Processo – Processo amministrativo – Errore scusabile – Art. 37 c.p.a. – Istituto eccezionale – Condizioni di applicabilità.

La rimessione in termini per errore scusabile disciplinata dall’art. 37 c.p.a. è un istituto di carattere eccezionale che deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini di impugnazione. Per tale ragione, è di stretta interpretazione e applicabile solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria, che l’istituto presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe comportare un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti relativamente al rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale.

Pres. Stanizzi – Est. Biffaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

l Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2410 del 2025, proposto da Rita Aresco e Giuseppe Misenti, rappresentati e difesi dall’avvocato Giovanni Sallicano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Imprese e del Made in Italy e Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Terna – Rete Elettrica Nazionale S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Percuoco, Velia Loria e Antonio Iacono, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Iacono in Napoli, via Aquileia, 8;

per l’annullamento

1) del decreto Rep. n. 1375, emesso dal Dirigente dell’Ufficio Espropri di Terna S.p.A. in data 02 luglio 2024, notificato ai coniugi Aresco Rita (“ditta PG05_OTM”) l’8.08.2024 e Misenti Giuseppe (ditta PG03_OTM”) il 23.07.2024, portante: a) occupazione temporanea fino al 19.02. 2027, ex artt. 49 e 50 DPR 327/2001, delle aree non soggette alla procedura di asservimento “ma necessarie alla corretta esecuzione dei lavori”; b) avviso di immissione negli immobili di proprietà dei ricorrenti per il 25.09.2024, poi differita al 25.10.2024, al fine di realizzare la pista di accesso ai sostegni 99-100-101 e, così, “di dar corso alle operazioni di redazione in contraddittorio dello stato di consistenza dei luoghi con relativo verbale di immissione in possesso”;

2) del decreto n. 239/EL-227/266/2018-PR del 22 settembre 2023, mai comunicato, con cui il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica ha prorogato di quattro anni decorrenti dal 19 febbraio 2023: a) innanzitutto, la dichiarazione di pubblica utilità del vincolo preordinato all’esproprio di cui al Decreto Interministeriale n. 239/EL-227/266/2018 del 19.02.2018; b) conseguentemente, la delega all’esercizio dei poteri espropriativi devoluti a Terna S.p.A. ex art. 6 comma 8 DPR 327/2001, ivi comprese l’emissione e la sottoscrizione di tutti i relativi atti e provvedimenti nonché l’espletamento di ogni attività necessaria alla realizzazione dell’elettrodotto <<380 kV “Paternò-Priolo” ed opere connesse>>; c) nonché ha prorogato di cinque anni (decorrenti, sempre con previsione retrodatata, dal 31.03.2023) la validità del giudizio favorevole di Compatibilità Ambientale e della Valutazione di Incidenza, di cui al D.M. 352/2013;

3) di ogni altro atto presupposto e/o connesso, allo stato sconosciuto ai ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Imprese e del Made in Italy, del Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica e di Terna – Rete Elettrica Nazionale S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2025 il dott. Luca Biffaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti, nella loro qualità di proprietari di fondi ubicati nel Comune di Priolo Gargallo in provincia di Siracusa, sono stati destinatari del decreto di asservimento n. 1250/2023 – notificato unitamente allo stralcio planimetrico e alla determinazione provvisoria della indennità di servitù – adottato da Terna – Rete Elettrica Nazionale S.p.A. (“Terna”) in esecuzione del decreto n. 239/EL-227/266/2018 del 19 febbraio 2018 con il quale il Ministero dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, ha autorizzato la costruzione e l’esercizio dell’elettrodotto a 380 kV in singola terna denominato “Paternò-Priolo ed opere connesse”, con dichiarazione di pubblica utilità, urgenza, inamovibilità, indifferibilità e apposizione coattiva del vincolo preordinato all’esproprio sui beni interessati dalla realizzazione del progetto approvato.

1.1. Terna, non essendo riuscita a concludere i lavori entro il termine di validità quinquennale previsto dal decreto di autorizzazione innanzi citato, ha chiesto alla competente amministrazione ministeriale la proroga del termine di validità dei provvedimenti necessari per la ultimazione dei lavori inerenti all’elettrodotto in questione.

1.2. Il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica (“Mase”), con decreto n. 239/EL-227/266/2018-PR del 22 settembre 2023, pubblicato sul sito Internet di tale Dicastero e sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana n. 48 del 1° dicembre 2023 ha quindi disposto:

– la proroga di quattro anni, decorrenti dal 19 febbraio 2023, del termine per l’ultimazione dei lavori stabilito dal punto 6 dell’articolo 4 del decreto di autorizzazione;

– la proroga di quattro anni dell’efficacia del titolo autorizzativo;

– la proroga di quattro anni, sempre decorrenti dal 19 febbraio 2023, del termine di validità della dichiarazione della pubblica utilità del progetto relativo all’elettrodotto “Paternò-Priolo e opere connesse”;

– la proroga di quattro anni, anch’essa decorrente dal 19 febbraio 2023, dell’efficacia del vincolo preordinato all’esproprio e della delega all’esercizio dei poteri espropriativi ex articolo 6, comma 8, del d.P.R. n. 327/2001.

La proroga del decreto VIA di cui al d.m. n. 352 del 28 novembre 2013 era, invece, già stata disposta dal Mase con il decreto n. 347 del 20 luglio 2023.

1.3. Terna, dopo aver conseguito tali proroghe, con decreto n. 1375 del 2 luglio 2024, ha disposto l’occupazione temporanea fino al 19 febbraio 2027, ai sensi dell’articolo 49 del d.P.R.8 giugno 2001, n. 327, delle aree di proprietà dei ricorrenti che, benché non fossero soggette alla procedura di asservimento, risultavano necessarie alla corretta esecuzione dei lavori, con particolare riferimento all’accesso ai nuovi tralicci contraddistinti dai nn. P.99, P.100 e P.101.

Terna, in data 25 settembre 2024, in esecuzione del decreto di occupazione temporanea n. 1375/2024 si è immessa nel possesso delle aree di proprietà dei ricorrenti.

2. I ricorrenti, con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, hanno impugnato il decreto di occupazione temporanea, l’avviso di immissione in possesso, il decreto di proroga adottato dal Mase (decreto n. 239/EL-227/266/2018-PR del 22 settembre 2023), la delega all’esercizio dei poteri espropriativi devoluti a Terna e la proroga del d.m. n. 352/2013.

2.1. Il T.a.r. Sicilia, sezione staccata di Catania, con sentenza n. 368/2025 pubblicata in data 3 febbraio 2025 ha declinato la propria competenza in favore di questo Tribunale, ritenendo che la controversia rientrasse tra quelle devolute dal legislatore alla competenza funzionale inderogabile del T.a.r. Lazio ai sensi dell’articolo 135, comma 1, lett. f), c.p.a.

2.2. I ricorrenti, con atto di riassunzione notificato e depositato in data 19 febbraio 2025, hanno riassunto dinanzi a questo Tribunale il giudizio già instaurato dinanzi al T.a.r. Sicilia, sezione staccata di Catania.

2.2.1. Con il primo motivo di ricorso è stata lamentata l’illegittimità degli atti e provvedimenti impugnati per “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49 del dpr 327/2001; violazione degli artt. 1 e 3 della L. 241/1990 e s.m.i.; violazione dei princìpi di pubblicità, di trasparenza, di collaborazione e di buona fede; mancanza e/o insufficienza di motivazione; istruttoria carente; difetto di presupposti; eccesso di potere sotto il profilo della mancanza di adeguati accertamenti istruttori e dell’inadeguatezza del procedimento; violazione del principio di comprensibilità dell’azione e delle scelte amministrative; violazione della L.r. 16/1996 e del D.Lgs. 227/2001, dell’art. 134 (lett. b) segg., dell’art. 142 D.Lgs. 42/2004 e del D.M. 07.12.2017 (in G.U. 296 del 20.12.2017), nonché degli artt. 6-7 della Direttiva 92/43/CEE “Habitat” (VInCA) e dell’art. 5 del DPR 357/1997 e s.m.i.; Violazione del D.Lgs 152/2006, del D.Lgs. 4/2008, del D.Lgs. 104/2017; invalidità derivata e violazione degli artt. 13, 13bis e 42bis del DPR 327/2001”.

Con tale mezzo di gravame è stata innanzitutto contestata la legittimità del gravato decreto di occupazione temporanea per difetto di motivazione, difetto di istruttoria e difetto dei presupposti di legge, sull’assunto che non siano state esplicitate le ragioni che hanno condotto Terna ad occupare temporaneamente le aree di proprietà dei ricorrenti, né i motivi della durata di tale occupazione. Del pari non sarebbero state esattamente individuate le particelle catastali effettivamente interessate dalla occupazione temporanea.

I ricorrenti, inoltre, hanno dedotto che il giudizio di compatibilità ambientale contenuto nel d.m. n. 352/2013, ed avente efficacia quinquennale, non riguarderebbe i lavori da realizzare durante l’occupazione temporanea. Ciò, quindi, si tradurrebbe in un ulteriore profilo di illegittimità del gravato decreto, in quanto sulle aree interessate dall’occupazione temporanea sono stati apposti svariati vincoli di inedificabilità assoluta, ragion per cui la realizzazione di qualsivoglia attività edificatoria necessiterebbe del previo pronunciamento delle amministrazioni competenti sulla compatibilità ambientale delle opere da realizzare.

I ricorrenti, con un ulteriore profilo di censura, hanno poi lamentato l’illegittimità del gravato decreto di occupazione temporanea in via derivata dalla asserita illegittimità del decreto n. 239/EL-227/266/2018-PR del 22 settembre 2023, con il quale il Mase ha prorogato la validità di atti e provvedimenti necessari per la ultimazione dei lavori inerenti all’elettrodotto “Paternò-Priolo ed opere connesse”.

2.2.2. Con il secondo motivo di ricorso è stata contestata la legittimità degli atti e provvedimenti impugnati per “Violazione degli artt. 13, 13bis e 42bis del DPR 327/2001; difetto di istruttoria e carenza motivazionale”.

Con tale mezzo di gravame, in particolare, è stata dedotta l’illegittimità del decreto di proroga n. 239/EL-227/266/2018-PR, adottato dal Mase in data 22 settembre 2023, sia sulla scorta dei medesimi profili di censura articolati avverso il gravato decreto di occupazione temporanea, sia perché la proroga sarebbe stata concessa tardivamente e, comunque, in assenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti per la sua adozione.

2.3. Il Ministero delle imprese e del made in Italy, il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica e Terna si sono costituite in resistenza nel presente giudizio.

2.4. I ricorrenti, con memoria depositata in data 12 giugno 2025, hanno controdedotto alla eccezione di tardività già sollevata da Terna dinanzi al T.a.r. Sicilia, sezione staccata di Catania, evidenziando come la riassunzione del giudizio risulti tempestiva in quanto operata nel termine di trenta giorni assegnato da tale giudice con la sentenza n. 368/2025, unico termine da doversi considerare perentorio nel caso di specie a mente di quanto previsto dall’articolo 52 c.p.a.

Con tale memoria, inoltre, i ricorrenti hanno formulato istanza di rimessione in termini ai sensi dell’articolo 37 c.p.a. evidenziando che:

– la prevalenza del termine legale su quello assegnato dal giudice opererebbe solo nel caso in cui il giudice abbia assegnato un termine inferiore;

– il fondamento dell’errore scusabile è dato dall’assenza di colpa della parte onerata dal compimento dell’adempimento processuale. Orbene, nel caso di specie, i ricorrenti asseriscono di essere stati tratti in inganno dal termine erroneamente assegnato dal T.a.r. Sicilia, sezione staccata di Catania, con la sentenza n. 368/2025, atteso che con tale pronuncia il giudice ha ordinato il compimento di un adempimento processuale prescrivendo modalità temporali erronee.

2.5. Terna, con memoria depositata in data 13 giugno 2025, ha eccepito:

– l’inammissibilità del ricorso in riassunzione per l’inosservanza del termine previsto dal combinato disposto degli articoli 15, comma 4, e 119, comma 1, lett. f) ed l), c.p.a., decorrente dalla comunicazione della sentenza n. 368/2025 del T.a.r. Sicilia, sezione staccata di Catania, con conseguente tardività del gravame ed estinzione del giudizio ai sensi dell’articolo 35, comma 2, lett. a), c.p.a.;

– l’irricevibilità delle censure proposte contro il decreto di proroga n. 239/EL-227/266/2018-PR, adottato dal Mase in data 22 settembre 2023;

– l’infondatezza dell’intero gravame.

2.6. Il Mase, con memoria depositata in data 15 giugno 2025, ha eccepito:

– la tardività dell’impugnazione sia del decreto di proroga n. 239/EL-227/266/2018-PR, adottato dal Mase in data 22 settembre 2023, sia del d.m. n. 347 del 20 luglio 2023, sia ancora del decreto n. 1375 adottato da Terna in data 2 luglio 2024;

– l’infondatezza di tutte le censure articolate con il ricorso in esame.

2.7. I ricorrenti, con memoria di replica depositata in data 18 giugno 2025, hanno:

– controdedotto alle eccezioni sollevate dalle controparti processuali;

– chiesto di essere rimessi in termini ai fini della riassunzione del giudizio, per essere incorsi in un errore scusabile;

– specificato le proprie doglianze e insistito per l’accoglimento del ricorso.

2.8. Terna, con memoria di replica depositata in data 20 giugno 2025, ha controdedotto alle argomentazioni difensive svolte dai ricorrenti con la propria memoria di replica e ha insistito per la reiezione del gravame alla luce delle eccezioni sollevate con i precedenti scritti difensivi.

2.9. Tanto i ricorrenti, quanto Terna, hanno depositato istanza di passaggio in decisione della controversia sulla base degli atti e scritti depositati in giudizio.

2.10. All’udienza pubblica del 2 luglio 2025 la causa è stata discussa e poi trattenuta in decisione.

3. Il Collegio ritiene che il presente giudizio debba essere dichiarato estinto per tardiva riassunzione dello stesso in seguito alla sentenza n. 368/2025 pubblicata in data 3 febbraio 2025, con la quale il T.a.r. Sicilia, sezione staccata di Catania, ha declinato la propria competenza in favore di questo Tribunale.

Ciò, invero, è stato oggetto di una specifica eccezione di Terna che, con la propria memoria difensiva del 13 giugno 2025, ha prospettato l’inammissibilità del presente ricorso per tardiva riassunzione, in ragione della inosservanza del termine previsto dal combinato disposto degli articoli 15, comma 4, e 119, commi 1, lett. f) ed l), e 2 c.p.a., con conseguente estinzione del giudizio.

Il Collegio, di conseguenza, ritenendo di accogliere siffatta eccezione non può che dichiarare estinto il presente giudizio ai sensi di quanto previsto dall’articolo 35, comma 2, lett. a), c.p.a., a mente del quale “Il giudice dichiara estinto il giudizio: a) se, nei casi previsti dal presente codice, non viene proseguito o riassunto nel termine perentorio fissato dalla legge o assegnato dal giudice”.

3.1. Più in dettaglio, ad avviso del Collegio l’eccezione sollevata da Terna risulta fondata in quanto i ricorrenti, in seguito alla sentenza del T.a.r. Sicilia, sezione staccata di Catania, n. 368/2025 pubblicata in data 3 febbraio 2025, hanno notificato e depositato il ricorso in riassunzione in data 19 febbraio 2025, quindi oltre il termine di quindici giorni applicabile nel caso di specie ai fini della riassunzione del giudizio.

In proposito, occorre evidenziare che il codice del processo amministrativo, all’articolo 15, comma 4, riferendosi al rilievo dell’incompetenza dispone che “Il giudice provvede con ordinanza, nei casi di cui ai commi 2 e 3. Se dichiara la propria incompetenza, indica il giudice ritenuto competente. Se, nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione di tale ordinanza, la causa è riassunta davanti al giudice dichiarato competente, il processo continua davanti al nuovo giudice. […]”.

Atteso che il giudice originariamente adito ha ritenuto di non essere competente a pronunciarsi sulla domanda di tutela esperita dai ricorrenti, declinando la propria competenza con la citata sentenza n. 368/2025, è dalla data di pubblicazione della stessa, ossia dal 3 febbraio 2025, che ha iniziato a decorrere il termine per la riassunzione di cui all’articolo 15, comma 4, c.p.a.

3.2. Detto termine, poi, nella fattispecie in esame non è pari a trenta giorni, bensì risulta essere dimidiato per effetto di quanto previsto dall’articolo 119, comma 2, c.p.a.

Tale disposizione normativa, invero, nel riferirsi al rito abbreviato comune a determinate materie comprendenti, ai sensi dell’articolo 119, comma 1, lett. f) ed l), c.p.a., anche quelle oggetto della presente controversia (trattandosi di giudizio in materia espropriativa e che riguarda una infrastruttura facente parte della rete di trasmissione nazionale), prevede che “tutti i termini processuali sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, nonché quelli di cui all’art. 62, comma 1, e quelli espressamente disciplinati nel presente articolo”.

3.3. I ricorrenti non hanno rispettato detto termine dimidiato di riassunzione, in quanto il ricorso in riassunzione è stato spedito a mezzo pec per la notifica solo in data 19 febbraio 2025, ossia il giorno successivo alla scadenza del termine di cui all’articolo 15, comma 4, c.p.a., in combinato disposto con l’articolo 119, comma 2, c.p.a.

Che il ricorso in riassunzione soggiaccia alla dimidiazione dei termini prevista dall’articolo 119 c.p.a. in relazione ai ricorsi per i quali si applica il rito abbreviato, trova anche conforto negli orientamenti pretori del giudice amministrativo, che in proposito ha avuto modo di affermare che in ragione dell’afferenza della controversia alle materie di cui all’articolo 135, comma 1, lett. f), c.p.a., appartenenti alla competenza funzionale, inderogabile ex lege, del T.a.r. Lazio (tra le quali rientra anche la fattispecie in esame, giusto quanto stabilito dal T.a.r. Sicilia, sezione staccata di Catania, con la sentenza n. 368/2025, non impugnata nei termini e con le modalità di cui all’articolo 15, comma 5, c.p.a.), la riassunzione deve essere effettuata nel rispetto del termine dimidiato di 15 giorni (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 5941 del 6 aprile 2023, passata in giudicato, e giurisprudenza ivi citata).

3.4. L’applicazione al caso di specie del termine dimidiato di quindici giorni per la riassunzione del giudizio, peraltro, non può essere esclusa dal mero errore materiale in cui è incorso il T.a.r. Sicilia, sezione staccata di Catania, consistente nel mero richiamo al termine di trenta giorni previsto dall’articolo 15, comma 4, c.p.a., atteso che nel processo amministrativo la scelta del rito ordinario o speciale non rientra nella disponibilità delle parti o del giudice, essendo imposti dalla legge per ragioni di interesse pubblico, sicché i termini di decadenza correlati all’applicazione di un rito speciale – operante, nella specie, in quanto la presente controversia rientra tra quelle di cui all’articolo 119, comma 1, lett. f) ed l), c.p.a. – non possono essere superati da un’eventuale erronea indicazione del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5774 del 21 agosto 2019).

3.5. La declaratoria di estinzione del giudizio, in accoglimento dell’eccezione sollevata da Terna, investendo l’intero gravame non rende necessaria la delibazione delle ulteriori eccezioni di rito e di merito sollevate nel presente giudizio dalle amministrazioni ministeriali resistenti e dalla stessa Terna – che, per mera completezza espositiva, verranno successivamente trattate solo in parte –.

4. Il Collegio, inoltre, ritiene che l’istanza di rimessione in termini, formulata dai ricorrenti in corso di causa ai fini della riassunzione del giudizio, non sia meritevole di favorevole considerazione e, quindi, debba essere respinta.

4.1. Innanzitutto, giova evidenziare che “la rimessione in termini per errore scusabile disciplinata dall’art. 37 c.p.a. è un istituto di carattere eccezionale che deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini di impugnazione. Per tale ragione, è di stretta interpretazione e applicabile solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria, che l’istituto presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe comportare un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti relativamente al rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2022 n. 6816; 20 dicembre 2021, n. 8458; 3 giugno 2021, n. 4257; 6 aprile 2021, n. 2764; sez. IV, 2 novembre 2021, n. 7292; 16 novembre 2020, n. 7042; 28 agosto 2018, n. 5066)” (cfr. Cons. Stato, sez. II, sent. n. 8889 del 18 ottobre 2022).

La giurisprudenza amministrativa ha, poi, anche chiarito che la rimessione in termini per errore scusabile è un istituto di stretta interpretazione, la cui operatività deve ritenersi limitata “alle ipotesi in cui sussista effettivamente un impedimento oggettivo ovvero un errore scusabile in cui sia incorsa la parte processuale, determinato da fatti oggettivi, rappresentati – di regola – dall’oscurità del testo normativo, dalla sussistenza di contrasti giurisprudenziali o da erronee rassicurazioni fornite da soggetti pubblici istituzionalmente competenti all’applicazione della normativa violata” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 8726 del 6 ottobre 2023).

4.2. Ordunque, nel caso di specie, attesa la già evidenziata indisponibilità, per le parti processuali e per il giudice, della scelta del rito applicabile, con conseguente assoggettamento alle conseguenze processuali all’uopo previste dalla legge, nonché la circostanza per cui la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato come non sia ravvisabile un errore scusabile “in presenza di norme processuali che impongono un termine decadenziale in modo univoco e che non sono lambite da ragionevoli incertezze interpretative” (cfr. Cons. Stato, sez. II, sent. n. 6623 del 4 ottobre 2021), i ricorrenti non possono predicare che la tardiva notifica del ricorso in riassunzione sia avvenuta incolpevolmente, in quanto determinata dalla erronea indicazione contenuta nel dispositivo della sentenza n. 368/2025 del T.a.r. Sicilia, sezione staccata di Catania.

Dai documenti in atti, infatti, risulta che tale adempimento sia stato compiuto dal difensore di fiducia della parte ricorrente, il quale è tenuto ad eseguire il proprio mandato con il grado di diligenza richiesto dalla natura dell’attività da compiere – dato, nella specie, dall’assistenza tecnica dei ricorrenti in un giudizio amministrativo – quindi con la diligenza professionale di cui all’articolo 1176, comma 2, cod. civ. (vid., in generale, Corte di Cassazione, sez. III civile, ord. n. 24956 del 6 novembre 2020).

Orbene, non sussistendo oggettive ragioni di incertezza in ordine alla dimidiazione del termine di riassunzione del giudizio nei casi in cui il codice del processo amministrativo preveda l’applicazione del rito speciale, in quanto non vi è alcun contrasto giurisprudenziale in ordine alla portata dell’articolo 119, comma 2, c.p.a. – a mente del quale “Tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, nonché quelli di cui all’articolo 62, comma 1, e quelli espressamente disciplinati nel presente articolo” – ed essendo noto al difensore dei ricorrenti che la presente controversia rientri tra quelle per le quali trova applicazione il rito speciale di cui all’articolo 119, comma 1, c.p.a., atteso che già il giudizio innanzi al T.a.r. Sicilia, sezione staccata di Catania, era stato celebrato nelle forme dell’articolo 119 c.p.a. (tanto è vero che il patrono di parte ricorrente aveva provveduto a depositare dinanzi al Tribunale originariamente adito tanto il ricorso, quanto le successive memorie, entro termini dimidiati, come evidenziato da Terna nella propria memoria difensiva del 13 giugno 2025), non può ritenersi scusabile l’errore commesso dai ricorrenti, in sede di riassunzione del giudizio.

4.3. Il Collegio, quindi, sulla scorta delle suesposte considerazioni, non ritiene sussistenti le condizioni per accogliere l’istanza di rimessione in termini avanzata dai ricorrenti con la memoria del 12 giugno 2025, in quanto la tardività della riassunzione del presente giudizio va ascritta ai ricorrenti.

Infatti, ai fini della tempestività di tale adempimento non può spiegare alcuna idonea valenza causale la presenza di un mero refuso all’interno della sentenza n. 368/2025 del T.a.r. Sicilia, sezione staccata di Catania in ordine all’indicazione del termine entro il quale avrebbe dovuto compiersi la riassunzione del giudizio dinanzi a questo Tribunale.

In assenza di contrasti giurisprudenziali, di incertezze normative ovvero di una vera e propria oscurità del dato legislativo, la presenza del predetto errore materiale non può essere tale da condizionare in toto la condotta processuale dei ricorrenti, tenuto conto del fatto che il compimento dell’adempimento della riassunzione è demandato (ed è stato effettivamente realizzato) dal difensore tecnico, tenuto a svolgere il proprio incarico professionale con un grado qualificato di diligenza, implicante anche la conoscenza dei termini processuali applicabili alle controversie rientranti tra quelle assoggettate dal legislatore al rito speciale di cui all’articolo 119 c.p.a.

A conforto dell’impostazione che il Collegio intende seguire nel caso di specie, inoltre, soccorre un precedente giurisprudenziale formatosi su un caso assimilabile a quello in esame, in relazione al quale il giudice amministrativo ha avuto modo di affermare che “non c’è sicuramente margine per la concessione dell’errore scusabile sotto il profilo della incolpevole ignoranza della soggezione di tale tipo di controversia al rito speciale dei contratti pubblici. Né, sotto diverso profilo, è dato individuare – nel caso specifico – un’obiettiva oscurità del dato normativo, ovvero delle obiettive oscillazioni della giurisprudenza, oppure ancora un qualche comportamento ambiguo dell’amministrazione pubblica idonei ad indurre in errore la parte o il giudice (in termini, Cons. Stato, Ad. plen., 2 dicembre 2010 n. 3). Né, oggettivamente, integrerebbe i presupposti richiesti la presenza di un evidente refuso (peraltro, neppur riportato nel dispositivo del provvedimento) contenuto nell’ordinanza del Tribunale amministrativo del Lazio n. 2980 del 15 marzo 2018, laddove si indica erroneamente il termine di trenta giorni per la riassunzione del processo innanzi al giudice ritento competente, trattandosi pur sempre di evenienza che non esclude ex se la doverosa applicazione del rito effettivamente stabilito dalla legge” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5774/2019, cit.).

5. In ogni caso, ad abundantiam, il ricorso in esame risulta anche infondato per le seguenti ragioni di diritto.

5.1. In primo luogo, risulta infondato il primo motivo di ricorso, con il quale i ricorrenti hanno contestato la legittimità del decreto di occupazione temporanea n. 1375 del 2 luglio 2024 per difetto di motivazione, eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto dei presupposti di legge.

Tale decreto, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, risulta ampiamente e congruamente motivato, nonché adottato all’esito di una istruttoria adeguata (tenuto anche conto degli allegati grafici e del piano particellare allegato), in quanto dallo stesso sono agevolmente evincibili i presupposti di fatto e di diritto sulla scorta dei quali Terna ha proceduto alla sua adozione.

Infatti, da tale decreto e dalla documentazione ad esso allegata, che reca anche i riferimenti all’iter autorizzativo delle opere da realizzare, emerge come Terna abbia dovuto disporre l’occupazione temporanea anche delle aree di proprietà dei ricorrenti non soggette ad asservimento, essendo ciò necessario per accedere alle aree direttamente interessate dalla realizzazione di alcuni tralicci dell’elettrodotto per cui è causa e per ivi posizionare i mezzi d’opera e le attrezzature di lavoro necessarie a ultimare i lavori.

Ciò, in particolare, emerge dalle planimetrie allegate al gravato decreto di occupazione temporanea, che danno conto della contiguità dei fondi di proprietà dei ricorrenti con le aree interessate dai lavori inerenti ai tralicci dell’elettrodotto, nonché dal piano particellare, che fa espressamente riferimento alle “Piste di accesso ai sostegni 99-100-101-102-103-115-116-117”.

A ciò va anche aggiunto che Terna, nel gravato decreto di occupazione temporanea, ha espressamente indicato che detta occupazione riguarda aree non soggette alla procedura di asservimento “ma necessarie alla corretta esecuzione dei lavori”. Del pari, nell’allegato decreto di determinazione dell’indennità provvisoria di occupazione, viene indicato che l’occupazione temporanea riguarda anche i fondi di proprietà dei ricorrenti “necessari alla realizzazione dell’opera, sino al 19.02.2027, salvo eventuali proroghe, ai sensi dell’art. 49 DPR 327/2001”.

Dalla complessiva disamina del gravato provvedimento di occupazione temporanea emerge, quindi, come l’occupazione dei fondi di proprietà dei ricorrenti risulti strumentale e necessaria all’esecuzione delle opere assentite e che la stessa avrà una durata esclusivamente temporanea, essendo stato espressamente indicato il termine di scadenza, al decorrere del quale i fondi in questione verranno restituiti ai ricorrenti, salvo che non sia necessario disporne una proroga per garantire l’ultimazione dei lavori.

5.1.1. Risultano, quindi, integrati tutti i requisiti previsti dall’articolo 49 del d.P.R. n. 327/2001 per la legittima adozione di un provvedimento di occupazione temporanea.

In proposito, giova evidenziare come la giurisprudenza amministrativa abbia già avuto modo di affermare che l’articolo 49 del d.P.R. n. 327/2001 “individua come presupposti per l’occupazione la strumentalità, la necessità e la provvisorietà: l’area da occupare deve essere strumentale all’esecuzione dell’opera, necessaria alla sua corretta realizzazione e deve essere restituita al proprietario una volta esaurita la sua funzione. Per questo l’occupazione temporanea non preordinata all’esproprio si distingue del vincolo preordinato all’esproprio, il quale postula invece che sull’espropriante venga realizzata in tutto o in parte l’opera pubblica oppure che il detto rapporto di strumentalità necessaria sia destinato ad avere una durata tendenzialmente illimitata e non temporanea” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 8714 del 12 ottobre 2022; in senso analogo anche Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 2874 del 15 maggio 2018).

5.1.2. Peraltro, stante le peculiarità del caso di specie, nel quale la motivazione del gravato provvedimento va ricostruita prendendo in considerazione sia il contenuto del decreto di occupazione, sia quello degli altri atti e provvedimenti ad esso allegato, sia ancora gli allegati grafici e le planimetrie catastali in esso contenute, giova altresì rilevare come la giurisprudenza amministrativa di prime cure, proprio con riferimento alla motivazione del provvedimento di occupazione temporanea, abbia affermato che “la motivazione di un determinato provvedimento amministrativo, anziché dover essere necessariamente espressa in termini linguistici, possa evincersi dalla documentazione allegata allo stesso, dalla quale risulti – così come nel caso di specie – tanto la localizzazione dell’opera pubblica da realizzare, quanto dell’area dove dovrà essere impiantato un cantiere provvisorio ex art. 49 del D.P.R. n. 327/2001” (cfr. T.A.R. Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. II, sent. n. 3756 del 12 novembre 2024, passata in giudicato).

5.2. I ricorrenti, con un secondo profilo di censura, hanno dedotto che il giudizio di compatibilità ambientale contenuto nel d.m. n. 352/2013, ed avente efficacia quinquennale, non riguarderebbe i lavori da realizzare durante l’occupazione temporanea.

Ciò si tradurrebbe in un ulteriore profilo di illegittimità del gravato decreto, in quanto sulle aree interessate dall’occupazione temporanea sono stati apposti svariati vincoli di inedificabilità assoluta, ragion per cui la realizzazione di qualsivoglia attività edificatoria necessiterebbe del previo pronunciamento delle amministrazioni competenti sulla compatibilità ambientale delle opere da realizzare.

5.2.1. Al fine di far emergere l’infondatezza di tale censura è sufficiente evidenziare come il Mase, di concerto con il Ministero della cultura, con il decreto n. 347 del 20 luglio 2023 ha disposto la proroga fino al 31 marzo 2028 dei termini di validità del giudizio favorevole di compatibilità ambientale espresso con il d.m. n. 352/2013.

Il predetto decreto n. 347/2023 non è stato impugnato dai ricorrenti e, quindi, gli stessi non possono validamente censurare la legittimità del gravato decreto di occupazione temporanea postulando la mancanza di un valido e vigente giudizio di compatibilità ambientale sulle opere interessate dalla ultimazione dei lavori.

Invero, un siffatto giudizio di compatibilità ambientale risulta sussistente nel caso di specie e, inoltre, essendo l’occupazione temporanea solo ancillare al completamento dei lavori relativi all’elettrodotto per cui è causa, il prorogato giudizio di compatibilità ambientale si appalesa pienamente sufficiente a rendere legittimi i lavori che Terna deve compiere ai fini della realizzazione dei tralicci dell’elettrodotto “Paternò-Priolo e opere connesse”.

5.3. I ricorrenti, con un ulteriore profilo di censura, hanno poi lamentato l’illegittimità del gravato decreto di occupazione temporanea in via derivata dalla asserita illegittimità del decreto n. 239/EL-227/266/2018-PR del 22 settembre 2023, con il quale il Mase ha prorogato la validità di atti e provvedimenti necessari per la ultimazione dei lavori inerenti all’elettrodotto “Paternò-Priolo ed opere connesse”.

Ad avviso del Collegio, tale profilo di doglianza deve essere necessariamente esaminato con il secondo motivo di ricorso, in quanto è con tale mezzo di gravame che i ricorrenti hanno esplicitato le censure mosse avverso il predetto decreto di proroga.

In particolare, con il secondo motivo di ricorso è stata dedotta l’illegittimità del decreto di proroga n. 239/EL-227/266/2018-PR, adottato dal Mase in data 22 settembre 2023, sia sulla scorta dei medesimi profili di censura articolati avverso il gravato decreto di occupazione temporanea, sia perché la proroga sarebbe stata concessa tardivamente e, comunque, in assenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti per la sua adozione.

5.3.1. Orbene, come specificamente eccepito dalle amministrazioni resistenti nel corso del giudizio, l’impugnazione di tale decreto risulta irricevibile per tardività, in quanto lo stesso è stato pubblicato in foma integrale sul sito web del Ministero emanante in data 6 ottobre 2023, sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana n. 48 del 1° dicembre 2023 e della sua pubblicazione è stata poi data notizia, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, del d.P.R. n. 327/2001, mediante la pubblicazione di un Avviso al pubblico sugli albi pretori dei Comuni territorialmente interessati (avvenuta per il Comune di Catania dal 28 febbraio 2024 al 28 marzo 2024, per il Comune di Carlentini dal 27 febbraio 2024 al 28 marzo 2024, per il Comune di Augusta dal 29 febbraio 2024 al 29 marzo 2024, per i Comuni di Melilli, Priolo Gargallo, Motta Sant’Anastasia e Paternò dal 28 febbraio 2024 al 29 marzo 2024, per il Comune di Belpasso dal 29 febbraio 2024 al 30 marzo 2024 (cfr. docc. da 19 a 27 della produzione di Terna), nonché sul sito Internet istituzionale della Regione Siciliana in data 29 febbraio 2024 (cfr. doc. 28 della produzione di Terna) e in data 28 febbraio 2024 anche sui quotidiani “La Repubblica”, “Il Sole 24 Ore” “Il Giornale di Sicilia” e “La Sicilia” (cfr. docc. da 29 a 32 della produzione di Terna).

Il Collegio ritiene che del gravato provvedimento di proroga sia stato dato debitamente avviso ai proprietari dei fondi incisi grazie alle modalità di cui agli articoli 17, comma 2, e 52-ter del d.P.R. n. 327/2001 – possibile nel caso di specie in quanto i destinatari, nominativamente indicati nell’avviso, congiuntamente ai dati catastali dei fondi di loro proprietà, risultavano essere in numero superiore a cinquanta (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 494 del 4 febbraio 2014) – sicché i ricorrenti avrebbero dovuto impugnare il decreto di proroga n. 239/EL-227/266/2018-PR entro il termine decadenziale previsto dalla legge, da computare almeno dalla scadenza della pubblicazione del predetto Avviso sull’albo pretorio del Comune di Priolo Gargallo (avvenuta tra il 28 febbraio 2024 e il 29 marzo 2024).

I ricorrenti, viceversa, hanno provveduto a notificare il presente ricorso solo in data 22 ottobre 2024, quindi ben oltre il termine decadenziale previsto dall’articolo 29 c.p.a. per l’esperimento dell’azione di annullamento, donde l’irricevibilità delle censure mosse avverso il decreto di proroga n. 239/EL-227/266/2018-PR adottato dal Mase, di concerto con il Ministero della cultura.

5.3.2. In ogni caso, risultano comunque infondati i profili di censura mutuati dal primo motivo di ricorso, trattandosi di doglianze infondate per le ragioni già esposte in precedenza e alle quali integralmente si rimanda in ossequio al principio di sinteticità degli atti processuali sancito dal codice di rito.

5.3.3. Risultano, poi, infondati i restanti profili di censura che appuntano sull’assenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti per l’adozione del gravato decreto di proroga, atteso che dalla piana lettura del gravato provvedimento di proroga emerge il corretto apprezzamento, da parte delle competenti amministrazioni ministeriali, delle ragioni all’uopo previste dall’articolo 13, comma 5, del d.P.R. n. 327/2001 (i.e., casi di forza maggiore o altre giustificate ragioni).

In particolare, il Mase ha ritenuto fondate le ragioni poste da Terna a fondamento dell’istanza di proroga, consistenti, inter alia, nella maggiore e imprevedibile complessità delle operazioni tecniche da svolgere, nella peculiarità dei siti interessati con conseguente ampliamento delle tempistiche per l’accesso alle aree dove svolgere le attività di indagine e gli studi di dettaglio, nonché nelle criticità legate alla emergenza pandemica dovuta alla diffusione del virus SarS-CoV-2, che hanno rallentato le attività amministrative relative al conseguimento dei permessi e dei nullaosta necessari per la gestione dei cantieri.

Le suddette ragioni, favorevolmente apprezzate dal Mase, risultano essere tali da legittimare l’adozione del provvedimento di proroga contestato nel presente giudizio, tenuto conto del fatto che la previsione di cui all’articolo 13, comma 5, del d.P.R. n. 327/2001 consente l’adozione di una proroga anche per “altre giustificate ragioni”, che ben possono consistere nell’obiettiva e comprovata insorgenza di una non prevedibile complessità del procedimento espropriativo, ipotesi questa che sicuramente ha avuto luogo nel caso di specie già solo considerando le difficoltà insorte a causa della emergenza pandemica.

6. In definitiva, sulla scorta delle anzidette considerazioni il presente giudizio deve essere dichiarato estinto, per tardiva riassunzione, ai sensi dell’articolo 35, comma 2, lett. a), c.p.a.

7. Le spese di lite vanno poste a carico dei ricorrenti e liquidate in favore del Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica e di Terna – Rete Elettrica Nazionale S.p.A. nei termini indicati in dispositivo.

Nulla per le spese di lite sostenute dal Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in ragione del fatto che tale amministrazione si è costituita in giudizio solo formalmente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara estinto il giudizio ai sensi dell’articolo 35, comma 2, lett. a), c.p.a.

Condanna i ricorrenti alla rifusione delle spese di lite in favore del Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica e di Terna – Rete Elettrica Nazionale S.p.A., che liquida per ciascuna di tali parti processuali in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori come per legge.

Nulla per le spese di lite sostenute dal Ministero delle Imprese e del Made in Italy.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Luca Biffaro, Referendario, Estensore

Marco Savi, Referendario

L'articolo Sulla rimessione in termini per errore scusabile. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – TAR Lombardia – Competenza funzionale – ARERA – Art. 14 c.p.a. – Atti esecutivi o applicativi dei provvedimenti ARERA – Sussistenza.

Sussiste la competenza funzionale del T.a.r. Lombardia, sede di Milano, anche laddove vengano in rilievo atti esecutivi o applicativi dei provvedimenti dell’ARERA, ancorché adottati da enti terzi.

Pres. Tomassetti – Est. Biffaro

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8741 del 2024, proposto da Termica Celano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Piron, Tiziana Sogari e Massimino Crisci, con domicilio eletto presso CBA Studio legale e tributario in Roma, via Gaetano Donizetti, 10;

contro

Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica e Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Terna – Rete Elettrica Nazionale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Edoardo Cazzato, Mario Percuoco, Daniela Carria, Enrico Spagnolello e Maria Teresa Pirozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Foro Traiano, 1/A;

nei confronti

EP Produzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Vivani, Elisabetta Sordini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
B2G Sicily S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Cuocolo e Domitilla Sapia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lorenzo Cuocolo in Genova, via G. Mameli, 3/19A;

e con l’intervento di

ad opponendum

Eni S.p.A. e Dolomiti Energia Trading S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Fabio Todarello, Claudia Sarrocco e Massimo Colicchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Edison S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Aldo Travi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Busto Arsizio (VA), via Ferraris, 7;
Utilitalia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Todarello e Claudia Sarrocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A2A S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Germana Cassar e Mattia Malinverni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Energia Libera, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Michele Mercati, 39;
Engie Italia S.p.A., Axpo Italia S.p.A., Tirreno Power S.p.A. e Sorgenia S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Tommaso Matteo Ferrario e Simona Bruno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Enel Produzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgia Romitelli, Anna Mazzoncini e Angelo Crisafulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Elettricità Futura – Unione delle Imprese Elettriche Italiane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Terracciano e Francesca Briccoli, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, piazza San Bernardo, 101;

per l’annullamento

– del provvedimento del 23.7.2024 con cui Terna S.p.A. ha comunicato a Termica Celano S.r.l. la non ammissione al Capacity Market per l’anno 2025 come “Unità di Produzione da Adeguare”, in asserita applicazione delle FAQ alla “Disciplina del Sistema di Remunerazione della Disponibilità di Capacità Produttiva di Energia Elettrica”, approvata con Decreto MASE del 9.5.2024, nella parte in cui non ha consentito la partecipazione all’Asta Madre per il 2025, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– della comunicazione del 12 luglio 2024, con cui Terna S.p.A. comunicava l’ammissione di Termica Celano all’Asta Madre del Capacity Market per l’anno 2025 quale “Unità di Produzione Esistente”, essendo in fase di verifica la sussistenza dei presupposti per l’ammissione alla medesima Asta Madre quale “Unità di Produzione da Adeguare”, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del provvedimento conclusivo dell’Asta Madre del Capacity Market per l’anno 2025 – di estremi sconosciuti – nella parte in cui esclude Termica Celano S.r.l. dagli esiti della procedura, nonché in ogni parte di interesse per l’odierna impugnativa;

– delle FAQ pubblicate da Terna S.p.A. il 22 luglio 2024, nella parte in cui le stesse introducono nuovi e più stringenti parametri di accesso al Capacity Market per le “Unità di Produzione da Adeguare” (punto 1.3.), in contrasto con la Disciplina approvata con D.M. del 9 maggio 2024, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

nonché, ove occorrer possa,

– della Disciplina di Mercato del Capacity Market, approvata con Decreto Ministeriale del 9 maggio 2024, in ogni parte ritenuta in contrasto con le ragioni della ricorrente, nonché in ogni altra parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del Decreto Ministeriale n. 180 del 9 maggio 2024, con cui si approvava la Disciplina di Mercato del Capacity Market, in ogni altra parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o consequenziale, ove anche non ancora conosciuto;

e per il risarcimento del danno, patrimoniale e non, conseguente all’illegittima esclusione della ricorrente dal Capacity Market per l’anno 2025 quale “Unità di Produzione da Adeguare”, nonché di ogni altra posta di danno che ci si riserva fin d’ora di quantificare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, di Terna – Rete Elettrica Nazionale S.p.A., di EP Produzione S.p.A. e di B2G Sicily S.r.l.;

Visti gli atti di intervento ad opponendum spiegati da Eni S.p.A., Dolomiti Energia Trading S.p.A.,

Edison S.p.A., Utilitalia, A2A S.p.A., Energia Libera, Engie Italia S.p.A., Axpo Italia S.p.A., Tirreno Power S.p.A., Sorgenia S.p.A., Enel Produzione S.p.A. ed Elettricità Futura – Unione delle Imprese Elettriche Italiane;

Visti gli articoli 14 e 15 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 settembre 2024 il dott. Luca Biffaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Premesso che con il ricorso in esame la ricorrente Termica Celano S.r.l. (“Termica”) ha impugnato la comunicazione di Terna – Rete Elettrica Nazionale S.p.A. (“Terna”) del 23 luglio 2024 – con la quale veniva confermata l’ammissione di Termica all’asta madre del mercato della capacità per l’anno di consegna 2025 solo come unità di produzione esistente, “non ricorrendo le condizioni per la qualifica come UP da Adeguare, così come chiarito, da ultimo, anche nella FAQ pubblicata sul sito di Terna in data 22 luglio 2024” – in uno con gli altri atti e provvedimenti indicati in epigrafe, incluso, inter alia, il decreto ministeriale n. 180 del 9 maggio 2024, con cui è stata approvata la disciplina del sistema di remunerazione della disponibilità di capacità produttiva di energia elettrica (“Disciplina del Capacity Market”);

Rilevato che la resistente Terna, la controinteressata EP Produzione S.p.A. e gli intervenienti ad opponendum Energia Libera, Engie Italia S.p.A., Axpo S.p.A., Tirreno Power S.p.A., Sorgenia S.p.A., Enel Produzione S.p.A., Dolomiti Energia Trading S.p.A., Utilitalia, Eni S.p.A. e A2A S.p.A., hanno eccepito, con le proprie memorie ed atti di intervento, l’incompetenza territoriale di questo Tribunale per essere funzionalmente competente a conoscere della presente controversia, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, giusto quanto disposto dall’art. 14, comma 2, c.p.a.;

Ritenuto che l’anzidetta eccezione di incompetenza risulta meritevole di accoglimento, in quanto questo Tribunale non risulta territorialmente competente a conoscere della presente causa in virtù di quanto sancito dall’art. 14, comma 2, c.p.a. che stabilisce quanto segue “Sono devolute funzionalmente alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, le controversie relative ai poteri esercitati dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas”;

Considerato, in proposito, che il capo IV del codice di rito, nel dettare le regole sulla competenza giurisdizionale degli organi della Giustizia amministrativa, all’art. 14, comma 2, ha espressamente previsto una specifica competenza funzionale inderogabile in favore del T.a.r. Lombardia, sede di Milano, in ordine alle controversie relative ai poteri esercitati dall’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (“ARERA”). Tale regola di competenza prevale, in ogni caso, sui criteri di riparto di ordine territoriale dettati dall’art. 13 c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. II, ord. n. 583 del 24 gennaio 2019), stante la rilevanza degli interessi che il legislatore ha inteso tutelare mediante la previsione di una regola di competenza funzionale inderogabile;

Considerato, in particolare, che relativamente alla fattispecie in esame vi sono almeno due ragioni alla luce delle quali deve ritenersi applicabile il suddetto criterio di competenza funzionale:

– in primo luogo, giova evidenziare che la società ricorrente, con la proposizione del ricorso in esame, ha impugnato anche la Disciplina del Capacity Marketapprovata con il d.m. n. 180/2024 che, come specificato dal suo articolo 1, contiene “le regole di funzionamento del Mercato della Capacità adottate ai sensi del decreto legislativo 19 dicembre 2003, n. 379 e in conformità ai criteri e alle condizioni definite dall’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (nel seguito: Autorità o anche ARERA) con Delibera ARG/elt 98/11 e s.m.i. e alla Legge del 3 Agosto 2017, n. 123”.

La Disciplina del Capacity Market, invero, risulta sostanzialmente attuativa della cornice regolatoria dettata a monte dall’ARERA, atteso che spetta ex lege a tale Autorità fissare i criteri e le condizioni sulla base dei quali il Gestore della rete di trasmissione nazionale (i.e., Terna) è tenuto ad elaborare una proposta per disciplinare il sistema di remunerazione della disponibilità di capacità produttiva di energia elettrica, giusto quanto previsto dall’art. 2, comma 1, del d.lgs. 19 dicembre 2003, n. 379.

Se è vero poi che, formalmente, la Disciplina del Capacity Market viene approvata dalla Autorità ministeriale, è pur vero che il legislatore ha attribuito all’ARERA anche poteri di natura consultiva con riguardo alla fase di approvazione delle proposte presentate da Terna. Orbene, la ratio di una siffatta attribuzione non può che essere rinvenuta nella esigenza di assicurare il pieno rispetto del quadro regolatorio, attesa la complessità e la natura altamente tecnica del mercato della capacità. Peraltro, con precipuo riferimento alla Disciplina del Capacity Market rilevante ai fini del presente giudizio, l’ARERA, con la deliberazione 145/2024/R/eel del 16 aprile 2024, ha svolto anche una vera e propria “Verifica di conformità delle proposte di Terna S.p.A. per la modifica della disciplina del mercato della capacità e delle relative disposizioni tecniche di funzionamento”, il che costituisce un ulteriore indice del fatto che l’attività che Terna ha posto in essere ratione materiaeassume un carattere sostanzialmente esecutivo e/o applicativo delle previsioni regolatorie dettate dall’ARERA.

Sotto tale divisato profilo, in particolare, assume rilevanza il fatto che la definizione di “Unità di produzione da adeguare”, centrale ai fini della controversia in esame, presenta una matrice regolatoria (cfr., ad esempio, gli Allegati A delle deliberazioni di ARERA ARG/elt 98/11 del 21 luglio 2011 e 261/2018/R/eel dell’11 aprile 2018) condizionando e riverberandosi sulla predisposizione della disciplina di dettaglio da parte di Terna.

Sulla scorta delle precedenti considerazioni, dunque, trova applicazione anche nel caso di specie quel consolidato orientamento pretorio secondo il quale sussiste la competenza funzionale del T.a.r. Lombardia, sede di Milano, anche laddove vengano in rilievo atti esecutivi o applicativi dei provvedimenti dell’ARERA, ancorché adottati da enti terzi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 7427 del 30 ottobre 2019; Cons. Stato, sez. IV, ord. n. 718 del 28 gennaio 2019; Cons. Stato, sez. VI, ord. n. 5782 del 24 novembre 2014; T.A.R. Lazio, sez. III, ord. n. 6261 del 29 marzo 2024; T.A.R. Lazio, sez. III-ter, ord. n. 1329 del 23 gennaio 2024; T.A.R. Lazio, sez. III-ter, ord. n. 16295 del 6 dicembre 2022).

In ogni caso, la Disciplina del Capacity Market risulta essere stata espressamente impugnata dalla società ricorrente, non essendo stata meramente considerata, come pure sostenuto da Termica in corso di causa, come parametro di legittimità asseritamente violato da Terna. Anche tale circostanza risulta dirimente ai fini della individuazione del giudice competente in quanto, laddove la presente causa permanesse dinanzi a questo giudice (quod non, stante la dichiarata incompetenza), non sarebbe possibile esaminarne il “merito” ove si ritenesse che le gravate FAQ di Terna presentino una natura squisitamente interpretativa; in tal caso, infatti, la sfera giuridica della società ricorrente risulterebbe incisa, negativamente e in via diretta, dalla impugnata Disciplina del Capacity Market che, sulla scorta delle precedenti considerazioni, risulta attuativa del quadro regolatorio dettato dall’ARERA. Ciò avvalora ulteriormente come la presente controversia rientri, nella sua interezza, nella sfera di competenza funzionale del T.a.r. Lombardia, sede di Milano, non potendo trovare ingresso impostazioni teoriche che subordinino l’individuazione del giudice competente all’andamento del giudizio, soprattutto tenendo in considerazione la natura inderogabile dei criteri di riparto di competenza sanciti dal codice di rito;

– in secondo luogo, anche laddove si volesse, per ipotesi, prescindere dalle dirimenti considerazioni testé esposte, il carattere cumulativo della presente impugnativa comporterebbe comunque l’attrazione dell’intera controversia dinanzi al T.a.r. Lombardia, sede di Milano, stante la vis attractiva della competenza funzionale rispetto a quella territoriale, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., ord. n. 4 del 4 febbraio 2013);

Ritenuto, in definitiva, che in applicazione dell’anzidetto criterio legale sancito dall’art. 14, comma 2, c.p.a., debba essere declinata la competenza territoriale del Tribunale adito in favore di quella funzionale del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, dinanzi al quale il processo potrà essere riassunto a norma dell’art. 15, comma 4, c.p.a. nel termine perentorio di giorni trenta dalla notificazione della presente ordinanza o dalla sua comunicazione se anteriore;

Ritenuto che in ragione della circostanza per cui rimane ancora impregiudicata la decisione collegiale sulla domanda cautelare proposta dalla società ricorrente, non v’è allo stato nulla da liquidare in ordine alle spese del giudizio sino ad ora maturate;

Per quel che concerne, infine, gli effetti del decreto cautelare monocratico n. 3645 del 10 agosto 2024 – con il quale è stata interinalmente disposta la sospensione della esecutività dei provvedimenti impugnati nelle more della trattazione collegiale della domanda cautelare all’udienza camerale del 5 settembre 2024 – si evidenzia come trovi applicazione il disposto di cui all’art. 56, comma 4, c.p.a., in quanto questo giudice, all’udienza camerale del 5 settembre 2024, non si è pronunciato sulla domanda cautelare proposta dalla società ricorrente in ragione della propria dichiarata incompetenza,

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) dichiara la propria incompetenza territoriale in relazione alla controversia in epigrafe e indica quale Tribunale competente il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto nei termini indicati in motivazione.

Nulla per le spese di lite sino ad ora maturate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Tomassetti, Presidente

Luca Biffaro, Referendario, Estensore

Giovanni Caputi, Referendario

L'articolo Sulla competenza funzionale del TAR Lombardia, sede di Milano, rispetto agli atti esecutivi o applicativi dei provvedimenti dell’ARERA. proviene da Giustamm.

Università – Accesso ai corsi di laurea in medicina e chirurgia – Procedura selettiva – Sistema di attribuzione del punteggio – Illegittimità.

È illegittimo il sistema c.d. Tolc-Med, adottato dalla p.a. per la selezione dei candidati ai corsi di laurea in medicina e chirurgia per l’anno accademico 2023/2024, posto che presenta elementi di alea che, da un lato, non sono giustificati da esigenze oggettive della selezione e, dall’altro, non consentono un ordinamento degli aspiranti sulla base della sola performance, essendo la relativa posizione influenzata, in maniera anche significativa e determinante l’accesso ai corsi di laurea, dall’attribuzione di un fattore di parametrazione del punteggio che limita, in modo per ciascuno diverso, il punteggio massimo raggiungibile e che mina, dunque, la par condicio tra i candidati. Pertanto, tale sistema non consente la selezione degli aspiranti secondo criteri di merito e di capacità, e risulta conseguentemente in contrasto coi i principi costituzionali e eurounitari.

Pres. Sapone – Est. Savi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12735 del 2023, proposto da Alessandro Azzaro, rappresentato e difeso dagli avvocati Simona Fell, Francesco Leone, Rosy Floriana Barbata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Leone in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;

contro

Ministero della Salute, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Universita’ e della Ricerca, Universita’ degli Studi Bari, Universita’ degli Studi della Basilicata Potenza, Universita’ degli Studi Bologna Alma Mater Studiorum, Universita’ degli Studi Brescia, Universita’ degli Studi Cagliari, Universita’ degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli Napoli, Universita’ degli Studi G D’Annunzio Chieti, Universita’ degli Studi Catania, Universita’ degli Studi Magna Graecia Catanzaro, Universita’ degli Studi Ferrara, Universita’ degli Studi Firenze, Universita’ degli Studi Foggia, Universita’ degli Studi Genova, Universita’ degli Studi dell’Insubria Varese, Universita’ degli Studi L’Aquila, Universita’ degli Studi Messina, Universita’ degli Studi Milano Bicocca, Universita’ degli Studi Milano, Universita’ degli Studi Molise, Universita’ degli Studi Napoli Federico Ii, Universita’ degli Studi Padova, Universita’ degli Studi Palermo, Universita’ degli Studi Parma, Universita’ degli Studi Pavia, Universita’ degli Studi Perugia, Universita’ del Piemonte Orientale, Universita’ degli Studi Pisa, Universita’ Politecnica delle Marche Ancona, Universita’ degli Studi Roma La Sapienza, Universita’ degli Studi di Salerno Fisciano, Universita’ del Salento Lecce, Universita’ degli Studi Sassari, Universita’ degli Studi Siena, Universita’ degli Studi Torino, Universita’ degli Studi Trieste, Universita’ degli Studi Trento, Universita’ degli Studi Udine, Universita’ degli Studi Verona, Universita’ della Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Universita’ di Modena e Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Canullo, Paola Pecorari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Università degli Studi di Roma Tor Vergata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paola Cottini, Pamela D’Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Interuniversitario Sistemi Integrati per L’Accesso – Cisia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Terracciano, Laura Albano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gennaro Terracciano in Roma, piazza San Bernardo 101;

nei confronti

di Hayat Riadi, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa concessione di misure cautelari,

– della graduatoria unica nazionale del concorso per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia e in Odontoiatria e Protesi Dentaria per l’anno accademico 2023/2024, pubblicata nell’area riservata del portale del CINECA il 5 settembre 2023, nella quale parte ricorrente risulta non ammessa al corso di Laurea in Medicina e chirurgia e Odontoiatria e protesi dentaria, nonché dei successivi scorrimenti di graduatoria, pubblicati sul medesimo portale;

– della pagina personale pubblicata all’interno dell’area riservata del portale cisiaonline.it, mediante la quale i partecipanti al Test-Tolc hanno potuto prendere visione del risultato conseguito in termini di punteggio equalizzato totale e per sezione e del numero di domande esatte, non date ed errate;

– del Decreto del Ministero dell’Università e della Ricerca n. 1107 del 24 settembre 2022 e i relativi Allegati, nn. 1, 2 e 3 pubblicati sul sito istituzionale del MUR in pari data, recante la “Definizione delle modalità e dei contenuti della prova di ammissione c.d. test TOLC ai corsi di laurea e laurea magistrale a ciclo unico medicina e chirurgia e odontoiatria e protesi dentaria e medicina veterinaria in lingua italiana per l’a.a. 2023/2024”;

– del Decreto Direttoriale n. 1925 del 30 novembre 2022 e i relativi Allegati, nn. 1, 2 e 3 pubblicati sul sito istituzionale del MUR in pari data, recante le “Modalità di svolgimento del test “TOLC” e della successiva formazione delle graduatorie di merito per l’accesso ai corsi di laurea magistrale a ciclo unico in Medicina e chirurgia e Odontoiatria e protesi dentaria e Medicina veterinaria”;

– del D.M. Mur n. 74 del 10 febbraio 2022 recante “Definizione dei posti disponibili provvisori per l’accesso al corso di laurea magistrale a ciclo unico in odontoiatria e protesi dentaria a.a. 2023/2024 dei candidati dei Paesi UE e non UE residenti in Italia”;

– del D.M. Mur n. 76 del 10 febbraio 2022 recante “Posti disponibili provvisori per l’accesso al corso di laurea magistrale a ciclo unico in medicina e chirurgia (lingua italiana) dei candidati dei Paesi UE e non UE residenti in Italia e dei candidati dei paesi non UE residenti all’estero, a. a. 2023-2024” e relativi allegati;

– del D.M. Mur n. 992 del 28 luglio 2023 recante “Definizione dei posti disponibili per l’accesso per i corsi di laurea magistrale in odontoiatria e protesi dentaria a.a. 2023/2024, destinati ai candidati dei Paesi UE e dei Paesi non UE” e relativi allegati

– del D.M. Mur n. 994 del 28 luglio 2023 recante “Definizione dei posti disponibili per l’accesso per i corsi di laurea magistrale a ciclo unico in medicina e chirurgia a.a. 2023/2024 lingua italiana e lingua inglese destinati ai candidati dei Paesi UE e dei Paesi non UE, residenti in Italia e per i candidati dei Paesi non Ue residenti all’estero” e relativi allegati;

– dell’Avviso di rettifica di errore materiale agli allegati “Tabella A posti UE Medicina” e “Tabella B posti residenti estero Medicina” del Decreto Ministeriale n. 994 del 28 luglio 2023 avente ad oggetto «Definizione dei posti disponibili per l’accesso per i corsi di laurea magistrale a ciclo unico in medicina e chirurgia a.a. 2023/2024 destinati ai candidati dei Paesi UE e dei Paesi non UE, residenti in Italia e per i candidati dei Paesi non Ue residenti all’estero» pubblicato, in data 4 agosto 2023, sul sito istituzionale del Ministero dell’Università e della Ricerca;

– dell’Avviso del 20 aprile 2023, pubblicato sul sito istituzionale del Ministero dell’Università e della Ricerca, con il quale sono state comunicate le date di svolgimento delle prove di ammissione relative ai seguenti corsi di laurea e di laurea magistrale ad accesso programmato nazionale per l’anno accademico 2023\2024;

– del decreto del Ministro dell’Università e della ricerca, del 24 giugno 2022, prot. n. 583 e, in particolare, l’art. 13 recante “Nuove modalità e contenuti” per l’a.a. 2023/2024 e 2024/2025”;

– dei bandi di concorso per l’accesso ai corsi di laurea a numero programmato della facoltà di Medicina e chirurgia e Odontoiatria e protesi dentaria per l’anno accademico 2023/2024 delle Università in epigrafe;

– dell’atto recante la rilevazione relativa al fabbisogno professionale per il Servizio Sanitario Nazionale di professionisti sanitari per l’anno accademico 2023/2024 che il Ministero della Salute ha effettuato ai sensi dell’art.6-ter, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502;

– ove occorra, dell’Accordo sancito dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano del 21 giugno 2023, Rep. atti n. 149/CSR in

merito alla “Determinazione del fabbisogno per l’anno accademico 2023/2024 dei laureati magistrali a ciclo unico, dei laureati delle professioni sanitarie e dei laureati magistrali delle professioni sanitarie, a norma dell’art.6 ter decreto legislativo 30 dicembre 1992,n. 502 e successive modificazioni” e le allegate Tabelle, in particolare le stime riportate nella Tabella 1, recante il “fabbisogno formativo per l’anno accademico 2022/2023” di medici chirurghi e medici odontoiatri;

– della prova di ammissione consistente nel questionario erogato tramite la piattaforma informatica CISIA;

– degli atti con i quali è stata costituita la Commissione scientifica incaricata della validazione dei quesiti per le prove di ammissione ai corsi di laurea ad accesso programmato nazionale per l’anno accademico 2023/2024;

– degli atti con i quali è stata nominata la Commissione scientifica incaricata della validazione dei quesiti per le prove di ammissione ai corsi di laurea ad accesso programmato nazionale per l’anno accademico 2023/2024;

– degli atti con i quali è stato costituito il Tavolo di lavoro per la proposta di definizione, a livello nazionale, delle modalità e dei contenuti delle prove di ammissione ai corsi di laurea e di laurea magistrale a ciclo unico di cui all’articolo 1, comma 1, lettera a), della L. n. 264/1999, anche in conformità alle direttive dell’Unione Europea;

– degli atti con i quali sono state predisposte le prove di esame e di tutta la documentazione di concorso, di cui agli Allegati al bando di concorso;

– dei verbali delle Commissioni di concorso e delle Sottocommissioni d’aula dell’Università presso la quale parte ricorrente ha espletato la prova di concorso;

– ove esistenti e per quanto di ragione, dei verbali di correzione redatti dal CINECA;

– per quanto occorrer possa, dell’elaborato di parte ricorrente non pubblicato sul sito www.cisiaonline.it attraverso il portale Cisia online;

– di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale anche potenzialmente lesivo degli interessi dell’odierna parte ricorrente;

e per l’accertamento e la condanna ex art. 30 c.p.a. dell’Amministrazione intimata

all’adozione di relativo provvedimento di ammissione al corso di Laurea per cui è causa (Medicina e chirurgia, Odontoiatria e protesi dentaria) e di ogni altra misura ritenuta opportuna.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Salute, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Universita’ e della Ricerca, dell’Universita’ degli Studi Bari, dell’Universita’ degli Studi della Basilicata Potenza, dell’Universita’ degli Studi Bologna Alma Mater Studiorum, dell’Universita’ degli Studi Brescia, dell’Universita’ degli Studi Cagliari, dell’Universita’ degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli Napoli, dell’Universita’ degli Studi G D’Annunzio Chieti, dell’Universita’ degli Studi Catania, dell’Universita’ degli Studi Magna Graecia Catanzaro, dell’Universita’ degli Studi Ferrara, dell’Universita’ degli Studi Firenze, dell’Universita’ degli Studi Foggia, dell’Universita’ degli Studi Genova, dell’Universita’ degli Studi dell’Insubria Varese, dell’Universita’ degli Studi L’Aquila, dell’Universita’ degli Studi Messina, dell’Universita’ degli Studi Milano Bicocca, dell’Universita’ degli Studi Milano, dell’Universita’ di Modena e Reggio Emilia, dell’Universita’ degli Studi Molise, dell’Universita’ degli Studi Napoli Federico II, dell’Universita’ degli Studi Padova, dell’Universita’ degli Studi Palermo, dell’Universita’ degli Studi Parma, dell’Universita’ degli Studi Pavia, dell’Universita’ degli Studi Perugia, dell’Universita’ del Piemonte Orientale, dell’Universita’ degli Studi Pisa, dell’Universita’ Politecnica delle Marche Ancona, dell’Universita’ degli Studi Roma La Sapienza, dell’Università degli Studi di Roma Tor Vergata, dell’Universita’ degli Studi di Salerno Fisciano, dell’Universita’ del Salento Lecce, dell’Universita’ degli Studi Sassari, dell’Universita’ degli Studi Siena, dell’Universita’ degli Studi Torino, dell’Universita’ degli Studi Trieste, dell’Universita’ degli Studi Trento, dell’Universita’ degli Studi Udine, dell’Universita’ degli Studi Verona, dell’Universita’ della Calabria e del Consorzio Interuniversitario Sistemi Integrati per L’Accesso – Cisia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2024 il dott. Marco Savi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Parte ricorrente ha partecipato alle prove di accesso ai corsi di laurea magistrale a ciclo unico in Medicina e chirurgia e Odontoiatria e protesi dentaria per l’a.a. 2023/2024, conseguendo un punteggio equalizzato di 56,68, non sufficiente per l’ammissione. Avverso gli atti indicati in epigrafe è stato quindi proposto il presente ricorso, affidato a cinque motivi.

2. Con il primo motivo si deduce “Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione – Violazione e/o falsa applicazione del principio di par condicio tra i candidati, con particolare riguardo alla segretezza dei quesiti somministrati durante la prova – Eccesso di potere per irragionevolezza dell’azione amministrativa e illogicità – Sviamento di potere – Violazione del regolamento del TOLC MED pubblicato dal CISIA”.

3. Evidenzia il ricorrente che il nuovo sistema c.d. Tolc-Med, introdotto dal Ministero con il D.M. n. 1107/2022, è stato suddiviso in due sessioni d’esame (quella di aprile e quella di luglio), ripartite a loro volta in turni diversi. Ciononostante, i quesiti da somministrare sarebbero stati individuati dall’amministrazione al momento dell’espletamento della prima sessione di ciascun anno solare (quella di aprile) e, poi, utilizzati tali e quali sia per tutti i turni della prima sessione sia per la seconda sessione (quella, cioè, di luglio). Tale modus procedendi risulterebbe radicalmente illegittimo in quanto idoneo di per sé a determinare il rischio che coloro che partecipano alle tornate successive vengano a conoscenza dei quesiti precedentemente somministrati e, dunque, che si configuri un ingiusto vantaggio per tali soggetti.

4. Nel caso di specie, peraltro, risulterebbe che i candidati che hanno svolto la prova i primi giorni hanno creato diversi file contenenti le domande provenienti dal Database Tolc-Med somministrate dal CISIA durante l’espletamento della prova selettiva, divulgando poi i quiz e le relative soluzioni agli altri partecipanti, talvolta anche a scopo di lucro.

5. Molte scuole di preparazione ai test di ammissione, inoltre, avrebbero accumulato dai propri membri iscritti una vasta quantità di quesiti e avrebbero organizzato apposite lezioni mirate alla spiegazione delle domande già note con lo specifico obiettivo di agevolare i propri studenti.

6. Pertanto, la previsione dell’allegato 2 al citato D.M. 1107/2022, che consente di utilizzare gli stessi quesiti per tutti i turni e le sessioni, avrebbe inficiato in radice la regolarità della prova, pregiudicando la par condicio e determinando un illegittimo vantaggio per i partecipanti alle tornate successive alla prima.

7. Con il secondo motivo gli atti impugnati vengono censurati per “Violazione della lex specialis – Violazione dell’Allegato 2 al Bando di concorso in ordine alla formulazione dell’equalizzazione – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà, illogicità, arbitrarietà e irragionevolezza dell’azione amministrativa – Violazione dei principi di trasparenza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.”.

8. A partire dall’a.a. 2023/2024, il MUR ha introdotto un nuovo sistema di accesso ai corsi di laurea magistrale a ciclo unico per cui è causa, al dichiarato scopo di “realizzare una selezione in ingresso equa ed efficace, che garantisca pari opportunità di accesso e ripetibilità delle prove” (cfr. all. 2 al D.M. 1107 cit.).

9. L’elemento essenziale del modello, prosegue il succitato Allegato 2, è “costituito dal costante monitoraggio e dall’analisi dei risultati” delle prove svolte dai candidati, i cui punteggi “sono calcolati introducendo un coefficiente di equalizzazione che tiene conto delle difficoltà misurate dei singoli quesiti e rende equa la comparazione di tutte le prove sostenute”.

10. Più nel dettaglio, sia l’art. 6, comma 4, del D.M. n. 1107, sia il succitato Allegato 2 prevedono l’attribuzione a ciascun candidato di un punteggio c.d. “equalizzato”, il quale si ottiene sommando il punteggio conseguito dal partecipante con le risposte fornite ai quesiti (detto punteggio non equalizzato) e un numero che misura la difficoltà della prova, denominato “coefficiente di equalizzazione della prova”. Il “punteggio non equalizzato” viene calcolato nel modo che segue: 1,00 punto per ogni risposta esatta; -0,25 punti per ogni risposta errata; 0 punti per ogni risposta omessa. Il “coefficiente di equalizzazione della prova (CeQ)”, invece, viene calcolato sottraendo al numero di quesiti componenti ogni singola sezione della prova il “coefficiente di facilità della prova (CdFp)” che, a sua volta, è costituito dalla somma dei coefficienti di facilità dei quesiti (CdFq) presenti all’interno di ogni singola sezione. Tali ultimi coefficienti (CdFq) sono determinati sulla base delle risposte fornite dagli altri candidati e rappresentano il valore medio dei punteggi ottenuti per quello specifico quesito dai partecipanti a cui lo stesso è stato somministrato. Ne consegue, pertanto, che il “punteggio equalizzato della prova” è determinato sia sulla base del punteggio “grezzo” ottenuto da ciascun candidato, sia in ragione della difficoltà della prova, calcolata sulla base delle risposte fornite dagli altri partecipanti ai quali sono stati somministrati gli stessi quesiti, mediante l’applicazione della formula matematica di cui all’allegato 2 al D.M. n. 1107/2022.

11. Secondo il ricorrente, affinché il descritto meccanismo sia effettivamente funzionale a garantire una selezione in ingresso equa, efficace e meritevole per i corsi di laurea in contestazione e, quindi, a soddisfare la ratio individuata dal MUR sarebbe necessario che: (i) vengano somministrati quesiti diversi per ogni turno e sessione, al fine di evitare la diffusione degli stessi e delle relative soluzioni; (ii) il coefficiente di difficoltà della prova venga calcolato al termine di ogni singola sessione di esame oppure al termine di entrambe le sessioni, posto che la platea dei soggetti che hanno svolto il test nei due periodi di erogazione sarebbe diversa; (iii) nella determinazione del punteggio, venga in ogni caso data preminenza al criterio meritocratico, valutando l’effettiva performance dei singoli candidati in termini di risposte fornite (date, non date, errate), onde evitare il verificarsi di un’irragionevole discrepanza tra i punteggi “grezzi” conseguiti e i punteggi equalizzati; (iv) il denominatore sia uguale per tutte le domande, quindi sia identico per ogni domanda il numero di volte che la stessa è stata somministrata in un questionario; (v) da ultimo, le batterie dei quiz somministrati a luglio siano composte dallo stesso numero di domande considerate semplici e dallo stesso numero di domande considerate complesse.

12. Nel caso di specie, invece, una volta effettuata la campionatura delle domande, ovvero capita la difficoltà o meno delle stesse, se il MUR ha deciso di somministrare il medesimo questionario nella successiva sessione di luglio, avrebbe quantomeno dovuto calibrare ogni questionario in base alla difficoltà o meno delle domande accertata nella sessione di aprile. Contrariamente, non solo le domande non sarebbero state inedite a luglio, bensì la seconda sessione non sarebbe stata parametrata, in ordine di difficoltà del questionario, in relazione alla prima. Conseguentemente, durante la seconda sessione vi sarebbero state batterie di domande oggettivamente più difficili e batterie di domande oggettivamente più facili che l’amministrazione avrebbe somministrato indiscriminatamente ai candidati, ledendo la par condicio tra concorrenti.

13. Quanto al profilo sub i), deduce in particolare il ricorrente che l’allegato 2 al citato D.M. 1107/2022 prevede espressamente che “l’inserimento di “nuovi” quesiti è previsto soltanto nel periodo immediatamente precedente alla prima sessione di ciascun anno solare”, sicché nei turni successivi al primo erano presenti le stesse identiche domande somministrate in precedenza. La riproposizione delle stesse domande, unitamente alla diffusione delle stesse con le relative soluzioni, avrebbe comportato una totale alterazione dei risultati conseguiti dai candidati, tale da rendere irregolari gli esiti della prova selettiva. I coefficienti di equalizzazione e il relativo punteggio (equalizzato), infatti, sono stati calcolati alla fine della sessione di aprile, tenendo conto delle risposte fornite dai candidati che avevano preso parte alla stessa. Senonché, dopo il primo turno di tale sessione le domande avrebbero iniziato a circolare e i candidati che hanno preso parte ai turni successivi avrebbero conseguito risultati che non rifletterebbero l’effettivo grado di difficoltà delle risposte.

14. Con riguardo al profilo sub ii), si deduce che il meccanismo di equalizzazione della prova non è stato ripetuto al termine della sessione di luglio, essendosi l’amministrazione limitata ad applicare in detta sede i “coefficienti di facilità” calcolati al termine della prima sessione di aprile. Così facendo, tuttavia, l’Amministrazione avrebbe falsato l’intero meccanismo di equalizzazione previsto e la sua ratio in quanto le domande sono state considerate facili o difficili – con conseguente attribuzione di punteggi equalizzati, rispettivamente, bassi o alti – non già in base agli esiti delle prove specificamente svolte a luglio, bensì di quelli di aprile. A luglio, tuttavia, il grado diffusione delle domande sarebbe stato enorme, con la conseguenza che i partecipanti alla sessione di luglio avrebbero avuto maggiori possibilità di rispondere correttamente a quesiti ai quali, in esito alla sessione di aprile, era stato attribuito un punteggio equalizzato molto alto poiché ritenuti di difficile soluzione, beneficiando in tal modo di un punteggio superiore.

15. In ordine al profilo sub iii), rileva parte ricorrente che un ulteriore vizio logico del meccanismo sarebbe costituito dal fatto che alla prova hanno partecipato candidati con livelli di istruzione diversa (studenti iscritti al quarto o al quinto anno delle scuole secondarie; candidati diplomati, iscritti o già laureati in altre facoltà). Il numero di risposte errate o esatte fornite ai quesiti somministrati, dunque, non rifletterebbe il livello di difficoltà oggettiva dei quesiti stessi, come dovrebbe essere, dipendendo in larga misura dal livello di conoscenza del candidato che risponde ad essi. In altri termini, per effetto dell’equalizzazione due laureati potrebbero essere stati giudicati in misura diversa non in quanto l’uno è più preparato dell’altro, ma perché ad uno dei due sarebbe stato somministrato un kit di domande reputato sulla base dell’equalizzazione più difficile o più semplice. Inoltre, un candidato molto preparato potrebbe avere avuto la “sfortuna” di trovare un kit di domande reputate di facile risposta in base al meccanismo di equalizzazione. Per effetto del meccanismo in questione il “candidato preparato” sarebbe stato penalizzato in quanto, pur avendo risposto correttamente a tutte o quasi tutte le domande, il suo punteggio equalizzato sarà risultato più basso rispetto a quello di altri candidati che, pur avendo magari il medesimo grado di preparazione, hanno ricevuto un kit reputato più difficile.

16. Con riferimento al profilo sub iv), viene rilevato nel ricorso che non sarebbe dato sapere se le domande siano state somministrate nello stesso numero ai candidati, ovvero se una domanda sia stata riproposta lo stesso numero di volte durante la sessione di aprile, cioè durante la sessione in cui il Ministero ha effettuato l’equalizzazione delle stesse. Donde l’impossibilità di capire se l’equalizzazione delle domande effettuata dopo la sessione di aprile sia corretta o no.

17. Quanto al profilo sub v), deduce il ricorrente che il meccanismo di equalizzazione presenterebbe un ulteriore vizio logico in quanto non risulterebbe che le batterie di quiz somministrate a luglio siano state formulate pensando effettivamente alla difficoltà o meno delle domande che avrebbero dovuto formare il test di ogni candidato. Si rileva, in particolare, che in passato erano i TOLC sono stati utilizzati per l’accesso ad altri corsi di laurea a numero programmato, come ad esempio quelli di Ingegneria. In questo caso, la prima sessione di prova era denominata di campionatura perché serviva a poter calibrare il numero di domande semplici e difficili da somministrare in ogni test nella sessione successiva. Ciò al fine di formulare test uniformi per ogni candidato in modo che nessuno potesse partire avvantaggiato per il semplice fatto di avere un numero di domande più difficili di altri. Nel caso in esame, ciò non si sarebbe verificato, con conseguente alterazione dei risultati in esame e lesione della par condicio concorsuale.

18. Con il terzo motivo si contesta “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione – manifesta contraddittorietà, illogicità, arbitrarietà e irragionevolezza dell’azione amministrativa – Violazione dei principi di trasparenza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.”.

19. Al termine dello svolgimento della prova, parte ricorrente ha potuto prendere visione all’interno della propria area riservata del portale CISIA unicamente: i) del numero di domande fornite (corrette, non date ed errate); ii) del punteggio equalizzato elaborato per ogni singola sezione; iii) del punteggio equalizzato dell’intera prova. Non sono stati, invece, oggetto di esibizione né gli elaborati dei candidati, né i parametri utilizzati dall’Amministrazione per la determinazione del “punteggio equalizzato della prova” (tra cui numero partecipanti ai quali è stato somministrato lo stesso identico quesito, numero partecipanti che hanno risposto in modo corretto, numero partecipanti che hanno risposto in modo errato, coefficienti di facilità attribuito ad ogni singolo quesito), ossia gli unici dati che avrebbero reso possibile ricostruire l’iter logico seguito dalla Commissione e, conseguentemente, valutare la correttezza della valutazione effettuata dall’Amministrazione e il corretto posizionamento nella graduatoria. Il fatto che l’amministrazione non abbia messo a disposizione dei candidati tali criteri e indicato i relativi dati renderebbe, dunque, illegittimi i provvedimenti impugnati per violazione del dovere di motivazione degli atti amministrativi e del principio di trasparenza che deve caratterizzare le procedure concorsuali.

20. Con il quarto motivo si deduce “Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 34 e 97 Cost. – Eccesso di potere per difetto dei presupposti, arbitrarietà, irrazionalità e ingiustizia manifesta – Sviamento dell’azione amministrativa dalla funzione tipica”.

21. Il nuovo meccanismo introdotto dal MUR per l’accesso ai corsi di laurea magistrale a numero programmato nazionale sarebbe illegittimo anche nella misura in cui prevede un tempo massimo prestabilito di svolgimento dei quesiti suddiviso per ogni singola sezione, non consentendo ai candidati di avviare la sezione successiva senza “perdere” il tempo residuo rimasto inutilizzato nella sezione precedente. Rispetto al modello previgente del test unico nazionale, che permetteva ai candidati di utilizzare liberamente il tempo disponibile, consentendo agli stessi di rispondere alle domande più semplici per poi “ritornare” alle domande di dubbia risoluzione, con il nuovo modello del Tolc-Med non verrebbe consentita ai candidati alcuna forma di ripensamento sulle domande, né su quelle già opzionate né su quelle lasciate in bianco, poiché se il candidato decide di terminare una sezione e passare a quella successiva perderebbe irrimediabilmente il tempo residuo.

22. Con il quinto motivo gli atti impugnati vengono censurati per “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, l. 2 agosto 1999, n. 264 – Violazione del fabbisogno professionale individuato dalla conferenza stato-regioni (repertorio atti n. 149/csr del 21 giugno 2023) – Violazione degli artt. 32, 33, 34 e 97 della costituzione –– Eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione per travisamento dei fatti”.

23. Il Ministero non avrebbe condotto, in sede di programmazione dei posti disponibili per l’accesso ai corsi di laurea in questione, l’istruttoria prevista dalla legge diretta a quantificare il reale potenziale formativo che può essere messo a disposizione dalle Università italiane. Più nel dettaglio, il numero dei posti banditi nell’ambito della programmazione degli accessi ai corsi di laurea per cui è causa sarebbe frutto di un’istruttoria carente e approssimativa, in conflitto con i criteri dettati dall’art. 3 della L. 2 agosto 1999, n. 264, ma anche (e soprattutto) con i principi espressi dal Consiglio di Stato con la nota pronuncia n. 5429 dell’11 settembre 2020.

24. Ai sensi dell’art. 3, comma 1, della L. n. 264/1999, invero, il M.U.R. deve decretare annualmente il numero dei posti a livello nazionale per l’accesso ai detti corsi «sulla base della valutazione dell’offerta potenziale del sistema universitario, tenendo anche conto del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo» (lett. a). Tali posti sono, poi, ripartiti tra le università «tenendo conto dell’offerta potenziale comunicata da ciascun ateneo e dell’esigenza di equilibrata attivazione dell’offerta formativa sul territorio». Negli ultimi anni, invece, si sarebbe costantemente registrata l’assenza di un’effettiva istruttoria diretta a quantificare il reale potenziale formativo che può essere messo a disposizione dalle Università, in palese difformità di quanto stabilito dalla normativa soprarichiamata. I numeri dei posti messi a bando cambierebbero di anno in anno in modo repentino e le Università avrebbero nei fatti dimostrato di poter ampliare la propria capacità formativa. La circostanza per cui il numero di posti continua a crescere annualmente nonostante non risulti che siano stati istituiti nuovi Atenei o che vi siano stati radicali mutamenti di tipo “strutturale” nel sistema universitario nazionale, unitamente all’ulteriore elemento consistente nell’immatricolazione in soprannumero di candidati, dimostrerebbe che i numeri reali dell’offerta formativa risultano di gran lunga superiori rispetto a quelli dichiarati in sede di programmazione degli accessi al corso di laurea in parola.

25. Si sono costituiti il Ministero dell’Università e della ricerca, il Ministero della salute, la Presidenza del Consiglio e le Università intimate, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso in mancanza di dimostrazione circa superamento della prova di resistenza, nonché il difetto di legittimazione passiva degli Atenei, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero della salute, in quanto il ricorso sarebbe diretto a censurare esclusivamente le determinazioni adottate dal MUR, mentre le Università, la Presidenza del Consiglio e il Ministero della salute non avrebbero alcun ruolo e possibilità di incidere neanche nella fase di elaborazione dei quesiti, di correzione degli elaborati e della formazione delle graduatorie.

26. Nel merito, le parti intimate contestano l’affermata diffusione delle domande, in quanto sfornita di prova; contestano le censure di legittimità del meccanismo di equalizzazione, rilevando come ogni quesito abbia concorso in eguale misura, in ciascuna delle due sessioni d’esame, a determinare il livello di difficoltà delle prove e rivendicando, inoltre, la parità di trattamento di tutti i candidati in relazione alle regole stabilite dalla lex specialis.

27. Quanto alla determinazione del fabbisogno, sarebbe inconferente il richiamo alla sentenza n. 5429/2020 del Consiglio di Stato, tenuto conto dell’autonomia che caratterizzerebbe la determinazione del fabbisogno di ciascun anno accademico nonché della diversità di presupposti, alla luce del recepimento, per il corrente anno, dell’intera offerta di posti presso gli atenei, nonché della determinazione di un numero complessivo di posti superiore al fabbisogno stimato.

28. Si è, altresì, costituito il CISIA, il quale ha preliminarmente rilevato l’inammissibilità del primo motivo, privo di riferimenti alla posizione specifica del ricorrente e ad eventuali pregiudizi conseguentemente da lui subiti, peraltro non dimostrati. Nel merito, si è, in particolare, soffermato meccanismo di equalizzazione, descrivendone il funzionamento e rivendicandone la legittimità. Gli aspetti tecnici inerenti all’operatività del sistema di equalizzazione sono stati approfonditi in apposita relazione, in adempimento dell’ordinanza istruttoria 28.10.2023, n. 7205. Sulle argomentazioni spese dal Consorzio si darà conto, per quanto rilevante ai fini dell’economia della decisione, nel prosieguo della sentenza.

29. La parte ricorrente ha replicato alle argomentazioni di CISIA anche attraverso la produzione di elaborati tecnici, sui quali il Consorzio ha controdedotto con memoria prodotta a ridosso dell’udienza.

30. All’udienza pubblica del 10.1.2024 le parti hanno espressamente rinunciato alla concessione di ulteriori termini a difesa, chiedendo il passaggio in decisione. La causa è stata, quindi, trattenuta per la sua definizione.

DIRITTO

31. Il ricorso è fondato nei limiti e con le conseguenze di seguito precisati.

32. Va preliminarmente rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata dimostrazione circa il superamento della prova di resistenza, avendo il ricorrente avanzato, tra l’altro, censure atte a determinare la caducazione dell’intera procedura, rispetto alle quali il profilo attinente alla posizione in graduatoria rimane privo di rilevanza.

33. Va, altresì, rigettata la richiesta di estromissione dal giudizio formulata da talune delle parti intimate, essendo stati impugnati anche atti delle predette amministrazioni, quantunque essi possano non esprimere profili di discrezionalità.

34. Ciò detto, occorre svolgere talune considerazioni preliminari atte a chiarire la cornice di principi, di rilievo costituzionale, eurounitario e convenzionale, alla luce dei quali va esaminata la disciplina dei corsi universitari c.d. a numero programmato e, in particolare, di quelli per cui è causa. L’esame delle norme costituzionali e delle fonti sovranazionali consente, infatti, di ricavare precise indicazioni in ordine alle finalità che un sistema siffatto può perseguire e, per tale via, anche in relazione alle caratteristiche fondamentali che i meccanismi operativi atti ad assicurarne il conseguimento devono possedere.

35. Il fondamento costituzionale del diritto allo studio universitario è pacificamente rinvenuto nell’art. 34, co. 3, Cost., laddove si prevede che “I capaci e i meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi”. Esso trova, naturalmente, il proprio presupposto nel principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3, co. 2, come pure nell’art. 9, co. 1, secondo cui “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica”.

36. Tali previsioni non soltanto attuano il principio personalistico (art. 2: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”), ma si rivelano funzionali all’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà richiamati dal medesimo art. 2, in vista dello svolgimento da parte di ciascuno “secondo le proprie possibilità e la propria scelta, [di] un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società”.

37. Come precisato dalla Corte Costituzionale (cfr. sentenza 29.5.2002, n. 219; ma v. anche sentenza 19.3.2021, n. 42), “Il diritto allo studio comporta non solo il diritto di tutti di accedere gratuitamente alla istruzione inferiore, ma altresì quello – in un sistema in cui “la scuola è aperta a tutti” (art. 34, primo comma, della Costituzione) – di accedere, in base alle proprie capacità e ai propri meriti, ai “gradi più alti degli studi” (art. 34, terzo comma): espressione, quest’ultima, in cui deve ritenersi incluso ogni livello e ogni ambito di formazione previsti dall’ordinamento”. Con la conseguenza che “Il legislatore […] può regolare l’accesso agli studi, anche orientandolo e variamente incentivandolo o limitandolo in relazione a requisiti di capacità e di merito, sempre in condizioni di eguaglianza, e anche in vista di obiettivi di utilità sociale”.

38. In disparte i profili concernenti le provvidenze volte ad assicurare effettività al diritto allo studio, non rilevanti in questa sede, la selezione dei capaci e meritevoli rappresenta la pietra angolare (anche) di ogni sistema volto a limitare l’accesso ai gradi più alti degli studi. Ciò, altresì, in vista di un utilizzo (che deve essere) razionale ed efficiente delle risorse, in modo che siano destinate a quei soggetti che, con maggiore probabilità, raggiungeranno con successo la conclusione del percorso di studi e potranno, in prospettiva, maggiormente contribuire al progresso della società. Per questa via, il criterio della capacità e del merito deve necessariamente guidare l’amministrazione nella configurazione dei sistemi di accesso ai corsi a numero programmato, in modo che siano assicurati l’imparzialità e il buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.) in un contesto caratterizzato dall’esigenza di assicurare l’equilibrio di bilancio (artt. 81 e 97 Cost.).

39. L’esame delle fonti sovranazionali conduce alle medesime conclusioni testé rassegnate.

40. Il diritto all’istruzione è sancito anche dall’art. 2 del protocollo addizionale alla CEDU, a tenore del quale “il diritto all’istruzione non può essere rifiutato a nessuno”. In proposito, la Corte EDU (sentenza 2 aprile 2013, Tarantino e altri c. Italia) ha precisato che il suddetto diritto non è assoluto, potendo essere sottoposto a limitazioni, purché queste siano prevedibili e perseguano un obiettivo legittimo (punti 44 e 45). Sotto tale aspetto, secondo la Corte costituisce un obiettivo legittimo quello di conseguire un elevato livello di professionalità, assicurato attraverso la previsione di test d’ingresso volti a identificare gli studenti più meritevoli (punti 48 e 49: “48. The Court further considers that these restrictions conform to the legitimate aim of achieving high levels of professionalism, by ensuring a minimum and adequate education level in universities running in appropriate conditions, which is in the general interest. 49. As to the proportionality of the restrictions, firstly in relation to the entrance examination, the Court notes that assessing candidates through relevant tests in order to identify the most meritorious students is a proportionate measure to ensure a minimum and adequate education level in the universities”).

41. Nell’ordinamento eurounitario, premessa la rilevanza, in quanto principi generali, dei diritti fondamentali quali garantiti dalla CEDU (art. 6, par. 3, Trattato sull’Unione europea), rileva l’art. 14 della Carta di Nizza, ai sensi del quale “1. Ogni individuo ha diritto all’istruzione e all’accesso alla formazione professionale e continua. 2. Questo diritto comporta la facoltà di accedere gratuitamente all’istruzione obbligatoria […]”.

42. La Corte di Giustizia si è occupata dei corsi universitari a numero chiuso, tra l’altro, nel caso Bressol (C-73/08), nell’ambito di una controversia insorta nell’ordinamento belga relativamente alle restrizioni previste per l’accesso di studenti stranieri ai corsi di formazione medica e paramedica, caratterizzate dalla previsione di un livello massimo di studenti ammissibili stabilito per decreto, nonché dall’estrazione a sorte, da parte degli istituti interessati, ai fini dell’ingresso nel predetto contingente. La Corte si è limitata, per quanto interessa, a stabilire il principio generale per cui “Le restrizioni all’accesso ai detti studi, introdotte da uno Stato membro, devono essere […] limitate a quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi perseguiti e devono consentire un accesso sufficientemente ampio per i detti studenti agli studi superiori”, demandando al giudice del rinvio di verificare “se la procedura di selezione degli studenti non residenti si limiti all’estrazione a sorte e, in tal caso, se tale modalità di selezione fondata non sulle capacità dei candidati interessati, bensì sull’alea, risulti necessaria ai fini del raggiungimento degli obiettivi perseguiti”. Orbene, in un siffatto contesto di principio, traslando le indicazioni, pur generali, della Corte sull’ordinamento interno, non sembra dubitabile che un sistema che affidi all’alea la selezione degli studenti da ammettere ai corsi superiori tradirebbe la precisa indicazione costituzionale che garantisce, ai capaci e meritevoli, l’accesso agli studi superiori.

43. Le notazioni che precedono sono sufficienti a chiarire un punto fondamentale: incontestata la possibilità di limitare l’accesso agli studi superiori per il perseguimento di finalità legittime di interesse generale, un sistema che non consenta la selezione degli aspiranti secondo criteri di merito e di capacità non potrebbe superare il vaglio di legittimità.

44. Tale esigenza sembra al Collegio tanto più rilevante nel caso di specie in quanto viene in questione l’accesso ai corsi destinati alla formazione del personale medico e quindi, in definitiva, la definizione di meccanismi atti ad assicurare, attraverso l’individuazione delle risorse umane da destinare al settore sanitario, l’attuazione del diritto fondamentale alla salute (art. 32 Cost.), risultando del tutto evidente che una selezione influenzata da fattori casuali delle suddette risorse non potrebbe in alcun modo ritenersi confacente all’obbligo della Repubblica, costituzionalmente sancito, di tutelare tale diritto.

45. Ritiene il Collegio che, nel caso ora in esame, il meccanismo introdotto dall’amministrazione non soddisfi le richiamate esigenze, presentando elementi di alea che, da un lato, non sono giustificati da esigenze oggettive della selezione e, dall’altro, non consentono un ordinamento degli aspiranti sulla base della sola performance, essendo la relativa posizione influenzata, in maniera anche significativa e determinante l’accesso ai corsi di laurea, dall’attribuzione di un fattore di parametrazione del punteggio che limita, in modo per ciascuno diverso, il punteggio massimo raggiungibile e che mina, pertanto, la par condicio tra i candidati.

46. Il funzionamento del sistema Tolc-Med è stato descritto dal CISIA nelle memorie e, con maggiore approfondimento, nella relazione tecnica depositata a seguito di ordinanza istruttoria della Sezione. Gli aspetti fondamentali del meccanismo possono riassumersi come segue:

– in primo luogo, è stata predisposta una banca dati composta di 1.700 quesiti;

– quindi, sarebbero (in base a quanto affermato da CISIA, ancorché vi sia agli atti obiettiva evidenza) state composte prove (intese come insieme di quesiti da sottoporre ai candidati) valutate ex ante analoghe in termini di difficoltà assegnata dagli esperti e identiche per struttura;

– all’esito della prima sessione di esami è stato calcato il coefficiente di equalizzazione dei singoli quesiti, e quindi delle prove, sottraendo dal numero dei quesiti, 50, la somma dei punteggi medi (arrotondati ai centesimi) ottenuti dai quesiti nel periodo di calibrazione. Il punteggio equalizzato è, quindi, ottenuto sommando il punteggio grezzo, dato dalla sommatoria del risultato ottenuto sulla base delle risposte esatte (1 punto), omesse (0 punti) o errate (-0,25 punti), e il coefficiente di equalizzazione;

– il coefficiente di equalizzazione è stato calcolato sottoponendo ciascun quesito a una popolazione, suddivisa in cluster, analoga alla popolazione nazionale iscritta al test;

– il coefficiente calcolato al termine della sessione di aprile è stato utilizzato anche per la determinazione del punteggio equalizzato nella sessione di luglio.

47. Secondo quanto rappresentato dal CISIA, pertanto, la tendenziale omogeneità delle prove sarebbe stata assicurata attraverso un duplice criterio: in un primo momento, è stato attribuito ai quesiti componenti le prove un livello di difficoltà determinato in base a una valutazione ex ante; successivamente, esso è stato “corretto” attraverso il metodo statistico, sulla base delle percentuali di successo nelle risposte effettivamente riscontrate nel corso della prima sessione.

48. Il descritto meccanismo evidenzia, tuttavia, un aspetto che, alla luce delle risultanze agli atti, appare incontestabile: le prove somministrate ai candidati non erano omogenee quanto a difficoltà complessiva individuata attraverso il coefficiente di equalizzazione. Ciò risulta, testualmente, dalla stessa relazione del CISIA. Già dall’esempio riportato nella tabella 4 (pag. 9) emerge che il coefficiente di equalizzazione della prova può risultare diverso tra un candidato e l’altro. Nell’ipotesi prospettata, il candidato A riceve una prova con coefficiente 32, mentre il candidato C una prova con coefficiente 34: il punteggio massimo conseguibile dal candidato A sarà, pertanto, inferiore a quello ritraibile dal candidato C di 2 punti. La circostanza è confermata dalle ulteriori elaborazioni contenute nella relazione. A pag. 14 si riporta il punteggio conseguito da un candidato (Partecipante 1) nella sessione di luglio: il coefficiente di equalizzazione della prova è di 34,66 (non 34,64 come invece indicato). A pag. 28 si dà conto del punteggio di altro candidato (Partecipante 2) nella medesima sessione di luglio: il coefficiente di equalizzazione della prova è di 36,88, maggiore di quello della prova somministrata al Partecipante 1 di 2,22 punti. Orbene, una differenza tra i coefficienti di equalizzazione delle prove dell’ordine di 2 punti può, a seconda della posizione in graduatoria del candidato, corrispondere a una differente collocazione di decine, centinaia ovvero migliaia di posti.

49. Che le prove non possano essere omogenee sulla base del punteggio equalizzato è, d’altra parte, implicito nelle premesse di funzionamento del sistema. Essendo il punteggio equalizzato calcolato a valle della prima sessione di esami, è evidentemente impossibile che le prove, composte ex ante dalla commissione, possano risultare omogenee sulla base del tasso concreto di successo nelle risposte accertato in fatto ex post. Peraltro, l’astratta, omogenea difficoltà ex ante dei quesiti predisposti dalla Commissione, oltre che apparentemente smentita dalle risultanze statistiche espresse dall’equalizzatore, non vale, di per sé, ad escludere la violazione della par condicio tra i candidati, atteso che anche nella sessione di luglio – ossia, quella successiva al c.d. periodo di calibrazione – l’amministrazione non ha approntato alcuno specifico correttivo nel sistema di predisposizione dei test, in modo da tener conto del fatto che agli stessi era stato definitivamente assegnato un determinato coefficiente di difficoltà suscettibile di incidere, in concreto, sulla determinazione del punteggio massimo conseguibile. Ciò, come si è visto, trova oggettiva conferma nella documentazione in atti, atteso che lo stesso CISIA ha affermato che il coefficiente di equalizzazione della prova non risulta identico per ciascuno dei test somministrati.

50. L’accertata disomogeneità delle prove si risolve in un fattore, non controllabile dal candidato, di premialità o penalizzazione suscettibile, di per sé, di influenzare l’accesso o l’esclusione dai corsi. La circostanza che il maggiore o minore coefficiente di equalizzazione esprima (e quindi, nella verosimile ottica che ha guidato la strutturazione del test, compensi) la diversa difficoltà dei questionari sottoposti ai candidati non risolve il vizio di fondo che non consente a tutti i candidati di raggiungere il medesimo punteggio massimo, ponendoli, in definitiva, in una situazione di partenza diversa l’uno dall’altro e del tutto affidata al caso.

51. Un sistema siffatto non è, dunque, idoneo ad assicurare la selezione dei candidati più meritevoli e non può, pertanto, superare il vaglio di legittimità.

52. Occorre, peraltro, aggiungere che il coefficiente di equalizzazione delle prove costituisce mera sommatoria dei coefficienti di facilità dei singoli quesiti. Poiché questi si sviluppano secondo una progressione elaborata al centesimo di punto, con differenze che, per quanto statisticamente rilevanti secondo il meccanismo predisposto dall’amministrazione, potrebbero risultare difficilmente apprezzabili a una valutazione tecnica delle domande (tant’è che per la commissione che ha elaborato i questionari tutte le prove elaborate sarebbero state tra loro omogenee quanto a difficoltà), in un sistema in cui scarti di punteggio non eccessivi già determinano, all’interno della graduatoria di merito approvata dall’amministrazione, significativi distanziamenti tra le posizioni dei singoli studenti partecipanti al test, l’effetto sommatoria potrebbe prestarsi ad amplificare differenze inconsistenti, vieppiù aggravando l’effetto alea, che verrebbe in tal modo a ergersi a vero giudice dell’ammissione o meno.

53. Dall’elaborato tecnico del CISIA risulta, in particolare, che la calibrazione della difficoltà dei quesiti è stata effettuata su campioni corrispondenti a poco meno o poco più di 3.500 candidati (v. l’errata corrige depositato il 3.1.2024, in cui sono riportati i dati corretti di campionamento). Una differente distribuzione dei risultati (in termini risposte esatte o errate) di appena 30 o 40 candidati (meno dell’1% del campione) sarebbe suscettibile di modificare il coefficiente di facilità del singolo quesito di un centesimo di punto, risultato che, ove proiettato sulle 50 domande complessive, determinerebbe una differenza di punteggio massimo conseguibile di 0,5 punti, corrispondente, ancora una volta, a un diverso posizionamento in graduatoria di decine o anche centinaia di posti.

54. Sennonché, un simile esito non appare in alcun modo senz’altro ricollegabile a una (effettiva) maggiore o minore difficoltà del quesito, essendo anche ipotizzabile una sua riconducibilità a fattori del tutto casuali e contingenti (errori di distrazione, stanchezza, ecc.). Non può dunque affermarsi, come invece ritiene il CISIA, che sia “notorio che a maggiore difficoltà del singolo quesito corrisponde un maggior esito errato della risposta”. In disparte la condivisibilità o meno di tale affermazione in termini generali, vero è che il sistema di equalizzazione predisposto dall’amministrazione applica sistematicamente tale assunto sulla base di un criterio di difficoltà/facilità che non risulta scientificamente fondato secondo il sapere tecnico specialistico specificamente rilevante per la prova in esame, bensì sul metodo statistico che, tuttavia, in mancanza di un meccanismo che assicuri l’identica possibilità per i candidati di raggiungere il punteggio massimo possibile, si presta agli effetti distorsivi dianzi evidenziati.

55. Dev’essere chiaro, peraltro, che il Collegio non intende censurare né il fatto in sé della sottoposizione ai candidati di prove diverse, né la scelta di avvalersi, in generale, di meccanismi di equalizzazione (o di altro tipo) volti ad assicurare, nell’ambito di procedure siffatte, un’effettiva parità di trattamento tra i candidati. La somministrazione di prove diverse ai candidati non inficia, ex se, la legittimità della procedura se vengono adottati accorgimenti atti a garantire la parità di trattamento e l’imparzialità dell’amministrazione, in particolare assicurando che le suddette prove siano bilanciate, equivalenti ed omogenee (cfr., ad esempio, TAR Lazio, sez. III, 12.7.2023, n. 11639, a proposito della somministrazione a candidati con DSA della c.d. questionario di riserva ai fini della ripetizione della prova), anche, ovviamente, in termini di chance di conseguire il massimo punteggio.

56. L’individuazione delle modalità e dell’articolazione delle prove di una selezione pubblica costituisce, d’altra parte, espressione di discrezionalità amministrativa: spetta, pertanto, all’amministrazione valutare in quale modo i criteri di oggettività e di rispetto della par condicio tra i candidati debbano essere assicurati e bilanciati con il principio di buon andamento e le esigenze di speditezza dell’azione amministrativa. Ciò, tuttavia, non può senz’altro avvenire pregiudicando la posizione di partenza dei concorrenti, i quali devono tutti essere posti in condizione di conseguire il massimo risultato possibile.

57. Per quanto complessivamente esposto, vanno annullati, nei limiti e per gli effetti di seguito precisati nell’ottica di una modulazione dell’effetto caducatorio, il d.m. 1107/2022, il d.d. 1925/2022, i bandi di concorso per l’accesso ai corsi di laurea a numero programmato della facoltà di Medicina e chirurgia e Odontoiatria e protesi dentaria per l’anno accademico 2023/2024 delle Università intimate e la graduatoria unica nazionale del concorso per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia e in Odontoiatria e Protesi Dentaria per l’anno accademico 2023/2024, pubblicata nell’area riservata del portale del CINECA il 5 settembre 2023.

58. Il Collegio deve a questo punto farsi carico di precisare le conseguenze del predetto annullamento che, va sin d’ora precisato, per le ragioni che si esporranno non possono condurre alla totale caducazione degli atti posti in essere in esecuzione degli atti annullati e, in particolare, delle immatricolazioni già avvenute e di quelle in via di perfezionamento per il predetto anno accademico, nei termini in appresso indicati.

59. Va, in primo luogo, escluso che, quale conseguenza dell’annullamento, il ricorrente possa essere ammesso in soprannumero al corso di laurea presso l’Ateneo indicato come prima scelta o presso altre Università.

60. Come è stato osservato (Cons. St., sentenza 22.9.2015, n. 4432), “l’oggetto del giudizio, ossia il bene della vita preteso dal ricorrente, è segnato dai motivi di ricorso. Se tali motivi attengono essenzialmente a vizi di procedimento che comportano non l’accertamento del diritto del ricorrente all’ammissione, bensì soltanto la riedizione della prova selettiva, in vista di una eventuale futura utile collocazione in graduatoria, non è dato comprendere come il giudice possa disporre l’ammissione in soprannumero del ricorrente, misura che esula dall’oggetto del giudizio. Ciò sia in sede di cognizione, sia in sede cautelare, dal momento che la misura cautelare è strumentale rispetto al merito e non può dare al ricorrente utilità ulteriori rispetto al merito. Nemmeno giova […] invocare il diritto al risarcimento del danno in forma specifica, di cui all’art. 30, comma 2, cod. proc. Amm. In generale, la tutela risarcitoria serve ad assicurare al danneggiato la “restitutio in integrum” del suo patrimonio e, quindi, a garantire l’eliminazione delle conseguenze pregiudizievoli dell’attività illecita ascritta al soggetto responsabile. La riparazione delle conseguenze dannose viene garantita dall’ordinamento mediante due modelli di tutela, tra loro alternativi: quello del risarcimento per equivalente, che riconosce al danneggiato il diritto ad una somma di denaro equivalente al valore della lesione patrimoniale patita, e quello della reintegrazione in forma specifica, che attribuisce al soggetto passivo la medesima utilità, giuridica od economica, sacrificata o danneggiata dalla condotta illecita. Il risarcimento in forma specifica è volto ad attribuire al soggetto leso la medesima utilità giuridica od economica, sacrificata o danneggiata dalla condotta illecita (ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 1796/2011). Delle due forme di risarcimento del danno conosciute dal nostro ordinamento il risarcimento per equivalente è cioè un rimedio alla diminuzione patrimoniale, mentre il risarcimento in forma specifica è un rimedio all’alterazione del bene materiale (“quando sia in tutto o in parte possibile”, secondo l’art. 2058 c. c.). Nella specie gli appellanti mirano a conseguire un’utilità diversa (e ingiustamente superiore) rispetto a quella cui potrebbero aspirare attraverso la pura e semplice rimozione degli effetti dell’atto illegittimo e il ripristino della situazione che si sarebbe determinata in assenza di tale illegittimità”.

61. Il Collegio è consapevole che in alcuni casi (es. Cons. St., sez. VI, n. 2935/2014) il giudice amministrativo, nell’ambito di giudizi in materia di procedure di accesso a corsi di laurea a numero programmato, ha accolto censure di tipo procedurale e, una volta ritenuto non praticabile l’annullamento integrale della procedura o della prova, ha considerato percorribile la strada dell’immatricolazione in soprannumero allo scopo di soddisfare l’interesse pretensivo sostanziale fatto valere senza ripercussioni sulle posizioni degli altri candidati utilmente collocati in graduatoria.

62. Tuttavia, nel caso di specie non emerge un legame di consequenzialità tra le censure articolate nel ricorso e accolte con la presente sentenza e la richiesta di ammissione in soprannumero. Le medesime finalità che, come si è sopra chiarito, la selezione per l’accesso ai corsi di laurea a numero programmato deve soddisfare osta al riconoscimento di una misura che, di fatto, implicherebbe l’accesso indiscriminato ai corsi di laurea in parola e che, pertanto, costituirebbe un vulnus a esigenze fondamentali del sistema di istruzione superiore quali espresse dalla sua attuale configurazione.

63. Dalla documentazione agli atti non risulta, d’altra parte, un nesso di implicazione diretta tra l’adozione del meccanismo di equalizzazione e la mancata ammissione ai corsi per quanto riguarda parte ricorrente. A questo riguardo, va rilevato che il CISIA ha depositato in giudizio una tabella di raffronto indicante la posizione in graduatoria con e senza l’applicazione del coefficiente di equalizzazione, dalla quale risulta che, nella seconda ipotesi, il ricorrente si sarebbe collocato in posizione deteriore (al n. 21906 anziché al n. 18860). Il suddetto confronto non è idoneo a minare l’interesse al ricorso, ponendosi in termini di perplessità l’esito di una prova non equalizzata caratterizzata dalla sottoposizione di questionari non omogenei. Tuttavia, e per le stesse ragioni, non è possibile stabilire, quantomeno in termini di probabilità, se in mancanza dei fattori aleatori connessi al meccanismo di equalizzazione e nell’indefettibile presupposto dell’omogeneità delle prove (che, vale la pena ribadire, non è stato dimostrato e appare anzi smentito, in fatto, dalle risultanze statistiche), il ricorrente avrebbe conseguito o meno l’ammissione.

64. Va del pari escluso che, in conseguenza dell’annullamento degli atti sopra indicati, possa disporsi la totale caducazione di tutti gli atti esecutivi e, in particolare, delle immatricolazioni avvenute o comunque in corso di perfezionamento.

65. Al riguardo occorre evidenziare che l’eventuale ripetizione della selezione verrebbe, in ragione dei tempi tecnici necessari alla relativa organizzazione, peraltro previa adozione delle misure necessarie a superare le rilevate criticità del sistema Tolc-Med, sostanzialmente a sovrapporsi alle prove destinate alla formazione del contingente nel nuovo anno accademico. Sennonché, non è ipotizzabile, per ragioni consustanziali allo stesso sistema del numero programmato, che le Università possano accogliere, in concomitanza con l’inizio del nuovo anno accademico, un contingente doppio o comunque superiore a quello confacente, nell’ambito di una programmazione ragionata del fabbisogno, alla capacità ricettiva degli Atenei.

66. Come la Sezione ha già chiarito (cfr. sentenza 14.12.2023, n. 18980), “L’art. 3 della […] legge n. 264 affida la determinazione dei posti “a livello nazionale”, da rendere disponibili, al Ministero dell’Università e della Ricerca scientifica e tecnologica (MIUR), chiamato anche a ripartire tali posti fra i vari Atenei, mentre sono questi ultimi a valutare la propria offerta potenziale, tenendo conto dei seguenti parametri: posti nelle aule, attrezzature e laboratori scientifici per la didattica, personale docente, personale tecnico, nonché servizi di assistenza e tutorato. Concorrono, altresì, a determinare l’offerta potenziale il numero dei tirocini attivabili e dei posti disponibili nelle aule attrezzate, con attività formative obbligatorie. Le capacità di ciascun Ateneo di garantire la formazione degli studenti sono oggetto di un apposito D.M. annuale, in base al quale, tenendo conto dei parametri prescritti, è possibile ottenere l’accreditamento dei singoli corsi di studio.

La capacità formativa globale, poi, deve essere coordinata con la valutazione del fabbisogno di personale medico, disciplinata dall’art. 6 ter del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria), in base al quale – entro il 30 aprile di ciascun anno – le esigenze del servizio sanitario nazionale sono determinate dal Ministro della Sanità, sentiti la Conferenza permanente fra lo Stato, le Regioni, le province autonome di Trento e Bolzano, la Federazione nazionale degli Ordini dei medici e degli altri Ordini e Collegi professionali interessati. Il MIUR ha anche documentato come il Ministero della Salute abbia aderito ad un modello previsionale, adottato a livello comunitario (EU Joint Action on Health Workforce Planning and Forecasting), mettendo a punto un progetto-pilota per tutte le professioni sanitarie, al fine di determinare le capacità di assorbimento del mercato del lavoro, con orizzonte temporale di medio-lungo termine. Variabili e parametri del modello sono la popolazione attuale e futura, la domanda per 100.000 abitanti, lo stock di professionisti attivi, i flussi in uscita (per morte e pensionamento) e i flussi in entrata (accessi all’Università e numero di studenti che completano il percorso universitario).

Il carattere prioritario della capacità formativa degli Atenei, rispetto al fabbisogno appare – contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente – difficilmente confutabile, in base al dettato del citato art. 3, comma 1, lettera a) della legge n. 264 del 1999. Quest’ultimo rimette infatti la determinazione dei posti, da mettere annualmente a concorso, al Ministro dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – sentiti gli altri Ministri interessati – alla “valutazione dell’offerta potenziale del sistema universitario, tenendo anche conto del fabbisogno del sistema sociale e produttivo”: quest’ultimo viene dunque rappresentato come un fattore aggiuntivo, in realtà tale da introdurre margini di discrezionalità (più avanti meglio esaminati) nella fissazione del contingente annuale dei posti di cui trattasi.

L’esigenza di adeguati livelli di formazione – vero pilastro giustificativo del “numero chiuso” – è peraltro ribadita da tutta la citata giurisprudenza, nazionale e comunitaria, né si presta all’interpretazione “costituzionalmente orientata”, proposta nell’impugnativa in esame, secondo cui, mentre in caso di capacità formativa superiore al fabbisogno dovrebbe essere prioritariamente soddisfatto il diritto allo studio, nel caso opposto di fabbisogno superiore alle capacità formative sarebbe senz’altro necessario aumentare il numero dei posti, “dovendosi tutelare comunque il bene salute”.

Ad avviso del Collegio, le predette argomentazioni (svolte da parte ricorrente, n.d.s.) non collimano con il delicato bilanciamento di interessi, che l’Amministrazione è chiamata ad effettuare in via esclusiva, con soluzioni intangibili nel merito ove razionali, congrue e non basate su erronei presupposti di fatto.

Spetta agli organi pubblici competenti, infatti, dettare i parametri valutativi, operare i riscontri necessari e bilanciare le esigenze sopra indicate, che riguardano da una parte il livello di formazione da assicurare ai nuovi medici, dall’altra le concrete possibilità di avviamento al mondo del lavoro, da garantire ragionevolmente agli stessi, dopo un percorso di studio particolarmente lungo e complesso.” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 11328/2021, pagg. da 17 a 19).

Si è, inoltre, condivisibilmente osservato che: i) non si possa ritenere corrispondente a tutela del diritto allo studio, come diritto fondamentale della persona, la mera indiscriminata ammissione ai corsi di istruzione superiore di qualsiasi soggetto richiedente, ove le strutture organizzative predisposte non siano adeguate per garantirne l’adeguata formazione professionale; ii) eventuali istanze di ampliamento della platea degli immatricolati debbano ricevere soddisfazione nella più appropriata sede “politica” afferente alle scelte di pianificazione e programmazione e non possono, in ossequio ai noti principi costituzionali sulla separazione dei poteri e sulla riserva di amministrazione, consentire al Giudice Amministrativo di sostituirsi all’Amministrazione nell’individuare i limiti delle risorse assegnabili e l’apprestamento dei modelli organizzativi e procedimentali più idonei ad assicurare il superamento delle criticità lamentate da parte ricorrente (cfr. di recente T.A.R. Lazio, Roma, III, 7 giugno n. 7358/2022).

Si è, infatti, condivisibilmente osservato che “c’è un dato che assume portata dirimente, che è proprio quello relativo alla capacità degli Atenei di accogliere gli studenti fornendo loro una formazione di qualità. Non è possibile andare al di là di ciò che le università possono offrire.” Pertanto, “almeno nel breve periodo l’offerta formativa (ovvero il numero di posti messi a bando) è rigida o può subire solo piccoli ritocchi pena lo scadimento dell’offerta stessa. Le esigenze del sistema sanitario vanno soddisfatte in un’ottica di programmazione in modo da erogare risorse per ampliare le sedi, per incrementare il numero dei professori, dei ricercatori e del personale tecnico-amministrativo, per rafforzare le dotazioni tecnologiche. E tale programmazione va fatta soprattutto a monte e non al momento dell’approvazione del singolo bando annuale. Ogni singolo bando annuale non può che tenere conto soprattutto della concreta offerta che, in quell’anno, il complesso delle sedi universitarie che erogano corsi di laurea in medicina possono offrire” (cfr. Cons.St., VI, n. 2296/2022).

Lo stesso Giudice di Appello ha poi condivisibilmente puntualizzato che “Ulteriore riprova di questa affermazione sono i requisiti stringenti imposti dalle norme che disciplinano l’accreditamento delle sedi e dei corsi di laurea. L’articolo 5, comma 3, della legge 240/2010 ha introdotto un sistema di accreditamento delle sedi e dei corsi di studio universitari fondato sull’utilizzazione di specifici indicatori definiti ex ante dall’ANVUR per la verifica del possesso da parte degli Atenei di idonei requisiti didattici, strutturali, organizzativi, di qualificazione dei docenti e delle attività di ricerca, nonché di sostenibilità economico-finanziaria (la norma citata è stata attuata da vari decreti ministeriali: da ultimo, il d.m. 1154/2021). I requisiti attengono, tra l’altro, proprio alla numerosità massima degli studenti che possono ottenere l’iscrizione al singolo corso di laurea, anche in rapporto al numero minimo di docenti richiesti per l’attivazione del corso stesso. Una dilatazione incontrollata degli accessi avrebbe il risultato di privare le Università del possesso dei requisiti di accreditamento dei corsi di laurea” (cfr. Cons. St., VI, n. 2302/2022, p. 3.2.), conseguendone la revoca dell’accreditamento prevista dall’art. 1, comma 3, e dall’art. 5 del d.m. 1154/2021 nonché dalle pregresse analoghe disposizioni”.

67. Non è, dunque, possibile un meccanismo di imputazione del contingente di un dato anno accademico a una diversa annualità, in quanto una siffatta attribuzione, che peraltro nel caso di specie consisterebbe nell’intero contingente annuale, determinerebbe l’accesso ai corsi di un numero di studenti del tutto scollegato, nonché enormemente superiore, a quella capacità ricettiva degli Atenei il cui rispetto costituisce, tra l’altro, requisito per l’accreditamento dei corsi.

68. Accertato quanto sopra, il beneficio che parte ricorrente ricaverebbe dalla ripetizione della prova non sarebbe in alcun modo differenziabile dalla partecipazione alla selezione per il nuovo anno accademico in base a una procedura rispettosa della par condicio dei candidati. Al tempo stesso, tuttavia, la riedizione della procedura determinerebbe, oltre all’annullamento delle immatricolazioni nel frattempo effettuate, con inevitabili ripercussioni di natura personale, un inaccettabile pregiudizio all’interesse generale alla formazione del personale medico, con effetti che si proietterebbero negli anni a venire in termini di carenza di risorse specializzate e di minore offerta di servizi sanitari. I predetti effetti, peraltro, per quanto osservato in punto di capacità ricettiva del sistema universitario, non potrebbero neppure essere compensati, se non eventualmente in parte, attraverso un aumento del contingente dei successivi anni accademici. Ne deriverebbe, pertanto, un esito impattante su una molteplicità di principi costituzionali: ne risulterebbe vulnerata la stessa garanzia del diritto fondamentale alla salute, senza considerare lo spreco di risorse pubbliche (economiche, materiali e umane) cui per tale via si perverrebbe, con incidenza sugli equilibri di bilancio e sul buon andamento dell’attività amministrativa.

69. Alla luce di quanto osservato, ritiene il Collegio che ricorrano le condizioni per una graduazione dell’effetto caducatorio degli atti impugnati discendente dal disposto annullamento, in modo da scongiurare i risvolti sopra evidenziati in mancanza, per quanto si è chiarito, di un apprezzabile interesse del ricorrente in termini.

70. Come è stato osservato (Cons. St., sez. I Cons., 30.6.2020, n. 1233), “sotto il profilo dell’azione proposta, la domanda di annullamento contiene sempre il quid minus della domanda di mero accertamento dell’illegittimità con effetti non retroattivi o non eliminatori e, sotto il profilo dei poteri del giudice, l’attribuzione del potere di decidere quando annullare l’atto illegittimo implica (rectius: può implicare) anche il potere, meno incisivo, di stabilire da quando far decorrere la portata della sentenza di annullamento dell’atto”.

71. La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 4/2015) ha evidenziato che il giudice amministrativo può “determinare, in relazione ai motivi sollevati e riscontrati e all’interesse del ricorrente, la portata dell’annullamento, con formule ben note alla prassi giurisprudenziale, come l’annullamento parziale, <<nella parte in cui prevede>> o <<non prevede>>, oppure <<nei limiti di interesse del ricorrente>> e così via”. Nell’ambito di una pronuncia che ha precluso al giudice la possibilità di sostituire officiosamente le forme di tutela richieste dalla parte ricorrente (risarcimento al posto dell’annullamento), il Supremo Consesso Amministrativo ha quindi precisato che tale preclusione non si estende alla possibilità, invece pacificamente riconosciuta, di modulare gli effetti caducatori delle pronunce di annullamento, con la quale il giudice amministrativo assicura una protezione effettiva alle pretese dedotte in giudizio, senza travalicare i limiti imposti dall’oggetto e dalle ragioni della domanda.

72. Sono state in precedenza illustrate le ragioni per le quali, in relazione ai motivi dedotti in giudizio e alle illegittimità riscontrate con la presente sentenza, non sia possibile accogliere la richiesta di ammissione in sovrannumero, come pure non possa disporsi la riedizione della prova, per l’insussistenza di un obiettivo beneficio rinveniente in capo al ricorrente rispetto alla mera partecipazione alla futura selezione per il nuovo anno accademico nell’ambito di una procedura emendata dai vizi riscontrati.

73. Va ora precisato che l’accertata illegittimità non può rimanere senza conseguenze per l’annualità in corso. Se gli effetti già prodottisi in esecuzione degli atti impugnati non possono essere eliminati, per un principio di rispetto del dato sostanziale concernente la vita e i beni dei cittadini (factum infectum fieri nequit) e in funzione della salvaguardia di primari principi costituzionali, che ostano a una soluzione meramente demolitoria dell’azione amministrativa non arrecante alcun beneficio concreto all’interesse sotteso al ricorso, va escluso che gli atti di cui è stata accertata l’illegittimità possano essere portati a ulteriori conseguenze. Non si potrà, pertanto, procedere a ulteriori scorrimenti della graduatoria, salvo quelli la cui finestra di perfezionamento risulti ancora aperta alla data di pubblicazione della presente sentenza.

74. Tale soluzione è idonea a escludere eventuali incertezze relativamente alla validità delle attività amministrative in corso a ridosso della pubblicazione della sentenza; dall’altro lato, in un contesto che vede ormai immatricolato gran parte del contingente previsto, tale da costituire sufficiente salvaguardia per gli interessi generali sopra rappresentati, non può essere consentita la perpetuazione di effetti scaturenti da una graduatoria illegittimamente formata.

75. In ragione di quanto sin qui osservato, delle illegittimità riscontrate e delle conseguenze che ne sono state ricavate, le superiori considerazioni esauriscono la disamina dei motivi di ricorso, essendo stati vagliati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante; cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209; Id., 13 settembre 2022, n. 7949), con la conseguenza che i profili di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della presente decisione e, comunque, inidonei a supportare una soluzione di tipo diverso.

76. In conclusione, il ricorso va accolto nei termini testé illustrati, con conseguente annullamento, ai sensi e per gli effetti evidenziati, del d.m. 1107/2022, del d.d. 1925/2022, dei bandi di concorso per l’accesso ai corsi di laurea a numero programmato della facoltà di Medicina e chirurgia e Odontoiatria e protesi dentaria per l’anno accademico 2023/2024 delle Università intimate e della graduatoria unica nazionale del concorso per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia e in Odontoiatria e Protesi Dentaria per l’anno accademico 2023/2024, pubblicata nell’area riservata del portale del CINECA il 5 settembre 2023.

77. In ragione della complessità delle questioni trattate sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del procedimento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui motivazione; conseguentemente, annulla, ai sensi e per gli effetti di cui ai punti 57-73 della parte motiva, il d.m. 1107/2022, il d.d. 1925/2022, i bandi di concorso per l’accesso ai corsi di laurea a numero programmato della facoltà di Medicina e chirurgia e Odontoiatria e protesi dentaria per l’anno accademico 2023/2024 delle Università intimate e la graduatoria unica nazionale del concorso per l’ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia e in Odontoiatria e Protesi Dentaria per l’anno accademico 2023/2024, pubblicata nell’area riservata del portale del CINECA il 5 settembre 2023.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente

Luca Biffaro, Referendario

Marco Savi, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’illegittimità del sistema c.d. Tolc-Med, adottato per la selezione dei candidati ai corsi di laurea in medicina e chirurgia per l’a.a. 2023/2024. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Art. 80, comma 5, lettera c), c-bis) – Causa di esclusione – Valutazione discrezionale della stazione appaltante – Oggetto della valutazione.

Sulla portata della fattispecie ex art. 80, comma 5, lettera c), c-bis), va ribadito – alla luce dei consolidati principi interpretativi declinati in sede giurisprudenziale – che l’omissione dichiarativa (ossia, la mancata rappresentazione di pregresse condotte inerenti all’attività professionale dell’impresa) non costituisce di per sé autonoma causa di esclusione, dovendo piuttosto il suddetto elemento essere apprezzato nel contesto della complessiva valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, senza alcun automatismo espulsivo. Infatti, l’esistenza dei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità” dell’operatore economico è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione. Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà stabilire se l’operatore economico ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità, con la precisazione che qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo, ostando a ciò il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo.

Pres.(f.f.) Cavallari – Est. Cavallari

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8279 del -OMISSIS-, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Iovane, con domicilio digitale come da -OMISSIS-EC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, viale G. Verdi, 12/M;

contro

Rete Ferroviaria Italiana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Guccione, Margherita Scalise, Adriano Cavina, con domicilio digitale come da -OMISSIS-EC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Guccione in Roma, corso Italia 45;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluigi -OMISSIS-ellegrino, Arturo Testa, con domicilio digitale come da -OMISSIS-EC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- non costituiti in giudizio;

p-OMISSIS-l’annullamento, previa concessione di misura cautelare

– della Lettera di aggiudicazione del -OMISSIS- -OMISSIS-, prot. -OMISSIS—OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS- (doc. 2) – comunicata via p.e.c. in pari data (doc. 3) – con la quale il Responsabile del procedimento ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore della odierna controinteressata -OMISSIS-, del -OMISSIS-della procedura di gara indetta da R.F.I. p-OMISSIS-l’affidamento del «servizio di vigilanza con guardie particolari giurate non armate p-OMISSIS-il presidio nelle stazioni ferroviarie e servizio di presidio degli impianti tecnici di stazione (presidio tornelli e apertura e chiusura stazione – presidio degli impianti di stazioni)»;

-della nota -OMISSIS- -OMISSIS-, prot. -OMISSIS—OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS-\0000228 (doc. 4), a firma del Responsabile del procedimento, con la quale è stata trasmessa in allegato la suddetta Lettera di aggiudicazione;

-di tutti i verbali di gara, della documentazione amministrativa, tecnica ed economica prodotta dai controinteressati nella procedura di gara;

-della lex specialis di gara, ove interpretabile diversamente da quanto ritenuto in ricorso;

-di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, consequenziale e/o connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana Spa e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2022 la dott.ssa Chiara Cavallari e uditi p-OMISSIS-le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il proposto gravame la società ricorrente in epigrafe individuata ha impugnato, in proprio e nella qualità di designata capogruppo del costituendo RTI, l’aggiudicazione disposta in favore della società evocata come controinteressata, unitamente alla lex specialis e agli atti della procedura aperta di gara, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di vigilanza con guardie particolari giurate non armate p-OMISSIS-il presidio nelle stazioni ferroviarie e degli impianti tecnici di stazione, con riguardo ad uno specifico lotto territoriale.

2. Il ricorso è affidato a tre motivi di doglianza, tutti incentrati sulla dedotta sussistenza di ragioni che avrebbero dovuto condurre, a norma dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, all’esclusione dell’impresa aggiudicataria dalla procedura di gara e alla conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente medesima p-OMISSIS-scorrimento della graduatoria.

2.1. Con il primo motivo di gravame, rubricato “I. Violazione dell’art. 80, co. 5, lett. m), d.lgs. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione della lex specialis (disciplinare di gara, lett. J)”, la società medesima sostiene che nel caso di specie ricorre la “imputabilità ad un unico centro decisionale” delle offerte presentate dalle imprese risultate aggiudicatarie nell’ambito di tre lotti territoriali (incluso quello p-OMISSIS-cui è causa) in ragione delle intercorrenti relazioni societarie, sull’assunto della “unicità” della procedura di gara in considerazione – pur articolata in più lotti – alla luce di una serie di indici rivelatori secondo il richiamato orientamento giurisprudenziale sul punto (tra cui, ex multis, Cons. St., sez. III, sent. 6 maggio 2020, n. 2865), quali in concreto: la nomina di una Commissione di gara unica e di una Commissione giudicatrice unica p-OMISSIS-tutti i lotti previsti; l’identità dei requisiti richiesti ai concorrenti; l’identità del criterio di aggiudicazione nonché dei criteri di valutazione dell’offerta e della relativa ponderazione; la comune obbligatorietà della presentazione di un’offerta (unica) in via telematica; l’identità delle prestazioni richieste; la specificazione (riportata nel bando di gara) circa la necessità di far coincidere il numero dei lotti con l’assetto organizzativo della Stazione appaltante; nonché (in aggiunta agli elementi corrispondenti ai criteri identificati in via giurisprudenziale), la previsione circa la presentazione di una garanzia provvisoria unica p-OMISSIS-tutti i lotti ai quali si concorre (contenuta nel disciplinare di gara).

2.2. Con il secondo motivo di gravame, rubricato “II. Violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a-c, d.lgs. 50/2016 – Violazione della lex specialis – Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalita’ – Eccesso di potere – motivazione illogica e irragionevole – travisamento ed erronea valutazione dei fatti – difetto di istruttoria”, la società ricorrente, nel richiamare il contenuto del verbale di gara n. 4 circa l’adozione a carico della medesima aggiudicataria di un decreto prefettizio in relazione ad “alcune irregolarità contestate … nell’esecuzione di alcuni servizi di vigilanza”, da un lato censura l’omessa attivazione del soccorso istruttorio sul punto a fronte della estrema genericità delle informazioni riportate (che non consentirebbero una conoscenza esaustiva dei fatti contestati e accertati nei riguardi della società aggiudicataria), dall’altro deduce la sussistenza di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la…integrità o affidabilità dell’operatore economico” e di “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro”, come emergenti dal contenuto della sentenza di reiezione della proposta impugnazione avverso il suddetto decreto prefettizio (cfr. -OMISSIS- -OMISSIS-, n. -OMISSIS-), p-OMISSIS-l’effetto deducendo a carico dell’aggiudicataria medesima l’integrazione delle ipotesi di esclusione rispettivamente previste alle lettere c) e a) del comma 5 del menzionato articolo 80 d.lgs. n. 50/2016.

La società ricorrente, inoltre, censura la motivazione espressa dalla Stazione appaltante nell’ambito della valutazione sul punto condotta, denunciandone la manifesta illogicità ed irragionevolezza, oltre all’erronea valutazione dei fatti e al difetto di istruttoria, rispetto al contenuto della richiamata sentenza n. -OMISSIS-/-OMISSIS- (quanto ai fatti contestati e accertati nei riguardi della medesima aggiudicataria).

2.3. Con il terzo motivo di gravame, rubricato “III. Violazione degli obblighi informativi (o dichiarativi) gravanti sui concorrenti (art. 80, co. 5, lett. c-bis, d.lgs. 50/2016) – Conseguente violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a-c), d.lgs. 50/2016”, parte ricorrente deduce l’integrazione di una palese e grave violazione dei c.d. obblighi informativi e/o dichiarativi in capo agli operatori economici – strumentali alle valutazioni che la Stazione appaltante è tenuta a compiere circa la sussistenza o meno delle cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – con riguardo a tre aspetti specifici (riportati nella formulazione del motivo di ricorso, rispettivamente, sub lettere “a”, “b”, “c”), in particolare:

a) in relazione ai medesimi fatti riportati nell’ambito del superiore motivo di doglianza (motivo II), in quanto l’impresa aggiudicataria avrebbe omesso di informare la Stazione appaltante di tutte le circostanze (inerenti al decreto prefettizio menzionato) emergenti dalla lettura della richiamata sentenza (n. -OMISSIS-/-OMISSIS-) idonee ad influire sul giudizio di affidabilità del concorrente;

b) in relazione a plurime violazioni della normativa a tutela del lavoro oggetto di contestazione, in quanto l’impresa aggiudicataria avrebbe omesso di comunicare l’esistenza a carico della medesima società dei verbali unici di accertamento del-OMISSIS- emessi dall’Ispettorato territoriale del lavoro di -OMISSIS- (come emergenti dal contenuto delle sentenze-OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-), quali elementi suscettibili di incidere sul giudizio di affidabilità dell’impresa;

c) circa l’esistenza di relazioni societarie con le imprese risultate aggiudicatarie in altri lotti della medesima procedura di gara, omettendo la comunicazione di informazioni rilevanti ai fini della valutazione ad opera della Stazione appaltante circa la sussistenza o meno di un unico centro decisionale, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, tra le predette tre Società concorrenti, nonché ai fini dell’applicazione delle clausole pro-concorrenziali previste dalla lex specialis di gara (vincolo di aggiudicazione e formazioni bloccate), come esposto nell’ambito del superiore motivo di doglianza numerato in ricorso come I.

In proposito, oltre all’impossibilità p-OMISSIS-l’Amministrazione di condurre la necessaria valutazione in merito ai fatti (non dichiarati dall’impresa aggiudicataria) suscettibili di incidere sul giudizio di affidabilità dell’operatore, parte ricorrente assume l’integrazione nel caso di specie del c.d. “illecito professionale endoprocedimentale”, configurabile sull’assunto della evidente e reiterata violazione degli obblighi informativi da parte dell’aggiudicatario, suscettibile di integrare una autonoma (e concorrente) causa di esclusione a norma dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), d.lgs. n. 50/2016.

2.4. Conclude parte ricorrente con la richiesta di “… annullare gli atti indicati in epigrafe ed ogni altro ad essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso, riconoscendo alla ricorrente il risarcimento in forma specifica (aggiudicazione della commessa) previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente già stipulato o, in subordine, il risarcimento del danno p-OMISSIS-equivalente”.

3. Con successivo atto di motivi aggiunti la società ricorrente ha articolato altri quattro motivi di doglianza avverso i medesimi atti impugnati a fronte della documentazione acquisita all’esito della richiesta di accesso presentata alla Stazione appaltante.

3.1. Con il primo motivo, rubricato “I. … ulteriore violazione degli obblighi informativi (o dichiarativi) gravanti sui concorrenti (art. 80, co. 5, lett. c-bis, d.lgs. 50/2016) – conseguente ulteriore violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a-c), d.lgs. 50/2016”, parte ricorrente deduce una ulteriore violazione degli obblighi informativi – suscettibile di integrare il c.d. “illecito professionale endoprocedimentale” quale autonoma (e concorrente) causa di esclusione – nello specifico correlata alla circostanza che l’impresa aggiudicataria in sede di presentazione della documentazione amministrativa di gara non avrebbe menzionato l’esistenza del decreto prefettizio (del 14 novembre 2019) a suo carico (come dedotto nell’ambito dei motivi II e III del ricorso introduttivo), della quale avrebbe informato la Stazione appaltante soltanto in riscontro alla nota di attivazione del soccorso istruttorio (senza sul punto ricevere, peraltro, alcuna richiesta informativa).

3.2. Con il secondo motivo, rubricato “II. Violazione di legge ex art. 3 della l. n. 241/1990 p-OMISSIS-difetto assoluto di motivazione – Violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a-c, d.lgs. 50/2016 – Violazione della lex specialis – Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalita’ – Eccesso di potere – motivazione illogica e irragionevole – travisamento ed erronea valutazione dei fatti – difetto di istruttoria”, la società ricorrente deduce – sempre in riferimento all’elemento rappresentato dall’esistenza del decreto prefettizio a carico dell’impresa aggiudicataria – l’omessa valutazione ad opera della Stazione appaltante della suddetta omissione informativa (emergente dalla comunicazione effettuata dall’aggiudicataria soltanto in via successiva), denunciando il difetto assoluto di motivazione sul punto.

3.3. Con il terzo motivo di gravame, rubricato “III. Sulla conferma dell’esistenza di un «unico centro decisionale» …”, parte ricorrente deduce ulteriori circostanze a supporto della sostenuta riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale – a fondamento della configurabilità nel caso di specie dell’ipotesi di esclusione invocata nell’ambito del primo motivo del ricorso introduttivo – quali in particolare: a) l’identità di contenuto e la medesima provenienza soggettiva delle cauzioni provvisorie prodotte dai tre operatori economici nei rispettivi lotti; b) l’identità delle relazioni tecniche prodotte in sede di gara nell’ambito di ciascun lotto.

3.4. Con il quarto ed ultimo motivo di doglianza, rubricato “IV. Sulla conferma del II e III motivo di ricorso”, parte ricorrente articola, sulla base del tenore dell’acquisita nota di chiarimenti presentata dall’impresa aggiudicataria in sede di soccorso istruttorio, molteplici considerazioni a supporto delle doglianze già formulate nell’ambito del ricorso introduttivo circa le relative omissioni informative, nello specifico riguardanti le circostanze riportate nell’ambito del menzionato decreto prefettizio come emergenti dal contenuto della richiamata sentenza n. -OMISSIS-/-OMISSIS-, all’epoca già intervenuta, con la quale è stato rigettato il ricorso avverso il suddetto decreto proposto dalla controinteressata medesima.

4. La Stazione appaltante e la società cointrointeressata si sono costituite in giudizio p-OMISSIS-resistere al ricorso, depositando rispettive memorie difensive recanti le ragioni articolate a sostegno della dedotta infondatezza del ricorso come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti.

5. Con ordinanza -OMISSIS–OMISSIS-, n. -OMISSIS- la Sezione ha respinto l’istanza cautelare avanzata, ritenendo l’insussistenza di sufficienti profili di “fumus boni iuris”.

6. In vista dell’udienza fissata p-OMISSIS-la trattazione nel merito del ricorso, la società ricorrente e la resistente Stazione appaltante hanno depositato documentazione e memoria difensiva.

6.1. La società ricorrente, la Stazione appaltante e la società controinteressata hanno depositato le rispettive memorie di replica.

7. All’udienza pubblica del 6 aprile 2022, la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli atti depositati.

DIRITTO

1. Il ricorso, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti, è meritevole di parziale accoglimento, nei limiti di seguito precisati, risultando fondata la censura proposta nell’ambito del motivo III del ricorso introduttivo p-OMISSIS-la parte circoscritta all’ipotesi ivi individuata sub lettera b), p-OMISSIS-le ragioni e nei termini illustrati nel prosieguo.

1.1. I singoli motivi di doglianza formulati nel ricorso introduttivo possono essere esaminati congiuntamente alle corrispondenti censure prospettate nel successivo atto di motivi aggiunti, costituenti un ulteriore sviluppo delle argomentazioni svolte a sostegno dei profili di illegittimità dedotti in ricorso.

1.2. Al riguardo, il thema decidendum – come delimitato in base al contenuto del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti – attiene alla sussistenza nel caso di specie degli elementi integranti le condizioni ostative ex art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, rispettivamente coincidenti con quelle contemplate alle lettere m), a)-c), c-bis), ai fini dell’invocata esclusione dell’aggiudicataria, odierna controinteressata, dalla procedura di gara p-OMISSIS-cui è causa.

2. Il primo motivo di ricorso, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti al punto n. 3, risulta infondato, unitamente alla correlata censura formulata nell’ambito del terzo motivo di ricorso (segnatamente, p-OMISSIS-la parte riferita all’ipotesi ivi individuata sub lettera “c”).

2.1. L’assunto posto alla base delle censure articolate, in particolare, poggia sull’interpretazione – propugnata in ricorso – della locuzione normativa “medesima procedura di affidamento”, identificante il presupposto di applicabilità della fattispecie di esclusione contemplata in relazione alla prevista ipotesi di imputabilità ad “un unico centro decisionale” delle offerte provenienti da più partecipanti legati da relazioni societarie, secondo il disposto della lettera m) del richiamato art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

La doglianza formulata postula l’estensione in via interpretativa della menzionata fattispecie (ex lett. “m”) all’ipotesi in cui la procedura di gara in considerazione risulti articolata in più lotti, ove ricorrano in concreto una serie di elementi “unificanti”, alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale sul punto invocato dalla medesima ricorrente (tra cui, Cons. St., sez. III, sent. 18 maggio 2020, n. 3135).

In proposito, giova anzitutto evidenziare che l’orientamento prevalente in seno alla giurisprudenza amministrativa tende ad escludere l’applicabilità della regola di cui all’articolo 80, comma 5, lett. m), all’ipotesi di suddivisione della procedura di gara in più lotti – corrispondente al caso specifico in esame – affermandosi al riguardo che “… un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce infatti un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, p-OMISSIS-ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”(cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 27 settembre -OMISSIS-, n. 6481 e in termini analoghi, da ultimo, Cons. St., sez. III, sent. 23 febbraio 2022, n. 1281).

Tale conclusione trova altresì conferma nel contesto dei medesimi pronunciamenti invocati a supporto della doglianza articolata, laddove è espressamente riconosciuto che “La questione dell’unitarietà o della pluralità di gara, in caso di suddivisione in lotti, è ancora dibattuta in dottrina e in giurisprudenza”, pur ammettendosi che … “la giurisprudenza maggioritaria, almeno di questo Consiglio, è tendenzialmente nel senso che un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare …” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. n. 3135/2020, cit.; sulle diverse posizioni interpretative emerse in sede giurisprudenziale, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. 30 marzo 2022, n. 3622).

La stessa giurisprudenza, in particolare, ha evidenziato che dal riferito orientamento in senso prevalente il giudice amministrativo si è discostato soltanto in “casi peculiari” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. n. 1281/2022, cit.).

Ciò posto, anche ove si intendesse considerare l’indirizzo giurisprudenziale (minoritario) invocato in ricorso, va evidenziato che comunque nel caso di specie difetta – alla luce di quanto emerge dalla lex specialis di gara – uno dei principali indici valorizzati nell’ambito del suddetto orientamento quale “elemento unificante” idoneo a disvelare la natura unitaria della procedura di gara pur suddivisa in più lotti, rappresentato in particolare dalla “identità … delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste”.

Il bando di gara, infatti, al punto II.1.4, individua testualmente l’oggetto della procedura di appalto, consistente nel “Servizio di vigilanza con guardie particolari giurate non armate p-OMISSIS-il presidio nelle stazioni ferroviarie e servizio di presidio degli impianti tecnici di stazione (presidio tornelli e apertura e chiusura stazione — presidio degli impianti di stazioni)”, inserendo l’apposita precisazione che “-OMISSIS-” – coincidente con quello in controversia – “è prevista la vigilanza con guardie particolari giurate armate p-OMISSIS-le attività di security presso la-OMISSIS- …”.

Non può pertanto condividersi, p-OMISSIS-le ragioni esposte, la tesi propugnata in ricorso circa la “unitarietà” della procedura di gara in considerazione, articolata in più lotti.

Di conseguenza, non può trovare applicazione la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lettera m), invocata quale parametro normativo oggetto della dedotta violazione normativa.

Ne discende l’infondatezza del primo motivo di doglianza articolato, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti al punto n. 3.

2.2. In senso analogo, va disattesa la censura – correlata al motivo di doglianza sopra esaminato – formulata nell’ambito del terzo motivo di ricorso, p-OMISSIS-la parte riferita all’ipotesi ivi individuata sub lettera c).

La non configurabilità nel caso di specie dell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, infatti, esclude di p-OMISSIS-sé la sussistenza di una “omissione informativa” suscettibile di rilievo ai fini dell’integrazione del c.d. “illecito professionale endoprocedimentale” quale concorrente fattispecie di esclusione invocata da parte ricorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016.

3. Il secondo motivo di ricorso, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti ai punti nn. 1, 2 e 4, risulta altresì infondato, unitamente alla correlata censura formulata nell’ambito del terzo motivo di ricorso (p-OMISSIS-la parte riferita all’ipotesi ivi individuata sub lettera “a”).

3.1. Le doglianze formulate appaiono incentrate sulla pretesa ricorrenza di gravi illeciti professionali a carico dell’impresa risultata aggiudicataria, emergenti dal contenuto del decreto del -OMISSIS–OMISSIS- di -OMISSIS- n. -OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS–OMISSIS- prospettati come idonei a compromettere l’affidabilità dell’impresa medesima e a giustificarne l’esclusione a norma dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

I plurimi profili di doglianza sul punto articolati possono essenzialmente ricondursi a due ordini di censure: i) la dedotta sussistenza di omissioni informative da parte della società risultata aggiudicataria – integranti motivo di esclusione ai sensi e p-OMISSIS-gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016 – riguardanti in particolare la mancata comunicazione dell’intervenuta sentenza di reiezione del ricorso proposto dalla medesima impresa avverso il suddetto decreto (TAR Campania, Salerno, sent. n. -OMISSIS-/-OMISSIS-) e l’omessa rappresentazione del relativo contenuto, nonché la mancata comunicazione del medesimo decreto prefettizio da parte della controinteressata all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara; ii) la contestazione della valutazione sul punto condotta dalla Stazione appaltante (sotto il profilo del denunciato difetto di istruttoria e di motivazione) e del formulato giudizio in termini di affidabilità, a fronte della dedotta integrazione delle fattispecie di esclusione a norma delle lettere c), a), del richiamato comma 5 dell’articolo 80 d.lgs. n. 50/2016.

3.2. Tali censure possono essere esaminate congiuntamente, in ragione della stretta connessione sul piano logico-giuridico.

4. Al riguardo, giova richiamare in via preliminare i consolidati principi espressi in sede giurisprudenziale sulla fattispecie ostativa di cui alla lettera c) dell’articolo 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, avuto riguardo alla ricostruzione della natura e dei contenuti dell’attività sul punto demandata alla Stazione appaltante e alla consistenza del connesso onere motivazionale, nonché alla conseguente perimetrazione dell’oggetto e dei limiti del relativo sindacato giudiziale.

L’invocata ipotesi escludente, in base a quanto emerge dalla formulazione normativa, postula un duplice apprezzamento, che investe da un lato la qualificazione come “grave illecito professionale” delle condotte tenute dall’operatore economico nel pregresso svolgimento della sua attività professionale, dall’altro la relativa attitudine ad incidere sulla “integrità” ed “affidabilità” dell’impresa medesima rispetto al contratto p-OMISSIS-il quale è stata indetta la specifica procedura di affidamento.

Gli aspetti indicati, dunque, costituiscono oggetto di apposita valutazione rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante, alla quale il legislatore ha inteso riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, sent. 8 ottobre 2020, n. 5967 e sez. V, sent. 27 febbraio 2019, n. 1367).

I relativi atti, aventi contenuto valutativo, in quanto espressivi di lata discrezionalità amministrativa sono quindi suscettibili di sindacato giudiziale nei soli limiti della illogicità e irragionevolezza ovvero del travisamento fattuale (cfr. ex multis Cons. St, sez. V, sent. 14 giugno 2019, n. 4023).

In sede interpretativa è stata altresì evidenziata la diversa consistenza dell’onere motivazionale in capo alla Stazione appaltante a seconda dell’esito dell’apprezzamento reso in ordine all’affidabilità del concorrente, richiedendo puntuale e adeguata motivazione solo l’ipotesi di giudizio espresso in termini negativi, conducente all’esclusione dell’operatore medesimo ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016.

Sul punto è stato affermato, con specifico riguardo all’ipotesi escludente in considerazione, che “-OMISSIS–OMISSIS-come formulata la disposizione, quindi, è la ricorrenza in positivo di elementi che facciano venir meno il giudizio positivo di affidabilità e serietà del concorrente a richiedere adeguata motivazione, laddove la non sussistenza dei presupposti della fattispecie non richiede, al pari di altre valutazioni positive circa l’assenza di elementi potenzialmente escludenti (come la verifica di anomalia), di essere accompagnate da un particolare motivazione in positivo” (in tal senso, cfr. Cons. giust. amm., sent. -OMISSIS- -OMISSIS-, n. 722, punto 22.2).

5. Ciò premesso, va anzitutto evidenziato che dal contenuto della documentazione relativa alla procedura di gara p-OMISSIS-cui è causa (depositata in giudizio) risulta che la Stazione appaltante, in sede di verifica della documentazione acquisita all’esito del soccorso istruttorio attivato, ha effettuato una apposita valutazione – ai fini dell’articolo 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 – delle vicende sottese al decreto del -OMISSIS–OMISSIS- di -OMISSIS- (-OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS-.A. del 14/11/2019) adottato a carico della società controinteressata (conducente all’incameramento parziale della fideiussione costituita dalla società medesima ai fini dell’esercizio dell’attività di vigilanza armata), con particolare riferimento alle contestate irregolarità inerenti all’esecuzione di alcuni servizi di vigilanza, formulando – all’esito della compiuta attività valutativa – un giudizio di affidabilità dell’operatore, nel cui contesto risultano esternate le ragioni p-OMISSIS-le quali i suddetti elementi sono stati ritenuti non ostativi alla partecipazione alla gara.

Le ragioni espresse, in particolare, appaiono essenzialmente riconducibili alla considerazione di una serie di fattori, puntualmente indicati dalla medesima Stazione appaltante (al riguardo, cfr. verbale IV del 10 maggio -OMISSIS-, punto 7, di cui al doc. n. 8 depositato dalla Stazione appaltante in data 6 settembre -OMISSIS-).

5.1. Non può dunque ritenersi sussistente nel caso di specie la dedotta carenza di motivazione, risultando esplicitate le ragioni alla base del giudizio di affidabilità della società aggiudicataria, tenuto altresì conto della portata dell’onere motivazionale richiesto alla luce del quadro giurisprudenziale sopra riportato, venendo in rilievo una valutazione resa in termini positivi (implicante l’ammissione dell’impresa alla procedura di gara).

5.2. Neppure può configurarsi il prospettato difetto di motivazione – asseritamente inficiante il giudizio di affidabilità formulato – circoscritto alla presunta omissione informativa da parte dell’impresa aggiudicataria (circa l’esistenza del decreto prefettizio a suo carico) all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, in ragione della tardiva comunicazione effettuata dalla medesima impresa (soltanto in occasione del riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio attivata dalla Stazione appaltante con riguardo ad aspetti distinti, non riconducibili al profilo in rilievo).

Sul punto, va osservato che nel caso di specie il momento di avvenuta comunicazione dell’esistenza del decreto e delle contestazioni ivi riportate non assume rilievo ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, p-OMISSIS-l’assorbente ragione che la Stazione appaltante è stata comunque messa nelle condizioni di effettuare in sede di gara la necessaria valutazione in concreto dei fatti sul punto addotti dall’impresa aggiudicataria.

5.3. Inoltre, non si ravvisa la dedotta carenza istruttoria, emergendo dal contenuto della comunicazione effettuata dalla società aggiudicataria la puntuale indicazione dei fatti contestati nell’ambito del richiamato decreto prefettizio (cfr., in particolare, la nota della società controinteressata di cui al doc. n. 7 depositato dalla Stazione appaltante in data 6 settembre -OMISSIS-, pagine 13-16), costituenti oggetto di valutazione ad opera della Stazione appaltante.

5.4. Risultano altresì infondate le ulteriori doglianze formulate, connesse alla pretesa integrazione dei presupposti di esclusione a norma delle ipotesi di cui alle lettere c), a), del comma 5 dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016.

Le deduzioni in proposito articolate, infatti, sostanzialmente si incentrano sulla contestazione nel merito delle valutazioni condotte dalla Stazione appaltante, rientranti nell’ampia discrezionalità amministrativa riconosciuta all’Amministrazione e dunque suscettibili di sindacato giudiziale nei soli limiti della manifesta illogicità e irragionevolezza, che nel caso di specie non risultano integrate in relazione allo specifico tenore delle censure mosse.

5.5. Gli elementi dedotti dalla società ricorrente, inoltre, non appaiono idonei a configurare indici rivelatori del prospettato travisamento fattuale – asseritamente inficiante l’apprezzamento svolto dalla Stazione appaltante – né tantomeno ad integrare l’invocata fattispecie escludente p-OMISSIS-omissione informativa ex art. 80, comma 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50/2016.

Le esposte censure poggiano sul medesimo assunto, riconducibile al contenuto della sentenza di primo grado (Tar Campania, Salerno, -OMISSIS–OMISSIS-, n. -OMISSIS-) recante la reiezione del ricorso proposto dalla medesima controinteressata (avverso il menzionato decreto prefettizio), la cui adozione non è stata resa oggetto di comunicazione alla Stazione appaltante.

In proposito, occorre muovere dalla considerazione dell’oggetto dell’apprezzamento demandato all’Amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, nonché del contenuto e delle finalità della relativa valutazione, come individuati e delimitati in sede giurisprudenziale.

Al riguardo, è stato affermato che “il giudizio dell’amministrazione non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali”, ossia il “pregresso fatto, nel suo effettivo portato sostanziale e storico”, evidenziando al contempo il carattere autonomo della valutazione in merito alle suddette circostanze fattuali alla luce delle finalità proprie della verifica di pertinenza della Stazione appaltante, riconoscendo in proposito che “l’amministrazione ha l’onere di una sua espressa e distinta valutazione della condotta: … dove ciò che soprattutto conta, p-OMISSIS-l’immanente finalità di selezione di un potenziale contraente affidabile in relazione al contratto da stipulare e alle sue caratteristiche, è il fatto storico nella sua completezza” (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 8 gennaio -OMISSIS-, n. 307).

L’autonomia dell’apprezzamento delle circostanze fattuali ad opera della Stazione appaltante è stata altresì evidenziata in sede giurisprudenziale rispetto ai parametri valutativi individuati in via legislativa e al delineato contenuto della complessiva verifica posta dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, affermando che “Nell’apprezzare tale fatto l’amministrazione è chiamata a svolgere un sillogismo giuridico complesso che si articola su due livelli, dalla cui integrazione discende la complessiva verifica del grave illecito professionale a effetto escludente: da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da pot-OMISSIS-declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 307/-OMISSIS-, cit., nonché Cons. St., sez. V, sent. 13 maggio -OMISSIS-, n. 3772).

Declinando i principi giurisprudenziale sin qui esposti rispetto alle censure in esame, va osservato che la valutazione condotta nel caso di specie dalla Stazione appaltante ha investito le riferite circostanze fattuali nella loro obiettiva dimensione storica.

Emerge, infatti, dalla documentazione in atti che la medesima impresa controinteressata ha specificato nella nota trasmessa i fatti costituenti oggetto di contestazione nell’ambito del menzionato decreto prefettizio – riconducibili, in particolare, alla carenza di dotazioni che sarebbe stata riscontrata nel corso di controlli svolti tra fine 2018 e metà 2019 presso alcuni uffici postali relativamente ad alcune guardie giurate impiegate dalla medesima società nel servizio di vigilanza fissa (nello specifico, carenza di radioricetrasmittente e in alcuni limitati casi di giubbotto antiproiettile) – unitamente alla rappresentazione della circostanza inerente alla pendenza del giudizio instaurato avverso il medesimo decreto prefettizio (suscettibile di includere l’ipotesi di pendenza del giudizio di appello), introducendo poi la medesima impresa nel contenuto della suddetta nota alcuni elementi dedotti a supporto della sostenuta inidoneità delle suddette circostanze ad inficiare l’affidabilità dell’operatore medesimo (al riguardo, cfr. la nota della società controinteressata di cui al doc. n. 7 depositato dalla Stazione appaltante in data 6 settembre -OMISSIS-, pagine 13-16).

Non può, pertanto, ravvisarsi il dedotto travisamento fattuale, alla luce del richiamato orientamento giurisprudenziale e sulla base del contenuto della documentazione in atti relativa allo svolgimento della procedura di gara.

-OMISSIS–OMISSIS-le ragioni esposte, non sussistono altresì i presupposti della fattispecie escludente ex art. 80, comma 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50/2016 invocata sull’assunto della prospettata omissione informativa asseritamente integrante il cd. “illecito endoprocedimentale”.

Al riguardo, oltre ad evidenziare in via preliminare che alla fattispecie in considerazione non risulta connaturato alcun automatismo espulsivo alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale sul punto maturato (cfr. Cons. St., Ad. -OMISSIS-len., sent. 28 agosto 2020, n. 16), occorre osservare che nel caso di specie la dedotta omissione informativa non ha investito l’indicazione ovvero la descrizione delle condotte pregresse che potrebbero assurgere a “gravi illeciti professionali”, come sopra illustrato.

Le censure scrutinate risultano, quindi, infondate.

6. Risulta viceversa fondato il terzo motivo di ricorso p-OMISSIS-la parte circoscritta all’ipotesi ivi individuata sub lettera b), nei limiti di seguito precisati.

6.1. In proposito, va rilevato che la società ricorrente ha allegato l’esistenza a carico dell’impresa risultata aggiudicataria di alcuni verbali unici di accertamento dell’Ispettorato territoriale del lavoro in data-OMISSIS-, desunta dal contenuto di due pronunciamenti del giudice amministrativo del 2020–OMISSIS- versati in atti (cfr. documenti 15 e 16 depositati da parte ricorrente).

I suddetti verbali, secondo quanto testualmente riportato nell’ambito delle menzionate sentenze (rese in tema di accesso documentale), “… riguardano violazioni amministrative contestate ex art. 14 l. 689/1981 a vario titolo, p-OMISSIS-violazioni di varie norme concernenti la tutela del lavoro, come il ritardato pagamento di indennità di malattia o di assegni familiari, la mancata corresponsione di retribuzioni, la mancata fruizione di ferie, infedeli registrazioni nel libro dei lavoratori dipendenti, etc. …” e “intimano anche il pagamento di sanzioni amministrative …” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. 26 gennaio -OMISSIS-, -OMISSIS-).

6.2. Rispetto alle circostanze allegate dalla società ricorrente, emerge dalla documentazione depositata in giudizio e dagli atti di causa che i fatti relativi ai richiamati verbali di accertamento non sono stati oggetto di comunicazione da parte dell’impresa controinteressata nell’ambito della procedura di gara p-OMISSIS-cui è causa; p-OMISSIS-l’effetto, relativamente ai suddetti fatti non è stata condotta alcuna valutazione ad opera della Stazione appaltante ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 (quale fattispecie espressamente invocata in ricorso nell’articolazione della specifica censura in esame).

6.3. Sul punto, va altresì rilevato che le controdeduzioni difensive svolte dalla società controinteressata risultano incentrate sulla sostenuta irrilevanza delle evocate circostanze in ragione dell’addotto carattere non definitivo dell’accertamento recato dai menzionati verbali e della avvenuta contestazione dei suddetti atti nelle pertinenti sedi dichiarata dalla società medesima.

6.4. Dagli atti di causa, dunque, non risulta l’effettiva consistenza dei fatti sottesi ai verbali medesimi, emergendo soltanto, da un lato, la qualificazione giuridica ad essi attribuita in sede amministrativa (in termini di integrata violazione della disciplina a tutela del lavoro), dall’altro, l’operata contestazione della società (aggiudicataria) interessata.

7. Ciò posto, l’ipotesi in rilievo può ritenersi sussumibile nella nozione di “omissione informativa” come delineata nell’ambito del consolidato orientamento giurisprudenziale sviluppatosi in materia (sul punto, cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 31marzo -OMISSIS-, n. 2708), integrando la mancata rappresentazione di pregresse condotte inerenti all’attività professionale dell’impresa controinteressata – nello specifico, coincidenti con le circostanze fattuali relative ai menzionati verbali di accertamento ispettivo – che possono considerarsi, p-OMISSIS-quanto dedotto nel presente giudizio sul piano della prospettata contrarietà ad alcune norme giuridiche in materia di lavoro, potenzialmente rilevanti rispetto alla valutazione di affidabilità dell’impresa medesima.

7.1. Sulla portata della fattispecie ex art. 80, comma 5, lettera c), c-bis) nella quale può ricadere l’ipotesi in rilievo, va in ogni caso ribadito – alla luce dei consolidati principi interpretativi declinati in sede giurisprudenziale – che l’omissione dichiarativa non costituisce di p-OMISSIS-sé autonoma causa di esclusione, dovendo piuttosto il suddetto elemento essere apprezzato nel contesto della complessiva valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, senza alcun automatismo espulsivo (in tal senso, cfr. Cons. St. Ad. -OMISSIS-len., sent. n. 16/2020, cit.).

Nella prospettiva delineata, è stato infatti affermato “… che l’esistenza dei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità” dell’operatore economico è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione, che l’esclusione dalla gara dell’operatore economico può essere disposta solo in presenza di tale concreto ed effettivo apprezzamento da parte della Stazione appaltante delle circostanze rilevanti ai fini della partecipazione alla gara, ma non p-OMISSIS-la mera omessa dichiarazione di siffatte circostanze” (cfr. Cons. St., sez. V, sent. 27 luglio -OMISSIS-, n. 5558).

La giurisprudenza amministrativa, in particolare, ha ricostruito il contenuto della complessiva attività di apprezzamento riservata alla Stazione appaltante nel caso in cui venga in rilievo una ipotesi di omissione informativa, affermando che “Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà … stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo [l’operatore economico] ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”, con la precisazione che “Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo …”, ostando a ciò “… il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo …” (in tal senso, cfr. Cons. St., Ad. -OMISSIS-len., sent. 16/2020, cit., punto 15).

8. I rilievi che precedono inducono, p-OMISSIS-le ragioni illustrate, a ritenere fondato il motivo di doglianza scrutinato, p-OMISSIS-la parte corrispondente all’ipotesi individuata nel terzo motivo di ricorso sub lettera b), nei limiti sopra precisati; p-OMISSIS-l’effetto, la Stazione appaltante dovrà procedere ad una motivata valutazione in concreto, ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, della incidenza dei fatti relativi ai riferiti verbali di accertamento dell’Ispettorato territoriale del lavoro del-OMISSIS- a carico dell’impresa aggiudicataria, nell’ambito del complessivo giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico, da condurre nell’esercizio della sua discrezionalità e all’esito del relativo procedimento in contraddittorio con l’impresa medesima previa rappresentazione dei suddetti fatti ad opera dell’impresa stessa.

8.1. Non possono invece adottarsi, nella presente sede, statuizioni inerenti al subentro della società ricorrente nel rapporto contrattuale già instaurato dalla Stazione appaltante con l’impresa aggiudicataria, né statuizioni inerenti all’efficacia del relativo contratto, presupponendo le stesse il compimento diretto da parte del giudice adito di una valutazione che esula dal perimetro della potestas decidendi in quanto espressamente riservata all’Amministrazione, p-OMISSIS-le ragioni sopra esposte.

9. In conclusione il ricorso proposto, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti, è accolto parzialmente, nei limiti e con gli effetti sopra precisati.

10. Le spese di giudizio vengono poste parzialmente a carico della Stazione appaltante e della società controinteressata e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo, in favore della società ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale p-OMISSIS-il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso integrato dall’atto di motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei limiti e con gli effetti precisati in motivazione.

Condanna la Stazione appaltante e la società controinteressata alla parziale rifusione delle spese di giudizio in favore di parte ricorrente, liquidandole forfetariamente in € 1.000,00 (mila/00) a carico di ciascuna parte resistente, oltre ad oneri di legge e rimborso del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto altresì che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Chiara Cavallari, Presidente FF, Estensore

Roberto Montixi, Referendario

Luca Biffaro, Referendario

L'articolo Sull’omissione dichiarativa in sede di gara di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Art. 80, co. 4, d.lgs. n. 50/2016 – Esclusione per gravi violazioni in materia tributaria – Accertamento – Contenuto – Onere motivazionale gravante sulla p.a.

L’art. 80 comma 4 del D.Lgs 50/2016,  nel riferirsi ad un accertamento non definitivo di inottemperanza degli obblighi, presuppone, tuttavia che un vero e proprio accertamento dotato di una qualche consistenza vi sia. Invero, l’ampio potere discrezionale attribuito alle Stazioni Appaltanti dal legislatore deve essere compensato, a meno di trasmodare in arbitrio, in un attento e puntuale vaglio di tutte le circostanze concrete e nella compiuta esplicazione delle motivazioni a supporto della decisione presa. Anche la recente giurisprudenza ha, del resto, evidenziato che la discrezionalità che permea la novella introdotta dal D.L. n. 76 del 2020 abbisogna di puntuale esternazione della ratio decidendi, in ordine alla concreta incidenza del requisito carente sulla integrità ed affidabilità dell’operatore.

Pres. Russo – Est. Montixi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4770 del 2022, proposto da
Fersalento S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Astone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Tommaso Di Nitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Gramsci n. 24;

nei confronti

Consorzio Armatori Ferroviari S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Globalfer S.p.A., Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento assunto da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. in data 1° aprile 2022, prot. n. 190/2022, relativo alla procedura ristretta n. DAC.0192.2020, Lotto n. 4 Sud ambito D.T.P. di Bari, Reggio Calabria e Palermo – CIG 8519569ABD;

– del successivo provvedimento assunto da RFI in data 7 aprile 2022, prot. n. 304/2022, avente ad oggetto la comunicazione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva relativa alla procedura ristretta n. DAC.0192.2020, Lotto n. 4 Sud am-bito D.O.I.T. di Bari, Reggio Calabria e Palermo – CIG 8519569ABD;

– di ogni altro atto collegato, presupposto, connesso e conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e di Consorzio Armatori Ferroviari S.C.P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2022 il dott. Roberto Montixi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Fersalento S.r.l. è un’impresa che opera – quale fornitore “qualificato” di RFI– nel settore degli appalti pubblici ferroviari, facente parte del consorzio stabile denominato “Consorzio Armatori Ferroviari («CAF»)” (struttura che partecipa agli appalti pubblici che vengono poi assegnati, in caso di aggiudicazione, ai singoli consorziati per l’esecuzione) unitamente alla GlobalFer S.p.A., e alla Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie S.r.l.;

2. Con comunicazione prot. RFI_DAC\A0011\ P\2020\0003195, Rete Ferroviaria Italiana («RFI») trasmetteva al CAF la lettera d’invito alla procedura ristretta n. DAC.0192.2020, per l’affidamento di lavori e forniture per l’esecuzione di un programma d’interventi di MSA – Manutenzione Sistematica all’Armamento ferroviario, da eseguirsi su Lotti individuati sull’intera rete nazionale di RFI;

3. In vista della partecipazione alla suddetta procedura, Fersalento predisponeva a beneficio del suddetto Consorzio la documentazione necessaria, ivi compreso il DGUE, compilato nella parte relativa al pagamento di imposte o contributi previdenziali. In tale documento, dichiarava l’assenza di carichi pendenti definitivamente accertati nei suoi confronti e la presenza di una serie di carichi tributari non definitivamente accertati;

4. In particolare, Ferservizi dava conto dell’emissione di 3 processi verbale di constatazione del 21.5.2019, relativi agli anni 2015-2016 e 2017 inerenti alla contestazione di presunti costi non deducibili dell’importo di euro 353.181,42, per il 2015, euro 500.890,18, per il 2016, e di euro 136.996,95, per il 2017. Con riguardo al primo l’esponente dava atto dell’emissione dell’avviso di accertamento, preannunziando la sua impugnazione nanti la commissione tributaria, mentre per i restanti due Ferservizi dichiarava di essere in attesa di ricevere apposita convocazione per il tentativo di accertamento con adesione. Infine, la ricorrente evidenziava la presenza di un avviso di accertamento relativo all’anno di imposta 2005, sul quale era pendente un giudizio nanti la Corte di Cassazione con importo contestato pari ad € 255.084,00;

5. Sulla scorta delle dichiarazioni rese dalla ricorrente, RFI attivava apposito endoprocedimento di soccorso istruttorio e con nota del 24 febbraio 2021, richiedeva l’inoltro della “documentazione idonea a comprovare l’esito del contradditorio e sullo stato attuale del contribuente, al fine di formulare una valutazione sulla gravità di quanto contestato di cui non è stata fornita evidenza”;

6. All’esito di tale fase, in data 29 ottobre 2021, RFI con nota prot. n. RFI_DAC\A0011\P\2021\0005188, comunicava al CAF, e per esso alle consorziate designate esecutrici (Fersalento, Globalfer e Francesco Ventura), l’aggiudicazione della procedura in questione;

7. Sennonchè, con lettera del 1° aprile 2022, prot. n. 190/2022, RFI comunicava di aver: “rilevato la sussistenza, a carico della consorziata indicata Fersalento s.r.l., di motivi di esclusione ai sensi di quanto espressamente previsto dall’art. 80, comma 4, del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., risultando sussistenti gravi violazioni, seppure ancora non definitivamente accertate, relativamente agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse;

Inoltre, la scrivente Stazione appaltante ha rilevato che le contestazioni di natura fiscale attengono a fatti idonei ad essere autonomamente valutabili e che rendono necessario verificare la permanenza del rapporto fiduciario con RFI e la sussistenza dei presupposti per la sospensione dell’efficacia della qualificazione ai sensi dell’art. 13.7 del Disciplinare del Sistema di Qualificazione il quale dispone che: “RFI si riserva la facoltà di sospendere temporaneamente il procedimento di qualificazione o l’efficacia della qualificazione ovvero di annullare la qualificazione stessa di un operatore economico nel caso in cui: 1. (omissis) 2. (…) qualora RFI venga a conoscenza, in occasione di attività di audit interna/esterna o di indagini svolte da Autorità Giudiziarie e/o di provvedimenti da queste ultimi adottati, di atti e/o comportamenti violanti il Codice Etico del Gruppo F.S. e in ogni caso tali da pregiudicare l’integrità e affidabilità dell’operatore economico e ledere gravemente il rapporto fiduciario con RFI e conseguentemente incidenti sull’inserimento e/o mantenimento nei Sistemi di Qualificazione”.

Quanto sopra tenendo conto che le contestazioni attengono a fattispecie particolarmente ricorrenti nell’esecuzione dei contratti pubblici, compresi quelli in cui committente è RFI (ad es. ipotesi di noleggi e/o distacchi non legittimi riconfigurabili come subappalti), che tra l’altro «sembrano connessi ad indagini dell’Autorità Giudiziaria attualmente in corso rispetto alle quali codeste imprese sono già state invitate a dedurre».

In ragione di quanto precede si richiede al Consorzio in indirizzo di voler confermare “la propria volontà di procedere al necessario riassetto organizzativo e di concorrere alla procedura in oggetto solo per le altre consorziate indicate (Globalfer S.p.A. e Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie S.r.l.)”.

8. In data 7 aprile 2022, con lettera prot. n. 304/2022, RFI, tenuto conto dell’esclusione di Fersalento dalle due procedure di gara e della volontà del CAF di procedere al proprio riassetto organizzativo al fine di concorrere nelle due procedure richiamate, comunicava l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva;

9. Avverso le predette determinazioni assunte da RFI, insorgeva Fersalento srl che formulava due distinti motivi di gravame;

9.1. Con il primo censurava la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria;

9.1.1. Rappresentava l’esponente che il provvedimento non esplicitava quali gravi violazioni, seppure ancora non definitivamente accertate, relativamente agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse, supportavano i motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80, né a quali fatti (idonei ad essere autonomamente valutabili per verificare la permanenza del rapporto fiduciario con RFI e la sussistenza dei presupposti per la sospensione dell’efficacia della qualificazione ai sensi dell’art. 13.7 del Disciplinare), tali violazioni fossero attinenti.

9.1.2. Inoltre, parte ricorrente evidenziava che il provvedimento non dava conto delle ragioni per cui le dichiarazioni rese, dapprima ritenute idonee ai fini dell’aggiudicazione definitiva, avessero formato oggetto di una nuova valutazione e portato RFI a mutare le conclusioni che aveva prima raggiunto. Infatti la posizione tributaria era da tempo nota a RFI, in quanto oggetto di specifiche dichiarazioni caricate da Fersalento sul Portale RFI –Sistemi di Qualificazioni e non avevano mai costituito motivo di annullamento o sospensione della qualificazione ed anzi, in occasione del Mantenimento Triennale LOC, la stessa RFI, in data 22 settembre 2021, aveva espressamente comunicato a Fersalento l’esito positivo delle verifiche effettuate ed il mantenimento della qualificazione;

9.1.3. Ulteriormente Fersalento si doleva del fatto che con il proprio operato, RFI avesse, sostanzialmente fondato la propria decisione espulsiva unicamente sulla presunta sussistenza di violazioni tributarie oggetto di contestazione, eccedenti la soglia, così di fatto trasformando l’esclusione facoltativa –subordinata alla valutazione di integrità e affidabilità dell’operatore– in una esclusione automatica, che invece l’art. 80, comma 4, cit. riconnette unicamente alle violazioni tributarie gravi definitivamente accertate: viceversa, nel caso di violazioni non definitivamente accertate, occorreva una motivata valutazione discrezionale della stazione appaltante che, nella fattispecie, era mancata.

9.1.4. Conclusivamente sul punto, Fersalento evidenziava l’oscurità del riferimento riportato nella nota gravata alle indagini dell’Autorità Giudiziaria, stante che né Fersalento, né altre società controllate o collegate, né alcuna persona titolare di organi sociali (nell’ultimo quinquennio) aveva ricevuto notifiche da parte dell’Autorità Giudiziaria;

9.2. Con il secondo motivo di gravame, l’esponente censurava la violazione e falsa applicazione dell’art. 80, co. 4, d.lgs. 50/2016; difetto di motivazione ed illogicità manifesta. Errore nei presupposti. Violazione del principio di proporzionalità.

Rappresentava la ricorrente che RFI non aveva rispettato il dettato normativo non avendo adeguatamente dimostrato (come imponeva la norma) che la ricorrente ha commesso gravi violazioni.

Tale dimostrazione, a detta della ricorrente, era peraltro, impossibile stante che la posizione tributaria della ricorrente al momento presentava due avvisi di accertamento sospesi, due procedimenti di accertamento su processo verbale di contestazione, aventi natura endo-procedimentale e non rientranti, quindi, nei presupposti di esclusione dell’art. 80, co. 4 D.Lgs. 50/2016, ed un ricorso pendente in Cassazione, proposto dall’Agenzia delle Entrate che era risultata soccombente in entrambi i due precedenti gradi di giudizio.

9.2.1. Più nello specifico evidenziava come con riguardo al PVC inerente all’anno 2015, gli avvisi di accertamento emessi era stato impugnati nanti la Commisisone Tributaria Provinciale e questa, con due distinte ordinanze aveva sospeso l’efficacia di tali avvisi. Con riferimento ai PVC del 2016 e 2017 era pendente il procedimento inerente all’eventuale definizione dell’accertamento con adesione e, allo stato non era stato emesso alcun avviso di accertamento. Infine, con riguardo all’Avviso di accertamento risalente al 2005, questo era stato impugnato con soccombenza dell’Agenzia delle Entrate in primo e secondo grado e allo stato il giudizio pendeva nanti la Corte di Cassazione.

In ragione di quanto sopra osservava l’esponente che con riguardo agli avvisi di accertamento relativi all’annualità 2015, l’intervenuta sospensione degli stessi ad opera della Commissione Tributaria escludeva una qualsiasi rilevanza di essi ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 80, 4° co., d.lgs. 50/2016; con riferimento ai PVC relativi alle annualità 2016 e 2017 questi non potevano comportare l’esclusione del concorrente, poiché, la pretesa erariale non era ancora accertata, neppure in via non definitiva, trattandosi il PVC di un atto endoprocedimentale neppure autonomamente impugnabile; infine, con riguardo all’accertamento del 2005, con giudizio pendente in Cassazione, lo stesso si riferiva ad un presunto carico tributario assai risalente nel tempo, ben noto a RFI, che mai lo aveva considerato rilevante ed era stato inciso da un contenzioso che aveva visto l’Agenzia delle Entrate, soccombente nei primi due gradi di giudizio.

9.2.2. Conclusivamente, la Fersalento sottolineava che il provvedimento impugnato avrebbe potuto pregiudicare la stessa sopravvivenza del complesso aziendale e si rivelava del tutto sproporzionato stante che Fersalento non era obbligata al pagamento di alcuna imposta o tassa e che in ogni caso, anche a voler sommare tutte le contestazioni prospettate dall’amministrazione erariale, le stesse in base ad un primo calcolo orientativo, sarebbero state pari a circa lo 0,5% del valore della commessa pubblica DAC.0192.2021, nonché allo 0,1%, considerando complessivamente il valore della commessa DAC.0192.2021 e DAC.0201.202.

10. Si costituivano in giudizio RFI e il Consorzio stabile CAF.

10.1. RFI evidenziava di aver provveduto, in data 31 gennaio 2022 ad acquisire un nuovo certificato da parte dell’Agenzia delle entrate riportante le pendenze tributarie di Fersalento dal quale era emersa l’esistenza di quattro avvisi di accertamento per gli anni d’imposta 2016 e 2017 successivi ai PVC cui si riferiva controparte, e di essere venuta a conoscenza dell’esistenza di un filone di indagini penali condotte dalla DDA e dalla Procura di Milano, in cui, secondo alcune notizie di stampa, risultava coinvolta anche Fersalento oltre alla stessa RFI quale parte lesa.

RFI, evidenziava, pertanto, che erano chiare le ragioni sottese all’adozione dei provvedimenti impugnati e la logica che li sorreggeva stante che questi erano volti a chiedere la disponibilità dell’operatore economico concorrente, il consorzio stabile CAF, a rivedere l’indicazione delle consorziate esecutrici al fine di ottenere l’aggiudicazione della gara.

10.2. RFI ulteriormente evidenziava che ciò che sorreggeva la decisione assunta era il vaglio discrezionale operato dalla Stazione appaltante in ordine all’incidenza dei carichi fiscali pendenti emersi in sede istruttoria sulla integrità e affidabilità di Fersalento a eseguire l’appalto oggetto della gara; valutazione questa che prescinde dal merito delle pretese erariali, il quale non può essere verificato dalla Stazione appaltante non potendo essa sostituirsi alle prerogative dell’ente impositore o del concessionario della riscossione e non dovendo essa appiattirsi su risultanze procedimentali o processuali non ancora definitive.

11. Con ordinanza n° 3252 del 23 maggio 2022 resa all’esito dell’apposita istanza cautelare veniva sospesa l’efficacia degli atti impugnati.

12. In vista dell’udienza di merito le parti producevano documenti e memorie insistendo nelle rispettive domande e eccezioni.

13. La causa veniva trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 20 luglio 2022.

DIRITTO

1. RFI basa la richiesta inoltrata al Consorzio concorrente di provvedere al necessario riassetto organizzativo e di partecipare alla procedura esclusivamente per conto delle restanti due consorziate associate (Globalfer s.p.a. e Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie srl) con esclusione, dunque, della ricorrente Fersalento, in dichiarata applicazione dell’art. 80 comma 4, del D.Lgs 50/2016, risultando sussistenti gravi violazioni, seppure ancora non definitivamente accertate, relativamente agli obblighi di pagamento delle imposte e delle tasse.

Ulteriormente, RFI rileva che le contestazioni di natura fiscale attengono a fatti autonomamente valutabili che rendono necessario verificare la permanenza del rapporto fiduciario con RFI e i presupposti per la sospensione dell’efficacia della qualificazione ai sensi dell’art. 13.7. del relativo Disciplinare, in ragione del fatto che le contestazioni “attengono a fattispecie particolarmente ricorrenti nell’esecuzione dei contratti pubblici, compresi quelli in cui è committente RFI (ad es. ipotesi di noleggi e/o distacchi non legittimi, riconfigurabili come subappalti), che tra l’altro, sembrano connessi ad indagini dell’autorità giudiziaria attualmente in corso rispetto alle quali codeste imprese sono già state invitate a dedurre.”

1.1. Osserva il Collegio, come l’art. 80 comma 4, nel testo vigente all’epoca della procedura indetta da RFI prevedeva, nella parte che rileva che: “Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purche’ l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.”

1.2. La norma in questione è stata introdotta al fine di adeguare la normativa interna a quanto disposto dalla quella comunitaria, la cui violazione aveva condotto all’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione Europea per non conformità dell’art. 80, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016, alle disposizioni dell’art. 38, par. 5, comma 2, della direttiva n. 2014/23/UE.

La finalità della disposizione è quella di consentire alle stazioni appaltanti di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, ma altresì quella, sempre trasversalmente implicita nelle disposizioni di origine eurounitaria, di garantire condizioni di effettiva concorrenza tra gli operatori. (cfr. Tar Sardegna Sez. I, 1.2.2022, n° 72).

Recita, a tal proposito, il considerando n° 101 della Direttiva 2014/14/UE “…È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto. Tenendo presente che l’amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale (…)”;

1.3. Con la norma interna di recepimento, dunque, il legislatore ha introdotto la possibilità per le Stazioni Appaltanti di disporre l’esclusione degli operatori in presenza della mancata ottemperanza agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse integranti un “grave violazione” anche ove tale inottemperanza non sia stata accertata in via definitiva;

Tale possibilità, consegue ad un apprezzamento discrezionale della Stazione Appaltante che, è evidentemente chiamata ad operare un attento e prudente vaglio della situazione concreta.

Tale analisi deve poi trovare esplicitazione in una compiuta motivazione idonea a far emergere il percorso logico giuridico che ha indotto la Stazione appaltante ad adottare la sanzione espulsiva.

2. Parte ricorrente, con il primo motivo di ricorso, censura l’illegittimità del provvedimento che ha disposto la propria sostanziale esclusione dal novero degli operatori facenti parte del Consorzio aggiudicatario, abilitati all’esecuzione della commessa in ragione del rilevato difetto di motivazione e di istruttoria.

2.1. Il motivo è fondato.

2.1.1. Il provvedimento in questione risulta palesemente carente dell’indispensabile corredo motivazionale.

Esso, infatti, si basa nel primo capoverso sulla mera asserzione della presenza di tali gravi violazioni non definitivamente accertate senza che venga adeguatamente dato conto delle caratteristiche di tali violazioni (tipologia, rilievo dell’importo anche in rapporto alla commessa di cui trattasi, esistenza o meno di procedure compositive, presenza di un contenzioso pendente e stadio del medesimo) e della concreta incidenza delle stesse sul rapporto fiduciario.

Proprio con riguardo al profilo dell’affidabilità dell’operatore in parole, infatti, RFI nel secondo capoverso del provvedimento gravato, si limita ad una mera trasposizione del dettato normativo contenuto nel Disciplinare del Sistema di Qualificazione di RFI prospettando il fatto che “le contestazioni di natura fiscale attengono a fatti idonei ad essere autonomamente valutabili e che rendono necessario verificare la permanenza del rapporto fiduciario con RFI e la sussistenza dei presupposti per la sospensione dell’efficacia della qualificazione ai sensi dell’art. 13.7 del Disciplinare (…)” senza però, anche in questo caso, prendere una chiara posizione in proposito ed esplicitare i profili incidenti sul paventato venir meno del vincolo di affidabilità.

Parimenti, appare, invero, criptico il riferimento al fatto che “le contestazioni attengono a fattispecie particolarmente ricorrenti nell’esecuzione dei contratti pubblici, (…) che tra l’altro sembrano connessi ad indagini dell’autorità giudiziaria attualmente in corso (….).”

In definitiva, il provvedimento in questione non risulta adeguatamente strutturato sotto il profilo motivazionale.

Ciò sia in ragione del fatto che, a fronte dell’esplicarsi di un potere eminentemente discrezionale, quale quello in parola, ciò che non può difettare è proprio la chiara esplicazione del percorso argomentativo che giustifica una scelta drastica, quale quella dell’estromissione di un operatore dal novero delle imprese incaricate di eseguire le prestazioni affidate ad un consorzio stabile del quale il medesimo fa parte, sia in considerazione della circostanza che le pendenze tributarie della ricorrente erano state oggetto di specifico vaglio nel corso dell’endoprocedimento istruttorio, all’esito del quale, “nella seduta del 18 marzo del 2021, la Commissione, riscontrata la documentazione inviata dal CAF, ha ritenuto di ammettere l’operatore economico alla procedura, “tenuto conto che dalle informazioni fornite non emergono univoci elementi di fatto o di diritto su cui fondare un giudizio di inaffidabilità professionale, in assenza di un definitivo accertamento dei fatti”(cfr. pag. 3 memoria RFI).

Orbene, stante tale presa di posizione da parte di RFI, che all’esito di tale verifica e della decisione assunta dalla Commissione di Gara, ha provveduto ad aggiudicare in via definitiva in data 29 ottobre 2021 la commessa al Consorzio Stabile, nella composizione comprendente anche la ricorrente, non vi è chi non veda come un radicale cambio di rotta dalla Stazione Appaltante dovesse essere adeguatamente motivato.

2.1.2 Osserva il Collegio che RFI, con atto prot. 886 del 3 marzo 2022, nel corso dell’interlocuzione intervenuta successivamente alla disposta aggiudicazione (e nell’imminenza dell’adozione del provvedimento di esclusione), nel riferirsi al certificato pervenuto dall’Agenzia delle Entrate in data 23 febbraio 2022 si è limitato a reiterare la richiesta di chiarimenti in relazione al Processo Verbale di Constatazione n° 774 relativo ai rilievi per l’anno d’imposta 2016 e 2017 e ai ricorsi proposti avverso l’Avviso di Accertamento relativo all’anno 2015 (scaturito dal medesimo processo verbale) e a quello inerente all’avviso di accertamento del 2005.

Ma tutti tali elementi erano già stati compiutamente esplicitati da Fersalento nel corso della procedura di soccorso istruttorio svoltasi un anno prima e conclusasi in senso favorevole per il medesimo operatore.

Il provvedimento espulsivo, pertanto, non appare basarsi su alcun ulteriore elemento posto a supporto del cambio di rotta in merito alla società esponente, né vengono esplicitate in modo adeguato le valutazioni che hanno condotto alla nuova decisione intrapresa.

RFI, inoltre, non rappresenta concreti ulteriori elementi autonomamente incidenti sul vincolo fiduciario, stante che il mero riferimento al tenore delle contestazioni e alla parvenza della loro connessione con indagini dell’Autorità giudiziaria, appare –anche alla luce del tenore eminentemente interlocutorio delle missive dell’11 marzo 2022- non offrire alcun connotato di consistenza alla determinazione adottata dall’Appaltante, né la documentazione prodotta ha fornito alcun significativo apporto conoscitivo.

2.1.3. Non coglie, d’altro canto, nel segno quanto affermato dalla difesa di RFI a mente del quale la Commissione di gara non avrebbe formulato un giudizio definitivo allorquando si era determinata nel senso di non precludere la partecipazione di Fersalento e di dar corso all’aggiudicazione definitiva della commessa al Consorzio Stabile nella composizione comprendente anche l’esponente.

E’ evidente, infatti, che non si discetta, nel caso in questione, della possibilità indubitabilmente riconosciuta a RFI di operare ulteriori verifiche circa il possesso dei requisiti, ma del fatto che l’assunzione di decisioni di segno contrario a quelle originariamente prese debbano transitare attraverso un attento vaglio ed altrettanto scrupoloso corredo motivazionale, che nella specie è mancato.

3. Si rivela fondato anche il secondo motivo di gravame afferente alla violazione dell’art. 80 comma 4 del D.Lgs 50/2016 e del principio di proporzionalità.

3.1. Osserva il Collegio che il tenore letterale della norma, nel riferirsi ad un accertamento non definitivo di inottemperanza degli obblighi, presuppone, tuttavia che un vero e proprio accertamento dotato di una qualche consistenza vi sia.

Nel caso in questione, invece, il quadro delle pendenze tributarie si collocava in una fase, invero, prodromica; in tale contesto, il richiamato processo Verbale di Constatazione aveva condotto all’emissione di un primo avviso di accertamento (inerente all’anno 2015) la cui efficacia era stata sospesa da parte della Commissione Tributaria.

Sul punto è stato recentemente affermato che “le gravi violazioni non definitivamente accertate di cui all’art. 80 comma 4 del D.Lgs. n. 50 del 2016, in combinato con quanto stabilito dall’art. 67 bis del D.Lgs. n. 546 del 1992, devono intendersi quelle sub iudice ma confermate da pronunce giudiziarie, cioè da sentenze di primo grado che hanno respinto il ricorso del contribuente o da sentenze di secondo grado che hanno riformato la pronuncia favorevole al medesimo e sono oggetto di ricorso in cassazione.

Diversamente, nel caso di sentenza favorevole al contribuente con conseguente annullamento dell’avviso, non si può ritenere esistente nel mondo giuridico alcun accertamento, almeno fino al momento in cui la sentenza non venga riformata.

Altrimenti, la provvisoria esecuzione della sentenza favorevole non avrebbe alcun effetto favorevole per il contribuente vittorioso in giudizio.” (cfr T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent. 09.05.2022, n. 427)

3.2. Non può essere condivisa, sul punto, l’argomentazione difensiva di RFI secondo cui ciò che “sorregge la decisione assunta da RFI è la valutazione discrezionale operata dalla Stazione Appaltante in ordine all’incidenza dei carichi fiscali pendenti emersi in sede istruttoria sulla integrità e affidabilità di Fersalento a eseguire l’appalto oggetto della gara.”

Come già osservato, proprio l’ampio potere discrezionale attribuito alle Stazioni Appaltanti dal legislatore deve essere compensato, a meno di trasmodare in arbitrio, in un attento e puntuale vaglio di tutte le circostanze concrete e nella compiuta esplicazione delle motivazioni a supporto della decisione presa;

Anche la recente giurisprudenza ha evidenziato che “la discrezionalità che permea la novella introdotta dal D.L. n. 76 del 2020 abbisogna di puntuale esternazione della ratio decidendi, in ordine alla concreta incidenza del requisito carente sulla integrità ed affidabilità dell’operatore.” (T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent., 427/2022 cit.)

3.3. La determinazione assunta da RFI si rivela illegittima anche in ragione del mancato rispetto dei canoni di proporzionalità che deve, in via generale, guidare l’operato della pubblica amministrazione soprattutto in ragione dell’espresso richiamo contenuto nella sopra richiamata direttiva 2014/24/UE che al considerando 101 precisa che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità.”

Anche sotto tale profilo, infatti, appare censurabile l’operato di RFI che –come già osservato- non ha ritenuto di prendere posizione sull’esistenza di un unico Processo Verbale di Constatazione da cui sono scaturiti gli avvisi di accertamento nelle annualità 2015-2016 e 2017, dall’intervenuta sospensione dell’efficacia del primo avviso di accertamento –inerente all’annualità 2015- ad opera della Commissione tributaria Provinciale e all’esistenza di una procedura di composizione delle pendenze, allo stato non ancora definita.

Tra l’altro, il principio di proporzionalità ben avrebbe dovuto suggerire un vaglio afferente al rapporto esistente tra l’importo della commessa e le pendenze riscontrate. Tale rapporto, espressamente contemplato nella ora vigente versione della norma in parola (che chiarisce che “costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operativita’ della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro.”) ben avrebbe potuto rappresentare un criterio guida per l’oculato esercizio del potere discrezionale attribuito all’Amministrazione nell’applicazione della disposizione in parola.

D’altro canto, la stessa Giurisprudenza eurounitaria ha sottolineato, in linea generale, che per bilanciare l’interesse pubblico l’interesse pubblico alla tutela della libera concorrenza con quello privato alla partecipazione alla gara la Stazione Appaltante dovrebbe sempre garantire la proporzionalità della eventuale decisione di esclusione dell’operatore (CGE, sez. IV, 19.6.2019, C-41/2018).

4. Conclusivamente, alla luce delle soprariportate considerazioni il ricorso, siccome proposto, va accolto in quanto fondato, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

5. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna parte resistente alla rifusione delle spese del giudizio che liquida in euro 6.000,00 (seimila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Silvestro Maria Russo, Presidente

Chiara Cavallari, Referendario

Roberto Montixi, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’accertamento della stazione appaltante ex art. 80 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016. proviene da Giustamm.

Provvedimenti amministrativi – Decreti ministeriali – Revisione dei prezzi – Incongruenze tra valori di incremento recati dalle fonti interpellate – Supplemento di istruttoria – Necessità.

In materia di revisione prezzi,  in presenza di palesi incongruenze in ordine ai valori di incremento recati dalle fonti interpellate, il Ministero è tenuto a sottoporre i relativi prezzi ad un supplemento di istruttoria, anche autonomamente o facendo ricorso ad altre fonti. Infatti, principi di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa richiedono, in caso di discordanza tra i dati riportati nei due soli indici disponibili, che si proceda ad ulteriori accertamenti.

Pres. Russo – Est. Montixi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 902 del 2022, proposto da
A.N.C.E. – Associazione Nazionale Costruttori Edili, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Romano, Filippo Arturo Satta, Francesco Parisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Satta in Roma, via Arenula, 29;

contro

Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili – Commissione per il Rilevamento del Costo dei Materiali, Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili – Provveditorati Interregionali Alle Oo Pp, Unione Italiana delle Camere di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura – Unioncamere, non costituiti in giudizio;
Istat – Istituto Nazionale di Statistica, Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita’ Sostenibili, Provveditorato Interregionale per il Piemonte, Val D’Aosta e Liguria, Provveditorato Interregionale per il Veneto, Trentino Aa, Friulivenezia Giulia, Provveditorato Interregionale per la Lombardia e L’Emilia Romagna, Provveditorato Interregionale per la Toscana, Le Marche Umbria, Provveditorato Interregionale per il Lazio, L’Abruzzo e La Sardegna, – Provveditorato Interregionale per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata, Provveditorato Interregionale per la Sicilia e La Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

e/o accertamento dell’illegittimità e conseguente integrazione, in parte qua, previa adozione di idonee misure cautelari ai sensi dell’art. 55, co. 10, c.p.a.,

– del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili dell’11 novembre 2021, pubblicato in G.U.R.I – Serie Generale n. 279 del 23 novembre 2021, recante “Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi” e degli Allegati n. 1 e 2 al suddetto Decreto, nella parte in cui, in assenza di criteri univoci di rilevazione e in presenza di dati evidentemente irragionevoli e contraddittori trasmessi da Provveditorati, Unioncamere e Istat, hanno rilevato un aumento percentuale del tutto irragionevole e di gran lunga inferiore all’aumento reale registrato sul mercato – di cui si chiede il riconoscimento –, per i seguenti 15 materiali: i) “Lamiere in acciaio di qualsiasi spessore lisce, piane, striate”; ii) “Lamiere in acciaio ‘Corten’”; iii) “Lamiere in acciaio zincate per lattoneria (gronde, pluviali e relativi accessori)”; iv) “Nastri in acciaio per manufatti e per barriere stradali, anche zincati”; v) “Chiusini e caditoie in ghisa sferoidale”; vi) “Tubazioni in ferro senza saldatura per armature di interventi geo-strutturali”; vii) “Tubazioni in acciaio elettrosaldate longitudinalmente”; viii) “Tubazioni in acciaio nero senza saldatura”; ix) “Tubazione in polietilene ad alta densità (PEAD) PE 100”; x) “Tubazione in PVC rigido”; xi) “Tubo in polipropilene corrugato per impianti elettrici”; xii) “Tubi di rame per impianti idrosanitari”; xiii) “Legname per infissi”; xiv) “Legname abete sottomisura”; xv) “Fibre in acciaio per il rinforzo del calcestruzzo proiettato (spritz beton)”;

– del verbale della riunione della Commissione consultiva centrale per il rilevamento del costo dei materiali da costruzione del 10 novembre 2021;

– della nota metodologica, delle Tabelle A, B e C e dell’Allegato 2, approvati dalla Commissione consultiva centrale per il rilevamento del costo dei materiali da costruzione nella riunione del 10 novembre 2021;

– degli atti, trasmessi ad ANCE il 18 gennaio 2022, recanti le rilevazioni effettuate dalle singole articolazioni territoriali di ciascun Provveditorato Interregionali alle OO.PP., da Unioncamere e dall’Istat, nell’ambito dell’istruttoria volta alla pubblicazione del DM 11 novembre 2021;

– ove occorrer possa, del Decreto del Ministero delle Infrastrutture n. 12273 del 19 settembre 2007, ss.mm.ii., di costituzione della Commissione consultiva centrale per il rilevamento del costo dei materiali da costruzione, nella parte in cui sono ivi fissati i criteri operativi;

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresi:

il parere espresso dall’Ufficio legislativo del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili n. 30433 del 9 agosto 2021, recante “indicazioni operative in ordine all’adozione dei decreti ministeriali ai sensi dell’art. 1-septies, commi 1 e 8, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito con modificazioni dalla legge 23 luglio 2021, n. 106”, menzionato nelle premesse del DM 11 novembre 2021 e non conosciuto;

e il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili del 7 dicembre 2021, pubblicato in G.U.R.I – Serie Generale n. 294 del 11 dicembre 2021, recante “Rettifica dell’allegato 1 e dell’allegato 2 del decreto 11 novembre 2021”, nella misura in cui ha confermato le rilevazioni intervenendo in senso modificativo soltanto sui prezzi medi del materiale “Tubazioni in ghisa sferoidale per acquedotti”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Istat – Istituto Nazionale di Statistica e di Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita’ Sostenibili e di Provveditorato Interregionale per il Piemonte, Val D’Aosta e Liguria e di Provveditorato Interregionale per il Veneto, Trentino Aa, Friulivenezia Giulia e di Provveditorato Interregionale per la Lombardia e L’Emilia Romagna e di Provveditorato Interregionale per la Toscana, Le Marche Umbria e di Provveditorato Interregionale per il Lazio, L’Abruzzo e La Sardegna e di – Provveditorato Interregionale per la Campania, Molise, Puglia e Basilicata e di Provveditorato Interregionale per la Sicilia e La Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 giugno 2022 il dott. Roberto Montixi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. ANCE, Associazione Nazionale Costruzione Edili, adiva questo Tribunale per ottenere l’annullamento e/o l’accertamento dell’illegittimità e la conseguente integrazione, in parte qua, del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili dell’11 novembre 2021, pubblicato il 23 novembre 2021, recante “Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi”, degli Allegati n. 1 e 2 al suddetto Decreto, oltre che di tutti i provvedimenti correlati come meglio indicati in epigrafe;

2. Esponeva la ricorrente che, per fronteggiare gli eccezionali aumenti dei prezzi dei materiali da costruzione verificatisi nel primo semestre dell’anno 2021 e le connesse conseguenze negative per gli operatori economici impegnati nell’esecuzione di appalti pubblici e per le stazioni appaltanti, l’art. 1-septies del decreto-legge 25 maggio 2021 n. 73 (c.d. “Decreto Sostegni bis”), convertito con modificazioni in legge 23 luglio 2021 n. 106, aveva introdotto un meccanismo straordinario di adeguamento dei prezzi dei materiali da costruzione impiegati nei contratti in corso di esecuzione.

In particolare, tale disposizione –in deroga all’art. 133 del d.lgs. n. 163/2006 e all’art. 106, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016- prevedeva che, per i materiali da costruzione più significativi, “si procede a compensazioni, in aumento o in diminuzione”, per le variazioni percentuali di prezzo, rispetto al prezzo medio dell’anno d’offerta, “eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni”.

Tale compensazione era determinata applicando, alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021, le variazioni dei relativi prezzi rilevate da un apposito decreto ministeriale da adottarsi a cura del Ministero delle Infrastrutture e Mobilità sostenibili, entro il 31 ottobre 2021, volto a rilevare “le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi”;

3. Tale decreto, veniva emanato in data 11 novembre 2021 e successivamente emendato dal d.m. 7 dicembre 2021 per la rettifica del prezzo medio di uno specifico materiale;

4. Lamentava parte ricorrente l’illegittimità di tale decreto ministeriale, nella parte in cui avrebbe stimato un aumento percentuale dei prezzi irragionevole e di gran lunga inferiore all’aumento reale registrato sul mercato per 15 dei complessivi 56 materiali da costruzione più significativi rilevati, così come individuati ed approvati dalla citata Commissione consultiva, sulla cui base era stato emanato il citato D.M.;

5. L’affermata inattendibilità dei dati recepiti nel provvedimento impugnato sarebbe emersa a seguito del raffronto delle percentuali di incremento dei prezzi riportate dal Ministero rispetto agli esiti dell’attività di verifica e rilevazione messa in campo da ANCE in vista proprio dell’adozione del Decreto.

La rilevazione condotta dalla ricorrente riguardante, in particolare, 24 materiali ritenuti più significativi dall’Associazione, avrebbe dato quale esito che, per soltanto 5 di essi, poteva dirsi riscontrabile una sostanziale convergenza con le valutazioni ponderali effettuate dal Ministero e, per 15 di questi, viceversa, le differenze sarebbero state così esorbitanti da mettere in pericolo la tenuta stessa del mercato.

ANCE contestava quindi la metodologia adottata dal Ministero, evidenziando preliminarmente come la scelta dei 56 materiali da costruzione effettuata nell’anno 2006 non fosse più attuale e indicava alcune discrasie, a titolo esemplificativo, rinvenute nella rilevazione degli aumenti durante il primo semestre;

Sottolineava una disomogeneità dei dati rilevati in senso assoluto ed una differenza tra i valori percentuali con uno scostamento di valore pari a circa un terzo nella rilevazione dei prezzi di una decina di materiali di estrema importanza per le infrastrutture del Paese.

Pertanto, l’Associazione ricorrente, muovendo dalla rilevata macroscopica differenza tra le rilevazioni proposte e quelle risultanti dai dati in suo possesso, richiedeva al Ministero di effettuare un supplemento di indagine quantomeno per dieci materiali, che per la loro rilevanza mettevano maggiormente a rischio la prosecuzione dei cantieri.

6. La Commissione consultiva, nel dare atto che il Ministero aveva già effettuato i dovuti approfondimenti, approvava a maggioranza e con il solo voto contrario di ANCE il lavoro istruttorio della Direzione Generale del Ministero; tali risultanze venivano poi recepite nel gravato decreto ministeriale dell’11.11.2021;

7. Avverso tale provvedimento insorgeva la ricorrente che, con il primo motivo d’impugnazione, deduceva eccesso di potere per difetto di istruttoria e per carenza dei presupposti; Violazione e falsa applicazione dell’art. 1-septies del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, del D.M. n. 617 del 14 aprile 2005, del D.M. n. 12273 del 19 settembre 2007, nonché ingiustizia manifesta; Violazione e falsa applicazione del principio del buon agere amministrativo e dei principi di ragionevolezza, buon andamento e trasparenza; inosservanza degli standard internazionali e nazionali consolidati in materia di rilevazioni statistiche.

Lamentava Ance che l’operato del Ministero si sarebbe posto in contrasto con l’art. 1-septies, comma 1, del d.l. n. 73/2021, il quale nell’attribuire al Ministero la responsabilità in ordine alla rilevazione di dati reali, avrebbe imposto la conduzione di un accertamento di natura tecnica e obiettiva ancorato alla reale oscillazione del prezzo dei singoli materiali sul mercato e finalizzato a garantire un riequilibrio del nesso sinallagmatico intercorrente fra le controprestazioni dedotte in contratto;

Il Ministero, in particolare, avrebbe avuto il preciso onere di analizzare e sottoporre a valutazione critica i dati trasmessi dai Provveditorati Interregionali alle Opere Pubbliche, da Unioncamere e dall’Istat, e nel caso in cui i dati trasmessi da tali Enti fossero risultati palesemente anomali e/o irragionevoli, avrebbe dovuto procedere ad un approfondimento istruttorio, sia autonomamente, sia eventualmente facendo ricorso ad altre fonti di rilevazione.

Invece, pur a fronte dei chiari e reiterati rilievi formulati dall’ANCE, il Ministero avrebbe ritenuto di non procedere ad un approfondimento istruttorio, limitandosi a prendere atto e comporre aritmeticamente i dati pervenuti da ciascuna delle tre fonti ufficiali di rilevazione (Provveditorati, Unioncamere e Istat), nella pretesa che fossero gli unici che l’Amministrazione era tenuta a prendere in considerazione, senza tenere neppure in conto le perplessità sollevate dagli stessi enti rilevatori che avevano evidenziato criticità.

Secondo ANCE, quindi, il Ministero avrebbe condotto tale attività di rilevazione sulla base di un approccio formalistico che, in spregio al dato normativo che pone inequivocabilmente in capo al Ministero il compito di effettuare la rilevazione, si sarebbe limitato ad “assemblare”, tramite meri calcoli aritmetici, i dati trasmessi dalle tre Fonti di rilevazione, senza quindi svolgere una reale istruttoria.

Inoltre, avrebbe omesso di fornire a quest’ultimi criteri univoci di rilevazione, ovvero specifiche tecniche da osservare nelle proprie rilevazioni, con conseguenti ripercussioni in ordine all’omogeneità dei dati campionati e all’ampia variabilità delle rilevazioni ottenute;

Sarebbe risultata, inoltre, assente un’analisi critica dei dati trasmessi dagli Enti rilevatori, necessaria a garantire l’assenza di valori anomali e/o la loro eventuale correzione.

In un simile contesto, il Ministero, che si sarebbe rifiutato di revisionare la metodologia di rilevazione –già di per sé ingiustificata con riferimento all’adozione dei “decreti-prezzi” annuali di cui all’art. 133 cit.– avrebbe operato in maniera ancor più irragionevole rispetto al Decreto ex art. 1-septies del d.l. n. 73/2021, in considerazione della diversità della misura e della sottesa esigenza di fronteggiare gli straordinari aumenti di prezzi di numerosi materiali da costruzione, impattanti in maniera rilevante su tutti i cantieri in corso.

8. Con il secondo motivo di ricorso l’Ance censurava il provvedimento impugnato per Eccesso di potere per carenza dei presupposti; Violazione e falsa applicazione dell’art. 1-septies del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73; Violazione e falsa applicazione del D.M. n. 617 del 14 aprile 2005; Violazione e falsa applicazione del D.M. n. 12273 del 19 settembre 2007; Ingiustizia manifesta; Violazione e falsa applicazione del principio del buon agere amministrativo; Violazione e falsa applicazione dei principi di ragionevolezza, buon andamento e trasparenza; Inosservanza degli standard internazionali e nazionali consolidati in materia di rilevazioni statistiche.

Sottolineava ANCE come eccezion fatta per il materiale n. 4 (“Lamiere in acciaio di qualsiasi spessore lisce, piane, striate”) – le rilevazioni delle tre Fonti utilizzate dal Ministero non risultassero minimamente allineate, l’esame delle rilevazioni dei singoli Provveditorati Interregionali alle OO.PP. davano evidenza della lacunosità/parzialità dei dati e comunque dall’esame delle rilevazioni dei Provveditorati, emergevano marcate differenze tra i dati forniti, sia in termini di prezzi in valore assoluto che di variazioni percentuali.

A supporto della propria tesi, l’Associazione sottolineava come l’erroneità dell’istruttoria espletata dal Ministero e dei dati conseguentemente trasfusi nel DM 11 novembre 2021, emergessero con evidenza ove confrontati con le rilevazioni effettuate da ANCE ottenute attraverso il ricorso a banche dati messe a disposizione da provider nazionali e internazionali, correntemente utilizzate dagli operatori economici come parametro di riferimento, e poste a confronto con i prezzi effettivamente praticati alle imprese, così da selezionare e porre in evidenza i reali aumenti;

9. Si costituiva in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili.

Il Ministero, preliminarmente, contestava la legittimazione e l’interesse ad agire di ANCE atteso che, l’interesse rappresentato dall’associazione non si sarebbe profilato unitario bensì settoriale e suscettibile di determinare contrasti di interesse e divisioni all’interno della categoria rappresentata.

Il ricorso, infatti, avrebbe dato luogo a un significativo conflitto di interessi, e ciò sarebbe attestato dal fatto che ANCE, pur chiedendo l’annullamento del decreto 11 novembre 2021, al punto I.7 del ricorso precisava che “ha comunque interesse al mantenimento del Decreto nella parte in cui ha riconosciuto il diritto alla compensazione per i materiali non contestati.”

Tale interesse al mantenimento parziale del decreto risulterebbe pertanto contraddittorio con quanto sostenuto nel ricorso dalla medesima Associazione.

10. Nel merito, la difesa dell’Amministrazione sottolineava come il Ministero si fosse attivato con estrema tempestività per dare corso alle prescrizioni contemplate nel dettato normativo, e di aver pertanto avviato immediatamente le rilevazioni da parte dei Provveditorati, di Istat e di Unioncamere, provvedendo all’attività istruttoria e all’analisi dei dati che di volta in volta pervenivano dalle tre fonti ufficiali.

10.1. Evidenziava di aver proceduto ad un approfondimento istruttorio interpellando i Provveditorati al fine di avere conferma della robustezza dei dati e di ottenere un’eventuale integrazione degli stessi prima della definitiva elaborazione da parte del Ministero.

Rappresentava che anche Unioncamere aveva provveduto ad un secondo vaglio interno e, a seguito dell’arrivo di nuovi dati da parte delle Camere di commercio, aveva trasmesso in data 20/10/2021 una nuova tabella che recepiva integrazioni.

Sottolineava che ogni fonte (Provveditorato, Istat e Unioncamere) aveva svolto la propria istruttoria interna secondo una precipua metodologia di rilevazione rispettosa di criteri di uniformità e continuità nel tempo, in modo tale da garantire che il confronto del prezzo di un determinato materiale da un anno all’altro fosse corretto.

10.2. Con riguardo alla metodologia usata, il Ministero evidenziava che la scelta di impiegare il sistema di rilevazione dei prezzi utilizzati ai fini dell’adozione dei decreti annuali di cui all’articolo 133, comma 6, del d.lgs. 163/06 anche per l’Istituto in parola era giustificato dall’evidente omogeneità contenutistica delle compensazioni all’esame del Collegio.

Sottolineava che tale metodologia era coerente con il dato normativo in quanto l’istruttoria del Ministero ai fini della rilevazione dei prezzi e dei relativi scostamenti percentuali era stata svolta secondo una procedura ben definita ed univoca, in grado di assicurare la necessaria continuità, l’omogeneità nelle rilevazioni e nell’elaborazione dei dati anche nella serie storica per ciascuno degli anni dal 2003 al 2019 nonché le relative variazioni percentuali verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, pena grave danno per gli operatori economici.

Inoltre, rappresentava che, per poter avere una reale confrontabilità di tutti i prezzi con quelli esaminati negli anni precedenti, occorreva necessariamente non trattare differentemente, in termini di valutazione, i 56 materiali della lista.

Ancora, veniva posto in luce il fatto che nel 2006 era stata assunta dalla Commissione consultiva centrale la decisione –sempre coerentemente rispettata negli anni- di far riferimento esclusivamente

a fonti di rilevamento pubbliche che agiscono nel perseguimento del pubblico interesse perché solo in tal modo era possibile garantire la trasparenza, l’attendibilità e la verificabilità dei dati da parte di soggetti terzi indipendenti, nonché consentire la conoscenza reale dell’attività amministrativa e di effettuare il controllo sulla stessa. Ciò anche in considerazione del fatto che le 3 fonti ministeriali rivestivano, per legge, la qualifica di autorità competente in materia di rilevazione dei prezzi, mentre analoga autorità in materia di rilevazione dei prezzi non era rinvenibile in nessuna altra fonte privata (quali quelle proposte dall’ANCE) che, pur operando in aderenza alla prassi ingegneristica, perseguivano finalità statutarie diverse, precipuamente commerciali e privatistiche, nell’interesse esclusivo di operatori economici e non nell’interesse pubblico.

Veniva ulteriormente rappresentato dal Ministero che il “cambiamento in corso” della metodologia avrebbe provocato effetti distorsivi del meccanismo della compensazione e che, in ogni caso la scelta della metodologia e delle fonti ai fini delle suddette rilevazioni non poteva che rientrare nella discrezionalità tecnica che, come noto, è sindacabile solo entro determinati limiti.

10.3. Sotto altro profilo sottolineava il Ministero che sarebbe stato pericoloso mettere in discussione i prezzi medi ricavati delle tre fonti ufficiali del Ministero ogni qualvolta fossero stati rinvenuti da “fonti non ufficiali” aumenti più favorevoli alle imprese in quanto ciò avrebbe potuto innescare un meccanismo non controllabile, atteso che ciascun portatore di interesse di qualsiasi altro materiale delle 56 voci in elenco avrebbe potuto strumentalmente richiamare e far valere ulteriori fonti alternative non precisate e di dubbia attendibilità;

10.4. Relativamente, invece, alla contestata “divergenza dei dati raccolti”, sottolineava come il contesto economico era caratterizzato da aumenti dei prezzi tanto imprevedibili quanto fluttuanti,e che gli scostamenti di prezzo avevano risentito anche della località considerata nella rilevazione;

11. Con ordinanza n° 1208 del 25.2.2022 l’istanza di sospensione veniva respinta sia in ragione della rilevata non irreparabilità del danno asseritamente patito da parte ricorrente, ove traguardato anche in comparazione con il contrapposto pregiudizio derivante da un’eventuale sospensione della procedura di erogazione delle compensazioni nei confronti della generalità degli operatori aventi diritto alle medesime, sia in considerazione della particolare complessità di carattere anche tecnico della controversia che imponeva un approfondito vaglio incompatibile con una delibazione sommaria;

12. In vista dell’udienza di merito le parti producevano memorie e documenti insistendo nelle rispettive domande ed eccezioni. Parte ricorrente, in particolare, sottolineava come analogo giudizio fosse stato incardinato dinanzi a questo TAR (RG 9756/2019), avente ad oggetto i “Decreti prezzi” 20 maggio 2019 e 27 marzo 2018, in quanto recanti valutazioni che esprimevano considerazioni di principio e di metodo che si attagliano perfettamente anche alla fattispecie per cui è causa nel cui ambito, all’esito dell’attività di verificazione condotta, si dava atto del fatto che il modus operandi del Ministero non era conforme agli standard in materia, ovvero ai principi e alle regole comuni in materia di rilevazioni statistiche, proposti anche da organismi internazionali sotto il duplice profilo sia della metodologia utilizzata e delle specifiche di rilevamento, sia delle necessarie operazioni di controllo e verifica delle stesse rilevazioni.

13. La causa veniva trattenuta in decisione all’udienza del 1 giugno 2022.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio intende farsi carico dell’eccezione d’inammissibilità formulata dalla difesa erariale che prospetta il difetto di legittimazione ed interesse ad agire dell’Associazione ricorrente in ragione dell’affermata non unitarietà dell’interesse azionato o “suscettibile di determinare contrasti d’interesse e divisioni all’interno della categoria rappresentata”.

In particolare, l’invocato annullamento soltanto parziale del decreto 11 novembre 2021, limitato ai 15 materiali indicati in ricorso, darebbe luogo ad un significativo conflitto d’interessi.

1.1. L’eccezione è, tuttavia, priva di pregio.

Tutti i materiali oggetto di rilevazione da parte del Ministero sono ordinariamente impiegati nel settore edilizio. Tant’è vero che vengono considerati come “i più significativi”.

Il monitoraggio dell’incremento dei costi, pertanto, va ad incidere indistintamente su tutti gli appartenenti alla categoria rappresentata dall’Associazione.

L’omogeneità dell’interesse tutelato con il ricorso in questione non viene in alcun modo compromessa dal fatto che ANCE abbia richiesto una impugnazione solo parziale del Decreto Ministeriale, in ragione del fatto che assume l’erroneità delle rilevazioni esclusivamente con riferimento ad taluni materiali e non a tutti ed al fine di conseguire i maggiori importi asseritamente non rilevati dal Ministero con salvaguardia di quelli –ritenuti congrui- riconosciuti da quest’ultimo.

D’altronde, per costante insegnamento, la verifica dell’assenza tra i ricorrenti di alcun conflitto, anche solo potenziale, di interessi va condotta guardando “sia al petitum azionato che alle doglianze oggetto di deduzione” (da ultimo Consiglio di Stato sez. V, 27 gennaio 2020, n.682).

Ebbene, alla stregua dei suddetti parametri, l’accoglimento delle domande di annullamento proposte si tradurrebbe con certezza in un’utilità per tutti i ricorrenti atteso che determinerebbe un regime di maggior favore per gli operatori del settore.

A nulla rileva, per contro, che, in ragione delle dimensioni e caratteristiche delle singole imprese rappresentate, l’utilità concretamente ritraibile dal singolo operatore possa essere diversa per entità (maggiore per taluni, più contenuta per altri). “Ad impedire la proposizione del ricorso in forma collettiva è, infatti, unicamente la circostanza che, con riguardo a talune censure o all’impugnazione di taluni atti, vi siano uno o più ricorrenti che possano avere, in contrasto con gli altri, interesse alla reiezione, totale o parziale, della domanda spiccata.” (T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, Sent., 28-09-2020, n. 1021.)

In definitiva, va riconosciuta la legittimazione ed interesse dell’associazione ricorrente alla proposizione del presente gravame.

2. Passando al merito del ricorso, il Collegio ritiene preliminarmente opportuno delineare il contesto normativo di riferimento.

La norma in questione ha introdotto un meccanismo di compensazione straordinaria, derogatorio di quanto previsto dall’art. 133, commi 4,5 e 6-bis del D.Lgs 12 aprile 2006, n° 163 e dall’art. 6 del D.Lgs 50/2016, legato agli incrementi di prezzo dei materiali di costruzione più significativi che superino una determinata soglia. In particolare, rilevano gli incrementi (o le diminuzioni) di prezzo superiori all’8% registrati da tali materiali monitorati nel periodo dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021 con riferimento alla data dell’offerta, se riferite esclusivamente all’anno 2021, ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni.

Tale sistema di compensazione straordinaria è stato esteso, dal comma 398 dell’art. 1 legge 30 dicembre 2021 che ha ricondotto la rilevazione degli incrementi di prezzo all’intera annualità del 2021 ed ha stabilito che il MIMS provvedesse all’emanazione di un ulteriore decreto entro il 31 marzo 2022;

Ancora, l’art. 25 del decreto legge 1° marzo 2022, n° 17, convertito con modificazioni nella legge 27 aprile 2022, n° 34 stabilisce che “Per fronteggiare, nel primo semestre dell’anno 2022, gli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione, la dotazione del Fondo di cui all’articolo 1 septies, comma 8 del decreto legge 25 marzo 2021, n° 73, convertito, con modificazioni, dalla Legge 23 luglio 2021, n° 106 è incrementata di 150 milioni di euro per l’anno 2022.“

Infine, seppure nell’ambito di una disposizione a più ampio spettro, assume rilievo l’art. 29 del decreto legge 27 gennaio 2022, n° 4 convertito con modificazioni dalla Legge 28 marzo 2022, n° 25 che prevede che “1. Fino al 31 dicembre 2023, al fine di incentivare gli investimenti pubblici, nonche’ al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento dell’emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus SARS-CoV-2, in relazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora l’invio degli inviti a presentare le offerte sia effettuato successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, si applicano le seguenti disposizioni:

a) e’ obbligatorio l’inserimento, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi, previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n° 50, fermo restando quanto previsto dal secondo e dal terzo periodo della medesima lettera a);

b) per i contratti relativi ai lavori, in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), quarto periodo, del d.lgs 50/2016, le variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione, in aumento o in diminuzione, sono valutate dalla stazione appaltante soltanto se tali variazioni risultano superiori al cinque per cento rispetto al prezzo, rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta, anche tenendo conto di quanto previsto dal decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili di cui al comma 2, secondo periodo. In tal caso si procede a compensazione, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il cinque per cento e comunque in misura pari all’80 per cento di detta eccedenza, nel limite delle risorse di cui al comma

2. L’Istituto nazionale di statistica, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sentito il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili, definisce la metodologia di rilevazione delle variazioni dei prezzi dei materiali di costruzione di cui alla lettera b) del comma 1, anche per le finalita’ di cui all’art. 133, comma 6 del d.Lgs 163/2006. Entro il 31 marzo e il 30 settembre di ciascun anno, il Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili procede alla determinazione con proprio decreto, sulla

base delle elaborazioni effettuate dall’Istituto nazionale di statistica, delle variazioni percentuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione piu’ significativi relative a ciascun semestre.”

Da ultimo, è stato emanato il decreto legge 17 maggio 2022, n° 50 che, all’art. 26 introduce disposizioni urgenti in materia di appalti pubblici di lavori e che, al dichiarato fine di “fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione” contempla una serie di misure volte all’impiego di prezziari aggiornati e alle correlate iniziative volte al loro adeguamento.

3. Il quadro normativo sopra delineato, rende palese come la particolare situazione congiunturale abbia imposto l’adozione di una reiterata serie di misure volte a dare un’efficace risposta al registrato esorbitante aumento dei prezzi dei materiali impiegati nel settore delle costruzioni.

Il legislatore è intervenuto sia nel senso di approntare misure extra ordinem che attraverso un più esteso impiego degli istituti già presenti nelle discipline in vigore per gli appalti pubblici.

In tale contesto, si inserisce il contenzioso all’esame del Collegio.

3.1. La ricorrente, nella sostanza, contesta -tramite la proposizione di due distinti motivi di ricorso che, stante la loro omogeneità contenutistica, possono essere trattati unitariamente- la metodologia seguita per la rilevazione degli incrementi seguiti, lamenta l’attendibilità dei dati emersi con riguardo ad un certo numero di materiali più significativi oggetto di rilevazione e si duole del fatto che l’istruttoria condotta sarebbe stata carente e avrebbe condotto a risultati non in linea con gli incrementi di prezzo che, in realtà, aveva fatto registrare il mercato.

A comprova di tale anomalia, produce in comparazione i dati emersi a seguito di apposite rilevazioni commissionate a provider privati che darebbero evidenza di significative differenze.

Domanda, in via principale, l’annullamento in parte qua del decreto Ministeriale, e segnatamente con riguardo alla 15 voci in contestazione, instando per la sostituzione di tali valori di incremento con quelli proposti dalla ricorrente, scaturenti dalla predetta rilevazione e, in via subordinata, insta per un supplemento d’istruttoria volto all’accertamento della reale variazione percentuale del prezzo dei suddetti materiali.

4. Il ricorso è fondato nei termini di seguito precisati.

4.1. La documentazione versata in giudizio evidenzia come le risultanze inerenti agli incrementi di prezzo dei materiali monitorati, confluite nel D.M. impugnato, si collochino a valle di un processo che, seppur collaudato negli anni, è stato costellato da una serie di criticità, parte delle quali vengono rappresentate in seno alla riunione tenutasi il 10 novembre 2021 presso la Commissione Consultiva Centrale per il rilevamento del costo dei materiali da costruzione, mentre altre emergono dalle restanti produzioni in atti.

In particolare, dall’esame dei dati riferiti al prezzo di alcuni dei materiali monitorati, emergono invero esorbitanti –e non facilmente giustificabili- differenze idonee a minarne la complessiva attendibilità.

Ciò emerge dal raffronto dei dati resi all’esito delle rilevazioni effettuate dai provveditorati, da un lato, e dalle camere di commercio dall’altro; il disallineamento tra la media prezzi ricavate dai due istituti di rilevazione si palesa talmente ampio, ad esempio con riguardo ai materiali n° 5 (lamiere in acciaio corten), n° 7 (Nastri in acciaio per manufatti e per barriere stradali anche zincati) e n° 54 (Fibre in acciaio per il rinforzo del calcestruzzo proiettato), da rendere evidente la presenza di anomalie nel reperimento e nell’elaborazione dei dati stessi.

Anche l’esame dei dati offerti dai singoli provveditorati evidenzia rilevanti disallineamenti.

Pur ritenendo che i differenti contesti territoriali incidano sui predetti incrementi (in ragione delle specificità territoriali afferenti alla logistica, ai trasporti, al numero di sedi produttive operanti etc.) appare ictu oculi anomalo un range di variazione oscillante tra lo zero (emilia romagna) e oltre il 100%.

Tale anomala oscillazione emerge con evidenza, ad esempio, con riguardo al legname abete (voce n° 53) il cui incremento di prezzo è stato stimato dal provveditorato per la liguria nella misura del 166,67 % e nella misura pari a zero dall’articolazione territoriale per l’emilia romagna, e pari a 1,36 % da quella per il piemonte/valle d’aosta.

Peraltro, proprio con riferimento a dati riportanti variazioni pari a zero (caso dell’Emilia Romagna con riguardo a 10 materiali sui 15 in contestazione), le stesse linee guida recentemente approvate dal Ministero “al fine di rafforzare e omogeneizzare il processo che porta alla definizione delle variazioni percentuali dei materiali da costruire più significativi” raccomandano di trattare “l’eventuale mancato reperimento di un prezzo reale di vendita, vale a dire un prezzo di mercato che si riferisce a una vendita effettivamente avvenuta tra una parte venditrice e una acquirente,” con “la non valorizzazione della variabile, evitando quindi di attribuire uno zero che significherebbe, invece, nessuna variazione.”

E’ indubbio, pertanto, come il Ministero in presenza di simili incongruenze non potesse risolversi nella mera acquisizione del dato e nella sua trasfusione nel decreto gravato ma dovesse opportunamente attivarsi per acclarare in maniera approfondita la causa che aveva generato tali anomalie e approntare i necessari correttivi mediante l’implementazione delle informazioni necessarie alla stabilizzazione del dato.

4.2. L’operato richiamo di parte resistente all’utilizzo di un metodo condiviso e consolidatosi negli anni non esclude che esso, per varie ragioni, (anche legate al fatto che tale sistema di rilevazione aveva perso la sua centralità stante che l’istituto della revisione prezzi operava solo nelle sempre più residuali ipotesi in cui trovava ancora applicazione il d.lgs 163/2006), necessiti di opportuni affinamenti utili a salvaguardarne il rigore scientifico funzionale alla corretta ed equa applicazione delle compensazioni previste dal D.Lgs 73/2021.

Non dubita il Collegio che il sistema in sé approntato offra garanzie sotto il profilo procedimentale e sotto quello afferente alla tutela dei contrapposti interessi in giuoco; esso prevede che i dati confluiscano al Ministero all’esito di un’attività di capillare rilevazione su base territoriale operata da soggetti terzi indipendenti che rivestono la qualifica di autorità competenti in materia di rilevazione dei prezzi che istituzionalmente sono tenuti ad agire nel perseguimento del pubblico interesse, ma è altrettanto assodato come l’attività di rilevazione in parola abbia –nello specifico- registrato numerosi snodi problematici afferenti al reperimento dei dati e alla loro gestione e “normalizzazione” minandone, pertanto, la complessiva rispondenza alle reali dinamiche dei prezzi di mercato. E proprio tali dinamiche “straordinarie” il legislatore voleva intercettare al fine di arginare l’impatto che le stesse avevano sul tessuto imprenditoriale.

In altri termini, in presenza di una situazione che recava difficoltà di reperimento dei dati o che dava evidenza della incompletezza degli stessi o, ancora, in presenza di evidenti incongruenze o anomalie nei dati medesimi, non poteva esimersi il Ministero dall’operare un completo supplemento istruttorio pena il concretarsi della “violazione di criteri di ragionevolezza intrinseca, per inidoneità, insufficienza o erroneità dell’istruttoria.” (Cfr T.A.R. Lazio Roma Sez. III, Sent., 20-02-2009, n. 1707.)

4.3. D’altro canto, questa Sezione ha già avuto modo di precisare, in materia di revisione prezzi, come, in presenza di palesi incongruenze in ordine ai valori di incremento recati dalle fonti interpellate, il Ministero sia tenuto a “sottoporre i relativi prezzi ad un supplemento di istruttoria, anche autonomamente o facendo ricorso ad altre fonti.”

“Infatti, (…), principi di ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa richiedono, in caso di discordanza tra i dati riportati nei due soli indici disponibili, che si proceda ad ulteriori accertamenti.” (cfr. Tar Lazio 1707/2009 cit.)

4.4. Le stesse citate linee guida recentemente adottate dal Dipartimento per le opere pubbliche del MIMS in data 14.1.2022 prevedono, peraltro, con riguardo alla fase di revisione che “al fine di garantire una sufficiente robustezza delle statistiche prodotte e di evitare differenze anomale tra le varie fonti (e, all’interno di ciascuna fonte, tra i vari territori o tra materiali simili) è opportuno stabilire alcuni segnali di allerta che devono portare a una revisione della fase di rilevazione e all’identificazione, laddove esistano, di anomalie e/o errori” contemplando quale primo livello di controllo il “raffronto tra le variazioni percentuali registrate dal soggetto rilevatore e quelle derivanti da banche dati nazionali e internazionali di riferimento dei singoli materiali”(…) “quando le differenze superano soglie di allerta è opportuno rivedere la fase di rilevazione.”

4.5. In definitiva, stante il delineato assetto, l’attività istruttoria pur afferente ad un iter procedimentale consolidato si è rivelata carente sia perché non sono state adeguatamente gestite le peculiarità che emergevano dato il particolare contesto che registrava forti e territorialmente eterogenee spinte all’incremento dei prezzi, sia in ragione del mancato approntamento di adeguati meccanismi tesi alla individuazione di omogenei criteri e parametri di rilevazione e lavorazione dei dati e alla eventuale compiuta gestione delle eventuali anomalie.

D’altro canto, l’esigenza rappresentata da parte resistente di salvaguardare l’omogeneità di metodo per rendere raffrontabili la serie storica dei dati reperibili non può costituire un elemento in radice ostativo all’integrazione del data set o anche solo all’approfondimento istruttorio, stante che non è di certo sostenibile che in presenza di dati insufficienti o inaffidabili non si debba addivenire ad un affinamento del metodo e all’eventuale acquisizione di dati anche da altre fonti con correlata ricostruzione delle serie storiche.

4.6. Né, coglie nel segno l’affermata riconducibilità all’ambito della discrezionalità tecnica della scelta metodologica, stante che ciò di cui si discetta è l’attendibilità delle risultanze che l’applicazione di tale metodo (che, tuttavia, non può non armonizzarsi con i parametri coerenti con gli standard di rilevamento suggeriti dagli organismi internazionali) ha prodotto con riguardo al monitoraggio dell’incremento prezzi in contestazione.

5. Ance, a supporto della propria domanda proposta in via principale, corrobora le proprie critiche all’operato Ministeriale facendo leva anche sulle risultanze della rilevazione condotta dall’Associazione con riguardo a un certo numero di materiali più significativi.

Dalla tabella prodotta risulterebbero sottostimati, anche nell’ordine di oltre il 50% gli incrementi di prezzo per come individuati dal Ministero (cfr. i materiali n° 4,6,19,52).

Evidenzia come tali rilevazioni siano state effettuate da Metal Bulletin (provider internazionale, terzo e indipendente, leader nell’analisi del mercato dell’acciaio a livello mondiale), Prometeia spa (società italiana di consulenza e ricerca economica per imprese, banche e assicurazioni che per le proprie stime si basa sulle rilevazioni di altri provider, leader nelle analisi dei relativi mercati o sulle quotazioni dei mercati regolamentati) e Siderweb (società che gestisce l’unico quotidiano nazionale dedicato all’informazione economico siderurgica).

Nell’evidenziare l’autorevolezza delle proprie fonti di riferimento, insta quindi per il riconoscimento degli importi ai fini delle correlate compensazioni, invocando la rettifica e/o integrazione del DM, ai fini del riconoscimento del meccanismo compensativo con i valori di ulteriore incremento del prezzo dei materiali per cui è causa, rilevati dalle fonti alternative dalla stessa proposte.

5.1. Sul punto, il Collegio osserva, tuttavia, che la richiesta di Ance di utilizzare a parametro i dati offerti dalle fonti alternative proposte non possa trovare accoglimento stante che il sistema di rilevazione Ministeriale conserva una propria complessiva validità e pertanto deve essere demandato al prudente apprezzamento dell’Amministrazione l’individuazione delle modalità più appropriate (ed eventualmente l’utilizzo anche dei dati riportati da parte ricorrente) per addivenire ad un affinamento delle rilevazioni condotte con riguardo alle voci di prezzo in questione e all’approntamento degli eventuali opportuni correttivi sulle risultanze emerse.

Ciò anche in ragione del fatto che Ance, accanto a quelli di alcuni providers, si limita a produrre, per talune voci, dati reperiti da aziende fornitrici. E non vi è chi non veda come tali dati non possano di certo acquisire di per sé una maggiore attendibilità di quelli individuati all’esito della ben più complessa e capillare attività ricognitiva Ministeriale.

6. Conclusivamente, il ricorso va accolto con riferimento alla domanda proposta in via subordinata e va dichiarato tenuto il Ministero resistente all’espletamento –con riguardo ai rilevati incrementi di prezzo dei materiali più significativi in contestazione nel presente giudizio- di un supplemento istruttorio, condotto anche autonomamente ed eventualmente facendo ricorso anche ad altre fonti e tenendo, se del caso, anche conto delle introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati.

7. La particolare complessità della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Silvestro Maria Russo, Presidente

Alfonso Graziano, Consigliere

Roberto Montixi, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’istruttoria in materia di revisione dei prezzi. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa – Deposito “in numerario” – Condizioni di validità.
2. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Cauzione provvisoria – Soccorso istruttorio – Ammissibilità.

1. – Nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del T.U.L.B., d.lgs. legislativo 1 settembre 1993, n. 385, possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale, positivizzato in norma, vigente nel diritto degli appalti pubblici, secondo cui la cauzione provvisoria (a garanzia dell’offerta) nonché quella a presidio della corretta esecuzione dell’opera o del servizio o della fornitura pubblica, deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa.
2. – Il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all’ambito delle « carenze di elementi formali della domanda » ovvero della « mancanza, incompletezza » o « irregolarità essenziale » della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, fermo comunque restando che il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto sarebbe violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio.

Pres. (f.f.) Graziano – Est. Graziano

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 11951 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Fer-Log Consorzio Stabile con Attività Esterna a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Esposito, Maria Rocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Giampaolo Rossi, Avv. Francesco Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Mercitalia Shunting & Terminal S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della delibera Trenitalia spa n. 233 del 12.10.2021 (All.A), a firma del Responsabile del Procedimento, notificata in data 13.10.2021, con cui la stazione appaltante ha disposto “l’esclusione del concorrente FER-LOG Consorzio Stabile con Attività Esterna dalla procedura di gara di cui sopra (ndr CIG: 871497835B) ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.l.gs. n. 50 del 2016, in quanto quest’ultimo non ha regolarizzato entro il termine assegnato le carenze rappresentate con la comunicazione del 9 agosto 2021 con la quale Trenitalia ha attivato il soccorso istruttorio”:

nonché per l’annullamento:

– del provvedimento Trenitalia s.p.a. prot. TRNIT-AD.DBAV.AAV\P\2021\0047720 del 12.11.2021 (All.B), a firma del Responsabile del Procedimento, comunicato alla ricorrente in pari data, laddove dichiara che l’istanza di revoca/annullamento del provvedimento di esclusione “non può essere accolta e, pertanto, si conferma il provvedimento di esclusione per le ragioni ivi rappresentate”:

nonché per l’annullamento di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, tra i quali, ove occorra e per quanto di ragione:

-del provvedimento del 09.08.2021 con cui la Commissione di Gara ha disposto il soccorso istruttorio laddove non prevede espressamente la possibilità di regolarizzazione della garanzia provvisoria mediante equipollente deposito di cauzione in contanti;

-del verbale della medesima Commissione di Gara di valutazione degli esiti del soccorso istruttorio;

-dei successivi atti di gara, per nullità derivata, ivi compreso il verbale di aggiudicazione definitiva.

Con espressa riserva di formulazione di motivi aggiunti avverso i successivi atti di gara nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato, con dichiarazione della ricorrente di disponibilità al subentro in corso di esecuzione e per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza delle illegittimità lamentate e ciò mediante risarcimento in forma specifica, mediante riammissione della ricorrente alla procedura di gara, verifica dell’offerta, aggiudicazione dell’appalto e stipulazione del contratto ovvero, solo in subordine, per equivalente pecuniario nella misura che sarà determinata nel prosieguo del giudizio

Il tutto con vittoria di spese ed onorari di causa.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Fer-Log Consorzio Stabile con Attività Esterna A R.L. il 24/3/2022:

per l’annullamento previa sospensione,

– della procedura di gara CIG: 871497835B indetta da Trenitalia s.p.a con Bando di gara -Servizi di pubblica utilità (Servizi Ferroviari) inviato alla G.U.U.E. il 19/04/2021 (All.1), interamente gestita con sistemi telematici, finalizzata all’istituzione di un Accordo Quadro con singolo operatore economico per l’affidamento del Servizio di supporto logistico per attività di magazzino e movimentazione beni e materiali, IMC vari Esercizio IC -DPLH Trenitalia S.p.A. (IMCC Torino, IMC Milano, IMC Roma, IMC Lecce, IMC Bari e IMCC Reggio Calabria);

– della delibera di aggiudicazione n. 28 del 10.02.2022 (All.C), pubblicata sul portale l’11.02.2022, con cui Trenitalia spa aggiudicava l’appalto al Consorzio C.I.C.L.A.T. – Consorzio Italiano Cooperative Lavoratori Ausiliari Traffico;

nonché per l’annullamento:

– della delibera Trenitalia spa n. 233 del 12.10.2021(All.A), a firma del Responsabile del Procedimento, notificata in data 13.10.2021, con cui la stazione appaltante ha disposto “l’esclusione del concorrente FER-LOG Consorzio Stabile con Attività Esterna dalla procedura di gara di cui sopra (ndr CIG: 871497835B) ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.l.gs. n. 50 del 2016, in quanto quest’ultimo non ha regolarizzato entro il termine assegnato le carenze rappresentate con la comunicazione del 9 agosto 2021 con la quale Trenitalia ha attivato il soccorso istruttorio”

nonché per l’annullamento del provvedimento Trenitalia s.p.a. prot. TRNIT AD.DBAV.AAV\P\2021\0047720 del 12.11.2021(All.B), a firma del Responsabile del Procedimento, comunicato alla ricorrente in pari data, laddove dichiara che l’istanza di revoca/annullamento del provvedimento di esclusione “non può essere accolta e, pertanto, si conferma il provvedimento di esclusione per le ragioni ivi rappresentate”

nonché per l’annullamento di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, tra i quali, ove occorra e per quanto di ragione:

– del provvedimento del 09.08.2021 con cui la Commissione di Gara ha disposto il soccorso istruttorio laddove non prevede espressamente la possibilità di regolarizzazione della garanzia provvisoria mediante equipollente deposito di cauzione in contanti;

-del verbale della medesima Commissione di Gara di valutazione degli esiti del soccorso istruttorio;

-dei successivi atti di gara, per nullità derivata, ivi compresi i verbali di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche e delle relative valutazioni (verbali della commissione di gara – sedute riservate del 30/06/2021, 05 e 16/07/2021, 06/08/2021, 15/09/2021, 19/10/2021, 19/11/2021, 13, 14 e 19/01/2022, 27 e 28/01/2022), nonché il verbale di aggiudicazione definitiva del 10.02.2022;

Nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza delle illegittimità lamentate.

Il tutto con vittoria di spese ed onorari di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 il Consigliere. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che nell’ambito della procedura di gara a procedura aperta (c.d. asta pubblica) con Codice Identificativo Gara 71497835B, indetta d il 23 aprile 2022 da Trenitallila S.p.A., con Bando inviato alla G.U.U.E. il 19/04/2021 e intesa all’istituzione di un Accordo Quadro con singolo operatore economico per l’affidamento del servizio di supporto logistico per le attività di magazzino e di movimentazione di beni e materiali negli impianti di esercizio dei treni I.C. della DPLH di Trenitalia S.p.A. (IMCC Torino, IMC Milano, IMC Roma, IMC Lecce, IMC Bari e IMCC Reggio Calabria) per l’importo di €10.430.347,76 per la durata ordinaria del contratto oltre €7.822.760,82 per il rinnovo, la Commissione di gara in seduta riservata il 5 luglio 2021 rilevava che la ricorrente società Ferlog Consorzio Stabile con attività esterna aveva presentato domanda di partecipazione alla gara producendo una cauzione provvisoria non conforme allo schema posto a base di gara poiché carente della clausola di prevalenza rispetto allo schema di garanzia predisposto da Trenitalia per via dell’assenza della formula “a prima richiesta” e altresì priva dell’autentica notarile attestante poteri e qualità del firmatario come previsto dal disciplinare in datti (doc. 2 del ricorso);

Riscontra sul punto il Collegio che il disciplinare stabiliva che i concorrenti dovessero produrre, ai fini della partecipazione alla gara, una “cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta pari al 2 % dell’importo a base di gara e corrispondente all’importo di € 208.606,96 avente validità per almeno 180 giorni dalla data di scadenza del termine fissato per la presentazione dell’offerta, da costituirsi alternativamente:- mediante versamento in contanti (..)” presso il conto corrente bancario ivi indicato; ovvero “ – mediante fideiussione a prima domanda – bancaria o assicurativa o rilasciata da un intermediario iscritto nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, abilitato a prestare garanzie nei confronti del pubblico, ai sensi del DM n. 53/2015 (……) – redatta in conformità con l’allegato schema (Allegato B.1)” e che “tale fideiussione dovrà essere corredata da autentica notarile attestante poteri e qualità del firmatario”( paragrafo IV.2 del Disciplinare di gara – all. 2 del ricorso e 10 produz. Trenitalia del 4 aprile 2022);

Rilevato che l’organo procedente attivava la procedura di soccorso istruttorio ed inviava alla predetta società, in data 9/08/2021, a mezzo messaggistica del Portale Acquisti, la richiesta di integrazione della suindicata mancante garanzia, ovverossia, sostanzialmente, una polizza fideiussoria a garanzia dell’offerta per un importo pari al 2% di quello a base d’asta, della durata di 180 dalla scadenza del termine ultimo di presentazione dell’offerta (trattandosi si procedura aperta, la vetusta c.d. asta pubblica) e assegnava all’impresa onerata, in luogo dei 10 giorni previsti dall’art. 83 comma 9 del D.lgs. 50/2016, il più esteso termine 25 giorni spirante il 3/09/2021 per la produzione della illustra polizza fideiussoria, completa e conforme al sopra riportato paragrafo IV.2 del Disciplinare di gara;

Considerato inoltre che il medesimo disciplinare di gara, dopo aver contemplato l’effettuazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, co. 9, del codice dei contratti pubblici per l’ipotesi di incompletezza o carenza di elementi e dichiarazioni rese in sede di gara dai concorrenti, stabiliva che “Nel caso in cui il concorrente non provveda ad integrare e/o regolarizzare la documentazione risultata carente entro il termine indicato in sede di soccorso istruttorio, Trenitalia provvederà ad escluderlo dalla gara e a segnalare il fatto all’ANAC”( paragrafo X, punto 3, del Disciplinare cit.);

Considerato che la Commissione di gara ha constato che la Ferlog S.p.A non ha regolarizzato la già parzialmente prodotta ma non conforme al par.IV.2 del disciplinare, garanzia fideiussoria, non producendo infatti l’integrazione della stessa, consistente, sostanzialmente, nella fondamentale ed imprescindibile c.d. “clausola a prima richiesta”, che in conformità al modello civilistico delle garanzie fideiussorie abilita il beneficiario ad escutere in via diretta il garante senza la previa escussione del garantito (nella specie, la concorrente Ferlog S.p.a.), avendo invece la Ferlog in data 3 settembre 2021 – termine ultimo assegnato con la comunicazione di soccorso istruttorio del 9 agosto 2021 – anziché produrre la formale completa delineata fideiussione, comunicato a Trenitalia S.p.a. di aver effettuato un bonifico dell’importo pari a quello oggetto della non prodotta polizza; il che ha determinato l’esclusione dalla gara con l’impugnata delibera n. 233 del 12/10/2021, avendo la stazione appaltante giudicato non surrogabile la prescritta e sollecitata polizza fideiussoria recante l’illustrata clausola “a prima richiesta”, con l’equivalente monetario, siccome versato oltre il termine ultimo di presentazione dell’offerta;

Ritenuto in punto di diritto che nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del T.U.L.B., d.lgs. legislativo 1 settembre 1993, n. 385, possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale, positivizzato in norma, vigente nel diritto degli appalti pubblici, secondo cui la cauzione provvisoria (a garanzia dell’offerta) nonché quella a presidio della corretta esecuzione dell’opera o del servizio o della fornitura pubblica, deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa; precetto normativo del resto riprodotto nella lex specialis della gara per cui è controversia al paragrafo IV.2 del Disciplinare di gara;

Considerato che nel caso di specie il termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta era abbondantemente decorso alla data del 3 settembre 2021 individuata dalla Stazione appaltante Trenitalia S.p.a., solo ai fini dell’integrazione per via del soccorso istruttorio contemplato dall’art. 83, co. 9 del d.lgs. 18 aprile 2016,n. 50 e prima ancora dall’art. 6 della L. 7 agosto 1990 , n. 241;

Rilevato inoltre che risulta in atti che solo in data 2/11/2021, due mesi oltre il 3 settembre 2021 la Ferlog S.p.A. ricorrente inviava a Trenitalia S.p.A. l’appendice di polizza richiesta in occasione del soccorso istruttorio corredata di autentica notarile datata 21/09/2021 e traduzione giurata di detto documento datata 23/09/2021 allegando anche istanza di revoca e/o annullamento del 14 ottobre 2021 del provvedimento di esclusione (Docc. 15,16,17 produzione Trenitalia del 4 aprile 2022);

Segnalato al riguardo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, prevalentemente d’appello, cui la Sezione aderisce anche in ragione delle brevi considerazioni che infra ci si accinge a svolgere, a stare al quale “ la regolarizzazione della cauzione provvisoria è consentita solo in caso di mancata produzione del documento rappresentativo per svista o dimenticanza e sempre che essa si riferisca ad un atto comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 23 marzo 2021, n. 2483).” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 settembre 2021, n. 6324); in termini, adde, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n.804;

Rammentato che si è in proposito già puntualizzato che “In caso di irregolarità concernenti la cauzione provvisoria è ammesso l’istituto del soccorso istruttorio, ma l’operatore può restare in gara solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia de finitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione” (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183);

Precisandosi che il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all’ambito delle « carenze di elementi formali della domanda » ovvero della « mancanza, incompletezza » o « irregolarità essenziale » della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, si era già del resto affermato che, “Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372) sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio (…)” (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 gennaio 2020, n. 17); in tal senso, adde, già Consiglio di Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8296);

Considerato invece che nel caso di specie la ricorrente ha prodotto, ma solo entro il termine stabilito mediante il soccorso istruttorio, la cauzione fideiussoria (ancorché in numerario ma ciò era consentito dal l par. IV.2 del disciplinare) conforme ai dettami della lex specialis ma rilasciata e versata in gara il 3 settembre 2021 allorché, ormai – ripetesi – il termine ultimo per la presentazione dell’offerta di gara era abbondantemente elasso;

Ritenuto che la produzione della cauzione provvisoria, richiesta ai fini dell’ammissione alla gara, successivamente al termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta vulnererebbe la par condicio competitorum non fosse altro perché, quanto meno, il differimento, a beneficio del concorrente che non abbia prodotto la cauzione entro il pretto termine massimo, del cennato termine ultimo, concederebbe al concorrente “in ritardo” un maggior lasso di tempo per scandagliare il mercato assicurativo consentendogli, eventualmente, di “procacciarsi” condizioni contrattuali migliori;

Opinato sulla scorta di quanto finora argomentato, che il ricorso principale non appare assistito da fumus di fondatezza;

Premesso, quanto ai motivi aggiunti depositati dalla Ferlog S.p.A. in data 24 marzo 2022, che con essi, in sintesi, la ricorrente contesta la legittimità della gara e ne chiede l’annullamento in ragione del fatto che l’avvenuta soppressione dell’IMC di Bari nelle more della gara, a suo dire, avrebbe comportato una “modifica essenziale alle attività poste a bando operata dalla stazione appaltante nel corso della procedura di selezione”, incidendo sulla determinazione dei requisiti per la partecipazione alla gara, nonché sull’ammontare delle garanzie (provvisoria e definitiva) richieste dalla legge di gara e alterando l’equilibrio economico contrattuale; di talché Trenitalia avrebbe dovuto revocare la gara in corso e procedere con l’indizione di un nuovo appalto;

Considerato che la ricorrente, essendo stata esclusa dalla gara non per impossidenza di requisiti tecnici di partecipazione, come correttamente eccepito da Trenitalia con memoria del 4 aprile 2022, non può dolersi di pregiudizi derivati dagli asseriti presunti effetti della decisione di Trenitalia chiudere l’IMC di Bari, sulla determinazione dei requisiti tecnici di partecipazione alla gara, poiché detti effetti, ove davvero pregiudizievoli potrebbero danneggiare i concorrenti che hanno partecipato alla gara stessa ma non certo la ricorrente, che ne è stata esclusa ed inoltre non essendo risultata aggiudicataria della gara, non può lamentare eventuali variazioni in peius dei volumi dei servizi oggetto dell’appalto, come pure esattamente dedotto da Trenitalia; argomentazioni che declinano verso l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per gli eccepiti divisati profili,per carenza di legittimazione a ricorrere;

Rilevato, inoltre, che con i motivi aggiunti la ricorrente ha altresì impugnato della delibera di aggiudicazione n. 28 del 10.02.2022;

Ricordato al riguardo che per giurisprudenza costante, il concorrente legittimamente escluso da una gara pubblica non ha interesse processuale a ricorrere contro i provvedimenti adottati nelle ulteriori fasi della procedura ed, in particolare, contro quello di aggiudicazione ad altra impresa partecipante, posto che l’eventuale accoglimento del gravame nessun vantaggio recherebbe alla sua sfera giuridica, restando invulnerata la sua esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5067; Consiglio di Stato, Sez. V, 16.9.2004, n. 6031; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, 2.8.2007, n. 727; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 12 giugno 2008, n. 691; T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, 7 febbraio 2005 n. 385; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 6 luglio 2011, n. 739; vi è anche inammissibilità per difetto di legittimazione a ricorrere poiché “la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, e tale esito rimane fermo in ogni caso in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è stata definitivamente accertata per inoppugnabilità dell’atto di esclusione ovvero per annullamento dell’atto di ammissione”(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4)

Ritenuto conseguentemente che il ricorso per motivi aggiunti interposto dalla ricorrente il 24 marzo 2022, in disparte la pur non peregrina eccezione di tardività svolta dalla resistente, a parere del Collegio appare inammissibile anche per difetto di legittimazione e di interesse stante la sua esclusione che, prima facie, alla luce delle considerazioni svolte più sopra appare legittima; profilo del quale la presente Ordinanza costituisce già avviso ex art. 73, co.3, c.p.a. ai fini della trattazione del merito della causa (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 2 novembre 2020, n.11174).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) Respinge la domanda cautelare formulata con il ricorso principale e con i motivi aggiunti.

b) Fissa per la trattazione del merito del ricorso e dei motivi aggiunti l’Udienza pubblica del 20 luglio 2022, ore di rito.

Condanna la ricorrente Fer -Log Consorzio stabile con attività esterna A.R.L. a corrispondere a Trenitalia S.p.A. le spese di fase, che liquida in € 700,00 (settecento) oltre accessori di legge.

La presente Ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 con l’intervento dei Magistrati:

Alfonso Graziano, Presidente FF, Estensore

Roberto Montixi, Referendario

Luca Biffaro, Referendario

L'articolo Sull’ammissibilità del soccorso istruttorio anche alle irregolarità della cauzione provvisoria. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Consorzi stabili – Art. 47, co. 2, del D. Lgs. n. 50/2016 – Cumulo alla rinfusa – Applicabilità della disciplina.

In materia di Consorzi stabili, l’art. 47, co. 2, del D. Lgs. n. 50/2016 come modificato dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 (c.d. Decreto Sblocca cantieri) ha sancito il principio secondo cui in caso di partecipazione alla gara di consorzi stabili, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis, ricostituendo l’originaria limitazione del “cumulo alla rinfusa”, alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Pres. Daniele – Est. Graziano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4267 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile Impero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Petrarca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano Crisci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Verdi n. 9;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, adottato con delibera n. 138 del 24/03/2021 dal Responsabile del Procedimento (Doc. 1), della procedura per l’affidamento del “Servizio di supporto agli impianti industriali: attività di supporto alla produzione per l’IMC Roma Smistamento della Direzione Regionale Lazio di Trenitalia” CIG 8387285E86;

– di tutti gli atti e comportamenti connessi, consequenziali, preordinati, collegati, precedenti o successivi e così in particolare degli atti della Commissione di gara, così come risultanti dai relativi verbali, e del contratto eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con la diversa ditta aggiudicataria nelle more del presente giudizio;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Impero il 7/6/2021:

per l’annullamento:

– del provvedimento di aggiudicazione (delibera n. 157 del 06/04/2021), adottato dal Responsabile del Procedimento (Doc. 1), della procedura per l’affidamento del “Servizio di supporto agli impianti industriali: attività di supporto alla produzione per l’IMC Roma Smistamento della Direzione Regionale Lazio di Trenitalia” CIG 8387285E86, a mezzo del quale è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto alla società Metalmeccanica s.r.l. a seguito della revoca dell’aggiudicazione alla odierna ricorrente (provvedimento già impugnato e sub iudice);

– di tutti gli atti e comportamenti connessi, consequenziali, preordinati, collegati, precedenti o successivi e così in particolare degli atti della Commissione di gara, così come risultanti dai relativi verbali, e del contratto eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con la diversa ditta aggiudicataria nelle more del presente giudizio;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’Udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2021 il Consigliere Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con il ricorso in trattazione il ricorrente Consorzio impugna il provvedimento di cui alla delibera n. 138 del 24.3.2021, di revoca dell’aggiudicazione della per l’affidamento del servizio di supporto ad impianti industriali indetta da Trenitalia con codice CIG 8387285E86, motivato sul mancato possesso dei requisiti di capacità tecnica prescritti dalla legge di gara, in capo alla consorziata D.L.V. Global Service s.r.l. per conto della quale il Consorzio partecipava, le cui allegate certificazioni di qualità UNI EN ISO 9001:2015 45001:2018 e 414001:2015 erano state rilasciate per il servizio di pulizia ma non anche per la movimentazione di attrezzature – carro trasbordatore con piattaforma girevole e loco trattori costituente l’oggetto dell’appalto.

1.1.Si costituiva Trenitalia S.p.a producendo documenti e memoria difensiva il 10 maggio 2021.

1.2. Alla Camera di consiglio del 12 maggio 2021 la Sezione respingeva la domanda cautelare motivando diffusamente l’insussistenza del fumus boni iuris con Ordinanza 18 maggio 2021 n. 2841

1.3. Con Ordinanza n. 3611 del 2 luglio 2021 il Consiglio di Stato respingeva l’appello avverso la citata Ordinanza cautelare della Sezione “Considerato che non sembrano prima facie apprezzabili le ragioni a sostegno del proposto appello;”.

1.4. Con motivi aggiunti prodotti il 7 giugno 2021 il ricorrente Consorzio gravava il provvedimento di aggiudicazione della gara ad altra impresa.

Alla pubblica Udienza del 15 dicembre 2021 sulle conclusioni delle parti la causa veniva ritenuta in decisione.

2. Con unico motivo di ricorso parte ricorrente sostiene l’illegittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione inizialmente disposta nei suoi confronti da Trenitalia sostenendo, in sintesi, che:

1) i requisiti contestati alla consorziata non sarebbero requisiti di partecipazione ma, al contrario, mere certificazioni di qualità richieste – non a pena di esclusione– in seno all’offerta tecnica, e quindi, in buona sostanza, criteri di valutazione del merito tecnico, della componente tecnica dell’offerta; non certo elementi qualificabili come requisiti da possedere ai fini dell’amissione alla gara;

2) il contegno procedimentale dell’odierna resistente sarebbe contraddittorio avendo instaurato una interlocuzione procedimentale tesa ad accertare la sola sussistenza delle richieste di estensione dei suddetti certificati, salvo poi sostenere che la loro mancanza al momento della partecipazione alla gara era circostanza insuperabile;

3) i requisiti contestati, ancorché non posseduti dalla consorziata, erano in ogni caso posseduti dal Consorzio in proprio, sicché avrebbero dovuto essere considerati sussistenti in ragione del principio del “cumulo alla rinfusa”.

Ciò, secondo parte ricorrente, avrebbe potuto altresì consentire l’esecuzione diretta della commessa da parte del Consorzio, anche in ragione della disponibilità da quest’ultimo manifestata sia pur solo in fase di verifica dei requisiti di partecipazione.

3. Ad avviso del Collegio le riassunte censure non appaiono persuasive, alla luce di quanto già osservato in sede di sommaria delibazione cautelare che deve qui essere confermata a ribadita.

3.1. Giova premettere in punto di fatto che in data 21/10/2020, la Commissione ha dato inizio ai lavori con la prima seduta per l’apertura della Busta A – Documentazione Amministrativa, all’interno della quale era presente l’Allegato A Domanda di partecipazione (allegato 3 produz. Trenitalia) ove il concorrente Consorzio Stabile Impero dichiarava la propria intenzione di avvalersi dell’Impresa IC SERVIZI S.r.l. per il requisito di fatturato specifico medio annuo di cui al par. III.1.3) punto 1) del predetto Bando, e indicava, ai sensi dell’art. 48, comma 7 del D. Lgs 50/2016 e del par. III.1.8) del Bando di gara, la Consorziata D.L.V. GLOBAL SERVICE S.r.l. quale consorziata esecutrice, specificando, inoltre, che la percentuale di svolgimento delle attività era pari al 100% e non manifestando, in tale sede, la propria disponibilità ad assumere in proprio l’esecuzione di parte o tutte le attività oggetto dell’appalto se necessario.

3.2. Orbene, tra i parametri tecnici, era previsto dalla lex specialis, come criterio premiante, il possesso della certificazione UNI EN ISO 14001 nella versione vigente o, in alternativa, della registrazione EMAS, rilasciata da organismi accreditati, con perimetro di certificazione che includa le attività oggetto dell’appalto, specificando, anche in questo caso, che “Nel caso di consorzi di cui al predetto art. 45, comma 2, lettere b) e c), la certificazione deve essere prodotta dal consorzio e da ciascuno dei consorziati per conto dei quali il consorzio partecipa alla gara” (paragrafo V.1 del Disciplinare di gara – Allegato 2).

Solo il parametro tecnico riferito alla Certificazione UNI EN ISO 14001 o, in alternativa, alla REGISTRAZIONE EMAS, era quindi da considerare una componente dell’offerta tecnica, e non già le certificazioni UNI EN ISO 9001 e OHSAS 18001 (o, in alternativa, UNI EN ISO 45001:2018) che rientrano tra i livelli minimi di capacità richiesti nel Bando di gara per la partecipazione alla gara, ovverosia tra i requisiti di partecipazione.

Nella stessa seduta del 21/10/2020, la Commissione di gara procedeva altresì anche all’apertura della Busta C – “Offerta Economica” e alla valutazione economica delle offerte pervenute per la procedura di gara all’esame.

All’esito della valutazione delle offerte il Consorzio Stabile Impero si posizionava al primo posto in graduatoria con un punteggio totale di 100/100 punti, di cui 70 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica ed un ribasso del 23,65%.

3.3. La Commissione di gara, pertanto, procedeva alla verifica della congruità e sostenibilità dell’offerta nei confronti dell’odierna ricorrente, che si concludeva positivamente.

In conseguenza di ciò, in data 23/11/2020, la Commissione di gara proponeva l’aggiudicazione della gara al ricorrente Consorzio stabile.

4. Apertasi, ai sensi dell’art. 133 co. 8 D. Lgs. 50/2016, la fase di verifica dei requisiti, a seguito della comunicazione di aggiudicazione, il Consorzio trasmetteva, in data 23/12/2020 tramite l’area messaggistica del Portale Acquisti di Trenitalia, la documentazione richiesta.

Nello specifico, si richiedeva di inoltrare i seguenti documenti relativi ai requisiti di partecipazione della Consorziata esecutrice, secondo quanto previsto al par. III.1.3) lettere a) e b) del Bando di Gara “Capacità professionale e tecnica”, in atti.

– certificazione di conformità del proprio Sistema di Qualità alle norme UNI EN ISO 9001:2015 e sue successive evoluzioni, rilasciata da organismi accreditati, con perimetro di certificazione che includa le attività oggetto dell’appalto, in corso di validità, relativa alla Consorziata D.L.V. GLOBAL SERVICE S.r.l.;

– certificazione di sistemi di gestione per la salute e la sicurezza sul lavoro rilasciata da organismi accreditati secondo la normativa internazionale OHSAS 18001 nella versione vigente o, in alternativa, UNI EN ISO 45001:2018, con perimetro di certificazione che includa le attività oggetto dell’appalto, in corso di validità, relativa alla Consorziata D.L.V. GLOBAL SERVICE S.r.l.

All’esito della disamina della documentazione prodotta, è risultato che le certificazioni UNI EN ISO 9001:2015 e UNI EN ISO 45001:2018 (nonché la certificazione UNI EN ISO 14001:2015, il cui possesso era stato dichiarato dal concorrente in offerta tecnica) in capo alla Consorziata esecutrice D.L.V. GLOBAL SERVICE S.r.l. (Allegato 15) erano state rilasciate per il perimetro di certificazione “Erogazione di servizi di pulizia”, non pertinente con le attività oggetto del Servizio.

4.1.Risultata senza positivo esito una richiesta di integrazione documentale inoltrata al Consorzio avendo esso dichiarato che alla data del 05/03/2021 la Consorziata esecutrice, pur avendo avviato l’iter di estensione dei certificati il 02/10/2020, non era ancora in possesso delle certificazioni necessarie per l’esecuzione del Servizio e poiché tali certificazioni avrebbero dovuto essere possedute dalla citata Consorziata al momento della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte in data 07/10/2020, avendo il CONSORZIO STABILE IMPERO partecipato alla gara indicando la Consorziata D.L.V. GLOBAL SERVICE S.r.l. quale consorziata esecutrice ed essendo quest’ultima risultata priva di ben due requisiti di partecipazione di cui al par. III.1.3) lettere a) e b), Trenitalia S.p.A. procedeva in osservanza del disposto di cui al par. VI.3) punto 3) del Bando di gara a mente del quale “Trenitalia procederà ad effettuare la verifica in ordine all’effettiva sussistenza dei requisiti di cui al precedente paragrafo III.1 nei confronti del miglior offerente. In caso di esito negativo, Trenitalia procederà alla sua esclusione dalla gara, all’incameramento della cauzione provvisoria nonché alla segnalazione all’ANAC e all’aggiudicazione in favore del primo dei concorrenti che seguono nella graduatoria, sottoposto a verifiche con esito positivo”.

Conseguentemente, in data 29/03/2021, Trenitalia trasmetteva al Consorzio Stabile Impero, la comunicazione di ritiro dell’aggiudicazione prot. n. TRNIT-DPR.ACQR\P\2021\0013822 del 24/03/2021, corredata di delibera n. 138 del 24/03/2021.

Al che, a seguito di tale ritiro dell’aggiudicazione, la gara proseguiva con l’adozione della delibera n. 157 del 6.4.2021 recante aggiudicazione della commessa alla seconda impresa classificata, Metalmeccanica S.r.l. per un punteggio totale pari a 83,52/100, un ribasso del 10,23 % ed un importo complessivo di € 797.897,90 comunicata sul Portale il 7.4.2021.

In data 20/04/2021, infine, entro i 30 giorni dalla trasmissione del provvedimento di ritiro, Trenitalia ha inoltrato il modello B di segnalazione all’ANAC.

5. In punto di diritto Denota il Collegio che il par. III.1.3 del bando di gara (Doc. 2 del ricorso) prescriveva tra i requisiti di partecipazione di capacità professionale e tecnica che le imprese partecipanti dovevano possedere già al momento della presentazione dell’offerta, “il possesso di certificazione conformità del proprio Sistema Qualità alle norme UNI EN ISO 9001 nella versione vigente, rilasciata da organismi accreditati, con perimetro di certificazione che includa le attività oggetto dell’appalto in corso di validità” (lettera a) del citato paragrafo) e la “certificazione di sistemi di gestione per la salute e la sicurezza sul lavoro rilasciata da organismi accreditati secondo la normativa internazionale OHSAS 18001, nella versione vigente o, in alternativa, UNI EN ISO 45001:2018, con perimetro di certificazione che includa le attività oggetto dell’appalto” (lettera b), par. cit.). La norma di gara stabiliva inoltre che nel caso di consorzio stabile i requisiti di cui alle precedenti lettere a) e b) avrebbero dovuto essere “posseduti dal consorzio e da ciascuno dei consorziati per conto dei quali il consorzio partecipava alla gara” (Bando di gara, punto III.1.3, Capacità professionale e tecnica)”.

5.1. Viceversa, il possesso della certificazione UNI EN ISO 14001 nella versione vigente o, in alternativa, della registrazione EMAS, (rilasciata da organismi accreditati) con perimetro di certificazione che includa le attività oggetto dell’appalto, era contemplata quale fattore generatore di punteggio il che rievoca la inveterata nota differenziazione e il divieto di commistione, nel diritto degli appalti, tra requisiti di partecipazione e criteri di attribuzione del punteggi per la componente tecnica dell’offerta, principio che in giurisprudenza resta tuttora una regola generale, secondo cui il possesso determinati livelli di esperienza, modulati a seconda dell’oggetto dell’appalto e degli obiettivi perseguiti con esso dall’Amministrazione, debbono costituire requisiti di capacità tecnica e non possono essere inclusi “nei criteri di valutazione delle offerte in quanto ciò rappresenterebbe una indebita commistione tra i requisiti soggettivi di partecipazione e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta, i quali vanno invece mantenuti del tutto separati gli uni dagli altri” ( T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III , 3 dicembre 2018, n. 11691).

Il Giudice d’appello ha infatti sancito tale risalente opzione, in tempi più recenti, puntualizzando che “Costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione. Detto canone operativo, che affonda le sue radici nell’esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova in definitiva il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione.” (Consiglio di Stato, Sez. VI , 4 ottobre 2011, n. 5434, che rinviene il suo precedente in Cons. di Stato, Sez. V, 14 ottobre 2008, n. 4971 seguita dalla giurisprudenza di prime cure: T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 10 febbraio 2011, n. 825; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III , 7 febbraio 2011, n. 1128)

5.2. Siffatto principio cardine, va precisato per completezza, tollera peraltro eccezioni limitatamente ai criteri valutativi di tipo oggettivo, quali le caratteristiche organizzative del concorrente sotto il profilo ambientale, della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate, i quali possono costituire criteri di valutazione (cfr. T.A.R. Lombardia – Milano , Sez. IV , 23 ottobre 2019, n. 2214).

Inoltre, è stato anche evidenziato che allorché gli aspetti organizzativi ossia in ultima analisi i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente, non sono apprezzati in modo autonomo, avulso dal contesto dell’offerta, ma quale elemento idoneo ad incidere sulle modalità esecutive del servizio specifico e, quindi, quale parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta, il principio non risulta violato (Cons. Stato, Sez., VI, 15 dicembre 2010, n. 8933).

6. Tornando alla disciplina speciale della gara per in controversia, comunque il paragrafo V.1 del Disciplinare di gara (All. 2 produz. Trenitalia) stabiliva che “la certificazione conformità del proprio Sistema Qualità alle norme UNI EN ISO 9001 nella versione vigente, rilasciata da organismi accreditati, con perimetro di certificazione che includa le attività oggetto dell’appalto in corso di validità” (lettera a) del citato paragrafo) e la “certificazione di sistemi di gestione per la salute e la sicurezza sul lavoro rilasciata da organismi accreditati secondo la normativa internazionale OHSAS 18001, nella versione vigente o, in alternativa, UNI EN ISO 45001:2018”, in caso di consorzio, doveva “essere prodotta dal consorzio e da ciascuno dei consorziati per conto dei quali il consorzio partecipa alla gara”.

In proposito è pacifico in punto di fatto che in esito all’esame della documentazione prodotta, risultava che le certificazioni UNI EN ISO 9001:2015 e UNI EN ISO 45001:2018 ed UNI EN ISO 14001:2015, il cui possesso era stato dichiarato dal ricorrente Consorzio in capo alla Consorziata esecutrice D.L.V. GLOBAL SERVICE S.r.l. (cfr. All. 15, produz. Trenitalia) erano state rilasciate non con un perimetro includente le attività oggetto dell’appalto de quo, bensì per la “Erogazione di servizi di pulizia”, attività non pertinente con l’oggetto dell’appalto, che, in base al Capitolato Tecnico Organizzativo, concerneva, in sintesi, la movimentazione di attrezzature – carro trasbordatore con piattaforma girevole e loco trattori.

6.1. Per il Collegio non coglie nel segno la tesi del ricorrente, secondo cui i contestati requisiti, sebbene non posseduti dalla consorziata, erano in ogni caso posseduti dal Consorzio in proprio, per cui dovevano essere ritenuti sussistenti per effetto del principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, in tal modo consentendo l’esecuzione diretta dell’appalto da parte del Consorzio anche in virtù della disponibilità da esso manifestata. Osta infatti a tale argomento l’art. 47, co. 2, del D. Lgs. n. 50/2016 come modificato dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 (c.d. Decreto Sblocca cantieri) e dunque applicabile al momento della gara per cui è causa, il quale dispone che “i consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto”, stabilendo altresì che “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”. (47, co. 2 –bis, D. Lgs. n. 50/2016).

6.2. Invero, il riprodotto periodo dell’art. 47, co. 2 del Codice dei contratti pubblici come modificato dal richiamato d.l. n. 32/2019, ha sancito il principio secondo cui in caso di partecipazione alla gara di consorzi stabili, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis, ricostituendo l’originaria limitazione del “cumulo alla rinfusa”, alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Giova segnalare che la giurisprudenza, anche di questo Tribunale, si è già espressa nei sensi testé sintetizzati (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I bis, 7 dicembre 2020, n. 13049) con il recentissimo suggello ricostruttivo – quantunque in termini di obiter – dell’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 5).

Con la pronuncia appena citata, infatti, questo Tribunale ha fatto applicazione del chiarimento legislativo in argomento precisando che “l’attuale formulazione dell’art. 47, comma 2, prevede che “I consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara …” e il successivo comma 2 bis – di nuova introduzione – precisa che “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati …”.

3.2 Ne discende che, il “cumulo alla rinfusa” invocato dal ricorrente (che a tal fine richiama precedenti peraltro riferibili a procedure di gara bandite anteriormente al “decreto sbocca-cantieri”), non risulta più applicabile da quando il D.L. n. 32 del 2019 ha introdotto il principio “della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”. (T.A.R. Lazio Roma, sez. I bis, 7.12.2020, n. 13049, cit.).

Ancor più di recente Ad. Plen., 18.3.2021, n. 5 ha ricostruito l’impatto della novella puntualizzando che: “giova fare un ulteriore cenno esplicativo al cd. meccanismo di qualificazione alla “rinfusa” che ha segnatamente caratterizzato la vicenda in causa.

8.1. Trattasi del portato dell’art. 31 comma 1 del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, vigente all’epoca dei fatti di causa, per il quale: “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.

8.2. La disposizione ha avuto vigore sino al 2019. L’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, ha eliminato tale regola, ripristinando l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. 8.3. Siffatto peculiare meccanismo (si ribadisce, esteso all’epoca dei fatti di causa anche ai requisiti di qualificazione, ma oggi limitato ad attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo) ha radici nella natura del consorzio stabile e si giustifica in ragione: a) del patto consortile, comunque caratterizzato dalla causa mutualistica; b) del rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate avente come fine “una comune struttura di impresa” (Cons. Stato, Ad. Plen., 18.3.2021, n. 5 cit.).

7. In conclusione, merita altresì porre in luce che nemmeno gioverebbe al ricorrente il cumulo alla rinfusa come ripristinato con limitazione alle attrezzature e mezzi d’opera e all’organico, che sono ex art. 1 co.20, lett. L) ,n. 1 del d.l. n. 32/2019, elementi computati al consorzio cumulativamente sebbene posseduti dalle singole imprese. Nel caso all’esame, infatti, la consorziata designata non possiede i requisiti di capacità minimi di partecipazione costituiti dalle certificazioni UNI EN ISO 9001 e OHSAS 18001 o in alternativa UNI EN ISO 45001:2018, ragion per cui quand’anche il preteso cumulo non fosse stato circoscritto alle attrezzature e all’organico medio ma estensibile agli altri elementi di capacità tecnica, non potrebbe in alcun modo operare il ridetto cumulo stante il mancato possesso di tali requisiti in capo alla consorziata; tali requisiti, infatti, vengono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché (ma necessariamente, n.d.s.) posseduti dalle singole imprese consorziate”.

In definitiva, sulla scorta delle argomentazioni fin qui esposte il ricorso si profila infondato e deve pertanto essere respinto al pari dei motivi aggiunti estensivi dell’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione ad altra impresa.

Le spese di lite seguono la soccombenza come determinate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui relativi motivi aggiunti, così provvede:

– Respinge il ricorso principale;

– Respinge i motivi aggiunti.

Condanna il Consorzio Stabile Imero a corrispondere a Trenitalia S.p.a. le spese di lite, che liquida in € 4.000,00 (quattromila) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Alfonso Graziano, Consigliere, Estensore

Roberto Montixi, Referendario

L'articolo Sui Consorzi stabili e sul cumulo alla rinfusa. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Risoluzione contrattuale – Art. 108, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 – Solo in caso di sentenza di condanna passata in giudicato.

E’ legittima la decisione della stazione appaltante di non procedere alla risoluzione del contratto con l’aggiudicatario, in quanto l’art. 108, d.lgs. n. 50/2016, al comma 2, prevede l’automatismo della risoluzione contrattuale solo in presenza di sentenza di condanna passata in giudicato. Nel caso di specie, invece, per quanto consta al Collegio, non è stata neppure definita la posizione dell’interessato rispetto all’eventuale rinvio al giudizio, senza contare che, risulta essere anche stato assolto l’onere comunicativo correlato al medesimo episodio rispetto al quale si è sviluppata una tempestiva e fitta interlocuzione tra l’appaltatore e la stazione appaltante. Infine, la documentazione versata in giudizio dà evidenza delle complessive azioni di self cleaning poste in campo dall’appaltatore e che, evidentemente sono state ritenute congrue dalla stazione appaltante ed idonee a ritenere salvaguardata la sua integrità ed affidabilità in linea con il disposto del predetto art. 80 co. 5.

Pres. Daniele – Est. Montixi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2312 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- – -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Avilio Presutti, Marco Laudani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Avilio Presutti in Roma, pia-OMISSIS- San Salvatore in Lauro 10;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lo Pinto in Roma, via Vittoria Colonna 32;
-OMISSIS- Spa, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antornio Bertoloni 26/B;
-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

Annullamento, previa sospensione, di tutti gli atti con i quali -OMISSIS- ha disposto l’affidamento in via diretta al RTI -OMISSIS- – -OMISSIS- di quota parte del servizio di pulizia, di piccola manutenzione, fornitura materiali, disinfezione, sanificazione e deodorazione dei locali e dei servizi igienici pubblici e privati che insistono nel perimetro dell’aeroporto Leonardo da Vinci di Fiumicino – CIG n. -OMISSIS-; del provvedimento di -OMISSIS- con cui è stato disposto l’affidamento in via diretta al RTI -OMISSIS- – -OMISSIS- degli anzidetti servizi; dell’autori-OMISSIS-zione di -OMISSIS- – -OMISSIS- ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 al subappalto in affidamento diretto degli anzidetti servizi al RTI -OMISSIS- – -OMISSIS- menzionata a pag. 2, lett. f) del contratto di subappalto tra -OMISSIS- e il RTI -OMISSIS- – -OMISSIS-; del capitolato speciale d’appalto; della specifica tecnica; del DUVRI; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi tutti gli atti istruttori di -OMISSIS- e -OMISSIS- – -OMISSIS- finali-OMISSIS-ti all’affidamento in via diretta degli anzidetti servizi e la graduatoria di gara ove esistente.

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica con domanda di subentro nel contratto di appalto stipulato e per il risarcimento del danno per equivalente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- – -OMISSIS- il 28\4\2020 :

per l’annullamento,

di tutti gli atti con i quali -OMISSIS- ha disposto l’affidamento in via diretta al RTI -OMISSIS- – -OMISSIS- di quota parte del servizio di pulizia, di piccola manutenzione, fornitura materiali, disinfezione, sanificazione e deodorazione dei locali e dei servizi igienici pubblici e privati che insistono nel perimetro dell’aeroporto Leonardo da Vinci di Fiumicino – CIG n. -OMISSIS-; del provvedimento di -OMISSIS- con cui è stato disposto l’affidamento in via diretta al RTI -OMISSIS- – -OMISSIS- degli anzidetti servizi; dell’autori-OMISSIS-zione di -OMISSIS- – -OMISSIS- ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 al subappalto in affidamento diretto degli anzidetti servizi al RTI -OMISSIS- – -OMISSIS- menzionata a pag. 2, lett. f) del contratto di subappalto tra -OMISSIS- e il RTI -OMISSIS- – -OMISSIS-; del capitolato speciale d’appalto; della specifica tecnica; del DUVRI; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi tutti gli atti istruttori di -OMISSIS- e -OMISSIS- – -OMISSIS- finali-OMISSIS-ti all’affidamento in via diretta degli anzidetti servizi e la graduatoria di gara ove esistente.

nonché

per il risarcimento del danno in forma specifica con domanda di subentro nel contratto di appalto stipulato e per il risarcimento del danno per equivalente,

nonché, con il presente atto di motivi aggiunti,

per l’annullamento di tutti gli atti di gara di -OMISSIS- e -OMISSIS- – -OMISSIS- nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dalla procedura e/o la revoca dell’affidamento nei confronti del RTI -OMISSIS- – -OMISSIS- e la conseguente risoluzione del contratto di appalto sottoscritto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di -OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il dott. Roberto Montixi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe, la -OMISSIS- – -OMISSIS- (di seguito -OMISSIS-) ha impugnato gli atti con i quali la resistente -OMISSIS- (di seguito -OMISSIS-) ha disposto l’affidamento in via diretta al RTI -OMISSIS- – -OMISSIS- di quota parte del servizio di pulizia, di piccola manutenzione, fornitura materiali, disinfezione, sanificazione e deodorazione dei locali e dei servizi igienici pubblici e privati che insistono nel perimetro dell’aeroporto Leonardo da Vinci di Fiumicino, oltre agli atti ad essa collegati, instando, altresì, per il risarcimento del danno in forma specifica con domanda di subentro nel contratto di appalto stipulato, nonché per il risarcimento del danno per equivalente.

2. Espone la società ricorrente che, con bando pubblicato sulla G.U.U.E. 2018/S 248-574770 del 26 dicembre 2018 e sulla G.U.R.I. n. 3 – 5^ serie speciale del 7 gennaio 2019, -OMISSIS- indiceva una gara pubblica per l’affidamento in subappalto, per tre anni, di quota parte delle attività di pulizia, di piccola manutenzione, fornitura materiali, disinfezione, sanificazione e deodorazione dei locali e dei servizi igienici pubblici e privati che insistono nel perimetro dell’aeroporto Leonardo da Vinci di Fiumicino.

3. La medesima società, soggetto affidatario del servizio nelle more dello svolgimento della procedura in virtù dell’aggiudicazione della precedente gara e quindi gestore in carica del medesimo, partecipava alla procedura concorsuale.

4. In data 17 gennaio 2020, la stazione appaltante aggiudicava la gara al RTI -OMISSIS- – -OMISSIS- ed avviava il relativo iter procedimentale per la verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario.

5. Nelle more delle anzidette verifiche, la stazione appaltante disponeva (con l’autori-OMISSIS-zione di -OMISSIS-) “l’affidamento diretto mediante procedura negoziata” (CIG -OMISSIS-) del subappalto del detto servizio al medesimo RTI -OMISSIS- – -OMISSIS-, per un verso richiamando generiche esigenze di garanzia della funzionalità e continuità del servizio (le quali erano invece garantite dalla presenza in situ della ricorrente che avrebbe potuto essere prorogata sino alla definizione della procedura aperta), per altro, basandosi sulla (mera) autocertificazione del RTI controinteressato in ordine al possesso dei requisiti.

6. La stazione appaltante sottoscriveva quindi con la controinteressata un contratto della durata di due mesi per euro 572.387,43, prorogabile sino ad un massimo di quattro mesi (ossia per un periodo pari al doppio della durata ab origine prevista per l’affidamento diretto), per un importo totale di euro 1.717.162,29.

7. Deduce la ricorrente la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 36, 63 e 163 del d.lgs. 50/2016, difetto e/o carenza di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 18, 26, 27, 28, 29, 30 e 32 della direttiva UE 2014/24 per essere addivenuta la resistente ad un affidamento diretto in violazione delle norme sopra richiamate, stante che non sussistevano i presupposti per l’affidamento diretto del servizio controverso né nei termini di cui all’art. 36 del d.lgs. 50/2016 (contratti sotto soglia), né secondo quanto previsto dall’art. 163 del medesimo Codice (procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile).

In particolare, sottolineava la ricorrente l’illegittimità dell’azione della resistente sia in ragione dell’importo dell’affidamento in questione, sia in virtù dell’assenza di particolari esigenze di urgenza, stante che si sarebbe potuto disporre una proroga del servizio in favore dell’aggiudicatario uscente. Ulteriormente, la ricorrente faceva presente che nessun evento imprevedibile, tale da giustificare l’affidamento diretto, si era verificato (né si erano verificati eventi interruttivi del precedente contratto di appalto) e che l’affidamento era stato disposto per un periodo certamente superiore a quello entro il quale era prevedibile sarebbe intervenuta la stipula del contratto di appalto all’esito della procedura di evidenza pubblica.

Sottolineava anche l’insufficiente e comunque contraddittoria motivazione della decisione della stazione appaltante, poichè l’aggiudicazione del 17 gennaio 2020, inerente alla predetta procedura di evidenza pubblica, avrebbe acquisito efficacia all’esito dell’effettuazione di tutti gli accertamenti di legge e pertanto, con l’affidamento diretto era stato immesso in servizio un rti del quale nulla si sapeva in ordine al possesso dei requisiti.

Infine, si soffermava sull’inconferenza del richiamo alla convenzione del sistema aeroportuale perché tale atto non sarebbe stato idoneo a consentire una deroga ai tassativi principi in materia di pubblici appalti delineati dalla disciplina eurounitaria e nazionale.

8. Con atto depositato il 28.4.2020, la ricorrente proponeva motivi aggiunti impugnando, altresì, tutti gli atti di gara predisposti da -OMISSIS- e -OMISSIS- – -OMISSIS- nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione dalla procedura e/o la revoca dell’affidamento nei confronti del RTI -OMISSIS- – -OMISSIS- e la conseguente risoluzione del contratto di appalto sottoscritto per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c) ter del d.lgs. 50/2016, per violazione del principio di continuità dei requisiti e per violazione dell’obbligo dichiarativo.

Esponeva -OMISSIS- srl, di aver informalmente appreso che, successivamente alla stipula del contratto di appalto, il rti controinteressato sarebbe incorso in situazioni rilevanti in termini di moralità ed affidabilità professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016.

Evidenziava quindi che era rimasto inosservato il relativo obbligo dichiarativo da parte del RTI controinteressato, e che la gravità dei fatti addebitati e delle misure adottate nell’ambito delle indagini a carico della figura dominante del RTI controinteressato, non potevano che condurre all’esclusione del medesimo raggruppamento ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), con conseguente illegittimità degli atti adottati dalla stazione appaltante nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione dalla procedura e/o la revoca dell’affidamento nonché la conseguente risoluzione del contratto d’appalto stipulato.

9. Si sono costituite in giudizio la resistente -OMISSIS- S.r.l. e la controinteressata -OMISSIS-.

9.1. -OMISSIS-, in punto di fatto, sottolinea come il disposto affidamento ponte si era reso necessario in quanto, all’esito di procedura ristretta di rilievo comunitario, nella quale era risultata affidataria del servizio di pulizia dell’Aeroporto di Fiumicino la stessa controinteressata, nelle more della stipula del contratto, era necessario garantire la continuità del servizio.

Tale affidamento rappresentava, tuttavia, una vera e propria esecuzione anticipata del servizio, ai sensi dell’art. 32, commi 8 e 13, del D.lgs. n. 50/2016, stante che lo stesso veniva remunerato in base alle medesime condizioni offerte dal RTI aggiudicatario della gara, di circa il 23% più vantaggiose rispetto a quelle praticate dalla ricorrente nell’ambito del precedente affidamento e si era reso necessario considerato che, entro il termine di scadenza del precedente affidamento, peraltro prorogato nelle more della gara sino al 19 febbraio 2020, non sarebbe decorso il termine di stand still e non si sarebbero potute ultimate le verifiche di legge sul possesso dei requisiti. In ogni caso -OMISSIS-, si era comunque riservata la possibilità di recesso anticipato dal medesimo contratto ponte con un preavviso di almeno 7 giorni “una volta che sarà trascorso il termine di stand-still e delle suddette verifiche antimafia… e qualora non dovessero esserci ulteriori elementi ostativi alla sottoscrizione del contratto oggetto della procedura di gara…”: recesso effettivamente esercitato stante che, a fronte della previsione di una durata dell’affidamento ponte pari a due mesi (dal 20 febbraio 2020 al 19 aprile 2020), vale a dire per il periodo compreso tra il giorno successivo alla scadenza del precedente servizio affidato alla ricorrente (19 febbraio 2020) e la data prevista di ultimazione delle verifiche in corso (19 aprile 2020), -OMISSIS- già alla data del 27 marzo 2020 era addivenuta con il RTI controinteressato alla sottoscrizione del contratto triennale aggiudicato in seguito alla soprarichiamata procedura ristretta.

-OMISSIS- -OMISSIS- eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità del gravame stante che la ricorrente vanterebbe un mero interesse di fatto facendo valere la propria specifica posizione di precedente affidataria del servizio cui ricollega la frustrata possibilità di ottenere la prosecuzione dell’attività in ragione della cd. proroga tecnica.

Evidenzia come l’affidamento ponte fosse legittimo e conforme alle disposizioni di legge che, intervenuta l’aggiudicazione, consentivano l’esecuzione anticipata del servizio nelle more della verifica dei requisiti e della sottoscrizione del contratto, essendo pacifico, infatti, che la nuova procedura si era conclusa con l’aggiudicazione il 17 gennaio 2020, prima della scadenza dell’ultima proroga, fissata al 19 febbraio 2020.

Sottolinea, ancora, che la complessità di tale procedura, aveva determinato il dilatamento dei tempi per la sua celebrazione in misura corrispondente e senza che la protrazione dell’iter fosse riconducibile a ritardi imputabili ad -OMISSIS-.

Evidenzia che per il completamento delle operazioni di verifica mancavano soltanto le verifiche antimafia, che non impediscono ex sé la sottoscrizione del contratto e che comunque l’esecuzione anticipata del servizio da parte dell’appaltatore aggiudicatario non impone la preventiva verifica dei requisiti, dovendo tale verifica aver luogo prima della sottoscrizione del contratto. Quindi, stante che trattavasi di avvio anticipato del servizio, risultavano insussistenti le asserite violazioni degli artt. 36 e 163 del codice dei contratti. Inoltre, l’esigenza di garantire la funzionalità e la continuità del servizio di pulizia in ambito aeroportuale era funzionale alla necessità di assolvere alle esigenza di garantire l’igiene pubblica, ragioni che di per sé consentono l’avvio dell’esecuzione del servizio nelle more della sottoscrizione della stipula da parte dell’aggiudicatario, soprattutto in un periodo nel quale la pandemia si presentava nel mondo e nel nostro paese e ciò anche alla luce delle condizioni economiche molto più favorevoli offerte dalla controinteressata.

-OMISSIS- rappresentava l’infondate-OMISSIS- anche dei motivi aggiunti.

Gli eventi rappresentati si collocavano dopo la sottoscrizione del contratto per l’affidamento ponte e addirittura in un’epoca in cui tale contratto non aveva più efficacia, perché era stato risolto ed era stato sottoscritto il 27 marzo 2020 il contratto triennale aggiudicato in seguito alla procedura ristretta soprarichiamata. Il che rende la censura inammissibile, atteso che la questione era del tutto irrilevante rispetto alla fattispecie oggetto di esame.

Inoltre, -OMISSIS- evidenzia che, dopo la sottoscrizione del contratto, il 28 aprile 2020, -OMISSIS- apprendeva dalla stampa la notizia dell’avvio di un’indagine penale a carico del rappresentante della comunione pro indiviso con il fratello del capitale sociale de -OMISSIS- e socio al 50% di -OMISSIS–OMISSIS-, rispettivamente capogruppo mandataria e mandante dell’RTI affidatario del servizio. Nel rispetto delle previsioni contrattuali, il 29 aprile 2020, -OMISSIS–OMISSIS- informava tempestivamente -OMISSIS-, sostenendo la totale estraneità della Società ai fatti contestati a tale figura e preannunciava l’avvio di misure di self cleaning, poi concretamente attuate.

Pertanto, era stato tempestivamente assolto l’onere comunicativo.

Inoltre, rappresenta come la fattispecie in questione (id est: l’applicazione di misure cautelari in sede di indagini preliminari) non rientra fra quelle idonee a determinare la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 108 del D.lgs 50/2016, il quale prevede “tassative ipotesi” di risoluzione non applicabili estensivamente. Nel caso in questione l’automatica causa di risoluzione non poteva trovare applicazione, poiché all’epoca si era in fase di indagini preliminari, con la conseguenza che non soltanto non solo vi era alcuna condanna (nemmeno non definitiva), ma neppure vi era stato un rinvio a giudizio e l’inizio di un processo penale.

Sottolinea, ancora, che non risultavano sussistenti nemmeno i presupposti per poter mettere in discussione la legittimità del provvedimento di aggiudicazione, considerato che i fatti sui quali si basava il procedimento penale riguardavano altre stazioni appaltanti e non risultava alcuna carenza dichiarativa e/o altre omissioni o vizi riferibili al procedimento espletato da -OMISSIS-, nè sussistevano i presupposti per procedere alla revoca dell’aggiudicazione, la quale implica una valutazione ampiamente discrezionale da parte dell’Amministrazione, non sussistendo ragioni tali da incrinare il rapporto fiduciario con l’appaltatore e, dunque, a sorreggere una rinnovata, diversa valutazione dell’interesse pubblico.

I fatti rappresentati, invero, non avevano minato, nella sostanza, la competenza e professionalità delle società che compongono l’RTI aggiudicatario nell’esecuzione dell’appalto affidato, le quali, per un verso, avevano sempre adempiuto agli obblighi prestazionali oggetto del contratto in maniera totalmente conforme a quanto ivi previsto e, per altro verso, avevano prontamente posto in essere oggettive e dimostrate misure di self cleaning.

Conclusivamente eccepiva l’inammissibilità e l’infondate-OMISSIS- della domanda di subentro nell’affidamento e della domanda risarcitoria.

9.2. Ha depositato memorie anche la controinteressata con le quali ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in ragione della rilevata contraddittorietà dell’azione proposta volta, al contempo, a censurare la mancata indizione di una procedura concorrenziale in luogo dell’affidamento ponte e, dall’altra, a invocare la proroga tecnica del servizio ad essa precedentemente affidato.

Nel merito, ha evidenzia l’infondate-OMISSIS- del ricorso, sottolineando che -OMISSIS- è soggetto operante in un cd settore speciale e gode, pertanto, di uno speciale statuto giuridico con riferimento alle modalità di scelta del contraente e che, nel caso in questione, avrebbe trovato applicazione l’art. 125 del codice dei contratti che non prevede, a differenza dell’art. 63, né l’obbligo di selezionare un numero minimo di operatori, né l’onere di esplicitare le giustificazioni sottese, così dando piena facoltà all’Amministrazione di svolgere la procedura anche con un numero inferiore di operatori (compreso un singolo operatore, laddove le esigenze del caso concreto lo richiedano) e senza alcun onere di adeguata motivazione.

Inoltre, evidenzia come il contratto ponte sia stato interrotto non appena completato l’iter di verifica dei requisiti, in data 27 marzo 2020, con efficacia sino al 5 aprile a seguito dell’intervenuta sottoscrizione del contratto principale. Sottolinea, ancora, che, alla data della sottoscrizione del contratto ponte si era in attesa dell’informativa antimafia di cui al d.lgs 159/2011 e che tale contratto era, comunque, condizionato risolutivamente all’eventuale negativo sopraggiungere dei relativi accertamenti.

Con riguardo ai motivi aggiunti, eccepisce anch’essa l’inammissibilità del gravame stante che i fatti su cui lo stesso si fonda si sono verificati quando l’affidamento ponte era ormai concluso, avendo la resistente comunicato il relativo recesso in data 27 marzo 2020 (un mese prima), sicché i predetti fatti non potevano in alcun modo incidere su un contratto esauritosi tempo prima.

Sotto altro profilo, nessuna portata escludente si poteva attribuire al provvedimento assunto in sede penale, in mancanza quanto meno di una decisione di merito del giudice penale seppur non definitiva e, comunque, sarebbe restata ferma la necessità di un’adeguata istruttoria in contraddittorio e di una motivazione particolarmente rigorosa, rilevando in chiave escludente solo le condotte direttamente riferibili all’“operatore economico” che partecipa alla gara e non già quelle reali-OMISSIS-te dai soggetti indicati al citato comma 3 che, in quanto tali, sono condotte non riconducibili direttamente all’impresa concorrente.

Conclusivamente, la controinteressata evidenzia che, in ogni caso, rispetto alle vicende qui rap-presentate, il RTI -OMISSIS- – -OMISSIS–OMISSIS-, dopo aver comunicato i fatti alla Stazione appaltante ed averne avuto riscontro, ha immediatamente adottato tutte le più opportune misure di dissociazione dalle presunte condotte ascritte al soggetto coinvolto, nonché misure di self cleaning ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231.

All’udienza pubblica del 23.2.2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia all’esame del Collegio attiene al disposto affidamento “ponte” del servizio di pulizia, piccola manutenzione, fornitura materiali, disinfezione, sanificazione e deodorazione dei locali e dei servizi igienici pubblici e privati insistenti nel perimetro dell’aeroporto Leonardo da Vinci di Fiumicino disposto dalla resistente -OMISSIS- per il periodo intercorrente tra la scadenza del pregresso affidamento e la stipula del contratto con il nuovo aggiudicatario individuato all’esito dell’esperimento dell’apposita procedura ristretta.

In via di estrema sintesi, la ricorrente si duole, articolando un unico motivo di doglianza, da un lato, del mancato esperimento di una procedura competitiva volta all’individuazione dell’affidatario per tale arco temporale e, dall’altro, della mancata concessione a sé della cd. proroga tecnica.

Il ricorso è infondato.

2. Il Collegio ritiene opportuno focali-OMISSIS-re alcuni aspetti fattuali idonei a ben delineare i contorni della vicenda.

-OMISSIS- ha indetto nel dicembre 2018 la procedura volta ad individuare per un arco temporale triennale l’appaltatore per l’erogazione del servizio in questione.

Tale procedura ha incontrato una serie di evenienze che ne hanno dilatato in maniera importante la durata.

Nelle more dello sviluppo della procedura, il servizio è stato assicurato dall’odierna ricorrente sulla base di una pluralità di atti di proroga.

La procedura di evidenza pubblica si è completata in data 17 gennaio 2020 con l’aggiudicazione a favore dell’odierna controinteressata.

In ragione del fatto che il servizio, gestito in reiterato regime di proroga dall’affidataria -OMISSIS-, sarebbe giunto a scadenza il successivo 19 febbraio 2020, e dunque con una tempistica incompatibile con il completamento delle operazioni di verifica propedeutiche alla stipula del contratto, la resistente si è determinata nell’affidare il servizio, per tale ridotto periodo transitorio, al soggetto aggiudicatario della gara pubblica e per il medesimo prezzo d’aggiudicazione dell’appalto indetto.

La ricorrente eccepisce l’illegittimità di tale modus procedendi da parte della Stazione appaltante che, così facendo, avrebbe violato gli art. 36, 63 e 163 del codice dei contratti.

Il motivo è infondato.

3. Il Collegio, alla luce dei profili peculiari che connotano la fattispecie nel cui ambito ha operato l’amministrazione, ritiene l’agire della resistente legittimo, concretandosi l’iniziativa adottata da -OMISSIS- in una sostanziale consegna anticipata del servizio nelle more della stipula del contratto.

A tale conclusione depongono una serie di elementi fattuali.

In primo luogo, non può non assumere rilievo il particolarmente ridotto orizzonte temporale del cd. “affidamento ponte”.

A fronte di una aggiudicazione perfezionatasi in data 17.1.2020, il 28.1.2020 -OMISSIS- -OMISSIS-, a completamento della documentazione richiesta per addivenire alla stipula del contratto, aveva provveduto a richiedere alla Banca Dati Nazionale Antimafia la prescritta informativa la cui risposta sarebbe dovuta intervenire entro il 27.2.2020.

In assenza di sopravvenienze ostative alla stipula, pertanto, il rapporto negoziale era destinato a perfezionarsi entro le successive settimane.

Ciò è, in effetti, avvenuto con la stipula intervenuta in data 27.3.2020.

In tale sequenza temporale si collocava lo spirare del termine di affidamento dell’ultima proroga disposta a favore dell’odierna ricorrente che, alla data del 19.2.2020, cessava il servizio.

Il sopradescritto quadro temporale non rendeva, nei fatti, percorribile la strada dell’indizione di una procedura competitiva per individuare l’affidatario di un servizio dall’orizzonte temporale così ristretto.

Non possono, infatti, non considerarsi le fisiologiche tempistiche occorrenti per la predisposizione degli atti, per il rispetto di termini dilatori, ancorchè minimi, per la ricezione delle offerte e per la correlata verifica della documentazione propedeutica all’affidamento.

Il tutto si sarebbe tradotto, con buone probabilità, in una attività radicalmente inutile stante il completarsi degli adempimenti per la stipula del contratto principale o comunque in un esorbitante, e non giustificato, dispendio di risorse amministrative.

Ciò appare ancor più vero ove si consideri che già nello stesso atto di affidamento ponte si precisava (lett.e della parte in premessa) che, a fronte di un affidamento stipulato in data 7 febbraio 2020, con avvio del servizio fissato al 20 febbraio, il servizio di cui alla procedura triennale sarebbe potuto iniziare (con correlata cessazione di quello in questione) “già nel corso del corrente mese di febbraio 2020”, con ciò prospettandosi la possibilità di un affidamento anche di soli pochi giorni.

Lo stesso art. 3 prevedeva che, trascorso il termine di stand still e delle verifiche antimafia sulla procedura triennale, -OMISSIS- avrebbe potuto esercitare un recesso anticipato rispetto al già contenuto termine bimestrale dell’affidamento.

L’operato della resistente quindi, proprio alla luce di tale assetto del tutto particolare, si rivela legittimo, laddove si è rivolta all’appaltatrice in pectore per l’erogazione di un servizio che di lì a poche settimane avrebbe svolto in forza della gara aggiudicatasi (e rispetto alla quale nessuna concorrente aveva presentato ricorso).

4. Sotto altro profilo, la ricorrente si duole del fatto che la resistente non abbia accordato ad essa la cd. “proroga tecnica”.

Sul punto, però, il Collegio non può non evidenziare come l’invocata adozione di un nuovo provvedimento di proroga al pregresso aggiudicatario si sarebbe, di fatto, tradotto anch’esso in un affidamento diretto e a condizioni economiche significativamente deteriori rispetto a quelle offerte in gara dall’aggiudicataria e riprodotte per l’affidamento ponte.

Peraltro, è principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui, sul piano giuridico, in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, indire una nuova gara pubblica, all’esito della quale individuerà il nuovo aggiudicatario (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192).

La c.d. proroga tecnica, è ipoti-OMISSIS-bile solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, sicché è configurabile solo per esigenze di continuità dell’azione amministrativa, qualora, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare provvisoriamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (cfr. di recente, Tar Lombardia 9.12.2020, n° 2450, Tar Campania, sez. V, 18 aprile 2020, n. 1392).

Nel caso di specie, il nuovo contraente era stato nei fatti individuato, stante l’esigenza di attendere unicamente il completamento delle verifiche di legge.

Esaurito il contratto di appalto, pertanto, -OMISSIS- -OMISSIS- non era in alcun modo vincolata a procedere alla proroga tecnica ben potendo essa determinarsi discrezionalmente sulla questione. (cfr. Tar Abruzzo Pescara, sez. I, 9.2.2022, n° 51).

Ciò anche alla luce del fatto che tale proroga tecnica si sarebbe tradotta nel riconoscimento di un corrispettivo all’appaltatore uscente sensibilmente più elevato rispetto a quello cui si è ancorato (pari al costo pro quota dell’appalto triennale aggiudicato ) l’affidamento “ponte.”

5. Il Collegio osserva, ulteriormente, come la via percorsa dalla stazione appaltante appare correttamente calibrata anche alla luce del contesto logistico e temporale nel quale era chiamata a muoversi.

Il servizio, infatti, attiene, tra gli altri, all’erogazione delle attività di pulizia, disinfezione e sanificazione degli ambienti all’interno dell’ambito aeroportuale che, come è evidente, era già all’epoca dell’affidamento uno dei più esposti al rischio pandemico che iniziava ad affacciarsi nel continente e nel nostro Paese con una moltitudine di persone in transito da tutto il mondo.

Era, pertanto, urgente agire al fine di garantire la piena continuità del servizio ad un costo sensibilmente inferiore a quello fino ad allora sostenuto e –fattore non secondario- con un operatore conscio di avere un orizzonte temporale di operatività ampio e non ristretto a qualche settimana.

In definitiva, l’operato di -OMISSIS- -OMISSIS- spa, alla luce delle sopradescritte evenienze si rivela legittimo potendosi ricondurre lo stesso, nella sostanziale fattispecie dell’esecuzione anticipata del contratto ai sensi dell’art. 32 commi 8 e 13 del codice dei contratti.

Il motivo proposto è dunque infondato e il ricorso introduttivo va dunque respinto.

6. La ricorrente ha proposto motivi aggiunti estendendo l’impugnativa agli atti di gara nella parte in cui -OMISSIS- non ha provveduto all’esclusione dalla procedura e/o alla revoca dell’affidamento nei confronti del RTI aggiudicatario e alla conseguente risoluzione del contratto di appalto sottoscritto, in ragione del fatto che, successivamente alla stipula del contratto, il RTI risulterebbe essere incorso in situazioni all’evidenza rilevanti in termini di moralità ed affidabilità professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016; ciò stante l’affermato mancato adempimento dei prescritti obblighi dichiarativi inerenti a tale circostanza e all’affermata operatività del meccanismo espulsivo di cui all’art. 80 comma 5 lett. c.

I motivi aggiunti sono in parte inammissibili e in parte infondati.

6.1. Sono inammissibili per carenza d’interesse con riguardo all’affidamento “ponte”, stante che lo stesso ha esaurito la propria efficacia in data 27 marzo 2020, all’atto della sottoscrizione del contratto principale e quindi in epoca antecedente al verificarsi dell’episodio in questione, venuto in emersione in data 28 aprile 2020.

Tale episodio, in definitiva, dunque non assume alcun rilievo con riguardo all’affidamento “ponte”, difettando alcun interesse, sotto tale versante, alla coltivazione della censura.

6.2. Interesse che, invece, sussiste, in un’ottica meramente strumentale, con riguardo alla procedura principale.

La censura, tuttavia, non è meritevole di positivo appre-OMISSIS-mento.

In primo luogo, va precisato che l’episodio in questione, allo stato, assumendo consistenza in termini di indagini preliminari non è idonea determinare alcun automatismo espulsivo.

L’art. 108, al comma 2, prevede l’automatismo della risoluzione contrattuale solo in presenza di sentenza di condanna passata in giudicato. Nel caso di specie, invece, per quanto consta al Collegio, non è stata neppure definita la posizione dell’interessato rispetto all’eventuale rinvio al giudizio.

In secondo luogo, risulta assolto l’onere comunicativo correlato al medesimo episodio rispetto al quale si è sviluppata una tempestiva e fitta interlocuzione tra l’appaltatore e la stazione appaltante.

Infine, la documentazione versata in giudizio dà evidenza delle complessive azioni di self cleaning poste in campo dall’appaltatore e che, evidentemente sono state ritenute congrue da -OMISSIS- ed idonee a ritenere salvaguardata la sua integrità ed affidabilità in linea con il disposto del predetto art. 80 c.5°.

In definitiva anche i motivi aggiunti vanno pertanto respinti.

7. Per le suesposte considerazioni, il ricorso principale va respinto siccome infondato e i motivi aggiunti vanno respinti siccome in parte inammissibili e in parte infondati.

8. Parimenti va respinta la domanda risarcitoria in ragione dell’intervenuta reiezione della istanza impugnatoria che preclude la configurabilità di qualsivoglia danno ingiusto.

La peculiarità dei tratti della vicenda giustificano la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti come in epigrafe proposti, li respinge siccome in parte infondati e in parte inammissibili.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti coinvolti nella vicenda giudiziaria riportate nel presente atto.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Chiara Cavallari, Referendario

Roberto Montixi, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’automatismo della risoluzione contrattuale ex art. 108 d.lgs. n. 50/2016. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara – RTI – Offerta sottoscritta solo dalla mandataria – Omessa sottoscrizione della mandante – Esclusione – Legittimità.

E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che ha escluso il RTI ricorrente, in quanto l’offerta economica prodotta in gara reca un elenco prezzi unitari contenente i singoli prezzi nonché il prezzo complessivo, che risulta sottoscritto digitalmente solo dal legale rappresentante dell’impresa mandataria, ma non anche la firma digitale del legale rappresentate dell’impresa mandante dell’Ati costituenda, quando nella fattispecie la firma digitale, ovvero la componente essenziale dell’offerta atta a renderla giuridicamente attribuibile al partecipante alla gara, era espressamente prescritta a pena di esclusione dalla lex specialis, che non è stata fatta oggetto di impugnazione sul punto. Anche in ambiti diversi da quello delle gare telematiche, infatti, la firma dell’offerta è indefettibile elemento idoneo a rendere attribuibile la proposta contrattuale all’offerente, in quanto la sottoscrizione è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell’atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest’ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta).

Pres. Daniele – Est. Graziano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9462 del 2021, proposto da
Tratos Cavi S.p.A., Prysmian Cavi e Sistemi Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Francesca Calchetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emanuela Quici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, 35;

nei confronti

I.C.E.L. – Industria Conduttori Elettrici Lugo Spa, Italian Cable Company Spa, Tecnikabel Spa, Metallurgica Bresciana Spa, Nexans Italia Spa non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione degli effetti, di:

Comunicazione avente ad oggetto: “Procedura di affidamento n. DAC.0087.2021 avente ad oggetto fornitura di “Cavi ES 409 A” del 14/07/2021 – Comunicazione ai sensi dell’art. 76, co. 5, lett. b” di esclusione dalla procedura della RTI Tratos Cavi spa (mandataria) con Prysmian Cavi e Sistemi Italia srl (mandante), inviata da Ferrovie dello Stato Italiane UA 2/8/2021 RFI_DAC/A0011/2021/0003891 del 2 agosto 2021 a firma del Responsabile del Procedimento per la fase di affidamento Sergio Meloni.

Comunicazione avente ad oggetto: “Apertura seduta di gara e Buste Offerte Economiche” con conseguente graduatoria provvisoria del 3 agosto 2021 con conferma di esclusione dalla procedura inviata da Ferrovie dello Stato Italiane del 3 agosto 2021 a firma del Presidente della Commissione di Gara Alessio Sammartino e successiva Comunicazione di rettifica dell’elenco delle imprese offerenti in ordine di apertura del 3 agosto 2021,e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto conseguente e/o comunque connesso, anche allo stato non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2021 il Consigliere Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che la costituenda ATI ricorrente è stata esclusa dalla gara de qua in quanto l’offerta risultava sottoscritta digitalmente solo dall’impresa mandataria ma non anche dalla mandante e che il raggruppamento non era ancora costituito.

Rilevato che in tali casi per giurisprudenza costante necessita la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutte le imprese facenti parte del futuro raggruppamento onde garantire la p.a. in ordine alla responsabilità solidale di tutte le imprese raggruppate (di recente cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, 23 novembre 2020 n. 12406);

Rammentato in punto di diritto che è lo stesso codice dei contratti a stabilire in tema di raggruppamenti temporanei di imprese che “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45 comma 2, lettere d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi”

Evidenziato inoltre che lo stesso disciplinare di gara in atti (doc 2 produz. Trenitalia) disponeva in tal senso prescrivendo al punto H) che “In caso di raggruppamenti temporanei o consorzi di concorrenti non ancora costituiti, l’offerta dovrà – a pena di esclusione – essere firmata digitalmente dai legali rappresentanti (o altri soggetti muniti dei necessari poteri) di tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o consorzio ordinario”;

Rammentato in punto di diritto che è lo stesso codice dei contratti a stabilire in tema di raggruppamenti temporanei di imprese che “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45 comma 2, lettere d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi”;

Evidenziato inoltre che lo stesso disciplinare di gara in atti (doc 2 produz. Trenitalia) disponeva in tal senso prescrivendo al punto H) che: “In caso di raggruppamenti temporanei o consorzi di concorrenti non ancora costituiti, l’offerta dovrà – a pena di esclusione – essere firmata digitalmente dai legali rappresentanti (o altri soggetti muniti dei necessari poteri) di tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o consorzio ordinario”;

Rammentato l’incontrastato orientamento giurisprudenziale, condiviso in toto dalla Sezione e di recente espresso (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 20/01/2021 n. 373, Ord.) secondo cui, in generale,

anche in ambiti diversi da quello delle gare telematiche, la firma dell’offerta, come avvertito in apertura, è indefettibile elemento idoneo a rendere attribuibile la proposta contrattuale all’offerente, essendosi dalla Sezione ricordato che “la sottoscrizione è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell’atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest’ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta)” concludendosene che “Sia per la domanda di partecipazione ad una procedura che per l’offerta, il primo elemento necessario è l’identificazione del candidato (nella prima) o dell’offerente (nella seconda), ossia – come detto – del soggetto giuridico cui l’atto deve essere giuridicamente imputato” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III-Bis, 3 dicembre 2019, n. 13812, passata in giudicato) e giudicandosi illegittima l’esclusione dell’offerente solo per la omessa sottoscrizione della copia della carta di identità (ribadendosi sulla stessa linea esegetica che “La sottoscrizione corrisponde alla firma in originale e si configura nel nostro ordinamento giuridico come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità” (T.R.G. Trentino – Alto Adige. Sez. Trento, 17/12/2019, n. 167);

Evidenziato oltretutto che, come avvertito, nella fattispecie la firma digitale, ovvero componente essenziale dell’offerta atta a renderla giuridicamente attribuibile al partecipante alla gara, era espressamente prescritta a pena di esclusione dalla lex specialis, peraltro non fatta oggetto di impugnazione sul punto;

Rimarcato che l’offerta economica prodotta in gara dalla ricorrente e versata in atti (doc. 10 busta offerta economica) reca un elenco prezzi unitari contenente i singoli prezzi nonché il prezzo complessivo pari ad € 7.602.092.5, che risulta sottoscritto digitalmente solo dalla dott.ssa Elisabetta B. C. che è il legale rappresentante dell’impresa mandataria ma non anche la firma digitale del legale rappresentate dell’impresa mandante dell’Ati costituenda;

Evidenziato che il documento invocato in contrario dalla difesa della ricorrente nel corso della discussione di Camera di consiglio, ovvero il Modulo di dichiarazione a corredo dell’offerta, già prodotto in atti ed esibito al Collegio, firmato anche dal legale rappresentante della mandante, non dimostra affatto che la medesima ha confermato di aver formulato la suindicata offerta di prezzo, comprovando anzi il contrario, ossia che non vi è alcun riferimento in esso al prezzo offerto; invero a pag. 3 di tale documento si afferma che l’impresa dichiara “di avere nel complesso preso a conoscenza sia di tutte le circostanze generali, particolari e locali, nessuna esclusa ed eccettuata, che possono aver influito o influire sulla esecuzione della fornitura, sia sulla determinazione della propria offerta e di giudicare pertanto remunerativa l’offerta economica presentata; di aver tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione della prestazione, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;”

Riscontrato pertanto che difetta ogni espresso riferimento all’importo dei prezzi e del prezzo complessivo offerto;

Osservato, con riguardo ad altro motivo di ricorso, che è inammissibile il soccorso istruttorio come pure dedotto in ricorso, per sanare irregolarità nella presentazione dell’offerta avendo la Sezione di recente statuito che “5.1. Conviene evidenziare in proposito che il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio: “Ai sensi dell’ art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.” (T.A.R., Lazio – Roma , Sez. I , 4/11/2020, n. 11369; in termini, T.A.R. Veneto, Sez. I, 22/07/2020, n. 649).” (T.A.R., Lazio – Roma , Sez. III. 22 giugno 2021, n. 7416);

Ritenuto pertanto il gravame manifestamente infondato e suscettibile di essere definito nel merito con sentenza in forma semplificata ex artt. 60 e 74 c.p.a. previo avviso dato ai difensori presenti in camera di consiglio;

Dato atto che non è possibile prendere in considerazione l’istanza ex art. 54 c.p.a. formulata dalla parte ricorrente con atto depositato il 21 ottobre 2021, poiché la stessa è stata proposta successivamente al passaggio in decisione della controversia, allorché – con la chiusura del contraddittorio – è precluso alle parti l’espletamento di ulteriore attività difensiva;

Ritenuto che le spese di lite debbano seguire la soccombenza come determinate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo Respinge.

Condanna la ricorrente a pagare a Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. le spese di lite che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2021 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Ivo Correale, Consigliere

Alfonso Graziano, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’esclusione di un RTI la cui offerta sia stata sottoscritta digitalmente dalla sola mandataria. proviene da Giustamm.