Pubblicato il 13/01/2021
N. 00448/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01386/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1386 del 2020, proposto da
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. P. da Palestrina, 47;
contro
Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
– della delibera n. 498/19/CONS recante diffida nei confronti di TIM, in relazione all’offerta denominata “Ricarica+”, al rispetto del combinato disposto dell’art. 1, comma 1, decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito in legge n. 40 del 2007, e dell’art. 2, comma 12, lettera c), legge n. 481 del 1995.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2020, tenutasi in collegamento da remoto, la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Nel mese di agosto 2019, l’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCom) formulava, nei confronti dell’operatore mobile TIM, una richiesta di informazioni e documenti in merito alle modalità  di ricarica del credito residuo per le utenze di tipo prepagato, avendo rilevato alcune criticità  in termini di poca trasparenza delle informazioni rese all’utenza finale rispetto all’acquisto dell’offerta “Ricarica+”.
Tim riscontrava la richiesta con nota del 6 settembre 2019, evidenziando in premessa che l’offerta “Ricarica+” non rappresenta una nuova modalità  di ricarica delle utenze prepagate, bensì un’offerta commerciale, composta da un credito telefonico e un bundle di servizi aggiuntivi, di tal che l’importo contenuto nella denominazione commerciale (Ricarica 5+, 10+, 20+, 30+) non rappresentativo dell’esatta entità  economica del credito acquisito, bensì di un valore inferiore in quanto la rimanente quota di prezzo costituisce il corrispettivo per l’acquisto dei servizi aggiuntivi.
Parimenti, nello stesso mese di settembre, l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) notificava a TIM l’apertura di un procedimento volto ad accertare il carattere asseritamente scorretto delle condotte commerciali connesse all’offerta “Ricarica+”, contestando in particolare la scarsa chiarezza per il consumatore sulla circostanza che l’adesione all’offerta comportasse l’acquisto non solo del credito telefonico, ma anche di servizi a pagamento che l’utente non aveva scelto espressamente e consapevolmente. Tale comportamento integrava, ad avviso dell’AGCM, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, e 26, lettera f) del Codice del Consumo.
L’Autorità  invitava quindi l’operatore a rimuovere i profili di possibile scorrettezza adottando misure idonee a modificare il sistema.
TIM riscontrava l’invito con nota del 30 settembre 2019, in cui, dopo aver descritto i primi interventi di miglioramento intrapresi già  nel mese di luglio (renaming dell’offerta, predisposizione di nuovo materiale informativo, sensibilizzazione dei partner commerciali sulla necessità  di fornire alla clientela una corretta informativa circa la differenza tra ricarica standard e offerta commerciale “Ricarica+”), illustrava le ulteriori azioni correttive poste in essere per eliminare i profili di criticità  evidenziati, sottolineando in particolare quella dell’adozione di due nuovi tagli di ricarica standard da 4 e 6 euro, in grado di soddisfare ulteriormente le esigenze della clientela con scarsa propensione a spendere.
Tali misure venivano valutate da AGCM che, con nota del 6 dicembre 2019, riteneva rimossi, alla luce delle azioni intraprese dall’operatore, i profili di possibile scorrettezza della pratica commerciale oggetto di indagine e, per l’effetto, archiviava il procedimento istruttorio.
Nel frattempo, con ulteriore nota del 30 ottobre 2019, TIM forniva anche ad AGCom informazioni aggiuntive circa le iniziative adottate, sottoponendo all’Autorità  tutta la documentazione inerente al procedimento di moral suasion avviato da AGCM.
Sennonchè, con la delibera 498/19 del 16 dicembre 2019, AGCom, ritenendo l’iniziativa economica denominata “Ricarica+” in contrasto con gli obblighi vigenti in materia di concorrenza, trasparenza e confrontabilità  delle offerte, parità  di trattamento degli utenti, nonchè col divieto di addebito alla clientela di costi fissi e contributi di ricarica aggiuntivi rispetto al traffico telefonico acquistato, ha diffidato TIM al rispetto, nel termine di 30 giorni, del combinato disposto dell’art. 1, comma 1, decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito in legge n. 40 del 2007, e dell’art. 2, comma 12, lettera c), legge n. 481 del 1995, mediante «l’adozione di modalità  di ricarica che non comportino necessariamente, per determinati tagli, la contestuale attivazione di pacchetti o opzioni tariffarie, così da rendere evitabile, per quegli stessi tagli, tale attivazione e superare al contempo la possibile confusione tra le operazioni di ricarica e l’acquisto di pacchetti o offerte commerciali».
Avverso la predetta delibera, la società  TIM ha quindi proposto il presente ricorso per ottenerne l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, per:
– «Nullità  per carenza assoluta di attribuzioni. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 3 nonchè dell’art. 27 comma 1bis Codice Consumo. Violazione dell’art. 4 Protocollo n. 7 CEDU e dell’art. 50 della Carta di Nizza. Eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione», in quanto, alla luce del riparto di competenze tra AGCM e AGCom come definito dal Consiglio di Stato con sentenza n. 7296/2019, l’AGCom non avrebbe un autonomo potere di intervento in ragione dell’avvenuto esercizio delle proprie prerogative da parte dell’AGCM che, sulla medesima condotta, ha avviato e archiviato il procedimento di moral suasion, con la conseguente violazione, nella specie, del principio penalistico del ne bis in idem;
– «Violazione e falsa applicazione degli artt. 70 e 71 CCE, nonchè dell’art. 1 comma 1 DL n. 7/2007 convertito in legge n. 40/2007; eccesso di potere per sviamento», in quanto la componente aggiuntiva del prezzo dell’offerta “Ricarica+” non costituirebbe una forma surrettizia di reintroduzione di costi fissi, vietati dal Decreto Bersani, bensì il corrispettivo per la fruizione di servizi aggiuntivi, e quindi il presupposto fattuale e giuridico da cui muove AGCom sarebbe errato;
– «Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 1 DL n. 7/2007 convertito in legge n. 40/2007; difetto di motivazione ed eccesso di potere», in quanto la diffida sarebbe poco chiara e contraddittoria circa l’ordine di reintroduzione di tagli di ricarica da 5 e 10 euro e condizionerebbe ingiustificatamente la libertà  di impresa nell’articolazione della offerta commerciale e nella scelta dei canali da utilizzare.
Per resistere al gravame, si costituita in giudizio l’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni che con memoria ha contestato le argomentazioni di parte, insistendo inoltre per il rigetto dell’istanza cautelare.
Alla camera di consiglio del 4 marzo 2020, la causa stata cancellata dal ruolo delle cautelari, su rinuncia di parte ricorrente.
Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2020, per la quale entrambe le parti hanno depositato scritti, sentiti i difensori collegati da remoto in modalità  telematica, la causa passata in decisione.
DIRITTO
Il ricorso non fondato.
Con riguardo al primo motivo di doglianza, relativo all’asserita carenza di attribuzioni in capo all’AGCom in ragione dell’avvenuto intervento da parte dell’AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette, il Collegio ritiene, in via preliminare, di ricostruire brevemente il quadro normativo di riferimento, ai fini della delimitazione dei poteri di intervento delle due Autorità  nonchè della condotta rilevante oggetto dei due procedimenti da queste avviati.
La legge 14 novembre 1995, n. 481, recante «[n]orme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità . Istituzione delle Autorità  di regolazione dei servizi di pubblica utilità », dispone, tra l’altro, che l’Autorità  di regolazione (quale AGCom) “controlla che le condizioni e le modalità  di accesso per i soggetti esercenti i servizi, comunque stabilite, siano attuate nel rispetto dei princìpi della concorrenza e della trasparenza, anche in riferimento alle singole voci di costo, anche al fine di prevedere l’obbligo di prestare il servizio in condizioni di eguaglianza, in modo che tutte le ragionevoli esigenze degli utenti siano soddisfatte, ivi comprese quelle degli anziani e dei disabili [&]» (art. 2, comma 12, lettera c).
Il cd. Decreto Bersani (decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, recante «misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività  economiche, la nascita di nuove imprese, la valorizzazione dell’istruzione tecnico-professionale e la rottamazione di autoveicoli», convertito in legge n. 40 del 2007) ha disposto, « [a]l fine di favorire la concorrenza e la trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori finali un adeguato livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio, nonchè di facilitare il confronto tra le offerte presenti sul mercato, vietata, da parte degli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche, l’applicazione di costi fissi e di contributi per la ricarica di carte prepagate, anche via bancomat o in forma telematica, aggiuntivi rispetto al costo del traffico telefonico o del servizio richiesto [&]» (art. 1, comma 1), attribuendo all’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni il compito di vigilare sul rispetto della disposizione (art. 1, comma 4).
Il Codice del Consumo (decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206), nell’ottica di assicurare un elevato livello di tutela dei consumatori e degli utenti (art. 1), stabilisce che «[u]na pratica commerciale scorretta se contraria alla diligenza professionale, ed falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori» (art. 20, comma 2); in particolare scorretta la pratica commerciale aggressiva che esiga «il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto» (artt. 20, comma 4, e 26, lettera f).
Nel caso in esame, l’AGCom ha ritenuto che l’eliminazione dei tagli di ricarica da 5 e 10 euro dai canali commerciali costituiti da tabaccherie/bar/edicole determinasse la violazione sia dell’art. 2, comma 12, l. n. 481 del 1995, sia dell’art. 1, comma 1, Decreto Bersani, mentre, ad avviso iniziale di AGCM, l’acquisto dell’offerta “Ricarica+” avrebbe integrato una pratica commerciale aggressiva nei termini sopra visti, comportando l’addebito all’utente di un costo per la fornitura di un servizio da questi non richiesto, nè consapevolmente ed espressamente scelto.
Secondo la ricorrente, la condotta indagata da AGCM e quella oggetto di diffida da parte di AGCom risulterebbero perfettamente sovrapponibili con la conseguenza che, alla luce delle coordinate sistematiche dettate dal Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con la sentenza n. 7296 del 25 ottobre 2019 in merito al riparto di competenze tra le due Autorithies, non residuerebbe alcun margine di intervento di AGCom perchè tra le due discipline normative sopra riportate sussisterebbe una relazione di continenza.
Tale assunto, osserva il Collegio, non può condividersi in ragione dell’erroneità  del presupposto da cui lo stesso muove.
Secondo la ricorrente, gli indici rivelatori della sovrapponibilità  delle condotte sarebbero rappresentati dalla perfetta specularità  delle norme settoriali, dalla circostanza che entrambe le contestazioni si fonderebbero sulla ritenuta insufficiente trasparenza della proposta commerciale nonchè dall’avere entrambe le Autorità  valutato – seppur con esiti differenti – le medesime misure correttive approntate da TIM.
A ben vedere, però, i due plessi normativi indicati non perseguono «la medesima finalità  di imporre agli operatori trasparenza informativa allo scopo di preservare gli utenti dal rischio di acquistare servizi non richiesti» (p.11 del ricorso).
Tale finalità  risponde chiaramente al divieto di realizzazione di pratiche commerciali scorrette, al precipuo fine di non alterare sensibilmente la capacità  del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. E’ dunque in quest’ottica che AGCM aveva originariamente contestato a TIM, quale condotta, la scarsa informazione sulle modalità  di funzionamento dell’offerta “Ricarica+”, non avendo l’operatore fornito sufficienti informazioni al consumatore sulla circostanza che il servizio offerto implicasse anche servizi a pagamento, diversi e ulteriori rispetto al credito telefonico acquistato.
Diversamente, AGCom intervenuta in ottemperanza al dovere di vigilanza sul divieto di introduzione di costi fissi di ricarica, fissato dal Decreto Bersani – perchè al costo di ricarica effettiva (di 4 e 9 euro) stato aggiunto il costo fisso di 1 euro, seppur quale corrispettivo di un servizio aggiuntivo abbinato alla ricarica – nonchè in ottemperanza al più generale compito di garantire che l’accesso ai servizi avvenga «nel rispetto dei princìpi della concorrenza e della trasparenza, anche in riferimento alle singole voci di costo, anche al fine di prevedere l’obbligo di prestare il servizio in condizioni di eguaglianza, in modo che tutte le ragionevoli esigenze degli utenti siano soddisfatte, ivi comprese quelle degli anziani e dei disabili».
Come emerge dalla delibera impugnata, l’azione intrapresa da AGCom, nell’imporre il rispetto di una specifica prescrizione tariffaria prevista ex lege, finalizzata ad assicurare un equo accesso ai servizi di telefonia, proprio a tutela dei segmenti più deboli di clientela – quali giovani, studenti, inoccupati e anziani – gli stessi che, verosimilmente a causa una disponibilità  economica limitata, si avvalgono di regola dei tagli di ricarica più bassi, con la conseguenza che la mancanza dei più comuni tagli da 5 e 10 euro nei canali commerciali più diffusi (tabaccherie/bar/edicole) li costringe ad orientarsi verso l’offerta Ricarca 5+ o 10+ o tagli di ricarica diversi, frustando le loro ragionevoli aspettative e introducendo un elemento di discriminazione all’interno della clientela.
Essendo dunque diversa la finalità  delle due discipline, come pure la condotta contestata, va esclusa nella specie la sussistenza di un rapporto di sovrapponibilità , continenza o complementarietà , rapporto che, alla luce delle coordinate ermeneutiche elaborate dal Consiglio di Stato – per cui, come noto, il riparto di competenze tra AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette e Autorità  indipendente di settore non deve essere definito sulla base dei criteri di matrice penalistica, di specialità  o assorbimento, bensì sulla base del criterio autonomo di incompatibilità , con la conseguenza che la regola generale rappresentata dalla competenza esclusiva dell’Autorità  antitrust, salvo il caso in cui le norme di regolazione contengano profili di disciplina incompatibili con quelli previsti dalle norme generali in materia di pratiche commerciali scorrette – attribuirebbe la competenza esclusiva all’Antitrust.
Nel caso in esame va invece ravvisata la competenza dell’AGCom nell’adozione della delibera impugnata, atteso che le norme di regolazione disciplinano l’aspetto specifico e diverso di garantire l’accesso ai servizi di comunicazione a chiunque, anche, e in particolare, alle categorie più svantaggiate, in condizioni di trasparenza e uguaglianza, profilo che esula dalla fattispecie della pratica commerciale scorretta.
Venendo quindi in rilievo condotte giuridicamente distinte, come sopra visto, perde di consistenza anche l’asserita violazione del principio del ne bis in idem, non ravvisabile nel caso in esame.
Il primo dei motivi va dunque respinto.
Sono da disattendere anche il secondo e terzo motivo, con cui la ricorrente contesta, in sintesi, l’assunto dell’Autorità  secondo cui l’offerta in questione costituirebbe una forma non ammessa di reintroduzione di costi fissi – atteso che a fronte del versamento dell’importo riportato nel claim dell’offerta (5+, 10+&), l’utente acquisisce non solo credito telefonico, ma anche il diritto di usufruire di servizi aggiuntivi – lamentando inoltre l’eccesso di potere e la scarsa chiarezza in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nell’imporre il ripristino delle ricariche da 5 e 10 euro, ponendo vincoli alla libera iniziativa economica dell’operatore.
Sul punto si osserva che incontestata la circostanza che a fronte di un acquisto di 5 o 10 euro della corrispondente offerta “Ricarica+”, l’utente si veda accreditato un importo di ricarica inferiore di un 1 euro, il quale rappresenta indubbiamente un costo fisso incidente sulla reale portata del credito telefonico acquistato. La circostanza che a detto costo corrisponda poi un servizio aggiuntivo, quale minuti e giga illimitati per 24h o voucher per cinema o partecipazione a concorsi a premi, non scalfisce il dato per cui all’acquisto della ricarica inscindibilmente connesso un costo aggiuntivo rispetto a quello del traffico acquistato.
Pertanto, l’Autorità  ha attenzionato tale condotta ritenendo che la stessa potesse eludere il divieto di introduzione di costi fissi e contributi per la ricarica, atteso che, alla luce della normativa vigente, l’utente deve poter acquistare traffico telefonico senza dover contemporaneamente acquistare, pagando un costo fisso, servizi di diversa natura.
Contestualmente, l’attenzione di AGCom si incentrata sulle specifiche ricariche da 5 e 10 euro, non disponibili presso i canali di vendita più diffusi, andando così ad incidere sull’accesso al mercato da parte della clientela con un potere di acquisto più limitato, che ha ripiegato, nella maggior parte dei casi inconsapevolmente, sulla diversa offerta commerciale “Ricarica 5+ o 10+”, col sacrificio delle proprie ragionevoli esigenze, per le considerazioni più volte fatte.
La diffida dell’Autorità  era quindi legittimamente orientata al rispetto non solo delle disposizioni di legge relative al divieto di costi fissi di ricarica, ma anche di quelle a tutela della trasparenza e dell’uguaglianza di accesso al mercato delle comunicazioni.
Il secondo “Ritenuto” della diffida intima quindi a TIM, al fine di adeguarsi alla normativa sopra detta, di adottare “per determinati tagli”, ossia quelli di piccola entità , modalità  di ricarica che non comportino necessariamente la contestuale attivazione di pacchetti o opzioni tariffarie, lasciando libero l’operatore di scegliere la propria strategia commerciale, quindi lungi dall’obbligarlo alla reintroduzione degli importi in esame presso i comuni canali di vendita.
Vale al riguardo osservare che, come evidenziato con l’ultima memoria, la ricorrente ha, successivamente alla diffida, implementato i tagli e le modalità  di ricarica standard, introducendo tagli da 5 e 10 euro con PIN, commercializzati presso tabaccherie, bar ed edicole, nonchè con la ricarica presso gli stessi negozi TIM, misure queste che nell’esercizio della propria discrezionalità  staà  poi all’Autorità  valutare.
Alla luce delle considerazioni sopra fatte, l’operato di AGCom risulta essere esente dai vizi denunciati, con la conseguenza che il presente ricorso deve essere respinto.
Le spese di lite, da liquidarsi in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società  ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore di AGCom, che liquida in euro 3500,00 (tremilacinquecento/00), oltre accessori e oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2020, tenutasi in collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Luca De Gennaro, Presidente FF
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere
Paola Patatini, Primo Referendario, Estensore

La diffusione, in un momento storico caratterizzato da una grave emergenza sanitaria, di un peculiare format, costituente una vera e propria trasmissione televisiva con ambizioni divulgative e informative, ambizioni che possono prescindere dalla validità  scientifica di quanto affermato appare potenzialmente pregiudizievole per la salute in ragion delle scelte comunicative e dei messaggi informativi complessivamente veicolati, tali da indurre negli ascoltatori convincimenti erronei e contrastanti con i dati scientifici nonchè il rischio di opzioni comportamentali incompatibili con le esigenze di contenimento del fenomeno epidemico.
Si tratta, pertanto, di un ambito diverso e pìù ampio rispetto a quello della repressione delle pratiche commerciali scorrette previsto nel Codice del Consumo, sebbene queste possano costituire oggetto di intervento sanzionatorio anche quando si risolvano in lesioni di beni fondamentali del cittadino consumatore, come il diritto alla salute e all’integrità  fisica.
Ciò in quanto il fatto generatore del periculum per la salute pubblica non è rintracciato tanto, o soltanto, nella promozione commerciale di determinati prodotti, quanto nel messaggio informativo veicolato attraverso un prodotto televisivo complesso, le cui diverse articolazioni comunicative concorrono tutte a un risultato mediatico ritenuto pericoloso in relazione ad interessi pubblici primari.
La fattispecie, dunque, rimanda proprio alla missione istituzionale dell’AGCom, il cui intervento repressivo non si risolve certo nella mera tutela dei diritti del consumatore, sebbene in senso ampio intesi, mirando piuttosto alla regolazione del settore dei media televisivi anche attraverso un sistema di controlli e sanzioni su scelte di programmazione contrastanti con gli obblighi vigenti in materia di programmazione, pubblicità  e contenuti radiotelevisivi.
 

Pubblicato il 02/12/2020
N. 12884/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02791/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2791 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Mediacom S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Italo Sciscione, elettivamente domiciliata in Roma al Largo Ponchielli n. 6 presso l’Avv. Domenico Reccia (Studio Pandiscia);
contro
Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni – AGCom, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è elettivamente domiciliata;
nei confronti
Ministero della Salute, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è elettivamente domiciliato;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Adriano Panzironi, Wte Edizioni S.r.l., Welcome Time Elevetor S.r.l., Life 120 Italia S.r.l., ciascuna in persona del proprio legale rappresentante p.t., tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Gianmaria Covino, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Tedeschini in Roma, largo Messico n. 7;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo
– dell’ordinanza ingiunzione emessa dall’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni con delibera n. 153/2020/CONS, riportante la data del 7 aprile 2020 ma sottoscritta digitalmente il 10 aprile 2020, notificata via PEC il 10 aprile 2020 alle ore 16.31, a conclusione del procedimento n. 2757/MRM – contestazione n. 11/2020/DCA;
– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, nonchè del parere del Consiglio Superiore di Sanità  del 9 ottobre 2018, di cui non è nota l’acquisizione;
Nonchè per il risarcimento
– di tutti i danni patiti e patendi, sia patrimoniali che non patrimoniali, derivanti dall’esecuzione dell’impugnata delibera n. 153/2020/CONS emessa e notificata da parte dell’AGCom il 10 aprile 2020;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da MEDIACOM S.r.l. il 9 giugno 2020, per l’annullamento
– degli stessi provvedimenti, sotto diversi ed ulteriori profili.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni – Roma AGCom e del Ministero della Salute;
Visti gli atti di intervento ad adiuvandum di Adriano Panzironi, Life 120 Italia S.r.l., Wte Edizioni S.r.l., Welcome Time Elevetor S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 9 novembre 2020, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 25 del DL 28 ottobre 2020, n. 137, la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La società  ricorrente esercita il servizio di media audiovisivo sul canale 61 del digitale terrestre, sul quale viene trasmesso “Il Cerca Salute“, format televisivo del quale è ospite fisso Adriano Panzironi, giornalista ed autore di pubblicazioni inerenti la correlazione tra regime alimentare ed aspettative di vita.
1.1. Il citato programma è stato oggetto, nel 2019, di un procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni (d’ora innanzi, per brevità , “Autorità ” o “AGCom”), nei confronti di altra emittente televisiva esercente il servizio di media audiovisivo in ambito nazionale.
2. Con deliberazione 129/20/CONS del 18 marzo 2020 l’Autorità  – visto il DPCM 31 gennaio 2020, con il quale è stato dichiarato per sei mesi lo stato di emergenza nazionale in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili, nonchè il DL 17 marzo 2020, n. 18, recante “Misure di potenziamento del sistema sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19“, avendo altresì¬ rilevato un significativo aumento degli ascolti televisivi in coincidenza con l’emanazione di tali provvedimenti – ha rivolto a tutti i fornitori di servizi di media audiovisivi e radiofonici un richiamo affinchè, in ossequio ai principi sanciti dall’ordinamento a tutela di una informazione corretta ed obiettiva, fosse garantita una “adeguata copertura informativa sul tema del “Coronavirus Covid-19”, assicurando la testimonianza di autorevoli esperti del mondo della scienza e della medicina allo scopo di fornire ai cittadini utenti informazioni verificate e fondate“.
2.1. In pari data la ricorrente è venuta a conoscenza a mezzo stampa (tramite pubblicazione sul quotidiano “La Repubblica“) dell’avvio di un procedimento sanzionatorio nei propri confronti, da parte della stessa AGCom, in relazione alla diffusione dello “Speciale Covid-19. Quello che non ti hanno detto sul Coronavirus“, edizione speciale della suindicata trasmissione televisiva.
2.2. Con nota PEC trasmessa il 19 marzo 2020 alle ore 13.20 la ricorrente ha comunicato all’Autorità  di avere – indipendentemente dal merito delle contestazioni, considerato il particolare e delicatissimo momento storico, non intendendo neppure potenzialmente fornire informazioni che potessero essere male interpretate e fraintese – completamente eliminato dal proprio palinsesto televisivo detta trasmissione.
3. Sempre il 19 marzo 2020, alle ore 20.30, l’AGCom ha notificato alla ricorrente l’atto di contestazione n. 11/20/DCA N. Proc. 2757/MRM con il quale, avendo la Direzione Contenuti Audiovisivi, nell’ambito della propria attività  di vigilanza preso visione, nell’intera giornata del 17 marzo e in parte del 18 marzo 2020, della citata trasmissione dello “Speciale Covid-19“, della durata di circa 30 minuti, riproposta ogni ora nel corso della programmazione “h24”, caratterizzata dalla sovraimpressione fissa sul lato superiore dello schermo del claim “Quello che non ti hanno detto del coronavirus“, e avendo riscontrato nella stessa la divulgazione di affermazioni ritenute pregiudizievoli per la salute del telespettatore, ha avviato nei confronti della stessa società  il procedimento finalizzato all’accertamento della violazione delle disposizioni di cui agli articoli 3 e 36 bis, comma 1, lett. c), n. 3 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, ai fini dell’irrogazione della sanzione prevista dall’articolo 51, comma 9, del medesimo decreto (consistente nella sospensione dell’attività  per un periodo non superiore a sei mesi).
3.1. È stato, in particolare, contestato che nell’ambito della trasmissione citata:
– sono state rese affermazioni quali: “lo stile di vita Life 120& alimentazione low carb& attività  fisica adeguata& un’integrazione certamente consapevole& può fare molto contro questo virus“;
– le indicazioni standard per la prevenzione diffuse dalle autorità  sanitarie (lavaggio frequente delle mani, distanza di sicurezza da altri soggetti, lontananza da luoghi affollati) sono state presentate come misure connotate da arretratezza, tramite l’affermazione che le quarantene erano impiegate nel Medioevo;
– è stato ipotizzato – basando tale affermazione su statistiche e su ricostruzioni asseritamente scientifiche – che gli effetti negativi del virus Covid-19 siano legati a carenze del sistema immunitario riconducibili a interventi chirurgici superflui (asportazione di tonsille e adenoidi praticate massivamente per protocollo) ovvero a errata alimentazione, sostenendosi che “un maggior consumo di carboidrati incentivi la diffusione del virus“;
– è stata rappresentata una supposta correlazione fra diabete e iperglicemia e ridotta efficienza del sistema immunitario, da cui si fa discendere una maggiore diffusione del virus;
– sono state fatte affermazioni, basate su argomentazioni prive di chiara ed evidente attendibilità  scientifica, intese ad accreditare una predisposizione agli effetti negativi del coronavirus Covid-19 legata allo stile alimentare e al consumo di carboidrati;
– l’atteggiamento di critica nei confronti della medicina “dogmatica”, come viene definita, si è spinta fino a sostenere che “l’alimentazione somministrata ai ricoverati in terapia intensiva è criminale, poichè contenente glucosio” e che “non si giungerà  mai alla scoperta di un vaccino“, con la conseguenza che “l’unico rimedio per affrontare il virus è il rafforzamento del sistema immunitario attraverso l’integrazione e la somministrazione di vitamine“;
– è stata suggerita come terapia atta a rinforzare il sistema immunitario, oltre all’integrazione “mirata”, anche la somministrazione massiccia di vitamina C e D, che non sarebbe consigliata dalla medicina ufficiale;
– nel corso dello speciale ed al termine dello stesso sono state, poi, trasmesse comunicazioni commerciali dei medesimi integratori, con specifico riguardo alle vitamine C e D della linea Life 120; inoltre, durante la trasmissione compare un banner contenente, tra l’altro, la seguente frase: “L’integrazione può essere una grande opportunità . Gli attacchi che il Signor Panzironi sta ricevendo da parte del Ministero della Salute e da parte di molti giornalisti sono del tutto strumentali ed hanno l’obiettivo di fermare una grande rivoluzione che sta riportando in salute milioni di persone“;
– è stata infine trasmessa la rubrica “Storie di guarigione“, dedicata al diabete, in cui diversi “testimoni” asseriscono di essere guariti dopo aver abbracciato lo stile di vita “LIFE 120” e di aver abbandonato, di conseguenza, le cure “tradizionali” che prevedono la somministrazione di insulina; peraltro alle ore 19,45 della programmazione del 17 marzo 2020 è andata in onda la rubrica “A cena con Panzironi-Milano“, con la diffusione di immagini di numerosi “seguaci” del metodo Life 120, ripresi convivialmente a cena, in assenza di qualsivoglia opportuna e doverosa precisazione a schermo circa la riconducibilità  della registrazione del programma in epoca precedente alla entrata in vigore dei divieti connessi all’emergenza sanitaria.
3.2. In data 21 marzo 2020 Mediacom ha trasmesso all’Autorità  delle memorie difensive con le quali, oltre a contestare il merito dell’accertamento, ha fatto di nuovo presente l’avvenuta spontanea interruzione delle trasmissioni in questione precisando altresì¬ che tutta la programmazione che vedeva la partecipazione del sig. Adriano Panzironi era stata sostituita integralmente dal proprio palinsesto, era stato anche modificato il nome del canale da “Life 120 Channel” a “Canale 61” ed addirittura era stato risolto il contratto in essere con la società  produttrice dei programmi in questione.
3.3. In data 30 marzo 2020 l’AGCom ha poi proceduto ad effettuare l’audizione della ricorrente, tenutasi in via telematica.
4. Acquisite le citate controdeduzioni, e ritenute le stesse non positivamente apprezzabili, l’AGCom ha concluso il procedimento con l’adozione della Delibera n. 153/20/CONS del 7 -10 aprile 2020 con la quale, ravvisati nelle condotte contestate gli estremi di una violazione, di particolare gravità , dei principi generali delle comunicazioni televisive e delle comunicazioni commerciali ivi diffuse, ha applicato alla ricorrente, ai sensi delle norme indicate, la sanzione della sospensione per un periodo di sei mesi dell’attività  di diffusione dei contenuti da parte del servizio di media audiovisivo operante sul canale 61 DTT, ingiungendo l’esecuzione dell’ordine entro il giorno successivo alla data di notificazione del relativo provvedimento, pena le sanzioni di cui all’art. 1 comma 31 della Legge n. 249/1997.
5. La ricorrente ha provveduto all’esecuzione del provvedimento, comunicando in data 11 aprile 2020 l’adempimento a quanto ivi disposto, e nel contempo ha proposto il presente mezzo di tutela, con il quale ha invocato l’annullamento dello stesso per i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 36 bis comma 1 lett. c) n. 3, 51 comma 9 del d.lgs. n. 177/2005, 7 l. n. 175/1992, 27 comma 1 bis, 21 comma 3 e 23 comma 1 lett. s) d.lgs. n. 206/2005. Incompetenza dell’AGCom ad irrogare la sanzione impugnata.
La competenza a sanzionare la condotta contestata con l’impugnato provvedimento, stante il rilievo dato dall’Autorità  alle modalità  di attuazione della pubblicità  nell’ambito del programma televisivo in questione che, consisterebbe, in sostanza, in una forma di “pubblicità  ingannevole” o “scorretta”, spetterebbe all’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale avrebbe infatti avviato analogo procedimento in relazione alla medesima trasmissione televisiva. L’AGCom si sarebbe, inoltre, sostituita anche al Ministero della Salute, al quale competeva la richiesta di rettifica dei contenuti ai sensi dell’art. 7 Legge n. 175/1992.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 comma 3 e 43 comma 6 d.lgs. n. 177/2005, 1 comma 2 d.lgs. 33/2013, 15 DPR 3/1957 e 2 comma 10 L. n. 481/1995. Violazione delle disposizioni a tutela della riservatezza degli interessati, del segreto d’ufficio e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per sviamento e manifesta ingiustizia.
L’avvio del procedimento sarebbe stato pubblicizzato a mezzo stampa ancora prima della sottoscrizione del relativo atto di contestazione e della notifica dello stesso alla ricorrente, in violazione del complesso di norme che impongono la riservatezza di tali informazioni.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 comma 1 e 2 dell’allegato a) delibera AGCom n. 581/2015/CONS, della delibera AGCom n. 383/2017/CONS, e degli artt. 24 e 111 Cost. Violazione del diritto di difesa. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, manifesta ingiustizia ed illogicità , contraddittorietà .
La partecipazione procedimentale sarebbe gravemente viziata sia dalla esiguità  del termine concesso per la presentazione di memorie e documenti difensivi, sia per il sostanziale impedimento all’accesso agli atti, per il quale l’Autorità  avrebbe preteso la presenza fisica presso la propria sede nonostante la situazione emergenziale in atto; ciò avrebbe peraltro impedito alla ricorrente di acquisire conoscenza di taluni documenti posti a fondamento del provvedimento gravato, tra cui il parere del Consiglio Superiore di Sanità  del 9 ottobre 2018.
4) Violazione e falsa applicazione della delibera AGCom n. 129/2020/CONS. Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, contraddittorietà , manifesta ingiustizia ed illogicità .
L’Autorità  avrebbe valutato la condotta della ricorrente anche alla luce della deliberazione n. 129/2020/CONS, la quale sarebbe stata tuttavia emanata in data (20 marzo 2020) successiva alla rimozione dei contenuti da parte della società , avvenuta il precedente 19 marzo.
5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 36 bis comma 1 lett. c) n. 3 e 51 comma 9 del d.lgs. n. 177/2005. Eccesso di potere per erroneità  dei presupposti e travisamento dei fatti, illogicità  ed ingiustizia manifesta, difetto ed erroneità  della motivazione, difetto di istruttoria e palese contraddittorietà .
L’art. 3 del TUSMAR non sarebbe richiamato dall’art. 51 comma 9 mentre l’art. 36 bis comma l, lett. c), n. 3 si riferirebbe alle “comunicazioni commerciali audiovisive fornite dai fornitori di servizi di media soggetti alla giurisdizione italiana“, che “non devono incoraggiare comportamenti pregiudizievoli per la salute o la sicurezza" quando i contenuti sanzionati consisterebbero non già in una televendita, bensì¬ in una trasmissione a carattere divulgativo della durata di 30 minuti, di cui solo 3 minuti dedicati alla pubblicità .
Le dichiarazioni contestate, peraltro non rese nel corso della televendita, non avrebbero comunque oggettivamente in nessun modo incoraggiato comportamenti pregiudizievoli per la salute.
6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 comma 9 del d.lgs. n. 177/2005 e dell’art. 7 comma 2 l. n. 241/1990. Eccesso di potere per sviamento, illogicità  ed ingiustizia manifesta, difetto ed erroneità  della motivazione, difetto di proporzionalità  ed irragionevolezza.
L’AGCom, nell’irrogare la sanzione della sospensione dell’attività  per il periodo massimo previsto dalla legge, avrebbe sia confuso il piano sanzionatorio con quello cautelare, sia omesso di motivare la ragione per la quale il programma televisivo in esame, trasmesso in un giorno e mezzo, sarebbe caratterizzato da una “particolare gravità ” tanto da meritare non solo la sanzione pìù grave prevista dal predetto art. 51 quanto il massimo edittale stabilito da detta norma, peraltro essendo stata la diffusione della trasmissione immediatamente interrotta.
7) Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 comma 9 del d.lgs. n. 177/2005, dell’art. 11 l. n. 689/1981 241/1990. Violazione del principio di proporzionalità  (art. 5, paragrafo n. 4 del T.U.E.) e di ragionevolezza. Eccesso di potere per sviamento, illogicità  ed ingiustizia manifesta, difetto ed erroneità  della motivazione.
Sarebbe manifestamente sproporzionata, eccessiva ed abnorme l’applicazione della pìù grave sanzione stabilita dall’ordinamento applicata addirittura nel suo massimo edittale, non esistendo tra l’altro alcuna previsione scientifica sull’andamento della malattia (circostanza alla quale l’Autorità  ha collegato la gravità  della condotta).
5.1. La ricorrente ha, infine, invocato la condanna dell’autorità  al risarcimento di tutti i danni, sia patrimoniali che non patrimoniali, di immagine, alla reputazione commerciale e da mancato guadagno subiti in conseguenza del provvedimento impugnato.
5.2. Ha, dunque, concluso come in epigrafe riportato invocando, in via subordinata, la rideterminazione della sanzione.
6. La domanda cautelare spiegata unitamente al ricorso è stata accolta dapprima con decreto presidenziale n. 2916 del 20 aprile 2020 e, successivamente, con ordinanza n. 3678 dell’8 maggio 2020.
7. Si sono costituiti in giudizio l’AGCom ed il Ministero della Salute che, illustrando diffusamente la sussistenza dei presupposti dell’irrogata sanzione, si sono opposti all’accoglimento del ricorso, eccependone l’infondatezza.
8. Con motivi aggiunti notificati il 9 giugno 2020 e depositati in pari data, parte ricorrente ha dedotto i seguenti ulteriori motivi di impugnazione:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 97 e 111 della costituzione, dell’art. 51 comma 9 del d.lgs. n. 177/2005 nonchè delle linee guida e di indirizzo contenute nel verbale AGCom-Corecom del 21 aprile 2020. Eccesso di potere per sviamento, illogicità  ed ingiustizia manifesta, difetto ed erroneità  della motivazione, difetto di proporzionalità  ed irragionevolezza.
Nell’ambito di un differente procedimento sanzionatorio riguardante il format “Il Cerca Salute” trasmesso da una emittente della Lombardia sarebbero state emanate, all’esito di una riunione tra l’Autorità  e i Corecom, delle Linee d’Azione inerenti la verifica della diffusione dello “Speciale Covid 19“, le quali prevedrebbero che solo la effettiva trasmissione di quest’ultimo potrebbe dare luogo alla sanzione della sospensione dell’attività  per sei mesi, da applicarsi con procedimento d’urgenza, mentre qualora lo speciale Covid non sia stato trasmesso o ne sia cessata la diffusione, non ricorrendo motivi d’urgenza tali da giustificare una deroga ai termini fissati dalla legge 689/81, ove ne ricorrano i presupposti il procedimento sanzionatorio dovrebbe essere avviato secondo le ordinarie tempistiche.
Tale documento evidenzierebbe l’illegittimità  del provvedimento gravato che ha applicato il procedimento derogatorio della legge 689/1981 pur in assenza della diffusione dello speciale Covid, in quanto già spontaneamente interrotto dalla ricorrente.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 84 e 103 DL n. 18/2020 conv. in L. n. 27/2020, degli art. 36 e 37 DL n. 23/2020, degli artt. 24 e 111 Cost. nonchè delle linee guida e di indirizzo contenute nel verbale AGCom – Corecom del 21 aprile 2020. Violazione del diritto di difesa. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, manifesta ingiustizia ed illogicità , contraddittorietà .
Nonostante tutti i termini, sia processuali che quelli afferenti il procedimento amministrativo, fossero stati sospesi dagli artt. 84 e 103 DL n. 18/2020 e dagli artt. 36 e 37 del DL n. 23/2020, a far data dall’8 marzo 2020 sino al 15 marzo 2020, l’AGCom ha comunque proceduto alla contestazione n. 11/2020/DCA in data 19 marzo 2020, facendo da tale data decorrere il termine di 7 giorni per l’accesso agli atti, la produzione di memorie e scritti difensivi e la formulazione dell’istanza di audizione, del tutto insufficiente per l’esercizio del diritto di difesa.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 comma 9 del d.lgs. n. 177/2005. Violazione del principio di proporzionalità  (art. 5, paragrafo n. 4 del t.u.e.) e di ragionevolezza. Eccesso di potere per sviamento, illogicità  ed ingiustizia manifesta, difetto ed erroneità  della motivazione.
Nessuna reiterazione della condotta sarebbe nella specie ravvisabile, nell’ipotesi in cui l’Autorità  avesse inteso contestarla, essendo la Mediacom S.r.l. soggetto del tutto distinto da GM Comunicazione S.r.l., destinataria del precedente provvedimento sanzionatorio inerente la trasmissione del programma “Il Cerca Salute”.
8.1. La ricorrente ha, inoltre, in tale sede illustrato gli elementi posti a supporto della già spiegata domanda risarcitoria, producendo documentazione in merito alla risoluzione di contratti pubblicitari ed alle conseguenti perdite subite a seguito dell’impugnato provvedimento sanzionatorio.
9. Con atti ritualmente notificati alle altre parti e depositati in data 11 settembre 2020 sono, inoltre, intervenuti in giudizio, ad adiuvandum, il Sig. Adriano Panzironi nonchè le società  Wte Edizioni S.r.l., Welcome Time Elevetor S.r.l. e Life 120 Italia S.r.l., che hanno a loro volta invocato l’accoglimento del ricorso.
10. In vista della discussione del merito le parti hanno depositato ulteriori memorie, con le quali hanno approfondito le proprie difese; l’Avvocatura dello Stato ha, inoltre, in tal sede eccepito l’inammissibilità  degli interventi per difetto di legittimazione.
11. All’udienza del 9 novembre 2020, tenutasi con le modalità  indicate in epigrafe, il ricorso è stato infine trattenuto in decisione.
12. Deve essere preliminarmente essere scrutinata l’eccezione di inammissibilità  degli interventi ad adiuvandum.
12.1. Gli intervenienti hanno così¬ qualificato la propria legittimazione a prendere parte al giudizio:
– WTE Edizioni S.r.l. è la casa editrice dei libri che pubblica i libri scritti da Adriano Panzironi; la stessa ha inoltre acquistato il ramo d’azienda editoriale della Welcome Time Elevator avente ad oggetto l’attività  di sala proiezioni e lo svolgimento delle attività  connesse ed accessorie;
-Welcome Time Elevetor S.r.l. ha realizzato un canale nazionale denominato “LIFE TV channel” sul canale 61 del digitale terrestre, il quale viene messo a disposizione della Life 120 Italia s.r.l. in virt๠di separati accordi contrattuali intercorsi con la ricorrente Mediacom S.r.l.;
– Life 120 Italia S.r.l. effettua attività  di commercializzazione, all’ingrosso e al dettaglio, di prodotti di integrazione alimentari, fitoterapici, alimenti dietetici e alimentari in genere ed è proprietaria del format “Il Cerca Salute“, composto di 80 puntate riferibili allo stile di vita “Life 120”; la stessa ha, inoltre, stipulato una scrittura privata con la società  ricorrente per la vendita di spazi pubblicitari in virt๠del presupposto che quest’ultima avrebbe realizzato un canale interconnesso denominato “LIFE TV NETWORK” che trasmettesse su 35 emittenti regionali del digitale terrestre nel bouquetà della fascia 11-19 del telecomando, ed ha inoltre affittato il canale televisivo Sky al numero 880, dal quale le emittenti regionali convenzionate avrebbero preso il segnale in diretta e lo avrebbero messo in onda nel proprio canale;
– Adriano Panzironi, protagonista delle interviste oggetto di contestazione, ha ideato il progetto “Life 120” e scritto diversi libri sull’argomento;
– gli atti e i provvedimenti dell’AGCom impugnati nel presente giudizio, avendo intimato l’interruzione e poi disposto la sospensione delle trasmissioni del canale 61, avrebbero pertanto impedito agli intervenienti di promuovere i prodotti della citata linea “Life 120”, ostacolando lo svolgimento della propria attività  d’impresa, con conseguenti perdite economiche e d’immagine, che essi intenderebbero far valere in distinti giudizi.
12.2. L’Avvocatura erariale ha eccepito che il carattere derivato delle conseguenze dannose che gli intervenienti assumono di aver subito a causa degli atti impugnati, fatte valere in separati giudizi, non sarebbe sufficiente a consentire l’intervento, dovendosi anzi escludere, secondo la pìù autorevole interpretazione giurisprudenziale, che l’essere parte di un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella oggetto del giudizio nel quale si intende intervenire possa di per sè supportare l’intervento in giudizio.
12.3. Rileva sul punto il Collegio che, secondo consolidata affermazione della giurisprudenza, ai fini dell’ammissibilità  dell’intervento adesivo dipendente ad adiuvandum nel giudizio amministrativo l’iniziativa processuale debba essere espressione di un interesse – a seconda delle formulazioni – connesso, derivato, dipendente o almeno accessorio o riflesso rispetto a quello proprio della parte principale (tra le tante, da ultimo, Cons. di Stato sez. III, 2 marzo 2020, n. 1484, che sul punto richiama sez. V, 26 luglio 2016, n. 3378; 28 settembre 2015, n. 4509; 31 marzo 2015, n. 1687 e 2 agosto 2011, n. 4557; VI, 18 febbraio 2015, n. 832; IV, 8 giugno 2010, n. 3589).
12.4. Nel caso all’esame gli interessi fatti valere dagli interventori, come sopra riassunti, sono differenti ma al contempo collegati a quello della ricorrente principale; sebbene solo l’emittente televisiva sia, infatti, direttamente incisa dai provvedimenti impugnati, questi ultimi spiegano tuttavia una evidente efficacia riflessa e mediata nella sfera giuridica sia delle società  interessate alla promozione commerciale dei propri prodotti nell’ambito delle trasmissioni sospese, sia dell’autore delle pubblicazioni e delle stesse interviste ritenute causa del pericolo per la salute pubblica dall’AGCom.
12.5. Si deve, pertanto, concludere che tali soggetti, oltre a essere parti di un diverso giudizio, vantino un interesse mediato ed indiretto alla caducazione dei provvedimenti gravati e, in quanto tali, siano legittimati all’odierno intervento.
13. Deve, a questo punto, procedersi allo scrutinio del ricorso introduttivo, principiando dal motivo inerente l’affermata incompetenza dell’AGCom all’irrogazione della sanzione oggetto di giudizio, stante la portata potenzialmente radicale ed assorbente di tale vizio (Cons. di Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015 n. 5).
13.1. In proposito è necessario premettere un breve cenno alla normativa sottesa all’emanazione dei provvedimenti impugnati.
Il d.lgs. 177/2005 (Testo Unico della radiotelevisione, c.d. “TUSMAR”) reca i principi generali e le disposizioni per la prestazione di servizi di media audiovisivi e radiofonici.
L’art. 3 del TU dispone che:
“Sono principi fondamentali del sistema dei servizi di media audiovisivi e della radiofonia la garanzia della libertà  e del pluralismo dei mezzi di comunicazione radiotelevisiva, la tutela della libertà  di espressione di ogni individuo, inclusa la libertà  di opinione e quella di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza limiti di frontiere, l’obiettività , la completezza, la lealtà  e l’imparzialità  dell’informazione, la tutela dei diritti d’autore e di proprietà  intellettuale, l’apertura alle diverse opinioni e tendenze politiche, sociali, culturali e religiose e la salvaguardia delle diversità  etniche e del patrimonio culturale, artistico e ambientale, a livello nazionale e locale, nel rispetto delle libertà  e dei diritti, in particolare della dignità  della persona, della promozione e tutela del benessere, della salute e dell’armonico sviluppo fisico, psichico e morale del minore, garantiti dalla Costituzione, dal diritto dell’Unione europea, dalle norme internazionali vigenti nell’ordinamento italiano e dalle leggi statali e regionali.”
L’art. 36 bis – (“Principi generali in materia di comunicazioni commerciali audiovisive e radiofoniche”) del TUSMAR, al comma 1 lett c) dispone che “le comunicazioni commerciali audiovisive” (&.) “3) non incoraggiano comportamenti pregiudizievoli per la salute o la sicurezza”.
L’art. 10 attribuisce all’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni la funzione di assicurare “il rispetto dei diritti fondamentali della persona nel settore delle comunicazioni” (comma 1) prevedendo, altresì¬, che la stessa “esercita le competenze richiamate dalle norme del presente testo unico, nonchè quelle rientranti nelle funzioni e nei compiti attribuiti dalle norme vigenti, anche se non trasposte nel testo unico, e, in particolare le competenze di cui alle leggi 6 agosto 1990, n. 223, 14 novembre 1995, n. 481 e 31 luglio 1997, n. 249” (comma 2).
Con riferimento all’apparato sanzionatorio posto a garanzia del complessivo sistema delineato dal testo Unico, l’art. 51, “Sanzioni di competenza dell’Autorità “, dispone che:
“1. L’Autorità  applica, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi in materia di programmazione, pubblicità  e contenuti radiotelevisivi, ed in particolare quelli previsti: (&..) c) dalle disposizioni sulle comunicazioni commerciali audiovisive, pubblicità  televisiva e radiofonica, sponsorizzazioni, televendite ed inserimento di prodotti di cui agli articoli 36-bis, 37, 38, 39, 40 e 40-bis, al decreto del Ministro delle poste e delle telecomunicazioni 9 dicembre 1993, n. 581, ed ai regolamenti dell’Autorità .”;
“2. L’Autorità , applicando le norme contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni, delibera l’irrogazione della sanzione amministrativa del pagamento di una somma: (&.)”.
“9. Se la violazione è di particolare gravità  o reiterata, l’Autorità  può disporre nei confronti dell’emittente o del fornitore di contenuti, anche analogica, o dell’emittente radiofonica la sospensione dell’attività  per un periodo non superiore a sei mesi, ovvero nei casi pìù gravi di mancata ottemperanza agli ordini e alle diffide della stessa Autorità , la revoca della concessione o dell’autorizzazione“.
13.2. Nel caso di specie l’AGCom, ritenendo violate le disposizioni di cui agli art. 3 e 36 bis comma 1 lett c) del TUSMAR e ravvisando nei fatti accertati, per quanto sopra esposto, una violazione di particolare gravità , ha applicato nei confronti della ricorrente la sanzione di cui alla norma appena citata, nella misura massima (sei mesi).
Il provvedimento impugnato, sulla base delle premesse riassunte al punto 3.1. che precede, ha ritenuto la diffusione del format esaminato, considerato nel suo complesso, potenzialmente suscettibile di porre in pericolo la salute degli utenti, considerando i contenuti ivi presenti “induttivi di una sottovalutazione dei rischi potenziali connessi al virus Covid-19 e dell’erroneo convincimento che lo stesso virus possa essere trattato o prevenuto con misure non terapeutiche, ma alimentari o di mera integrazione“, nonchè “idonei a indurre nei destinatari una riduzione della consapevolezza, e dei conseguenti comportamenti di vigilanza e responsabilità , rispetto ai rischi sanitari e quindi tali da risultare pregiudizievoli per la salute dei consumatori/utenti“.
13.3. Parte ricorrente sostiene che le condotte ritenute rilevanti ai fini della disposta sanzione integrerebbero, tuttavia, delle pratiche commerciali scorrette e/o ingannevoli, sulle quali è esclusivamente competente l’AGCM; al fine di supportare ulteriormente la doglianza all’esame evidenzia, peraltro, che quest’ultima sarebbe effettivamente intervenuta, avviando un procedimento in relazione alla stessa trasmissione, così¬ come in altri casi inerenti comunicazioni commerciali diretta a promuovere farmaci di asserita, ma indimostrata, efficacia contro il Coronavirus Covid-19.
13.4. La censura non può essere condivisa.
13.5. Il riparto di competenze tra AGCom e AGCM in materia, che ha costituito oggetto di diverse interpretazioni giurisprudenziali succedutesi nel tempo, deve essere determinato alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. II, 13 settembre 2018, nelle cause riunite C-54/17 e C-55/17, nonchè della decisione della sez. VI del Consiglio di Stato n. 7699 dell’11 novembre 2019 che, benchè riferite allo specifico ambito delle comunicazioni elettroniche, hanno espresso principi generali idonei a risolvere ogni conflitto tra gli ambiti di azione delle due Autorità , qualora vengano in esame condotte disciplinate dal Codice del Consumo.
Tali principi sono così¬ sintetizzabili:
– la norma fondamentale di riferimento è l’art. 19, comma 3, del Codice del Consumo, secondo cui: «in caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo (rubricato “pratiche commerciali, pubblicità  e altre comunicazioni commerciali”) e si applicano a tali aspetti specifici»;
– l’art. 27 comma 1 bis dello stesso Codice, introdotto dal dall’articolo 1, comma 6, lettera a), del d.lgs. 21 febbraio 2014 n. 21 per porre rimedio alla procedura di infrazione n. 2013-2169, ha disposto che: “Anche nei settori regolati, ai sensi dell’articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità  garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità  di regolazione competente. Resta ferma la competenza delle Autorità  di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta (&..)“;
– abbandonati i criteri risolutori del conflitto precedentemente adottati (quello di specialità , in una prima fase, e quello di consunzione/assorbimento, successivamente), “la regola generale è che, in presenza di una pratica commerciale scorretta, la competenza è dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato. La competenza delle altre Autorità  di settore è residuale e ricorre soltanto quando la disciplina di settore regoli «aspetti specifici» delle pratiche che rendono le due discipline incompatibili” (cfr. sentenza del Cons. di Stato citata, par. 11, ultimo periodo);
– tale criterio consente anche di superare le problematiche poste dal divieto di applicare una doppia sanzione alla stessa condotta, posto che “Se sussiste incompatibilità  significa, per definizione, che non possa venire in rilievo il «medesimo fatto» e, quindi, si è fuori dal perimetro delle questioni problematiche poste dal concorso di norme e conseguentemente anche dal ne bis in idem” (id. par. 13)”.
13.6. Ciò premesso in linea di principio, reputa il Collegio che, nel caso di specie, per quanto emerge dal complessivo tenore del provvedimento, ciò che l’AGCom ha inteso sanzionare non è la promozione commerciale svolta tramite la diffusione del formatà bensì¬ la trasmissione del programma televisivo citato, in quanto costituente un mezzo di comunicazione particolarmente diffuso e a contenuto complesso, e, dunque, anche un rilevante veicolo di messaggi potenzialmente pregiudizievoli per la salute, tanto da divenire oggetto di una rafforzata attività  di monitoraggio in considerazione dell’emergenza sanitaria in atto, nei termini disposti dalla citata delibera 129/20/CONS del 19 marzo 2020.
13.7. In altre parole, la condotta contestata e sanzionata, in quanto ritenuta contrastante con i principi generali delle comunicazioni audiovisive (art. 3 TUSMAR) e con quelli delle comunicazioni commerciali nell’ambito delle trasmissioni televisive (36 bis comma 1 lett. c) dello stesso testo unico), ancorchè comprensiva di attività  di promozione commerciale che, singolarmente considerate, potrebbero astrattamente costituire oggetto di valutazione da parte dell’AGCM ai sensi del d.lgs. 206/2005, consiste nella diffusione, in un momento storico caratterizzato da una grave emergenza sanitaria, di un peculiare format, costituente dunque una vera e propria trasmissione televisiva con ambizioni divulgative e informative, ambizioni che possono prescindere dalla validità  scientifica di quanto affermato; tale programmazione, che risulta distinguibile dalla seppur connessa attività  promozionale di prodotti Life 120, secondo le valutazioni svolte dall’Autorità  nell’esercizio della sua discrezionalità  tecnica, appare potenzialmente pregiudizievole per la salute in ragion delle scelte comunicative e dei messaggi informativi complessivamente veicolati, tali da indurre negli ascoltatori convincimenti erronei e contrastanti con i dati scientifici nonchè il rischio di opzioni comportamentali incompatibili con le esigenze di contenimento del fenomeno epidemico.
13.8. Si tratta, pertanto, di un ambito diverso e pìù ampio rispetto a quello della repressione delle pratiche commerciali scorrette previsto nel Codice del Consumo, sebbene queste possano costituire oggetto di intervento sanzionatorio anche quando si risolvano in lesioni di beni fondamentali del cittadino consumatore, come il diritto alla salute e all’integrità  fisica.
Ciò in quanto il fatto generatore del periculum per la salute pubblica non è rintracciato tanto, o soltanto, nella promozione commerciale di determinati prodotti, quanto nel messaggio informativo veicolato attraverso un prodotto televisivo complesso, le cui diverse articolazioni comunicative concorrono tutte a un risultato mediatico ritenuto pericoloso in relazione ad interessi pubblici primari. La fattispecie, dunque, rimanda proprio alla missione istituzionale dell’AGCom, il cui intervento repressivo non si risolve certo nella mera tutela dei diritti del consumatore, sebbene in senso ampio intesi, mirando piuttosto alla regolazione del settore dei media televisivi anche attraverso un sistema di controlli e sanzioni su scelte di programmazione contrastanti con gli obblighi vigenti in materia di programmazione, pubblicità  e contenuti radiotelevisivi.
13.9. Ed infatti il caso, citato da parte ricorrente, in relazione al quale l’Antitrust ha avviato un procedimento sanzionatorio, come emerge dal doc. 13 dalla stessa depositato, risulta riferito ad una condotta esclusivamente finalizzata alla vendita (tra l’altro tramite un sito web) di prodotti con asserite, quanto indimostrate, proprietà  terapeutiche, e si manifesta, pertanto, del tutto diverso dalla peculiare fattispecie all’esame in quanto l’intervento dell’autorità  indipendente si è orientato esclusivamente alla tutela del cittadino consumatore rispetto alla pratica commerciale ritenuta scorretta, in quanto potenzialmente lesiva anche del bene salute.
Con riferimento, poi, alla trasmissione televisiva oggetto del presente giudizio, l’AGCM risulta avere esclusivamente richiesto informazioni, ma non anche avere avviato alcun procedimento finalizzato alla irrogazione di sanzioni (cfr. doc. 12 di parte ricorrente).
13.10. La censura non è meritevole di accoglimento neppure con riferimento alla dedotta violazione dell’art. 7 Legge n. 175/1992; la facoltà  del Ministero della Salute di disporre la “rettifica di informazioni e notizie su argomenti di carattere medico controversi, forniti al pubblico in modo unilaterale attraverso la stampa o i mezzi di comunicazione radiotelevisivi” ivi prevista non è, infatti, in alcun modo sovrapponibile alle descritte competenze che il TUSMAR attribuisce all’Autorità  nella materia all’esame.
14. Nemmeno il secondo motivo di ricorso è suscettibile di condivisione, dovendosi ritenere l’affermata violazione del segreto d’ufficio da parte dell’Autorità  non rilevante ai fini della valutazione della legittimità  del provvedimento sanzionatorio impugnato.
15. Il terzo motivo è parimenti infondato; la lamentata lesione del diritto di difesa derivante dalla concessione di termini abbreviati per prendere parte all’istruttoria non solo è solo genericamente dedotta, ma si pone altresì¬ in contrasto con l’ampio apporto partecipativo, corredato da copiose produzioni documentali, che la stessa risulta avere effettuato nel corso del procedimento, così¬ da risultare di fatto smentita; peraltro la riduzione dei termini procedimentali risulta adeguatamente motivata con riferimento all’urgenza derivante dalla emergenza sanitaria in atto, così¬ da non essere validamente sindacabile.
Analoghe considerazioni valgono a proposito della lamentata frapposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di accesso; rileva peraltro in proposito il Collegio che la parte rilevante del parere dell’Istituto Superiore di Sanità  del 9 ottobre 2018 – che la ricorrente lamenta di non conoscere -risulta testualmente riportata nel provvedimento impugnato; la stessa, tuttavia, non è stata fatta oggetto di specifiche censure, così¬ che la doglianza non si manifesta meritevole di apprezzamento.
16. Neppure il quarto motivo può essere condiviso posto che, la deliberazione 129/2020/CONS, sebbene risulti pubblicata successivamente alla contestazione, è stata adottata, il 18 marzo 2020, in data precedente. Rileva in ogni caso il Collegio che la stessa costituisce un semplice richiamo all’osservanza dei principi generali cui deve ispirarsi l’informazione veicolata con il mezzo televisivo, così¬ che il riferimento ad essa fatto dal provvedimento impugnato non può costituire indice di illegittimità  dello stesso.
17. Nell’ambito del quinto motivo la ricorrente lamenta, come sopra riportato, da un lato che la condotta contestata non integri la violazione delle norme descritte, in quanto le dichiarazioni rese dal Sig. Adriano Panzironi in merito agli effetti dell’adozione del metodo “Life 120” sul sistema immunitario e, dunque, sulla prevenzione del rischio di contrarre il Covid-19, non si porrebbero in alcun contrasto con la dottrina medica ed anzi, soprattutto nella parte inerente la raccomandata assunzione di vitamina C e D, sarebbero del tutto in linea con quanto dalla stessa sostenuto, dall’altro che l’art. 51 comma 9 del TUSMAR non sanzionerebbe la violazione dell’art. 3 dello stesso, in quanto costituente norma di principio, e che sarebbe infine del tutto errato il riferimento all’art. 36 bis comma 1 lett. c) in quanto lo stesso riguarderebbe le comunicazioni commerciali, mentre il format sanzionato avrebbe carattere scientifico divulgativo.
17.2. L’art. 51 del TUSMAR, come sopra illustrato, prevede che l’AGCom applichi, per la violazione degli obblighi in materia di programmazione, pubblicità  e contenuti radiotelevisivi, in linea generale la sanzione amministrativa del pagamento di una somma, diversamente stabilita in relazione alle diverse disposizioni violate, e, qualora la violazione sia di particolare gravità  o reiterata, possa disporre la sospensione dell’attività  per un periodo non superiore a sei mesi, ovvero nei casi pìù gravi di mancata ottemperanza agli ordini e alle diffide della stessa Autorità , la revoca della concessione o dell’autorizzazione.
17.2.1. L’attività  che il delineato sistema normativo demanda all’AGCom nell’applicazione della sanzione in oggetto consta, dunque, dei seguenti passaggi:
– accertamento dei fatti rilevanti e contestualizzazione delle norme di cui viene ipotizzata la violazione, in termini tali da ritenere integrata la fattispecie astratta prevista alla norma sanzionatoria;
– valutazione della condotta in termini di “gravità ” (ovvero di “reiterazione”), potendosi solo in tal caso dare luogo all’irrogazione della sanzione sospensiva, dovendosi diversamente, se mai, procedere all’applicazione della sanzione pecuniaria (nella misura di cui al comma 2 lett. a) del citato art. 51 TUSMAR);
– infine, valutazione dell’entità  della sanzione da irrogare tra il minimo ed il massimo edittale, in relazione alle caratteristiche del caso concreto.
17.2.2. Ciò premesso, rileva il Collegio che l’attività  appena descritta costituisce esercizio di discrezionalità , in quanto l’Autorità , nell’ambito delle valutazioni di propria competenza, è tenuta a fare applicazione sia di nozioni tecniche che giuridiche, quali il contrasto del fatto rilevato con i principi fondamentali del sistema dei servizi di media audiovisivi, la relativa qualificabilità  in termini di “comunicazione commerciale audiovisiva” e se la stessa incoraggi o meno “comportamenti pregiudizievoli per la salute o la sicurezza” nonchè, infine, la rilevanza della violazione in termini di gravità  e la successiva graduazione della sanzione.
17.2.3. Ne consegue l’applicazione dei principi costantemente espressi dalla giurisprudenza in merito al controllo giurisdizionale che di tali valutazioni può essere svolto, che, per quanto non meramente estrinseco, vertendo anche sulla attendibilità , coerenza e correttezza degli esiti, in specie rispetto ai fatti accertati ed alle norme di riferimento attributive del potere, non può tuttavia spingersi fino alla sostituzione al potere già esercitato, dovendosi in tale sede piuttosto “stabilire se la valutazione complessa operata nell’esercizio del potere debba essere ritenuta corretta, sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della concorrenza che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato; anche l’apporto conoscitivo tecnico, conseguito tramite apporti scientifici, non è ex se dirimente allorchè soccorrono dati ulteriori, di natura pìù strettamente giuridica, che limitano il sindacato in sede di legittimità  ai soli casi di risultati abnormi, ovvero manifestamente illogici. Sul versante tecnico, in relazione alle modalità  del sindacato giurisdizionale, quest’ultimo è volto a verificare se l’Autorità  abbia violato il principio di ragionevolezza tecnica, senza che sia consentito, in coerenza con il principio costituzionale di separazione, sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali” (Cons. di Stato, sez. VI. 26 ottobre 2020 n. 6488, che richiama la propria precedente 5 agosto 2019, n. 5559).
17.2.4. In altre parole, il controllo giudiziale sulle valutazioni di competenza dell’autorità  deve limitarsi a verificare se “la risposta fornita dall’Autorità  nella “contestualizzazione” dei parametri giuridici indeterminati e nel loro raffronto con i fatti accertati rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili, ragionevoli e proporzionate, che possono essere date a quel problema alla luce della tecnica, delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto” (Cons. di Stato, sez. VI, 19 marzo 2020, n. 1943), senza tuttavia spingersi fino a sindacare l’opinabilità , e pertanto il merito, delle stesse.
17.2.5. Rapportando tali consolidati principi al caso in esame, reputa la Sezione che le valutazioni svolte dall’Autorità  non possano ritenersi affette dai vizi lamentati.
17.2.6. Il provvedimento impugnato, infatti, dopo avere analiticamente ricostruito il fatto (che non è contestato nella sua dimensione storica, ma solo nella valutazione che di esso l’Autorità  ha effettuato), nonchè riportato le controdeduzioni svolte dalla società , fornisce una ampia e coerente motivazione in merito alla ritenuta integrazione delle violazioni alle citate disposizioni del TUSMAR nonchè alla gravità  della condotta posta in essere, ravvisata nella diffusione, nel descritto particolare – ed, anzi, straordinario – contesto caratterizzato dalla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria nazionale, tramite il mezzo televisivo, oggetto come detto di uno speciale e rafforzato monitoraggio, di una comunicazione audiovisiva avente ad oggetto le possibili proprietà  terapeutiche di uno stile di vita “low carb“, accompagnato dall’assunzione di integratori e vitamine, con conseguente potenziale pericolo di “allentamento” delle cautele raccomandate dalle autorità  sanitarie per la prevenzione dell’epidemia e, dunque, rischio per la salute pubblica.
Pìù in dettaglio, l’Autorità :
– considerata la “modalità  comunicativa adottata” (consistente in una programmazione integralmente finalizzata alla promozione di uno stile di vita in cui l’integrazione svolge un ruolo fondamentale, accompagnata dalla reclamizzazione di appositi integratori, caratterizzata dalla enfatizzazione delle proprietà  terapeutiche di tale metodo e dalla critica agli insegnamenti della medicina ufficiale);
– rilevata la “funzionalizzazione esclusivamente commerciale del format“, cui consegue non solo l’invito all’acquisto dei prodotti (in particolare degli integratori di affermata efficacia terapeutica contro il Covid-19) ma anche e soprattutto l'”inevitabile aumento della eventualità  che lo spettatore medio possa sottovalutare o non prendere in seria considerazione le indicazioni della medicina ufficiale, mettendo quindi a rischio la propria salute, senza la necessaria percezione della natura promozionale del messaggio, confezionato sulla base di una asserita scientificità  delle proposte commerciali“;
– ha ritenuto la fattispecie all’esame “peculiare e particolarmente subdola con riguardo alla influenza esercitata sul comportamento – non meramente economico – dei telespettatori (e, quindi, degli stessi quali potenziali consumatori). Infatti, a differenza dell’ipotesi ricorrente dei messaggi promozionali fuorvianti o ingannevoli, in questo caso l’intera programmazione risulta confezionata in modo da fungere da contenitore per la promozione di prodotti commerciali (id est: gli integratori)“, in relazione al “momento di forte emergenza sociale, quale quello derivante dalla diffusione del contagio da Covid-19: infatti, gli autori e il protagonista dei programmi in questione hanno utilizzato lo stesso modulo comunicativo basato, come sopra dettagliato, sulla suggestionabilità  dello spettatore medio per proporre, associandola alle tematiche relative alla epidemia da Covid-19, la promozione dello stile di vita Life 120, prospettando lo stesso, se non come alternativa, quantomeno come imprescindibile complemento alle indicazioni terapeutiche provenienti dalle autorità  sanitarie“, con l’ulteriore conseguenza per cui “il convincimento dell’efficacia dell’integrazione e il conseguente, possibile allentamento delle precauzioni raccomandate dalle autorità  sanitarie rischia di compromettere le stesse finalità  delle misure di distanziamento sociale, con possibile propagazione del contagio in maniera indiscriminata. Da qui la particolare gravità  dei programmi in esame.”
17.2.7. La descritta articolata valutazione dell’Autorità , in quanto motivata in maniera esaustiva nonchè esente da evidenti profili di illogicità , irrazionalità  o errore di fatto, va ritenuta, ad avviso del Collegio, immune dalle censure mosse dalla ricorrente posto che il contenuto del programma – alludendo al grave contesto epidemico e, al contempo, alternando in maniera suggestiva tesi mediche, metodi terapeutici e vendite promozionali, appare pregiudizievole per la corretta informazione medico-scientifica e dunque per il bene della salute pubblica; nè in questa sede può rilevare la effettiva fondatezza delle teorie medico-scientifiche discusse nell’ambito della trasmissione sia perchè un eventuale giudizio sulla stessa è destinato a sfociare in un inammissibile sindacato sul merito dell’attività  amministrativa all’esame sia perchè lo stesso contenuto e il particolare metodo comunicativo ivi applicato appaiono di per sì¨, soprattutto in un periodo di emergenza sanitaria, lesivi dei principi di obiettività , completezza, lealtà  e imparzialità  dell’informazione.
17.2.8. Reputa peraltro il Collegio che l’AGCom abbia fornito esaustiva e logica motivazione anche in merito alla ravvisata violazione dell’art. 36 bis, comma 1, lett. c), n. 3 del TUSMAR (il quale, per quanto sopra evidenziato, ha ad oggetto i principi generali in materia di comunicazioni commerciali audiovisive) avendo ritenuto l’intero format esclusivamente finalizzato alla promozione commerciale degli integratori, così¬ che la valutazione circa la ricorrenza di una “comunicazione commerciale audiovisiva” non risulta inficiata dal rilievo di parte ricorrente, laddove l’art. 3 del Testo Unico risulta richiamato solo in quanto norma generale e di principio alla quale l’attività  televisiva deve comunque conformarsi.
17.3. La censura all’esame deve, pertanto, essere complessivamente rigettata.
18. Vanno, poi, congiuntamente esaminati, in quanto strettamente connessi, i motivi 6 e 7, con i quali parte ricorrente censura l’entità  del trattamento sanzionatorio irrogato lamentando, in particolare, che l’AGCom, avendo affermato di “provvedere a fini cautelari” al fine di evitare la presumibile costante ripetizione dei contenuti contestati, avrebbe in primo luogo confuso la sanzione sospensiva irrogata con il provvedimento cautelare di sospensione e che, in ogni caso, l’entità  della sanzione concretamente irrogata sarebbe manifestamente sproporzionata rispetto al fatto contestato, non potendosi peraltro considerare coerente la motivazione in proposito adottata dall’Autorità  posto che, a fronte di uno stato di emergenza sanitaria in tale momento deliberato fino al 31 luglio 2020, la sanzione sospensiva sarebbe stata prevista con una durata addirittura maggiore e ciò fino ad ottobre dello stesso anno.
18.1. Rileva il Collegio che la decisione dell’Autorità , con riferimento a tale specifico aspetto, è così¬ motivata:
– la misura massima della sanzione sarebbe idonea ad “evitare la persistenza e il consolidamento dei risultati della condotta dannosa, tenuto conto del protrarsi dello stato di emergenza sanitaria determinato dalla epidemia di Covid-19“;
– la stessa dovrebbe inoltre ritenersi necessaria “al fine di evitare che la presumibile costante ripetizione della diffusione dei contenuti contestati – già oggetto di altro procedimento sanzionatorio – possa produrre un effetto moltiplicatore del pregiudizio alla salute e al comportamento economico dei destinatari, e alla sua adeguatezza per un periodo congruo in correlazione con le previsioni scientifiche elaborate con riguardo all’andamento dell’epidemia e alla persistenza delle misure sociali e sanitarie da adottarsi per la limitazione degli effetti del virus“.
L’Autorità  ha poi considerato “le straordinarie necessità  e urgenza di provvedere a fini cautelari onde ottemperare alla ratio di tutela della salute pubblica“.
18.2. Sul punto va premesso che non risulta, nell’ambito del Regolamento di procedura in materia di sanzioni amministrative adottato dall’AGCom con delibera n. 410/14/CONS, del 29 luglio 2014 (prodotto in giudizio da parte ricorrente sub 6), una specifica disposizione recante la disciplina della graduazione della sanzione all’esame; tuttavia va altresì¬ rilevato che il citato Regolamento, che trova applicazione all’irrogazione di tutte le sanzioni amministrative di competenza dell’Autorità  (art. 2 comma 1), all’art. 2 comma 2 contiene un rinvio esterno alle norme della legge 24 novembre 1981 n. 689, ove applicabili, per tutto quanto dallo stesso non previsto, ivi compreso pertanto il principio di graduazione – che reca con sè quello di proporzionalità  – previsto dall’art. 11 della stessa.
In ogni caso, il principio di proporzionalità  deve ritenersi immanente all’esercizio dell’attività  amministrativa, in particolare di quella sanzionatoria, a maggior ragione ove non siano stabiliti precisi parametri per la definizione della concreta misura da applicare tra il minimo ed il massimo e nel caso in cui la sanzione impatti su un’attività , quella di esercizio dei servizi di media audio-visivi, costituente non solo espressione di valori costituzionalmente tutelati ma anche oggetto di un precedente provvedimento autorizzatorio, così¬ che in tale ambito l’Amministrazione è tenuta ad effettuare un attento bilanciamento degli interessi in gioco, dandone adeguata motivazione.
Ed infatti la manifesta mancanza di proporzionalità  nell’irrogazione della sanzione, tale da comportare violazione dell’art. 11 della L. 689/1981, costituisce, secondo la consolidata giurisprudenza in materia di sanzioni irrogate dalle Autorità  Indipendenti, specifico vizio di legittimità  del provvedimento (ex multis, TAR Lazio, Sez. I, 24 settembre 2020 n. 9764; 21 gennaio 2019 n. 781).
18.3. Ciò premesso, va in primo luogo respinta la doglianza inerente l’eccepita “confusione” tra sanzione e misura cautelare in cui sarebbe incorsa l’Autorità , posto che l’utilizzata espressione “a fini cautelari” non appare riferita al potere concretamente esercitato, che dal complesso del provvedimento risulta essere con chiarezza quello sanzionatorio, bensì¬ al solo rilievo della necessità  di provvedere con urgenza, considerata la pìù volte citata emergenza sanitaria in atto ed il pregiudizio derivante dalla diffusione di contenuti televisivi ritenuti pregiudizievoli per la salute pubblica.
18.4. I motivi all’esame sono invece fondati, e meritevoli di accoglimento, nell’articolazione inerente l’applicazione della sanzione nella misura massima; reputa, infatti, la Sezione che l’onere motivazionale sopra descritto non risulti essere stato, nel caso di specie, sufficientemente assolto dall’AGCom, posto che nel provvedimento non è presente una esaustiva e coerente illustrazione delle ragioni dell’applicazione della sanzione nel massimo edittale, non essendo a tal fine idonei nè i richiami ad un periodo genericamente individuato come “congruo” in relazione a (parimenti non indicate) “previsioni scientifiche circa l’andamento dell’epidemia“, nè il presupposto della dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria di cui al DPCM del 31 gennaio 2020, considerato che la sanzione concretamente irrogata risulta avere una durata notevolmente maggiore (di oltre due mesi) rispetto a quest’ultimo.
18.5. Rileva, inoltre e per altro verso, il Collegio, convenendo sul punto con la prospettazione della parte ricorrente, che pur non potendosi – per quanto sopra esposto – mettere in discussione la ritenuta “gravità ” della condotta, costituente come detto presupposto per l’irrogazione della sanzione sospensiva, l’applicazione della stessa nella misura massima di sei mesi, con totale inibizione dell’attività  di diffusione di contenuti televisivi, in relazione al fatto contestato, consistente nella trasmissione del formatà televisivo ritenuto pregiudizievole per la salute, per due soli giorni di programmazione, integri la sopra richiamata manifesta mancanza di proporzione, e ciò anche in ragione della avvenuta interruzione delle trasmissioni ancora prima della notificazione dell’atto di contestazione.
18.6. L’impugnata ordinanza ingiunzione è pertanto, sotto tale profilo, meritevole di annullamento, non potendosi peraltro procedere alla rideterminazione giudiziale della sanzione, pure invocata da parte ricorrente, in quanto l’ipotesi di giurisdizione di merito di cui all’art. 134 comma 1 lett. c) c.p.a deve ritenersi riservata alle controversie aventi ad oggetto le “sanzioni pecuniarie“.
19. La rilevata fondatezza del motivo all’esame, nei termini indicati, determina l’accoglimento del ricorso introduttivo in parte qua e l’assorbimento di tutte le ulteriori censure, ivi comprese quelle svolte con i motivi aggiunti depositati in data 4 settembre 2020, conseguendone la riapertura del procedimento dalla fase in cui si è verificata la rilevata illegittimità . Fatti salvi dunque gli ulteriori atti dell’amministrazione.
20. Va, invece, respinta la domanda risarcitoria, non essendo allo stato configurabili i presupposti per il relativo accoglimento sia in quanto la natura del vizio rilevato comporta l’anzidetta regressione del procedimento ed una nuova valutazione da parte dell’Autorità , sia perchè non risultano compiutamente dimostrati i danni che la ricorrente assume avere subito in ragione del provvedimento illegittimo, nonostante gliene incombesse l’onere, trovando, come noto, applicazione alla fattispecie il principio di cui all’art. 2697 cod. civ.
21. La complessità  e novità  delle questioni trattate e l’andamento complessivo della controversia configurano la ricorrenza di eccezionali motivi in presenza dei quali può essere disposta l’integrale compensazione delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, accoglie in parte il ricorso introduttivo, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto annulla la Delibera n. 153/20/CONS, adottata dall’AGCom il 7 – 10 aprile 2020.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Luca De Gennaro, Presidente FF
Paola Patatini, Primo Referendario
Emanuela Traina, Referendario, Estensore

 
 

Pubblicato il 10/11/2020
N. 11621/2020 REG.PROV.COLL.
N. 06636/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6636 del 2012, proposto da
Soc Senico di Mura Denise & C Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Scifo, con domicilio eletto presso lo studio Mario Gerundo in Roma, via della Luce, 46;
contro
Invitalia Agenzia Nazionale Attrazione Investimenti e Sviluppo D’Impresa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Vinti, Manuela Teoli, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Cipe – Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– della delibera datata 20/04/2012 di non ammissibilità  della domanda di ammissione alle agevolazioni di cui al D.Lgs 21 aprile 200 n. 185 presentata, dalla ricorrente il 07.06.2011, comunicata con nota datata 20.04.2012, ricevuta il 10 maggio 2012;
– della Delibera CIPE 14/02/2002 n. 5, ove occorra e in parte qua, di ogni altro atto presupposto, consequenziale, anteriore o successivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Invitalia Agenzia Nazionale Attrazione Investimenti e Sviluppo D’Impresa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 30 ottobre 2020 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società  ricorrente ha presentato una domanda di ammissione alle agevolazioni di cui al d.lgs. 185/2000, per l’apertura di un pub birreria, in affiliazione con il franchisor Jamaica Happy Pub, sito nel Comune di Carbonia.
Invitalia ha comunicato, con nota del 20 aprile 2012, la non ammissione al finanziamento in quanto <<con riferimento al profilo di criticità  progettuale “Carenza di validità  tecnica, economica e finanziaria dell’iniziativa” il dimensionamento degli investimenti non è coerente con la quantificazione dei prodotti/servizi che si intende produrre e commercializzare e pertanto non è dimostrata la fattibilità  dell’iniziativa. Infine, l’importo complessivo degli investimenti previsti determina un’elevata esposizione finanziaria iniziale, a fronte della quale non sono state indicate adeguate fonti di copertura e pertanto non è dimostrata la sostenibilità  finanziaria dell’iniziativa. Con riferimento al profilo di criticità  progettuale “Mancanza di coerenza tra le caratteristiche del proponente e l’iniziativa proposta e carenza di validità  tecnica, economica e finanziaria dell’attività  proposta” non è emersa una adeguata consapevolezza da parte del soggetto proponente su aspetti fondamentali dell’attività  proposta. In particolare, non sono state fornite informazioni chiare, coerenti ed esaustive in relazione ai seguenti aspetti: le previsioni di costo e ricavo>>.
Avverso questo provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: 1. Violazione d.lgs. 21 Aprile 2000 n. 185; Violazione della Del. CIPE 14 febbraio 2002 n. 5; Violazione D.M.295/2001, violazione dell’art. 10 bis legge 241/1990, violazione dell’art. 5 d.lgs. 31.03.1998 n.123 e dell’art. 3 d.m. n.295/2001; Eccesso di potere. 2. Violazione delle disposizioni indicate. Violazione dell’art. 3 legge 241/1990. Eccesso di potere.
Sostiene la ricorrente: che il piano di investimenti è adeguato e che non sussistono le criticità  indicate da Invitalia nel provvedimento impugnato; che l’art. 1 della delibera CIPE n. 5/2002, nella parte in cui prevede i criteri di valutazione delle domande, è illegittimo perchè inserendo la voce “validità  tecnica, economica e finanziaria” ha conferito ad Invitalia un eccessivo potere discrezionale di valutare nel merito i progetti sottoposti al suo esame; che la motivazione è insufficiente e che non tiene conto delle osservazioni presentate ex art. 10 bis l. 241/1990.
Invitali ha eccepito il difetto di competenza di questo Tribunale e ha controdedotto nel merito.
All’udienza del 30 ottobre 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
È infondata l’eccezione di incompetenza di questo Tribunale posto che la ricorrente impugna espressamente la delibera CIPE la cui valenza attiene all’intero territorio nazionale.
Nel merito il ricorso è infondato.
Per l’art. 15 del d.lgs. 185/2000 “Ai soggetti ammessi alle agevolazioni sono concedibili i seguenti benefici: a) contributi a fondo perduto e mutui agevolati per gli investimenti, secondo i limiti fissati dall’Unione europea; b) contributi a fondo perduto in conto gestione, secondo i limiti fissati dall’Unione europea; c) assistenza tecnica in fase di realizzazione degli investimenti e di avvio delle iniziative“.
Il d.m. 295/2001, recante “criteri e modalità  di concessione degli incentivi a favore dell’autoimpiego”, all’art. 4, sotto la rubrica “Procedimento di valutazione delle domande”, dispone che “1. Le domande di ammissione alle agevolazioni vengono protocollate secondo l’ordine cronologico di ricevimento da parte di Sviluppo Italia e sottoposte ad un esame istruttorio articolato in due fasi: a) una fase preliminare, diretta ad accertare la sussistenza dei requisiti di legge attraverso l’esame della domanda e della documentazione di cui all’articolo 3; b) una fase successiva, durante la quale le domande esaminate con esito positivo sono sottoposte ad un processo selettivo di orientamento/valutazione, inteso a verificare, in primo luogo, l’attendibilità  professionale dei richiedenti in rapporto alla propria idea di autoimpiego, la coerenza e la fattibilità  dell’idea stessa e ad individuare la misura incentivante applicabile e, successivamente, la validità  tecnica, economica e finanziaria dell’iniziativa“, specificando al comma 2 che “nella valutazione delle domande di ammissione Sviluppo Italia si attiene ai criteri e agli indirizzi stabiliti dal CIPE“.
Il CIPE ha fissato tali criteri ed indirizzi con delibera n. 5 del 14 febbraio 2002, nella quale viene richiesta, in particolare, la coerenza fra le caratteristiche professionali del proponente e l’iniziativa proposta nonchè l’esistenza delle condizioni formali e sostanziali per avviare l’iniziativa a partire dal momento della concessione dell’agevolazione e della validità  tecnica, economica e finanziaria dell’iniziativa.
Dal quadro normativo-regolamentare così¬ ricostruito emerge che la ratio di tali agevolazioni è quella di premiare iniziative imprenditoriali nuove e credibili che dimostrino la presenza di una accertata potenzialità  e capacità , non essendo sufficiente la mera corrispondenza del progetto presentato ai limiti massimi di valore previsti dalla normativa. Proprio in ragione di ciò, l’esame delle domande di agevolazioni economiche, rimesso agli organi di Invitalia, afferisce non solo a profili tecnici ed economici, ma anche alla valutazione della credibilità  sostanziale del progetto presentato, richiedendo valutazioni di tipo discrezionale non sindacabili in sede di legittimità  se non per vizi di macroscopica illogicità , che nella specie non è dato ravvisare.
La giurisprudenza ha rilevato che <<Giova premettere come la necessità  di apprezzare in modo particolarmente rigoroso gli elementi che fondano la previsione favorevole di finanziamento di iniziative imprenditoriali a carico dell’erario costituisca principio unanimemente affermato dalla giurisprudenza, anche comunitaria. In particolare, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha affermato la necessità  di far emergere valori pubblicistici nel settore imprenditoriale interessato dall’erogazione di misure finanziarie, in quanto ogniqualvolta " l’Autorità  nazionale, ovvero quella Comunitaria, si risolve ad erogare una provvidenza economica in favore degli imprenditori operanti in un settore, a tale determinazione -unitamente a considerazioni relative alla opportunità  o necessità  di favorire od incentivare lo sviluppo o la crescita del settore via via prescelto – si accompagna la considerazione che le condizioni del libero mercato non garantirebbero adeguatamente il perseguimento delle dette esigenze se con incentivate attraverso la erogazione di misure lato sensu "compensative" dello stato di difficoltà  in cui vengono a trovarsi gli imprenditori del settore" (cfr. Cons. Stato, A.P. 7 giugno 2012, n. 20). Esse sono dunque preordinate al soddisfacimento di un interesse istituzionale che trascende, pur implicandolo, quello dei destinatari, il che "vale a dire che in ogni operazione di finanziamento non è intellegibile solo un interesse del beneficiario, ma anche quello dell’organismo che lo elargisce il quale, a sua volta, altro non è se non il portatore degli interessi, dei fini e degli obbiettivi del superiore livello politico istituzionale; logico corollario è che le disposizioni attributive di finanziamento devono essere interpretate in modo rigoroso e quanto pìù conformemente con gli obbiettivi avuti di mira dal normatore, anche allo scopo di evitare che si configurino aiuti di stato illegittimi" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2012, n. 3778; sui principi generali in materia di contributi pubblici, Ad. plen. n. 20 del 2012, cit. supra; Corte giust. UE, sez. VIII, 26 maggio 2016, C-273/15). La valutazione di tali elementi comporta l’espletamento, ad opera del soggetto erogatore, di un’attività  istruttoria che, attraverso l’analisi del progetto imprenditoriale nel contesto socio-economico nel quale si colloca, consente di esprimere una ragionevole prognosi sull’attendibilità  del risultato imprenditoriale che ci si prefigge, in una logica che trascende dunque le soggettive esigenze del richiedente, per quanto umanamente e professionalmente apprezzabili.
La particolare natura di tale giudizio si riflette sulla latitudine del sindacato del giudice amministrativo in guisa da escludere che questi possa sostituirsi all’organo valutatore, esorbitando dai confini di un sindacato estrinseco, secondo cui "il giudice amministrativo non può mai sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di valutazioni discrezionali, al di fuori dei tassativi casi di giurisdizione di merito stabiliti dalla legge" (cfr. Cons. Stato, A.P., 9 giugno 2016, n. 11).
In tale logica, il sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, in sede di legittimità , è limitato ai profili di incompetenza e di violazione di legge e, quanto al vizio di eccesso di potere, lo stesso può essere vagliato solo per profili di irragionevolezza e contraddittorietà  della motivazione (cfr. ex multisCons. Stato, sez. IV, 9 marzo 2018, n. 1508, riferita a fattispecie analoga). La finalità  delle agevolazioni, dunque, desumibile dalla relativa disciplina, è quella di garantire che, attraverso la loro erogazione vengano stimolati sia la qualificazione della professionalità  di soggetti privi di occupazione, sia la promozione della cultura di impresa (v. ancora Cons. Stato, n. 1508/2018, cit. supra)>> (Cons. St., sez. II, 18 settembre 2020, n.5470).
Posti questi principi, è da rilevare che il provvedimento impugnato, ritenendo la non ammissione per “mancanza di coerenza tra le caratteristiche del proponente e l’iniziativa proposta” e per “carenza di validità  tecnica, economica e finanziaria dell’iniziativa”, non denota profili di macroscopica illogicità , rilevando in particolare, già con la comunicazione ex art. 10 bis, che “l’importo complessivo degli investimenti previsti determina un’elevata esposizione finanziaria iniziale, a fronte della quale non sono state indicate adeguate fonti di copertura e pertanto non è dimostrata la sostenibilità  finanziaria dell’iniziativa” e che “le previsioni di costo e ricavo; infatti, le previsioni economico finanziarie formulate in sede di colloquio sono in contrasto con quanto indicato in domanda“.
Non è chi non veda come la complessità  dell’articolazione del giudizio ne implichi la pìù che sufficiente ampiezza motivazionale, esente da censure posto che il sindacato del giudice amministrativo in un caso come questo, ove l’amministrazione ha un’ampia discrezionalità  tecnica, deve ritenersi circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità , irragionevolezza o arbitrarietà , nella presente fattispecie non riscontrabili, posto anche che, con la proposizione del gravame, il ricorrente finirebbe per sostituire le proprie previsioni – incidenti inevitabilmente su aspetti di merito amministrativo – con quelle dell’amministrazione.
Infine, è da rilevare che Invitalia ha tempestivamente comunicato i motivi ostativi all’accoglimento della domanda ex art. 10 bis, l. 241/1990, con nota del 15 febbraio 2012 inviata il 5 marzo 2012 all’indirizzo indicato dal ricorrente nella domanda di agevolazioni.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
Stante la particolarità  della questione le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Blanda, Presidente
Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore
Raffaele Tuccillo, Primo Referendario

 

Pubblicato il 04/11/2020
N. 11408/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00870/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 870 del 2017, proposto da
Mallero Energia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Battista Conte, Berardino Iacobucci, Valeria Lanna, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Battista Conte in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 99;
contro
Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giulio Napolitano, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, Giorgio Vercillo, con domicilio eletto presso lo studio Giorgio Vercillo in Roma, piazza di Spagna, n. 15;
Ministero dello Sviluppo economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Associazione italiana dei produttori idroelettrici- Assoidroelettrica, Centrale Elettrica Dun società  consortile arl, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
– della graduatoria degli impianti iscritti al Registro ai sensi dell’art. 9 del D.M. 23 giugno 2016, collocati in posizione idonea a rientrare nel contingente di potenza previsto per impianti idroelettrici secondo quanto indicato nel Bando del 20 agosto 2016, pubblicata in data 25 novembre 2016 dal GSE;
– del provvedimento GSE/P20160101519 del 23 dicembre 2016 con il quale il GSE, comunicandone le motivazioni, ha confermato l’esclusione della Mallero Energia S.r.l. dalla graduatoria degli impianti iscritti al Registro ai sensi dell’art. 9 del D.M. 23 giugno 2016;
– nonchè di tutti gli atti presupposti connessi e/o consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2020 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- La Mallero Energia s.r.l. con ricorso notificato in data 18 gennaio 2017 e depositato in data 24 febbraio 2017, premette in punto di fatto quanto segue: in data 27 ottobre 2016 chiedeva l’iscrizione al registro ai sensi del D.M. 23 giugno 2016 (codice FER 101584) per l’intervento di nuova costruzione dell’impianto di generazione di energia elettrica da fonte idraulica ad acqua fluente sito nel Comune di Chiesa in Valmalenco (Sondrio); nella domanda era indicata una potenza dell’impianto pari a 5,000 kw, ma contestualmente era precisato che era stata indicata la cifra di 5,000 Kw al posto di quella di 8865,88 kw, posto che il programma non accettava cifre di potenza superiore; con pec del 21 e del 22 novembre 2016 la Mallero Energia confermava al GSE che la potenza nominale media annua dell’impianto, autorizzata con la concessione di derivazione a scopo idroelettrico relativa all’impianto in questione, fosse pari a 8865,88 kw, rendendosi disponibile a ricevere la tariffa incentivante anche per la minore potenza sino a 5 MW; tuttavia, in data 25 novembre 2016 il GSE pubblicava la graduatoria degli impianti iscritti al registro in posizione tale da rientrare nel contingente di potenza previsto per impianti idroelettrici, dalla quale la Mallero Energia s.r.l. era esclusa ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. a) del DM 23 giugno 2016, ai sensi del quale accedono ai registri gli impianti nuovi con una potenza non superiore al valore soglia (indicato dall’art. 5, comma 1) di 5 MW, per tutte le tipologie di impianto; il medesimo art. 4, comma 2, prevedeva invece che gli impianti superiori a tale valore soglia accedono invece alle aste; tuttavia il successivo art. 12, comma 3, non stabiliva alcun contingente di potenza da mettere all’asta per gli impianti idroelettrici, con la conseguenza che tali impianti al di sopra di 5 MW erano direttamente esclusi dagli incentivi; la Mallero Energia presentava atto di intervento ad adiuvandum nel giudizio iscritto al TAR r.g. 9444/2016 promosso dall’Associazione italiana produttori idroelettrici Assoidroelettrica per l’annullamento del DM 23 giugno 2016; nel frattempo con provvedimento 23 dicembre 2016, prot. P20160101519, il GSE comunicava che, in applicazione del DM 23 giugno 2016, l’impianto della ricorrente era escluso dalla graduatoria.
Tanto premesso in punto di fatto la Mallero Energia con il ricorso in epigrafe “da valere anche con motivi aggiunti all’atto notificato il 14.9.2016” chiede “l’annullamento della graduatoria degli impianti iscritti al Registro ai sensi dell’art. 9 del D.M. 23 giugno 2016, in posizione tale da rientrare nel contingente di potenza previsto per impianti idroelettrici secondo quanto indicato nel Bando del 20 agosto 2016, pubblicata in data 25 novembre 2016 dal GSE e del provvedimento GSE/P20160101519 del 23 dicembre 2016, con il quale il GSE ha confermato l’esclusione della società  ricorrente dalla graduatoria degli impianti iscritti al Registro ai sensi dell’art. 9 del D.M. 23 giugno 2016; nonchè di tutti gli atti presupposti connessi e/o consequenziali ancorchè non conosciuti” (pag. 14 del ricorso introduttivo).
1.1.- Con un unico motivo di ricorso la società  deduce la violazione degli articoli 2 e 24 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, nonchè eccesso di potere sotto vari profili.
Sostiene la ricorrente che gli atti impugnati trovano il proprio fondamento nel DM 23 giugno 2016, il quale sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 24 e dell’art. 2, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 28 del 2011, atteso che la fonte primaria garantisce espressamente il diritto all’incentivazione anche agli impianti con potenza superiore a 5 MW. Sostiene la ricorrente che non spetta nè al Gse nè alla fonte regolamentare stabilire gli impianti da incentivare, posto che dai sopra citati articoli 2 e 24 del d.lgs. 28/2011 emergerebbe che <<il Ministero ha sì¬ il potere di determinare la soglia che suddivide l’incentivazione a “registro” da quella ad “aste“>>, ma non avrebbe <<il potere di escludere del tutto l’incentivo al di sopra di una determinata soglia per una specifica fonte rinnovabile>> (pag. 10 ricorso). Ne discenderebbe il vizio della graduatoria, nonchè del provvedimento di esclusione della ricorrente dal registro assunto dal Gestore, i quali, applicando una norma illegittima, rinnegano illegittimamente il diritto dell’impianto in questione ad accedere alla graduatoria per fruire degli incentivi.
Sotto altro profilo la ricorrente deduce la violazione del principio dell’affidamento, il quale si è ingenerato in quegli operatori, i quali, come la ricorrente, fino alla data di proposizione del ricorso, si sono sempre iscritti al Registro con impianti grandi (ma al di sotto dei 10 MW che costituivano, in base al D.M. 6 luglio 2012, la soglia fra registri ed aste) non risultando mai vincitori, benchè considerati idonei (la Mallero Energia aveva debitamente provveduto ad iscrivere per ben tre volte il proprio impianto ai Registri 2012, 2013 e 2014, risultando fra gli idonei non finanziati, poichè titolare di un impianto troppo grande, al quale erano preferiti quelli pìù piccoli. E anche ora si vede nuovamente esclusa “perchè titolare di un impianto per il quale paradossalmente la nuova disciplina ministeriale non prevede pìù i relativi incentivi” (pag. 11 ricorso).
Sarebbe peraltro contrario al principio di ragionevolezza il rifiuto del GSE di incentivare almeno i primi 5 MW dell’impianto, così¬ come richiesto dalla ricorrente nella propria domanda, considerato che tale modalità  era già stata utilizzata dal GSE per gli impianti collocati agli ultimi posti della graduatoria di diverse tipologie di fonte e di natura progettuale.
Conclude la ricorrente affermando che i dedotti “vizi del D.M. si riverberano inevitabilmente sui provvedimenti in contestazione, i quali devono essere annullati posto che violano apertamente le disposizioni nazionali in materia di incentivazione di energia da fonte rinnovabile” (pag. 12 del ricorso).
2.- Per resistere al ricorso si è costituito il GSE, il quale chiede il rigetto del ricorso, in quanto infondato nel merito. Afferma che la disciplina del D.M. 2016, avversata dalla ricorrente, sarebbe conforme all’art. 24 del d.lgs. 28/2011, che, a differenza di quanto sostenuto nel gravame, non garantirebbe un diritto all’incentivazione di tutti gli impianti con potenza superiore alla soglia di 5 MW. Aggiunge il GSE che l’opzione prescelta dal Ministero sarebbe proporzionata e ragionevole, considerando che, nel periodo in cui ha trovato applicazione il D.M. 2012, solo un impianto idroelettrico di potenza superiore a 5 MW (proprio quello progettato dalla società  Mallero Energia) sarebbe stato iscritto nelle graduatorie in posizione non utile, mentre ben 460 impianti, di potenza inferiore a 5 MW, sarebbero stati collocati in posizione utile.
3.- In prossimità  della pubblica udienza le parti hanno depositato memorie difensive e repliche ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a.
In particolare, il Gse con memoria depositata in data 11 marzo 2020 eccepisce l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, sotto i seguenti due profili: a) per avere la ricorrente rinunciato, in fase di giudizio d’appello, all’atto di intervento ad adiuvandum (da valere anche con ricorso autonomo) nel giudizio di primo grado r.g. 9444/2016 promosso dall’Associazione italiana produttori idroelettrici Assoidroelettrica; b) per non aver presentato alcuna richiesta di incentivazione ai sensi del nuovo decreto ministeriale 4 luglio 2019.
4.- Alla pubblica udienza del 12 ottobre 2020 la causa è stata riservata per la decisione.
5.- In via preliminare, va respinta l’eccezione di improcedibilità  del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse.
5.1.- Sotto il primo profilo di improcedibilità  osserva il Collegio quanto segue.
Con riferimento al giudizio iscritto al TAR al n. r.g. 9444/2016, il Consiglio di Stato con sentenza n. 4307/2018 accerta che “l’appellata Mallero Energia s.r.l. ha dichiarato di rinunciare- anch’esso -all’atto di intervento ad adiuvandum della società  nel primo grado, a valere come ricorso autonomo, nonchè ai successivi atti depositati in giudizio di primo grado”.
Conseguentemente il giudice d’appello dichiara l’improcedibilità  del ricorso di primo grado n. di r.g.9444/2016, nel quale la Mallero Energia: spiegava atto di intervento ad adiuvandum nel ricorso proposto dall’Associazione italiana dei produttori di energia elettrica per l’annullamento del DM 23 giugno 2016; proponeva motivi aggiunti, depositati in data 9 febbraio 2017, aventi ad oggetto la domanda di annullamento della graduatoria degli impianti iscritti al registro ai sensi del DM 23 giugno 2016 e del provvedimento 23 dicembre 2016 con il quale il GSE confermava l’esclusione del GSE dalla graduatoria degli impianti iscritti al registro.
Risulta pacifico che con il ricorso in esame la Mallero Energia s.r.l. aziona la medesima pretesa fatta valere con l’atto di intervento nel giudizio r.g.9444/2016, deciso in primo grado dal TAR con sentenza favorevole n.8997/2017 e poi definito dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4307/2018, con la quale il giudice d’appello ha preso atto dell’intervenuta rinuncia agli atti da parte dell’interveniente Mallero Energia s.r.l., dichiarando l’improcedibilità  del ricorso di primo grado.
Occorre allora verificare l’effetto di tale rinuncia- che ai sensi dell’art. 84, comma 3, c.p.a., determina l’estinzione del processo- sul presente gravame.
Soccorre in proposito l’art. 310 c.p.c., applicabile al processo amministrativo per effetto del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a., laddove prevede che “per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”.
Ai sensi del primo comma dell’art. 310 c.p.c. “l’estinzione del processo non estingue l’azione”, il che comporta che la pretesa sostanziale che costituiva l’oggetto del processo estinto rimane integra ossia non pregiudicata dall’estinzione. Ciò significa che, se non è intervenuta una decadenza, l’azione per far valere quella pretesa può essere riproposta con l’introduzione di un altro processo.
Al riguardo, la costante e risalente giurisprudenza ha sempre chiarito che, mentre la rinuncia all’azione incide sul diritto e quindi preclude ogni ulteriore tutela giurisdizionale, la rinuncia agli atti, agisce solo sul processo, la cui estinzione lascia salvo l’esercizio dell’azione in un nuovo processo (Cass. 13 marzo 1999, n.2268).
Anche il Consiglio di Stato ha chiarito che, nel processo amministrativo, la rinuncia alla domanda non va confusa con la rinuncia agli atti del giudizio atteso che, nel caso di rinuncia agli atti del giudizio, si può parlare di estinzione del processo, cui consegue una pronuncia meramente processuale, potendo essere la domanda riproposta nel caso in cui siano ancora aperti i termini per far valere in giudizio la pretesa sostanziale. Viceversa, la rinuncia all’azione comporta una pronuncia con cui si prende atto di una volontà  del ricorrente di rinunciare alla pretesa sostanziale dedotta in giudizio, con la conseguente inammissibilità  di una riproposizione della domanda; in quest’ultimo caso non vi può essere estinzione del processo, in quanto la decisione implica una pronuncia di merito, cui consegue l’estinzione del diritto di azione, atteso che il giudice prende atto della volontà  del ricorrente di rinunciare alla pretesa sostanziale dedotta nel processo (Consiglio di Stato sez. III, 21/06/2017, n.3058).
Ne consegue l’assoluta inidoneità  della pronuncia di estinzione per rinuncia agli atti ad acquistare efficacia di giudicato sostanziale sulla pretesa fatta valere, potendo essa acquisire tale efficacia di giudicato sul solo aspetto del venir meno dell’interesse alla prosecuzione di quel determinato processo (Cass. civ., sez. I, 23-11-2015, n. 23867) .
Ciò in quanto, l’efficacia abdicativa in ordine all’effetto sostanziale della decisione di merito, preclusiva del potere delle parti di chiedere al giudice una nuova decisione sulla stessa controversia, va riconosciuta soltanto ad un atto che possa essere interpretato come rinuncia anche al giudicato, in quanto estesa alla sentenza già emessa ed alle sue conseguenze (Cassazione civile sez. II, 16/03/2017, n.6845).
Orbene, nella specie, la Mallero Energia non risulta aver rinunciato alla pretesa sostanziale (ovvero al “bene della vita” al quale aspira), ma solo agli atti del giudizio r.g.9444/2016.
Alla luce dei sopraindicati principi, tale rinuncia non risulta ostativa alla possibilità  per questo Collegio di decidere la controversia nel merito, non essendo intervenuta alcuna decadenza nella proposizione dell’azione impugnatoria ed avendo parte ricorrente espressamente ribadito (sia con le memorie ex art. 73 c.p.a. sia nella discussione orale) l’interesse alla decisione nel merito.
5.2.- Anche il secondo profilo di improcedibilità  è privo di fondamento.
La ricorrente ha infatti chiarito che, anche alla luce del successivo DM 4 luglio 2019, non ha ricevuto alcun finanziamento per l’impianto. Pertanto, persiste la condizione dell’azione dell’interesse ad agire.
6.- Nel merito, la ricorrente assume l’illegittimità  del provvedimento di esclusione dal registro e della graduatoria dei soggetti ammessi al registro in virt๠dell’illegittimità  del regolamento ministeriale, laddove non consente l’incentivazione per impianti, come quello in questione, di potenza superiore a 5 MW.
Il ricorso è fondato.
L’art. 24 del D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28, fissa i criteri generali in forza dei quali è incentivata la produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012 e demanda ad un regolamento ministeriale la definizione delle modalità  per l’attuazione dei sistemi di incentivazione, “nel rispetto dei criteri di cui ai precedenti commi 2, 3 e 4″ (comma 5, lett. g).
In particolare, il decreto legislativo delega al decreto ministeriale la fissazione dei valori degli incentivi per gli impianti che entrano in esercizio a decorrere dal 1° gennaio 2013 e degli incentivi a base d’asta; le modalità  con cui il GSE seleziona i soggetti aventi diritto agli incentivi attraverso le procedure d’asta; “il valore minimo di potenza di cui ai commi 3 e 4, tenendo conto delle specifiche caratteristiche delle diverse tipologie di impianto, al fine di aumentare l’efficienza complessiva del sistema di incentivazione (art. 24, comma 5, lett. g).
Sull’interpretazione della norma sopra citata il Collegio non ha ragione per disattendere l’orientamento già espresso dalla sezione con la sentenza 27 luglio 2017, n. 8997, annullata dal Consiglio di Stato solo con riferimento alla rinuncia e quindi in assenza di un pronuncia di merito, che abbia sconfessato l’inquadramento ermeneutico svolto in tale pronuncia.
Ed invero, il Ministero con regolamento avrebbe potuto individuare, a seconda delle specifiche caratteristiche delle diverse tipologie di impianto, “il valore minimo di potenza”, ossia una determinata soglia differenziatrice atta a tracciare il confine tra incentivazione “a registro” (per gli impianti con potenza al di sotto della soglia) ed incentivazione “ad aste” (per gli impianti con potenza al di sopra di detta soglia).
Il Ministero non avrebbe potuto altresì¬, come invece è stato fatto con il DM 2016, individuare una soglia oltre la quale l’incentivo risulta essere del tutto escluso per una determinata fonte di energia rinnovabile.
In base all’art. 4, comma 2, del regolamento, infatti, impianti di potenza superiore a 5 MW (potenza soglia fissata dall’art. 5, comma 1) “per tutte le tipologie di fonte rinnovabile”) potrebbero teoricamente accedere alle sole procedure d’asta. Tuttavia, l’art. 12, comma 3, del DM 2016, nell’indicare i contingenti di potenza disponibili per le procedure d’asta, quanto al settore idroelettrico non prevede la disponibilità  di alcun contingente di potenza (ciò, pur se la fonte idraulica è indiscutibilmente inclusa tra le fonti di energia rinnovabile che può accedere ai meccanismi incentivanti: cfr. artt. 2, comma 1, lett. a, e 24 del d.lgs. n. 28 del 2011).
Peraltro, nessuna rilevanza può avere la circostanza, dedotta dal GSE, che la scelta del Ministero sarebbe ragionevole e troverebbe fondamento nel fatto che, nel periodo in cui ha trovato applicazione il d.m. 6 luglio 2012, un solo impianto idroelettrico di potenza superiore ai 5 MW avesse partecipato alle procedure di iscrizione al Registro, risultando non assegnatario degli incentivi. Si tratta, infatti, di valutazioni, che non spettava al Ministero compiere e che non legittimavano l’esercizio del potere regolamentare in modo difforme da quanto stabilito dalla fonte di rango superiore, che non prevede soglie di potenza oltre le quali è possibile escludere gli incentivi per una specifica fonte rinnovabile e che, invece (come detto), abilita unicamente a stabilire una soglia che diversifichi i due diversi regimi di incentivazione (a registro, ovvero ad aste).
Alla luce di tutte le considerazioni svolte, emerge che le disposizioni del DM 23 giugno 2016 (combinato disposto fra gli artt. 4, commi 1 e 2, dell’art. 5 e 12, comma 3, del d.m. 23 giugno 2016) nella parte in cui escludono qualsiasi incentivazione per gli impianti idroelettrici di potenza nominale superiore ai 5 MW sono illegittime per contrasto con la fonte normativa gerarchicamente superiore (violazione dell’art. 4 delle pre-leggi) e vanno pertanto disapplicate (Ad. plenaria n. 3 del 2004 e Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4778).
La disapplicazione delle disposizioni regolamentari illegittime- che è disposta in via incidentale, nei limiti della domanda proposta e ai meri fini dell’annullamento degli atti impugnati- comporta l’accoglimento (assorbita ogni ulteriore doglianza) della domanda di annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dal registro di cui al D.M. 23 giugno 2016 e della graduatoria degli impianti ammessi al registro, nella parte in cui quest’ultimo non include anche la Mallero Energia s.r.l.. Detti provvedimenti sono, infatti, illegittimi per contrasto con la fonte primaria di rango legislativo.
7.- Quanto alle spese di lite, sussistono gravi ed eccezionali ragioni per disporne la compensazione integrale, non potendosi ammettere un sindacato del GSE e un potere dello stesso di disapplicare il regolamento ministeriale, senza una inammissibile ingerenza nelle competenze (di autocontrollo della propria attività ) dell’autorità  titolare del potere normativo.
Le spese del contributo unificato, a norma dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, vanno, invece, poste a carico del GSE e dei Ministeri resistenti, che, in solido tra loro, dovranno rifonderle alla parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese di lite, eccetto le spese per il contributo unificato poste a carico del GSE e dei Ministeri resistenti, che, in solido tra loro, dovranno rifonderle alla parte ricorrente. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giampiero Lo Presti, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere, Estensore
Francesca Romano, Primo Referendario

Pubblicato il 20/07/2020
N. 08309/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04362/2014 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4362 del 2014, proposto da
Erica Geuna, rappresentata e difesa dagli avvocati Addolorata Detta Doris Mansueto, Giannalberto Mazzei, Emilio Sani, Arcangelo Pecchia, con domicilio eletto presso lo studio Giannalberto Mazzei in Roma, via Giuseppe Cuboni n.12;
contro
Gse S.p.A. – Gestore dei Servizi Energetici, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Pugliese, Maria Antonietta Fadel, Marco Orlando, con domicilio eletto presso lo studio Marco Orlando in Roma, via Sistina, 48;
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
– del provvedimento adottato da GSE SpA prot. n. GSE/P20140007844 del 21/01/2014 recante "Comunicazione dell’esito finale della richiesta di concessione della tariffa incentivante, ai sensi del DM 5 luglio 2012, per l’impianto Fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative denominato GEUNA ERICA di potenza pari a 90,4050 kW ubicato in Via Termine, 4 12032 Comune di BARGE (CN) località  BARGE, identificato con il numero 1109303, con il quale è stato comunicato alla ricorrente il diniego della richiesta tariffa incentivante;
– della nota del GSE SpA prot. n. GSE/P20130216891 del 14/11/2013 recante "Comunicazione dell’esito della richiesta di concessione della tariffa incentivante, ai sensi del DM 5 luglio 2012, per l’impianto Fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative denominato GEUNA ERICA, di potenza pari a 90,4050Kw, ubicato in VIA TERMINE, 4 12032 Comune di BARGE (CN), identificato con il numero 1109303, Soggetto Responsabile GEUNA ERICA con il quale è stato comunicato alla ricorrente il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della Legge n. 241/1990;
– della richiesta di integrazione della documentazione inoltrata dal GSE con nota del 21/08/2013 prot. GSE/P20130171504;
– del D.M. 5 luglio 2012 (Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico di concerto con il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare) di "Attuazione dell’art. 25 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 recante incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici (c.d. Quinto Conto Energia)", nella parte in cui, all’Allegato 4, stabilisce che "i moduli e i componenti speciali dovranno avere tutte le seguenti caratteristiche: 1. Moduli non convenzionali e componenti speciali, sviluppati specificamente per integrarsi e sostituire elementi architettonici di edifici energeticamente certificabili" senza determinare quando un edificio sia ritenuto energeticamente certificabile ai fini dell’accesso alla tariffa incentivante di cui all’articolo 8 del D.M., nonchè nella parte in cui esclude per gli impianti fotovoltaici con caratteristiche innovativenon soggetti all’iscrizione al Registro ai sensi dell’articolo 3, 1^ co., lett. d) la possibilità  di chiedere la tariffa incentivante ordinaria di cui all’Allegato 5 qualora il provvedimento di diniego della richiesta tariffa incentivante di cui all’Allegato 6 per impianti con caratteristiche innovative sia stato adottato quando i Registri erano già chiusi e il Quinto Conto Energia aveva già cessato di applicarsi;
– delle "Regole applicative per l’iscrizione ai registri e per l’accesso alle tariffe incentivanti DM5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia)" ove, al paragrafo 4.2 stabiliscono che hanno diritto a specificare tariffe incentivanti gli impianti fotovoltaici che utilizzano moduli non convenzionali e componenti speciali sviluppati specificamente per integrarsi e sostituire elementi architettonici di edifici "energeticamente certificabili secondo la normativa nazionale", senza specificare quando gli edifici siano ritenuti energeticamente certificabili, e ove al paragrafo 4.2 non prevedono per gli impianti fotovoltaici con caratteristiche innovative non soggetti all’iscrizione al Registro ai sensi dell’articolo 3, 1^ co., lett. d) la possibilità  di chiedere la tariffa incentivante ordinaria di cui all’Allegato 5 qualora il provvedimento di diniego della richiesta tariffa incentivante di cui all’Allegato 6 per impianti con caratteristiche innovative sia stato adottato quando i Registri erano già chiusi e il Quinto Conto Energia aveva già cessato di applicarsi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gse S.p.A. – Gestore dei Servizi Energetici e di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Ministero dello Sviluppo Economico;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del d.l. n. 18/2020, convertito nella legge 24 aprile 2020, n. 27;
Visto l’art. 4 del D.L. 30 aprile 2020, n. 28;
Relatore nella camera di consiglio da remoto del giorno 3 giugno 2020 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
In data 5 luglio 2013 Erica Geuna, quale soggetto responsabile dell’impianto, ai sensi del Quinto Conto Energia, presentava al GSE la richiesta di concessione della tariffa incentivante per l’impianto fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative di potenza pari a 90, 4050 kw realizzato sull’edificio del Comune di Barge con moduli installati in sostituzione di coperture su cui era operata la completa rimozione dell’eternit.
Con nota 21 agosto 2013 il GSE inoltrava richiesta di integrazione documentale volta ad accertare la sussistenza dei requisiti necessari per accedere alle tariffe incentivanti previste per gli impianti fotovoltaici con caratteristiche innovative energeticamente certificabili.
La ricorrente provvedeva a depositare documentazione integrativa al fine di dimostrare l’esistenza di un comfort termico da soddisfare all’interno dell’edificio.
Con nota 14 novembre 2013 il GSE comunicava al ricorrente i motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di incentivazione, con invito a formulare osservazioni.
Il Gestore osservava che i suddetti impianti risultavano sprovvisti dei requisiti per beneficiare delle tariffe previste per gli impianti integrati con caratteristiche innovative. In particolare, precisava che, al fine di poter beneficiare della tariffa prevista dal d.m. 5 luglio 2012 per gli impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative, l’impianto fotovoltaico avrebbe dovuto essere installato su un “edificio energeticamente certificabile”. Definizione, quest’ultima, che presuppone un volume chiuso e un fabbisogno energetico calcolabile tramite parametri definiti in funzione dell’occupazione dell’edificio, come previsti dalla normativa tecnica UNI/TS 11300, secondo la quale i parametri determinanti per lo scambio termico risultano essere in funzione delle persone e, pertanto, il fabbisogno energetico e il comfort termico di un edificio devono essere riferiti ad una permanenza di persone. Tali specifiche tecniche, ad avviso del Gestore, non risultavano rispettate nell’edificio in questione, che risultava adibito a stalla per ricovero e allevamento di animali.
A seguito del preavviso di rigetto, con nota 28 novembre 2013 il Soggetto Responsabile presentava al GSE le proprie osservazioni ai sensi dell’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, precisando che: il Gse nella Guida aveva espressamente incluso i fabbricati rurali tra i manufatti per cui è possibile accedere alle tariffe per impianti fotovoltaici integrati; il requisito del comfort termico da soddisfare è sussistente, posto che all’interno dell’edificio lavorano gli addetti dell’azienda agricola; è erronea l’assimilazione delle stalle alle ipotesi di esclusione della certificabilità  energetica.
Con provvedimento 21 gennaio 2014 il GSE respingeva la domanda di incentivazione, fondando il diniego sulla non qualificabilità  dell’impianto come energeticamente certificabile ai sensi di quanto previsto dall’allegato 4 al DM 5 luglio 2012.
Con il ricorso in epigrafe la ricorrente impugna il diniego, deducendone l’illegittimità  per:
I) violazione e falsa applicazione dell’allegato 4 al DM 5 luglio 2012, dell’allegato A, punto 2 del DM 26 giugno 2009, dell’art. 3, comma 1, del d.lgs 192/2005; violazione della norma UNI EN ISO 13790:2008, violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della D.G.R. Piemonte n. 43-11965 del 4 agosto 2009; violazione degli articoli 3 e 10 bis della legge 241/1990; eccesso di potere sotto vari profili;
II) violazione e falsa applicazione del DM 26 giugno 2009, allegato A ed eccesso di potere sotto ulteriori profili;
III) violazione dei principi di legittimo affidamento e correttezza dell’azione amministrativa, violazione degli articoli 1 e 12 della legge 241/1990;
IV) violazione dei principi di parità  di trattamento, non discriminazione, violazione degli articoli 3 e 41 Cost., violazione dei principi di promozione di energia da fonti rinnovabili di cui al d.lgs. 387/2003, al d.lgs. 28/2011 e al D.M. 5 luglio 2012;
V) in subordine, illegittimità  del DM 5 luglio 2012 e delle regole applicative nella parte in cui non specificano i requisiti degli edifici energeticamente certificabili per violazione dell’art. 12 della legge 241/1990 e dei principi di tutela dell’affidamento e di certezza del di diritto, correttezza, pubblicità  e trasparenza;
VI) ulteriore illegittimità , in via subordinata, del DM 5 luglio 2012 per violazione del d.lgs. 28/2011 per non aver previsto, anche dopo la data indicata all’art. 1, comma 5 del decreto, la possibilità  di chiedere e ottenere l’iscrizione nel registro degli impianti.
Si è costituito in giudizio il Gestore dei servizi energetici, deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza 1956/2014 la domanda cautelare è stata respinta “considerato che il ricorso oltrechè prima facie infondato, appare evidentemente sfornito del prescritto periculum in mora, data l’ esiguità  dell’impianto e del connesso investimento che rende sempre ristorabile il sacrificio patrimoniale eventualmente subito”.
All’udienza telematica del 3 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Il giudizio ha ad oggetto il diniego di riconoscimento dell’incentivazione energetica per un impianto fotovoltaico con moduli innovativi collocato su un fabbricato adibito a stalla, con una zona adibita a stoccaggio di alimenti.
1.1.- Con una prima censura l’odierna ricorrente, quale soggetto responsabile dell’impianto, lamenta l’erronea valutazione effettuata dal GSE in merito alla assenza dei requisiti utili a considerare l’edificio in oggetto quale energeticamente certificabile. Il GSE non avrebbe tenuto conto delle osservazioni svolte nel procedimento, con le quali la responsabile dell’impianto precisava che all’interno del fabbricato è svolta attività  lavorativa da parte degli addetti agricoli e dunque, per tale ragione, sussisterebbe un comfort termico da soddisfare. Inoltre, la parte del fabbricato adibita a stoccaggio, considerato l’accatastamento nella categoria D/10 dei fabbricati per funzioni produttive connesse ad attività  agricole, non avrebbe potuto essere equiparata ad un magazzino, che reca un diversa categoria catastale (C/2). Peraltro, il GSE avrebbe omesso di valutare l’attestato di certificazione energetica, ove dai tecnici specializzati era attestato che l’edificio aveva una destinazione d’uso E/8 per la quale sussistevano i requisiti di certificazione energetica.
1.1.1.- La censura è infondata.
Per una compiuta ed esaustiva esposizione della questione sottoposta a questo Giudicante e delle ragioni del deciso, gioverà  svolgere preliminarmente una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento.
Il Dm 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia) all’art. 8 disciplina gli impianti fotovoltaici con caratteristiche innovative che utilizzano moduli non convenzionali e, in relazione alle caratteristiche che devono possedere i moduli, ai fini dell’ammissione alla relativa tariffa incentivante, rinvia all’allegato 4 dello stesso decreto.
L’allegato 4 del D.M. 5 luglio 2012 per l’ammissione alle speciale tariffe incentivanti, prevede che i moduli dovranno avere tutte le seguenti caratteristiche: “1. moduli non convenzionali e componenti speciali, sviluppati specificatamente per integrarsi e sostituire elementi architettonici di edifici, energeticamente certificabili, quali: a) coperture degli edifici [&]; 3. moduli progettati e realizzati industrialmente per svolgere, oltre alla produzione di energia elettrica, funzioni architettoniche fondamentali quali: a. protezione o regolazione termica dell’edificio. Ovvero il componente deve garantire il mantenimento dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio ed essere caratterizzato da trasmittanza termica comparabile con quella del componente architettonico sostituito”.
Emerge, dunque, l’essenzialità – ai fini dell’accesso agli incentivi in questione- della “certificabilità  energetica” dell’edificio.
I criteri generali per la certificazione energetica degli edifici, al fine di contribuire a conseguire gli obiettivi nazionali di limitazione delle emissioni di gas a effetto serra posti dal protocollo di Kyoto, sono stabiliti dal d.lgs. n. 192/2005, che, all’art. 2, definisce:
-l’ <<attestato di certificazione energetica o di rendimento energetico dell’edificio» come il “documento redatto nel rispetto delle norme contenute nel presente decreto, attestante la prestazione energetica ed eventualmente alcuni parametri energetici caratteristici dell’edificio“;
-la <<prestazione energetica di un edificio», la “quantità  annua di energia primaria effettivamente consumata o che si prevede possa essere necessaria per soddisfare, con un uso standard dell’immobile, i vari bisogni energetici dell’edificio, la climatizzazione invernale e estiva, la preparazione dell’acqua calda per usi igienici sanitari, la ventilazione e, per il settore terziario, l’illuminazione, gli impianti ascensori e scale mobili”.
In attuazione del predetto d.lgs 192/2005, il d.P.R. n. 59/2009, all’art. 3, comma 1, dispone che per le metodologie di calcolo delle prestazioni energetiche degli edifici devono essere adottate le norme tecniche nazionali, definite nel contesto delle norme EN a supporto della direttiva 2002/91/CE, della serie UNI/TS 11300 e loro successive modificazioni.
Inoltre, come riportato dal successivo comma 2 dell’art. 3, ai fini della certificazione degli edifici, le metodologie per il calcolo della prestazione energetica sono delineate dalle Linee Guida Nazionali di cui al decreto del Ministero dello sviluppo economico.
Il decreto 26 giugno 2009, recante le “Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici“, delinea un sistema di certificazione energetica degli edifici, attraverso la definizione di una procedura nazionale, che contribuisca ad un’applicazione omogenea della direttiva 2002/91/CE.
Orbene è proprio il citato decreto 26 giugno 2009, che, all’art. 2 dell’allegato A, come modificato dall’art. 2 del DM 22 novembre 2012, definisce l’ambito oggettivo di applicazione della certificazione energetica, prevedendo che “la certificazione energetica si applica agli edifici delle categorie definite in base alla destinazione d’uso dall’art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412, indipendentemente dalla presenza di impianti tecnologici esplicitamente o evidentemente destinati a uno dei servizi energetici di cui è previsto il calcolo delle prestazioni“;
L’art. 3 D.P.R. 26/08/1993, n. 412 (regolamento recante norme per la progettazione, l’installazione, l’esercizio e la manutenzione degli impianti termici degli edifici ai fini del contenimento dei consumi di energia) disciplina la classificazione degli edifici in base alla loro definizione d’uso. In detta classificazione sono individuati gli edifici adibiti a residenza, ad uffici, ad ospedali, ad attività  sportive, ricreative, scolastiche ed assimilabili. E sono esclusi dall’obbligo di certificazione energetica i box, la cantine, le autorimesse, i depositi, i ruderi e altri edifici a questi equiparabili in cui non è necessario garantire un comfort abitativo, così¬ come le stalle.
Illustrato il quadro normativo di riferimento, la giurisprudenza della sezione, con precipuo riferimento alla certificabilità  di un edificio agricolo ad uso stalla, in relazioni a casi analoghi (cfr. TAR Lazio nn. 9282/2019, 6555/2019 e, di recente n.3036/2020) ha avuto modo di chiarire che, alla luce delle specifiche tecniche nazionali di settore “la condizione che consente ad un edificio di definirsi energeticamente certificabile” presuppone l’esistenza delle due condizioni seguenti:
– l’identificazione di un volume chiuso (al fine di poter calcolare uno scambio termico tra interno ed esterno);
– un fabbisogno energetico per l’uomo calcolabile tramite parametri definiti in funzione dell’occupazione dell’edificio.
La sezione ha altresì¬ chiarito che a seguito dell’entrata in vigore del Quinto Conto Energia, il GSE ha pubblicato in data 24 settembre 2012 sul proprio portale una nota informativa precisando che “un edificio risulta energeticamente certificabile, anche in assenza di un impianto termico, purchè esista un fabbisogno energetico da soddisfare, al fine di garantire un adeguato comfort termico“. “Tale fabbisogno energetico risulta essere riferito, nella normativa tecnica (UNI EN ISO 13790, UNI/TS 11300), ad una permanenza di persone, in quanto i parametri determinanti per il necessario scambio termico tra interno ed esterno risultano essere in funzione della densità  di occupazione (m2/persona)” (sentenza cit. n.3036/2020).
In sintesi, alla luce della normativa e della giurisprudenza sopra richiamata, è possibile enucleare i seguenti punti cardine:
a) gli edifici certificabili energeticamente sono quelli destinati al soggiorno stabile e continuativo dell’uomo (quelli indicati abitazione, ufficio, scuola, ospedale, ecc. ), al quale solo può essere riferito il requisito del comfort abitativo, tant’è che sono espressamente esclusi da tale alveo i rustici o gli scheletri di fabbricato;
b) sono esclusi dalla certificabilità  energetica gli edifici non inclusi nella classificazione delle destinazioni d’uso dettate dall’ art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412;
c) il certificato di prestazione energetica dell’edificio attesta la quantità  annua di energia primaria effettivamente consumata o prevista per soddisfare, con un uso standard dell’immobile, i vari bisogni energetici dell’edificio, la climatizzazione invernale e estiva, la preparazione dell’acqua calda per usi igienici sanitari, la ventilazione e, per il settore terziario, l’illuminazione, gli impianti ascensori e scale mobili”.
Applicando le sopra indicate coordinate al caso in esame, si evince che l’edificio come quello in esame, adibito a stalle ed, in parte, a deposito, non soddisfa i requisiti sopra indicati.
Rileva, infatti, il Collegio che:
a) l’edificio non è destinato al soggiorno dell’uomo, ma al ricovero del bestiame o degli alimenti, a nulla rilevando la necessità  dell’ausilio e dell’ingresso dell’uomo per l’attività  di allevamento, trattandosi di accessi che non comportano la sosta continuativa;
b) la circostanza, dedotta dalla ricorrente, che il fabbricato in questione non sarebbe equiparabile ad un magazzino (per il quale la norma esclude la certificabilità  energetica) non è dirimente, posto che, nella specie non ha rilevanza la classificazione catastale dell’immobile (rilevante ai fini fiscali), in quanto trova applicazione la norma speciale di cui all’art. 3 del DPR 26 agosto 1993, n. 412, che disciplina, proprio ai fini delle incentivazioni energetiche, la classificazione degli edifici in relazione alle diverse destinazioni d’uso;
c) peraltro, il fabbricato destinato a stalla e deposito, in quanto non destinato al soggiorno dell’uomo, non necessita di climatizzazione invernale e estiva nè di acqua calda per usi igienici sanitari; nè può sostenersi, come affermato dalla ricorrente, che l’allevamento del bestiame e l’attività  di produzione agricola rientrino nel “settore terziario”, trattandosi di attività  che la scienza economica riconduce al settore primario.
Per le considerazioni svolte, in mancanza dei requisiti previsti dalla normativa per la certificabilità  energetica, risulta del tutto irrilevante la circostanza che i tecnici specializzati avessero attestato il contrario.
2.-Con il secondo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento, laddove il GSE fonderebbe il diniego sulla mancanza, nel fabbricato, del generatore di calore. Ciò in quanto il GSE, con i chiarimenti pubblicati in data 24 settembre 2012 avrebbe evidenziato che un edificio fosse energeticamente certificabile “anche in mancanza di impianto termico“.
2.1.- Il motivo non ha pregio.
Nella fattispecie in esame, invero, il GSE non fonda il mancato riconoscimento del requisito della certificabilità  energetica sulla mancanza del generatore di calore, ma sul fatto che l’edificio è adibito al ricovero degli animali e quindi sulla mancanza di un fabbisogno energetico definito dalle specifiche tecniche (UNI/TS 11300-1), che si riferiscono ad una permanenza di persone. In relazione alla zona adibita a stoccaggio di alimenti, il GSE precisa che neanche tale porzione risulta energeticamente certificabile ai sensi di quanto previsto dal DM all’allegato 4 e dalle linee guida.
3.- Con il terzo motivo la ricorrente lamenta che il GSE, in violazione del principio di affidamento e di necessaria predeterminazione dei criteri per l’attribuzione dei benefici, avrebbe stabilito ex post i criteri di interpretazione dell’edificio energeticamente certificabile.
3.1.- La censura non ha pregio.
La domanda incentivante risulta presentata dalla ricorrente in data 5 luglio 2013 e quindi dopo la pubblicazione del quinto conto energia (5 luglio 2012), delle regole applicative (7 agosto 2012) e dei chiarimenti (6 settembre 2012).
4.- Con il quarto mezzo di gravame la ricorrente lamenta il travisamento, da parte del GSE, dei requisiti legali predeterminati dalla legge per l’accesso alle tariffe incentivanti, discriminando, in particolar modo, coloro che richiedono, come nella specie, l’applicazione delle tariffe di cui all’art. 8 del D.M.. Con riferimento a tali specifiche tariffe destinate ad impianti innovativi, il GSE ne subordinerebbe l’ammissione, oltre ai requisiti legali, ad ulteriori e restrittivi requisiti introdotti dal gestore stesso, tradendo lo spirito sotteso all’incentivazione del solare fotovoltaico con applicazioni, che, come nell’impianto in questione, riducono il consumo di suolo, trattandosi di impianto integrato su tetto, per la cui installazione è stata rimossa la copertura in eternit.
4.1.- Il motivo è destituito di fondamento.
Il GSE non ha innovato la disciplina normativa esistente, ma si è limitato ad interpretarla, con percorso logico argomentativo che, come già chiarito, è immune alle censure dedotte.
5.- Con il quinto e sesto motivo di ricorso, proposti in via subordinata, la ricorrente deduce l’illegittimità  del DM 5 luglio 2012.
5.1.- Nel dettaglio, con il quinto motivo si lamenta che il D.M. si affida a concetti vaghi e non chiarisce il concetto di edificio energeticamente certificabile.
5.1.1.- La doglianza non merita condivisione.
L’allegato 4 del D.M. 5 luglio 2012 definisce in modo chiaro ed inequivoco che i moduli e i componenti speciali che possono essere ammessi alle speciali tariffe ivi previste dovranno “&sviluppati specificatamente per integrarsi e sostituire elementi architettonici di edifici, energeticamente certificabili”.
Quanto alla nozione di edifici, energeticamente certificabili questa era desumibile in via interpretativa dalle norme vigenti sopra richiamate.
6.- Con il sesto motivo la ricorrente denuncia che, in violazione degli articoli 23, 24 e 25 del d.lgs 28/2011, il DM non avrebbe previsto, anche dopo la cessazione di efficacia del decreto stesso, la facoltà  di richiedere l’iscrizione nel registro degli impianti nell’ipotesi di rigetto della domanda di accesso diretto agli incentivi.
6.1.- In disparte l’inammissibilità  della censura per difetto di interesse, posto che l’impianto in questione è entrato in esercizio dopo la data di chiusura del registro (in data 19 maggio 2013), la censura non ha fondamento.
Non vi è infatti alcuna norma del Decreto ministeriale che preclude la presentazione, da parte del soggetto responsabile dell’impianto, di due domande differenti: l’una di ammissione diretta agli incentivi e l’altra di iscrizione al Registro.
Nè la ricorrente è in grado di indicare la norma che osterebbe all’avvio di due procedimenti distinti.
7.- Alla luce di tutte le considerazioni svolte il ricorso è infondato e deve essere respinto.
8.- Le spese di lite, sono regolate secondo l’ordinario criterio della soccombenza tra la ricorrente e il GSE, mentre sono integralmente compensate tra la ricorrente e le Amministrazioni statali resistenti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del GSE, delle spese di lite, liquidate nella somma complessiva di Euro 3.500, 00, oltre oneri e accessori di legge.
Compensa le spese di lite tra la ricorrente e le Amministrazioni resistenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giampiero Lo Presti, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere, Estensore
Francesca Romano, Primo Referendario