorrente, non potendo la commissione giudicatrice sopperire alle carenze dell’offerta mediante attività officiose integrative.

In termini del tutto analoghi il Consiglio di Stato (Sez. V, 4 novembre 2025, n. 8567) ha chiarito che l’obbligo di produzione documentale imposto dalla lex specialisnon può essere eluso mediante il richiamo al principio del c.d. once only, il quale non opera nella fase valutativa dell’offerta tecnica, né può tradursi in un onere di ricerca documentale in capo alla commissione ai fini dell’attribuzione dei punteggi.

Una diversa conclusione determinerebbe un evidente vulnus ai principi di par condicio, trasparenza e imparzialità, traducendosi in un ingiustificato vantaggio per i concorrenti già in rapporto con la stessa amministrazione, i quali vedrebbero valorizzata un’offerta tecnica incompleta sulla base di elementi non formalmente prodotti, a differenza degli altri operatori, costretti al rigoroso rispetto degli oneri dichiarativi e documentali imposti dalla lex specialis. Ne deriverebbe, altresì, la compromissione del diritto degli altri concorrenti a verificare la correttezza della valutazione della commissione, in assenza di una completa e regolare acquisizione agli atti di gara delle informazioni e della documentazione rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Per altro verso, deve evidenziarsi che, nel caso in esame, l’omessa produzione della documentazione non si configura come una mera carenza formale dell’offerta tecnica, ma ha inciso direttamente sulla correttezza e sulla regolarità della valutazione della Commissione.

In risposta all’ordinanza istruttoria del Tribunale n. 1878 del 2026, infatti, l’Amministrazione ha significativamente mutato la propria linea difensiva: mentre, in una prima fase, aveva sostenuto l’irrilevanza della produzione di un Certificato di regolare esecuzione non pertinente, sul presupposto che i lavori fossero comunque conosciuti dalla stessa stazione appaltante in quanto già eseguiti nei suoi confronti, solo a seguito delle richieste istruttorie ha invece riconosciuto la mancanza di un idoneo certificato riferibile all’intervento dichiarato.

In tale mutato contesto, l’Amministrazione, anziché depositare il Certificato di regolare esecuzione corretto o altra documentazione idonea a comprovare l’effettiva esecuzione dell’intervento, si è limitata a rappresentare quanto segue:

“Anche il terzo intervento indicato da CEC, inerente lavori di riqualificazione ed efficientamento degli impianti di illuminazione degli svincoli Cortaccione, Eggi, Sant’Anatolia, San Carlo, Mantignana, Ospedalicchio, Bastia e Assisi–Perugia mediante installazione di dispositivi LED (riconducibile interamente alla categoria di lavori OG10), risulta agganciato all’Accordo quadro quadriennale per lavori di manutenzione straordinaria degli impianti tecnologici sulla Rete Nazionale Anas – Lotto 9 Area Umbria, individuato con la sigla DG 35-18 Lotto 9.

La Commissione, a valle dell’analisi della documentazione prodotta in fase di gara (in particolare, dal contratto applicativo e dall’elaborato di progetto e in assenza del relativo Certificato di regolare esecuzione) inerente al suddetto intervento, lo ha ritenuto meno articolato in termini di complessità, nonché sprovvisto di idonea e univoca documentazione a comprova dello stesso, riferendosi l’importo e il Certificato di regolare esecuzione ad altra lavorazione rispetto a quella riportata nel contratto applicativo prodotto nell’Offerta Tecnica.

Pertanto, nell’esercizio della sua funzione valutativa discrezionale, la Commissione di gara ha bilanciato la portata, e di conseguenza il peso, nonché la coerenza e completezza documentale di ciascuno degli interventi dichiarati da CEC, relativi al criterio B.2.1, il cui punteggio finale, inferiore al massimo attribuibile e inferiore a quello di IG GROUP, risulta inevitabilmente esserne la sintesi globale”.

Tuttavia, proprio tale ricostruzione finisce per confermare, anziché superare, l’intrinseca illogicità del percorso valutativo seguito dalla Commissione. Dalla documentazione richiamata dall’Amministrazione – ossia esclusivamente il “Contratto applicativo” e l’“Elaborato di progetto” – non è in alcun modo desumibile l’effettiva esecuzione dell’intervento, trattandosi di atti a contenuto meramente programmatico e descrittivo, inidonei, in quanto tali, a comprovare la concreta realizzazione delle lavorazioni. In altri termini, in assenza del Certificato di regolare esecuzione (o di altra documentazione equipollente espressamente richiesta dalla lex specialis), difetta il presupposto minimo per ritenere dimostrato lo svolgimento dell’intervento.

Ne consegue che la Commissione, pur dando atto della carenza documentale e della non univocità degli elementi prodotti, ha nondimeno attribuito rilevanza all’intervento ai fini del punteggio, in aperta violazione della previsione del disciplinare secondo cui, in difetto di prova oggettiva dell’effettiva esecuzione, l’intervento “non sarà valorizzato”.

Al riguardo, deve ritenersi irrilevante il Certificato di regolare esecuzione depositato dall’aggiudicataria all’esito dell’ordinanza istruttoria, recante data 21 gennaio 2026, in quanto formato ex post e, dunque, inesistente al momento della presentazione dell’offerta, cui esclusivamente deve farsi riferimento ai fini della verifica della completezza e regolarità della documentazione prodotta.

L’assegnazione del punteggio pari a 7,70 all’offerta tecnica di Cec in relazione al sub-criterio B.2.1 – “Esperienza specifica” è pertanto illegittima in quanto è stato valorizzato un intervento che, alla data di presentazione dell’offerta, non risultava né adeguatamente comprovato né effettivamente eseguito, in violazione delle puntuali prescrizioni della lex specialis.

Tuttavia, la natura intrinsecamente discrezionale del criterio valutativo in esame – che affida alla Commissione una ponderazione complessiva dell’esperienza maturata, da esprimersi mediante l’attribuzione di un punteggio unitario compreso tra 0 e 14, e non attraverso l’assegnazione automatica di punteggi predeterminati per ciascun intervento – esclude che l’accoglimento della censura possa tradursi in un’automatica decurtazione del punteggio originariamente attribuito.

Ne deriva, piuttosto, la necessità di una rinnovata valutazione dell’offerta tecnica, da compiersi in sede amministrativa, previa esclusione dell’intervento privo di adeguata comprova, al fine di pervenire a una nuova e coerente determinazione del punteggio.

3 – Per quanto riguarda il sub-criterio B.2.2 – Struttura tecnico-operativa per l’esecuzione delle prestazioni, la censura della ricorrente è invece infondata.

3.1 – Deve escludersi, innanzitutto, che la lex specialis imponesse, nel caso di specie, la produzione della dichiarazione di disponibilità del Direttore di cantiere. Tale adempimento era infatti espressamente previsto con riguardo ai soli consulenti esterni, e non anche per figure stabilmente inserite nell’organizzazione dell’operatore economico.

Nel caso in esame, risulta, per contro, che il Direttore di cantiere indicato dall’aggiudicataria fosse legato a quest’ultima da un rapporto professionale continuativo, stabile e strutturalmente integrato nell’assetto organizzativo del Consorzio. In particolare, egli riveste la qualifica di procuratore speciale sin dal 2019, è direttore tecnico in possesso di attestazione SOA dal febbraio 2020 e intrattiene, a decorrere dal 2023, un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa.

Un siffatto quadro relazionale, connotato da elementi di continuità, stabilità e integrazione funzionale, vale ad escludere la riconducibilità della figura in esame alla categoria dei consulenti esterni cui la disciplina di gara ricollegava l’onere dichiarativo invocato dalla ricorrente. Ne consegue che la mancata produzione della dichiarazione di disponibilità non integra alcuna violazione della lex specialis, risultando al contrario già adeguatamente garantita, ex se, la disponibilità della risorsa professionale ai fini dell’esecuzione dell’appalto.

3.2 – Priva di pregio è anche la censura relativa al punteggio attribuito per i tecnici manutentori.

La ricorrente prospetta l’asserita illogicità della valutazione operata dalla Commissione, sul presupposto che il Consorzio Cec avrebbe indicato un numero limitato di tecnici (tre unità), ritenuto inadeguato rispetto alla pluralità delle specializzazioni richieste e alle esigenze operative connesse alla gestione simultanea di più cantieri e alla reperibilità continuativa. A ciò contrappone la propria offerta, caratterizzata dalla presenza di un numero significativamente superiore di tecnici, ritenuti maggiormente qualificati e coerenti con le specificità del settore.

Tale impostazione non può essere condivisa.

Va, infatti, evidenziato che il sub-criterio B.2.2 non circoscriveva la valutazione alla sola consistenza numerica o qualificazione dei “tecnici manutentori”, ma imponeva alla Commissione di apprezzare l’intera organizzazione tecnico-professionale proposta dal concorrente, come rappresentata in un apposito organigramma, comprensivo di tutte le figure coinvolte e delle relative interrelazioni funzionali. Ne consegue che la valutazione richiesta dalla lex specialis aveva carattere necessariamente globale e sintetico, dovendo investire la coerenza complessiva dell’assetto organizzativo delineato, e non già limitarsi a una considerazione atomistica di singole componenti.

In tale prospettiva, l’attribuzione del punteggio – pari a 5,5 punti per il Consorzio Cec e a 6,67 punti per la ricorrente – rientra nella discrezionalità tecnica della Commissione, espressione di un giudizio complessivo sull’idoneità dell’organizzazione proposta rispetto alle esigenze dell’appalto.

Ne deriva che le censure della ricorrente si risolvono, in ultima analisi, nella prospettazione di una diversa e alternativa lettura degli elementi dell’offerta tecnica, incentrata su una valutazione atomistica e non esaustiva del criterio valutativo, e come tale inidonea a infirmare la valutazione espressa dalla Commissione, in assenza di evidenti profili di illogicità manifesta, travisamento dei fatti o irragionevolezza.

4 – In conclusione, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra precisati, con esclusivo riferimento al profilo concernente l’erronea valorizzazione del terzo intervento dichiarato ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al sub-criterio B.2.1 (“Esperienza specifica”), con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del Consorzio Cec e che, sul piano conformativo, impone all’Autorità di rideterminarsi sul punteggio spettante, riesercitando il potere nel rispetto dei principi indicati al precedente punto 2, con esclusione dalla valutazione dell’intervento non adeguatamente comprovato.

4.1 – Nulla deve disporsi in ordine alle sorti del contratto e sulla domanda di risarcimento per equivalente, stante la sussistenza di margini di discrezionalità nella riedizione del potere.

4.2 – L’accoglimento parziale del ricorso giustifica la compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mele, Presidente

Giuseppe Grauso, Primo Referendario

Giulia La Malfa, Referendario, Estensore

L'articolo Sul c.d. once only nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Ricorso – Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Principio di alternatività.

La mancata impugnazione del provvedimento finale, adottato all’esito dell’intero procedimento concorsuale, fa venir meno, in capo alla ricorrente, l’interesse all’annullamento del provvedimento di esclusione, giacché anche l’eventuale buon esito di tale impugnativa non può incidere sulla graduatoria finale, ormai da considerarsi definitiva ed insindacabile. La prospettata assenza di controinteressati non esime la parte ricorrente dall’onere di impugnare la graduatoria, atteso che tale atto pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto che determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile, atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso. La circostanza che la ricorrente sia ancora in termini per proporre ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non impedisce di ritenere la graduatoria, non impugnata tempestivamente dinnanzi al giudice amministrativo, un atto definitivamente inoppugnabile per parte ricorrente; invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, il principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario ha una valenza estremamente ampia ed opera anche tra ricorsi proposti dal medesimo soggetto ed oggettivamente connessi o allorquando tra i diversi provvedimenti impugnati esista un rapporto di presupposizione, pregiudizialità, dipendenza.

Pres. Mele – Est. Scali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 14638 del 2025, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Casciaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze e Guardia di Finanza – Comando Generale, in persona dei rispettivi legali rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio fisico ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– del provvedimento notificato in data 31 luglio 2025 recante prot. -OMISSIS-/2025 con cui è stata disposta l’esclusione dell’odierna ricorrente dalla procedura concorsuale indetta dal Comando Generale della Guardia di Finanza nel 2024 e volta all’assunzione di nr.1634 allievi finanzieri nonché del sotteso verbale n. 37 del 5 giugno 2025;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della Guardia di Finanza – Comando Generale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2026 la dott.ssa Marianna Scali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che l’Amministrazione ha eccepito l’improcedibilità del presente ricorso, stante la mancata impugnativa della graduatoria finale di merito, pubblicata in data 12 novembre 2025, entro il termine perentorio di 60 giorni previsto dall’articolo 29 cod. proc. amm.;

Parte ricorrente, in replica alla predetta eccezione, ha osservato quanto segue:

1) “dalla graduatoria pubblicata sono emersi n. 63 vincitori a fronte dei 69 posti disponibili e, dunque, non si è ritenuto fondamentale impugnare la predetta graduatoria atteso che (…) risultavano n. 6 posti vacanti e, quindi, l’assenza di controinteressati e, oltretutto, sempre per la medesima ragione non si è ritenuto opportuno notificare il ricorso nei 60 giorni dalla pubblicazione della predetta graduatoria”;

2) “l’eventuale impugnazione della graduatoria pubblicata in data 12 novembre sarebbe ancora possibile sino al 12 marzo 2026 tramite ricorso straordinario al Presidente della Repubblica a prescindere dalla impugnazione del procedimento di esclusione oggetto del presente giudizio atteso che sarebbe un ricorso con motivi diversi rispetto a quello oggi pendente (…)”;

Ritenuto che le repliche di parte ricorrente non sono sufficienti a superare il dedotto profilo di improcedibilità, tenuto conto che:

– secondo pacifico orientamento giurisprudenziale, la mancata impugnazione del provvedimento finale, adottato all’esito dell’intero procedimento concorsuale, fa venir meno, in capo alla ricorrente, l’interesse all’annullamento del provvedimento di esclusione, giacché anche l’eventuale buon esito di tale impugnativa non può incidere sulla graduatoria finale, ormai da considerarsi definitiva ed insindacabile (Cons., sez. II, recente sentenza n. 8935/2024 dell’8 novembre 2024; ID, sentenza n. 2639/2021 dell’11 marzo 2021; T.a.r. Lazio – Roma, sez. IV, sentenza n. 19133/2023, pubblicata il 18 dicembre 2023; ID, n. 13436/2022 pubblicata il 19 ottobre 2022 e n. 1670/2021 pubblicata il 10 febbraio 2021; T.a.r. Lazio-Roma, sez. II Ter, sentenza 11217/2021, pubblicata il 2 novembre 2021, ID, sentenza n. 4610/2020 pubblicata il 28 aprile 2020);

– la prospettata assenza di controinteressati non esime la parte ricorrente dall’onere di impugnare la graduatoria, atteso che tale atto “pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto che determina la lesione del ricorrente (…), non ne costituisce conseguenza inevitabile, atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso” (tra tutte, cfr. Cons. Stato, Sez. II, n. 8935/2024, cit.);

– la circostanza che la ricorrente sia ancora in termini per proporre ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non impedisce di ritenere la graduatoria, non impugnata tempestivamente dinnanzi al giudice amministrativo, un atto definitivamente inoppugnabile per parte ricorrente; invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, il principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario ha una valenza estremamente ampia ed opera anche tra ricorsi proposti dal medesimo soggetto ed oggettivamente connessi o allorquando tra i diversi provvedimenti impugnati esista un rapporto di presupposizione, pregiudizialità, dipendenza (Cons. Stato, sez. III, n. 1749/2010 pubblicata il 12 luglio 2010; ID, sez. II, n. 8285 del 2025, pubblicata il 27 ottobre 2025; ID, sez. I, parere13 maggio 2024, n. 606); rapporto che sussiste, senza dubbio, nel caso di specie;

Ritenuto di non poter accogliere la richiesta, prospettata dalla parte ricorrente in via subordinata, di remissione in termini per impugnare la graduatoria finale, atteso che i principi giurisprudenziali innanzi esposti sono espressione di un orientamento giurisprudenziale consolidato; e ciò impedisce di ritenere che, nel caso di specie, si sia in presenza di errore scusabile;

Ritenuto, pertanto, di dover dichiarare improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse e di dover compensare le spese di lite, stante la natura in rito della presente pronuncia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mele, Presidente

Marianna Scali, Primo Referendario, Estensore

Giuseppe Bianchi, Primo Referendario

L'articolo Sul principio di alternatività. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Offerta – Predisposizione – Errore materiale – Ravvisabilità – Condizioni.

In materia di gare di appalto, relativamente alla redazione dell’offerta, sussiste un errore materiale nei casi in cui l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto. E ciò a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque.

Pres. Mele – Est. Scali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9389 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da TM.E s.p.a. – Termomeccanica Ecologia in proprio e in qualità di rappresentante del costituendo RTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B0C3DB4522, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Fantappié, con domicilio digitale come da PEC di registri di Giustizia;

contro

Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa s.p.a. – INVITALIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Fortunato e Giuseppe Sapienza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
AMA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC di registri di Giustizia;

nei confronti

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Segreteria Tecnica Pnrr, non costituito in giudizio;
Atzwanger s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI con le società mandanti Tecnologie Ambientali s.r.l., Edil Moter s.r.l. e Ladurner s.r.l., e rappresentati e difesi dagli avv.ti Pierluigi Piselli, Daniele Bracci e Gianluca Podda con domicilio PEC come da registri di Giustizia;
Ministero dell’Interno, Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Città Metropolitana di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanna De Maio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento di aggiudicazione inerente alla procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva, realizzazione e gestione per un anno, inclusa manutenzione, dell’impianto di Cesano per il recupero e la valorizzazione della frazione organica da raccolta differenziata (FORSU) per la produzione di biometano e ammendante compostato misto – Località Cesano, CIG B0C3DB4522, comunicato da INVITALIA in data 8 agosto 2024 e della relativa comunicazione di aggiudicazione;

– del verbale delle operazioni di gara n. 3 del 31 maggio 2024 di valutazione delle offerte tecniche;

– del verbale delle operazioni di gara n. 4 del 31 maggio 2024 di valutazione delle offerte economiche;

– del verbale delle operazioni di gara n. 5 del 18 giugno 2024 inerente al soccorso istruttorio;

– del verbale delle operazioni di gara n. 6 del 2 luglio 2024 di conferma della graduatoria a seguito del soccorso istruttorio;

– della relazione del RUP prot. n. 0337335 del 6 agosto 2024;

e ove occorrer possa:

– della determina di nomina del RUP prot. n. 0055320 del 13 febbraio 2024;

– della determina di nomina della commissione giudicatrice prot. n. 1712089/05/2024;

– dei chiarimenti resi in fase di gara;

– della deliberazione del Consiglio dell’Amministrazione dell’Azienda Municipale Ambiente s.p.a. acquisita da INVITALIA con nota prot. n. 0094136 del 13 marzo 2023;

– della determina di avvio prot. n. 0095115 del 14 marzo 2024 e del provvedimento di proroga della medesima procedura del 12 aprile 2024;

– del bando e della disciplina di gara e di ogni suo allegato;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale ancorché non conosciuto dalla ricorrente per la declaratoria di inefficacia,

ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, 122 e 124 cod. proc. amm.;

del contratto ove medio tempore dovesse essere eventualmente stipulato con il RTI controinteressato;

e altresì per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto integrato in questione (CIG B0C3DB4522) e per la stipulazione del conseguente contratto;

nonché per la condanna

della centrale di committenza/stazione appaltante, nell’ipotesi in cui sia già stato stipulato il contratto con il RTI concorrente, al risarcimento del danno in forma specifica con l’accoglimento della domanda di subentro.

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da TM.E s.p.a. – Termomeccanica ecologia il 2 ottobre 2024 :

per l’annullamento, declaratoria di nullità e di inefficacia;

– del provvedimento di aggiudicazione inerente alla procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva, realizzazione e gestione per un anno, inclusa manutenzione, dell’impianto di cesano per il recupero e la valorizzazione della frazione organica da raccolta differenziata (FORSU) per la produzione di biometano e ammendante compostato misto – Località Cesano, CIG B0C3DB4522, comunicato da INVITALIA in data 8 agosto 2024 e della relativa comunicazione di aggiudicazione;

– di tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo;

e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale ancorché non conosciuto dalla ricorrente

per l’accoglimento

delle domande già contenute nel ricorso introduttivo e altresì per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto integrato in questione (CIG B0C3DB4522) e per la stipulazione del conseguente contratto;

nonché per la condanna della centrale di committenza/stazione appaltante, nell’ipotesi in cui sia già stato stipulato il contratto con il RTI concorrente, al risarcimento del danno in forma specifica con l’accoglimento della domanda di subentro;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Atzwanger s.p.a. il 28 ottobre 2024:

per l’annullamento in via incidentale:

– “del provvedimento di aggiudicazione inerente alla procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva, realizzazione e gestione per un anno, inclusa manutenzione, dell’impianto di Cesano per il recupero e la valorizzazione della frazione organica da raccolta differenziata (FORSU) per la produzione di biometano e ammendante compostato misto, pubblicato da Invitalia in data 08/08/2024 e comunicato in pari data al ricorrente e la relativa nota di comunicazione”, limitatamente alla parte in cui la stazione appaltante ha disposto l’ammissione e comunque il posizionamento al secondo posto della graduatoria finale del RTI ricorrente principale;

– di tutti gli atti e i verbali di gara nonché della conseguente graduatoria definitiva, limitatamente alla parte in cui il RTI ricorrente principale è stato ammesso in gara e comunque è risultato classificato in seconda posizione, anziché essere escluso per i motivi illustrati nella parte “in diritto”;

– della mancata esclusione del RTI ricorrente principale alla procedura di affidamento oggetto del presente ricorso;

– ove occorra ai fini della presente impugnativa, del bando di gara e del disciplinare di gara nonché dei chiarimenti resi in fase di gara e di ogni suo allegato, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto dalla ricorrente incidentale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, del Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo di Impresa, di Ama s.p.a. e della Città Metropolitana di Roma Capitale;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale di Atzwanger s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 27 novembre 2024 la dott.ssa Marianna Scali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato nella gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 14 marzo 2024, l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo di Impresa (di seguito anche solo INVITALIA), in qualità di centrale di committenza per conto di AMA s.p.a. (di seguito anche solo AMA), ha indetto una procedura di gara aperta, avente ad oggetto l’affidamento di un appalto integrato per la progettazione esecutiva, la realizzazione e gestione per un anno, inclusa manutenzione, dell’impianto di Cesano per il recupero e la valorizzazione della frazione organica da raccolta differenziata (FORSU) per la produzione di biometano e ammendante compostato misto – Località Cesano (procedura CIG B0C3DB4522).

L’appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva l’attribuzione di un massimo di 90 punti per l’offerta tecnica e un massimo 10 punti per quella economica.

Alla gara hanno partecipato sei operatori economici e, all’esito delle valutazioni effettuate dalla Commissione di gara, il RTI con mandataria Atzwanger è risultato primo in graduatoria con un punteggio totale pari a 72,152, mentre al secondo posto si è collocato il ricorrente – RTI con mandataria Termomeccanica Ecologia s.p.a. con un punteggio di 67,376. Tra il primo e il secondo graduato vi è una differenza, quindi, di 4,776 punti.

2. Con il presente gravame la Società Termomeccanica Ecologia s.p.a., in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo RTI (di seguito anche solo RTI TM.E), dispiegando le domande in epigrafe, ha fatto valere il proprio interesse all’aggiudicazione dell’appalto e, in subordine, al risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione.

3. Il ricorso introduttivo è affidato a tre motivi di ricorso come di seguito rubricati:

“I) VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE, DEGLI ARTT. 1 E 3 DELLA LEGGE 241/1990, DEGLI ARTT. 3, 4, 5, 41, 44, 107, 108, 112 DEL D.LGS. 36/2023, DEGLI ARTT. 3, 14, 15, 19 DEL DISCIPLINARE DI GARA, DEGLI ARTT. 1362 E 1363 DEL CODICE CIVILE, VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PAR CONDICIO TRA GLI OPERATORI ECONOMICI, DI UGUAGLIANZA E DI IMPARZIALITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA; ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO, ILLOGICITÀ ED INGIUSTIZIA MANIFESTE”;

““II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE, DEGLI ARTT. 1 E 3, L.N. 241/1990, DEGLI ARTT. 3, 4, 5, 107, 108, 109, 112 D.LGS. 36/2023, DEGLI ARTT. 14, 15, 19 DEL DISCIPLINARE DI GARA, DEGLI ARTT. 1362 E 1363 C.C., DEL DM 256 DEL 23/06/2022 VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PAR CONDICIO TRA GLI OPERATORI ECONOMICI, DI UGUAGLIANZA E DI IMPARZIALITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE, PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, PER TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. ILLOGICITÀ ED INGIUSTIZIA MANIFESTA”;

“III.- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 E 97 COST, DEGLI ARTT. 1 E 3, L.N. 241/1990, DEGLI ARTT. 3, 4, 5, 107, 108, 112 D.LGS. 36/2023, DEGLI ARTT. 14, 15 DEL DISCIPLINARE DI GARA, DEGLI ARTT. 1362 E 1363 C.C. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PAR CONDICIO TRA GLI OPERATORI ECONOMICI, DI UGUAGLIANZA E DI IMPARZIALITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE, PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, PER TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. ILLOGICITÀ ED INGIUSTIZIA MANIFESTE”.

4. Si sono costituiti per resistere al giudizio INVITALIA, AMA ed Atzwanger s.p.a. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI (di seguito anche solo RTI Atzwanger), depositando articolate memorie. Il Ministero dell’Interno, il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica e la Presidenza del Consiglio dei Ministri si sono costituiti con memoria di mero stile per resistere al gravame.

5. All’esito della camera di consiglio del 25 settembre 2024, parte ricorrente ha chiesto che la domanda cautelare venisse rinviata al merito ed è stata fissata, a verbale, l’udienza pubblica del 27 novembre 2024.

6. Con motivi aggiunti depositati in data 2 ottobre 2024 il RTI TM.E ha formulato due ulteriori motivi, con i quali ha censurato:

– la mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla gara (primo motivo “aggiunto”);

– in subordine, la violazione di regole procedimentali comportanti l’annullamento dell’intera procedura di gara (secondo motivo “aggiunto”).

Le censure dedotte, che verranno nel seguito meglio illustrate, si appuntano sulla violazione delle medesime norme già indicate nella rubrica dei primi due motivi del ricorso introduttivo, come sopra riportate.

7. In data 28 ottobre 2024 il RTI Atzwanger ha depositato ricorso incidentale chiedendo l’annullamento degli atti, in epigrafe indicati, limitatamente alla parte in cui è stata disposta l’ammissione e comunque il posizionamento al secondo posto della graduatoria finale del RTI TM.E. Le censure sono affidate a sei motivi di ricorso, come di seguito rubricati:

“I. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTICOLI 68, COMMI 1 E 2; 70, COMMA 4, E 101, COMMA 1, LETT. A), DEL D.LGS. 36/2023, NONCHÉ DEGLI ARTICOLI 7, 14.1 E 17 DEL DISCIPLINARE DI GARA, IN RELAZIONE ALLA MANCATA PRESENTAZIONE, DA PARTE DEL RTI RICORRENTE, DELLA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO A CONFERIRE, IN CASO DI AGGIUDICAZIONE DELLA GARA, MANDATO COLLETTIVO ALLA MANDATARIA AI FINI DELLA COSTITUZIONE DEL RTI. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA”;

“II. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 68, COMMI 1 E 2, DEL D.LGS. 36/2023 E DELL’ART. 70, COMMA 4, DEL D.LGS. 36/2023, IN RELAZIONE ALL’ASSOLUTA INCERTEZZA DELLE QUOTE DI ESECUZIONE ASSUNTE DALLE IMPRESE RIUNITE NEL COSTITUENDO RTI RICORRENTE”;

“III. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 100 E 104 DEL D.LGS. 36/2023, IN RELAZIONE AGLI ARTT. 8.1, 8.3 E 9 DEL DISCIPLINARE DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA: NULLITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO STIPULATO DALLA MANDANTE MONACO S.P.A. CON L’AUSILIARIA RECO APPALTI S.P.A. PER ASSOLUTA GENERICITÀ E INDETERMINATEZZA”;

“IV. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 100 E 104 DEL D.LGS. 36/2023, IN RELAZIONE AGLI ARTT. 8.1, 8.3 E 9 DEL DISCIPLINARE DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA: NULLITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO STIPULATO DALLA MANDANTE MONACO S.P.A. CON L’AUSILIARIA RECO APPALTI S.P.A. PER CARENZA DEL REQUISITO DELL’ONEROSITÀ”,

“V. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 100 E 104 DEL D.LGS. 36/2023, IN RELAZIONE AGLI ARTT. 8.1, 8.3 E 9 DEL DISCIPLINARE DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA: INAMMISSIBILITÀ DELLA DUPLICAZIONE DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO STIPULATO DALLA MANDANTE MONACO S.P.A. CON L’AUSILIARIA RECO APPALTI S.P.A”;

“VI. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 15 DEL DISCIPLINARE DI GARA (PAG. 67), NELLA PARTE IN CUI PREVEDE LA REGOLA SECONDO LA QUALE “NON SARANNO ACCOLTE OFFERTE CONDIZIONATE”. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL DIVIETO DI OFFERTE CONDIZIONATE. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E ILLOGICITÀ MANIFESTA”.

8. Nel corso dell’udienza pubblica del 27 novembre 2024, le parti – come da dichiarazione resa a verbale – hanno rinunciato ai termini previsti dall’articolo 71, comma 5, cod. proc. amm. relativi all’atto di motivi aggiunti e al ricorso incidentale e la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Sul ricorso introduttivo.

9.1. Con il primo motivo parte ricorrente, dopo aver riepilogato il contenuto del disciplinare di gara, deduce la violazione dell’articolo 15 della lex specialis ove, in relazione al sub-criterio A.1, prevede quanto segue: “Saranno ritenute migliori, e conseguentemente premiate con un maggior punteggio, le schede che potranno documentare un grado di pertinenza, omogeneità ed importanza dei servizi rispetto alle attività oggetto dell’affidamento con particolare riguardo ai seguenti aspetti:

• adeguatezza in termini tecnici ed economici e di complessità in relazione all’esperienza maturata relativamente all’ambito della progettazione di impianti analoghi;
• utilizzo della metodologia BIM nella progettazione di impianti analoghi”.

Secondo la ricorrente solo il RTI TM.E avrebbe dimostrato, tramite l’allegazione di due servizi significativi, di aver maturato esperienze pregresse nella progettazione di tipo esecutiva in impianti del tutto analoghi a quelli oggetto di appalto, riguardanti il trattamento della FORSU (frazione organica da raccolta differenziata).

Segnatamente il RTI TM.E si riferisce all’esperienza dalla stesso maturata “con riguardo alla progettazione esecutiva relativa all’impianto di biodigestione anaerobica e compostaggio mediante trattamento della FORSU in località Copparo” (servizio significativo n. 1) e “all’esperienza maturata con riguardo alla progettazione esecutiva relativa all’impianto di trattamento della FORSU con digestione anaerobica e compostaggio, con tecnologia a secco, in località Capoterra” (servizio significativo n. 2).

I due servizi pregressi indicati in offerta dal RTI aggiudicatario, viceversa, non soddisferebbero – in tesi – il carattere della “analogia” con l’impianto da realizzare in esecuzione del presente appalto, in quanto:

– in relazione all’impianto di Spinazzola dichiarato in offerta (servizio significativo n. 1), il RTI aggiudicatario avrebbe svolto soltanto la progettazione “definitiva” e non anche quella “esecutiva”, oggetto dell’appalto (come richiesto – in tesi – dall’articolo 3 e dalla tabella 8 dell’art. 14.2. della lex di gara);

– in relazione all’impianto in Pennsylvania dichiarato in offerta, l’analogia difetterebbe in quanto si tratta di impianto di trattamento di sottoprodotti di agricoltura (i.e. reflui zootecnici) e non di impianto per il trattamento dei rifiuti (trattamento della FORSU).

Sarebbe dunque illogica l’attribuzione di un punteggio identico – 11,505 – alle due concorrenti attesa la maggiore attinenza delle pregresse esperienze del RTI TM.E in servizi sovrapponibili a quelli oggetto del bando rispetto a quelle indicate nell’offerta dell’aggiudicatario.

9.2. Ai fini dello scrutinio del motivo di ricorso, si rende opportuno richiamare, per esteso, quanto prevedeva il sub criterio A.1. “Professionalità e adeguatezza dell’offerta” (punti 15) di cui la ricorrente lamenta la violazione:

«Con riferimento all’attività di progettazione, il concorrente dovrà produrre la documentazione utile ad illustrare, per un massimo di due (2) servizi significativi, svolti negli ultimi dieci anni, la capacità professionale maturata nel condurre tutte le operazioni riguardo ai servizi, svolti dai progettisti del proprio staff o dai Progettisti Indicati per prestazioni attinenti alle opere oggetto di incarico per importo¸ tipologia e complessità dei lavori, nell’ambito di appalti classificati nelle categorie principali oggetto di affidamento, ovvero “IMPIANTI” con ID Opere IB.07 e “EDILIZIA” ID Opere E.02 secondo i criteri desumibili dalle tariffe professionali di cui all’allegato al D. M. 17/06/2016.

In ciascuna scheda illustrativa i contenuti descritti dovranno consentire di valutare la qualità dei servizi già svolti dal concorrente, sotto il profilo tecnico. Nelle schede, per ciascun servizio presentato, dovrà essere riportata una descrizione sintetica dell’intervento che riporti almeno le seguenti informazioni:

• nome della stazione appaltante, oggetto dell’intervento, CIG, CUP e localizzazione dell’intervento;
• ID opere, classi e categorie, importo dei lavori (complessivo e per ciascuna categoria di cui si compone il servizio);
• nel caso di incarichi svolti in raggruppamento con altri operatori riportare la quota parte di prestazioni svolte con la relativa specificazione delle attività effettivamente compiute.

Saranno ritenute migliori, e conseguentemente premiate con un maggior punteggio, le schede che potranno documentare un grado di pertinenza, omogeneità ed importanza dei servizi rispetto alle attività oggetto dell’affidamento con particolare riguardo ai seguenti aspetti:

• adeguatezza in termini tecnici ed economici e di complessità in relazione all’esperienza maturata relativamente all’ambito della progettazione di impianti analoghi;
• utilizzo della metodologia BIM nella progettazione di impianti analoghi».

9.3. Da quanto appena esposto emerge l’infondatezza, anzitutto in fatto, del primo motivo di ricorso, in quanto, diversamente da quanto ipotizza parte ricorrente, il sub-criterio A.1., nello stabilire i parametri per la “professionalità e adeguatezza dell’offerta”, non considerava solo la progettazione esecutiva, né pretendeva di valorizzare esclusivamente le lavorazioni svolte su impianti identici a quelli oggetto di gara; ma si riferiva, più genericamente, alle precedenti esperienze di progettazione (senza specificare quale ne fosse il livello) e prospettava una valutazione poliedrica e composita, dando rilievo alla capacità di eseguire tutte le prestazioni oggetto di gara, per importo, tipologia e complessità dei lavori, e ribadendo la valutazione prioritaria della pertinenza ed importanza dei servizi “in termini tecnici ed economici e di complessità” ed anche il pregresso utilizzo della metodologia BIM (building information modelling).

Nella specie, non è pertanto ravvisabile alcun autovincolo della stazione appaltante a valutare precedenti servizi caratterizzati da una progettazione soltanto esecutiva e, tantomeno, in impianti identici a quelli oggetto di gara (cfr., in tal senso, allegato 1 del d.m. 17 giugno 2016, richiamato nel subcriterio A.1., ove fa riferimento a tipologie di impianti anche diverse da quelle oggetto di gara: impianti per l’approvvigionamento, la preparazione e la distribuzione di acqua nell’interno di edifici o per scopi industriali, impianti sanitari, impianti di riscaldamento, impianti elettrici, impianti della industria chimica inorganica, solo per citarne alcuni). Il che, del resto, pienamente si correla al richiamo, nel disciplinare, ad una valutazione riguardante impianti “analoghi” e non “identici”.

Le presenti conclusioni non sono inficiate dal richiamo, su cui insiste parte ricorrente, all’articolo 3 della lex di gara, che nel descrivere l’oggetto dell’appalto fa riferimento al “servizio tecnico di progettazione esecutiva” o alla tabella 8 dell’art. 14.2.1, che, nell’indicare quale sarebbe dovuto essere il contenuto della relazione unica con riguardo al criterio A, ha specificato che il concorrente, nella sezione in parola, avrebbe dovuto fornire la “Documentazione utile a dimostrare la propria capacità tecnica nella gestione del servizio di progettazione esecutiva, nonché l’organizzazione che intende adottare in caso di aggiudicazione dell’appalto”. Tali disposizioni difatti si limitano a ribadire il dato – che non è in contestazione – che l’appalto in questione riguardasse la progettazione esecutiva di un impianto per il trattamento dei rifiuti, ma è inconferente per affermare che l’esperienza in servizi di progettazione definitiva potesse esser valutata ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale; conclusione, quest’ultima, che non risulta supportata dalla lettura del sub criterio A.1 per come appena ricostruito.

La corretta interpretazione del bando da parte dell’Amministrazione è confermata dall’orientamento giurisprudenziale formatosi in materia che ha avuto modo di chiarire come il concetto di “servizi analoghi” vada inteso non come identità ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste:

– «Per “servizi “analoghi” non si intende servizi “identici”, essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti» (Cons. St., sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953);

– «un servizio può essere considerato analogo a quello posto in gara se rientra nel medesimo settore imprenditoriale o professionale, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la necessaria capacità tecnica. I servizi analoghi designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi in gara, dialetticamente opposti ai servizi identici connotati invece dall’essere categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione” (T.a.r. Sicilia – Palermo, sez. I, 16 ottobre 2023, n. 3076)» (T.a.r. Campania – Napoli, sez. IV, 5 aprile 2024, n. 2228);

– «la locuzione “servizi analoghi” non si identifica con “servizi identici” essendo necessario, al fine di contemperare l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e quelle oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando» (Cons. St., sez. V, 15 settembre 2023, n. 8356);

– «È indirizzo consolidato che l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara. Ne consegue che i concetti di “servizio analogo” va inteso non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di “affidabilità”. All’opposto, la nozione di “servizi identici” individua una ‘categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato (Cons. St., sez. V, 23 novembre 2016, n. 4908).» (Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564).

9.4. Chiarito, dunque, che non vi è stata alcuna violazione della disciplina di gara, quanto alle censure di tipo tecnico attinenti il merito della valutazione della Commissione, occorre ricordare come per indirizzo unanime della giurisprudenza amministrativa «la valutazione di idoneità delle offerte, come l’attribuzione dei punteggi, rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione giudicatrice, organo tecnico competente, per cui, fatto salvo il limite dell’abnormità della scelta tecnica operata, per come risultante dagli atti di gara e di causa, sono inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazione per loro natura opinabili (Cons. Stato n. 330 del 2020)» (ex multis, Cons. St., sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949).

Ciò precisato, è opinione del Collegio che le censure di parte ricorrente non abbiano fatto emergere alcuna abnormità nelle valutazioni della Commissione, avendo AMA ed INVITALIA ben illustrato, anche in sede di scritti difensivi, le ragioni per le quali hanno ritenuto di attribuire un punteggio migliore all’offerta dell’aggiudicataria in relazione al criterio in questione, rispetto a quella del RTI ricorrente.

Segnatamente:

– «l’impianto progettato in Pennsylvania presenta delle fasi impiantistiche perfettamente analoghe e sovrapponibili all’impianto da progettare; ci riferiamo al processo di “digestione anaerobica”, che comporta la soluzione dei problemi di agitazione e di riscaldamento, di trattamento del biogas fino alla produzione di biometano da valorizzare ai fini del trasporto e della produzione di idrogeno verde, che sono pienamente coerenti ed esportabili ai fini della progettazione esecutiva dell’impianto da realizzare. Inoltre, anche gli impianti che trattano reflui zootecnici necessitano di una sezione di pretrattamento per isolare a monte i materiali indesiderati che ostacolerebbero il processo di digestione anaerobica» (p. 10 memoria INVITALIA del 23 settembre 2024; in senso analogo argomenta AMA nelle relative memorie);

– gli impianti proposti dalla ricorrente, quanto a dimensione, importanza, e importo dei lavori, “risultano di gran lunga inferiori rispetto a quello da realizzare, e cioè 60.000 t in un caso e 50.000 t nell’altro, mentre quello di gara prevede una capacità di trattamento pari 110.000 t. (e quelli dell’aggiudicataria 93.000 t in un caso, e 270.000 t nell’altro). Anche gli importi dei lavori progettati dalla ricorrente risultano in entrambi i casi inferiori a 30 milioni di Euro, rispetto ai 90 milioni di euro previsti per i lavori da appaltare. Inoltre nei progetti presentati dalla ricorrente non vi è alcuna evidenza dell’utilizzo della metodologia BIM (ben evidenziata, invece, nei progetti dell’aggiudicataria) che costituisce uno dei criteri prioritari di attribuzione del punteggio, evidenziata, invece, nei progetti dell’aggiudicataria) che costituisce uno dei criteri prioritari di attribuzione del punteggio” (p. 11 memoria INVITALIA cit.; senso analogo argomenta AMA nelle memorie depositate).

9.5. Per quanto attiene alla censura formulata in via subordinata, con la quale viene dedotta illegittimità del criterio di valutazione A.1., qualora non interpretabile nel senso proposto dal RTI ricorrente (non valutabilità di precedenti progetti definitivi e di progetti non identici e solo parzialmente attinenti a quelli oggetto di gara), per dichiararne l’infondatezza, è sufficiente richiamare la giurisprudenza di cui sopra la quale ha chiarito come nell’ambito dei requisiti esperienziali possono (e devono) essere valutate anche esperienze relative a servizi non corrispondenti a quelli messi a gara purché appartengano al medesimo settore imprenditoriale.

10. Con il secondo motivo parte ricorrente sostiene l’erronea applicazione del sub-criterio C.1. riguardante le “Soluzioni tecniche migliorative in termini di inserimento naturalistico e paesaggistico” e cioè le proposte riguardanti il progetto posto a base di gara, finalizzate ad un miglior inserimento naturalistico e paesaggistico dell’impianto.

Per tale criterio, rispetto ad un punteggio massimo di 14 punti, al RTI aggiudicatario sono stati assegnati 7,938 punti, mentre al RTI ricorrente 8,400 punti.

Il RTI TM.E sostiene che la sua proposta avrebbe dovuto ottenere il massimo punteggio (14 punti), mentre il RTI Atzwanger avrebbe dovuto ottenere 0 punti; e ciò in quanto la propria offerta avrebbe ridotto maggiormente l’uso del suolo all’interno dell’impianto e l’impatto visivo del medesimo.

Ai fini dello scrutinio del motivo si rende opportuno richiamare il contenuto del sub-criterio C.1. “Soluzioni tecniche migliorative in termini di inserimento naturalistico e paesaggistico. rif. Punti 2.3.1. e 2.3.3 del D.M. 23 giugno 2022 n. 256” che prevedeva l’attribuzione di 14 punti.

“Il concorrente dovrà illustrare, nel rispetto di quanto previsto dal PFTE posto a base gara e del D.M. 23 giugno 2022 n. 256, le proposte riguardanti le migliorie tecniche e tecnologiche volte a contribuire alla resilienza del nuovo sistema rispetto agli effetti dei cambiamenti climatici. In particolare:

– soluzioni che valorizzino l’aspetto architettonico, di integrazione con il paesaggio e l’utilizzo di materiali ecocompatibili;

– soluzioni finalizzate alla minimizzazione dell’uso del suolo all’interno del perimetro di impianto;

– soluzioni per riduzione dell’impatto visivo dei comparti di processo e tecnici.

In tal senso, saranno valutate migliori le proposte dalle quali sia possibile evincere un più alto grado di riduzione degli effetti sui cambiamenti climatici, come sopra esplicitati”.

Analogamente a quanto osservato nell’esaminare il primo motivo, deve rilevarsi l’infondatezza, anzitutto in fatto, della censura, che muove da una parziale ed errata lettura del criterio C.1 il quale richiedeva di valutare non solo la minimizzazione dell’uso del suolo e la riduzione dell’impatto visivo, ma anche di prendere in considerazione soluzioni “che valorizzino l’aspetto architettonico, di integrazione con il paesaggio e l’utilizzo di materiali ecocompatibili”, precisando che sarebbe valutata come migliore l’offerta con il più “alto grado di riduzione degli effetti sui cambiamenti climatici”.

Il RTI ricorrente, oltre a non confrontare la propria offerta con quella dell’aggiudicatario in relazione a tali aspetti, omette di esplicitare, finanche nella relazione tecnica di parte allegata in giudizio, le ragioni per le quali gli asseriti punti forti della propria offerta (minimizzazione dell’uso del suolo; riduzione dell’impatto visivo) avrebbero dovuto comportare l’assegnazione del punteggio massimale di cui più sopra si è detto.

Per converso la difesa di INVITALIA e di AMA hanno ben evidenziato le ragioni, che di seguito si riportano, per le quali l’offerta del RTI Atzwanger abbia ottenuto un punteggio positivo, peraltro inferiore a quello della ricorrente:

– “il RTI Atzwanger ha proposto l’utilizzo di criteri CasaClima, doppi e tripli vetri, illuminazione a Led con sensori, recupero delle acque piovane, cool roof bianco sui tetti, pareti verdi dove possibile, pavimenti erbosi carrabili, tettoie con fotovoltaico sui parcheggi, dune perimetrali rinverdite per 370 metri e per 9240 mc e 180 arbusti ben documentate graficamente, digestori con altezza 8 metri e riduzione dei volumi dei digestori del 70% che, unitamente alla tipologia di impianto, produce una serie di aspetti positivi in termini di altezze e occupazione di suolo” (p. 13 memoria Invitalia, cit.);

– “non poteva che essere positivamente valutato lo sforzo grafico e il dettaglio del RTI Atzwanger nel rappresentare, per esempio, la mitigazione paesaggistica perimetrale (altro criterio di giudizio richiesto dal disciplinare) che, al contrario di quanto fatto dal ricorrente, è ben quantificata e visivamente rappresentata” (p. 13 memoria INVITALIA, cit.);

– “La proposta presentata dall’aggiudicatario è risultata, a giudizio dei commissari, sufficientemente completa negli aspetti ricollegabili all’ecocompatibilità dei materiali, alle soluzioni architettoniche e rivolte al contrasto dei cambiamenti climatici prevedendo il ricorso all’illuminazione a Led e all’inserimento di pannelli solari per la mitigazione del consumo energetico. Aspetto quest’ultimo che non viene invece affrontato dalla ricorrente” (pp. 13-14 memoria INVITALIA, cit.).

È opinione del Collegio che le valutazioni addotte a sostegno della scelta della Commissione, come ricostruite da INVITALIA ed AMA, siano ampiamente idonee ad escludere l’irragionevolezza del punteggio assegnato al RTI aggiudicatario comparativamente a quello ottenuto dall’odierna ricorrente (più alto di quello dell’aggiudicataria), anche tenuto conto dei limiti che incontra il sindacato del giudice amministrativo negli ambiti riservati alla discrezionalità dell’Amministrazione.

Le considerazioni sin qui svolte possono essere spese per dichiarare infondata la richiesta della ricorrente di annullare il “disciplinare nella denegata ipotesi in cui il sub-criterio C.1. dovesse essere inteso nel senso di legittimare Invitalia a valutare allo stesso modo, o comunque senza effettive e concrete distinzioni di punteggio, l’offerta che abbia proposto un progetto migliorativo (id est l’offerta del RTI-TME) rispetto a quella concorrente (id est, l’offerta del RTI- Atzwanger s.p.a.)” (p. 24 del ricorso). La richiesta muove infatti, come visto, da una fuorviata lettura del criterio in questione che faceva riferimento ad una pluralità di parametri con cui le censure di parte ricorrente invero non si confrontano.

11. Con il terzo motivo parte ricorrente sostiene poi che RTI Atzwanger abbia presentato un’offerta anomala che avrebbe dovuto determinare la sua esclusione o, quantomeno, portare l’Amministrazione ad attivare il procedimento di verifica di congruità dell’offerta.

In particolare la ricorrente contesta che “la centrale di committenza (…), omettendo ogni motivazione in tema, non ha esplicato le ragioni in base alle quali potesse essere premiata con l’attribuzione del punteggio massimo di 10 punti un’offerta che ha presentato un ribasso pari al 10,0001%” (cfr. p. 26 del ricorso); ciò che sarebbe stato necessario trattandosi di un ribasso superiore alla soglia di anomalìa (7,94267 %) e “anormalmente basso ove si tenga conto della complessità dell’appalto e dell’importanza, anche in termini economici, del rispettivo contenuto e che denota la scarsa affidabilità dell’offerta risultata aggiudicataria” (cfr. p. 27).

Ai fini dello scrutinio del motivo è necessario richiamare l’art. 19 del disciplinare rubricato “Subprocedimento di anomalia” il quale disponeva quanto segue:

“Ai sensi dell’articolo 110 del Codice dei Contratti, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano il verificarsi di entrambe le condizioni di seguito descritte:

OFFERTA TECNICA

Per quanto concerne l’offerta tecnica, sarà considerata potenzialmente anomala l’offerta che ha ottenuto un punteggio pari o superiore al 90% dei punti massimi complessivamente acquisibili (arrotondati all’unità superiore).

OFFERTA ECONOMICA

Per quanto concerne l’offerta economica sarà considerata potenzialmente anomala l’offerta che presenti un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia così calcolata:

a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b).

I predetti calcoli, sia con riferimento all’offerta tecnica che con riferimento all’offerta economica, sono effettuati ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Invitalia in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

In ogni caso, Invitalia si riserva la facoltà di procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle offerte risultate anomale […]”.

Orbene, da quanto appena riportato, emerge come il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dovesse essere avviato soltanto al verificarsi di entrambe le condizioni di cui sopra, una relativa all’offerta tecnica e una all’offerta economica, da ritenersi quindi cumulative.

Nella fattispecie, non è contestato che ci siano anomalie per quel che attiene all’offerta tecnica. Sicchè, se pure l’offerta economica poteva risultare anomala (in base al calcolo stabilito nel disciplinare), non essendo tale anche l’offerta tecnica, nessun procedimento di verifica dell’anomalia poteva essere legittimamente avviato, per assenza dei relativi presupposti.

Ne deriva l’infondatezza anche del terzo motivo.

Sull’atto di motivi aggiunti.

12. Con il primo motivo dell’atto di motivi aggiunti, il RTI TM.E sostiene che “Invitalia avrebbe dovuto escludere il RTI-Atzwanger non possedendo la mandante Tecnologie Ambienti la qualificazione sufficiente a coprire la quota di esecuzione dei lavori dichiarata in offerta” (p. 10 dei motivi aggiunti). Ciò in quanto la stessa mandante “ha dichiarato di essere in possesso della categoria SOA OS14 solo in classifica V, corrispondente ad un importo massimo di € 5.165.000,00” mentre nel DGUE della mandataria Atzwanger e nella dichiarazione di impegno a costituire l’RTI la quota di esecuzione della mandante indicata “in riferimento alla categoria prevalente OS14, è pari al 9,47% che si traduce, in valore assoluto, in € 5.179.483,19” (p. 7 dei motivi aggiunti). In buona sostanza, sebbene la mandante Tecnologie Ambienti possedesse il requisito della categoria SOA solo per il 9%, nel DGUE della mandataria Atzwanger era indicato il 9,47%.

Più nello specifico, il RTI TM.E ha lamentato l’illegittima attivazione del soccorso istruttorio in relazione alla divergente dichiarazione di quota di esecuzione di una delle mandanti per la categoria OS14, Tecnologie Ambientali s.r.l., indicata in alcuni documenti di gara in misura pari al 9% e, in altri, in misura pari al 9,47%. In tal modo INVITALIA avrebbe consentito al RTI Atzwanger di procedere ad una modifica delle quote di esecuzione dichiarate (cfr. p. 7 dei motivi aggiunti). Ciò, in violazione degli artt. 68, comma 11, e 100, comma 4, del d.lgs. 36/2023 (codice appalti) nonché dell’art. 2, comma 2, dell’Allegato II.12 del predetto codice.

12.1. Ai fini dello scrutinio del motivo di ricorso, è utile ricostruire i termini, anzitutto in fatto, della vicenda.

Occorre in primo luogo evidenziare che le quote di esecuzione per la categoria SOA OS14, sono state indicate del RTI aggiudicatario negli atti di gara nei seguenti documenti: i) nel DGUE della mandante Tecnologie Ambienti; ii) in quello della mandante Ladurner; iii) in quello della mandataria Atzwanger; iv) nella dichiarazione di impegno a costituire l’RTI.

Nei primi due documenti, per la quota di Tecnologie Ambienti, è indicata la percentuale del 9%, negli altri due quella del 9,47%.

In ragione di tale discrepanza, INVITALIA ha attivato il soccorso istruttorio nei confronti del RTI Atzwanger, al fine di chiarire le percentuali in discussione.

In sede di soccorso istruttorio, il RTI Atzwanger ha:

– dichiarato che “si tratta di una inesattezza nella trascrizione delle percentuali su taluni documenti di gara. In particolare, le percentuali sono state indicate in maniera corretta nei DGUE delle mandanti Ladurner S.r.l. e Tecnologie Ambientali S.r.l., ma riportate in maniera errata nel DGUE della mandataria”;

– ha chiarito che la corretta ripartizione delle quote di esecuzione della Categoria OS 14 è la seguente: “Atzwanger (mandataria): 52%; Ladurner: 39%; Tecnologie Ambientali: 9%”.

All’esito dei predetti chiarimenti il RUP, con verbale del 2 luglio 2024, ha osservato quanto segue:

“… TECNOLOGIE AMBIENTALI S.r.l. è in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA dalla quale la stessa risulta qualificata a eseguire, nella categoria OS14, lavori fino all’importo massimo della V classifica, pari, come € 5.165.000,00; …. da ciò deriva come sia possibile rilevare che, già all’interno dell’offerta, è stata fornita la indicazione dei lavori assunti da TECNOLOGIE AMBIENTALI S.r.l. per i quali la stessa risulta in possesso della relativa qualificazione; (….) già dall’offerta, emerge chiaramente l’errore materiale in cui è incorso l’operatore economico, consistente nella mancata riproduzione all’interno dei documenti della quota percentuale correttamente dichiarata: in effetti, all’interno dei DGUE delle mandanti, la quota percentuale di TECNOLOGIE AMBIENTALI S.r.l. viene indicata correttamente…. il RUP ha immediatamente ravvisato l’errore materiale commesso dal RTI, il quale, a seguito del soccorso istruttorio ha semplicemente puntualizzato quanto già chiaramente ravvisabile dall’esame della documentazione amministrativa…”.

Alla luce di tali elementi di fatto, il RUP, dopo aver ricostruito i principi giurisprudenziali in materia, ha concluso per la sussistenza dei presupposti per accogliere favorevolmente le precisazioni del RTI Atzwanger.

12.2. Ciò premesso, è opinione del Collegio che la correttezza del ragionamento del RUP non sia scalfita dalle censure di parte ricorrente, le quale non ha offerto argomenti idonei a dimostrare l’erroneità della conclusione, ben argomentata del RUP, che le dichiarazioni rese dal RTI Atzwanger fossero frutto di un “mero errore materiale”, passibile di rettifica tramite soccorso istruttorio.

Occorre al riguardo evidenziare che la giurisprudenza amministrativa, nell’ambito delle gare pubbliche, ha chiarito come, in caso di incongruenze dell’offerta, la stazione appaltante debba “applicare i principi che l’ordinamento appresta per l’interpretazione degli atti e per la risoluzione delle antinomie, ossia, in primo luogo, le norme dettate dal codice civile in ambito contrattuale (cfr., sull’applicabilità alla materia dell’evidenza pubblica degli artt.1362 e ss. c.c., quam multis, Consiglio di Stato, 24.11.2020, n.7345; Tar Trento, 29.9.2021, n.151). E ciò, essenzialmente, allo scopo di comprendere la reale volontà negoziale dell’operatore economico”. Ebbene, “Essendo l’offerta tecnica un atto unilaterale, soccorre innanzi tutto la regola dell’interpretazione secondo l’intenzione della parte redigente (rif. artt.1324-1362 c.c.), potendo altresì farsi riferimento al tenore complessivo dell’atto (art.1363 c.c.) e, in ultimo, al principio di conservazione (art.1367 c.c.)” (T.a.r. Lazio – Roma, sez. II, 15 settembre 2022, n. 1187).

Applicando tali principi al caso di specie, va rimarcato che:

– in due dei DGUE prodotti in gara (tra cui quella della mandante chiamata ad eseguire la quota dei lavori) era indicata la quota di esecuzione percentuale del 9% e solo nel DGUE della mandataria (e nel suo impegno a costituire il RTI) la quota di esecuzione del 9,47%;

– solo la prima quota di esecuzione corrispondeva al requisito posseduto e dichiarato da TECNOLOGIE AMBIENTALI s.r.l..

Si deve dunque ritenere che la volontà del RTI fosse quella di indicare la quota di esecuzione rispondente alla qualifica effettivamente posseduta dalla mandante; essendo del tutto irragionevole presumere che il RTI Atzwanger avesse voluto dichiarare una quota di esecuzione dei lavori non solo non corrispondente alla quota posseduta da TECNOLOGIE AMBIENTALI s.r.l. ma nemmeno necessaria (nè utile) ai fini della partecipazione della gara (o ad un miglior esito della stessa).

Allo stesso modo la giurisprudenza ha chiarito che sussiste un errore materiale nei casi in cui “l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto”. E ciò “a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque” (Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2024, n. 358).

Come visto, nel caso di specie l’errore emergeva con evidenza già dalla lettura della documentazione complessivamente prodotta dai componenti del costituendo RTI Atzwanger e la sua risoluzione non necessitava né di fonti esterne, né di complesse indagini.

In conclusione il RUP ha fatto corretta applicazione dei principi del soccorso istruttorio, dovendosi escludere, per le ragioni sin qui evidenziate che, con le precisazioni fornite, il RTI Atzwanger abbia modificato la propria offerta in violazione dei principi di par condicio.

12.3. Con il secondo motivo aggiunto, la ricorrente sostiene, in via subordinata – e facendo valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara – la violazione del disciplinare nella parte in cui prescriveva la lettura dei punteggi tecnici, prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e, conseguentemente, la violazione dei principi di pubblicità e trasparenza delle operazioni di gara.

Deve anzitutto evidenziarsi che, secondo quanto emerge dagli atti di causa:

– le buste tecniche sono state aperte nella seduta n. 2 del 10 maggio 2024;

– la valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei relativi punteggi è stata espletata nella seduta n. 3 del 31 maggio 2024 (la seduta telematica si è aperta alle 12.02 e si è chiusa alle 13.04);

– le offerte economiche sono state aperte solo nella successiva seduta n. 4 del 31 maggio 2024 (la seduta telematica si è aperta alle 13.34 e si è chiusa alle 14:49);

– nel citato verbale 4 si dà atto che il Presidente, dinanzi agli altri componenti della commissione giudicatrice, al segretario e alla risorsa che fornisce supporto per operare nella piattaforma telematica ha dato lettura dei punteggi assegnati alle offerte tecniche e poi ha proceduto all’apertura delle offerte economiche;

– i punteggi tecnici, oltre ad essere trascritti nel relativo verbale, sono stati immediatamente riportati anche all’interno dell’apposita sezione della piattaforma telematica a garanzia della tracciabilità, immodificabilità e trasparenza delle attività svolte, in applicazione di quanto disposto dall’articolo 19, co. 6, del d.lgs. n. 36/2023.

Non si ravvisa, dunque, sotto tale profilo, alcuna violazione del disciplinare, considerato che i verbali di gara – i quali fanno piena prova fino a querela di falso – comprovano che l’apertura delle buste economiche è avvenuta successivamente all’attribuzione dei punteggi delle offerte tecniche.

A prescindere da quanto rilevato, è dirimente il fatto che la gara si svolgesse in modalità telematica, la quale, come chiarito in plurime occasioni dalla giurisprudenza, già di per sé garantisce adeguatamente le esigenze di pubblicità e trasparenza, nonché la tracciabilità delle operazioni ivi compiute. In particolare, considerato che l’esigenza di assicurare la certa separazione tra la fase valutativa dell’offerta tecnica e la fase di apertura delle buste economiche, a cui presidio è posta la previsione della lettura dei punteggi, trova adeguata tutela nelle concrete modalità di svolgimento delle operazioni di gara attraverso modalità telematiche, il lamentato vizio formale – comunque non provato nel caso di specie – non avrebbe potuto concretamente arrecare alcun pregiudizio alle ragioni di parte ricorrente; il che impone, anche per tale ragione, il rigetto della censura (cfr. in argomento Cons. St., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388; T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 19 luglio 2021, n. 4991; Cons. St., sez. III, 24 febbraio 2020, n. 1350; Cons. St., Sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039; T.a.r. Lazio – Roma, sez. I, 13 ottobre 2020, n. 10399; Cons. St., sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721).

13. L’infondatezza del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti consente di assorbire le eccezioni in rito formulate dalla controinteressata e dalle Amministrazioni resistenti.

Sul ricorso incidentale.

14. L’infondatezza del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti rende improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale proposto dal RTI Atzwanger.

15. La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– respinge il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti, siccome infondati;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

– compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mele, Presidente

Marianna Scali, Primo Referendario, Estensore

Giuseppe Grauso, Referendario

L'articolo Sulle condizioni in cui è ravvisabile l’errore materiale nella redazione dell’offerta in una gara di appalto. proviene da Giustamm.

Concorso – Voto numerico – Commissione – Sufficienza – Condizioni.

Il voto numerico attribuito dalle competenti commissioni alle prove o ai titoli nell’ambito di un concorso pubblico o di un esame – in mancanza di una contraria disposizione – esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della commissione stessa, contenendo in sé stesso la motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni. Quale principio di economicità amministrativa di valutazione, assicura la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni compiute dalla commissione nell’ambito del punteggio disponibile e del potere amministrativo da essa esercitato e la significatività delle espressioni numeriche del voto, sotto il profilo della sufficienza motivazionale in relazione alla prefissazione, da parte della stessa commissione esaminatrice, di criteri di massima di valutazione che soprassiedono all’attribuzione del voto, da cui desumere, con evidenza, la graduazione e l’omogeneità delle valutazioni effettuate mediante l’espressione della cifra del voto, con il solo limite della contraddizione manifesta tra specifici elementi di fatto obiettivi, i criteri di massima prestabiliti e la conseguente attribuzione del voto.

Pres. (f.f.) Fanizza – Est. Fanizza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7121 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sabrina Quintili, rappresentata e difesa dall’avvocato Edoardo Giardino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via Adelaide Ristori, 42;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Stefania Neroni;
Linda Usai;
Mauro Scotto di Tella;
Patrizia di Lorenzo;
Maria Rosaria Visone;
Marzia Mancini;

per l’annullamento

dell’atto adottato dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione Direzione generale per il personale scolastico in data 27.3.2019 e dell’allegato elenco nominativo recante gli ammessi alla prova orale del corso-concorso nazionale per titoli ed esami finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali, in via principale, nella parte in cui si rivelano lesivi della posizione della ricorrente, quindi laddove la ricorrente non è inclusa tra gli ammessi alla prova orale e, in subordine, in toto; di tutti i verbali concorsuali, inclusi il verbale n. 1, il verbale n. 2, il verbale n. 3 del 25.1.2019 e relativi allegati incluso l’elenco dei componenti della Commissione e di tutte le Sottocommissioni concorsuali recante altresì le firme dei relativi componenti; il verbale n. 10 del 22.3.2019 della Sottocommissione n. 20; il verbale relativo alle operazioni di scioglimento dell’anonimato del 26.3.2019, nella parte lesiva della posizione della ricorrente e, in subordine, in toto; -dell’atto recante la “Griglia di correzione dei quesiti a risposta aperta elaborata sulla base dei criteri indicati nel Quadro di riferimento della prova scritta redatto dal Comitato Tecnico-scientifico (…)”, nella parte lesiva della posizione della ricorrente e, in subordine, in toto, e ove occorrer possa, annullamento e/o disapplicazione del “Quadro di riferimento della prova scritta” relativo al concorso in esame se inteso e/o ritenuto contrario alla pretese quivi fatte valere dalla ricorrente; – della “Scheda di valutazione prova Codice elaborato: 5096” relativa alla ricorrente; – annullamento e/o disapplicazione dell’atto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Ufficio Scolastico regionale per la Sardegna Direzione Generale del 17.10.2018 (U. 0017907) avente ad oggetto “corso-concorso per il reclutamento di dirigenti scolatici bandito con DDG n. 1259 del 23 novembre 2017 – Rinvio prova scritta del 18.10.2018; nonché di ogni altro atto, inclusi: l’atto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca del 30.10.2018 avente ad oggetto “avviso prova scritta regione Sardegna”; l’atto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca recante nuovo diario della prova scritta, per i soli candidati della Regione Autonoma della Sardegna, del 9.11.2018 che ha individuato la data del 13.12.2018 quale data di recupero; l’atto del 12.12.2018 relativo ai quadri di riferimento (criteri) della prova scritta di recupero del 13.12.2018 nonché della prova scritta del 13.12.2018 riservata ai candidati della Sardegna, nella parte in cui risultano lesivi della posizione della ricorrente e, in subordine, in toto; -annullamento e/o disapplicazione dell’atto adottato dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione, Direzione generale per il personale scolastico, il 31.12.2018 e dell’allegato A recante “Elenco Sottocommissioni del corso concorso, per titoli ed esami, finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali (D.D.G n. 1259 del 23.11.2017), nella parte in cui risultano lesivi della posizione della ricorrente e, in subordine, in toto; -annullamento e/o disapplicazione dell’atto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione del 23.11.2017 (G.U. n. 90 del 24.11.2017) “Corso concorso, per titoli ed esami, finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali” e in specie gli artt. 5, 8 commi 8 e 12, 9 commi 4 e 7, 12 comma 1, laddove intesi in senso contrario alle pretese quivi fatte valere dalla ricorrente e, quindi, nella parte in cui risultano lesivi della posizione della ricorrente; – annullamento e/o disapplicazione del decreto del 3.8.2017 n. 138 adottato dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e recante “Regolamento per la definizione delle modalità di svolgimento delle procedure concorsuali per l’accesso ai ruoli della dirigenza scolastica, la durata del corso e le forme di valutazione dei candidati ammessi al corso, ai sensi dell’art. 29 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come modificato dall’articolo 1, comma 217 della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (…)” e in specie gli artt. 10 comma 4 e 12 commi 1 e 2, nella parte in cui risultano lesivi della posizione della ricorrente; degli atti di nomina e costituzione delle sottocommissioni esaminatrici per la prova scritta dei candidati al concorso per Dirigenti scolastici e di tutti gli atti relativi alle successive modifiche nonché dei decreti di nomina e composizione della Commissione e delle Sottocommissioni nella parte in cui risultano lesivi della sfera giuridica della ricorrente e, in subordine, in toto; – di tutti gli atti e i verbali della Commissione, delle Sottocommissioni, inclusi quindi quelli della Sottocommissione n. 20 del suddetto concorso in esame nella parte in cui risultano lesivi della sfera giuridica della ricorrente e, in subordine, in toto; – annullamento e/o disapplicazione di tutti gli atti recanti calendari della prova orale del corso-concorso nazionale, per titoli ed esami finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali adottati dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e pubblicati sul sito internet del predetto concorso il 29.4.2019 e che hanno individuato al riguardo la data del 20.5.2019 quale data di inizio delle prove orali del suddetto concorso, nella parte in cui risultano lesivi della sfera giuridica della ricorrente: atti impugnati con il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti in data 9.11.2019 (avverso il decreto di approvazione della graduatoria di merito); in data 11.11.2020 (avverso il decreto che ha disposto la modifica e, dunque, la riformulazione della predetta graduatoria); in data 6.11.2021 (avverso il provvedimento che ha disposto un’ulteriore rettifica della graduatoria ed un verbale del 23.7.2021 finalizzato a consentire l’espletamento di una prova suppletiva ad un’altra concorrente).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 11 ottobre 2024 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La dott.ssa Sabrina Quintili ha impugnato e chiesto l’annullamento dell’atto adottato dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione Direzione generale per il personale scolastico in data 27.3.2019 e dell’allegato elenco nominativo recante gli ammessi alla prova orale del corso-concorso nazionale per titoli ed esami finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali, in via principale, nella parte in cui si rivelano lesivi della posizione della ricorrente, quindi laddove la ricorrente non è inclusa tra gli ammessi alla prova orale e, in subordine, in toto; di tutti i verbali concorsuali, inclusi il verbale n. 1, il verbale n. 2, il verbale n. 3 del 25.1.2019 e relativi allegati incluso l’elenco dei componenti della Commissione e di tutte le Sottocommissioni concorsuali recante altresì le firme dei relativi componenti; il verbale n. 10 del 22.3.2019 della Sottocommissione n. 20; il verbale relativo alle operazioni di scioglimento dell’anonimato del 26.3.2019, nella parte lesiva della posizione della ricorrente e, in subordine, in toto; -dell’atto recante la “Griglia di correzione dei quesiti a risposta aperta elaborata sulla base dei criteri indicati nel Quadro di riferimento della prova scritta redatto dal Comitato Tecnico-scientifico (…)”, nella parte lesiva della posizione della ricorrente e, in subordine, in toto, e ove occorrer possa, annullamento e/o disapplicazione del “Quadro di riferimento della prova scritta” relativo al concorso in esame se inteso e/o ritenuto contrario alla pretese quivi fatte valere dalla ricorrente; – della “Scheda di valutazione prova Codice elaborato: 5096” relativa alla ricorrente; dell’atto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Ufficio Scolastico regionale per la Sardegna Direzione Generale del 17.10.2018 (U. 0017907) avente ad oggetto “corso-concorso per il reclutamento di dirigenti scolatici bandito con DDG n. 1259 del 23 novembre 2017 – Rinvio prova scritta del 18.10.2018; nonché di ogni altro atto, inclusi: l’atto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca del 30.10.2018 avente ad oggetto “avviso prova scritta regione Sardegna”; dell’atto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca recante nuovo diario della prova scritta, per i soli candidati della Regione Autonoma della Sardegna, del 9.11.2018 che ha individuato la data del 13.12.2018 quale data di recupero; dell’atto del 12.12.2018 relativo ai quadri di riferimento (criteri) della prova scritta di recupero del 13.12.2018 nonché della prova scritta del 13.12.2018 riservata ai candidati della Sardegna, nella parte in cui risultano lesivi della posizione della ricorrente e, in subordine, in toto; dell’atto adottato dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione, Direzione generale per il personale scolastico, il 31.12.2018 e dell’allegato A recante “Elenco Sottocommissioni del corso concorso, per titoli ed esami, finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali (D.D.G n. 1259 del 23.11.2017)”, nella parte in cui risultano lesivi della posizione della ricorrente e, in subordine, in toto; dell’atto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione del 23.11.2017 (G.U. n. 90 del 24.11.2017) “Corso concorso, per titoli ed esami, finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali” e in specie gli artt. 5, 8 commi 8 e 12, 9 commi 4 e 7, 12 comma 1, laddove intesi in senso contrario alle pretese quivi fatte valere dalla ricorrente e, quindi, nella parte in cui risultano lesivi della posizione della ricorrente; del decreto del 3.8.2017 n. 138 adottato dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e recante “Regolamento per la definizione delle modalità di svolgimento delle procedure concorsuali per l’accesso ai ruoli della dirigenza scolastica, la durata del corso e le forme di valutazione dei candidati ammessi al corso, ai sensi dell’art. 29 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come modificato dall’articolo 1, comma 217 della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (…)” e in specie gli artt. 10 comma 4 e 12 commi 1 e 2, nella parte in cui risultano lesivi della posizione della ricorrente; degli atti di nomina e costituzione delle sottocommissioni esaminatrici per la prova scritta dei candidati al concorso per Dirigenti scolastici e di tutti gli atti relativi alle successive modifiche nonché dei decreti di nomina e composizione della Commissione e delle Sottocommissioni nella parte in cui risultano lesivi della sfera giuridica della ricorrente e, in subordine, in toto; – di tutti gli atti e i verbali della Commissione, delle Sottocommissioni, inclusi quindi quelli della Sottocommissione n. 20 del suddetto concorso in esame nella parte in cui risultano lesivi della sfera giuridica della ricorrente e, in subordine, in toto; di tutti gli atti recanti calendari della prova orale del corso-concorso nazionale, per titoli ed esami finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le istituzioni scolastiche statali adottati dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e pubblicati sul sito internet del predetto concorso il 29.4.2019 e che hanno individuato al riguardo la data del 20.5.2019 quale data di inizio delle prove orali del suddetto concorso, nella parte in cui risultano lesivi della sfera giuridica della ricorrente.

A fondamento del ricorso ha dedotto i seguenti motivi:

1°) violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione, degli arll’art. 35, comma 3 lett. e) del d.lgs. 165/2001; dell’art. 9 comma 2 del DPR 487/1994; dell’art. 16, comma 2 lett. a) e c) del DM 138/2017; eccesso di potere per disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa.

In prima battuta, la ricorrente ha contestato che verbale n. 3 del 25.1.2019 non risulta, tra i presenti sottoscrittori, il commissario dott. Folco Ferretti (componente della “17 Sottocommissione Lazio”), e che, inoltre, è stato nominato “componente della suddetta sottocommissione concorsuale (…) il dott. Angelo Francesco Marcucci, sebbene lo stesso fosse e sia, a tutt’oggi, Sindaco del Comune di Alvignano (CE)”: profili che renderebbero illegittima la composizione della sottocommissione per violazione del testo unico del pubblico impiego e delle normative speciali in materia scolastica.

2°) Violazione dell’art. 400, comma 11 del d.lgs. 297/1994; dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa.

Con tale motivo la ricorrente ha evidenziato che di aver espletato la “prova scritta il 18.10.2018, ivi conseguendo il punteggio di 65/100, donde la stessa, pur avendo ottenuto un punteggio finanche superiore alla sufficienza e sebbene avesse formulato corrette, compiute ed approfondite risposte ai quesiti concorsuali, non veniva ammessa alla prova orale, giacché all’uopo si disponeva che superano la prova scritta solo i candidati che hanno ottenuto un punteggio complessivo pari o superiore a 70 punti”; ma che la soglia di sufficienza, fissata in sede di regolazione concorsuale per “poter accedere alla prova concorsuale orale, cagiona esiti irragionevolmente preclusivi, che, come tali, incidono sfavorevolmente su chi, come l’odierna ricorrente, ha dato prova della sua piena idoneità a poter sostenere la prova orale, avendo conseguito un punteggio finanche superiore alla sufficienza”.

3°) Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; dell’art. 8, commi 2 e 12, del DDG del MIUR n. 1259/2017; dell’art. 13, comma 1 del DM 138/2017; eccesso di potere per disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa.

Con tale motivo la ricorrente ha stigmatizzato le modalità di svolgimento delle operazioni concorsuali nella Regione Sardegna, rinviate per cause di forza maggiore, nel senso che “i candidati sardi espletavano detta prova il 13.12.2018, ossia addirittura dopo 56 giorni dallo svolgimento della prova scritta da parte della ricorrente”, traendo da tale situazione un vantaggio illegittimo rispetto agli altri candidati, i quali “hanno sostenuto la prova scritta il 18.10.2018 e conosciuto i quadri di riferimento il 17.10.2018 rispetto ai candidati che, invece, hanno sostenuto la medesima prova il 13.12.2018 e conosciuto, quindi, i quadri 57 giorni prima”.

Una doglianza, ad avviso della ricorrente, suscettibile di determinare l’annullamento dell’intera procedura.

4°) Violazione degli artt. 8 e 9 del DDG del MIUR n. 1259/2017; eccesso di potere per disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta.

Con il quarto motivo la ricorrente ha lamentato che “due dei cinque quesiti a risposta aperta concretamente sottoposti ai candidati sono consistiti nella risoluzione di casi. La violazione delle regole concorsuali ha cagionato la violazione dei principi di legalità, imparzialità e trasparenza, giacché l’eventuale conoscenza in parte dei candidati della diversità dei quesiti rispetto a quelli previsti dalle suddette norme ha provocato evidenti vantaggi derivanti proprio da una illegittima asimmetria informativa”.

5°) Violazione dell’art. 3 della legge 241/1990; eccesso di potere per disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa.

La ricorrente ha, infine, dedotto che “a fronte dei criteri, degli indicatori, del descrittore e della Scala di riferimento di cui altresì alla “Griglia di correzione dei quesiti a risposta aperta”, la Commissione tuttavia ascriveva un punteggio alla ricorrente del tutto inadeguato ed illegittimo”, ossia 65/100, ritenuto “manifestamente illogico, arbitrario ed irragionevole, considerato che la prova espletata dalla ricorrente risulta essere manifestamente meritevole di un punteggio almeno pari a 70/100, avendo la ricorrente pienamente soddisfatto i criteri fissati dalla stessa Commissione”.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (2.9.2019).

Nel corso del giudizio la ricorrente ha compendiato la propria impugnazione, proponendo motivi aggiunti in data 9.11.2019 (avverso il decreto di approvazione della graduatoria di merito); in data 11.11.2020 (avverso il decreto che ha disposto la modifica e, dunque, la riformulazione della predetta graduatoria); in data 6.11.2021 (avverso il provvedimento che ha disposto un’ulteriore rettifica della graduatoria ed un verbale del 23.7.2021 finalizzato a consentire l’espletamento di una prova suppletiva ad un’altra concorrente); in tutti i ricorsi per motivi è stata dedotta l’illegittimità in via derivata con rinvio ai motivi proposti nel ricorso principale.

Nel corso del giudizio è stata, inoltre, disposta dal Tribunale l’integrazione del contraddittorio mediante autorizzazione alla notificazione per pubblici proclami: adempimenti assolti della ricorrente; all’udienza pubblica dell’11 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso e tutti i motivi aggiunti sono infondati e, pertanto, devono essere respinti.

Non coglie nel segno il primo motivo.

Dall’esame del verbale della seduta plenaria della commissione del 25 gennaio 2019 (composta dalla commissione centrale e dalle 37 sotto-commissioni) si evince che essa è stata convocata al fine di “visualizzare nella piattaforma la schermata nella quale sono riportati i quesiti e la risposta individuata come corretta dal Comitato tecnico scientifico istituito con D.M. n. 263/2018 e s.m.i.” in quanto, trattandosi di domande a risposta chiusa, non era necessario predisporre un’apposita griglia di correzione.

Si tratta di un adempimento che riguarda le operazioni concorsuali, nell’ambito del quale la dedotta assenza di un componente (nella specie il dott. Folco Ferretti) non ha alcuna incidenza viziante.

Per quanto concerne, invece, la posizione del commissario Marcucci si evidenzia che l’articolo 16, comma 2, lett. a) del DM 138/2017 prevede che i presidenti, i componenti e i componenti aggregati della Commissione e delle sottocommissioni del concorso non possono “essere componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, ricoprire cariche politiche e essere rappresentanti sindacali, anche presso le Rappresentanze sindacali unitarie, o essere designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali; né esserlo stati nell’anno antecedente alla data di indizione del concorso”.

Si tratta di una previsione che riproduce il disposto dell’art. 35, comma 3, lett. e) del d.lgs. 165/2001, secondo cui le commissioni per il reclutamento nelle pubbliche amministrazioni sono composte “esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali”.

Ciò posto, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che “le fattispecie di incompatibilità non possono trovare un’applicazione meramente formalistica, ma occorre altresì verificare se la situazione concreta dedotta in giudizio sia idonea ad incidere sul giudizio della commissione medesima nel senso di orientarlo a favore di un candidato (o di un gruppo di candidati) piuttosto che di un altro, sicché – ai fini dell’integrazione della fattispecie di cui al citato art. 35, comma 3, lett. e), d.lgs. n. 165 del 2001 – devono sussistere elementi concreti, univoci e concordanti idonei a dimostrare l’influenza che un componente della commissione possa avere esercitato in favore di alcuni candidati per avere rivestito un ruolo decisivo o significativo all’interno dell’amministrazione che indice il concorso” (cfr. T.A.R. Sicilia – Catania, 11 maggio 2022, n.1291).

Ne consegue che “l’incompatibilità tra l’incarico di componente delle commissioni esaminatrici e la titolarità di cariche politiche deve essere esclusa per coloro i quali ricoprano la carica politica in enti o amministrazioni diverse da quella che procede alla selezione, fermo restando che, in tali casi, per escludere l’incompatibilità è anche necessario accertare che la sfera di influenza dell’attività svolta dal soggetto ricoprente cariche politiche in amministrazioni diverse, non estenda i suoi effetti anche sull’ente che indice la selezione” (cfr. T.A.R. Sardegna, 27 giungo 2016, n.532). Detto altrimenti, il “divieto di ricoprire cariche politiche da parte dei commissari di concorso non è violato dall’assunzione della funzione di membro della Commissione da parte di un soggetto che ricopra la carica di consigliere comunale, poiché tale causa di incompatibilità può essere estesa anche a i soggetti che ricoprano cariche politiche presso Amministrazioni Pubbliche diverse da quella procedente solo nel caso in cui vi sia un qualche elemento di possibile incidenza tra l’attività esercitabile da colui che ricopre la carica e l’attività dell’ente che indice il concorso” (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, 5 agosto 2019, n.4255).

Insomma, nel caso di specie, in difetto di una prova contraria, non è possibile ravvisare alcun pericolo, neppure remoto, di incidenza sul neutrale svolgimento del concorso.

Parimenti infondato è il secondo motivo, che può essere esaminato congiuntamente al quinto motivo.

È noto, per giurisprudenza pacifica, che il “voto numerico attribuito dalle competenti commissioni alle prove o ai titoli nell’ambito di un concorso pubblico o di un esame – in mancanza di una contraria disposizione – esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della commissione stessa, contenendo in sé stesso la motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni. Quale principio di economicità amministrativa di valutazione, assicura la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni compiute dalla commissione nell’ambito del punteggio disponibile e del potere amministrativo da essa esercitato e la significatività delle espressioni numeriche del voto, sotto il profilo della sufficienza motivazionale in relazione alla prefissazione, da parte della stessa commissione esaminatrice, di criteri di massima di valutazione che soprassiedono all’attribuzione del voto, da cui desumere, con evidenza, la graduazione e l’omogeneità delle valutazioni effettuate mediante l’espressione della cifra del voto, con il solo limite della contraddizione manifesta tra specifici elementi di fatto obiettivi, i criteri di massima prestabiliti e la conseguente attribuzione del voto” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VII, 9 aprile 2024, n. 3235).

Si tratta di votazioni assegnate nel rispetto di preventivi riferimenti, ossia sulla base di una dettagliata griglia di correzione redatta dal comitato tecnico scientifico, istituito ai sensi dell’art. 13 del DM 3 agosto 2017, n. 138, che è stata approvata nella seduta del 25 gennaio 2019 e ha preso espressamente in considerazione sia i criteri sia gli indicatori specifici.

Il che determina, da un lato, la definitezza dei parametri sulla scorta dei quali la selezione ha previsto il superamento delle prove concorsuali; dall’altro, l’appropriatezza dei criteri quale legittima sostituzione di una motivazione da esplicitare in modo diffuso.

Neanche il terzo motivo, con cui è stato contestato l’indebito vantaggio che avrebbero ottenuto i candidati della Regione Sardegna, può trovare accoglimento.

Ai sensi dell’art. 8, comma 2, del DDG 1259 del 23 novembre 2017 la “prova scritta è unica su tutto il territorio nazionale e si svolge in una unica data in una o più regioni, scelte dal Ministero, nelle sedi individuate dagli USR”, con la precisazione, di cui al successivo comma 9, che qualora “per cause di forza maggiore sopravvenute, non sia possibile l’espletamento della prova scritta nella giornata programmata, ne viene stabilito il rinvio con comunicazione, anche in forma orale, ai candidati presenti”.

Si tratta di un’ipotesi che, ad avviso del Collegio, è perfettamente corrispondente all’improvvisa ed imprevedibile chiusura delle scuole, disposta dalle competenti autorità sarde.

Del resto, sarebbe stato del tutto irragionevole disporre il rinvio della prova su tutto il territorio nazionale a causa dell’oggettiva impossibilità di svolgimento nella data prestabilita nella sola Regione Sardegna.

A ciò si aggiunga che lo stesso ricorrente non ha offerto alcun principio di prova – ma solo generiche asserzioni e congetture – in ordine all’indebito vantaggio di cui avrebbero fruito i concorrenti sardi, anche alla luce del fatto che il Ministero ha espressamente specificato che le domande proposte alla sessione del dicembre 2018 erano diverse e la loro difficoltà era equivalente a quella dei questi precedenti.

Nel verbale del 26 novembre 2018 è stato, infatti, accertato che “tutti i quesiti sono equivalenti e che tutte le tracce ancora presenti in piattaforma, con esclusione di quelle somministrate il 18 ottobre u.s. e di quelle pubblicate sul sito del MIUR, sono e continueranno ad essere coperte dal carattere di riservatezza, in conformità con l’impegno assunto da ciascun componente e coordinatore al momento dell’assunzione dell’incarico”.

Né tali considerazioni possono essere inficiate dal fatto che le prove nelle altre sedi non sarebbero iniziate contemporaneamente in quanto, neanche in questo caso, parte ricorrente ha fornito alcun elemento in grado comprovare le proprie asserzioni; e ciò, soprattutto a fronte di quanto significato nella relazione del Ministero, in cui è stato evidenziato che “i computer utilizzati dai candidati per lo svolgimento della prova sono stati preventivamente scollegati da internet e che l’eventuale utilizzo di telefoni cellulari o di qualsiasi altro strumento idoneo alla memorizzazione o alla trasmissione di dati in sede concorsuale avrebbe rappresentato un comportamento fraudolento sanzionato dall’art. 8, comma 13 del Bando con l’esclusione dal concorso”.

Da ultimo, va respinto anche il quarto motivo, afferente l’illegittima strutturazione dei quesiti, nel senso che si sarebbe trattato di veri e propri “casi” da risolvere, ciò causando – a dire del ricorrente – la patente violazione della disciplina concorsuale; sul punto, è sufficiente richiamare quanto già evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa in merito a censure analoghe proposte con riferimento al medesimo concorso, ossia che tale doglianza “impinge al merito delle determinazioni rimesse alla discrezionalità tecnica della commissione, in parte qua non inficiate da macroscopica illogicità o irragionevolezza” (cfr. Consiglio, sez. VI, 12 gennaio 2021, n. 395).

In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno respinti.

Si ravvisano i presupposti per disporre la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Fanizza, Presidente FF, Estensore

Lorenzo Ieva, Primo Referendario

Valentino Battiloro, Referendario

L'articolo Sulla sufficienza del voto numerico nelle procedure concorsuali. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Aggiudicazione – Impugnazione – Istanza di accesso agli atti – Presentazione – Termine di impugnazione – Differimento di quindici giorni – Inapplicabilità.

E’ noto che ad avviso della giurisprudenza, in relazione alla disciplina di cui all’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016, quanto all’esatto computo dei termini decadenziali va rilevato in generale che: a) il termine di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull’albo pretorio on line della stazione appaltante; b) considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni, praticata sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione. Nondimeno, proprio in tema di accesso agli atti, il d.lgs. n. 36/2023 ha introdotto una disposizione inedita, l’art. 35, che al comma 1 prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”. Di conseguenza,  non è più applicabile l’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016 (“su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”), disposizione abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici: il che rende, parimenti, inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza, nei termini sopra indicati.

Pres. Politi – Est. Fanizza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6598 del 2024, proposto da
Socotec Italia s.r.l., in relazione alla procedura CIG A024E132A7, rappresentata e difesa dagli avvocati Marialaura Borrillo, Filippo Arena, Elena Mastrocinque, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, Ispra Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Invitalia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Collevecchio, Chiara Petrucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Next Geosolutions Europe S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Antonio Caputo, Adele Divoto, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Antonio Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, 114;
Fugro Italy S.p.A., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 0153814 del 24.4.2024, con cui l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa – Invitalia S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione della procedura di gara aperta per l’affidamento del “servizio di mappatura di habitat marini di acque profonde di interesse conservazionistico presenti sui monti sottomarini e sugli affioramenti rocciosi circalitorali e batiali” (CIG: A024E132A7) in favore di Next Geosolutions Europe S.p.A., pubblicato sulla piattaforma telematica di e-procurement di Invitalia (InGaTe) in data 29.4.2023; della proposta di aggiudicazione formulata dal RUP di Invitalia S.p.A.; del verbale della commissione giudicatrice n. 2 del 27.2.2024; del verbale n. 3 del 7.3.2024 in cui la commissione giudicatrice ha attribuito i punteggi tecnici; del verbale n. 4 del 7.3.2024 in cui la commissione giudicatrice ha attribuito i punteggi economici e stilato la graduatoria; del verbale n. 5 del 26.3.2024 avente ad oggetto la verifica delle dichiarazioni e dei documenti contenuti nella documentazione amministrativa dei concorrenti collocatisi primo e secondo in graduatoria; del verbale n. 6 dell’11.4.2024 con cui il RUP ha confermato la graduatoria; del disciplinare di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, di Ispra Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale, di Next Geosolutions Europe S.p.A. e di Invitalia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2024 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Socotec Italia s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con la mandante Consorzio 3AS, ha impugnato e chiesto l’annullamento del provvedimento prot. n. 0153814 del 24.4.2024, con cui l’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa – Invitalia S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione della procedura di gara aperta per l’affidamento del “servizio di mappatura di habitat marini di acque profonde di interesse conservazionistico presenti sui monti sottomarini e sugli affioramenti rocciosi circalitorali e batiali” (CIG: A024E132A7) in favore di Next Geosolutions Europe S.p.A., pubblicato sulla piattaforma telematica di e-procurement di Invitalia (InGaTe) in data 29.4.2023; della proposta di aggiudicazione formulata dal RUP di Invitalia S.p.A.; del verbale della commissione giudicatrice n. 2 del 27.2.2024; del verbale n. 3 del 7.3.2024 in cui la commissione giudicatrice ha attribuito i punteggi tecnici; del verbale n. 4 del 7.3.2024 in cui la commissione giudicatrice ha attribuito i punteggi economici e stilato la graduatoria; del verbale n. 5 del 26.3.2024 avente ad oggetto la verifica delle dichiarazioni e dei documenti contenuti nella documentazione amministrativa dei concorrenti collocatisi primo e secondo in graduatoria; del verbale n. 6 dell’11.4.2024 con cui il RUP ha confermato la graduatoria; del disciplinare di gara.

Ha, inoltre, chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, con subentro nel medesimo rapporto, nonché il risarcimento per equivalente monetario dei danni derivanti dagli atti impugnati.

La procedura oggetto del contendere, avente un importo complessivo pari ad €. 43.371.772,42 (oltre IVA e oneri di legge se dovuti), di cui € 39.042,25 di oneri non ribassabili, è stata regolata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fondato sulla applicazione di 90/100 per l’offerta tecnica (da assegnare sulla base di quattro criteri, ulteriormente suddivisi in subcriteri e subpunteggi) e 10/100 per l’offerta economica; in esito alle operazioni di gara è risultata prima la società Next Geosolutions Europe S.p.A. con punti 71,710 (punti 65,165 per l’offerta tecnica + punti 4,545 per l’offerta economica a fronte di un ribasso del 2%), mentre secondo si è classificato il RTI Fugro Italiy S.p.A. (mandataria), con Fugro Germany Marine GMBH e CNR (mandanti), il quale ha ottenuto 71,483 punti (64,665 + 6,811 a fronte di un ribasso del 3%) e terzo si è classificato il RTI ricorrente composto dalle società Socotec Italia s.r.l. (mandataria) con Consorzio 3AS (mandante) e le consorziate 3TI Progetti Italia – Ingegneria Integrata S.p.A. e Speri società di ingegneria e di architettura S.p.A., il quale ha ottenuto 68,490 punti (58,490 + 10 a fronte di un ribasso del 4,40%).

A fondamento del ricorso ha dedotto i seguenti motivi:

1°) violazione dell’art. 66 del d.lgs. 36/2023 e degli artt. 36 e 37 dell’allegato II.12; degli artt. 7, 8 e 19 del disciplinare di gara (mancato possesso dei requisiti di idoneità professionale, sub specie assenza di un direttore tecnico con funzioni di collaborazione e controllo delle prestazioni svolte dai professionisti incaricati di svolgere i “servizi tecnici”).

In prima battuta, la ricorrente ha evidenziato che “i “servizi tecnici” messi a gara possono essere realizzati unicamente da uno dei soggetti elencati nell’art. 66 del d.lgs. n. 36/2023, tra i quali le società di ingegneria e i soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, che, a pena di esclusione, devono disporre di almeno un direttore tecnico, che sia laureato in ingegneria, architettura ovvero in una disciplina tecnica attinente alla tipologia dei servizi tecnici da prestare, abilitato all’esercizio della professione da almeno 10 anni, iscritto, al momento dell’assunzione dell’incarico, al relativo albo professionale, oltre che essere in regola con gli obblighi contributivi, assicurativi e di aggiornamento professionale” (cfr. pag. 10).

Ha lamentato, in particolare, che “Next, pur avendo nella domanda di partecipazione dichiarato di svolgere personalmente i “servizi tecnici” – avendo, viceversa, dichiarato di volere subappaltare unicamente le prestazioni (per una quota pari al 3%) rientranti nella categoria dei “servizi” – e di possedere rispetto ai suddetti “servizi tecnici” “i requisiti di idoneità professionale di cui rispettivamente agli articoli 34, 35, 36, 37 e 38 dell’Allegato II.12” (…), invero, non ha dimostrato di (né risulta) esserne in possesso. In particolare, Next non risulta disporre di un direttore tecnico, che, come ricordato, è un ruolo che può essere assunto solo da un ingegnere o architetto o laureato in una disciplina tecnica attinente all’attività prevalente svolta dalla società, abilitato all’esercizio della professione da almeno 10 anni nonché iscritto, al momento dell’assunzione dell’incarico, al relativo albo professionale” (cfr. pag. 11).

2°) Violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara sotto diverso; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto (assenza in capo ai professionisti indicati nel gruppo di lavoro proposto dall’aggiudicatario dei requisiti minimi richiesti).

La ricorrente ha soggiunto che “l’aggiudicatario, oltre che per la mancanza della figura del direttore tecnico, avrebbe altresì dovuto essere escluso dalla procedura per non avere lo stesso presentato, nel termine fissato per la presentazione delle offerte, un gruppo di lavoro composto da un numero adeguato di professionisti e tutti in possesso dei requisiti minimi richiesti per ogni profilo” (cfr. pag. 12); e ciò nel senso che “per il profilo “Data Processing/CAD Engineer”, Michail Drakakis, in quanto dipendente della controllata Phoenix Offshore S.r.l., dichiarando che il professionista è iscritto all’Ordine degli ingegneri di Napoli dal 1995. Medesima affermazione è contenuta nel curriculum vitae del suddetto professionista, prodotto da Next all’atto della presentazione della domanda di partecipazione” (cfr. pag. 14): un professionista che oltre ad essere dipendente di una società consorziata, risulterebbe “sospeso a partire dal 1.7.2021 (…), con conseguente impossibilità di esercitare la relativa professione e, dunque, svolgere i servizi richiesti. E ciò l’aggiudicatario ha omesso di dichiarare, influenzando l’esito della procedura” (cfr. pag. 14).

3°) Violazione dell’art. 66 del d.lgs. 36/2023; degli artt. 36 e 37 dell’allegato II.12; degli artt. 7, 8 e 19 del disciplinare di gara (mancato possesso dei requisiti di idoneità professionale, sub specie di assenza di un direttore tecnico con funzioni di collaborazione e controllo delle prestazioni svolte dai professionisti incaricati di svolgere i “servizi tecnici”).

La ricorrente ha, poi, contestato la posizione del secondo in graduatoria, deducendo che tale concorrente “si è presentato sotto forma di costituendo raggruppamento temporaneo, prevedendo (…) che le prestazioni consistenti nell’esecuzione di indagini, rilievi e campionamenti, vale a dire i “servizi” ex art. 3.1.1 del disciplinare, sarebbero state svolte, in misura diversa, da tutti e tre gli operatori economici partecipanti al raggruppamento medesimo, laddove il soggetto deputato a svolgere i “servizi tecnici” sarebbe stato esclusivamente e direttamente il CNR”; un assunto, tuttavia, contestato in ragione del fatto che le mandanti e la stessa mandataria non avrebbero barrato la casella “dichiara: (per i professionisti singoli o associati, le società di professionisti, le società di ingegneria, gli altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura ed i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria e di G.E.I.E) di possedere i requisiti di idoneità professionale di cui rispettivamente agli articoli 34, 35, 36, 37 e 38 dell’Allegato II.12”; cioè, in sostanza, avrebbero ammesso il mancato possesso del requisito relativi ai servizi tecnici.

Ha, in particolare, stigmatizzato che “il CNR non risulta disporre, ai sensi dell’art. 37 dell’Allegato II.12 più volte citato, di un direttore tecnico, che sia ingegnere o architetto o laureato in una disciplina tecnica attinente all’attività prevalente svolta dall’ente, abilitato all’esercizio della professione da almeno 10 anni e iscritto, al momento dell’assunzione dell’incarico, al relativo albo professionale, nonché in regola con gli obblighi contributivi, assicurativi e di aggiornamento professionale; in effetti il CNR non risulta avere un direttore tecnico tout court” (cfr. pag. 15).

Una lacuna che riguarderebbe anche gli altri componenti del RTI secondo graduato.

4°) Violazione dell’art. 66, comma 2 del d.lgs. 36/2023; degli artt. 36 e 37 dell’allegato II.12; eccesso di potere per contraddittorietà.

La ricorrente ha, infine, evidenziato una contraddizione presente nella formulazione del disciplinare di gara, segnatamente che “l’art. 7.2, invece, pur individuando correttamente rispetto a ciascun soggetto elencato il corrispondente articolo dell’Allegato al Codice citato (…) alle lett.re c), e) e g) riproduce sempre l’espressione “Si precisa che le società di professionisti devono rispettare le condizioni di partecipazione […]” sebbene le citate lettere si riferiscano, rispettivamente, alle società di ingegneria, agli altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, e ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria” (cfr. pag. 17).

Si sono costituiti in giudizio la società Next Geosolutions Europe S.p.A. (19.6.2024), il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza energetica unitamente all’Istituto superiore per la protezione e ricerca ambientale (20.6.2024) e la società Invitalia (20.6.2024), tutti chiedendo il rigetto del ricorso ed anche l’inammissibilità del medesimo per difetto d’interesse.

All’udienza in Camera di Consiglio del 26 giugno 2024 il Collegio ha indicato alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3 c.p.a., la questione della possibile irricevibilità del ricorso, avvisandole della possibilità di definizione della controversia con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è irricevibile, è inammissibile per difetto d’interesse ed anche infondato, per i seguenti motivi.

Quanto al profilo della rituale proposizione, occorre considerare che, come ammesso dalla ricorrente, “con provvedimento prot. n. 0153814 del 24.4.2024 (…), pubblicato sulla piattaforma telematica di e-procurement della Centrale di Committenza (…) in data 29.4.2023 [ 29.4.2024 ndr ], il Responsabile Investimenti Pubblici di Invitalia approvava quindi la proposta di aggiudicazione del servizio di mappatura messo a gara in favore di Next formulata dal Responsabile Unico del Progetto”; e, come pure espresso dalla ricorrente, “solo in data 20.5.2024 (…), e a seguito di istanza di accesso agli atti formulata da Socotec (…), Invitalia rendeva disponibile sulla piattaforma telematica InGaTe copia della documentazione tecnica, amministrativa ed economica presentata da Next e dal R.T. Fugro ai fini della partecipazione alla procedura di gara” (cfr. pag. 5).

Ora, è noto che ad avviso della giurisprudenza, in relazione alla disciplina di cui all’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016, “quanto all’esatto computo dei termini decadenziali va rilevato in generale che: a) il termine di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull’albo pretorio on line della stazione appaltante; b) considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni, praticata sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell’aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599); e ciò in linea con le statuizioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12.

Non a caso, tale pronuncia – che, ove accreditata ai fini del decidere, comporterebbe la rituale proposizione del ricorso – ha riguardato una procedura di evidenza pubblica regolata (a differenza della procedura oggetto del contendere) dal previgente codice.

Nondimeno, la disciplina della procedura odiernamente controversa ha previsto che “il disciplinare di gara (…) costituisce parte integrante e sostanziale del bando di gara (…) con cui è stata indetta la presente procedura, alla quale è applicabile il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (…), salvo nelle parti in cui è ancora applicabile il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi dell’articolo 225 del Codice dei Contratti” (art. 1 del disciplinare di gara).

Proprio in tema di accesso agli atti, il nuovo codice ha introdotto una disposizione inedita, l’art. 35, che al comma 1 prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

Di conseguenza, nella specie non è applicabile l’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016 (“su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”), disposizione abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici: il che rende, parimenti, inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza, nei termini sopra indicati.

Nella specie, l’istanza di accesso ai documenti è stata presentata dalla ricorrente in data 30.4.2024 (cioè il giorno successivo alla pubblicazione della graduatoria sulla piattaforma di gara) e la stazione appaltante ha riscontrato tale istanza in data 20.5.2024, cioè, comunque, abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica.

Ma il ricorso è stato, però, notificato in data 14.6.2024: si tratterebbe di un ricorso tempestivo sotto il vigore del previgente codice dei contratti, ma sotto il vigore del vigente d.lgs. 36/2023 è da ritenere tardivo.

Il ricorso è, inoltre, inammissibile per difetto d’interesse.

L’art. 3 del disciplinare ha previsto che “l’appalto ha per oggetto l’affidamento congiunto di “servizi” e “servizi tecnici” per la mappatura e la caratterizzazione di habitat marini di acque profonde di interesse conservazionistico presenti sui monti sottomarini e sugli affioramenti rocciosi circalitorali e batiali, (di seguito indicato come “servizio di mappatura”), negli intervalli di profondità compresi tra 150 e 2000 m, mediante rilievi geofisici, idrografici, campionamenti fisici, chimici, biologici ed indagini video da effettuare con strumentazione idonea: MBES, SBP, per acque medio-profonde e profonde, correntometri/ADCP e ROV dotati di sistemi fotogrammetrici (laser e/o ottici) e sonde CTD, così come descritto nel Capitolato Tecnico (in seguito, “Capitolato”) sub Allegato n. 2 al presente Disciplinare”.

Il disciplinare, per quanto riguarda i “servizi”, ha previsto all’art. 7.1 che “sono ammessi a partecipare alla presente gara, purché in possesso dei requisiti indicati nel presente documento, tutti i soggetti indicati nell’articolo 65, co. 2, del Codice dei Contratti”, tra i quali, anche i “R.T.I. costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b), c) e d)”, cioè, in pratica, i RTI composti da imprenditori individuali e da consorzi.

Il successivo art. 7.2, relativo ai “servizi tecnici”, ha previsto che “sono ammessi a partecipare purché in possesso dei requisiti previsti nel presente documento, tutti i soggetti indicati all’articolo 66 del Codice dei Contratti”, riferendosi, dunque, alle società di ingegneria ed ai soggetti abilitati a offrire ai sensi della citata disposizione codicistica servizi di ingegneria e di architettura.

La ricorrente ha prospettato una esclusività della qualificazione professionale, tale – a suo dire – da predefinire in modo tassativo la natura della compagine dei possibili concorrenti.

Ma tale prospettazione, ad avviso del Collegio, è da respingere anzitutto in ragione della piana previsione di cui all’art. 1, lett. l) dell’allegato I.1, in cui si definisce “operatore economico” “qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica”.

Il tutto conformemente alla previsione di cui all’art. 65, comma 1 del d.lgs. 36/2023, secondo cui “sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 1, lettera l) dell’allegato I.1, nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi”: una disposizione che, come si legge nella relazione al nuovo codice dei contratti, “contiene un richiamo alla definizione di operatore economico contenuta nell’art. 1, lett. l), dell’allegato I.1, dove viene sancito il principio di neutralità delle forme giuridiche, oltre che agli operatori economici stabiliti in altri Stati membri”.

Una neutralità che, nella specie, trova conferma nella previsione di cui all’art. 8.2.2. del disciplinare, rubricato appunto “servizi tecnici”, in cui si è previsto che “a pena di esclusione, l’operatore economico, in funzione della sua natura, dovrà possedere i sottoindicati requisiti: a) per i professionisti singoli o associati, le società di professionisti, le società di ingegneria, gli altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura e i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria e di G.E.I.E., i requisiti di idoneità professionale di cui rispettivamente agli articoli 34, 35, 36, 37 e 38 dell’Allegato II.12”.

Cosicché, la previsione di cui all’art. 36 dell’allegato II.12 (“ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria di cui all’articolo 66 del codice, i soggetti di cui al comma 1, lettera c) del predetto articolo”, vale a dire, dunque, le società di ingegneria, “sono tenuti a disporre di almeno un direttore tecnico con funzioni di collaborazione alla definizione degli indirizzi strategici del soggetto cui fa capo, di collaborazione e controllo delle prestazioni svolte dai tecnici incaricati delle progettazioni”) non può, certo, esorbitare dal proprio ambito di applicazione soggettiva.

Sulla scorta di tale, lineare, lettura della legge di gara il secondo graduato è da ritenere pienamente legittimato a partecipare alla gara: il che determina l’inammissibilità del ricorso per non avere la ricorrente allegato la prova di resistenza imprescindibile per sostanziare il proprio interesse al ricorso, cioè l’illegittimità del divario di punteggio tra le offerte tecniche del secondo e del terzo graduato (64,665 – 58,490 = 6,175 punti).

La neutralità dell’art. 8.2.2 del disciplinare, di cui più sopra si è detto, è, inoltre, comprovata dalla previsione secondo cui “il numero minimo di unità che dovranno comporre il gruppo di lavoro è pari a 5. Il numero stimato di unità per ciascuna prestazione è indicato all’interno della Tabella n. 5 che segue. Si precisa che non è necessaria la coincidenza tra il numero minimo di unità che dovranno comporre il gruppo di lavoro (sopraindicato) e il numero risultante dalla somma delle unità stimate per ciascuna prestazione”.

È, perciò, in funzione della verifica circa la legittima composizione del gruppo di lavoro che si sostanzia la legittimità dell’offerta dei concorrenti in gara: fermo restando quanto rilevato circa l’inesistenza di un obbligo generalizzato di indicazione del direttore tecnico (che pertiene alle società di ingegneria), occorre evidenziare che la citata previsione è da rapportare a quanto stabilito dall’art. 3.1.1 del disciplinare, ove si è previsto che “più in particolare, ai sensi dell’articolo 113, co. 1, del Codice dei Contratti, l’Appaltatore, al fine di garantire l’efficace e tempestiva esecuzione del servizio nel rispetto delle tempistiche previste, dovrà mettere a disposizione un gruppo di lavoro”.

L’art. 113 del d.lgs. 36/2023, rubricato “requisiti per l’esecuzione dell’appalto”, prevede che “le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisati nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali” (comma 1), soggiungendo che “in sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare i requisiti particolari nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 1).

Si tratta, con tutta evidenza, di un requisito di esecuzione e non di un requisito di partecipazione.

Sul punto, la giurisprudenza ha elaborato la nozione di “requisiti di esecuzione” per designare mezzi (strumenti, beni, attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante, con la precisazione che la disponibilità degli stessi è richiesta al concorrente, non al momento di presentazione dell’offerta – ciò che varrebbe a distinguerli dai “requisiti di partecipazione”– , ma al momento dell’esecuzione o, per meglio dire, della stipulazione del contratto, che non sarebbe possibile ove se ne constati la mancanza, per cui potrebbero essere definiti come “condizione” per la stipulazione del contratto d’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; id., sez. V, 30 settembre 2020, n. 5740; id., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1071).

Pertanto, “quand’anche si giunga a qualificare un dato elemento dell’offerta come “requisito di esecuzione”, è indispensabile che il concorrente, che ne sia sprovvisto, dia comunque prova di poterne acquisire la disponibilità in fase di esecuzione del contratto (o, meglio, della sua stipulazione). Solo a questa condizione, d’altronde, l’offerta può stimarsi realmente seria ed attendibile; potendo, altrimenti, ciascun operatore dichiarare al rialzo sugli altri la disponibilità di mezzi e strumenti (sia pur, per così dire, esecutivi), accaparrandosi in questo modo un più alto punteggio, salvo poi non esserne realmente in grado di impiegarli, con grave pregiudizio all’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, ove la stazione appaltante si vedesse costretta alla revoca dell’aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2020, n. 8159).

Sotto tale profilo, la ricorrente non ha confutato che la prima in graduatoria disponga, nel proprio organico, di un project manager del gruppo di lavoro, ing. Amoroso, che, come persuasivamente opposto da Invitalia, risulta “iscritto all’Albo degli Ingegneri di Napoli dal 26.1.2005, risulta in possesso dei requisiti richiesti dall’articolo 36, co. 2 dell’allegato II.12 al Codice dei contratti per ricoprire il ruolo di direttore tecnico”.

In conclusione, il ricorso è irricevibile, inammissibile e infondato nel merito, nei sensi espressi in motivazione.

Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono quantificate in €. 1.500, oltre accessori, che la ricorrente dovrà corrispondere sia alla società Invitalia S.p.A., sia al Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza energetica unitamente all’Istituto superiore per la protezione e ricerca ambientale, sia alla società Next Geosolutions Europe S.p.A. (totale 4.500,00, oltre accessori).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile, inammissibile e, nel merito, lo respinge, nei sensi espressi in motivazione.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, che liquida in €. 1.500, oltre accessori, in favore sia della società Invitalia S.p.A., sia del Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza energetica unitamente all’Istituto superiore per la protezione e ricerca ambientale, sia della società Next Geosolutions Europe S.p.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Fanizza, Consigliere, Estensore

Giuseppe Grauso, Referendario

L'articolo Sui termini di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, alla luce della disciplina contenuta nel d.lgs. n. 36/2023. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Esclusione – Art. 80, co. 5, lett. h) del d.lgs. n. 50 del 2016 – Divieto di intestazione fiduciaria – Ratio.

Ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. h) del d.lgs. n. 50 del 2016: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) (lettera h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa”. L’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, a sua volta, prevede che sono “vietate intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966, a condizione che queste ultime provvedano, entro trenta giorni dalla richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle amministrazioni interessate l’identità dei fiducianti”. La ratio del citato art. 17 è quella di consentire alla stazione appaltante la piena cognizione dell’effettiva identità dei propri potenziali contraenti, per prevenire il rischio d’infiltrazioni mafiose nell’esecuzione degli appalti pubblici.

Pres. Politi – Est. Scali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8733 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Dab Sistemi Integrati s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 894694763A, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessio Cicchinelli, Pierluigi Piselli ed Alessandro Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Flavia Speranza e Gianluca Villa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Selcom s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Giasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cometa s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento del 22 giugno 2022, comunicato tramite il portale di gara, con il quale Poste Italiane s.p.a. ha disposto l”esclusione della Dab Sistemi Integrati s.r.l.;

– della nota di rigetto dell”istanza di intervento in autotutela del 18 luglio 2022;

– dei verbali di gara relativi al provvedimento di esclusione;

– delle istanze di chiarimenti inviate da Poste Italiane s.p.a. del 7 giugno 2022;

di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Dab Sistemi Integrati s.r.l. il 9 dicembre 2022:

– del provvedimento del 7 novembre 2022, comunicato tramite il portale di gara, con il quale la s.a. informava la ricorrente della aggiudicazione ex art. 76, co. 6, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. in riferimento al Lotto 1 Piemonte, Valle d”Aosta, Liguria, Sardegna – CIG 894694763 in favore della Selcom s.p.a.;

– del provvedimento del 7.11.2022, comunicato tramite il portale di gara, con il quale la s.a. informava la ricorrente della aggiudicazione ex art. 76, co. 6, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. in riferimento al Lotto 2: Trentino Alto Adige, Lombardia – CIG 894696336F in favore della Cometa s.p.a.;

– dei verbali di gara relativi alle operazioni con cui si è proceduto ad aggiudicare la commessa d”interesse, nei due lotti sopra individuati;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Selcom s.p.a., di Cometa s.p.a. e di Poste Italiane s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 la dott.ssa Marianna Scali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato nelle forme di legge in data 10 novembre 2021, Poste Italiane s.p.a. (d’ora in poi anche solo stazione appaltante o Poste) indiceva una procedura aperta per la sottoscrizione di un Accordo Quadro avente ad oggetto i “Servizi di manutenzione dei sistemi di accesso fisici presso uffici postali, immobili direzionali ed industriali di Poste Italiane-filtri e barriere d’acceso, suddivisa in 6 lotti (Codice gara 14360 RdO 18960)”, per l’importo complessivo di euro 10.469.490,00, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, con il limite di aggiudicazione di due lotti per ciascuno operatore economico.

Dab Sistemi Integrati s.r.l. (di seguito anche solo DAB), odierna ricorrente, concorreva per i lotti 1, 2 e 3, impegnandosi, in caso di aggiudicazione, in qualità di capogruppo mandataria, a costituire un’A.T.I. con la Società Axitea s.p.a. (mandante).

Il termine previsto per il ricevimento delle offerte era in origine fissato per le ore 13:00 del giorno 13 dicembre 2021.

In data 6 dicembre 2021, a seguito di richiesta di proroga da parte della società Selcom s.p.a., il suddetto termine veniva prorogato alle ore 13:00 del giorno 20 dicembre 2021 e, successivamente, stante la necessità di correggere un refuso del bando, alle ore 13:00 del giorno 17 gennaio 2022.

In tale contesto, le Società DAB e la soc. Axitea, nelle date, rispettivamente, dell’11 gennaio 2022 e del 12 gennaio 2022, richiedevano una proroga alla stazione appaltante per la presentazione dell’offerta, proroga che veniva concessa fino alle ore 13:00 del giorno 24 gennaio 2022.

In data 18 gennaio 2022, a seguito di ulteriore richiesta di proroga da parte della DAB, il termine per la presentazione delle offerte veniva ultimativamente fissato alle ore 13:00 del giorno 28 gennaio 2022.

All’esito dello scrutinio delle offerte, il costituendo R.T.I. DAB S.I. s.r.l. – Axitea s.p.a. (nel seguito anche solo R.T.I. DAB) si classificava primo in graduatoria per i lotti 1 e 2, seguito da Selcom s.p.a. e Cometa s.p.a.

Nel corso delle verifiche di legge sul possesso dei requisiti generali di moralità, la Commissione, rilevato che il DGUE prodotto dalla mandataria DAB riportava un’annotazione inserita nel casellario informatico ANAC per falsa dichiarazione in ordine al possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. h) del d.lgs. n. 50/2016, procedeva a richiedere al RTI chiarimenti in merito.

L’Amministrazione, esaminati i giustificativi prodotti dall’odierna ricorrente, riteneva di escluderla sulla base della seguente motivazione:

«Con riferimento alla procedura di gara in oggetto, all’esito dell’esame della documentazione amministrativa prodotta da codesto costituendo RTI è emersa nei confronti della mandataria DAB Sistemi Integrati S.r.l. la seguente annotazione inserita nel Casellario Informatico dell’ANAC: “La S.A. Comune di Bologna (C.F. 01232710374), con nota acquisita al protocollo dell’Autorità al n. 40096 del 18.5.2021, ha segnalato di aver revocato la determinazione dirigenziale con la quale era stata disposta la proroga di “Appalto quinquennale per il servizio di gestione e manutenzione degli impianti speciali (antintrusione, TV circuito chiuso, rilevazione incendi) installati nei fabbricati comunali, nonché della centrale operativa e vigilanza” (CIG 5728152C8E), per aver accertato in capo all’O.e. la falsa dichiarazione in ordine al possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. h) del D.lgs. 50/2016. L’O.E. nel periodo dal 12-01-2022 al 27-01-2022 è stato interdetto dalla partecipazione alle gare, dall’affidamento dei subappalti e dalla stipula dei contratti”.

È stato appurato, inoltre, che il ricorso al T.a.r. Emilia-Romagna proposto da DAB Sistemi Integrati s.r.l. avverso il provvedimento di revoca dell’affidamento adottato dal Comune di Bologna è stato rigettato con sentenza del 21.4.2021 n. 407, passata in giudicato (cfr. risposta alla richiesta di chiarimenti del 09 giugno 2022) che ha rilevato che: “Le verifiche compute dal Comune hanno consentito di prendere posizione sul sostrato fattuale, ossia dell’esistenza di un’intestazione fiduciaria per eludere il divieto (possibile o probabile) di aggiudicarsi commesse pubbliche, che avrebbe esposto la Società alla perdita degli affidamenti medio tempore ottenuti. Alla luce delle statuizioni racchiuse nell’ordinanza del giudice civile, la dichiarazione ex DPCM 187/91 effettuata da DAB SI il 4/6/2020 risulta contraddittoria e fuorviante, non permettendo all’amministrazione di mantenere il controllo sulla reale identità dell’appaltatore”.

Tanto rilevato,

– preso atto di quanto previsto dall’art. 80, comma 5, lett. h) del D.lgs. 50/2016 e smi, ovvero che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa” e constatato che l’offerta prodotta da codesto costituendo RTI per la partecipazione ai Lotti 1,2 e 3 della procedura di gara in oggetto risulta presentata in data 28.01.2022, quindi durante il periodo di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione, previsto dall’art. 80 comma 5 lett. h) del D.lgs. 50/2016 e smi.;

– tenuto conto, inoltre, che la scadenza del termine di presentazione delle offerte per la partecipazione alla gara in oggetto era precedentemente fissata al giorno 24.01.2022, data in cui era interdetta alla DAB Sistemi Integrati S.r.l. la partecipazione alle gare in forza della soprarichiamata sanzione irrogata dall’ANAC;

– valutate altresì le reiterate richieste di proroga del termine di scadenza dell’offerta presentate dalla società DAB Sistemi Integrati S.r.l. ed in particolare la seconda, trasmessa in data 13.01.2022, motivata da impedimenti derivanti da “problemi organizzativi interni”, quando risultava già operante e ben nota alla Società la sanzione irrogata dall’ANAC dell’interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara per un periodo di quindici giorni, e ritenuto che l’omessa menzione, in sede di istanza di proroga, dell’intervenuta annotazione disposta dall’ANAC costituisce una condotta idonea ad incidere sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 50/2016 e smi.

si dispone, per le motivazioni sopra esposte, l’esclusione dell’offerta presentata da Codesto costituendo RTI relativamente ai Lotti 1, 2 e 3 della procedura di gara in oggetto».

In data 5 luglio 2022, a seguito del provvedimento di esclusione, la società Axitea s.p.a., mandante del costituendo R.T.I. escluso, inviava una comunicazione a mezzo pec alla stazione appaltante nella quale evidenziava quanto segue: «la scrivente Axitea S.p.A. (“Axitea”) non è mai stata resa edotta delle vicende collegate a Dabsi legate alla contestata violazione del divieto di intestazione fiduciaria, del contenzioso che ne è seguito dinanzi al TAR Bologna, della sanzione ANAC e della sua “coda” davanti al TAR Roma, e soprattutto delle richieste di proroga presentate dalla mandataria. […] Tanto si comunica in quanto, ove alla vicenda di cui trattasi – in ipotesi di conferma della esclusione del raggruppamento dalla procedura di cui trattasi – seguisse una segnalazione ad ANAC ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico, dovrebbe darsi esatta evidenza del fatto che detta esclusione è riconducibile a condotte e circostanze attinenti esclusivamente alla posizione della mandataria Dabsi. Ciò al fine di dare una esatta rappresentazione dei fatti ed evitare che la scrivente, oltre al pregiudizio derivante dall’esclusione della gara di interessa, debba subire un ulteriore pregiudizio in vista della partecipazione ad altre procedure di evidenza pubblica, a causa di una annotazione inesatta».

Seguiva la presentazione di un’istanza di autotutela da parte della DAB per la revoca del predetto provvedimento, richiesta che veniva respinta dalla stazione appaltante.

Occorre inoltre evidenziare che in data 21 luglio 2022, il responsabile del procedimento per la fase di affidamento trasmetteva una segnalazione all’ANAC riguardante la condotta tenuta dalla DAB nel corso della procedura di gara.

2. Con il ricorso introduttivo DAB ha impugnato, chiedendone l’annullamento: – il provvedimento del 22 giugno 2022, comunicato tramite il portale di gara, con il quale Poste Italiane s.p.a. ha disposto la sua esclusione dalla gara; – la nota di rigetto dell’istanza di intervento in autotutela del 18 luglio 2022; – i verbali di gara relativi al provvedimento di esclusione; – le istanze di chiarimenti inviate da Poste Italiane s.p.a. del 7 giugno 2022; nonché ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo.

2.1. Il gravame è affidato alle seguenti censure:

“1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. h), d.lgs. 50/16 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della L. n. 689/81; degli artt. 80, comma 12 e 213, comma 13 del d.lgs. 50/16 e s.m.i.; violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/16; violazione del principio di legalità e di tassatività della cause di esclusione; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste; sviamento di potere; perplessità”;

“2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/16 e s.m.i.; violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/16; violazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/90 e s.m.i.; violazione del principio di legalità e di tassatività dellacause di esclusione; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste; carenza di motivazione e sviamento di potere; perplessità”.

In via istruttoria, parte ricorrente chiedeva di “acquisire tutte le istanze di proroga presentate dagli operatori economici partecipanti alla gara, con relative note di riscontro, ai sensi dell’art. 63, comma 2, c.p.a.”.

2.2. Con successivo atto di motivi aggiunti l’impugnativa è stata estesa ai provvedimenti, come in epigrafe specificati, con i quali la stazione appaltante ha informato la ricorrente dell’aggiudicazione ex art. 76, co. 6, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i. del Lotto 1 Piemonte, Valle d’Aosta, Liguria, Sardegna – CIG 894694763 in favore della Selcom s.p.a., e del Lotto 2 Trentino Alto Adige, Lombardia – CIG 894696336F in favore della Cometa s.p.a.

A fondamento dell’atto di motivi aggiunti vengono riproposte, in via di invalidità derivata, le medesime censure già articolate a sostegno del gravame introduttivo.

3. Si sono costituiti per resistere al giudizio Poste italiane s.p.a., Selcom s.p.a. e Cometa. s.p.a., le quali hanno dispiegato difese nel merito ed in rito, chiedendo la reiezione del ricorso.

4. All’esito della camera di consiglio del 7 settembre 2022 l’istanza cautelare contenuta nel ricorso introduttivo è stata respinta per difetto del requisito delfumus boni iuris.

5. All’udienza pubblica del 22 novembre 2023, su richiesta di parte ricorrente, è stato disposto il rinvio della trattazione della presente controversia, al fine di consentire a DAB di prendere posizione sul contenuto della sentenza del Consiglio di Stato, 21 novembre 2023 n. 9964, riguardante il “Procedimento sanzionatorio per l’iscrizione nel casellario informatico di annotazione interdittiva” menzionato nel provvedimento impugnato.

6. All’esito dell’udienza pubblica del 14 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è infondato e ciò esime il Collegio dal prendere puntuale posizione sulle eccezioni in rito mosse dalla parte resistente e dalle controinteressate.

7.1. Con il primo motivo di gravame DAB lamenta che la prima motivazione addotta dalla stazione appaltante a sostegno del provvedimento di esclusione – la violazione del divieto di intestazione fiduciaria – sia errata perché il T.a.r. Emilia-Romagna, nella richiamata sentenza n. 407 del 2021, non avrebbe accertato la violazione del predetto divieto, ma si sarebbe limitato a rigettare il ricorso di DAB avverso la revoca della proroga dell’affidamento disposta dal Comune di Bologna, per la motivazione che la Società avrebbe rilasciato una dichiarazione “contraddittoria e fuorviante” circa la composizione societaria. Conseguentemente non sarebbe scattato l’anno di interdizione previsto dalla lettera h) del citato comma 5 dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, anche tenuto conto della pendenza di diversi giudizi civili proposti dalla DAB volti ad accertare la reale composizione della Società.

Sotto altro profilo lamenta che l’annotazione ANAC indicata nel DGUE non potrebbe fondare validamente l’esclusione, in quanto “non spettava alla S.A. l’esame dei provvedimenti presupposti alla sanzione A.N.AC., essendo sufficiente che prendesse atto dell’inefficacia temporale della stessa”.

7.2. Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente censura il secondo motivo di esclusione ed in particolare l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato, che la presentazione, da parte della DAB, di due istanze di proroga del termine di presentazione dell’offerta – in una fase antecedente all’avvio della procedura di gara – sia rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.

A giudizio della ricorrente la conclusione che l’“omessa menzione in sede di istanza di proroga, dell’intervenuta annotazione disposta dall’A.N.AC.”, costituirebbe “condotta idonea ad incidere sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”, è:

– contraddittoria, in quanto non sussiste alcuna disposizione di legge che imponga all’operatore economico di “anticipare” la dichiarazione circa i requisiti generali di moralità nel corso dell’interlocuzione che precede l’avvio formale della procedura di gara;

– affetta da difetto di motivazione mancando qualsivoglia considerazione in concreto sull’idoneità di tale omissione informativa a porre in discussione l’affidabilità dell’operatore alla realizzazione della commessa.

7.3. DAB, inoltre, negli scritti difensivi, evidenzia come ANAC, con il provvedimento del 24 febbraio 2023, assunto in esito alla segnalazione effettuata da Poste per la condotta tenuta da DAB in corso della presente gara, abbia “sconfessato la ricostruzione operata ex adverso, escludendo categoricamente la configurabilità di una condotta non corretta da parte di DAB nella partecipazione alla gara” (p. 7 memoria del 29 gennaio 2024), sulla base della seguente motivazione: “in sede di istanza di proroga di presentazione dell’offerta non esiste alcun obbligo in capo all’impresa concorrente di motivare le ragioni della proroga stessa, né di dichiarare il possesso dei requisiti ex art. 80 d.Lgs. n. 50/2016 o eventuali annotazioni o sanzioni, e che al momento nella formulazione dell’offerta DAB Sistemi Integrati S.r.l. ha comunque dato evidenza dell’annotazione a suo carico”.

Parte ricorrente richiama, infine, in proprio favore, i contenuti della sentenza del Consiglio di Stato n. 9964 del 2023, la quale, nell’annullare la sanzione interdittiva ANAC, confermerebbe, sotto un ulteriore profilo, l’infondatezza dell’omissione informativa contestata.

In secondo luogo, detta pronuncia avrebbe posto in discussione la violazione del divieto di intestazione fiduciaria ai sensi della citata disposizione e quindi la fondatezza anche del primo motivo di esclusione indicato nel provvedimento impugnato.

7.4. Ai fini dello scrutinio del ricorso, ed in particolare del suo primo motivo, che riveste carattere preliminare, occorre richiamare il contenuto della previsione di cui all’art. 80, co. 5, lett. h) del d.lgs. n. 50 del 2016:

“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) (lettera h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa”.

L’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, a sua volta, a fini di interesse, prevede che sono “vietate intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966, a condizione che queste ultime provvedano, entro trenta giorni dalla richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle amministrazioni interessate l’identità dei fiducianti”.

La ratio del citato art. 17 è quella di consentire alla stazione appaltante la piena cognizione dell’effettiva identità dei propri potenziali contraenti, per prevenire il rischio d’infiltrazioni mafiose nell’esecuzione degli appalti pubblici.

Sul punto occorre rimarcare come l’ANAC (già AVCP), con determinazione n. 1 del 16 maggio 2012 – recante “Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici” – al par. 3, pag. 10, relativamente al “Divieto di intestazione fiduciaria (articolo 38, comma 1, lett. d del D.Lgs. 163/2006)” abbia chiarito come «per “accertamento definitivo della violazione” si intende un accertamento definitivo con provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile». Ciò in linea con il contento del d.p.c.m. 11 maggio 1991, n. 187 recante il “Regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche e per il divieto delle intestazioni fiduciarie”, il quale prevede che i soggetti legittimati ad esercitare detto controllo siano le stesse amministrazioni aggiudicatrici o concedenti; ne deriva che l’anno di interdizione debba decorrere dal momento in cui diviene inoppugnabile il provvedimento dell’amministrazione aggiudicatrice/committente che ha rilevato la violazione dell’intestazione fiduciaria.

7.5. Venendo al caso di specie si osserva quanto segue.

Il Comune di Bologna, nel richiamato provvedimento di revoca, affermava la violazione, da parte di DAB, del divieto di intestazioni fiduciarie, esprimendosi nei seguenti termini: “come anche evidenziato dalla Avvocatura dell’Amministrazione alla quale ci si è rivolti data la delicatezza e specificità di quanto emerso, le verifiche compiute dagli uffici documentano che in realtà il sequestro disposto dal Tribunale di Brescia in pregiudizio del socio di maggioranza ha ad oggetto quote di quest’ultimo detenute per effetto di un accordo fiduciario con la società che ha promosso la stessa procedura di sequestro; tale situazione appare equiparabile ad una violazione del divieto di intestazioni fiduciarie, pur se determinata dalla finalità di consentire a DAB di proseguire la propria attività imprenditoriale con particolare riferimento agli appalti pubblici, possibilità che poteva risultare preclusa in relazione a quanto emerso in capo all’amministratore”.

Occorre inoltre evidenziare che il T.a.r. Emilia-Romagna, nella citata sentenza 407 del 2021, nel vagliare la legittimità del citato provvedimento, rilevava quanto segue:

– “Le verifiche compiute dal Comune hanno consentito di prendere cognizione del sostrato fattuale, ossia dell’esistenza di un’intestazione fiduciaria per eludere il divieto (possibile o probabile) di aggiudicarsi commesse pubbliche, che avrebbe esposto la Società alla perdita degli affidamenti medio tempore ottenuti. Alla luce delle statuizioni racchiuse nell’ordinanza del giudice civile, la dichiarazione ex DPCM 187/91 effettuata da DAB SI il 4/6/2020 risulta contraddittoria e fuorviante, non permettendo all’amministrazione di mantenere il controllo sulla reale identità dell’appaltatore”

– “in data 1/12/2020 il Comune informava dell’avvenuta revoca, qualificando la dichiarazione di –OMISSIS – come contraddittoria e incompleta, inidonea a consentire le valutazioni di competenza. Essa costituirebbe causa di esclusione ex art. 80, comma 5 lett. f-bis (presentazione di dichiarazioni e documenti non veritieri) e ex art. 80, comma 5 lett. h (violazione del divieto di intestazione fiduciaria)”;

– “l’amministrazione ritiene che il sequestro ottenuto nei confronti del socio di maggioranza abbia per oggetto quote detenute da quest’ultimo per effetto di un accordo fiduciario con la Società che ha promosso l’azione legale. La situazione è pertanto assimilabile alla violazione del divieto di intestazioni fiduciarie, la cui ratio è quella di evitare che la stazione appaltante perda il controllo dell’effettivo imprenditore che ha partecipato alla gara”.

7.6. Orbene, poiché nel caso di specie, la sentenza n. 407/2021 del T.a.r. Emilia – Romagna, che ha respinto il ricorso avverso il richiamato del provvedimento del Comune di Bologna, è stata pubblicata in data 21 aprile 2021, e la stessa non è stata appellata, l’accertamento definitivo dell’intestazione fiduciaria deve farsi risalire al 21 luglio 2022. Ne consegue che alla data del 28 gennaio 2022, quando la DAB ha presentato domanda di partecipazione, vigeva ancora il periodo di interdizione alle gare.

Le presenti conclusioni non sono inficiate dal rilievo di parte ricorrente che il Comune di Bologna non abbia, nel proprio provvedimento, espressamente comminato la sanzione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. h), del d.lgs. n. 50 del 2016; difatti, come pure messo in luce dalle difese di Poste, l’interdizione alla partecipazione alle gare è una conseguenza che deriva ex lege dall’accertamento del divieto di intestazione fiduciaria.

7.7. Allo stesso modo, quanto appena osservato non è messo in discussione dai passaggi motivazionali della sentenza n. 9964 del 2023 del Consiglio di Stato riportati da parte ricorrente nelle memorie difensive.

Deve, anzitutto, osservarsi che è priva di pregio la ricostruzione di parte ricorrente secondo cui “il Consiglio di Stato, con la sentenza 9964/2023, ha contestato (sancendone di fatto l’inesistenza) l’accertamento della fattispecie d’intestazione fiduciaria posta a fondamento della sanzione ANAC ed alla base della esclusione di DAB dalla procedura di Poste.”

Il Giudice d’appello non ha infatti sancito l’inesistenza dell’intestazione fiduciaria e non è entrato nella controversia sulla titolarità delle quote nè sulla natura dell’accordo di governance e fiduciario (si legge in sentenza “esito e motivazioni di questo giudizio sono rese senza entrare nel merito dell’accordo fiduciario su cui pende il giudizio civile”).

Occorre al riguardo rimarcare che l’oggetto del giudizio innanzi al Consiglio di Stato non era, né avrebbe potuto essere (perché oggetto di un separato giudizio definito dal T.a.r. Emilia-Romagna, con sentenza passata in giudicato) il contenuto della richiamata revoca del Comune di Bologna, ma solo la legittimità o meno della sanzione interdittiva irrogata dall’ANAC. E rispetto a tale profilo il Consiglio di Stato ha stigmatizzato l’operato di ANAC per non essere stato trasparente nell’indicazione del “fatto oggetto di accertamento” (la falsa dichiarazione oppure l’omissione d’invio di documentazione alla base delle sanzioni irrogate).

Tanto premesso, le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato sul contenuto del provvedimento del Comune Bologna vanno lette alla luce di quello che era l’oggetto di quel giudizio, ovvero la legittimità o meno dell’annotazione ANAC; e non, come invece sembra supporre parte ricorrente, la verifica della violazione, da parte di DAB, dell’articolo 80, comma 5, lett. h) del d.lgs. n. 80 del 2016; e ciò per la duplice ragione che il provvedimento del Comune di Bologna non era oggetto di impugnativa nel giudizio definito dal Consiglio di Stato e comunque il contenuto del predetto provvedimento era già res iudicata per effetto della sentenza T.a.r. Emilia – Romagna n. 407 del 2021.

Una volta chiarito che il Comune di Bologna, con statuizione divenuta inoppugnabile al momento della disposta esclusione, aveva affermato l’esistenza di una situazione di intestazione fiduciaria, è evidente che Poste, stanti i limiti del giudicato, non potesse porre in discussione i contenuti del provvedimento del Comune (e per le medesime ragioni non potrà farlo nemmeno il Collegio). Il responsabile del procedimento, pertanto, constatato che l’offerta prodotta dal costituendo RTI DAB “risulta presentata in data 28.01.2022, quindi durante il periodo di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione, previsto del D.lgs. 50/2016 e smi. (…)” non poteva che disporre l’esclusione del R.T.I. per violazione dell’art. 80, co. 5, lett. h), con relativa infondatezza del primo motivo del ricorso principale e del primo motivo dei motivi aggiunti.

7.8. Risulta a questo punto del tutto ininfluente l’esito del giudizio proposto avverso l’iscrizione casellario ANAC definito con la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 9964 del 2023. Difatti, in disparte la considerazione che la correttezza del comportamento tenuto dall’Amministrazione va valutato sulla base della situazione esistente al momento in cui la stessa ha espresso le proprie valutazioni, occorre rimarcare che il divieto di un anno dalla partecipazione alle gare, oggetto del primo motivo di esclusione, discende dai contenuti del provvedimento del Comune di Bologna, e non dalla sanzione dell’ANAC oggetto di annullamento ad opera del giudice di appello.

Configurandosi, nel caso di specie, l’esclusione quale atto plurimotivato, la legittimità di una sola delle ragioni è sufficiente per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale; ciò che rende superfluo l’esame delle censure relative alle altre parti del provvedimento (cfr. A.P., 27 aprile 2015, n. 5, cd. assorbimento per ragioni di economia processuale; Cons. Stato, sez. V, sentenza 28 giugno 2022 n. 5347).

Cionondimeno, a meri fini di completezza, occorre rilevare che una lettura contestuale delle motivazioni di esclusione contenute nel provvedimento impugnato mostra come la stazione appaltante abbia ritenuto il comportamento complessivamente tenuto da DAB, prima ed in pendenza della gara, come idoneo a minare la fiducia che la stessa deve riporre nei confronti dei soggetti affidatari di commesse pubbliche. Occorre al riguardo osservare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 20 agosto 2020, n. 16, correttamente ribadisce che la solo l’Amministrazione è chiamata a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente, dovendosi limitare il sindacato giurisdizionale al riscontro delle situazioni di manifesta irragionevolezza e inattendibilità dell’esercizio del potere, “limiti che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”. In applicazioni di tali principi deve osservarsi che le conclusioni dell’Amministrazione non paiono irragionevoli, anche alla luce dei principi di buona fede e correttezza che devono improntare la condotta dei concorrenti nei confronti dell’Amministrazione.

8. Alla luce di tutto quanto complessivamente esposto ne deriva l’infondatezza del ricorso.

Parimenti da respingere è l’istanza istruttoria in quanto i documenti di cui si richiede l’esibizione non sono necessari ai fini del decidere.

9. La complessità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Marianna Scali, Referendario, Estensore

Giuseppe Grauso, Referendario

L'articolo Sul divieto di intestazione fiduciaria. proviene da Giustamm.

Concorrenza e mercato – Pubblicità – Pubblicità occulta – Caratteri.

Il carattere insidioso della pubblicità occulta risiede evidentemente nella sua capacità di intaccare le risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria palese. In particolare, il carattere ingannevole della pratica commerciale deve essere valutato a prescindere dall’esito concretamente lesivo prodotto dalla condotta in quanto la ratio della disciplina in materia pubblicitaria è infatti quella di salvaguardare la libertà di autodeterminazione del destinatario di un messaggio promozionale da ogni erronea interferenza che possa, anche solo in via teorica, incidere sulle sue scelte.

Pres. Politi – Est. Lanizza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12597 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Rai – Radiotelevisione Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Ottavio Grandinetti, Daniele Majori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM), rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Codacons, rappresentato e difeso dagli avvocati Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73;

per l’annullamento

della delibera n. 125/23/CSP, adottata dall’AGCOM in data 15.6.2023, avente ad oggetto “ordinanza ingiunzione nei confronti di RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. per la violazione delle disposizioni normative contenute negli artt. 43, comma 1, lett. a), d.lgs. 208/21, 48, comma 3, lett. d) del d.lgs. n. 208/21 e 13, comma 3, D.M. 581/93”; di tutti gli altri atti e provvedimenti comunque connessi, presupposti e consequenziali, ivi compresi, ove occorra: l’atto, adottato il 22.3.2023 dal Direttore della Direzione Servizi di Media dell’Autorità, avente ad oggetto la “contestazione alla RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. (fornitore di servizi di media audiovisivo in ambito nazionale “RAI UNO”) per la presunta violazione della disposizione normativa contenuta negli artt. 43, comma 1, lett. a), 48, comma 3, lett. d), del Decreto Legislativo 8 novembre 2021, n. 208, e art. 13 del Decreto Ministeriale n. 581 del 9 dicembre 1993”; la delibera AGCOM n. 162/07/CSP dell’8.11.2007; i verbali delle riunioni del Consiglio dell’Autorità tenutesi, rispettivamente, il 22.2.2023 ed il 16.3.2023, nonché i verbali delle sedute della Commissione Servizi, tenutesi tra il 7.2.2023 ed il 22.6.2023: atti impugnati con ricorso principale e motivi aggiunti depositati in data 6.1.2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AGCOM e di Codacons;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2024 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.A. ha adito questo Tribunale per ottenere la dichiarazione di nullità, l’annullamento o la disapplicazione della delibera n. 125/23/CSP, adottata dall’AGCOM in data 15.6.2023, avente ad oggetto “ordinanza ingiunzione nei confronti di RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. per la violazione delle disposizioni normative contenute negli artt. 43, comma 1, lett. a), d.lgs. 208/21, 48, comma 3, lett. d) del d.lgs. n. 208/21 e 13, comma 3, D.M. 581/93”; di tutti gli altri atti e provvedimenti comunque connessi, presupposti e consequenziali, ivi compresi, ove occorra: l’atto, adottato il 22.3.2023 dal Direttore della Direzione Servizi di Media dell’Autorità, avente ad oggetto la “contestazione alla RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A. (fornitore di servizi di media audiovisivo in ambito nazionale “Rai Uno”) per la presunta violazione della disposizione normativa contenuta negli artt. 43, comma 1, lett. a), 48, comma 3, lett. d), del Decreto Legislativo 8 novembre 2021, n. 208, e art. 13 del Decreto Ministeriale n. 581 del 9 dicembre 1993”; la delibera AGCOM n. 162/07/CSP dell’8.11.2007; i verbali delle riunioni del Consiglio dell’Autorità tenutesi, rispettivamente, il 22.2.2023 ed il 16.3.2023, nonché i verbali delle sedute della Commissione Servizi, tenutesi tra il 7.2.2023 ed il 22.6.2023.

La ricorrente ha chiesto, in ogni caso, la revoca della sanzione pecuniaria di € 175.143,00 irrogata con delibera n. 125/23/CSP o, in subordine, la riduzione della predetta sanzione, con conseguente condanna dell’Autorità alla restituzione delle somme pagate dalla Rai, maggiorate della svalutazione e degli interessi legali dal giorno del pagamento sino all’effettiva restituzione.

In sintesi è accaduto: che nell’ambito dell’attività di vigilanza svolta dall’AGCOM mediante il monitoraggio della programmazione televisiva è stata inoltrata alla Rai Radiotelevisione Italiana S.p.A., in data 24.2.2023, un’apposita richiesta di documenti e di informazioni (su “accordi di committenza intercorsi tra la società Meta Platform Inc. titolare del social network Instagram, le società Costa Crociere S.p.A., Eni gas e luce S.p.A., Dyson S.r.l. Suzuki Italia S.p.A., Poltronesofà S.p.A. e Assicurazioni generali S.p.A. – produttrici e fornitrici dei beni e dei servizi a marchio Costa Crociere, Plenitude, Dyson, Poltronesofà, Suzuki e Assicurazioni generali – e codesta concessionaria del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale, anche tramite la propria concessionaria di pubblicità Rai Pubblicità S.p.a.”; su “accordi contrattuali di qualsiasi natura tra la Rai Radiotelevisione Italiana S.p.A. e la sig.ra Chiara Ferragni e il sig. Amedeo Sebastiani, in arte “Amadeus”, che contemplino la partecipazione di questi ultimi” al 73° Festival di Sanremo); che in esito all’esame di tali documenti è stata “accertata, contestata e notificata, in data 22 marzo 2023, la presunta violazione delle disposizioni normative, di cui agli artt. 43, comma 1, lett. a), d.lgs. 208/21, 48, comma 3, lett. d), d.lgs. 208/21 e 13, comma 3, d.m. 581/93 da parte della RAI Radiotelevisione Italiana S.p.A., fornitore del servizio media audiovisivo in ambito nazionale “RAI UNO”, dal giorno 7 al giorno 11 febbraio 2023, nel corso della messa in onda dei programmi televisivi denominati “73˚ Festival della Canzone Italiana di Sanremo” e “Sanremo Start””; che, in particolare, è stato contestato che nel corso del 73° Festival “i telespettatori non sono stati chiaramente informati dell’inserimento di prodotti tramite l’apposita identificazione alla ripresa del programma televisivo stesso dopo l’interruzione pubblicitaria, ai sensi dell’art. 48, comma 3, lett. d) d.lgs. 208/2021”, e ciò in 10 episodi specificamente indicati; e che è stata contestata la violazione dell’art. 43, comma 1, lett. a) del d.lgs. 208/2021 e dell’art. 13, comma 3 del DM 581/1993 sul presupposto che nel corso della trasmissione della puntata dei giorni 7, 8 e 9 febbraio 2023 del 73° Festival e del programma “Sanremo Start”, “le reiterate, insistite citazioni verbali e apparizioni visive del servizio e dello specifico profilo Instagram associato a un personaggio reale, conduttore del programma televisivo, hanno integrato la messa in onda di una vera e propria comunicazione commerciale audiovisiva occulta a favore del predetto social network”; che in relazione alle predette contestazioni ed al procedimento aperto da AGCOM, la società Rai S.p.A. ha presentato proprie deduzioni tematicamente diversificate sia riguardo alla prima violazione (sostenendosi, in particolare, che “tutti e 10 gli eventi sono stati trasmessi nel corso del programma, non in continuità con altre forme di comunicazione commerciale o break pubblicitari”: i primi 5 sarebbero da correlare ad iniziative di comunicazione istituzionale realizzate in collaborazione con l’Agenzia Regionale per la promozione turistica “In Liguria” nell’ambito di una convezione stipulata ai sensi della legge 150/2000 e non soggette ai limiti imposti in materia di pubblicità, sponsorizzazioni e offerte al pubblico, mentre gli altri 5 sarebbero da correlare alla diffusione delle telepromozioni della società EniPlenitude, già soggette ad un regime di evidenza grafica), sia riguardo alla seconda violazione (sostenendosi, in questo caso, che non sarebbe intervenuta “alcuna intesa con il cliente con denominazione società Meta Platform Inc. titolare del social network Instagram” e che la condotta ritenuta passibile di sanzione quale pubblicità occulta sarebbe in realtà “riconducibile esclusivamente a scelte di natura artistica ed editoriale – come tali incomprimibili e insindacabili – finalizzate al raggiungimento, come effettivamente è avvenuto, di un target di pubblico giovanile fino a quel momento estraneo al Festival”); che tali deduzioni non sono state ritenute idonee ad evitare l’irrogazione della sanzione di €. 175.143,00.

A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:

1°) Incompetenza dell’AGCOM; violazione degli artt. 18 – 22 e 27 e seguenti del d.lgs. 206/2005; dell’art. 3, paragrafo 4, della direttiva 2005/29/CE; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente ha, in prima battuta, contestato che l’AGCOM avrebbe “sanzionato l’asserita violazione di disposizioni relative a condotte rientranti a pieno titolo nell’ambito delle c.d. pratiche commerciali scorrette (“PCS”), la cui repressione è tuttavia di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (“AGCM”)”, essendosi trattato, a tutto concedere, di pratiche commerciali scorrette (cfr. pag. 5).

2°) In subordine, violazione dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 410/14/CONS e s.m.i. e dei principi della separazione tra funzioni inquirenti e giudicanti, nonché violazione dell’art. 1, comma 6, lett. b) della legge 249/1997 e dell’art. 34 del Regolamento di organizzazione e funzionamento dell’AGCOM, approvato con delibera 223/12/CONS e s.m.i.; incompetenza; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente ha lamentato, sul piano procedurale, che “il Direttore competente era quello della Direzione Servizi Media e l’organo collegiale avrebbe dovuto essere la Commissione Servizi e Prodotti (“CSP”), come del resto dimostra il fatto che, ad adottare la delibera sanzionatoria, è stata proprio la CSP e non il Consiglio” (cfr. pag. 7).

Ha soggiunto che sulla scorta del verbale del Consiglio di AGCOM del 22.3.2023 si evincerebbe che si sarebbe “aperta addirittura una discussione – del tutto illegittima – in merito alla possibilità o meno di riscontrare presunti illeciti nelle condotte della Rai e, di conseguenza, in ordine all’opportunità o meno di notificare un atto di accertamento e di contestazione con contestuale apertura del procedimento sanzionatorio” (cfr. pag. 8).

3°) In via ulteriormente subordinata, violazione dell’art. 3, lett. oo), pp), qq), tt), vv) e degli artt. 43 e 44 del d.lgs. 208/2021, dell’art. 1 della legge 150/2000, dell’art. 5 dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 538/01/CSP; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con specifico richiamo alla violazione dell’art. 43, comma 1, lett. a) del d.lgs. 208/2021 e dell’art. 13, comma 3 del DM 581/1993, relativa ai dieci episodi contestati, la ricorrente ha posto in rilievo che la “definizione normativa di «interruzione pubblicitaria» è insuscettibile di un’interpretazione (analogica o anche solo estensiva) che conduca ad applicare la nozione a tipologie di comunicazioni commerciali audiovisive diverse dalla «pubblicità televisiva» di cui all’art. 3, lett. pp), del TUSMA o dalle «televendite» di cui alla successiva lett. tt)” (cfr. pag. 12), sottolineandosi che l’attività promozionale che ha interessato la Regione Liguria, assunta quale manifestazione pubblicitaria sanzionata, non sarebbe ascrivibile nel novero delle fattispecie soggette all’obbligo di evidenza grafica, né afferirebbe ad un’attività economica, trattandosi, piuttosto, di attività di informazione e di comunicazione istituzionale (cfr. pag. 13).

4°) Sempre in via subordinata, violazione degli artt. 14 e 18 della legge 689/1981 e del diritto di difesa; degli artt. 21 e 41 della Costituzione; degli artt. 3, lett. uu) e vv), 43 del d.lgs. 208/2021; dell’art. 13 del DM 581/1993; dell’art. 3, comma 3, lett. b), del contratto di servizio 2018-2022; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con riferimento, invece, alle citazioni verbali e apparizioni visive del profilo Instagram associato al conduttore del Festival, la ricorrente ha censurato le genericità e, in ogni caso, l’irrilevanza delle condotte poste a fondamento delle contestazioni, laddove, all’opposto, uno degli obiettivi della manifestazione sarebbe stata l’esigenza di promuovere in termini generali un aggiornamento tecnologico della manifestazione canora.

L’assenza di finalità promozionale, inoltre, sarebbe comprovata dalla circostanza che, da parte della RAI, “non risultino investimenti pubblicitari per promozionare il marchio Instagram per il periodo 2019 – gennaio 2023 sui mezzi di cui al c.d. perimetro FCP- Federazione Concessionarie Pubblicità (ossia: TV, radio, stampa, out-of-home, Internet)” (cfr. pag. 19); oltre che dal fatto che “i toni delle frasi contestate, lungi dal riprendere moduli tipici della promozione pubblicitaria, sono invece stati quelli di una kermesse canora di carattere nazional-popolare, tipico del Festival di Sanremo. Toni caratterizzati da velocità, dialoghi serrati, allegri e ricchi di battute, in armonia col momento leggero della trasmissione, che “strizzano l’occhio” al linguaggio giovanile, ma non certo finalizzati a veicolare messaggi promozionali in favore di Instagram” (cfr. pag. 20).

5°) Sempre in via subordinata, violazione degli artt. 14 e 18 della legge 689/1981 e del diritto di difesa; del d.lgs. 205/2006; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

In continuità con il precedente motivo, la ricorrente ha dedotto che “un profilo personale su un social non è un “prodotto” da vendere ai consumatori, né questi ultimi “acquistano” alcunché dal titolare del profilo, prova ne sia che – com’è notorio – vi è una grande infinità di profili e pagine social di cui sono titolari singoli ed associazioni per nulla impegnati in attività commerciali. Lo sfruttamento commerciale del profilo di un personaggio famoso è soltanto una delle innumerevoli possibilità a disposizione del titolare del profilo, alla stessa stregua della mera potenzialità di sfruttare la propria notorietà per fare da testimonial ad un determinato prodotto” (cfr. pag. 24).

6°) In via ancor più gradata, violazione dell’art. 3 della legge 689/1981 e della tutela dell’affidamento; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con tale motivo la ricorrente ha, poi, contestato l’assenza dell’elemento psicologico, e ciò in ragione del fatto che l’avviso “è stato inserito ben 54 volte dopo tutti i veri break pubblicitari, con una media di 11 avvisi a puntata, ragion per cui, da un lato l’omissione dell’avviso in occasione delle Cartoline Regione Liguria, nel descritto contesto, non poteva avere la finalità (e tantomeno l’effetto) di indurre in confusione i telespettatori e, dall’altro lato, questi ultimi erano ben consapevoli della presenza di product placement all’interno del Festival” (cfr. pag. 25).

7°) In estremo subordine, violazione degli artt. 8 e 11 della legge 689/1981; della delibera AGCOM n. 265/15/CONS; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente ha, infine, contestato la quantificazione delle sanzioni secondo il “minimo edittale previsto per la singola violazione moltiplicata per n. cinque giornate di programmazione televisiva (n. 5) secondo il principio del cumulo materiale delle sanzioni”; mentre, per la violazione afferente alla pubblicità occulta in favore di Instagram, la ricorrente ha lamentato che “l’Autorità – pur applicando correttamente il cumulo giuridico – ha fissato la sanzione “base” in € 41.316,00 (pari a quattro volte il minimo edittale) maggiorandolo, poi, addirittura del 300%” (cfr. pag. 29), ma in violazione dell’art. 11 della legge 689/1981, dal momento che “per rispettare le proprie Linee guida, l’Autorità avrebbe dovuto esaminare qual era l’esatto importo della perdita rilevabile dal bilancio e specificamente motivare in merito all’irrilevanza di tale perdita al fine di conservare alla sanzione il suo carattere di giusta (nel senso di proporzionata) afflittività, mentre nella delibera tale motivazione manca del tutto” (cfr. pag. 31).

In data 29.9.2023 la ricorrente ha proposto istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a., esponendo di aver presentato in data 31.7.2023 un’istanza di accesso difensivo finalizzata ad ottenere l’ostensione di atti e documenti relativi al procedimento conclusosi con l’applicazione dell’ordinanza-ingiunzione oggetto del contendere; un’istanza che sarebbe stata accolta parzialmente, nel senso che “l’Autorità non ha inviato alla Rai il verbale della riunione della Commissione per i servizi e prodotti dell’Autorità del 15 giugno 2023, seduta in cui, come risulta dalle premesse dalla Delibera sanzionatoria, è stato adottato lo stesso provvedimento, né, invero, alcun altro dei richiesti verbali delle sedute della Commissione per i servizi e prodotti tenutesi tra il 7.2.2023 ed il 22.6.2023”, oltre al fatto che il verbale del 22.2.2023 non sarebbe stato reso disponibile in versione integrale (cfr. pag. 3).

Ha, quindi, dedotto i seguenti motivi:

1° motivo accesso) violazione degli artt. 3, 10, comma 1, lett. a), e 24, comma 7 della legge 241/1990; dell’art. 24 della Costituzione e dell’art. 9, comma 1 del DPR 184/2006; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, manifesta illogicità, difetto d’istruttoria e di motivazione.

La ricorrente ha sottolineato la strumentalità del richiesto accesso all’esercizio delle proprie prerogative difensive.

2° motivo accesso) Violazione degli artt. 1, 9, 10, 22 e 24 della legge 241/1990; degli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione; dell’art. 6, par. 1, CEDU; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di presupposto, manifesta illogicità, difetto d’istruttoria e di motivazione.

La ricorrente ha stigmatizzato l’assenza di elementi che avrebbero potuto astrattamente giustificare la preclusione ostensiva, richiamando la prevalenza del diritto costituzionale di difesa in giudizio avverso un provvedimento che ha già disposto l’irrogazione di una sanzione pecuniaria.

Si è costituito in giudizio (9.10.2023) il Coordinamento di Associazioni per la Tutela dell’Ambiente e dei Diritti di Utenti e Consumatori (Codacons), chiedendo il rigetto del ricorso, nonché l’AGCOM (12.10.2023).

In vista dell’udienza in Camera di Consiglio del 6 dicembre 2023:

– l’AGCOM ha depositato una memoria (17.11.2023), nella quale ha opposto che in data 17.4.2023 era stata presentata una prima istanza di accesso, il cui soddisfacimento l’Autorità ha ritenuto di differire ai sensi dell’art. 18, comma 1 del regolamento di cui alla delibera 383/17/CONS, in ragione della sussistenza di “una oggettiva necessità di salvaguardia delle esigenze di riservatezza dell’Autorità in relazione a documenti la cui conoscenza potrebbe compromettere l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa”; ha, però, eccepito che successivamente alla (seconda) istanza del 31.7.2023 “tutti i verbali degli organi collegiali, trasmessi alla Rai, sono stati messi a disposizione in forma integrale con la sola omissione delle parti concernenti soggetti terzi e con l’anonimizzazione dei dati personali riferiti ai soggetti presenti alle sedute in questione” (cfr. pag. 4);

– la ricorrente RAI, nella memoria depositata il 20.11.2023, ha dato atto dell’ostensione della documentazione oggetto di accesso, rimarcando, tuttavia, che permarrebbe l’interesse relativamente al resoconto/verbale della riunione del Consiglio tenutasi il 3.5.2023 ed al “testo senza omissis (…) del resoconto/verbale della riunione del Consiglio in data 22.2.2023” (cfr. pag. 3).

Nelle memorie di replica depositate in data 20.11.2023 il Codacons ha chiesto l’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a; la ricorrente ha insistito nelle proprie conclusioni e l’Autorità resistente ha ribadito che “il verbale al quale la Rai chiede di accedere ha una funzione meramente notarile e attesta unicamente, in assenza di una decisione assunta dal Consiglio, che nella seduta in rilievo è stata sottoposta all’attenzione dell’organo collegiale la relazione della Direzione competente, che informa sull’andamento del procedimento e della quale, peraltro, è stata anche data integrale ostensione” (cfr. pag. 2).

In esito all’udienza in Camera di Consiglio del 6 dicembre 2023 il Collegio ha emesso l’ordinanza collegiale n. 18732 dell’11 dicembre 2023, nella quale si è rilevato che “in ragione del fatto che il difensore della ricorrente ha comunicato di aver notificato ricorso per motivi aggiunti in procinto di essere depositato, è da ritenere a fortiori prevalente l’interesse – evidenziato dalla predetta plenaria – di assicurare celerità allo svolgimento del processo” e, pertanto, la decisione sull’istanza proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a. è stata differita – in applicazione delle statuizioni dell’Adunanza plenaria n. 1 del 24 gennaio 2023 – al “momento di adozione della sentenza, qualora ritenga che quella documentazione non risulti necessaria ai fini della definizione del giudizio”.

Con motivi aggiunti depositati in data 6.12.2023 la ricorrente ha dedotto ulteriori motivi, segnatamente:

8°) violazione dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 410/14/CONS e s.m.i. e dei principi della separazione tra funzioni inquirenti e giudicanti, nonché violazione dell’art. 1, comma 6, lett. b) della legge 249/1997 e dell’art. 34 del Regolamento di organizzazione e funzionamento dell’AGCOM, approvato con delibera 223/12/CONS e s.m.i.; incompetenza; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente, in linea con quanto dedotto nel secondo motivo del ricorso principale, ha rimarcato che “dal verbale della riunione del Consiglio tenutasi in data 22.2.2023 (…) è agevole verificare come, ancor prima prendere in autonomia la decisione di accertare e contestare alla Rai presunti illeciti, non soltanto il Direttore competente ha riferito gli esiti della preistruttoria al Consiglio, ma tra i membri dell’organo collegiale plenario (cui partecipano tutti i componenti, indipendentemente dalla loro appartenenza alla CSP oppure alla Commissione Infrastrutture e Reti – “CIR”) si è aperta addirittura una discussione – del tutto illegittima – in merito alla possibilità o meno di riscontrare presunti illeciti nelle condotte della Rai e, di conseguenza, in ordine all’opportunità o meno di notificare un atto di accertamento e di contestazione con contestuale apertura del procedimento sanzionatorio” (cfr. pag. 7); ha, quindi, lamentato che vi sarebbe stata “una continua interferenza del Consiglio sulle determinazioni che avrebbero dovute essere prese dalla DSM” (cfr. pag. 8) e che la competenza del Consiglio sarebbe prevista soltanto per “questioni di carattere interdisciplinare o d’indirizzo generale” (cfr. pag. 12): un ingerenza che si sarebbe manifestata “al punto che la relazione del caso è stata svolta in sede di Consiglio e che, sempre in sede di Consiglio, sono stati decisi gli aspetti relativi all’an della sanzione; laddove nella CSP si sono discussi solo alcuni aspetti relativi al quantum, per giunta sempre richiamando gli indirizzi emersi nel Consiglio anche a questo proposito” (cfr. pag. 15).

9°) Violazione dell’art. 3, lett. oo), pp), qq), tt), vv) e degli artt. 43 e 44 del d.lgs. 208/2021, dell’art. 1 della legge 150/2000, dell’art. 5 dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 538/01/CSP; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

In linea, questa volta, con quanto dedotto nel terzo motivo del ricorso principale, si è dedotto che “nel corso della discussione che ha portato all’adozione della Delibera sanzionatoria i componenti del Consiglio hanno discusso del fatto (ben diverso) che, in occasione della messa in onda delle Cartoline Regione Liguria, «non c’è stato scritto che era pubblicità», obbligo peraltro previsto (ma per la «pubblicità commerciale», non per i messaggi di comunicazione istituzionale ai sensi della l. n. 150/2000) dall’art. 44, co. 1, del TUSMA e finalizzato a rendere riconoscibile agli spettatori, che l’interruzione del programma contiene pubblicità commerciale” (cfr. pag. 16).

10°) Violazione degli artt. 14 e 18 della legge 689/1981 e del diritto di difesa; degli artt. 21 e 41 della Costituzione; degli artt. 3, lett. uu) e vv), 43 del d.lgs. 208/2021; dell’art. 13 del DM 581/1993; dell’art. 3, comma 3, lett. b), del contratto di servizio 2018-2022; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

La ricorrente, in linea con quanto dedotto nel quarto motivo del ricorso principale, ha contestato “che il vantaggio economico/compenso, affinché possa rilevare ai fini della configurazione di una fattispecie di pubblicità occulta, deve pervenire alla Rai dal presunto beneficiario della pubblicità occulta (l’inserzionista occulto)”; e che “eventuali vantaggi economici per Amadeus o per la Ferragni sono irrilevanti al fine dimostrare l’esistenza di un vantaggio economico/compenso per la Rai e, dall’altro lato, un vantaggio economico generato dalla Rai in suo favore non integra un compenso dell’inserzionista occulto, poiché la Rai non può essere al contempo il mezzo di diffusione e l’inserzionista” (cfr. pag. 20 – 21).

11°) Violazione dell’art. 3 della legge 689/1981 e della tutela dell’affidamento; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con tale motivo è stato sostanzialmente riprodotto il sesto motivo del ricorso principale.

12°) Violazione degli artt. 8 e 11 della legge 689/1981; della delibera AGCOM n. 265/15/CONS; eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità e contraddittorietà.

Con tale motivo la ricorrente ha riprodotto le deduzioni oggetto del settimo motivo del ricorso principale.

In vista della discussione del ricorso nel merito, fissata per il 31 gennaio 2024, le parti hanno depositato le rispettive memorie e repliche.

In particolare, l’AGCOM, nella memoria depositata il 15.1.2024, ha eccepito che il Consiglio avrebbe esercitato le proprie prerogative di indirizzo e controllo dell’attività amministrativa e che, comunque, “il provvedimento sanzionatorio, oggetto di impugnazione, è stato correttamente adottato dalla CSP ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. b), della legge n. 249/1997 e dell’art. 40 del ROF” (cfr. pag. 11); che “ai fini dell’accertamento di una comunicazione commerciale occulta, non occorre la prova documentale del rapporto di committenza intervenuto tra il beneficiario della comunicazione promozionale e il fornitore del servizio di media audiovisivo, né la presenza di elementi estrinseci alla comunicazione commerciale (quali e-mail, corrispondenza varia, etc.) acquisiti in sede istruttoria, dovendosi riscontrare gli indizi gravi, precisi e concordanti nel “contenuto della comunicazione”, nel “tono del messaggio” e nel “contesto generale” in cui questo è inserito” (cfr. pag. 16); che “le reiterate citazioni ed esibizioni visive di Instagram hanno senz’altro rafforzato la “pericolosità” del messaggio pubblicitario, in quanto finiscono coll’attenuare le difese del telespettatore che, non percependo in modo immediato lo scopo promozionale della comunicazione trasmessa, non è messo in condizione di reagire criticamente all’azione persuasiva pubblicitaria” (cfr. pag. 21).

A tale memoria ha replicato la RAI in data 19.1.2024; altra replica è stata depositata in pari data da Codacons, il quale ha eccepito che la sanzione irrogata alla RAI e, pertanto, “la cifra che è chiamata ad impegnare la concessionaria RAI è il frutto di una condotta posta in essere dal Conduttore Amadeus e dell’influencer Chiara Ferragni, autori dell’illecito. È dovere della Rai evitare che la sanzione ricada di fatto sugli utenti, dovendo agire nei confronti di chi ha posto in essere l’illecito e che – questa volta si in via mediata e fermo restando quanto sopra – ha posto in essere una condotta per lo stesso “remunerativa””.

All’udienza pubblica del 31 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, va respinta la domanda, formulata dal Codacons e dichiarata a verbale nel corso dell’udienza di discussione finale, volta ad ottenere l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soggetti (il riferimento sarebbe ai conduttori dell’evento canoro) che potrebbero essere potenzialmente responsabili delle condotte materiali che hanno sostanziato la pubblicità occulta in favore del social Instagram e, per tale ragione, evocabili in giudizio dalla società ricorrente in caso di rigetto del ricorso o, inoltre, sanzionabili dall’AGCOM in distinti procedimenti.

La prospettazione posta a fondamento di tale domanda, infatti, sottende quale prodromo una sorta di pronuncia in prevenzione da parte del Collegio, per giunta travalicando l’oggetto del procedimento sanzionatorio, avente ad oggetto la contestazione di condotte nei soli confronti della società RAI S.p.A., quale fornitore del servizio di media audiovisivo in ambito nazionale “Rai Uno”: non invece nei confronti dei professionisti da questa reclutati per la conduzione del festival né, tantomeno, della società di gestione di Instagram, impregiudicate restando eventuali iniziative che, però, non rientrano nel tema del decidere; né, ancora, la cognizione può ammettersi in merito ai poteri esercitabili dall’Autorità resistente nei confronti dei predetti conduttori o della predetta società di gestione, e ciò in ragione del chiaro disposto di cui all’art. 34, comma 2 c.p.a. (“in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”).

Tanto premesso, il ricorso è parzialmente fondato, nei sensi e nei limiti espressi in motivazione.

Non coglie nel segno il primo motivo, con cui è stata dedotta l’incompetenza dell’AGCOM.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 11 maggio 2012, n. 11 (e successive sentenze da 12 a 16 del 2012) ha stabilito l’incompetenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette (artt. 21 e seguenti del d.lgs. 205/2006, c.d. codice del consumo) nei settori in cui la tutela del consumatore è attribuita ad un’autorità regolamentare, secondo lo schema della c.d. specialità “per settori”.

Nella presente fattispecie, invece, è stata contestata la violazione di puntuali e tipizzati obblighi informativi, ossia che “le comunicazioni commerciali audiovisive devono essere prontamente riconoscibili come tali e sono proibite le comunicazioni commerciali audiovisive occulte” (art. 43, comma 1, lett. a), rubricato “principi generali in materia di comunicazioni commerciali audiovisive e radiofoniche”, del d.lgs. 208/2021); che “i telespettatori sono chiaramente informati dell’inserimento di prodotti tramite apposita identificazione all’inizio e alla fine della trasmissione e quando il programma riprende dopo un’interruzione pubblicitaria, per evitare ogni possibile confusione da parte del telespettatore” (art. 48, comma 3, lett. d), rubricato “inserimento di prodotti”, del d.lgs. 208/2021); e che “le telepromozioni devono essere riconoscibili come tali ed essere distinte dal resto del programma mediante la scritta “messaggio promozionale” per tutta la loro durata” (art. 13, comma 3, rubricato “norma in materia di comunicazioni promozionali”, del DM 581/1993).

Non vi è dubbio, pertanto, che nella specie ha trovato applicazione una disciplina (l’attuazione della direttiva (UE) 2018/1808, trasfusa nel “testo unico per la fornitura di servizi di media audiovisivi in considerazione dell’evoluzione delle realtà del mercato”) che si riferisce ad una tutela settoriale e speciale, perfettamente corrispondente a quella disciplinata dalla legge 249/1997, vale a dire la normativa che ha istituito l’AGCOM, la quale, per il tramite della commissione per i servizi e per i prodotti, non a caso “garantisce l’applicazione delle disposizioni vigenti sulla (…) pubblicità” (art. 1, comma 6, lett. b, n. 9): una previsione che trova compendio nell’art. 67 del d.lgs. 208/2021 (rubricato “sanzioni di competenza dell’Autorità”), in cui si prevede che “l’Autorità applica, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, in base a principi di proporzionalità, adeguatezza e rispetto del contraddittorio, le sanzioni per la violazione degli obblighi in materia di programmazione, pubblicità e contenuti radiotelevisivi, ed in particolare quelli previsti: (…) c) dalle disposizioni sulle comunicazioni commerciali audiovisive, pubblicità televisiva e radiofonica, sponsorizzazioni, televendite ed inserimento di prodotti”.

Di converso, l’ambito di intervento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) è identificato, nell’art. 1 della legge 287/1991, nella “tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica” per fronteggiare le intese restrittive della libertà di concorrenza, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni di imprese.

Pertanto, non si pone neppure la questione – vivamente dibattuta tra le parti in occasione della discussione finale, secondo posizioni e argomentazioni diametralmente opposte – sottesa all’esclusione della competenza dell’AGCOM, in favore della competenza dell’AGCM, per un presunto contrasto tra la disciplina settoriale in tema di pubblicità e le norme generali in materia consumeristica, non potendosi, infatti, ravvisare alcuna sovrapposizione e, dunque, rendersi necessaria l’applicazione del principio di prevalenza, dal momento che nel presente giudizio è incontestato che si controverte intorno alla rilevata violazione della disciplina che impone la trasparenza e la riconoscibilità del messaggio pubblicitario.

Pertanto, l’evocazione, nel ricorso, di “condotte rientranti a pieno titolo nell’ambito delle c.d. pratiche commerciali scorrette” (cfr. pag. 5), e non piuttosto nel regime (più propriamente) di regolazione pubblicitaria, ha perseguito l’intendimento di confutare – con sagacia processuale, ma infondatamente – l’esistenza delle disposizioni attributive ad AGCOM del potere di provvedere; ma riesce difficile immaginare che, nell’astratta e puramente teorica ipotesi in cui a sanzionare la condotta della RAI fosse stata l’AGCM, la ricorrente si sarebbe astenuta dal contestare tale competenza per sostenere – in tal caso – che le prerogative di intervento fossero ascrivibili ad AGCOM.

Parimenti infondato è il secondo motivo (nonché, in parte, l’ottavo motivo, proposto con motivi aggiunti), risultando espressamente indicato, nel preambolo della deliberazione impugnata, che l’Autorità ha provveduto nella “riunione della Commissione per i servizi e i prodotti del 15 giugno 2023”, cioè dell’organo collegiale dell’Autorità (art. 1, comma 3 della legge 249/1997) al quale sono attribuite varie funzioni, tra le quali quella di effettuare “il monitoraggio delle trasmissioni televisive, anche avvalendosi degli ispettori territoriali del Ministero delle comunicazioni” (art. 1, comma 6, n. 13), cui logicamente pertiene l’apertura di procedimenti finalizzati all’irrogazione di eventuali sanzioni.

Tale funzione è, ancor meglio, esplicitata nell’art. 12 bis, comma 1, della deliberazione n. 434/22/CONS del 14.12.2022 (“modifiche al regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni”), in cui è previsto che “salva la competenza degli Organi collegiali ad adottare gli atti previsti dalla legge e dai regolamenti, spettano ai predetti Organi l’indirizzo e il controllo dell’attività amministrativa”.

Un’analisi oggettiva del contenuto del verbale del 15.6.2023 del Consiglio, del resto, smentisce qualsiasi iniziativa officiosa del medesimo Consiglio, né può cogliersi una sostanza decisoria nelle (autonome) opinioni dei componenti, né, tantomeno, nella dialettica riconducibile alle posizioni espresse dal presidente e dagli altri commissari.

Più semplicemente, nell’ambito di una (mera) “informativa al Consiglio su argomento CSP in merito al procedimento sanzionatorio avviato nei confronti della RAI -Radiotelevisione Italiana per la violazione delle disposizioni normative contenute negli arti. 43, comma 1, lett. a), 48, comma 3, lett. cl), del d.lgs. n. 208/21 e 13, comma 3, del D.M. n. 581/93”, il presidente ha evidenziato di volersi avvalere “di una facoltà consentita dal Regolamento di investire il Consiglio al fine di ottenerne indirizzi in relazione a una questione che è di competenza della CSP. Tuttavia, anche guardando i precedenti, ci sono diversi precedenti sul punto come mi ha debitamente illustrato la Segretaria generale. Proprio perché è un tema su cui il Consiglio aveva discusso unitariamente, ho ritenuto che vi dovesse essere un’informativa preventiva al Consiglio su questo tema. Tra l’altro, proprio per una questione di economia dei lavori, mi pare che, anche per approfittare della presenza del direttore, il punto 23 contiene “Segnalazioni relative all’esibizione del cantante Blanco durante la prima serata del Festival di Sanremo”, trattandosi di tutte le questioni connesse con il Festival di Sanremo potremmo esaminarle, se siete d’accordo, congiuntamente” (cfr. verbale del Consiglio del 15.6.2023, pag. 7).

E, sempre nel verbale del 15.6.2023 (cfr. pag. 14), lo stesso presidente ha evidenziato che “qui si tratta di consultare il Consiglio al fine di acquisirne eventuali orientamenti. Poi, ci sono degli orientamenti del Consiglio che è una condivisione di discussione, ma la decisione poi è e resta, come da ripartizione di competenze che è stabilita dalla legge istitutiva e poi integrata da ROF, integralmente della CSP”, acronimo della Commissione per i servizi e i prodotti: il che – a scanso di possibili distorsioni interpretative e a chiarimento di possibili equivoci – trova corrispondenza nella delibera impugnata, che ha come estremi “delibera n. 125/23/CSP” e non, come singolarmente indicato dalla ricorrente nell’epigrafe del ricorso (e, persistentemente, nei motivi aggiunti), “delibera n. 125/23/CONS”.

È, pertanto, rimasta garantita la separazione tra la funzione di indirizzo del Consiglio e le funzioni dispositive della Commissione, così come è stata osservata la disciplina sulla rituale contestazione operata in data 22.3.2023 da parte del Direttore servizi media.

Senza contare, comunque, che ai sensi dell’allegato A alla delibera n. 451/20/CONS “l’Autorità esercita il potere sanzionatorio d’ufficio” (art. 3, comma 1) e che “gli uffici acquisiscono ogni elemento necessario ai fini di un eventuale avvio di procedimento sanzionatorio, anche attraverso ispezioni, richieste di informazioni e documenti, audizioni, indagini conoscitive, istanze e segnalazioni” (art. 3, comma 2).

Dunque, è da respingere l’assunto secondo il quale l’Autorità sarebbe (addirittura) priva di un adeguato potere sanzionatorio: una prerogativa che, del resto, è ascritta a ciascuna Autorità amministrativa indipendente dall’art. 2, comma 20 della legge 481/1995 (in cui, appunto, è previsto che ciascuna autorità “irroga, salvo che il fatto costituisca reato, in caso di inosservanza dei propri provvedimenti o in caso di mancata ottemperanza da parte dei soggetti esercenti il servizio, alle richieste di informazioni o a quelle connesse all’effettuazione dei controlli, ovvero nel caso in cui le informazioni e i documenti acquisiti non siano veritieri, sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori nel minimo a euro 2.500 e non superiori nel massimo a lire 300 miliardi”).

È, invece, fondato il terzo motivo (nonché il nono motivo), con cui è stata censurata l’irrogazione della sanzione per violazione dell’art. 48, comma 3, lett. d) del d.lgs. 208/2021 relativamente al mancato inserimento dell’evidenza grafica pubblicitaria in 10 episodi complessivi, 5 dei quali riguardanti le “cartoline” per la promozione della Regione Liguria, oggetto di effettiva sanzione (mentre per i restanti 5 episodi, correlati alla telepromozione “EniPlenitude”, non è stata irrogata alcuna sanzione).

Ritiene il Collegio che, relativamente alla contestazione circa la promozione – ritenuta illegittima – della Regione Liguria, il motivo debba essere accolto.

L’Autorità resistente ha evidenziato, nell’impugnata deliberazione, che “quantunque l’attività di informazione e di comunicazione istituzionale oggetto di esame non dia luogo, di per sé, a una vera e propria comunicazione commerciale e, in specie, a pubblicità televisiva, tuttavia, non può non ritenersi che sia soggetta all’applicazione della disciplina contenuta nell’art. 48, comma 3, lett. d), d.lgs. 208/21”.

Tale conclusione è stata ancorata all’applicazione dell’art. 5 della deliberazione n. 538/01/CSP del 27.7.2021, recante “regolamento in materia di pubblicità televisiva e di televendite”, in cui si è previsto che “fermi restando i limiti di affollamento previsti ai sensi della normativa vigente, le autopromozioni e le attività di informazione e di comunicazione istituzionale di cui alla legge 7 giugno 2000, n. 150, compresi i messaggi di utilità sociale e di pubblico interesse, non sono computati nei limiti di affollamento”.

Ma nella motivazione che ha riguardato il rilievo promozionale sanzionato non risultano essere stati esplicitati gli elementi che fonderebbero una condotta della RAI in contrasto con il predetto art. 48 del d.lgs. 208/2021; né, tantomeno, sulla base del richiamo alla previsione della sopra citata deliberazione n. 538/2001 è possibile avallare un’interpretazione sostanzialmente abrogatrice della norma primaria di cui all’art. 1, comma 6 della legge 150/2000 (“Disciplina delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni”), in cui è previsto che “le attività di informazione e di comunicazione istituzionale di cui alla presente legge non sono soggette ai limiti imposti in materia di pubblicità, sponsorizzazioni e offerte al pubblico”.

Ciò comporta l’annullamento della sanzione di €. 51.645,00.

Sono, invece, da respingere il quarto, quinto, sesto e settimo motivo (ed i corrispondenti richiami nel decimo, undicesimo e dodicesimo, proposti con i motivi aggiunti e aventi carattere sostanzialmente riproduttivo di quelli proposti con il ricorso principale), relativi alla contestata violazione dell’art. 43, comma 1, lett. a) del d.lgs. 208/2021 e dell’art. 13, comma 3 del DM 581/1993, connotati da affinità tematica e, per questo, esaminabili in modo congiunto.

Il procedimento avviato dall’Autorità ha mirato ad “accertare la natura commerciale della comunicazione e, in specie, di telepromozione”, cioè “la presenza di uno scopo promozionale, di per sé incompatibile con finalità informative o d’intrattenimento”.

Tale verifica ha implicato la ricerca di una “prova indiretta fondata su elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, dai quali possa desumersi la natura promozionale della comunicazione commerciale audiovisiva”.

Nella specie, sulla base della documentazione in atti non risulta contestato, ai sensi dell’art. 64, commi 2 e 4 c.p.a.:

a) che non è stato stipulato, in ordine allo svolgimento del Festival di Sanremo, alcun accordo commerciale tra la RAI e la società di gestione del social Instagram;

b) che non è stato stipulato, in ordine allo svolgimento del Festival di Sanremo, alcun accordo commerciale tra Chiara Ferragni e la società di gestione del social Instagram;

c) che non è stato stipulato, in ordine allo svolgimento del Festival di Sanremo, alcun accordo commerciale tra il conduttore Amadeus e la società di gestione del social Instagram.

Nondimeno, il procedimento controverso ha inteso analizzare “la riconoscibilità del messaggio promozionale”, dunque ad “accertare se il fornitore del servizio di media audiovisivo abbia effettivamente adottato tutti gli accorgimenti necessari a consentire ai telespettatori di distinguere agevolmente tale comunicazione commerciale dal contenuto editoriale”.

Tali incombenti, nella specie, sono stati espletati dall’AGCOM e, in esito alla relativa istruttoria, la ricorrente è stata posta nelle condizioni di pienamente esercitare le proprie prerogative di partecipazione all’istruttoria e di poter contraddire sulle risultanze delle verifiche condotte dall’Autorità, sfociate nell’atto di contestazione impugnato in via presupposta alla deliberazione n. 125/2023.

Cosicché, sono infondati i rilievi formulati in merito alla legittimità procedimentale che ha condotto all’irrogazione delle sanzioni.

La natura promozionale del messaggio è stata contestata dalla ricorrente, secondo la quale la scelta di eleggere Instagram – e nessun altro social – a strumento di moltiplicazione del numero di telespettatori (il predetto social, nel corso dell’audizione del 30.5.2023 è stato, infatti, definito “il più efficace tra quelli selezionati (es. Facebook e Twitter) per raggiungere il target obiettivo dei 15-24enni”) sarebbe stata avulsa da un fine (o da una ricaduta di carattere) pubblicitario, iscrivendosi, tale opzione, nel più generale obiettivo – che, per paradosso, sarebbe stato evidenziato, a dire della ricorrente, dai vertici di AGCOM nel corso di un’audizione innanzi alla Commissione parlamentare di indirizzo e di vigilanza sulla Rai in data 1.8.2023 – di “aggiornare la missione di servizio pubblico nel nuovo contesto digitale”, in particolare “avvicinando il pubblico più anziano ai nuovi strumenti tecnologici, e abituandolo alle nuove modalità di fruizione del prodotto televisivo”.

La scelta di eleggere Instagram, in sostanza, avrebbe risposto ad un obiettivo squisitamente editoriale (l’ampliamento della platea degli spettatori) e privo di finalità, direttamente o indirettamente, commerciali.

Ad avviso del Collegio, tuttavia, la strategia editoriale rimarcata dalla ricorrente nell’audizione procedimentale del 30.5.2023 (ossia la c.d. strategia cross, “diretta ad ampliare la platea dei telespettatori del programma televisivo del Festival di Sanremo anche all’ambiente digital e a quelle porzioni di pubblico che non fruiscono del mezzo televisivo con le modalità tradizionali (target giovane)”) non può affatto ritenersi isolabile in un ambito editoriale e, quindi, disgiunta dall’effetto più immediato ed evidente che tale scelta ha, in effetti, determinato: ci si riferisce al notevole aumento degli ascolti, che nel caso del 73° Festival di Sanremo hanno superato gli 11 milioni con oltre il 66% di share (ossia il rapporto percentuale tra i telespettatori di un canale televisivo e il totale dei telespettatori che stanno guardando un qualsiasi altro canale).

Un successo di pubblico che ha contribuito a marcare una supremazia delle rete pubblica sulle altre reti nazionali, ma soprattutto a favorire, in via riflessa, notevoli incrementi economici: non a caso l’Autorità, nell’esercizio della funzione di vigilanza ad essa attribuita dall’art. 1 della legge 249/1997, ha chiesto alla ricorrente di acquisire gli eventuali “accordi di committenza” intercorsi o conclusi (anche) con la società Meta Platform Inc., titolare del social network Instagram, nonchè gli accordi commerciali stipulati tra “le società Costa Crociere S.p.A., Eni gas e luce S.p.A., Dyson S.r.l. Suzuki Italia S.p.A., Poltronesofà S.p.A. e Assicurazioni generali S.p.A. – produttrici e fornitrici dei beni e dei servizi a marchio Costa Crociere, Plenitude, Dyson, Poltronesofà, Suzuki e Assicurazioni generali – e codesta concessionaria del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale, anche tramite la propria concessionaria di pubblicità Rai Pubblicità S.p.a., relativi all’acquisto di spazi pubblicitari ovvero specificamente alla sponsorizzazione e inserimento di prodotti in ordine all’esibizione dei servizi, dei prodotti e/o dei marchi succitati nel corso della messa in onda dei suddetti programmi televisivi”.

Non è, pertanto, ignorabile che l’implementazione del bacino degli spettatori (dichiarato obiettivo di carattere editoriale) abbia assicurato notevoli ricadute sia in favore dell’azienda pubblica, sia, ancora, della concessionaria Rai Pubblicità, sia, infine, dello stesso social Instagram.

Tale strategia è stata assicurata dal ragionato e preventivo reclutamento – come ammesso dalla stessa ricorrente in audizione – di “testimonial provenienti dal mondo delle piattaforme social”: il riferimento è alla presenza, in qualità di conduttrice da affiancare al presentatore Amadeus, dell’influencer Chiara Ferragni, la quale – detto per inciso – vanta su Instagram circa 29 milioni di followers.

Dunque, è palese che la strategia in questione non avrebbe che potuto determinare un effetto promozionale (però mascherato al pubblico) che ha assicurato sia alla RAI (nelle sue articolazioni operative: compresa la concessionaria pubblicitaria) che al social Instagram un’utilità vicendevole, naturalmente legata alle finalità tipiche della pubblicità televisiva, quest’ultima definita dal legislatore come “ogni forma di messaggio televisivo trasmesso dietro pagamento o altro compenso, ovvero a fini di autopromozione, da un’impresa pubblica o privata o da una persona fisica nell’ambito di un’attività commerciale, industriale, artigiana o di una libera professione, allo scopo di promuovere la fornitura, dietro pagamento, di beni o di servizi, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni” (art. 3, comma 1, lett. pp) del d.lgs. 208/2021).

È, allora, manifesta – nella pubblicità – l’intersezione fra il profilo editoriale, connesso alla produzione ed allo scambio di idee, informazioni e sentimenti, ed il profilo economico, connesso ai vantaggi di carattere commerciale e/o promozionale che derivano dal predetto scambio.

Un’ammissione che, peraltro, la stessa ricorrente ha fatto in sede di audizione, laddove ha dichiarato – quasi con carattere confessorio – che “il richiamo a Instagram non presenti carattere strettamente commerciale rispetto alla piattaforma citata, che assurge, infatti, al rango di medium a sé e non di marchio commerciale”.

Ma se, in effetti, un vantaggio promozionale, foriero di varie e possibili utilità, è oggettivamente estrapolabile dalla strategia editoriale posta in essere dalla RAI in occasione del Festival di Sanremo, deve concludersi che l’effetto pubblicitario per il social Instagram, sebbene occultamente, si sia appieno prodotto e, a monte, non potesse essere ignorato da un organismo (di diritto pubblico) – come la RAI – dotato di alte e strutturate competenze professionali nel settore audiovisivo.

Di conseguenza, la decisione di non stipulare – intenzionalmente – un accordo commerciale che avrebbe implicato la promozione di Instagram nelle (ordinarie) forme prescritte dall’art. 13 del DM 581/1993 (ci si riferisce all’evidenza grafica: ossia la scritta in sovrimpressione “messaggio promozionale”) si atteggia come l’espressione di una consapevole condotta professionale dei vertici aziendali, i quali hanno forse fidato che la strategia editoriale di conquista del pubblico più giovane avrebbe potuto giustificare o, addirittura, dissimulare il naturale ed inevitabile effetto pubblicitario collegato alla preferenza esclusiva accordata ad Instagram rispetto a tutti gli altri social networks, ancor più cristallizzata dai ripetuti richiami alla popolarità di tale piattaforma.

Ma la disciplina positiva prevede, senza possibilità di favoritismi o scappatoie, che “le comunicazioni commerciali audiovisive devono essere prontamente riconoscibili come tali e sono proibite le comunicazioni commerciali audiovisive occulte” (art. 43, comma 1, lett. a) del d.lgs. 208/2021).

In più, va sottolineato il carattere ingannevole che è insito nella pubblicità occulta, in merito al quale la società ricorrente non ha allegato alcun elemento o deduzione idonei a superare il rilievo secondo cui il messaggio pubblicitario in sé considerato è strettamente legato ad una funzione che non può risultare estranea all’ambito concorrenziale soltanto per il fatto che la società ricorrente abbia concepito il sistematico riferimento ad Instagram, nel corso del festival, come un semplice espediente per conquistare una più ampia platea di telespettatori.

Sotto tale aspetto, la giurisprudenza ha ben evidenziato che “il carattere insidioso della pubblicità occulta risiede evidentemente nella sua capacità di intaccare le risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria palese”; e che “il carattere ingannevole della pratica commerciale deve essere valutato a prescindere dall’esito concretamente lesivo prodotto dalla condotta” in quanto “la ratio della disciplina in materia pubblicitaria è infatti quella di salvaguardare la libertà di autodeterminazione del destinatario di un messaggio promozionale da ogni erronea interferenza che possa, anche solo in via teorica, incidere sulle sue scelte” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 settembre 2018, n. 5396): il che spiega la ragione per cui l’art. 43 e seguenti del d.lgs. 208/2021 hanno imposto un obbligo di chiarezza in sede comunicativa, evidentemente violato nella specie mediante una condotta che ha pregiudizialmente eluso l’adozione di un pur minimo accorgimento in grado di consentire ai telespettatori di distinguere tale forma di pubblicità dalle altre forme di comunicazione al pubblico.

Pertanto, la mancata conclusione di un preventivo accordo commerciale – né tra il conduttore e co-conduttori e la società di gestione di Instagram; né tra l’azienda stessa e la società di gestione di Instagram – non può in alcun modo costituire, come sostenuto dalla ricorrente, una giustificazione (preventiva o postuma), in funzione di esimente, per contestare la legittimità dell’irrogazione delle sanzioni pecuniarie da parte di AGCOM.

La realtà oggettivamente constatabile è, quindi, che la RAI ha individuato sin dalla fase organizzativa della manifestazione canora una co-conduttrice che ha consolidato e che identifica la propria popolarità nel social Instagram; e che, non secondariamente, ha incentrato parte delle proprie prestazioni professionali nel corso del Festival alla “pianificata” apertura (in diretta TV, anzi in mondovisione) del profilo Instagram del conduttore Amadeus.

In particolare, nel corso della prima serata del festival l’influencer e co-conduttrice Chiara Ferragni ha aperto il profilo Instagram del conduttore Amadeus.

Subito dopo l’apertura del profilo Instagram di Amadeus, si è verificata l’adesione di migliaia di followers fino a superare la soglia del milione.

In più, nel corso dell’evento sono state realizzate alcune “dirette” su Instagram: ad esempio l’ingresso sul palco nella terza serata o una “gag” dietro le quinte con i tre conduttori (compreso Gianni Morandi).

Non si è trattato, certamente, di improvvisazioni del momento, quanto, piuttosto, di una ragionata ed intenzionale condotta che ha costituito parte integrante dello spettacolo: e che, quindi, ha sì favorito il coinvolgimento del pubblico più giovane, ma ha parimenti determinato un effetto (occultamente) pubblicitario in favore del predetto social network.

Ritenere che specifici momenti dello spettacolo (rectius: della “scaletta”), incentrati sulla generalizzata e sistematica menzione del social Instagram (e di nessun altro social), potesse prescindere da un previo accordo commerciale o dall’osservanza delle disposizioni legislative in tema di pubblicità ha costituito un’evidente sottovalutazione da parte della società RAI, sostanziatasi nella violazione contestata e sanzionata dall’AGCOM.

La finalità pubblicitaria, peraltro, risulta conclamata al punto che neppure la ricorrente ha potuto non considerarla (“si aggiunga che nessun marchio o logo di Instagram è stato diffuso nel corso delle puntate oggetto di contestazione, salvo che nella prima puntata, in cui ciò era inevitabile per l’apertura del profilo di Amadeus e per la pubblicazione del primo selfie dei tre conduttori (Amadeus, Ferragni e Morandi) nonché per la realizzazione della prima diretta social dal nuovo profilo”, cfr. pag. 20).

E parimenti conclamato è stato, di conseguenza, l’effetto sottolineato dal direttore dei servizi media nel verbale del 15.6.2023, ossia che “è stato dimostrato che c’è stato un forte passaggio di contatti tramite interazioni dal profilo Instagram di Amadeus, dal profilo Instagram della Ferragni, fino ai profili social istituzionali della RAI” (cfr. pag. 8).

Un espediente, allora, innestato surrettiziamente nel corso dello spettacolo – indubbiamente si è trattato di una trovata divertente per suscitare un’immediata ilarità nei telespettatori – ma che, proprio a causa dell’intersecazione tra spettacolo e pubblicità, non ha consentito agli stessi telespettatori di distinguere la finalità promozionale e commerciale in favore del social Instagram dalla finalità (ordinaria) dell’intrattenimento televisivo.

L’emersione in chiara luce dell’impropria commistione, nei termini sopra indicati, sostanzia la configurazione – come si legge nella motivazione della deliberazione impugnata – di “specifici elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti, valutati nella loro interezza e non estrapolati dal loro contesto, quali il contenuto e il tono del messaggio nonché il contesto generale nel quale il messaggio stesso è stato inserito”.

Né, tantomeno, la promozione sostanziale ed indiretta di Instagram è cessata con l’apertura del profilo del conduttore Amadeus, essendosi, all’opposto, verificate delle “reiterate insistite citazioni verbali e apparizioni visive del servizio e dello specifico profilo Instagram associato a un personaggio reale, conduttore del programma televisivo” (i riferimenti al progressivo aumento dei followers di Amadeus serata per serata; i dialoghi con l’altro conduttore Gianni Morandi su tale performance, solo per citarne alcuni).

È, allora, conseguenziale ritenere, in linea con le conclusioni tratte dall’Autorità, che la strategia editoriale della RAI ha consentito ad Instagram di ottenere, secondo un effetto emulativo facilmente pronosticabile, l’apertura di nuovi e numerosi profili da parte dei telespettatori del Festival.

Il che integra gli estremi della definizione di “comunicazione commerciale audiovisiva occulta”, ossia “la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o delle attività di un produttore di beni o di un fornitore di servizi in un programma, quando tale presentazione è compiuta dal fornitore di servizi di media per scopi pubblicitari” e – per quanto più interessa la presente controversia – “può ingannare il pubblico circa la sua natura, con presunzione del suo carattere intenzionale, in particolare [ ma non soltanto ] nei casi di svolgimento a pagamento o dietro altro compenso” (art. 3, comma 1, lett. rr) del d.lgs. 208/2021).

Con puntuale valutazione, pertanto, l’Autorità resistente ha rilevato che il “camuffamento dell’effettivo intento promozionale non può conciliarsi, nella generalità dei casi, con la formalizzazione di un rapporto di committenza che renderebbe palese la finalità commerciale della comunicazione audiovisiva e, quindi, finirebbe per vanificare il perseguimento della finalità pubblicitaria di un’operazione rivolta appunto all’aggiramento e all’elusione del divieto di messa in onda di comunicazioni commerciali audiovisive occulte, l’individuazione del rapporto di committenza non formalizzato nell’acquisto di appositi spazi pubblicitari non può che essere legittimamente affidata alla prudente ricerca di elementi presuntivi, purché risultino gravi precisi e concordanti”.

L’elezione della c.d. strategia editoriale “cross” ha, pertanto, avuto quale fulcro l’elezione – solo e soltanto – del social network Instagram (né Facebook, né Twitter, né altri), il tutto con realizzato obiettivo promozionale, quest’ultimo confermato in sede procedimentale dalla ricorrente, la quale ha dichiarato che gli “esatti minuti dei momenti di confronto interessati tra Amadeus e Ferragni hanno fatto registrare dei picchi di share sui 15 – 24enni sempre superiori al 75% circa (VS 65% circa del totale individui) toccando anche punte a ridosso del 90% dei giovani presenti in platea”.

Nell’impugnata deliberazione si è, perciò, persuasivamente contestato che “non è presente nel corso della trasmissione del programma televisivo, al fine di offrire una informazione il più completa possibile al telespettatore fondata sul loro confronto, la citazione di altri servizi informatici on line appartenenti al medesimo genere forniti da imprese concorrenti rispetto a Instagram, c.d. servizi di rete sociale, che consentono di creare un profilo pubblico o parzialmente pubblico, di formare una lista di contatti, di poter interagire e comunicare con essi, né sono richiamati profili di utenti di altri social network, ma unicamente quelli iscritti ad Instagram”.

Pertanto, il teorizzato ampliamento del Festival di Sanremo al pubblico dei social network è coinciso con il riferimento ai followers di Instagram.

La contestualizzazione del fine promozionale nel corso dello spettacolo in diretta e l’instaurata associazione di Instagram alla figura del conduttore Amadeus hanno, dunque, impedito al pubblico di cogliere la finalità pubblicitaria, comunque conculcata in modo occulto: cosìcchè l’Autorità ha pertinentemente rilevato che “l’apertura dello specifico profilo Instagram è risultata la circostanza chiave per rappresentare fittiziamente agli occhi del pubblico quanto trasmesso come una scelta artistica connaturata al programma televisivo d’intrattenimento, anziché come una vera e propria comunicazione commerciale non trasparente”.

Il tutto, come ammesso dalla stessa ricorrente in sede di audizione, sulla base di una preventiva pianificazione delle condotte da sviluppare sul piano strategico e di quelle, conseguenziali, da porre in essere durante le serate (“la parte sostiene che si sia ricorso a Instagram e non ad altri social media, in quanto nel mercato di riferimento non si rinvengono pari concorrenti in termini di diffusione tra i giovani”); questa strategia ha portato risultati concreti di pubblico e di introiti pubblicitari, rilevati e contestati dall’Autorità, la quale ha ben evidenziato che “le citazioni e l’esibizione del succitato social network non può certamente considerarsi, alla luce del contesto in cui è inserita, meramente casuale o occasionale, essendo, comunque, frutto di una scelta condivisa tra l’impresa che beneficia dell’esposizione del proprio servizio e il fornitore del servizio di media audiovisivo Rai Uno”.

Non pare in astratto escludibile che la scelta di non stipulare un previo accordo a fini di pubblicità, comunque occultamente conseguita dalla società di gestione di Instagram mediante una condotta che ricalca l’ipotesi di c.d. product placement , vale a dire la ripetuta esibizione, in modo apparentemente casuale, di prodotti o di servizi i cui marchi risultano ben riconoscibili (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 30 aprile 2019, n. 2814), abbia potuto provocare alla televisione di Stato la mancata percezione di introiti per mezzo della concessionaria RAI Pubblicità S.p.A., che viceversa altre aziende (citate nella nota AGCOM del 24.2.2023) sembrerebbero aver regolarmente corrisposto.

Con riguardo alla quantificazione della sanzione la ricorrente non ha censurato l’applicazione del criterio del cumulo giuridico (cfr. pag. 29 del ricorso), piuttosto deducendo la violazione dell’art. 11 della legge 689/1981 (“nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”).

Ora, nelle linee guida di cui all’Allegato A della deliberazione AGCOM n. 410/14/CSP si è precisato che “l’obiettivo perseguito tramite l’irrogazione di una sanzione amministrativa è quello di reprimere adeguatamente la condotta illecita e di prevenirne la reiterazione, non soltanto da parte del trasgressore, ma anche di altri soggetti; pertanto, l’attività di quantificazione in concreto della sanzione tramite l’applicazione dei sopra ricordati criteri e le motivazioni ad essa sottese assumono particolare rilevanza nell’esercizio del potere sanzionatorio, poiché servono ad esplicitare, anche a fini di prevenzione generale, il disvalore che l’ordinamento attribuisce ad una determinata condotta illecita, tenuto conto dei suoi molteplici profili, soggettivi ed oggettivi”.

E si è soggiunto, sempre nelle linee guida, che si debba procedere a determinare, in una prima fase, “l’importo “base” della sanzione, tenendo conto dei due criteri “essenziali”, vale a dire ricorrenti in ogni fattispecie (criteri della gravità della violazione e delle condizioni economiche dell’agente)”; e, in una seconda fase, “a calcolare l’importo finale della sanzione, tenendo conto dei due criteri “accidentali” previsti dalla legge (opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione e personalità dell’agente, da intendersi come inclinazione alla violazione di norme)”.

Nella specie la gravità della violazione dev’essere valutata in rapporto all’importanza – nazionale ed internazionale – del Festival di Sanremo, sarebbe a dire, a monte, all’elevato grado di accuratezza nell’organizzazione dell’evento in sé considerato e di diligenza nella stipulazione degli accordi commerciali con gli sponsorizzatori (alcuni effettivamente stipulati, come è emerso nel corso dell’istruttoria) quale preventiva disciplina dei riflessi economico-finanziari, e in particolare pubblicitari, connessi alla manifestazione.

Ad avviso del Collegio, però, tali aspetti sono stati platealmente disattesi – con finalità elusiva della disciplina pubblicitaria – in relazione all’impatto che avrebbe certamente comportato l’elezione di Instagram a volano dell’audience, la radicata associazione di tale social network con il personaggio pubblico di Chiara Ferragni e la pianificata associazione (nel corso del Festival) del medesimo social network con il personaggio pubblico e conduttore Amadeus.

In seconda battuta, occorre considerare che la quantificazione della sanzione in €. 123.498,00 è proporzionata (se non sottodimensionata) al bilancio (evidentemente) multimilionario della RAI (“dalla consultazione della banca dati “Telemaco” del Registro delle Imprese, i dati di cui si dispone sono quelli relativi all’anno 2021, da cui risultano un bilancio in perdita e ricavi pari a euro 2.486.359.107,00”).

La definizione nel merito della controversia comporta il rigetto dell’istanza proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a.

In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno accolti, in parte, e, per il resto, vanno respinti, nei limiti e nei sensi espressi in motivazione.

Si ravvisano i presupposti per trasmettere la presente sentenza alla Procura regionale presso la Corte dei Conti per il Lazio per le valutazioni di rispettiva competenza.

La novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, in parte li accoglie e, in altra parte, li respinge, nei sensi espressi in motivazione.

Spese compensate.

Manda alla Segreteria per la trasmissione della presente sentenza alla Procura regionale presso la Corte dei Conti per il Lazio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Fanizza, Consigliere, Estensore

Giuseppe Bianchi, Referendario

L'articolo Sulla c.d. pubblicità occulta. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Appalto di lavori – Offerta economica – Ribasso d’ufficio – Basato su una circolare – Illegittimità.

E’ illegittimo il provvedimento con cui l’Ente concedente ha unilateralmente rideterminato il ribasso da applicare nell’affidamento di un appalto di lavori nel caso in cui non contenga alcuna forma di motivazione e null’altro venga specificato riguardo alla modalità di calcolo seguita dalla P.A. e alla difformità del calcolo, proposta dalla ricorrente, né sia possibile apprezzare in virtù di quale fonte cogente esso sia stato disposto in concreto, se non con riferimento ad una mera circolare recante indicazioni generali e astratte.

Pres. (f.f.) Serlenga – Est. Ieva

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9266 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Società Autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Arturo Cancrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas s.p.a. e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del provvedimento cdg-0129993-p del 28/9/2012 con cui l’Anas ha unilateralmente rideterminato il ribasso da applicare nell’affidamento dei lavori relativi alla “manutenzione e messa in sicurezza delle barriere vegetali lungo la a4 – lotto 2”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas s.p.a. e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 26 gennaio 2024 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso depositato come previsto in rito, la società istante impugnava il provvedimento con cui l’Ente concedente aveva unilateralmente rideterminato il ribasso da applicare nell’affidamento dei lavori relativi alla “Manutenzione e messa in sicurezza delle barriere vegetali lungo la A4 – Lotto 2″.

In particolare, veniva censurata la violazione e/o falsa applicazione dei principi di ragionevolezza e di buon andamento della p.a. (art. 97 cost.); la violazione e/o falsa applicazione della disciplina del “silenzio-assenso” ex art. 20 legge n. 241 del 1990, dell’autovincolo in tal senso assunto dall’Anas con atto n. 90920-p del 26/6/2012, la violazione e /o falsa applicazione dei principi e delle norme regolanti l’esercizio del potere di autotutela, l’erronea applicazione di criteri di individuazione del ribasso applicabile agli affidamenti c.d. infragruppo, in contrasto con la disciplina normativa e convenzionale applicabile alla fattispecie, la violazione dell’.art. 3 legge n. 241/1990, l’eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità, contradditorietà, irragionevolezza, carenza di motivazione.

2.- Indi, con motivi aggiunti, venivano gravati successivi conosciuti atti di chiarimento sul calcolo da effettuarsi in generale in consimili ipotesi; venivano riproposti nella sostanza i motivi già contestati nel ricorso principale.

3.- Si costituiva solo formalmente l’Avvocatura erariale, la quale però non contestava specificamente alcunché.

4.- A seguito di istanza di prelievo, era fissata udienza pubblica straordinaria di smaltimento, alla quale la causa veniva introitata in decisione.

5.- Il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati, per quanto di ragione.

In via dirimente, lamenta nel ricorso principale, la società autostrade come il provvedimento gravato non contenga alcuna forma di motivazione. Difatti, il testo dell’atto gravato è del seguente tenore: “Si riscontra la nota […] al ribasso applicabile, da Voi individuato nella misura del 15,00%”, segue un secondo periodo: “Al riguardo, il ribasso da applicare infragrupppo, ai sensi della circolare prot. CDG-0067217-P dell’11/05/2012, è pari al 25,07%”; null’altro viene specificato riguardo alla modalità di calcolo seguita dalla P.A. e alla difformità del calcolo, proposta dalla ricorrente, né si apprezza in virtù di quale fonte cogente esso sia stato disposto in concreto, se non con riferimento ad una mera circolare recante indicazioni generali e astratte.

Un tale provvedimento, si appalesa privo di motivazione o, al più, munito di motivazione soltanto apparente. Talché il Collegio non può che accogliere la censura mossa da parte ricorrente sul punto, rimasta incontrastata dall’Avvocatura erariale costituita, salvo restando gli ulteriori provvedimenti della P.A.

6.- In conclusione, per le sopra esposte motivazioni, il ricorso e i motivi aggiunti vanno accolti, con annullamento dei gravati atti nei limiti dell’interesse.

7.- Le spese del giudizio vanno compensate per la peculiarità delle questioni poste.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla il gravato provvedimento e gli atti connessi nei limiti dell’interesse, nei sensi in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giacinta Serlenga, Presidente FF

Giovanni Ricchiuto, Consigliere

Lorenzo Ieva, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul ribasso d’ufficio praticato dall’ente appaltante. proviene da Giustamm.

Diritto d’autore – Internet – Corte di giustizia dell’Unione europea – Rinvio pregiudiziale.

Si rimettono alla valutazione della Corte Europea le seguenti questioni:

1) se l’art. 15 EUCD possa essere interpretato come ostativo all’introduzione di disposizioni nazionali – quali quelle previste dall’art. 43-bis della legge sul diritto di autore e quelle stabilite nella Delibera AGCom 3/23/CONS – nella parte in cui:

1.a) vengono previsti obblighi di remunerazione (equo compenso), in aggiunta ai diritti esclusivi indicati dallo stesso art. 15 EUCD, a carico degli ISSP ed in favore degli editori;

1.b) vengono stabiliti obblighi, a carico dei medesimi ISSP:

– di avviare trattative con gli editori,

– di fornire agli editori stessi ed alla Autorità regolatoria le informazioni necessarie ai fini della determinazione dell’equo compenso,

– nonché di non limitare la visibilità dei contenuti dell’editore nei risultati di ricerca in attesa del perfezionamento della negoziazione;

1.c) viene conferito all’Autorità regolatoria (AGCom):

– un potere di vigilanza e sanzionatorio,

– il potere di individuare i criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso,

– il potere di determinare, nel caso di mancato accordo fra le parti, l’importo esatto dell’equo compenso;

2) se l’art. 15 EUCD sia ostativo a disposizioni nazionali, quali quelle indicate al precedente punto 1), che impongono ai fornitori di servizi della società dell’informazione (ISSP) un obbligo di divulgazione dei dati, assoggettato a vigilanza da parte della stessa Autorità regolatoria nazionale, la cui inosservanza incontra l’applicabilità di misure sanzionatorie amministrative;

3) se i rammentati principi di libertà di impresa, di cui agli articoli 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, di libera concorrenza, di cui all’art. 109 T.F.U.E. e di proporzionalità, di cui all’art. 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, ostino a disposizioni nazionali, quali quelle precedentemente indicate, che:

3.a) introducono diritti di remunerazione in aggiunta ai diritti esclusivi di cui all’art. 15 EUCD, la cui attuazione trova corredo nella già richiamata configurazione, a carico dei fornitori di servizi della società dell’informazione (ISSP), di un obbligo di avviare trattative con gli editori, di un obbligo di fornire agli editori e/o all’Autorità regolatoria nazionale le informazioni necessarie per determinare un equo compenso, nonché un obbligo di non limitare la visibilità dei contenuti dell’editore nei risultati di ricerca in attesa di tali trattative;

3.b) conferiscono a quest’ultima:

– un potere di vigilanza e sanzionatorio,

– il potere di individuare i criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso,

– il potere di determinare, nel caso di mancato accordo fra le parti, l’importo esatto dell’equo compenso.

Pres. Politi – Est. Politi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7093 del 2023, proposto da
Meta Platforms Ireland Limited, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Berliri, Francesca Angeloni, Alberto Bellan, Emanuela Cocco e Francesco Banterle, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Berliri, in Roma, alla Via Marche n. 1-3 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12

e con l’intervento di

ad opponendum:

Federazione Italiana Editori Giornali (FIEG), in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Annecchino, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Cassiodoro, n. 1/a, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

per l’annullamento

della delibera AGCOM n. 3/23/CONS del 19 gennaio 2023, avente ad oggetto “Regolamento in materia di individuazione dei criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso per l’utilizzo online di pubblicazioni di carattere giornalistico di cui all’articolo 43-bis della legge 22 aprile 1941 n. 633”, pubblicata sul sito internet di AGCom il 25 gennaio 2023, e degli allegati alla medesima delibera:

(a) Allegato A “Regolamento in materia di individuazione dei criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso per l’utilizzo online di pubblicazioni di carattere giornalistico di cui all’articolo 43-bis della legge 22 aprile 1941, n. 633”;

(b) Allegato B “Relazione di analisi di impatto della regolamentazione”;

(c) Modulistica “Modello istanza ai fini della determinazione dell’equo compenso per l’utilizzo online di pubblicazioni di carattere giornalistico”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità intimata e, nella qualità di parte interventrice ad opponendum, della Federazione Italiana Editori Giornali (FIEG);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2023 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone parte ricorrente – società di diritto irlandese – di fornire agli utenti europei, inclusi quelli italiani, una serie di servizi online, fra i quali anche Facebook, accessibile attraverso il sito www.facebook.com nonché attraverso applicazioni per dispositivi mobili.

Soggiunge che taluni editori di stampa condividono estratti o link ai propri contenuti sulla loro Pagina Facebook, accompagnati da un collegamento ipertestuale che indirizza gli utenti al sito web dell’editore.

I singoli utenti di Facebook possono, quindi, accedere alle pubblicazioni complete sul detto sito; e possono anche esprimere il proprio gradimento (“mi piace”), o seguire la Pagina per ricevere aggiornamenti, commentare il post dell’editore, ovvero condividerlo sul proprio profilo Facebook, generando così ulteriore traffico verso il sito web dell’editore.

In questo contesto, gli editori utilizzano le Pagine Facebook come catalizzatore di traffico verso i loro siti web e come mezzo per pubblicizzare la loro attività online, aumentando così i ricavi pubblicitari sul proprio sito web e acquisendo nuovi abbonati.

1.1 Evidenzia la parte come l’art. 15 della Direttiva (UE) 790/2019 (Direttiva europea sul diritto d’autore: European Union Copyright Directive, di seguito EUCD) – preordinata ad aggiornare “alcuni aspetti del quadro giuridico dell’Unione relativo al diritto d’autore” e ad ottenere “[l]’ulteriore armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative al diritto d’autore e ai diritti connessi” – abbia introdotto misure a protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo online.

In particolare, è stato previsto un diritto connesso esclusivo, della durata di due anni, avente ad oggetto la riproduzione e la messa a disposizione online delle pubblicazioni di carattere giornalistico da parte dei fornitori di servizi della società dell’informazione (Information Society Service Providers: in seguito, ISSP), ai sensi dell’articolo 2 e dell’articolo 3, paragrafo 2, della direttiva 2001/29/CE (“Direttiva InfoSoc”).

Tale “diritto esclusivo” consiste nel diritto di impedire a terzi l’uso del materiale protetto (nel caso di specie, l’uso online delle pubblicazioni giornalistiche).

Soggiunge parte ricorrente come, in linea con la Direttiva InfoSoc e con la ratio della Direttiva EUCD, l’art. 15 non introduca alcun obbligo per gli ISSP di utilizzare o di ottenere una licenza sulle pubblicazioni giornalistiche, né di remunerazione.

1.2 L’art. 9 della legge n. 22 aprile 2021, n. 53 (Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2019-2020) ha stabilito i criteri per l’attuazione della EUCD in Italia, specificando che – sulla base della legge n. 234/2012 – sono vietate le disposizioni di gold plating (art. 32, comma 1, lettera c) e art. 24-ter).

Il 4 agosto 2021 è stata emanata una bozza di schema di decreto legislativo sull’attuazione della EUCD (Atto n. 295), nel quale vengono affidate ad AGCom nuove funzioni di regolazione, sorveglianza e risoluzione alternativa delle controversie su molte delle nuove disposizioni di attuazione della EUCD.

In particolare, la bozza di Decreto Legislativo, nel recepire l’art. 15 della Direttiva, ha introdotto l’art. 43-bis della legge sul diritto d’autore (22 aprile 1941, n. 633: in seguito, l.a.), con un testo che parte ricorrente sostiene significativamente diverso rispetto alla EUCD, sotto i seguenti profili:

– introduzione di un diritto esclusivo, che implica un diritto di remunerazione (“equo compenso”) in favore degli editori di giornali;

– introduzione di una serie di criteri per la quantificazione dell’equo compenso, con mandato ad AGCom di adottare un’ulteriore regolamentazione in materia ed individuazione di significative limitazioni alla libertà contrattuale degli operatori economici;

– previsione della possibilità di richiedere ad AGCom di determinare l’ammontare dell’equo compenso, nel caso in cui le trattative tra le parti falliscano, sulla base di una serie di criteri asseritamente vaghi e arbitrari;

– introduzione dell’obbligo di non limitare la visibilità dei contenuti degli editori nei risultati di ricerca durante le trattative, nonché di obblighi di divulgazione di dati a carico degli ISSP, il cui rispetto è presidiato dalla previsione di sanzioni pecuniarie, sotto la sorveglianza di AGCom.

Nel sottolineare il contenuto fortemente critico del parere reso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sullo schema di Decreto Legislativo in discorso, parte ricorrente evidenzia che l’art. 43-bis l.a (inserito dall’art. 1 del Decreto Legislativo 8 novembre 2021, n. 177), nel confermare quanto esplicitato nell’anzidetta “bozza”, ha introdotto:

– la previsione di diritti di remunerazione a favore degli editori e di meccanismi negoziali che limitano la libertà contrattuale degli operatori economici,

– il divieto di limitare la visibilità dei contenuti degli editori nei risultati di ricerca durante le trattative,

– obblighi di comunicazione dei dati,

– nonché nuove competenze regolatorie di AGCom, dando mandato all’Autorità di emanare un regolamento per stabilire i criteri di determinazione dell’equo compenso e definire la procedura per la determinazione autoritativa di tale importo, dotando la stessa di poteri sanzionatori in relazione agli obblighi di messa a disposizione dei dati da parte degli ISSP.

1.3 In data 25 gennaio 2023, AGCom ha emanato la Delibera 3/23/CONS, che introduce il regolamento definitivo previsto dall’art. 43-bis l.a.

Con esso, in particolare, sono stati identificati:

– i criteri da utilizzare per determinare l’importo dell’equo compenso (art. 4), che includono:

(a) la definizione di una base di calcolo che si basa sui ricavi pubblicitari dell’ISSP derivanti dall’utilizzo online delle pubblicazioni giornalistiche dell’editore, al netto dei ricavi dell’editore derivanti dal traffico di reindirizzamento sul suo sito web;

(b) una aliquota fino al 70% da applicare alla base di calcolo (per determinare l’importo dell’equo compenso), con riferimento ad una serie di ulteriori criteri definiti all’art. 4, comma 2;

– i dettagli sugli obblighi di messa a disposizione dei dati, compresa una definizione dei poteri ispettivi di AGCom;

– la procedura per richiedere ad AGCom di determinare l’importo dell’equo compenso e le regole del relativo procedimento (che può essere instaurato 30 giorni dopo l’avvio delle trattative tra le parti, con un’istanza presentata entro 60 giorni da tale data).

2. A sostegno della proposta impugnativa, Meta Platforms ha dedotto i seguenti argomenti di censura:

2.1) Contrarietà alla normativa UE e alla Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 EUCD e della Legge Delega n. 53/2021 (artt. 76 e 77 Cost.). Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della L. 234/2012. Violazione dei principi di libera iniziativa economica (artt. 16 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea) e libera prestazione dei servizi (art. 56 T.F.U.E. e art. 16 della Direttiva Servizi). Violazione dei principi di uguaglianza, libertà di impresa e primato del diritto dell’Unione Europea (artt. artt. 3, 41 e 117 Cost.). Violazione degli artt. 10 e 119 T.F.U.E. e degli artt. 20 e 21 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea. Violazione del principio del ne bis in idem. Nullità per difetto assoluto di attribuzione ex art. 21-septies della Legge 241/1990. Carenza di potere in concreto. Difetto dei presupposti di diritto. Violazione del principio di proporzionalità. Ingiustizia e illogicità manifeste.

Mentre l’art. 15 EUCD mira a riconoscere agli editori di giornali un nuovo diritto esclusivo nei confronti dell’uso online delle loro pubblicazioni giornalistiche, lasciando loro la libertà contrattuale di decidere se rifiutare o concedere una licenza gratuita, l’art. 43-bis l.a. (e, quindi, la Delibera e il Regolamento che lo implementano) ha introdotto un diritto di remunerazione (equo compenso) suscettibile di essere interpretato come (o, comunque, sostanziato dalla introduzione di fatto di) un “obbligo di negoziare”, che limita significativamente la libertà contrattuale degli operatori economici ed al quale accede un “obbligo di pagamento”.

Nel ribadire come i diritti previsti dall’art. 15 siano diritti di natura esclusiva (e non di remunerazione o all’equo compenso), parte ricorrente sottolinea l’estraneità a tale ambito della previsione di un equo compenso, non argomentabile neppure dall’art. 9 della Legge Delega; altresì, denunciando la violazione del divieto di gold plating (preordinato ad impedire l’introduzione, in via legislativa, di oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini).

L’art. 43-bis l.a. (e, di conseguenza, la Delibera) sarebbero, inoltre, contrari alla libertà d’impresa, a fronte:

– di una determinazione delle tariffe e della previsione di una procedura di arbitrato obbligatoria (che reintrodurrebbe, di fatto, una forma di determinazione autoritativa dei prezzi dei prodotti liberamente scambiati sul mercato);

– di una significativa limitazione della libertà contrattuale (in relazione alla previsione di un obbligo generale di negoziazione, e, in sede di negoziazione, di rispettare specifici criteri stabiliti dalla legge e integrati dalla Delibera per determinare l’ammontare del compenso potenzialmente dovuto);

– di un obbligo di non limitare la visibilità nei risultati di ricerca durante le negoziazioni (in violazione della EUCD e della Legge Delega, che non prevedono alcuna norma di questo tipo);

– del ruolo affidato ad AGCom (in quanto, entro il termine di 30 giorni dall’inizio delle trattative, una delle parti può adire l’Autorità per una procedura di determinazione del compenso, con riveniente condizionamento del comportamento delle parti durante le negoziazioni);

– di criteri sproporzionati e discriminatori da considerare per determinare l’equa remunerazione (numero di giornalisti impiegati e rilevanza dell’editore che, come riconosciuto anche dal Parere AGCM, non contribuiscono a “quantificare l’apporto al risultato economico del contenuto citato”, essendo invece fortemente discriminatori nei confronti dei nuovi editori);

– di obblighi di messa a disposizione dei dati (esclusivamente a carico degli ISSP, su richiesta della parte interessata o di AGCom), con riveniente potere sanzionatorio in capo a quest’ultima;

– di poteri ispettivi riconosciuti ad AGCom (acquisizione di ogni elemento necessario alla determinazione dell’equo compenso, ivi inclusi i parametri principali di funzionamento dei servizi dalla società dell’informazione erogati, attraverso richieste di informazioni e documenti e ispezioni; e, in caso di mancata comunicazione delle informazioni entro 30 giorni dalla richiesta, possibilità di applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria a carico del soggetto inadempiente fino all’uno per cento del fatturato realizzato sul mercato nazionale nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notifica della contestazione);

– di obblighi di messa a disposizione dei dati privi di base giuridica, sproporzionati e in contrasto con la EUCD.

Si sarebbe, per l’effetto, venuta a consumare una violazione della libertà di concorrenza, in assenza di elementi di proporzionalità e adeguatezza; ed una violazione del principio di proporzionalità, con riferimento agli obblighi imposti agli ISSP.

L’art. 43-bis l.a. e la Delibera sarebbero altresì in contrasto con l’art. 3 della Costituzione, nella misura in cui determinano un’illegittima e irragionevole discriminazione tra tutti gli altri titolari dei diritti di cui agli artt. 2 e 3, par. 2, della Direttiva InfoSoc e i titolari del medesimo diritto di cui all’art. 15 EUCD.

Pur essendo titolari dei medesimi diritti, infatti, solo gli editori beneficiano del meccanismo sopra descritto imposto alle controparti; e le relative misure introdotte in capo agli ISSP sono un elemento che ostacola, o quanto meno rende sensibilmente meno attrattiva, la fornitura in Italia di servizi da parte di società stabilite in altri Stati membri.

2.2) Violazione del principio del “Paese d’origine” e della libera circolazione dei servizi. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3 e 4 e dell’Allegato 1 della DCE, degli artt. 2, 3 e 4 del D.Lgs. 70/2003, dell’art. 1 della Direttiva (UE) 2015/1535 (Direttiva Servizi Tecnici) e dell’art. 21 del D.Lgs. 59/2010. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della direttiva 2006/123/CE (Direttiva Servizi) e dell’art. 1, comma 1, lettera b), della Legge 317/1986 come modificata dal D.Lgs. 223/2017. Violazione del principio del primato del diritto dell’Unione Europea e dell’art. 117, comma 1, Cost. Nullità ex art. 21-septies della Legge n. 241/1990 per difetto assoluto di attribuzione Di AGCOM. Carenza di potere in concreto. Carenza dei presupposti di diritto.

Nell’osservare come, sula base del principio del Paese di origine (PDO), un ISSP è soggetto alla legislazione e alla giurisdizione delle autorità dello Stato membro in cui è stabilito (e non anche alle diverse legislazioni e alle diverse autorità degli Stati membri dell’UE in cui presta i servizi), parte ricorrente sottolinea che l’art. 43-bis l.a. e la Delibera violano il PDO in quanto introducono in capo agli ISSP non stabiliti in Italia, come Meta, obblighi nazionali aggiuntivi rispetto a quelli previsti dallo Stato membro di stabilimento.

2.3) Omessa notifica alla Commissione Europea ai sensi della Direttiva servizi tecnici. Violazione della Direttiva Servizi Tecnici (Direttiva 2015/1535/UE). Violazione del principio del primato del diritto dell’Unione e dell’art. 117, comma 1, della Costituzione italiana.

L’art. 43-bis l.a. e la Delibera non sarebbero applicabili nei confronti di Meta, in quanto non notificati alla Commissione UE ai sensi degli artt. 5 e 6 della Direttiva Servizi Tecnici, pur avendo introdotto una “regola tecnica” soggetta a notifica preventiva.

3. Conclude la parte per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti con esso avversati.

In subordine, parte ricorrente solleva questione pregiudiziale davanti alla C.G.U.E. al fine di verificare, alla luce delle previsioni dettate dall’art. 1, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 177/2021 (che ha introdotto l’art. 43-bis l.a.):

a) se l’art. 15 EUCD debba essere interpretato come ostativo a disposizioni nazionali, come quelle previste dall’art. 43-bis l.a. e dalla Delibera AGCOM 3/23/CONS, che, in presunta attuazione dell’Articolo 15 EUCD:

(i) introducono diritti di remunerazione in aggiunta ai diritti esclusivi previsti dall’Articolo 15 EUCD, imponendo al contempo ai fornitori di servizi della società dell’informazione un rigoroso quadro negoziale, tra cui l’obbligo di avviare trattative con gli editori di stampa, l’obbligo di fornire agli editori e/o all’autorità regolatoria nazionale le informazioni necessarie per determinare l’equo compenso, nonché l’obbligo di non limitare la visibilità dei contenuti dell’editore nei risultati di ricerca in attesa di tali negoziazioni;

e (ii) conferiscono all’autorità regolatoria nazionale poteri di vigilanza e sanzionatori, nonché il potere di individuare i criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso e di determinare l’importo esatto dell’equo compenso in caso di mancato accordo tra le parti;

b) se l’art. 15 EUCD debba essere interpretato come ostativo a disposizioni nazionali, come quelle previste dall’articolo 43-bis l.a. e dalla delibera AGCOM 3/23/CONS, che, in presunta attuazione dell’art. 15 EUCD, impongono ai fornitori di servizi della società dell’informazione un obbligo unilaterale di divulgazione dei dati, supervisionato dall’autorità regolatoria nazionale e soggetto a significative sanzioni amministrative;

c) se il principio del Paese d’Origine (PDO) di cui all’art. 3 della DCE e il principio di libera circolazione dei servizi di cui all’art. 56 T.F.U.E. e all’art. 16 della Direttiva Servizi precludano ad uno Stato membro di adottare obblighi nazionali, come quelli previsti dall’art. 43-bis l.a. e dalla delibera AGCom 3/23/CONS, a carico di prestatori di servizi della società dell’informazione non stabiliti in detto Stato membro e di attribuire a un’autorità regolatoria nazionale poteri di fissazione dell’equo compenso, di divulgazione e sanzionatori come quelli previsti dall’articolo 43-bis l.a. e dalla delibera AGCom 3/23/CONS;

d) se il principio di libertà di impresa di cui all’articolo 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, di libera concorrenza di cui all’art. 109 T.F.U.E. e di proporzionalità di cui all’Articolo 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea ostino a disposizioni nazionali, come quelle previste dall’art. 43-bis l.a. e dalla delibera AGCom 3/23/CONS, che, in presunta attuazione dell’Articolo 15 EUCD:

(i) introducono diritti di remunerazione in aggiunta ai diritti esclusivi di cui all’Articolo 15 EUCD, imponendo al contempo ai fornitori di servizi della società dell’informazione un quadro negoziale rigoroso, comprendente l’obbligo di avviare trattative con gli editori di giornali, l’obbligo di fornire agli editori e/o all’autorità nazionale di regolamentazione le informazioni necessarie per determinare un equo compenso, nonché l’obbligo di non limitare la visibilità dei contenuti dell’editore nei risultati di ricerca in attesa di tali trattative;

e (ii) conferiscono all’autorità regolatoria nazionale poteri di vigilanza e sanzionatori, nonché il potere di individuare i criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso e di determinare l’importo esatto dell’equo compenso in caso di mancato accordo tra le parti;

e) se la Direttiva (UE) 2015/1535 imponga agli Stati membri di notificare alla Commissione Europea disposizioni nazionali, come quelle previste dall’art. 43-bis l.a. e dalla Delibera AGCom 3/23/CONS, che, in presunta attuazione dell’Articolo 15 EUCD:

(i) introducono diritti di remunerazione in aggiunta ai diritti esclusivi di cui all’Articolo 15 EUCD, imponendo al contempo ai fornitori di servizi della società dell’informazione un quadro negoziale rigoroso, comprendente l’obbligo di avviare trattative con gli editori di giornali, l’obbligo di fornire agli editori e/o all’autorità nazionale di regolamentazione le informazioni necessarie per determinare un equo compenso, nonché l’obbligo di non limitare la visibilità dei contenuti dell’editore nei risultati di ricerca in attesa di tali trattative;

e (ii) conferiscono all’autorità regolatoria nazionale poteri di vigilanza e sanzionatori, nonché il potere di individuare i criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso e di determinare l’importo esatto dell’equo compenso in caso di mancato accordo tra le parti

In ulteriore subordine, parte ricorrente eccepisce l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lett. c) del DL 177/21, che ha introdotto l’art. 43-bis l.a. per contrasto con gli artt. 3, 24, 41, 76, 77, 102 e 117 Cost. in materia di libera iniziativa economica e ragionevolezza, uguaglianza, libera concorrenza, proporzionalità, diritto di difesa e rispetto dei criteri e principi della Legge Delega e dei vincoli europei.

4. In data 11 maggio 2023, l’Autorità intimata si è costituita in giudizio; e, con memoria depositata il successivo 22 maggio, ha controdedotto alle censure esposte con l’atto introduttivo del giudizio, insistendo per la reiezione del gravame.

5. Si è inoltre costituita in giudizio, nella qualità di interventrice ad opponendum, la Federazione Italiana Editori Giornali (FIEG): la quale, con memoria depositata il 22 maggio 2023, ha chiesto il rigetto dell’impugnativa.

6. Il ricorso viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 6 dicembre 2023.

7. Giova, in primo luogo, operare una ricognizione delle disposizioni aventi rilevanza ai fini della delibazione della sottoposta controversia.

7.1 Viene innanzi tutto in considerazione l’art. 15 della Direttiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 aprile 2019 sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale (EUCD), che modifica le Direttive 96/9/CE e 2001/29/CE, recante “Protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo online”.

Esso prevede che:

“1. Gli Stati membri riconoscono agli editori di giornali stabilito in uno Stato membro i diritti di cui all’articolo 2 e all’articolo 3, paragrafo 2, della direttiva 2001/29/CE per l’utilizzo online delle loro pubblicazioni di carattere giornalistico da parte di prestatori di servizi della società dell’informazione.

I diritti di cui al primo comma non si applicano agli utilizzi privati o non commerciali delle pubblicazioni di carattere giornalistico da parte di singoli utilizzatori.

La protezione accordata a norma del primo comma non si applica ai collegamenti ipertestuali.

I diritti di cui al primo comma non si applicano all’utilizzo di singole parole o di estratti molto brevi di pubblicazioni di carattere giornalistico.

2. I diritti di cui al paragrafo 1 non modificano e non pregiudicano in alcun modo quelli previsti dal diritto dell’Unione per gli autori e gli altri titolari di diritti relativamente ad opere e altri materiali inclusi in una pubblicazione di carattere giornalistico. I diritti di cui al paragrafo 1 non possono essere invocati contro tali autori e altri titolari di diritti e, in particolare, non possono privarli del diritto di sfruttare le loro opere e altri materiali in modo indipendente dalla pubblicazione di carattere giornalistico in cui sono inclusi.

Quando un’opera o altri materiali è inclusa in una pubblicazione di carattere giornalistico sulla base di una licenza non esclusiva, i diritti di cui al paragrafo 1 non possono essere invocati per impedire l’utilizzo da parte di altri utilizzatori autorizzati. I diritti di cui al paragrafo 1 non possono essere invocati per impedire l’utilizzo di opere o altri materiali la cui protezione sia scaduta.

3. Gli articoli da 5 a 8 della direttiva 2001/29/CE, la direttiva 2012/28/UE e la direttiva (UE) 2017/1564 del Parlamento europeo e del Consiglio si applicano, mutatis mutandis, ai diritti di cui al paragrafo 1 del presente articolo.

4. I diritti di cui al paragrafo 1 si estinguono due anni dopo la pubblicazione della pubblicazione di carattere giornalistico. Tale termine è calcolato a decorrere dal 1° gennaio dell’anno successivo alla data di pubblicazione di tale pubblicazione di carattere giornalistico.

Il paragrafo 1 non si applica alle pubblicazioni di carattere giornalistico pubblicata per la prima volta prima del 6 giugno 2019.

5. Gli Stati membri provvedono affinché gli autori delle opere incluse in una pubblicazione di carattere giornalistico ricevano una quota adeguata dei proventi percepiti dagli editori per l’utilizzo delle loro pubblicazioni di carattere giornalistico da parte dei prestatori di servizi della società dell’informazione”.

La lettura di tale disposizione non può prescindere dalla valutazione di quanto previsto:

– al Considerando 1, secondo cui “Il trattato sull’Unione europea (TUE) prevede l’instaurazione di un mercato interno e la creazione di un sistema che garantisca l’assenza di distorsioni della concorrenza in tale mercato. L’ulteriore armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative al diritto d’autore e ai diritti connessi dovrebbe contribuire al raggiungimento di tali obiettivi”;

– e al Considerando 83, secondo il quale “Poiché l’obiettivo della presente direttiva, segnatamente l’aggiornamento di alcuni aspetti del quadro giuridico dell’Unione relativo al diritto d’autore per tener conto degli sviluppi tecnologici e dei nuovi canali di distribuzione dei contenuti protetti nel mercato interno, non può essere conseguito in misura sufficiente dagli Stati membri ma, a motivo della portata, degli effetti e della dimensione transfrontaliera, può essere conseguito meglio a livello di Unione, quest’ultima può intervenire in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 TUE. La presente direttiva si limita a quanto è necessario per conseguire tale obiettivo in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo”.

7.2 L’art. 9 della legge 22 aprile 2021, n. 53 (Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2019-2020) ha individuato i seguenti “Principi e criteri direttivi per il recepimento della suindicata Direttiva (UE) 2019/790, sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale”:

“1. Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva (UE) 2019/790 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, il Governo osserva, oltre ai principi e criteri direttivi generali di cui all’articolo 32 della legge n. 234 del 2012, anche i seguenti principi e criteri direttivi specifici:

a) applicare la definizione di «istituti di tutela del patrimonio culturale», nell’accezione più ampia possibile, al fine di favorire l’accesso ai beni ivi custoditi;

b) disciplinare le eccezioni o limitazioni ai fini dell’estrazione di testo e dati di cui all’articolo 3 della direttiva (UE) 2019/790, garantendo adeguati livelli di sicurezza delle reti e delle banche dati, nonché definire l’accesso legale e i requisiti dei soggetti coinvolti;

c) esercitare l’opzione di cui all’articolo 5, paragrafo 2, della direttiva (UE) 2019/790, che consente di escludere o limitare l’applicazione dell’eccezione o limitazione di cui al paragrafo 1 del medesimo articolo, per determinati utilizzi o tipi di opere o altri materiali;

d) stabilire le procedure che permettono ai titolari dei diritti che non abbiano autorizzato gli organismi di gestione collettiva a rappresentarli di escludere le loro opere o altri materiali dal meccanismo di concessione delle licenze di cui all’articolo 8, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/790 o dall’applicazione dell’eccezione o limitazione di cui al paragrafo 2 del medesimo articolo;

e) esercitare l’opzione di cui all’articolo 8, paragrafo 5, della direttiva (UE) 2019/ 790, che consente di stabilire requisiti specifici per determinare se un’opera e altri materiali possano essere considerati fuori commercio;

f) individuare la disciplina applicabile nel caso in cui l’opera, oltre ad essere fuori commercio ai sensi dell’articolo 8 della direttiva (UE) 2019/790, sia anche «orfana» e quindi soggetta alle disposizioni della direttiva 2012/28/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012;

g) prevedere, ai sensi dell’articolo 10, paragrafo 2, della direttiva (UE) 2019/790, ulteriori misure di pubblicità a favore dei titolari dei diritti oltre quelle previste dal paragrafo 1 del medesimo articolo;

h) prevedere, ai sensi dell’articolo 15 della direttiva (UE) 2019/790, che nel caso di utilizzo on-line delle pubblicazioni di carattere giornalistico da parte dei prestatori di servizi della società dell’informazione trovino adeguata tutela i diritti degli editori, tenendo in debita considerazione i diritti degli autori di tali pubblicazioni;

i) definire il concetto di «estratti molto brevi» in modo da non pregiudicare la libera circolazione delle informazioni;

l) definire la quota adeguata dei proventi percepiti dagli editori per l’utilizzo delle pubblicazioni di carattere giornalistico di cui all’articolo 15, paragrafo 5, della direttiva (UE) 2019/790, destinata agli autori, tenendo in particolare considerazione i diritti di questi ultimi;

m) definire la quota del compenso di cui all’articolo 16 della direttiva (UE) 2019/ 790 spettante agli editori nel caso in cui l’opera sia utilizzata in virtù di un’eccezione o di una limitazione, tenuti in debito conto i diritti degli autori;

n) definire le attività di cui all’articolo 17, paragrafo 4, della direttiva (UE) 2019/790, con particolare riferimento al livello di diligenza richiesto al fine di ritenere integrato il criterio dei «massimi sforzi», nel rispetto del principio di ragionevolezza;

o) individuare la disciplina relativa ai reclami e ai ricorsi di cui all’articolo 17, paragrafo 9, della direttiva (UE) 2019/790, ivi compreso l’organismo preposto alla gestione delle rispettive procedure;

p) stabilire le modalità e i criteri del meccanismo di adeguamento contrattuale previsto in mancanza di un accordo di contrattazione collettiva applicabile, di cui all’articolo 20 della direttiva (UE) 2019/790;

q) stabilire le modalità e i criteri, anche variabili in base ai diversi settori e al genere di opera, per l’esercizio del diritto di revoca di cui all’articolo 22 della direttiva (UE) 2019/790”.

A fronte della delega, come sopra conferita dalla legge n. 53 del 2021, si perveniva all’adozione del Decreto Legislativo 8 novembre 2021, n. 177; il cui art. 1 (“Modificazioni alla legge 22 aprile 1941, n. 633 recante «Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio»”), alla lett. c) del comma 1, ha inserito l’art. 43-bis, il cui testo di seguito si riporta:

«1. Agli editori di pubblicazioni di carattere giornalistico, sia in forma singola che associata o consorziata, sono riconosciuti per l’utilizzo online delle loro pubblicazioni di carattere giornalistico da parte di prestatori di servizi della società dell’informazione di cui all’articolo 1, comma 1, lett. b), del decreto legislativo 15 dicembre 2017, n. 223, comprese le imprese di media monitoring e rassegne stampa, i diritti esclusivi di riproduzione e comunicazione di cui agli articoli 13 e 16.

2. Per pubblicazione di carattere giornalistico si intende un insieme composto principalmente da opere letterarie di carattere giornalistico, che può includere altre opere e materiali protetti, come fotografie o videogrammi, e costituisce un singolo elemento all’interno di una pubblicazione periodica o regolarmente aggiornata, recante un titolo unico, quale un quotidiano o una rivista di interesse generale o specifico, con la funzione di informare il pubblico su notizie, o altri argomenti, pubblicata su qualsiasi mezzo di comunicazione sotto l’iniziativa, la responsabilità editoriale e il controllo di un editore o di un’agenzia di stampa. Ai fini del presente articolo le pubblicazioni periodiche a fini scientifici o accademici non sono considerate quali pubblicazioni di carattere giornalistico.

3. Per editori di pubblicazioni di carattere giornalistico si intendono i soggetti che, sia in forma singola che associata o consorziata, nell’esercizio di un’attività economica, editano le pubblicazioni di cui al comma 2, anche se stabiliti in un altro Stato membro.

4. Sono fatti salvi in ogni caso i diritti riconosciuti dalla presente legge a favore degli autori e degli altri titolari di diritti concernenti opere o altri materiali inclusi in una pubblicazione a carattere giornalistico, compreso il diritto di sfruttarli anche in forme diverse dalla pubblicazione a carattere giornalistico.

5. Quando un’opera o altri materiali protetti sono inclusi in una pubblicazione di carattere giornalistico sulla base di una licenza non esclusiva, i diritti di cui al comma 1 non possono essere invocati per impedire l’utilizzo da parte di altri utilizzatori autorizzati o per impedire l’utilizzo di opere o di altri materiali la cui protezione sia scaduta.

6. I diritti di cui al comma 1 non sono riconosciuti in caso di utilizzi privati o non commerciali delle pubblicazioni di carattere giornalistico da parte di singoli utilizzatori, né in caso di collegamenti ipertestuali o di utilizzo di singole parole o di estratti molto brevi di pubblicazioni di carattere giornalistico.

7. Per estratto molto breve di pubblicazione di carattere giornalistico si intende qualsiasi porzione di tale pubblicazione che non dispensi dalla necessità di consultazione dell’articolo giornalistico nella sua integrità.

8. Per l’utilizzo online delle pubblicazioni di carattere giornalistico i prestatori di servizi della società dell’informazione riconoscono ai soggetti di cui al comma 1 un equo compenso. Entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni adotta un regolamento per l’individuazione dei criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso di cui al primo periodo, tenendo conto, tra l’altro del numero di consultazioni online dell’articolo, degli anni di attività e della rilevanza sul mercato degli editori di cui al comma 3 e del numero di giornalisti impiegati, nonché dei costi sostenuti per investimenti tecnologici e infrastrutturali da entrambe le parti, e dei benefici economici derivanti, ad entrambe le parti, dalla pubblicazione quanto a visibilità e ricavi pubblicitari.

9. La negoziazione, per la stipula del contratto avente ad oggetto l’utilizzo dei diritti di cui al comma 1, tra i prestatori di servizi della società dell’informazione, comprese le imprese di media monitoring e rassegne stampa, e gli editori di cui al comma 3, è condotta tenendo conto anche dei criteri definiti dal regolamento di cui al comma 8. Nel corso della negoziazione i prestatori di servizi delle società dell’informazione non limitano la visibilità dei contenuti degli editori nei risultati di ricerca. L’ingiustificata limitazione di tali contenuti nella fase delle trattative può essere valutata ai fini della verifica del rispetto dell’obbligo di buona fede di cui all’articolo 1337 del codice civile.

10. Fermo restando il diritto di adire l’autorità giudiziaria ordinaria di cui al comma 11, se entro trenta giorni dalla richiesta di avvio del negoziato di una delle parti interessate non è raggiunto un accordo sull’ammontare del compenso, ciascuna delle parti può rivolgersi all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni per la determinazione dell’equo compenso, esplicitando nella richiesta la propria proposta economica. Entro sessanta giorni dalla richiesta della parte interessata, anche quando una parte, pur regolarmente convocata non si è presentata, l’Autorità indica, sulla base dei criteri stabiliti dal regolamento di cui al comma 8, quale delle proposte economiche formulate è conforme ai suddetti criteri oppure, qualora non reputi conforme nessuna delle proposte, indica d’ufficio l’ammontare dell’equo compenso.

11. Quando, a seguito della determinazione dell’equo compenso da parte dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, le parti non addivengono alla stipula del contratto, ciascuna parte può adire la sezione del giudice ordinario specializzata in materia di impresa, competente ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168, anche al fine di esperire l’azione di cui all’articolo 9 della legge 18 giugno 1998, n. 192.

12. I prestatori di servizi della società dell’informazione, comprese le imprese di media monitoring e rassegne stampa, sono obbligati a mettere a disposizione, su richiesta della parte interessata, anche tramite gli organismi di gestione collettiva o entità di gestione indipendenti di cui al decreto legislativo 15 marzo 2017 n. 35, qualora mandatari, o dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, i dati necessari a determinare la misura dell’equo compenso. L’adempimento dell’obbligo di cui al primo periodo non esonera gli editori di cui al comma 3 dal rispetto della riservatezza delle informazioni di carattere commerciale, industriale e finanziario di cui sono venuti a conoscenza. Sull’adempimento dell’obbligo di informazione a carico dei prestatori di servizi vigila l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. In caso di mancata comunicazione di tali dati entro trenta giorni dalla richiesta ai sensi del primo periodo, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria a carico del soggetto inadempiente fino all’uno per cento del fatturato realizzato nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notifica della contestazione. Per le sanzioni amministrative di cui al quarto periodo è escluso il beneficio del pagamento in misura ridotta previsto dall’articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689.

13. Gli editori di cui al comma 3, sia in forma singola che associata o consorziata, riconoscono agli autori degli articoli giornalistici una quota, compresa tra il 2 per cento e il 5 per cento, dell’equo compenso di cui al comma 8, da determinare, per i lavoratori autonomi, su base convenzionale. Per i lavoratori con rapporto di lavoro subordinato tale quota può essere determinata mediante accordi collettivi.

14. I diritti di cui al presente articolo si estinguono due anni dopo la pubblicazione dell’opera di carattere giornalistico. Tale termine è calcolato a decorrere dal 1° gennaio dell’anno successivo alla data di pubblicazione dell’opera di carattere giornalistico.

15. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle pubblicazioni di carattere giornalistico pubblicate per la prima volta anteriormente al 6 giugno 2019.

16. Ai diritti di cui al comma 1 si applicano le disposizioni relative alle eccezioni e alle limitazioni previste dal Capo V del Titolo I, alle misure tecnologiche di protezione previste dal Titolo II-ter, alle difese e sanzioni giudiziarie di cui al Capo III del Titolo III, nonché l’articolo 2 della legge 20 novembre 2017 n. 167».

7.3 Sulla base del rinvio di cui ai commi 8 e seguenti del riportato art. 43-bis, è intervenuta la Delibera di AGCom n. 3/23/CONS del 19 gennaio 2023 (il cui Allegato A reca il Regolamento in materia di individuazione dei criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso per l’utilizzo online di pubblicazioni di carattere giornalistico di cui all’articolo 43-bis della legge 22 aprile 1941, n. 633, oggetto del presente gravame), con la quale:

– sono stati individuati i criteri da utilizzare per determinare l’importo dell’equo compenso (art. 4), che includono la definizione di una base di calcolo che si basa sui ricavi pubblicitari degli ISSP derivanti dall’utilizzo online delle pubblicazioni giornalistiche dell’editore, al netto dei ricavi dell’editore derivanti dal traffico di reindirizzamento sul suo sito web;

– è stata determinata una aliquota fino al 70% da applicare alla base di calcolo (per determinare l’importo dell’equo compenso), sulla base di una serie di ulteriori criteri definiti all’art. 4, comma 2;

– sono stati dettagliati (art. 5) gli obblighi di messa a disposizione dei dati, definiti i poteri ispettivi di AGCom e prevista l’applicabilità di una sanzione amministrativa pecuniaria a carico del soggetto inadempiente fino all’1% del fatturato realizzato sul mercato nazionale nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notifica della contestazione;

– ha trovato disciplina (artt. 8-12) la procedura per richiedere ad AGCom di determinare l’importo dell’equo compenso e le regole del relativo procedimento, con possibilità per quest’ultima di deliberarne unilateralmente l’ammontare (art. 12).

8. Come sopra chiarito il quadro di riferimento, giova rammentare, a precisazione di quanto sopra esposto, come la ricorrente Meta Platforms abbia articolato, avverso la suindicata delibera AGCom, i seguenti motivi di gravame:

1) contrarietà dell’art. 43-bis della l.a. e del Regolamento di attuazione di AGCom (non contestato per vizi propri) con la normativa eurounitaria e con la Costituzione sotto vari profili, incluso la violazione delle indicazioni della legge delega (che, nel richiedere la previsione di forme di “adeguata tutela”, non aveva tuttavia indicato la necessaria introduzione di un equo compenso; né, tantomeno, di alcun l’obbligo di negoziazione inter partes, con riveniente potere di determinazione in capo all’Autorità; né, da ultimo, di un divieto di oscuramento dei contenuti in pendenza della negoziazione);

2) violazione del divieto di gold plating (introduzione o mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee), con riferimento a quanto previsto dall’art. 15 della EUCD e della libertà di commercio e autonomia negoziale;

3) violazione del principio del paese d’origine (PDO), sancito, quanto ai fornitori di servizi come Meta Platforms (ISPP), dall’art. 3 della Direttiva sul commercio elettronico 2000/31/CE e dall’art. 3, comma 1, del D.Lgs. n. 70 del 2003, che l’ha recepita (secondo la tesi della ricorrente, se è ben vero che il diritto d’autore, in quanto tale, è escluso dall’applicazione del PDO ai sensi dell’art. 3 del D.Lgs n. 70/2003, l’esclusione va interpretata restrittivamente e non coprirebbe l’art. 43-bis, quanto meno nelle parti che disciplinano aspetti ulteriori rispetto all’attribuzione di diritti esclusivi economici);

4) omessa notifica alla Commissione UE della delibera AGCom e della norma che ha introdotto l’art. 43-bis: le quali, entrambe, integrerebbero la presenza di ‘regole tecniche’, ai sensi della Direttiva Servizi Tecnici 2015/1535/UE, i cui artt. 5 e 6 impongono una previa notifica alla Commissione.

9. Nel costituirsi in giudizio, AGCom ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, atteso che l’art. 43-bis l.a. (in special modo, con riferimento al comma 8, che prevede l’equo compenso), e la gravata delibera della stessa Autorità, che ha introdotto il Regolamento disciplinante i criteri per la determinazione dello stesso, non sarebbero direttamente lesivi in quanto non vincolanti per le parti, né per la competente Autorità giudiziaria ordinaria, presso la quale è possibile sollecitare l’esercizio del sindacato giurisdizionale in caso di mancato perfezionamento di un accordo in sede di negoziazione.

Né, parimenti:

– sarebbero vincolanti i criteri fissati dal Regolamento ai fini della determinazione dell’entità dell’equo compenso;

– è prevista alcuna sanzione per il fornitore di servizi che si rifiuti di partecipare alla procedura di negoziazione.

La stessa Autorità ha, poi, escluso la fondatezza del secondo motivo di gravame, in quanto l’art. 43-bis rientrerebbe a pieno titolo nell’esclusione dell’applicazione del principio del Paese di Origine (PDO) al diritto di autore, prevista dall’art. 3 del D.Lgs. n. 70/2003.

Ed ha, poi, confutato la concludenza del terzo argomento di censura dedotto con l’atto introduttivo, in quanto l’art. 43-bis l.a. non è configurabile come “regola tecnica”.

10. L’intervento ad opponendum dispiegato dalla Federazione Italiana Editori Giornali (FIEG) si è parimenti soffermato, con argomentazioni sovrapponibili, rispetto a quelle esposte da AGCom, sulla inammissibilità del mezzo di tutela per difetto di interesse; ed ha, omogeneamente, controdedotto, rispetto al secondo ed al terzo motivo di ricorso, conclusivamente sollecitando la reiezione dell’impugnativa.

11. Ciò premesso, va, in primo luogo, disattesa l’eccezione di inammissibilità, come sopra sollevata dalle controparti.

Ritiene infatti il Collegio che appieno sussista, in capo all’odierna ricorrente, posizione legittimante ai fini della sollecitazione dell’esercizio del sindacato giurisdizionale, atteso che la portata effettuale riveniente dal complesso di disposizioni introdotte dalla gravata delibera AGCom (in attuazione dell’art. 43-bis della legge sul diritto di autore) ha carattere di immediata ed immanente attualità.

La regolamentazione, nelle parti in cui ha introdotto:

– i criteri per la determinazione dell’equo compenso,

– un procedimento di tipo arbitrale dinanzi ad AGCom,

– obblighi di comunicazione dati,

– connesse previsioni di carattere sanzionatorio ed i poteri di natura ispettiva,

è, infatti, pienamente vigente ed efficace, con la conseguenza che:

– non soltanto i poteri rimessi all’Autorità possono formare oggetto di immediato esercizio,

– ma anche l’attivazione della procedura “arbitrale”, in caso di mancato accordo sulla determinazione dell’equo compenso, può intervenire, ad opera della parte che intenda lamentare il mancato perfezionamento dell’intesa, in ogni momento.

Si ritiene, quindi, che l’operatività del testo censurato – che, si ribadisce, non può non essere predicata con carattere di immediatezza e concretezza – caratterizzi, positivamente qualificandola, la posizione giuridica oppositiva da Meta Platforms dedotta in giudizio, con riveniente riconoscimento della legittimazione di quest’ultima ai fini della sottoposizione della questione al riscontro giurisdizionale.

Né, può, diversamente argomentarsi, in ragione del carattere non cogente e/o vincolante del procedimento di determinazione dell’equo compenso, laddove vengano attivati i poteri sul punto riconosciuti all’Autorità.

Se è vero che non è rilevabile, con riferimento ad esso, alcun carattere di obbligatorietà, non è men vero che la sottoposizione della non perfezionata intesa ad AGCom è veicolata da una scelta unilaterale, di fronte alla quale la controparte versa in condizione di (mera) soggezione.

Ed è, parimenti, vero che la conclusiva determinazione dell’Autorità integra elemento perfezionativo estraneo alla volontà delle parti (e, quindi, anche dell’ISSP), nel quadro di un percorso “arbitrale” che, come si è visto, non postula una convergenza di volontà nel momento genetico.

Se tutto ciò persuade il Collegio del carattere sicuramente pregiudizievole, per la posizione giuridica fatta valere in giudizio da Meta Platforms, delle disposizioni oggetto di contestazione, a fortiori omogenee considerazioni consolidano l’esposto convincimento, laddove si abbia riguardo ai poteri ispettivi e sanzionatori, per i quali non è invero declinabile alcuna configurazione attuativa meramente opzionale, rientrando essi nelle prerogative unilateralmente esercitabili da AGCom al ricorrere dei presupposti per essi regolamentarmente configurati.

12. Disattese le eccezioni in rito, la definizione nel merito della controversia impone, ad avviso del Collegio, la previa decifrazione di alcune pregiudiziali questioni di compatibilità con il diritto eurounitario, che non possono non essere devolute all’attenzione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

13. Va rilevato, in primo luogo, il carattere fortemente implementativo che caratterizza l’introdotto art. 43-bis della l.a., rispetto alle indicazioni delineate dalla pertinente Direttiva europea (ed anche rispetto ai contenuti della Legge Delega n. 53 del 2021: quanto ai censurati profili di violazione dell’art. 76 Cost. dovendosi, fin da ora, precisare come la relativa delibazione – che il Collegio, evidentemente, si riserva – esuli dal perimetro interpretativo che si intende rimettere all’attenzione della Corte di Giustizia).

Come osservato, il comma 1 dell’art. 15 della European Union Copyright Directive n. 790/2019 (EUCD) stabilisce che “Gli Stati membri riconoscono agli editori di giornali stabilito in uno Stato membro i diritti di cui all’articolo 2 e all’articolo 3, paragrafo 2, della direttiva 2001/29/CE per l’utilizzo online delle loro pubblicazioni di carattere giornalistico da parte di prestatori di servizi della società dell’informazione. I diritti di cui al primo comma non si applicano agli utilizzi privati o non commerciali delle pubblicazioni di carattere giornalistico da parte di singoli utilizzatori. La protezione accordata a norma del primo comma non si applica ai collegamenti ipertestuali. I diritti di cui al primo comma non si applicano all’utilizzo di singole parole o di estratti molto brevi di pubblicazioni di carattere giornalistico”

E, al comma 5, prevede che “gli Stati membri provvedono affinché gli autori delle opere incluse in una pubblicazione di carattere giornalistico ricevano una quota adeguata dei proventi percepiti dagli editori per l’utilizzo delle loro pubblicazioni di carattere giornalistico da parte dei prestatori di servizi della società dell’informazione”.

Diversamente – rectius: ulteriormente – l’art. 43-bis della legge sul diritto d’autore (di cui all’art. 1, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 8 novembre 2021, n. 177; e, con esso e derivativamente, la gravata deliberazione AGCom 3/23/CONS) ha, accanto al riconoscimento per l’utilizzo online delle pubblicazioni di carattere giornalistico, da parte di prestatori di servizi della società dell’informazione (ISSP), di “diritti esclusivi di riproduzione e comunicazione”, indotto la previsione di un equo compenso, la cui determinazione forma oggetto di negoziazione inter partes (ISSP ed editori).

Nondimeno, il mancato perfezionamento dell’accordo negoziale, alla scadenza di un termine pari a 30 giorni, facoltizza ciascuna delle parti a rivolgersi ad AGCom: la quale, entro i successivi 60 giorni:

– indica, sulla base dei criteri stabiliti dal regolamento, quale delle proposte economiche formulate è conforme ai suddetti criteri;

– oppure, qualora non reputi conforme nessuna delle proposte, indica d’ufficio l’ammontare dell’equo compenso.

Tale determinazione, è bene precisarlo, non si impone autoritativamente, quale elemento eterointegrativo della fattispecie negoziale preordinata al raggiungimento dell’accordo sulla determinazione dell’equo compenso: piuttosto, introducendo, in un ambito che dovrebbe essere governato esclusivamente dalla libertà negoziale privata, la presenza di un soggetto terzo (si ribadisce, non veicolata dall’unanime consenso delle parti stesse, ma evocabile anche da una soltanto di esse) con poteri:

– regolatori (quanto alla individuazione dei criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso: cfr. art. 43-bis l.a., comma 8)

– decisori (quanto alla individuazione dell’ammontare dell’equo compenso relativamente alla singola fattispecie), ai quali, soltanto a seguito del perdurante mancato raggiungimento di un’intesa, sarà possibile adire il tribunale delle imprese (successivo comma 10);

– dispositivi (sostanziati dall’obbligo, nei confronti delle parti ed esigibile anche da parte dell’Autorità, di mettere a disposizione “i dati necessari a determinare la misura dell’equo compenso” (comma 12);

– sanzionatori (ultima parte dello stesso comma 12: “in caso di mancata comunicazione di tali dati entro trenta giorni dalla richiesta ai sensi del primo periodo, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria a carico del soggetto inadempiente fino all’uno per cento del fatturato realizzato nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notifica della contestazione”).

Va, sul punto, soggiunto come l’intervento di AGCom nel caso di mancato perfezionamento delle trattative inter partes, riveli tratti di marcata differenziazione dalla configurazione dell’assimilabile istituto, previsto dall’ordinamento italiano, secondo quanto dettato all’art. 1349 del Codice Civile.

Se il comma 10 dell’art. 43-bis della legge sul diritto d’autore ha previsto che:

“fermo restando il diritto di adire l’autorità giudiziaria ordinaria di cui al comma 11, se entro trenta giorni dalla richiesta di avvio del negoziato di una delle parti interessate non è raggiunto un accordo sull’ammontare del compenso, ciascuna delle parti può rivolgersi all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni per la determinazione dell’equo compenso, esplicitando nella richiesta la propria proposta economica. Entro sessanta giorni dalla richiesta della parte interessata, anche quando una parte, pur regolarmente convocata non si è presentata, l’Autorità indica, sulla base dei criteri stabiliti dal regolamento di cui al comma 8, quale delle proposte economiche formulate è conforme ai suddetti criteri oppure, qualora non reputi conforme nessuna delle proposte, indica d’ufficio l’ammontare dell’equo compenso”,

l’art. 9, comma 1, del Regolamento sub Allegato A alla delibera AGCom 3/23/CONS ha, invero pedissequamente, stabilito che “qualora non sia stato raggiunto un accordo sull’ammontare del compenso entro trenta giorni dalla richiesta di avvio del negoziato… gli editori e i prestatori di servizi della società dell’informazione, ivi incluse le imprese di media monitoring e rassegne stampa, possono presentare, entro i successivi sessanta giorni a pena di inammissibilità, un’istanza all’Autorità ai fini della determinazione dell’equo compenso”; mentre, ai commi 1 e 2 del successivo art. 12, viene disposto che “entro sessanta giorni lavorativi dalla ricezione dell’istanza di cui all’articolo 9, l’organo collegiale con proprio provvedimento delibera, sulla base dei criteri di cui all’articolo 4 o all’articolo 6, quale delle proposte economiche formulate è conforme ai suddetti criteri”; al medesimo organo risultando altresì rimesso, “qualora non reputi conforme ai criteri di cui all’articolo 4 o all’articolo 6 entrambe le proposte formulate”, l’individuazione dell’ammontare dell’equo compenso con proprio provvedimento.

Diversamente, la procedura di “arbitraggio”, ai sensi del richiamato art. 1349 c.c., stabilisce che “se la determinazione della prestazione dedotta in contratto è deferita a un terzo e non risulta che le parti vollero rimettersi al suo mero arbitrio, il terzo deve procedere con equo apprezzamento. Se manca la determinazione del terzo o se questa è manifestamente iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal giudice”.

Il prospettato raffronto normativo, pur nella chiara peculiarità della procedura prevista nel quadro regolamentare all’esame rispetto alla generale disposizione civilistica, plasticamente rappresenta gli elementi di carattere autoritativo che connotano la previsione all’esame, laddove la disposizione in rassegna individua – diversamente, rispetto al codice civile – autoritativamente la figura del “terzo arbitratore”, sottraendo alle parti alcun potere di scelta.

Né l’apprezzamento (rimesso all’Autorità) in ordine alla commisurazione del compenso di che trattasi – fuori dall’ipotesi di “mero arbitrio” – è presidiata da alcun caveat sui limiti della latitudine espansiva del potere determinativo di AGCom, ovvero sulla – corrispondente – ritrazione dei poteri negoziali delle parti, che finiscono per assumere una posizione di mera “soggezione”, a fronte di una determinazione connotata da chiara valenza potestativa.

Tale previsione, ad avviso del Collegio, è suscettibile di compromettere – in una con la libertà negoziale delle parti – il principio di libertà nell’esplicazione del diritto di iniziativa economica, ai sensi degli artt. 16 e 52 T.F.U.E.

È appena il caso di rammentare come la Corte Suprema di Cassazione, Sezioni Unite Civili, con sentenza n. 17244 del 17 maggio 2022, abbia rilevato (richiamando anche quanto indicato nell’ordinanza 6 novembre 2015, n. 22748 della Sesta Sezione), che “il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta della parti, la quale soltanto consente di derogare al precetto contenuto nell’art. 102 Cost., costituendo uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, primo comma, Cost., con la conseguente esclusione della possibilità d’individuare la fonte dell’arbitrato in una volontà autoritativa, e la necessità di attribuire alla norma di cui all’art. 806 cod. proc. civ. il carattere di principio generale, costituzionalmente garantito, dell’intero ordinamento”.

Impregiudicata la rilevanza delle disposizioni ordinamentali “interne” sulla configurazione di una procedura “arbitrale” sottratta, sia nel momento genetico, che con riferimento alle potestà decisorie rimesse al “terzo”, alla libera determinazione delle parti, preme fin da ora sottolineare – nel quadro dello scrutinio rimesso, in via interpretativa, alla Corte di Giustizia, come il meccanismo di determinazione “autoritativa” dell’equo compenso (quantunque suscettibile di essere devoluto, nei risultati, all’apprezzamento della competente Autorità giudiziaria) sia suscettibile di introdurre una limitazione della libertà negoziale delle parti, rivelante problematici profili di coniugabilità con le citate disposizioni eurounitarie.

14. L’esorbitanza del dettaglio normativo nazionale (primario, da parte del D.Lgs. n. 177 del 2021; così come di carattere attuativo, ad opera della delibera di regolamentazione AGCom n. 3/23/CONS) rispetto alle indicazioni rinvenibili nella EUCD rileva, ad avviso del Collegio, con immediata evidenza, laddove il quadro di disciplina eurounitaria si dimostra accresciuto, per effetto dell’introduzione del ripetuto art. 43-bis della l.a.:

– non soltanto con una fondamentale connotazione economica (non disciplinata dall’art. 15 EUCD),

– ma anche di un accessivo corredo di obblighi (a carico degli ISSP) e di poteri di intervento, determinativi, ispettivi a sanzionatori (in favore dell’Autorità nazionale di regolazione);

i quali non soltanto non incontrano riscontro e/o fondamento nella disciplina unionale, ma, soprattutto, inducono a dubitare in ordine alla compatibilità, rispetto a quest’ultima, della introdotta normativa nazionale italiana.

Dubbi che – per come di seguito puntualizzati, al fine di promuovere lo scrutinio interpretativo da parte della Corte di Giustizia – il Collegio non può omettere di rilevare come siano stati sollevati, nella fase di consultazione interistituzionale che ha preceduto l’emanazione del Decreto Legislativo n. 177 del 2021, anche dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM).

Quest’ultima, infatti, con parere AS1788 – recepimento della Direttiva UE 2019/790 (Direttiva Copyright), reso in data 8 settembre 2021, ha rilevato che la disposizione (poi) contenuta nel ripetuto art. 43-bis “appare travalicare i limiti posti dal legislatore europeo e dalla delega parlamentare, introducendo fattispecie soggettive e oggettive non previste dalla disciplina eurounionale e individuando meccanismi negoziali limitativi della libertà contrattuale degli operatori economici. Le tutele accordate dalla Direttiva Copyright non dovrebbero, infatti, essere perseguite con strumenti di natura pubblicistica – peraltro particolarmente invasivi – e con interventi di regolazione che determinano ingiustificati vincoli alla autonomia negoziale delle parti e, in definitiva, al funzionamento dei mercati, soprattutto in assenza di evidenze circa possibili fallimenti del mercato. Al contrario, queste tutele dovrebbero essere garantite consentendo il riequilibrio tra le forze contrattuali delle parti, anche attraverso un potenziamento del ruolo degli enti che professionalmente e in maniera sistematica curano le posizioni dei propri associati/mandanti attraverso la negoziazione delle licenze.

Ed ha soggiunto che “la Direttiva Copyright è adeguatamente dettagliata e … la Commissione ha già pubblicato gli orientamenti utili in materia”; di tal guisa, che “ogni ulteriore livello di regolazione rischia di compromettere l’omogeneità dell’applicazione della Direttiva negli Stati membri, per cui sarebbe più efficace prevedere il coinvolgimento di organismi esistenti costituiti dai rappresentanti del settore la presenza delle imprese di intermediazione), nonché, parallelamente, rafforzare gli strumenti di mediazione da esperire innanzi ai Tribunali competenti”.

La stessa AGCM ha, peraltro, rilevato che le modalità di recepimento in Italia dell’articolo 15 non trovano riscontro nemmeno nelle esperienze maturate in alcuni dei principali Stati membri che già hanno concluso l’iter di recepimento; indicando, a tal proposito, che, mentre “la legge tedesca, approvata il 20 maggio 2021 ed entrata in vigore il 1° agosto 2021, prevede il Direttiva, mentre la legge francese (legge 24 luglio 2019, n. 2019-775) stabilisce che il riconoscimento della tutela di cui all’art. 15 della Direttiva mediante una trasposizione letterale del testo della Direttiva, … la legge francese (legge 24 luglio 2019, n. 2019-775) stabilisce che il diritto connesso può essere concesso in licenza dagli editori e affidato in gestione a uno o più organismi di gestione collettiva”.

15. La parametrazione dei contenuti dell’art. 43-bis della legge sui diritti d’autore (e delle derivate disposizione regolamentari introdotte da AGCom con la pure censurata deliberazione), rispetto alle previsioni introdotte dall’art. 15 EUCD, induce il Collegio a disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E., al fine di sottoporre ad essa la compatibilità delle disposizioni dettate dalla Deliberazione di AGCom 3/23/CONS (invero pedissequamente rispetto alla introdotta normazione primaria di cui sopra) con i principi:

– di autonomia contrattuale e di libertà di esercizio dell’iniziativa economica (artt. 16 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea)

– di libera prestazione dei servizi (art. 56 T.F.U.E. e art. 16 della Direttiva Servizi)

– di libertà di concorrenza (artt. 10 e 119 T.F.U.E.)

– di proporzionalità (art. 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea).

16. Proprio sull’aspetto da ultimo indicato, intende il Collegio brevemente soffermarsi.

Ed intende farlo, richiamando le considerazioni rassegnate dalla Corte di Giustizia (Grande Sezione), nella sentenza resa in data 26 aprile 2022 sulla causa C-401/19, avente ad oggetto un ricorso di annullamento, ai sensi dell’articolo 263 T.F.U.E., proposto il 24 maggio 2019 dalla Repubblica di Polonia contro il Parlamento europeo e il Consiglio dell’Unione europea (sostenuti da Regno di Spagna, Repubblica francese, Repubblica portoghese, Commissione europea).

16.1 La controversia verteva, a differenza della presente, sulla interpretazione dell’art. 17 (e non 15) della EUCD; e, quindi, sugli obblighi incombenti sui prestatori di servizi di condivisione di contenuti online a fine di tutela del diritto d’autore.

Merita, in particolare, rammentare che, nella citata pronunzia, la Corte:

– nel dare atto che “il fornitore di servizi di condivisione di contenuti online effettua un atto di comunicazione al pubblico, o un atto di messa a disposizione del pubblico, quando concede l’accesso al pubblico a opere protette dal diritto d’autore o ad altri materiali protetti caricati dai suoi utenti e che egli deve pertanto ottenere, a tal fine, un’autorizzazione dai titolari dei diritti, ad esempio mediante la conclusione di un accordo di licenza” (§ 32);

– e nell’osservare come Internet sia, oggi, “divenuto uno dei principali strumenti di esercizio, da parte degli individui, del loro diritto alla libertà di espressione e d’informazione”; sì, che “i siti Internet, e in particolare le piattaforme di condivisione di contenuti online, grazie alla loro accessibilità e alla loro capacità di conservare e di diffondere grandi quantità di dati, contribuiscono notevolmente a migliorare l’accesso del pubblico all’attualità e, in via generale, ad agevolare la comunicazione delle informazioni; la possibilità, per i singoli individui, di esprimersi su Internet costituisce uno strumento senza precedenti per esercitare la libertà di espressione (v., in tal senso, Corte EDU, 1° dicembre 2015, Cengiz e a. c. Turchia, CE:ECHR:2015:1201JUD 004822610, § 52, nonché Corte EDU, 23 giugno 2020, Vladimir Kharitonov c. Russia, CE:ECHR:2020:0623JUD 001079514, § 33 e giurisprudenza ivi citata)” (§ 46);

ha rilevato che “conformemente all’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui” (§ 63).

La centrale rilevanza assunta dal rispetto del principio di proporzionalità è confermata, del resto, anche al successivo § 65, laddove si precisa che “le limitazioni che possono essere apportate, da atti del diritto dell’Unione, ai diritti e alle libertà sanciti nella Carta non superino i limiti di quanto idoneo e necessario al conseguimento degli scopi legittimi perseguiti o dell’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere alla meno restrittiva e che gli inconvenienti da essa causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti (v., in tal senso, sentenze del 13 marzo 2019, Polonia/Parlamento e Consiglio, C-128/17, EU:C:2019:194, punto 94 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 17 dicembre 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e a., C-336/19, EU:C:2020:1031, punto 64 e giurisprudenza ivi citata)”.

Ne consegue (§ 66) che, “qualora più diritti fondamentali e principi sanciti dai Trattati siano in discussione, la valutazione del rispetto del principio di proporzionalità deve essere effettuata nel rispetto della necessaria conciliazione tra le esigenze connesse alla tutela dei diversi diritti e principi in questione e di un giusto equilibrio tra di essi (v., in tal senso, sentenza del 17 dicembre 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e a., C-336/19, EU:C:2020:1031, punto 65 e giurisprudenza ivi citata)”.

Inoltre, “per soddisfare il requisito di proporzionalità, la normativa che comporta un’ingerenza nei diritti fondamentali deve prevedere regole chiare e precise che disciplinino la portata e l’applicazione della misura di cui trattasi e fissino requisiti minimi, di modo che le persone il cui esercizio di tali diritti è limitato dispongano di garanzie sufficienti che consentano di proteggerle efficacemente contro i rischi di abuso. Tale normativa deve in particolare indicare in quali circostanze e a quali condizioni una siffatta misura possa essere adottata, garantendo così che l’ingerenza sia limitata allo stretto necessario. La necessità di disporre di siffatte garanzie è tanto più importante allorché l’ingerenza deriva da un trattamento automatizzato (v., in tal senso, sentenza del 16 luglio 2020, Facebook Ireland et Schrems, C-311/18, EU:C:2020:559, punto 176 e giurisprudenza ivi citata)”.

16.2 Proprio alla luce dei riportati principi (la cui enunciazione, ad avviso di questo Giudice remittente, riveste peculiare rilevanza nel quadro della delibazione della presente controversia, alla luce della stretta contiguità delle disposizioni – artt. 15 e 17 – della Direttiva sul diritto di autore, oggetto: la prima, del presente gravame; la seconda della pronunzia in precedenza passim riportata), intende il Collegio sottolineare come la disamina della questione, come infra sottoposta all’esame della Corte di Giustizia (cfr. successivo paragrafo 17.), non possa prescindere – anche – dalla verifica di compatibilità delle disposizioni nazionali ut supra oggetto di censura, rispetto all’applicazione, necessariamente “orientata” in conformità della lettura dalla stessa Corte fornita, del principio di proporzionalità.

Ed infatti, la previsione – propria, si ribadisce, della sola normativa nazionale italiana; e non disciplinata dalla Direttiva eurounitaria – di un equo compenso comunque dovuto, da parte degli ISSP, agli editori, è suscettibile, ad avviso del Collegio, di rivelare carattere non proporzionato:

– non soltanto in riferimento alla tutela del diritto alla comunicazione e/o all’informazione;

– ma, soprattutto, a fronte della omogeneizzazione (quoad effectum) delle pubblicazioni giornalistiche (tutelate con la previsione di un equo compenso, in aggiunta ai diritti esclusivi), rispetto ai contenuti (parimenti diffusi in rete) protetti dal diritto d’autore;

– e, da ultimo (laddove, ovviamente, la previsione dell’“equo compenso” venga ritenuta rivelare compatibilità eurounitaria), con riferimento ai significativi poteri di intervento (anche sulla libertà negoziale delle parti) riconosciuti, in materia, dalla legislazione nazionale in favore dell’Autorità regolatoria (AGCom).

17. Ciò rilevato, alla luce del raffronto fra la disposizione dettata dall’art. 15 della citata Direttiva eurounitaria e le previsioni, come sopra, contenute nell’art. 43-bis della legge sul diritto d’autore e nel Regolamento di cui alla Delibera AGCom n. 3/23/CONS, si rimettono alla valutazione della Corte Europea le seguenti questioni:

1) se l’art. 15 EUCD possa essere interpretato come ostativo all’introduzione di disposizioni nazionali – quali quelle previste dall’art. 43-bis della legge sul diritto di autore e quelle stabilite nella Delibera AGCom 3/23/CONS – nella parte in cui:

1.a) vengono previsti obblighi di remunerazione (equo compenso), in aggiunta ai diritti esclusivi indicati dallo stesso art. 15 EUCD, a carico degli ISSP ed in favore degli editori;

1.b) vengono stabiliti obblighi, a carico dei medesimi ISSP:

– di avviare trattative con gli editori,

– di fornire agli editori stessi ed alla Autorità regolatoria le informazioni necessarie ai fini della determinazione dell’equo compenso,

– nonché di non limitare la visibilità dei contenuti dell’editore nei risultati di ricerca in attesa del perfezionamento della negoziazione;

1.c) viene conferito all’Autorità regolatoria (AGCom):

– un potere di vigilanza e sanzionatorio,

– il potere di individuare i criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso,

– il potere di determinare, nel caso di mancato accordo fra le parti, l’importo esatto dell’equo compenso;

2) se l’art. 15 EUCD sia ostativo a disposizioni nazionali, quali quelle indicate al precedente punto 1), che impongono ai fornitori di servizi della società dell’informazione (ISSP) un obbligo di divulgazione dei dati, assoggettato a vigilanza da parte della stessa Autorità regolatoria nazionale, la cui inosservanza incontra l’applicabilità di misure sanzionatorie amministrative;

3) se i rammentati principi di libertà di impresa, di cui agli articoli 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, di libera concorrenza, di cui all’art. 109 T.F.U.E. e di proporzionalità, di cui all’art. 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, ostino a disposizioni nazionali, quali quelle precedentemente indicate, che:

3.a) introducono diritti di remunerazione in aggiunta ai diritti esclusivi di cui all’art. 15 EUCD, la cui attuazione trova corredo nella già richiamata configurazione, a carico dei fornitori di servizi della società dell’informazione (ISSP), di un obbligo di avviare trattative con gli editori, di un obbligo di fornire agli editori e/o all’Autorità regolatoria nazionale le informazioni necessarie per determinare un equo compenso, nonché un obbligo di non limitare la visibilità dei contenuti dell’editore nei risultati di ricerca in attesa di tali trattative;

3.b) conferiscono a quest’ultima:

– un potere di vigilanza e sanzionatorio,

– il potere di individuare i criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso,

– il potere di determinare, nel caso di mancato accordo fra le parti, l’importo esatto dell’equo compenso.

18. Esclude invece il Collegio di sottoporre all’interpretazione della Corte di Giustizia la pure sollevata questione di compatibilità comunitaria (di cui al punto 3) del ricorso introduttivo, pag. 32), riguardante la corretta attuazione del c.d. principio del Paese d’Origine (PDO), in relazione al principio di libera circolazione dei servizi di cui all’art. 56 T.F.U.E. e all’art. 16 della Direttiva Servizi, nella parte in cui è vietato ad uno Stato membro di adottare obblighi nazionali, come quelli previsti dall’art. 43-bis l.a. e dalla delibera AGCom 3/23/CONS, a carico di prestatori di servizi della società dell’informazione non stabiliti in detto Stato membro.

Si evidenzia, a tale riguardo, che, se è vero che i paragrafi 1 e 2 dell’art. 3 della Direttiva 2001/31/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (c.d. “Direttiva sul commercio elettronico”), prevedono che:

“1. Ogni Stato membro provvede affinché i servizi della società dell’informazione, forniti da un prestatore stabilito nel suo territorio, rispettino le disposizioni nazionali vigenti in detto Stato membro nell’ambito regolamentato.

2. Gli Stati membri non possono, per motivi che rientrano nell’ambito regolamentato, limitare la circolazione dei servizi dell’informazione provenienti da un altro Stato membro”,

è altrettanto vero che il successivo paragrafo 3 espressamente esclude che i paragrafi 1 e 2 si applichino ai settori di cui all’allegato: e, quindi, “ai i diritti d’autore, diritti vicini e i diritti di cui alle direttive 87/54/CEE e 96/9/CEE, nonché i diritti di proprietà industriale”.

Disattese, dunque, le argomentazioni dalla parte ricorrente sul punto esplicitate con il secondo motivo di ricorso, tale doglianza va respinta.

19. Omogeneamente inaccoglibile è la questione dedotta con il terzo motivo di gravame; conseguentemente dovendosi escludere che, a fronte della perimetrazione del thema decidendum dedotto dinanzi a questo organo di giustizia, la stessa possa formare oggetto – così come da Meta Platforms richiesto – di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

Con essa, invero, la parte ricorrente ha eccepito la contrarietà delle disposizioni nazionali – come sopra gravate – alla Direttiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 9 settembre 2015, che prevede una procedura di informazione nel settore delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione (c.d. “Direttiva Servizi Tecnici”), nella parte in cui le stesse non hanno formato, precedentemente alla relativa entrata in vigore, oggetto di notifica alla Commissione Europea.

In particolare:

– se l’art. 5, paragrafo 1, della Direttiva stabilisce che “fatto salvo l’articolo 7, gli Stati membri comunicano immediatamente alla Commissione ogni progetto di regola tecnica, salvo che si tratti del semplice recepimento integrale di una norma internazionale o europea, nel qual caso è sufficiente una semplice informazione sulla norma stessa. Essi le comunicano brevemente anche i motivi che rendono necessario adottare tale regola tecnica a meno che non risultino già dal progetto”

– e se il successivo art. 6 differisce “l’adozione di un progetto di regola tecnica di tre mesi a decorrere dalla data in cui la Commissione ha ricevuto la comunicazione di cui all’articolo 5, paragrafo 1”,

sarebbe, nel caso in esame, mancata tale preventiva notifica.

Assume al riguardo Meta che le censurate disposizioni nazionali rientrerebbero nell’ambito definitorio della “regola tecnica”, di cui alla lett. f) della richiamata Direttiva, in quanto:

– se per «regola tecnica» deve intendersi “una specificazione tecnica o altro requisito o una regola relativa ai servizi, comprese le disposizioni amministrative che ad esse si applicano, la cui osservanza è obbligatoria, de jure o de facto, per la commercializzazione, la prestazione di servizi, lo stabilimento di un fornitore di servizi o l’utilizzo degli stessi in uno Stato membro o in una parte importante di esso, nonché, fatte salve quelle di cui all’articolo 7, le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative degli Stati membri che vietano la fabbricazione, l’importazione, la commercializzazione o l’utilizzo di un prodotto oppure la prestazione o l’utilizzo di un servizio o lo stabilimento come fornitore di servizi”

– costituiscono in particolare regole tecniche de facto:

“i) le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro che fanno riferimento o a specificazioni tecniche o ad altri requisiti o a regole relative ai servizi, o a codici professionali o di buona prassi che si riferiscono a loro volta a specificazioni tecniche o ad altri requisiti ovvero a regole relative ai servizi e la cui osservanza conferisce una presunzione di conformità alle prescrizioni fissate dalle suddette disposizioni legislative, regolamentari o amministrative;

ii) gli accordi facoltativi dei quali l’autorità pubblica è parte contraente e che, nell’interesse generale mirano al rispetto di specificazioni tecniche o di altri requisiti, o di regole relative ai servizi, ad eccezione del capitolato degli appalti pubblici;

iii) le specificazioni tecniche o altri requisiti o le regole relative ai servizi connessi con misure di carattere fiscale o finanziario che influenzano il consumo di prodotti o di servizi promuovendo l’osservanza di tali specificazioni tecniche o altri requisiti o regole relative ai servizi; non sono contemplati le specificazioni tecniche, o altri requisiti o le regole relative ai servizi connessi con i regimi nazionali di sicurezza sociale”.

Se, sulla base della riportata declaratoria, non è invero dato rinvenire, nelle contestate disposizioni nazionali, alcun elemento suscettibile di ricondurne l’ambito applicativo nel quadro delle c.d. “regole tecniche” (per come individuate nella Direttiva di cui sopra), a diverse considerazioni non è dato pervenire neppure a seguito della lettura della “Guida alla procedura d’informazione nel settore delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione”, dalla parte ricorrente in proposito citata nell’atto introduttivo del giudizio.

Fermo il carattere espressamente non vincolante della “Guida” all’esame, va rilevato come essa, alla pag. 17, annoveri, “Tra gli esempi di misure che possono costituire una regola sui servizi della società dell’informazione … le misure relative alle condizioni per intraprendere un’attività (ad esempio, le regole relative allo stabilimento dei fornitori di servizi, e in particolare quelle relative al regime di autorizzazione o di licenza); [le] misure relative alle condizioni per esercitare un’attività online (ad esempio, divieto generale di promozione commerciale o di certe forme di pubblicità, requisiti di registrazione, divieto di pubblicare certi tipi di informazioni); [le] misure riguardanti il fornitore di servizi online (ad esempio, requisiti relativi all’esperienza professionale richiesta per essere un consulente fiscale online); [le] misure relative alla fornitura di servizi online (ad esempio, leggi che stabiliscono le tariffe massime applicabili, assicurazione obbligatoria o obblighi di segnalazione) e [le] misure relative al destinatario di tali servizi (ad esempio, partecipazione limitata a determinate fasce d’età, misure applicabili a specifiche categorie di destinatari, come i minori); e anche l’estensione della gestione esclusiva di alcuni giochi d’azzardo attribuita ad un ente pubblico per l’intero territorio nazionale a quella effettuata su Internet”.

Ritiene il Collegio che né la procedura, il cui svolgimento è previsto dalla normativa nazionale anzidetta dinanzi ad AGCom al fine della determinazione dell’equo compenso dovuto agli editori di giornale, né gli obblighi di messa a disposizione di dati, siano sussumibili nella (peraltro esemplificativa, e, si ribadisce, comunque non vincolante) declaratoria di cui sopra.

La censura all’esame, di cui al terzo motivo di ricorso, deve quindi essere respinta.

20. Perimetrata la rilevanza ai fini del decidere (che va, conclusivamente, ribadita), delle questioni interpretative che il Collegio, in via pregiudiziale, ritiene di sottoporre all’esame della Corte di Giustizia, secondo quanto indicato al punto 17., non può – da ultimo – non sottoporsi a scrutinio la questione, pure dalla parte ricorrente sollevata, concernente l’affermata violazione, da parte della ripetuta normativa nazionale, del principio del c.d. gold plating (introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie).

Come chiarito dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 100 del 27 maggio 2020), esso non integra la presenza di un “principio di diritto comunitario, il quale, come è noto, vincola gli Stati membri all’attuazione delle direttive, lasciandoli liberi di scegliere la forma e i mezzi ritenuti più opportuni per raggiungere i risultati prefissati (salvo che per le norme direttamente applicabili)”.

Prosegue la pronunzia in rassegna evidenziando che, se “il termine gold plating … compare nella comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, dell’8 ottobre 2010, che reca delle riflessioni e delle proposte per il raggiungimento dell’obiettivo di una legiferazione «intelligente», comunitaria e degli Stati membri, in grado di ridurre gli oneri amministrativi a carico dei cittadini e delle imprese”, nel nostro ordinamento il divieto di gold plating è stato introdotto dall’art. 15, comma 2, lettera b), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2012)», con l’inserimento nell’art. 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246 (Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005), dei commi 24-bis, ter e quater”.

In particolare, il comma 24-ter ha precisato i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie, ovvero:

«a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive;

b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari;

c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive».

Se la ratio del divieto in rassegna è quella di scongiurare l’introduzione, in via legislativa, di oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini, va rammentato come l’Adunanza della commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere n. 855 del 1° aprile 2016, relativo allo schema di decreto legislativo recante «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 28 gennaio 2016, n. 11», abbia osservato che «il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive” va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione degli “oneri non necessari”, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive».

La Corte di Giustizia ha, poi, ribadito che dal principio di libera autorganizzazione delle autorità pubbliche (di cui al “quinto Considerando” della Direttiva 2014/24/UE e all’art. 2, paragrafo 1, della Direttiva 2014/23 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione) discende la «libertà degli Stati membri di scegliere il modo di prestazione di servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze»; e, conseguentemente, quel principio «li autorizza a subordinare la conclusione di un’operazione interna all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna» (Corte di Giustizia, nona sezione, ordinanza 6 febbraio 2020, in cause da C-89/19 a C-91/19, Rieco spa, resa su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, sezione quinta, con ordinanze 7 gennaio 2019, n. 138 e 14 gennaio 2019, n. 293 e n. 296; nello stesso senso, Corte di giustizia, quarta sezione, sentenza 3 ottobre 2019, in causa C-285/18, Irgita).

Ciò osservato, la sostenuta, non giustificabile, “eccedenza” della normativa nazionale attuativa della Direttiva eurounitaria (EUCD), potrà formare oggetto di apprezzamento, ad opera di questo Organo di giustizia, soltanto all’esito dello scrutinio interpretativo con la presente ordinanza rimesso alla Corte di Giustizia: vertendosi, sotto il profilo in esame, in ambito di giudizio affatto “interno” all’assetto ordinamentale dello Stato membro; e, comunque, necessariamente postulante la previa ricognizione in ordine alla non contrarietà della relativa disciplina ai principi del diritto unionale.

21. Ritiene il Collegio che le questioni analiticamente individuate al precedente punto 17. siano rilevanti ai fini della delibazione della presente controversia, conformemente alle indicazioni di cui alle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale”; e ciò, in quanto:

– “Un giudice nazionale può indirizzare alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale non appena constati che una pronuncia relativa all’interpretazione o alla validità del diritto dell’Unione è necessaria ai fini della decisione che esso deve emanare”;

– “Dal momento che, tuttavia, tale domanda servirà da base per il procedimento che si svolgerà dinanzi alla Corte e che quest’ultima deve poter disporre di tutti gli elementi che le consentano sia di verificare la propria competenza a rispondere alle questioni poste, sia di fornire, in caso affermativo, una risposta utile a tali questioni, è necessario che la decisione di effettuare un rinvio pregiudiziale venga presa in una fase del procedimento nella quale il giudice del rinvio sia in grado di definire con sufficiente precisione il contesto di fatto e di diritto del procedimento principale, nonché le questioni giuridiche che esso solleva”.

In considerazione di tutto quanto sopra esposto, stante la rilevanza – ai fini della decisione della controversia – della questione di compatibilità della predetta normativa con le indicate disposizioni eurounitarie, si chiede alla Corte di Giustizia dell’UE di pronunciarsi sulle seguenti questioni pregiudiziali:

1) se l’art. 15 EUCD possa essere interpretato come ostativo all’introduzione di disposizioni nazionali – quali quelle previste dall’art. 43-bis della legge sul diritto di autore e quelle stabilite nella Delibera AGCom 3/23/CONS – nella parte in cui:

1.a) vengono previsti obblighi di remunerazione (equo compenso), in aggiunta ai diritti esclusivi indicati dallo stesso art. 15 EUCD, a carico degli ISSP ed in favore degli editori;

1.b) vengono stabiliti obblighi, a carico dei medesimi ISSP:

– di avviare trattative con gli editori,

– di fornire agli editori stessi ed alla Autorità regolatoria le informazioni necessarie ai fini della determinazione dell’equo compenso,

– nonché di non limitare la visibilità dei contenuti dell’editore nei risultati di ricerca in attesa del perfezionamento della negoziazione;

1.c) viene conferito all’Autorità regolatoria (AGCom):

– un potere di vigilanza e sanzionatorio,

– il potere di individuare i criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso,

– il potere di determinare, nel caso di mancato accordo fra le parti, l’importo esatto dell’equo compenso;

2) se l’art. 15 EUCD sia ostativo a disposizioni nazionali, quali quelle indicate al precedente punto 1), che impongono ai fornitori di servizi della società dell’informazione (ISSP) un obbligo di divulgazione dei dati, assoggettato a vigilanza da parte della stessa Autorità regolatoria nazionale, la cui inosservanza incontra l’applicabilità di misure sanzionatorie amministrative;

3) se i rammentati principi di libertà di impresa di cui agli articoli 16 e 52della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, di libera concorrenza di cui all’art. 109 T.F.U.E. e di proporzionalità di cui all’art. 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, ostino a disposizioni nazionali, quali quelle precedentemente indicate, che:

3.a) introducono diritti di remunerazione in aggiunta ai diritti esclusivi di cui all’art. 15 EUCD, la cui attuazione trova corredo nella già richiamata configurazione, a carico dei fornitori di servizi della società dell’informazione (ISSP), di un obbligo di avviare trattative con gli editori, di un obbligo di fornire agli editori e/o all’Autorità regolatoria nazionale le informazioni necessarie per determinare un equo compenso, nonché un obbligo di non limitare la visibilità dei contenuti dell’editore nei risultati di ricerca in attesa di tali trattative;

3.b) conferiscono a quest’ultima:

– un potere di vigilanza e sanzionatorio,

– il potere di individuare i criteri di riferimento per la determinazione dell’equo compenso,

– il potere di determinare, nel caso di mancato accordo fra le parti, l’importo esatto dell’equo compenso».

La Segreteria di questa Sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Unitamente alla presente ordinanza, la Segreteria trasmetterà alla Cancelleria della C.G.U.E. anche il fascicolo di causa, completo di tutta la documentazione in esso contenuta.

Visto l’art. 79 c.p.a. e il punto 25 delle Raccomandazioni, il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva, una volta ricevuta la notificazione della decisione emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (v. i punti 11 e 32 delle Raccomandazioni).

22. Da ultimo, non può omettere il Collegio di pronunziarsi sull’istanza cautelare, dalla parte ricorrente incidentalmente proposta con l’atto introduttivo del giudizio.

Tal domanda, che ha formato oggetto, ad opera della parte ricorrente, di richiesta di abbinamento al merito in occasione della Camera di Consiglio del 24 maggio 2023, è stata ribadita, da parte di Meta Platforms, all’odierna pubblica udienza.

A fronte dell’emersione di ravvisate esigenze cautelari, ricongiunte alla immediata esecutività delle disposizioni avversate, dispone il Collegio la sospensione dell’efficacia degli atti gravati, nelle more della definizione della questione pregiudiziale come sopra rivolta all’attenzione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, e fino alla nuova fissazione di udienza pubblica di trattazione della controversia, all’esito del giudizio presso il Giudice unionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, parzialmente ed interlocutoriamente pronunziando in ordine al ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– respinge il secondo ed il terzo motivo di ricorso, secondo quanto in motivazione indicato ai punti 18. e 19;

– rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questioni pregiudiziali indicate al punto 21. della motivazione;

– sospende, nelle more del giudizio come sopra rimesso alla Corte, l’esecuzione degli atti con il presente gravame avversati;

– dispone la trasmissione, a cura della Segreteria, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, della presente ordinanza e di copia degli atti indicati in motivazione, nonché di ogni ulteriore atto eventualmente richiesto, in futuro, dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea;

e conseguentemente, riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il presente giudizio fino alla notificazione a questo Tribunale, da parte della Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, della decisione emessa dalla suddetta Corte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente, Estensore

Angelo Fanizza, Consigliere

Giuseppe Grauso, Referendario

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Contratti della p.a. – Soccorso istruttorio – Art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016 – Art. 101 del d.lgs. 36/2023 – Limiti.

A tutela della par condicio tra i concorrenti non è ammissibile l’integrazione dell’offerta tecnica, finanche in via di soccorso istruttorio, alla luce della piana previsione di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016, una disposizione in cui si prevede(va) che “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”; previsione ancor più circostanziata nel nuovo testo di cui all’art. 101 del d.lgs. 36/2023, ove attualmente è previsto che mediante il soccorso istruttorio si possa “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”. Nel caso descritto, il soccorso istruttorio non avrebbe potuto trovare applicazione, riguardando, la contestata valutazione, l’assegnazione di un determinante punteggio tecnico e non, più semplicemente, una previsione relativa alla partecipazione alla procedura di gara.

Pres. Politi – Est. Fanizza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 10538 del 2023, proposto da
Consorzio Imprese Riunite Società Consortile a r.l., in relazione alla procedura CIG 9612182F81, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas Gruppo FS Italiane, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Vittadello S.p.A.;
Edil Moter s.r.l.;
Techproject s.r.l.;
Ingegneria del Territorio s.r.l.;
Studio Corona s.r.l., Civil Engineering;
Inco Engineering s.r.l.;
Pat Progettazione Ambiente e Territorio s.r.l.;
Terre s.r.l.;
Ecol Studio S.p.A.;
I.Co.P. S.p.A. Società Benefit;
Vianini Lavori S.p.A.;
Itinera S.p.A.;
Eteria Consorzio Stabile s.c.a.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Patrizio Leozappa e Riccardo Gai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del provvedimento, comunicato con nota dell’8.6.2023, con cui ANAS S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione in favore del RTI con mandataria Eteria Consorzio Stabile S.c.a.r.l. della procedura di affidamento dell’appalto integrato “RM 07-23 – S.S. 675 Sistema infrastrutturale del collegamento del porto di Civitavecchia con il nodo intermodale di Orte Tratta Monte Romano est – Civitavecchia. 1° stralcio Tratta Monte Romano est – Tarquinia”; di ogni atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi i verbali di valutazione delle offerte tecniche, con specifico riferimento al verbale di seduta riservata n. 11 del 16.5.2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Gruppo FS Italiane;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Eteria Consorzio Stabile S.C. A R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2023 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Consorzio Imprese Riunite Società Consortile a r.l. ha impugnato e chiesto l’annullamento del provvedimento, comunicato con nota dell’8.6.2023, con cui ANAS S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione in favore del RTI con mandataria Eteria Consorzio Stabile s.c.a.r.l. della procedura di affidamento dell’appalto integrato “RM 07-23 – S.S. 675 Sistema infrastrutturale del collegamento del porto di Civitavecchia con il nodo intermodale di Orte Tratta Monte Romano est – Civitavecchia. 1° stralcio Tratta Monte Romano est – Tarquinia”; di ogni atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi i verbali di valutazione delle offerte tecniche, con specifico riferimento al verbale di seduta riservata n. 11 del 16.5.2023; la ricorrente ha, inoltre, chiesto la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed il conseguimento dell’aggiudicazione mediante subentro.

La procedura oggetto del contendere, avente un importo a base gara di €. 285.229.528,12 (di cui: €. 268.344.507,17 per lavori da eseguire, €. 805.200,03 per il servizio di monitoraggio ambientale in corso d’opera, €. 4.516.455,35 per le spese tecniche relative alla progettazione esecutiva, €. 11.563.365,57 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso), è stata regolata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa mediante l’assegnazione di 100 punti, ripartiti tra 80/100 punti per l’offerta tecnica (suddivisi in 66/100 per il punteggio discrezionale e 14/100 per il punteggio tabellare, da assegnare sulla base di nove criteri di valutazione, ulteriormente suddivisi in subcriteri e correlati subpunteggi) e 20/100 per l’offerta economica.

In esito alle operazioni di gara si è classificato al primo posto il RTI capeggiato da Eteria Consorzio Stabile s.c.a.r.l. con 73,985 (55,850 punti per l’offerta tecnica + 18,135 per l’offerta economica a fronte di un ribasso del 12,230%), mentre il consorzio ricorrente si è classificato al secondo posto con 73,106 punti (54,010 punti per l’offerta tecnica + 19,096 per l’offerta economica a fronte di un ribasso del 15,033%).

A fondamento del ricorso ha dedotto, con unico e articolato motivo, la violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016, della lex specialis, dell’art. 18 della legge 241/1990, dell’art. 59, comma 5 della Direttiva 2014/24/UE, dell’art. 43, comma 1 del DPR 445/2000, nonché l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria, sviamento, irragionevolezza e ingiustizia manifesta.

Il ricorrente, dopo aver evidenziato che il distacco tra le prime due graduate è di 0,879 punti, ha lamentato che l’aggiudicazione sarebbe “manifestamente viziata in ragione dell’errata e illegittima mancata attribuzione all’odierna ricorrente del punteggio invece spettante per il criterio tecnico B.7.2 – “Esperienza specifica (Impresa di esecuzione dei lavori)”, con attribuzione fino ad un massimo di 4 punti su base tabellare automatica” (cfr. pag. 3).

Per tale criterio, la commissione giudicatrice ha assegnato al RTI aggiudicatario 4 punti, mentre a parte ricorrente ha assegnato 2 punti.

Quest’ultima ha precisato di aver indicato nella relazione tecnica che “il raggruppamento vanta una vasta e consolidata esperienza nel campo della realizzazione di infrastrutturali. Come meglio esplicitato negli allegati tecnici il concorrente ha espletato 2 interventi di esecuzione di infrastrutture lineari con importo complessivo superiore a 165 milioni di euro. Si rimanda all’allegato tecnico GT_b.7.2 “Dichiarazione esperienza specifica” Intervento n.1: Ampliamento della 3^ corsia da Rimini N. a Pedaso – Lotto 4 – Codice Appalto N. 0373/A04; Intervento n.2: S.S. 106 Jonica. Lavori di costruzione della variante all’abitato di Palizzi. Lotto dal km49+485 al km 51+750. 1° stralcio funzionale”. E che, dunque, “ai fini del soddisfacimento del criterio B.7.2, la deducente ha dunque dichiarato e attestato la realizzazione di due pregressi interventi per un importo complessivo pari a € 235.071.234,82, di gran lunga maggiore all’importo di € 165.000.000, al di sopra di cui, ai sensi della tabella a pag. 68 del Disciplinare, sarebbe stato riconosciuto il punteggio massimo” (cfr. pag. 5), ma che la mancata attribuzione di punteggio sarebbe derivata dall’omessa allegazione dei “documenti a comprova di quanto dichiarato”, secondo quanto previsto dal disciplinare.

Ha dedotto, però, che sarebbe “assolutamente pacifico che nel caso di specie il raggruppamento di cui CIR è mandataria ben può comprovare il possesso della specifica esperienza dichiarata mediante esibizione dei Certificati di Esecuzione Lavori (cd. C.E.L.) relativi a ciascuna delle due commesse allegate nella relativa dichiarazione di offerta. Certificati rilasciati in data ben antecedente alla partecipazione alla gara controversa” (cfr. pag. 7).

La lacuna dichiarativa, tuttavia, non sarebbe stata suscettibile di determinare il diniego del pieno punteggio e, comunque, “il criterio tecnico B.7.2 era espressamente qualificato come criterio tabellare-quantitativo, con attribuzione automatica di punteggio in base al valore complessivo dei pregressi lavori svolti” (cfr. pag. 8): il che avrebbe dovuto giustificare una maggiore accuratezza nelle valutazioni della commissione di gara, dal momento che “il raggruppamento di cui è mandataria già all’interno della propria relazione tecnica, come visto, e ancor più mediante il relativo allegato tecnico GT_b.7.2, aveva puntualmente dettagliato i lavori realizzati dalle imprese esecutrici, attestando in tal modo il – pacifico – possesso del requisito esperenziale in capo alle imprese che avrebbero eseguito i lavori oggetto di affidamento. Risulta pertanto evidente come già dalla documentazione di gara della ricorrente emergessero tutti gli elementi necessari a ritenere soddisfatto e altresì comprovato il menzionato criterio premiale B.7.2” (cfr. pag. 10).

Ha soggiunto che “ai fini della comprova del requisito premiale di esperienza specifica ben avrebbe potuto farsi riferimento anche ai certificati di esecuzione lavori (cd. C.E.L.), di cui all’art. 86, co. 5- bis, D.Lgs. n. 50/16, i quali risultano consultabili da tutte le stazioni appaltanti tramite la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici istituita presso l’ANAC ai sensi dell’art. 81, co. 4, D.Lgs. n. 50/16. Consultazione divenuta ancora più semplice a seguito dell’entrata in vigore del cd. Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE), operante anche rispetto alla gara controversa ai sensi dell’art. 22 Disciplinare” (cfr. pag. 12).

Si sono costituiti in giudizio la società Anas S.p.A. (3.8.2023) e la società Eteria Consorzi Stabile s.c.a.r.l. (4.8.2023), quest’ultima in proprio e in qualità di mandataria del RTI con le società Vittadello S.p.A. e Edil Moter s.r.l.

La stazione appaltante, nella memoria depositata il 10.8.2023, ha confermato che “la commissione di gara nel rilevare, in ordine al criterio di valutazione B.7.2 del disciplinare di gara, la mancanza della documentazione richiesta a comprova di quanto dichiarato per l’assegnazione del punteggio, ha attribuito all’odierno ricorrente due punti, come si evince dal relativo verbale (…) valorizzando correttamente la commessa eseguita per ANAS in ragione del fatto che la relativa documentazione fosse già in possesso di questa stazione appaltante” (cfr. pag. 7); ha opposto che “la produzione dei CEL rappresentava (…) un obbligo per tutti i concorrenti sancito espressamente dalla legge di gara per l’ottenimento del punteggio previsto dal relativo criterio e tale documentazione non era surrogabile da una mera dichiarazione. Proprio per la funzione che è attribuita ai CEL, la stessa non può ritenersi validamente assolta con una mera dichiarazione posto che sui CEL, peraltro, è apposta la firma del committente” (cfr. pag. 8); né la lacuna documentazione sarebbe stata sanabile mediante soccorso istruttorio, trattandosi di documentazione afferente all’offerta tecnica, né, ancora, mediante la consultazione della banca dati nazionale.

All’udienza in Camera di Consiglio del 23 agosto 2023 la domanda cautelare non è stata trattata in considerazione del deposito, in data 21.8.2023, del ricorso incidentale della società Eteria, la quale ha censurato la legittimità del punteggio assegnato per il criterio di valutazione B.7.2, contestando che al ricorrente principale non sarebbe spettato alcun punteggio e che, pertanto, allo stesso si dovrebbero sottrarre i 2 punti assegnati.

Ha dedotto, in particolare, che “l’esecuzione degli interventi doveva essere attestata in sede di gara da idonea documentazione, in assenza della quale la commissione giudicatrice non avrebbe potuto (e dovuto) tener conto della mera autodichiarazione prodotta dal concorrente, con conseguente attribuzione di zero punti” (cfr. pag. 9); ha eccepito l’irricevibilità del ricorso sull’assunto che “la griglia dei punteggi tabellari assegnati dalla Commissione (ivi incluso il punteggio assegnato per il criterio B.7.2) è nota al Consorzio Imprese Riunite sin dal 17.5.2023, allorquando ANAS ha pubblicato sul Portale Acquisti e, quindi, reso disponibile a tutti gli operatori economici” i files relativi alla tabella dei punteggi tecnici ed alla tabella finale; nel merito, si è opposta alle deduzioni proposte dalla ricorrente.

All’udienza in Camera di Consiglio del 20 settembre 2023, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il Collegio ha avvisato le parti della possibile definizione della controversia ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso incidentale è infondato e, pertanto, va respinto.

Ai sensi dell’art. 18, comma 2 della legge 241/1990, le Amministrazioni che bandiscono una gara pubblica devono acquisire d’ufficio i documenti necessari all’istruttoria già in loro possesso, in coerenza con le esigenze di semplificazione amministrativa ed in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6947; id., sez. IV, 16 luglio 2007, n. 4011).

Anche recentemente la giurisprudenza ha statuito che l’acquisizione d’ufficio di documenti in possesso della stazione appaltante sostanzia un obbligo di portata generale, unitamente alla “insussistenza di espresse deroghe o eccezioni al loro ambito d’applicazione oggettivo e l’assenza, nella normativa disciplinante le procedure di affidamento di appalti pubblici, di puntuali previsioni che impediscano espressamente l’acquisizione degli attestati in possesso delle amministrazioni aggiudicatici, precludono che possano essere escluse dal perimetro applicativo della normativa citata le procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, nonché impongono di interpretarla ed applicarla, anche in ossequio al principio del “favor partecipationis” ed in conformità ai recepiti principi di semplificazione amministrativa, a tale tipologia di procedimenti” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2017, n. 3698).

Pertanto, con riferimento all’intervento, avente come committente Anas e precisamente dichiarato dalla ricorrente, relativo alla “S.S. 106 Jonica. Lavori di costruzione della variante all’abitato di Palizzi. Lotto dal km 49+485 al km 51+750. 1° stralcio funzionale”, la commissione giudicatrice ha legittimamente assegnato 2 punti, e ciò sull’evidente presupposto che la stazione appaltante non potesse disconoscere l’esecuzione di tale commessa.

Venendo al ricorso principale, ritiene il Collegio che debba essere respinto, tenuto conto:

a) che il disciplinare ha previsto, con riferimento al criterio B.7.2 (esperienza specifica (Impresa di esecuzione dei lavori)) che “a comprova della effettiva esecuzione, non sarà accettata come valida alcun tipo di autodichiarazione/autocertificazione prodotta dal concorrente”, rendendosi necessaria l’allegazione di documentazione puntualmente indicata (certificato di regolare esecuzione o di collaudo alla data di presentazione delle offerte; certificato di regolare esecuzione parziale; certificato di ultimazione lavori; verbale di apertura al traffico ancorché in modalità di esercizio provvisorio);

b) che in merito all’attribuzione del punteggio per le offerte tecniche il disciplinare ha previsto che “quanto agli elementi cui è assegnato un punteggio tabellare identificato dalla colonna “T” della tabella, il relativo punteggio è assegnato, automaticamente e in valore assoluto, sulla base della presenza o assenza nell’offerta dell’elemento richiesto”;

c) che, pertanto, ai fini dell’assegnazione del punteggio (fino a un massimo di 4 punti) per il criterio B.7.2 dovessero essere allegati gli elementi richiesti, ossia la documentazione e non la semplice dichiarazione contenuta nella relazione tecnica (cfr. pag. 16, ove si è soltanto dichiarato che “il raggruppamento vanta una vasta e consolidata esperienza nel campo della realizzazione di infrastrutturali. Come meglio esplicitato negli allegati tecnici il concorrente ha espletato 2 interventi di esecuzione di infrastrutture lineari con importo complessivo superiore a 165 milioni di euro”);

d) che nel disciplinare di gara la stazione appaltante ha prescritto all’art. 16.2 che “nella tabella che segue sono riepilogati i documenti obbligatori per l’attribuzione del punteggio; visto l’impegno contrattuale che il concorrente assume con la propria offerta, in assenza di tali documenti verrà attribuito un punteggio pari a zero rispetto al criterio interessato”; e che per il criterio B.7.2 il contenuto dell’allegato tecnico fosse composto sia dalla “compilazione e Sottoscrizione – “Allegato GT_b.7.2 – Dichiarazione esperienza specifica””, sia dai “documenti a comprova di quanto dichiarato”: previsioni di tenore inequivocabile, note ai concorrenti all’atto della partecipazione alla gara;

e) che a fini dell’assegnazione del punteggio tecnico controverso fosse, dunque, necessaria l’allegazione del certificato di esecuzione dei lavori, il quale costituisce “una certificazione richiesta dall’impresa al committente (…) per la dimostrazione del possesso del requisito di idoneità tecnica – organizzativa, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria in quanto la committenza certifica l’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché se risultano, e con quale esito, le contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori”; e che, pertanto, è disciplinato dall’art. 86, comma 5 bis del d.lgs. 50/2016, ed annoverato tra i “mezzi di prova”, perché attesta in favore dell’impresa esecutrice “la corretta esecuzione dei lavori, ossia la sua capacità tecnico – organizzativa” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1320);

f) che, di conseguenza, non potesse ritenersi sufficiente ai fini della comprova la mera produzione del solo allegato GT o di parte dei vari elaborati documentali richiesti dal disciplinare; né, ancora, potesse ammettersi per la tutela della par condicio tra i concorrenti l’integrazione dell’offerta tecnica, finanche in via di soccorso istruttorio, alla luce della piana previsione di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016, una disposizione in cui si prevede(va) che “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”; previsione ancor più circostanziata nel nuovo testo di cui all’art. 101 del d.lgs. 36/2023, ove attualmente è previsto che mediante il soccorso istruttorio si possa “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”;

g) che, di conseguenza, il soccorso istruttorio non avrebbe potuto trovare applicazione, riguardando, la contestata valutazione, l’assegnazione di un determinante punteggio tecnico e non, più semplicemente, una previsione relativa alla partecipazione alla procedura di gara. Sul punto, una chiara presa di posizione da parte della giurisprudenza si registra nella recente sentenza del Consiglio di Stato del 21 agosto 2023, n. 7870, nella quale – oltre ad esaminarsi accuratamente l’evoluzione legislativa del soccorso istruttorio dal d.lgs. 50/2016 al vigente d.lgs. 36/2023 – si è ribadito che “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)”; il che è quanto si è verificato pure nella presente controversia;

h) che, inoltre, la dedotta applicazione dell’art. 18, comma 2 della legge 241/1990, posta a fondamento del riconoscimento dei 2 punti assegnati per il criterio B.7.2 in considerazione del fatto che il committente di tale appalto fosse proprio la società ANAS, non avrebbe potuto, invece, trovare applicazione relativamente all’appalto riguardante “l’ampliamento della 3° corsia da Rimini a Pedaso – Lotto 4”, trattandosi di commessa indetta dalla società Autostrada per l’Italia S.p.A.; cosicché l’ipotetica attivazione in via officiosa, da parte della commissione, per una consultazione presso la banca dati Anac, finalizzata ad avallare l’esecuzione della commessa dichiarata dalla ricorrente avrebbe sostanziato una condotta discriminatoria tra i concorrenti. Il tutto senza contare, sul piano concreto, lo stato di precaria attuazione delle disposizioni normative del codice del 2016 che hanno istituito il modello informativo e il FVOE: una disciplina profondamente incisa dal d.lgs. 36/2023 (inapplicabile ratione temporis alla gara controversa) per un effettivo avvento della digitalizzazione dei contratti pubblici, in attesa del quale trova giustificazione l’elaborazione delle specifiche previsioni della lex specialis sulla prova documentale dei lavori riguardanti il criterio di valutazione oggetto del contendere.

In conclusione, sia il ricorso incidentale che il ricorso principale devono essere respinti.

Si ravvisano i presupposti per disporre la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– respinge il ricorso incidentale;

– respinge il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Fanizza, Consigliere, Estensore

Giuseppe Bianchi, Referendario

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