T.A.R. Lazio - Roma - Sezione III quater Archivi - Giustamm

Sull’accesso agli atti in tema di appalti pubblici.

Redazione — Fri, 28 Nov 2025 08:11:23 +0000

Sull’accesso agli atti in tema di appalti pubblici.

Accesso – Contratti della p.a. – Accesso dell’interessato – Concorrenti non esclusi definitivamente – Diritto.

In tema di appalti pubblici, l’accesso è diritto dell’interessato. L’accesso de quo è consentito a tutti i concorrenti in gara non esclusi definitivamente, come peraltro previsto testualmente dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/20023 che, seppure non direttamente applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa, recepisce i principi giurisprudenziali elaborati sotto la vigenza del d.lg. n. 50/2016. Ciò in quanto, sino a quando il provvedimento di esclusione non diviene definitivo (per scadenza dei termini di impugnazione dello stesso o per passaggio in giudicato della sentenza che ne ha confermata la legittimità), l’operatore economico deve poter tutelare le proprie ragioni innanzi al TAR.

Pres. Quiligotti – Est. Ferrazzoli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10506 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Heart Life Croce Amica S.r.l., Heartl Life Croce Amica S.r.l., Heart Life Croce Amica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9911577C14, rappresentati e difesi dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Asl Roma 5, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Bourelly Health Service S.r.l., Campania Emergenza S.r.l., Associazione Croce Bianca Salerno Odv, non costituiti in giudizio;
Bourelly Health Service, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della Delibera dell’Azienda Sanitaria Locale Roma 5, n. 815 del 6 agosto 2024 recante aggiudicazione della procedura aperta relativa all’affidamento del servizio di trasporti sanitari secondari della Asl Roma 5 (CIG: 9911577C14) in favore del RTI Bourelly Health Service s.r.l. – Campania Emergenza – Croce Bianca Salerno odv, nonché della relativa nota di comunicazione del 8.08.2024;

– dei verbali del seggio di gara (n. 1 del 3.10.2023, 2 del 5.10.2023, 3 del 15.03.2024, 4 del 25.03.2024, 5 del 22.04.2026, 6 del 15.05.2024) nonché della Commissione giudicatrice (n. 1 del 6.06.2024, 2 del 5.07.2024, 3 del 9.07.2024, 4 del 11.07.2024), nelle parti nelle quali il RTI Bourelly Health Service/Campania Emergenza/Croce Bianca Salerno è stato ammesso/non è stato escluso e la cui offerta è stata assoggettata a valutazione ed attribuzione di punteggio;

– della deliberazione n. 625 del 4.07.2024, di modifica della Commissione giudicatrice;

– della relazione del RUP, di estremi e contenuti sconosciuti, recante valutazione di congruità dell’offerta del RTI Bourelly Health Service/Campania Emergenza/Croce Bianca Salerno, nonché di ogni altro atto a questa correlato;

– all’occorrenza, del bando, disciplinare, capitolato speciale d’appalto e di tutti gli altri documenti facenti parte della lex specialis, nelle parti meglio precisate in narrativa;

– di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto

nonché

per il conseguimento dell’aggiudicazione e per il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato previa declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia dello stesso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti del 27\1\2025:

– della deliberazione n. 625 del 4.07.2024, di modifica della Commissione giudicatrice;

– all’occorrenza, del bando, disciplinare, capitolato speciale d’appalto e di tutti gli altri documenti facenti parte della lex specialis, nelle parti meglio precisate in narrativa;

– di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto

nonché

per il conseguimento dell’aggiudicazione e per il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato previa declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia dello stesso

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da HEART LIFE CROCE AMICA S.R.L. il 23\1\2025

– della Deliberazione del Commissario Straordinario ASL Roma 5 n. 1599 del 24.12.2024, recante esclusione della gara della Heart Life Croce Amica;

– di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto, ivi compresi i pareri istruttori e legali, di contenuto sconosciuto, citati nel provvedimento, la nota n. 42874 del 11.10.2024, recante avvio del procedimento di esclusione, la nota 44642 del 22.10.2024 recante richiesta di integrazione documentale, il verbale del 11.12.2024

– della nota ASL del 21.01.2025 n. prot. 2326 recante subentro del RTI Bourelly a far data dal 1.02.2025

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da HEART LIFE CROCE AMICA S.R.L. il 24\3\2025:

CON IL SECONDO ATTO DI MOTIVI AGGIUNTI, PER L’ANNULLAMENTO AI SENSI DELL’ART. 116 C.P.A.

– della nota ASL prot. 7564 del 26.02.2025 recante diniego di accesso ai documenti richiesti dalla Heart Life Croce Amica S.r.l. con istanza del 6.02.2025

E PER LA CONSEGUENTE OSTENSIONE, AI SENSI DELL’ART. 116 C.P.A.

della documentazione richiesta con istanza del 6.02.2025 e meglio descritta in narrativa.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da HEART LIFE CROCE AMICA S.R.L. il 23\6\2025:

PER L’ANNULLAMENTO

– della deliberazione n. 625 del 4.07.2024, di modifica della Commissione giudicatrice;

– all’occorrenza, del bando, disciplinare, capitolato speciale d’appalto e di tutti gli altri documenti facenti parte della lex specialis, nelle parti meglio precisate in narrativa;

– di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto

nonché

per il conseguimento dell’aggiudicazione e per il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato previa declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia dello stesso

E, CON IL PRIMO ATTO DI MOTIVI AGGIUNTI:

– della Deliberazione del Commissario Straordinario ASL Roma 5 n. 1599 del 24.12.2024, recante esclusione della gara della Heart Life Croce Amica;

– della nota ASL del 21.01.2025 n.prot. 2326 recante subentro del RTI Bourelly a far data dal 1.02.2025

E, CON IL SECONDO ATTO DI MOTIVI AGGIUNTI, PER L’ANNULLAMENTO AI SENSI DELL’ART. 116 C.P.A.:

– della nota ASL prot. 7564 del 26.02.2025 recante diniego di accesso ai documenti richiesti dalla Heart Life Croce Amica S.r.l. con istanza del 6.02.2025

E PER LA CONSEGUENTE OSTENSIONE, AI SENSI DELL’ART. 116 C.P.A.

della documentazione richiesta con istanza del 6.02.2025 e meglio descritta nella narrativa del secondo atto di motivi aggiunti

E, CON IL TERZO ATTO DI MOTIVI AGGIUNTI:

per quanto occorrer possa, del verbale di sopralluogo ASL -RTI Bourelly del 8.01.2025.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Bourelly Health Service e di Asl Roma 5;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2025 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Questi i fatti per cui è causa.

Con Deliberazione n. 1195 del 27 giugno 2023 e bando pubblicato il 30 giugno 2023 l’ASL Roma 5 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporti sanitari secondari, per un importo a base di gara annua di € 4.368.056,00 Iva esclusa per la durata di 36 mesi (importo triennale complessivo € 13.104.168,00), rinnovabile per ulteriori 12 mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica). La procedura è disciplinata d.lgs. 50/2016.

Entro il termine previsto (28.08.2023) sono pervenute 4 offerte, tra le quali quelle della odierna ricorrente Heart Life Croce Amica S.r.l. e del RTI Bourelly Health Service s.r.l. – Campania Emergenza – Croce Bianca Salerno odv, le quali, all’esito delle operazioni di gara, si sono classificate in graduatoria rispettivamente al secondo posto (con 92,80 punti, di cui 66,25 per l’offerta tecnica e 26,55 punti per l’offerta economica) e primo posto (con 94,06 punti, di cui 66,50 punti per l’offerta tecnica, e 27,56 punti per l’offerta economica), con contestuale avvio della procedura di verifica di congruità dell’offerta.

L’appalto è stato aggiudicato alla Bourelly con delibera del 6 agosto 2024 n. 815.

Con il ricorso in esame, notificato in data 30 settembre 2024, la seconda classificata Heart Life ha chiesto l’annullamento, previa sospensione degli effetti, degli atti indicati in epigrafe ed in particolare della delibera di aggiudicazione n. 815/2024.

Si sono costituite la ASL RM 5 e la controinteressata contestando tutto quanto ex adverso dedotto.

Successivamente, con nota del 3 ottobre 2024 è pervenuta alla Stazione appaltante istanza di esclusione della società Heart Life da parte del concorrente RTI Bourelly.

La Stazione appaltante, “PRESO ATTO della sopra menzionata segnalazione del RTI Bourelly, dalla lettura della quale emerge che apparentemente tali soggetti vengono rinviati a giudizio per reati contro la pubblica amministrazione in diverse località del territorio nazionale, al fine di assicurare il conseguimento di profitti illeciti alla società; CONSIDERATO che tali fatti non sono stati segnalati integralmente dalla Heart Life alla ASL Roma 5, né in sede di presentazione dell’offerta, né successivamente alla scadenza dei termini di presentazione dell’offerta, si è proceduto ad una nuova visura del Casellario dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, dalla quale è emersa un’ulteriore annotazione del 25.09.2024 scaturita da gara dell’ASL Rieti e relativa a “fattispecie previste come cause di esclusione dalla partecipazione alle gare o comunque utili per le stazioni appaltanti””, con note dell’11 e del 22 ottobre 2024, la ASL Roma 5 ha comunicato alla Heart Life l’avvio del procedimento inteso all’esclusione dalla gara in ragione di elementi, in parte non dichiarati, idonei ad individuare fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), c bis), f ter) e comma 6 d.lgs. 50/2016.

La Società ha fornito le proprie controdeduzioni in data 16.10.2024, in data 25.10.2024 e in data 29.11.2024.

Quindi, con delibera del Commissario Straordinario n. 1599 del 24 dicembre 2024, la ASL RM 5 ha disposto l’esclusione della Heart Life, e in data 17 gennaio 2025 è stato stipulato il contratto con l’aggiudicataria Bourelly.

In data 23 gennaio 2025 la ricorrente ha notificato ricorso per motivi aggiunti chiedendo l’annullamento, previa sospensione degli effetti, degli atti indicati in epigrafe ed in particolare del provvedimento di esclusione e della nota ASL del 21.01.2025 n. prot. 2326 recante subentro del RTI Bourelly a far data dal 1.02.2025.

La ASL ha contestato tutto quanto ex adverso dedotto perché infondato in fatto ed in diritto.

Successivamente alla notifica del primo ricorso per motivi aggiunti, la Heart Life ha presentato istanza di accesso alla S.A. chiedendo l’ostensione dei seguenti documenti:

“– Copia del Titolo Autorizzativo previsto dalla L.R. 49/1989 della Bourelly Health Service srl – Campania Emergenza s.r.l. – Croce Bianca Salerno ODV. La stessa così come previsto dalla L.R. 49/1989 e successivamente chiarito dal Consiglio, Sez. III, con sentenza n. 5589/2022 “nel Lazio è requisito indefettibile per lo svolgimento dell’attività di trasporto infermi”;

– Copia dell’Atto Costitutivo del R.T.I. Bourelly Health Service srl – Campania Emergenza s.r.l. – Croce Bianca Salerno ODV;

– Copia della documentazione richiesta ai sensi del D.lgs. 159/2011 “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione”;

– Copia della Garanzia Definitiva intestata in favore dell’Asl Roma 5; Pagina 2 di 2

– Copia delle Polizze di responsabilità civile professionale, inclusa la responsabilità civile presso terzi, prestatori di lavoro e polizza incendi, con coperture e massimali non inferiori a € 5.000.000 per sinistro e per persona;

– Elenco dettagliato delle attrezzature presenti a bordo dei mezzi necessari per l’esecuzione del servizio e le schede di manutenzione;

– Copia della documentazione attestante la copertura assicurativa dell’accompagnatore dell’accompagnatore presente sull’ambulanza;

– Copia delle Certificazioni e dei diplomi dichiarati in sede di offerta, anche se relativi al personale di nuova assunzione;

– Piano di Formazione dettagliato attuato attestante l’avvenuta formazione del personale così come prevista prima dell’avvio del servizio nella Relazione Tecnica prodotta dal R.T.I.;

– Copia dell’Elenco autocertificato ai sensi del DPR 445/2000 nominativo e numerico comprensivo dell’indicazione delle qualifiche professionali possedute, del personale dipendente che viene utilizzato per l’esecuzione del servizio, compresa la documentazione attestante il possesso di idoneo documento di guida per gli autisti;

– Copia dell’Elenco autocertificato ai sensi del DPR 445/2000 ed il numero degli automezzi a disposizione con l’indicazione della marca, del tipo, dello stato d’uso, della capienza degli stessi e la descrizione della dotazione interna, degli adattamenti effettuati sugli automezzi e della relativa avvenuta omologazione, con l’obbligo di eventuali aggiornamenti;

– Copia delle schede tecniche dell’ambulanza e delle barelle per il trasporto dei pazienti grandi obesi;

– Copia del libretto di circolazione dei mezzi messi a disposizione per le esigenze del servizio”.

Con nota del successivo 26 febbraio, la ASL RM ha denegato l’accesso non riscontrando un interesse diretto, concreto ed attuale dell’istante e ritenendo che l’istanza fosse preordinata ad un controllo generalizzato sull’attività della Pubblica Amministrazione.

Quindi, con un secondo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 24 marzo 2025, la Heart Life ha chiesto anche l’annullamento, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., della nota ASL del predetto diniego del 26.02.2025, sostenendo che “la Heart Life si è limitata a chiedere gli atti del RTI Bourelly (e non della Pubblica amministrazione) che dovevano essere consegnati all’ASL prima della stipula del contratto e dell’affidamento del servizio”.

L’Amministrazione ha contestato tutto quanto ex adverso dedotto e, in relazione all’istanza ex art. 116 c.p.a., ha affermato che la stessa sarebbe generica, che non sarebbe stata dimostrata l’indispensabilità della documentazione richiesta ai fini della tutela in giudizio.

Nelle more, la ASL ha comunque versato in atti documentazione concernente i libretti e le autorizzazioni delle autovetture impiegate nel servizio.

Con repliche del 13 giugno 2025, la ricorrente ha preso atto del deposito in giudizio da parte della Azienda. Ha contestato, tuttavia, che mancherebbero: “Titolo Autorizzativo ex L.R. 49/1989; Atto Costitutivo del R.T.I.; documentazione ex D.Lgs. 159/2011; Cauzione definitiva e polizze responsabilità civile e incendi, elenco attrezzature e dotazioni con schede di manutenzione; assicurazioni accompagnatori ambulanze, certificati e diplomi dichiarati in offerta, piano di formazione, elenco personale adibito al servizio”. Ha quindi insistito in relazione a detti documenti per l’accesso, “trattandosi del resto di documenti correlati alle censure già formulate ed all’esigenza di verificare se in effetti la mandante Campania Emergenza (nonché l’altra mandante Croce Bianca Salerno ODV) siano in effetti coinvolte nel servizio, atteso che sul punto la prospettazione dell’ASL Roma 5 è gravemente omissiva”.

In data 23 giugno 2025 è stato notificato un terzo ricorso per motivi aggiunti con il quale è stato chiesto l’annullamento del verbale di sopralluogo ASL -RTI Bourelly del 8.01.2025, depositato in atti dalla ASL RM 5 solamente in data 3.06.2025.

All’udienza del 25 novembre 2025 la causa è stata introitata per la decisione esclusivamente in relazione alla domanda di accesso agli atti ex art. 116 c.p.a.

2. L’istanza de qua è meritevole di accoglimento, stante la ravvisabilità di un interesse concreto ad attuale all’ostensione dei documenti richiesti, in capo alla parte ricorrente.

3. E’ d’obbligo una premessa ricostruttiva.

Orbene, in tema di appalti pubblici, l’accesso è diritto dell’interessato, ammesso in via generale dall’art. 22 della L. n. 241/1990 e normato in via speciale dall’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 applicabile ratione tempore alla fattispecie per cui è causa.

Il rapporto tra la normativa generale (L. 241/1990) e quella particolare (D.Lgs. 50/2016), si atteggia in termini di complementarietà: le disposizioni contenute nella legge sul procedimento amministrativo trovano, infatti, applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei contratti.

La giurisprudenza ha osservato in proposito che “Ai sensi del combinato disposto dell’art. 53 commi 5 lett. a) e 6 del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima è consentito l’accesso al concorrente ‘ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto’; si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell’art. 24, L. n. 241 del 1990, posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale; tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) è consentito l’accesso al concorrente non più “in vista” e “comunque” (come nel testo del previgente – art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, e le esigenze difensive, specificamente afferenti “alla procedura di affidamento del contratto”; ne consegue che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (TAR Milano n. 2316/2022).

E’ stato altresì precisato che “la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l’introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici — costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990. In questa prospettiva, l’art. 53, comma 1, primo periodo, del d.lg. 18 aprile 2016, n. 50 è più puntuale e restrittivo di quanto previsto dall’art. 24, l. 7 agosto 1990, n. 241, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio. Per i partecipanti alla gara, il rispetto del citato art. 53 comporta, dunque, un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso” (TAR Venezia n. 803/2019).

Le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 rappresentano, dunque, norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo; le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, invece, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all’eccezione” e, dunque, regola.

In particolare, ai sensi dell’art. 53, comma 5, primo periodo, del nuovo Codice dei Contratti pubblici, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione “alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta a giustificazione della medesima, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

La giurisprudenza è concorde nel definire segreto tecnico o commerciale “quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)” (Cons. St., 64/2020).

E’ stato ulteriormente precisato che costituiscono oggetto di tutela i “segreti commerciali” vale a dire le “informazioni aziendali” e le “esperienze tecnico-industriali” e commerciali, che sono “soggette al legittimo controllo del detentore”.

Per essere segreto, inoltre, il dato deve essere suscettibile di sfruttamento economico e deve presentare un effettivo carattere di segretezza (non deve essere noto ad altri operatori del mercato e deve essere protetto).

Come ha avuto modo di chiarire la Giurisprudenza del Consiglio di Stato, “al fine dell’esercizio del diritto di accesso nell’ambito di un procedimento per l’affidamento di contratti pubblici, laddove l’accesso integrale potrebbe disvelare segreti tecnici o commerciali, il richiedente l’accesso deve dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità dell’utilizzazione della documentazione richiesta in uno specifico giudizio, atteso che, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela della riservatezza ed il diritto all’esercizio del cosiddetto accesso difensivo, risulta necessario accertare l’effettiva sussistenza o meno del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”.

E’ stato altresì specificato che devono “rimanere distinti nell’ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento avuto riguardo alla motivazione dell’istanza di accesso; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette. Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo, sicché se l’istanza di accesso non presenta i requisiti richiesti per il suo accoglimento ciò precluderà in radice che si faccia questione dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali; se invece l’istanza sarà favorevolmente valutata e non dovessero sussistere segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa in capo all’istante; se invece, dovessero essere valutate favorevolmente l’istanza di accesso e la “motivata e comprovata dichiarazione” del controinteressato fondata sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali (sulla quale si richiama, Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714), l’amministrazione sarà chiamata ad operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, dovendo giudicare l’effettiva sussistenza del nesso di strumentalità (Cons. Stato, n. 369 del 2022) o del “collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese” (Cons. Stato, ord. n. 787 del 2023)” (ex multis, Cons. St. Sez. V, 27 febbraio 2024 n. 1914; Cons. St. sez. V, 29 gennaio 2024, n. 871).

Ancora, deve essere rilevato che l‘Adunanza Plenaria n. 4/2021 ha affermato che “in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della L. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare”.

Per completezza, deve essere anche osservato che: “Una lettura coordinata e funzionale dell’art. 53 d.lg. n. 50/2016 e dell’art. 5 bis, comma 3, d.lg. n. 33/2013 evidenzia che il disposto dell’art. 5 bis, comma 3, cit. fa riferimento, nel limitare il diritto di accesso generalizzato, a “specifiche condizioni, modalità e limiti” ma non a intere materie, sicché resterebbe immotivata l’esclusione dell’accesso generalizzato al settore dei contratti pubblici atteso che entrambe le discipline di cui al d.lg. n. 50/2016 e al d.lg. n. 33/2013 mirano all’attuazione dello stesso, identico principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione. L’accesso civico generalizzato, infatti, da un lato è soggetto a limitazioni di ordine esclusivamente oggettivo – tali per cui ove non si ricada in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi soltanto “casi” in cui sussistono limitazioni, modalità e limiti – e, dall’altro, proprio nel settore degli appalti, è diretto a rafforzare la trasparenza amministrativa come strumento di prevenzione e contrasto alla corruzione, da implementarsi sia prima sia dopo l’aggiudicazione (fattispecie nella quale il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del Giudice di primo grado consentendo l’ostensione della documentazione di gara espletata e di esecuzione del relativo appalto richiesta ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lg. n. 33/2013 dall’operatore economico escluso a suo tempo dalla gara all’Azienda sanitaria locale)” (ex plurimis: C. di St. n. 3780/2019).

4. Orbene, preliminarmente il Collegio ritiene opportuno precisare che l’accesso de quo è consentito a tutti i concorrenti in gara non esclusi definitivamente, come peraltro previsto testualmente dall’art. 36 del d.lgs. n. 36/20023 che, seppure non direttamente applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa, recepisce i principi giurisprudenziali elaborati sotto la vigenza del d.lg. n. 50/2016.

Ciò in quanto, sino a quando il provvedimento di esclusione non diviene definitivo (per scadenza dei termini di impugnazione dello stesso o per passaggio in giudicato della sentenza che ne ha confermata la legittimità), l’operatore economico deve poter tutelare le proprie ragioni innanzi al TAR.

5. Ciò doverosamente precisato, calando le coordinate ermeneutiche nella fattispecie sottoposta all’attenzione del Collegio, si ravvisano i presupposti legalmente richiesti, stante l’evidenza della situazione giuridica fatta valere dalla parte ricorrente nei termini di un concreto ad attuale interesse sostanziale, strumentale, peraltro, al diritto di difesa costituzionalmente rilevante: l’ostensione dei documenti richiesti è, infatti, necessaria alla parte al fine di poter coltivare la tutela dei suoi diritti.

La domanda di accesso di cui si discute indica, infatti, in modo circostanziato i presupposti di fatto idonei a rendere percettibile l’interesse specifico, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata alla documentazione in questione.

In particolare, l’istante ha motivato la sussistenza del proprio interesse evidenziando che si tratta di “documenti correlati alle censure già formulate ed all’esigenza di verificare se in effetti la mandante Campania Emergenza (nonché l’altra mandante Croce Bianca Salerno ODV) siano in effetti coinvolte nel servizio, atteso che sul punto la prospettazione dell’ASL Roma 5 è gravemente omissiva”.

6. Pertanto la Stazione Appaltante deve procedere all’ostensione della seguente documentazione per come precisata da Heart Life nelle repliche del 13 giugno 2025 laddove non ancora ostesa: “Titolo Autorizzativo ex L.R. 49/1989; Atto Costitutivo del R.T.I.; documentazione ex D.Lgs. 159/2011; Cauzione definitiva e polizze responsabilità civile e incendi, elenco attrezzature e dotazioni con schede di manutenzione; assicurazioni accompagnatori ambulanze, certificati e diplomi dichiarati in offerta, piano di formazione, elenco personale adibito al servizio”.

Peraltro, i documenti richiesti da Heart Life non contengono segreti tecnici e commerciali, né diritti di proprietà industriale per come identificati dalla giurisprudenza sopra citata.

7. In definitiva, ribadite le svolte considerazioni, l’istanza ex art. 116 c.p.a. deve essere accolta e, per l’effetto, l’amministrazione intimata dovrà consentire l’accesso richiesto alla Relazione Tecnica della controinteressata nella parte ancora non resa accessibile secondo le modalità indicate.

8. Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese legali della presente fase.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sull’istanza ex art. 116 c.p.a in epigrafe, la accoglie e, per l’effetto, dichiara l’obbligo dell’intimata ASL RM 5 di consentire alla parte ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, ed eventualmente previo oscuramento dei segreti tecnici e commerciali che non siano necessari per la difesa in giudizio, della documentazione individuata in parte motiva ancora non resa accessibile, nel termine di giorni venti decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

Rinvia per la discussione del merito all’udienza pubblica del 14 aprile 2026.

Spese della presente fase compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore

Silvia Piemonte, Primo Referendario

L'articolo Sull’accesso agli atti in tema di appalti pubblici. proviene da Giustamm.

Sull’insussistenza, nei concorsi pubblici, dell’obbligo della Commissione di comunicare i criteri di valutazione ai candidati.

Redazione — Thu, 18 Sep 2025 08:11:25 +0000

Sull’insussistenza, nei concorsi pubblici, dell’obbligo della Commissione di comunicare i criteri di valutazione ai candidati.

Concorso – Commissione – Criteri di valutazione – Obbligo di comunicazione – Insussistenza.

Nei concorsi pubblici la commissione esaminatrice non ha l’obbligo di comunicare i criteri di valutazione ai candidati, essendo evidente che l’esigenza di predeterminati criteri di valutazione è preordinata ad assicurare il rispetto dell’imparzialità e della par condicio nelle operazioni di correzione degli elaborati, e non ad agevolare i candidati nello svolgimento di una prova di esame qualitativamente migliore.

Pres. (f.f.) Ricchiuto – Est. Giudice

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6338 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da Angela Barbaro, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Di Veroli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Sant’Andrea, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfredo Samengo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Annarita Neccia, Tiziana Gatta, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo

– della graduatoria delle prove scritta e pratica pubblicata sul sito istituzionale dell’Azienda in data 10/05/2021 e della medesima graduatoria pubblicata nuovamente (sempre sul sito web) in “rettifica” in data 12/05/2021– nonché dei relativi atti di approvazione delle stesse – contenente l’elenco dei candidati ammessi alla successiva prova orale del “Concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura a tempo pieno e determinato di 45 posti di Assistente Amministrativo cat. C, per le esigenze dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Sant’Andrea”, di cui al Bando pubblicato (in estratto) nella G.U. n.90 del 15/11/2019 e sul BURL n.82 del 10/10/2019 (testo integrale), nella parte in cui “non ammette” la ricorrente all’orale e la esclude dal Concorso con voto alla prova scritta di 20/30;

– della deliberazione n. 1286 del 17/12/2020 con cui è stata disposta la “rimodulazione” dei posti messi a concorso da n. 45 unità a n. 20 unità (come proposto dalla Direzione Aziendale) e nominata la Commissione incaricata di sovrintendere allo svolgimento del suddetto concorso;

– dei quiz e dei relativi punteggi assegnati dalla Commissione alla ricorrente per la prova scritta, a seguito dei quali la stessa è stata esclusa dal concorso, prelevati dall’area personale del sito web dall’Amministrazione nonché prodotti in screenshot nel presente atto;

– degli atti e dei verbali dagli estremi ignoti relativi alla prova scritta svolta dalla ricorrente e all’esito della quale la stessa ha riportato il punteggio di 20/30 ed è stata ingiustamente esclusa dalla prova orale e dal concorso;

– degli atti e dei verbali dagli estremi ignoti con cui la Commissione ha introdotto per la prova scritta svolta dal 5/05/2021 al 7/05/2021 “nuovi e diversi” criteri di valutazione e introdotto “domande di Diritto Costituzionale” tra i quesiti della prova scritta proposti ai candidati;

– nonché di ogni altro atto connesso anteriore e conseguente del procedimento anche se ad oggi non conosciuto né prodotto dall’Amministrazione a seguito dell’istanza di accesso dell’11/06/2021 e comunque lesivo dei diritti e degli interessi della odierna ricorrente;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

– del verbale n.2 del 3/05/2021 recentemente conosciuto in data 2/07/2021, con cui la Commissione ha preso atto di quanto concordato con la RTI N&C S.r.l. / Fastweb S.p.A. per la creazione della piattaforma concorsuale, della lettera di invito al concorso e disposto “nuovi e diversi” criteri di valutazione per la prova scritta e per quella pratica;

– del verbale n.3 del 3/05/2021 recentemente conosciuto in data 2/07/2021, con cui la Commissione ha rinnovato i criteri di valutazione per la prova scritta e per quella pratica nonché consegnato al referente della RTI N&C S.r.l. / Fastweb S.p.A. la “pen drive” con tutte le domande delle prove introducendo tra le stesse “domande di Diritto Costituzionale”;

– del verbale n.4 e 5 recentemente conosciuti in data 2/07/2021 e relativi alle prove scritta e pratica svolte la mattina e il pomeriggio del 5/05/2021;

– del verbale n.6 e 7 recentemente conosciuti in data 2/07/2021 e relativi alle prove scritta e pratica svolte la mattina e il pomeriggio del 6/05/2021;

– del verbale n.8 e 9 recentemente conosciuti in data 2/07/2021 e relativi alle prove scritta e pratica svolte la mattina e il pomeriggio del 7/05/2021;

– del verbale n.1 del 30/03/2021 recentemente conosciuto in data 2/07/2021, con cui la Commissione ha preso atto di quanto disposto dalla “lex specialis” relativa al Concorso in oggetto confermando le date di svolgimento delle prove;

– della graduatoria finale di merito pubblicata sul sito istituzionale dell’Azienda – unitamente alla deliberazione n.766/2021 – in data 15/07/2021, contenente l’elenco dei candidati vincitori e idonei del concorso indetto dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Sant’Andrea per la copertura a tempo pieno e determinato di 20 posti di Assistente Amministrativo cat. C, di cui al Bando pubblicato (in estratto) sulla G.U. n.90 del 15/11/2019 e sul BURL n.82 del 10/10/2019 (testo integrale);

– della deliberazione n.766 del 14/07/2021, pubblicata sul sito istituzionale in data 15/07/2021, con cui il Direttore Generale dell’Azienda ha deliberato – sulla base della proposta presentata dal Direttore f.f. della U.O.C. – di approvare gli atti e in particolare la suddetta graduatoria di merito del concorso pubblico per n.20 posti di Assistente Amministrativo Cat.C, con le ulteriori determinazioni ivi inclusa quella di “procedere all’assunzione a tempo indeterminato dei candidati a decorrere dal 01.09.2021”;

– della proposta di delibera presentata dal Direttore f.f. della U.O.C. e dei pareri favorevoli resi dal Direttore Amministrativo e dal Direttore Sanitario entrambi atti presupposti alla deliberazione n.766 del 14/07/2021 nonché della proposta di delibera presentata dal Direttore f.f. della U.O.C. quale atto presupposto alla deliberazione n.649 del 4/06/2021;

– di tutti i successivi atti di pubblicazione della delibera n.766 del 14/07/2021 e della graduatoria di merito del concorso in oggetto sul Bollettino Ufficiale della Regione Lazio e per estratto sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;

– di tutti gli ulteriori e successivi atti di assunzione dei candidati vincitori del concorso in oggetto, che l’Azienda si è impegnata ad assumere a decorrere dal prossimo 1/09/2021 come indicato nella deliberazione n.766 del 14/07/2021.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 20 giugno 2025 la dott.ssa Antonietta Giudice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con bando pubblicato nella G.U. n. 90 del 15/11/2019 e sul BURL n. 82 del 10/10/2019, l’Azienda ospedaliera Universitaria Sant’Andrea ha indetto un “Concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura a tempo pieno e determinato di 45 posti di Assistente Amministrativo cat. C, per le esigenze dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Sant’Andrea”.

L’avviso pubblico prevedeva l’articolazione del concorso in tre prove: scritta, pratica e orale.

L’odierna ricorrente ha partecipato alla indicata procedura concorsuale e svolto la prova scritta e pratica, risultando, a seguito della pubblicazione della graduatoria “non idonea” con conseguente esclusione dal colloquio orale conclusivo e dal concorso. Segnatamente ha riportato ha ottenuto il punteggio di 20/30, di poco inferiore alla soglia minima indicata dal Bando di 21/30.

Avverso tale determinazione è insorta con il ricorso giurisdizionale oggetto del presente scrutinio, affidato ai seguenti motivi di censura:

I. Violazione di legge, della “lex specialis”, degli artt. 3, 97 Costituzione per il mancato rispetto dei principi di “par condicio” tra candidati, del principio di affidamento, d’imparzialità e trasparenza della procedura selettiva; eccesso di potere nelle figure sintomatiche della irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà e travisamento di fatti: nella parte in cui la commissione ha modificato i criteri di valutazione della prova scritta previsti nel bando e illegittimamente introdotto domande di diritto costituzionale (prova di resistenza della ricorrente), prevedendo il bando, al contrario, quali materie oggetto d’esame “diritto amministrativo e legislazione sanitaria nazionale e regionale”.

In particolare, si deduce che, proprio a causa delle (due) domande errate in materia di diritto costituzionale, la ricorrente non è riuscita a raggiungere la sufficienza, ottenendo un risultato di un punto inferiore alla soglia minima fissata;

II. Violazione di legge, dell’art.12 DPR n.487/1994, “lex specialis”, degli artt. 3, 97 Costituzione per il mancato rispetto dei principi di “par condicio” tra candidati, del principio di affidamento, imparzialità e trasparenza della procedura selettiva; eccesso di potere nelle figure sintomatiche della irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà e travisamento di fatti: nella parte in cui l’azienda ha modificato i criteri di valutazione della prova scritta previsti nel bando e illegittimamente introdotto la decurtazione del punteggio di 0,25 per ogni risposta errata.

Detta penalità – a causa della quale la ricorrente, che ha risposto in modo corretto a 22 domande su 30, ha ottenuto il punteggio di 20/30, di poco inferiore alla sufficienza indicata dal Bando in 21/30 – sarebbe stata introdotta nel programma informatico di correzione dei quiz installato nei Tablet utilizzati per la prova a totale insaputa dei candidati, che non sarebbero pertanto stati debitamente informati.

Con decreto n. 3461 del 19 giugno 2021 è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dalla ricorrente.

L’Azienda Ospedaliera Sant’Andrea, costituitasi in resistenza, ha chiesto il rigetto del ricorso perché inammissibile e comunque infondato, cui parte ricorrente ha replica con memoria insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza collegiale n. 3794 del 9 luglio 2021 è stata respinta la domanda cautelare.

Con ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato la graduatoria finale di merito, nonché tutti gli atti presupposti e conseguenti, riproponendo i medesimi motivi di censura articolati nell’atto introduttivo del giudizio.

All’udienza straordinaria del 20 giugno 2025, svolta da remoto, in vista della quale le parti hanno scambiato memorie difensive, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. – Il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti sono infondati e devono essere, pertanto, respinti.

Si controverte della legittimità della procedura concorsuale relativa alla copertura 45 posti di assistente amministrativo Cat. C, per le esigenze dell’azienda Ospedaliero Universitaria Sant’Andrea, cui ha partecipato la ricorrente, risultando non idonea all’esito della prova scritta.

In particolare, detta candidata, su 30 domande ha risposto a ventidue domande in maniera corretta e alle rimanenti otto in modo errata, conseguendo – tenuto conto della penalità di 0,25 punti applicata per ogni risposta errata – complessivamente un punteggio di 20/30 punti, inferiore al punteggio minimo richiesto per accedere alla prova orale, di 21/30.

Il gravame è volto a contestare il suddetto punteggio conseguito all’esito della prova scritta, che sarebbe illegittimo perché i quesiti a risposta multipla conterrebbero domande afferenti ad elementi di diritto costituzionale, materia non ricomprese tra quelle indicate nel bando ai fini del concorso. Il punteggio assegnato sarebbe altresì illegittimo perché la Commissione d’esame avrebbe introdotto – “a totale insaputa dei candidati” – la penalità di 0,25 punti per ogni risposta sbagliata.

In particolare, con il primo motivo di doglianza del ricorso introduttivo, la parte censura l’inserimento nei test di cinque quesiti di diritto costituzionale, malgrado il bando individuasse, invece, quali materie oggetto d’esame esclusivamente quelle di “diritto amministrativo e legislazione sanitaria nazionale e regionale”.

Al riguardo, in primo luogo, si contesta la fondatezza della tesi della presunta estraneità rispetto alle materie previste dal bando di concorso delle due domande errate, concernenti rispettivamente la delegificazione e la tutela della sfera religiosa.

In particolare, si evidenzia che l’istituto della delegificazione, concernendo le fonti normative di natura regolamentare, i c.d. “regolamenti delegati”, costituisce invero oggetto di trattazione nell’ambito dello studio del diritto amministrativo, annoverato dalla lex specialis tra le materie oggetto di esame.

Quanto alla pertinenza della domanda in materia di sfera religiosa, il richiamo alla Costituzione, contenuto nel quesito, non determina l’esclusiva riconducibilità della domanda nell’alveo del diritto costituzionale, potendo rientrare l’argomento in questione nel nucleo delle conoscenze di diritto pubblico di base richieste a un candidato che partecipi ad un concorso per posti dell’area amministrativa.

Impregiudicate le considerazioni che precedono, il Collegio rileva altresì, in linea con quanto evidenziato nell’ordinanza cautelare, che le censure dirette a contestare cinque quesiti di diritto costituzionale, asseritamente incongruenti con l’oggetto delle prova scritta del concorso, appaiono, in ogni caso, inammissibili, rimarcando, al riguardo, la contraddittorietà della posizione della ricorrente, la quale, da un lato, rivendica il voto favorevole dei tre quesiti di diritto costituzionale cui ha risposto correttamente, dall’altro, contesta i soli due quesiti di diritto costituzionale cui ha risposto in maniera errata.

Peraltro, anche a voler non considerare le risposte errate fornite in relazione ai due quesiti di diritto costituzionale con risposta errata, il punteggio complessivo della prova scritta sostenuta dalla ricorrente sarebbe incrementato di soli 0,50 punti, portandosi da 20/30 a 20,50/30, che è comunque inferiore al punteggio minimo individuato di 21/30. Quindi, anche se si decurtano dal punteggio complessivo della prova scritta i punti delle relative penalità (2*0,25 = 0,50) l’istante non conseguirebbe alcuna utilità sostanziale (non potendo, in alcun modo, l’eventuale annullamento della domanda comportare anche l’auspicata attribuzione al candidato interessato del punteggio, “di punti 1”, previsto per ciascuna risposta esatta).

Il primo motivo di diritto articolato nel ricorso introduttivo del giudizio è, dunque, infondato.

Con il secondo motivo di ricorso la parte ricorrente ha contestato la previsione della Commissione di una penalità di 0,25 per ogni risposta errata fornita dal candidato.

Al riguardo, il Collegio osserva che si tratta di un criterio affidato alla discrezionalità della Commissione, peraltro stabilito e sanzionato prima dell’inizio delle operazioni di valutazioni.

Invero, nella riunione del 3 maggio 2021 (v. relativo verbale, All. 2 alla memoria dell’Azienda sanitaria resistente del 1° luglio 2021) la Commissione d’esame – preso atto, tra l’altro, della creazione di una piattaforma concorsuale, in cui importare le istanze dei candidati e caricare le prove di esame con disposizione randomica, attraverso una password criptata – fermi restando i punteggi massimi (30 prova scritta, 20 pratica e 20 orale) previsti dal bando per ogni singola prova, ha stabilito i seguenti specifici punteggi da attribuire:

– prova scritta per la domanda esatta punti 1 (uno) – domanda senza risposta punti 0 (zero) – domanda sbagliata punti -0,25 (meno zero virgola venticinque);

– prova pratica punti 2 (due) per ogni risposta esatta e nessuna penalizzazione nel caso di risposta errata/omessa.

Inoltre, nel giorno della prima delle sessioni d’esame, in data 5 maggio 2021, cui ha partecipato la ricorrente (v. relativo verbale di cui all’’Allegato 4 alla memoria della p.a. resistente del 1° luglio 2021) “dopo una breve presentazione del Presidente della Commissione, dr. Daniele Aguzzi, prende la parola il rappresentante della società RTI n&c S.r.l. / Fastweb Spa [cui è stato affidato un servizio di gestione completa della procedura concorsuale, ndr], Dr.Guido Bellelli, che espone ai candidati lo svolgimento delle prove, così come già precisato nel verbale n. 2 del 3 maggio 2021.

In particolare, il Dr. Guido Belelli comunica a tutti i candidati la tempistica di svolgimento delle prove, ovvero 31 minuti per la prova scritta e 15 minuti per la prova pratica (…)

IDONEITA’ PROVA SCRITTA 21/30 Risposta corretta 1 punto

Risposta errata -0,25 punti

Risposta omessa zero

IDONEITÀ PROVA PRATICA 14/20 (…)”.

Tale comunicazione è stata ripetuta per tutte le sessioni d’esame cui sono stati sottoposti tutti i candidati.

Quanto sopra ricostruito dimostra la non veridicità di quanto affermato sul punto da parte ricorrente, visto che il criterio in contestazione è stato previsto dalla Commissione prima dell’inizio delle prove di valutazione e comunicato ai candidati all’inizio di ogni prova scritta, in disparte ogni considerazione sui profili di inammissibilità delle censure dirette a contestare la penalità di 0,25 per ogni risposta negativa ai quesiti somministrati per mancata impugnazione del verbale della Commissione di concorso con il quale è stato individuato il contestato criterio di valutazione delle prove concorsuali.

In ogni caso, quanto alla facoltà della Commissione di stabilire i criteri attraverso i quali ripartire il punteggio complessivo previsto dal bando la giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che “I criteri di valutazione delle prove di una selezione possono essere fissati direttamente dal bando oppure rimessi alla discrezionalità della Commissione esaminatrice, dovendo tuttavia, in tale ultimo caso, essere fissati prima dell’avvio delle operazioni valutative, ciò a garanzia dei principi di trasparenza e di imparzialità” (T.A.R. Lazio, sez. III, 08/10/2021, n. 10360), precisando che “i criteri di valutazione devono essere determinati prima della valutazione delle prove, senza che ci sia un termine specifico. Questo per evitare, ad esempio, che la conoscenza degli esiti di prove precedenti possa condizionare il punteggio da attribuire ad un determinato candidato.

Implicito sostegno alle conclusioni raggiunte, si ricava dal principio espresso da Cons. Stato, sez. III, 10/04/2015, n. 1850: Nei concorsi pubblici la commissione esaminatrice non ha l’obbligo di comunicare i criteri di valutazione ai candidati, essendo evidente che l’esigenza di predeterminati criteri di valutazione è preordinata ad assicurare il rispetto dell’imparzialità e della par condicio nelle operazioni di correzione degli elaborati, e non ad agevolare i candidati nello svolgimento di una prova di esame qualitativamente migliore” (Cons. Stato, sez. VI, 15/03/2023 n. 2742).

Sicché, in definitiva, la circostanza che l’elenco dei partecipanti fosse già noto alla Commissione, allorché la medesima, nell’esercizio della discrezionalità tecnica di competenza, ha dettagliato e graduato i criteri di valutazione, non è in grado di per sé (ovvero in assenza di più pregnanti elementi atti a dimostrare effettivamente un distorto esercizio del potere di spettanza da parte dei Commissari) di arrecare quel vulnus alla par condicio dei concorrenti, denunciato dalla ricorrente (cfr. Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 27/03/2023 n. 121)

Nel merito, peraltro, il criterio valutativo adottato deve essere ritenuto legittimo, corrispondendo ad una prassi comunemente seguita nei concorsi pubblici.

Anche il secondo motivo di censura in esame è, dunque, destituito di fondamento, con conseguente reiezione del ricorso.

III. – Con i motivi aggiunti la parte ricorrente ha impugnato la graduatoria finale e gli atti ad essa presupposti per le ragioni già esplicitate nel ricorso principale, che pertanto possono essere respinti alla luce delle considerazioni sopra svolte.

3. – Conclusivamente, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, deve essere respinto, in quanto infondato.

4. – Sussistono giustificate ragioni, tenuto conto della specificità della fattispecie trattata, per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato dai motivi aggiunti, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Ricchiuto, Presidente FF

Antonietta Giudice, Referendario, Estensore

Pierluigi Tonnara, Referendario

L'articolo Sull’insussistenza, nei concorsi pubblici, dell’obbligo della Commissione di comunicare i criteri di valutazione ai candidati. proviene da Giustamm.

Sull’indice da applicare per la revisione dei prezzi.

Redazione — Mon, 30 Sep 2024 06:56:59 +0000

Sull’indice da applicare per la revisione dei prezzi.

Contratti della p.a. – Revisione dei prezzi – Indice da applicare – Indice FOI.

In mancanza del calcolo dei costi standardizzati di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 163 del 2006 la revisione va operata applicando l’indice FOI; tale previsione costituisce poi una clausola imposta, che va inserita di diritto nel contratto, anche in sostituzione di clausole difformi volute dalle parti. Riguardo alla misura del compenso revisionale, a fronte della mancata pubblicazione da parte dell’Istituto Nazionale di Statistica dei dati relativi ai beni e servizi acquisiti dalle stazioni appaltanti, la revisione dei prezzi deve essere calcolata utilizzando l’indice medio del paniere di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice FOI) pubblicato ogni mese dall’ISTAT medesimo, quale parametro generale a cui al momento si deve fare riferimento, atteso che l’appaltatore solo in casi eccezionali può affermare il suo diritto ad un maggior compenso revisionale fondato su criteri differenti, ma in ogni caso sempre tale da non superare i valori che potrebbe conseguire utilizzando i suddetti parametri. Tale indice costituisce, invero, il limite massimo oltre il quale l’operatore economico che ha eseguito il contratto non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dallo stesso. Resta salva la verifica da condurre in concreto attraverso la specifica istruttoria di competenza, cui la singola amministrazione committente non può sottrarsi.

Pres. Quiligotti – Est. Piemonte

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14856 del 2023, proposto da
Linde Medicale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Biamonti, Federico Mazzella, Niccolo Antonino Gallitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Roma 3, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmen Di Carlo, Simona Consani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Lazio, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della Delibera del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale Roma 3 (“ASL RM3”) n. 916 del 22.08.2023, con la quale è stata deliberata la “Adesione alla gara centralizzata per l’affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio, importo complessivo per 48 mesi 15.150.928,12 € Iva compresa, e contestuale adeguamento Istat anni 2021 – 2022 per un importo totale di 80.188,06 Iva compresa – prosecuzione dei rapporti contrattuali per un importo di 363.521,62 Iva compresa” (di seguito per brevità la “Delibera”; doc. 1), nella parte in cui dispone di riconoscere a Linde Medicale S.r.l. – ed al RTI di cui è capogruppo con Sico S.p.A. e I.B.O. S.p.A., quale aggiudicatario del Servizio di fornitura di ossigenoterapia domiciliare dal 2018 al 2023 – la rivalutazione dei prezzi contrattuali nella misura dell’1,9% sugli importi fatturati negli anni 2021 e 2022, rinviando la decisione per quanto concerne il 2023.

per l’accertamento

del diritto della ricorrente ad ottenere il corrispettivo revisionale computato in corretta e piena applicazione del metodo convenzionale dell’indice ISTAT di variazione dei prezzi di “produzione gas industriali” in relazione al prodotto ossigeno medicale e di quello FOI per le restanti voci di fatturato (servizio e noleggio concentratori) negli anni 2022 e 2023,

e per la conseguenziale condanna

dell’Azienda Sanitaria Locale Roma 3 (“ASL RM3”) al pagamento in favore della ricorrente delle somme dovute a titolo di rivalutazione dei prezzi contrattuali nella misura (i) del 36% sugli importi fatturati per il prodotto ossigeno medicale e nella misura dell’8.35% per le restanti voci di fatturato (servizio e noleggio concentratori) per il fatturato relativo all’anno 2022 e (ii) del 14% sugli importi fatturati per il prodotto ossigeno medicale e nella misura dell’8.1% per le restanti voci di fatturato (servizio e noleggio concentratori) per il fatturato relativo all’anno 2023 o (iii) in via subordinata applicando il corretto aumento dell’Indice ISTAT FOI su tutti gli importi fatturati da Linde Medicale per il 2022 ed il 2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Roma 3;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2024 la dott.ssa Silvia Piemonte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con l’atto introduttivo del ricorso la Società ricorrente, esponendo di essere il precedente aggiudicatario del servizio di fornitura di ossigenoterapia domiciliare dal 2018 al 2023 e di agire sia in proprio che nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di impresa con Sico S.p.A. e I.B.O. S.p.A, impugna la deliberazione del Direttore Generale dell’Asl Roma 3 n. 916 del 2023 relativa alla “Adesione alla gara centralizzata per l’affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio, importo complessivo per 48 mesi 15.150.928,12 € Iva compresa, e contestuale adeguamento Istat anni 2021- 2022 per un importo totale di 80.188,06 Iva compresa, e contestuale adeguamento Istat anni 2021- 2022 per un importo totale di 80.188,06 Iva compresa – prosecuzione di rapporti contrattuali per un importo di 363.521,62 Iva compresa”, limitatamente alla parte in cui dispone di riconoscere a Linde Medicale S.r.l. ed al R.T.I. di cui è capogruppo la rivalutazione dei prezzi contrattuali nella misura dell’1,9% sugli importi fatturati negli anni 2021 e 2022.

1.1 La ricorrente sostiene di aver diritto ad ottenere il corrispettivo revisionale computato in misura maggiore in base all’applicazione dell’indice Istat energia (o produzione gas naturali, che all’epoca coincidevano) e non all’indice Istat FOI.

Si duole inoltre per l’anno 2022 dell’errata applicazione dello stesso indice FOI che nel frattempo era comunque aumentato all’8,35%.

Sostiene l’illegittimità dell’operato della ASL intimata poiché avrebbe calcolato erroneamente la percentuale di rivalutazione dei prezzi, applicando indistintamente l’indice ISTAT FOI del 2021. Chiede pertanto la condanna dell’Asl Roma 3 al pagamento in suo favore delle somme dovute a titolo di rivalutazione prezzi contrattuali nella misura:

“(i) del 36% sugli importi fatturati per il prodotto ossigeno medicale e nella misura dell’8,35% per le restanti voci di fatturato relativo all’anno 2022 e

(ii) del 14% sugli importi fatturati per il prodotto ossigeno medicale e nella misura dell’8,1% per le restanti voci di fatturato (servizio e noleggio concentratori) per il fatturato relativo all’anno 2023;

(iii) in subordine chiede la corretta applicazione dell’indice ISTAT FOI su tutti gli importi fatturati da Linde Medicale per il 2022 e 2023.”

2. Si è costituita la Asl intimata, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso poiché infondato.

3. In vista dell’udienza le parti hanno insistito con memorie per l’accoglimento delle proprie ragioni.

4. All’udienza pubblica del 9 luglio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Il ricorso è in parte fondato.

5.1 Occorre premettere che la norma fondante la pretesa in questione (i.e. art. 115 d.lgs. n. 163 del 2006 ratione temporis vigente in relazione ai fatti di causa) dispone che: “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5″.

La disposizione è espressamente richiamata nel contratto di appalto in questione (art. 10 co. 6) che ad essa rinvia.

La lettura del testo della norma esclude, tuttavia, il riconoscimento del diritto dell’appaltatore alla revisione del corrispettivo nei contratti di durata in via automatica, sottoponendolo, piuttosto ad un obbligo per l’Amministrazione di inserire nel contratto una clausola che regoli la revisione prezzi e ad un procedimento amministrativo per l’applicazione della revisione prezzi, basato sull’istruttoria da parte dei dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi, sulla base dei dati forniti dall’Osservatorio o dall’ISTAT (art. 7, co. 4, lett. c), e co. 5 del d.lgs. n. 163 del 2006)

Ne consegue che la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo in punto di an, stante la facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato (v. da ultimo Cons. St. 2860/2020 e prima di questo, Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275; 24 gennaio 2013 n. 465; Sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375; sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465; sez. V, 3 agosto 2012 n. 4444. Cfr. altresì Corte di Cassazione, SS.UU. 30 ottobre 2014, n. 23067; 15 marzo 2011, n. 6016; 12 gennaio 2011, n. 511; 12 luglio 2010, n. 16285), sicchè il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell’interesse legittimo.

Come più volte chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, deriva dalla disposizione normativa che è sempre necessaria l’attivazione, su istanza di parte, di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione svolge l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che sfocia nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo o in caso contrario che nega tale riconoscimento.

5.2 Tanto premesso il Collegio rileva preliminarmente la palese infondatezza della domanda volta ad ottenere la condanna dell’Azienda Sanitaria Locale Roma 3 al pagamento in favore della ricorrente delle somme dovute a titolo di rivalutazione dei prezzi contrattuali per il fatturato relativo all’anno 2023.

La deliberazione del Direttore generale n. 916 del 22 agosto 2023, ivi gravata, difatti si riferisce unicamente agli anni 2021 e 2022 (in essa testualmente si legge “rinviando ad un successivo atto la rivalutazione del fatturato per i mesi del 2023”), né risulta dalla documentazione in atti che per il 2023 sia stata avviata la relativa procedura per la revisione prezzi.

Tanto appare confermato dalla nota (prot. n. 65494 drell’11 ottobre 2023) depositata dall’Amministrazione resistente ove, in riscontro alla nota inviata dallo studio legale Biamonti del 14 settembre 2023, dopo aver richiamato l’istruttoria svolta ai fini della quantificazione dell’ammontare dell’adeguamento riportato nella deliberazione n. 916 del 2023 (la quale si riferisce –lo si ribadisce- solo alle annualità 2021 e 2022), si legge testualmente “Per quanto attiene ad ulteriore istruttoria per l’adeguamento Istat relativo ad altre annualità occorre ricevere istanza dalla società e/o da uno studio legale con il relativo mandato di rappresentanza degli aventi diritto al fine di consentire l’istruttoria conseguente.”

Pertanto palesemente infondato è il terzo motivo di ricorso con il quale parte ricorrente si duole della illegittimità della mancata revisione dei corrispettivi contrattuali per le prestazioni rese a decorrere dall’1.1.2023.

5.3 Tanto ritenuto si può passare ad analizzare le restanti doglianze di parte ricorrente, da riferirsi solo alle annualità 2021 e 2022, sebbene in taluni passaggi degli atti di parte ricorrente si faccia riferimento anche al 2023.

Nella deliberazione gravata l’adeguamento dei prezzi riconosciuto in favore della ricorrente è determinato per gli anni 2021 – 2022 per un importo totale pari a euro 80.188,06 iva compresa, applicando una rivalutazione dei prezzi contrattuali nella misura del 1,9% (pari all’indice Istat Foi per il 2021) sugli importi fatturati in quegli anni.

5.4 In particolare con un primo motivo di ricorso parte ricorrente sostiene l’illegittimità per violazione di legge (artt. 3, 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/1990 e art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006) ed eccesso di potere (difetto di motivazione e carenza di istruttoria, irragionevolezza e illogicità) dell’atto gravato poiché fondato sull’errata individuazione da parte della ASL RM 3 dell’indice ISTAT di riferimento per parametrare la revisione prezzi.

Parte ricorrente dopo aver premesso che l’oggetto del contratto di appalto eseguito era il servizio di cd. “ossigenoterapia domiciliare” o “OTD”, che consiste nella somministrazione di ossigeno liquido a pazienti affetti da disturbi respiratori cronici, presso la loro dimora tramite l’utilizzo di contenitori criogenici e di dispositivi accessori (quali mascherine, cannule, etc.), evidenzia come la sostanza di base risultava essere l’ossigeno medicale, cui poi si aggiungevano le attività di noleggio apparecchiature per la somministrazione, di trasporto e di manutenzione.

Si trattava pertanto di un appalto complesso nel suo oggetto, tanto è vero che le fatture emesse da Linde Medicale nei confronti di ASL RM 3 erano suddivise in tre tipologie, corrispondenti alle componenti principali dell’appalto: (1) la componente farmaco; (2) la componente servizio; e (3) la componente noleggio concentratori.

Gli avvenimenti occorsi negli ultimi anni (pandemia e guerra russo-ucraina) avrebbero inciso sui costi del settore ed in particolare sulla produzione e distribuzione dell’ossigeno.

Parte ricorrente sostiene al riguardo che l’indice Istat che l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare sarebbe quello relativo alla fabbricazione dei gas industriali (tra cui l’ossigeno medicale) che è passato da un coefficiente di 103,6 (base 100 al 2015) a 149,5.

Nel medesimo periodo, anche lo stesso indice ISTAT FOI, applicato dall’Amministrazione, ha avuto un incremento, passando dall’1,9% (per il 2021) all’8,35% (per il 2022).

L’Amministrazione dunque avrebbe errato nel non applicare, quantomeno per la revisione del prezzo per le voci contrattuali riferite alla fornitura di ossigeno medicale, l’indice Istat relativo alla fabbricazione dei gas industriali (cha ha visto un incremento del 36%) e nel non considerare per il 2022 l’aumento dell’8,35% mostrato dall’indice ISTAT FOI.

5.4 Con un secondo motivo di ricorso, strettamente connesso al primo, ove questo si riferisce all’applicazione dell’incremento dell’indice Istat Foi per la revisione prezzi riferita all’anno 2022, parte ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento gravato sempre per violazione di legge (artt. 3, 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della L. n. 241 del 1990 e art. 115 del D.Lgs. n. 163 del 2006) ed eccesso di potere (difetto di motivazione e carenza di istruttoria, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà).

L’Amministrazione con l’atto gravato ha ritenuto di applicare anche per il 2022 l’indice ISTAT utilizzato quale parametro per la quantificazione della revisione prezzi riconosciuta a Linde per il 2021, senza tuttavia che vi sia stata una presupposta attività istruttoria, che la stessa Amministrazione aveva comunicato di voler avviare.

5.5 Parte ricorrente in sintesi sostiene l’illegittimità della determinazione in quanto fondata su calcoli errati per due ragioni: da un lato, perchè, trattandosi di fornitura di ossigeno medicale, l’Amministrazione avrebbe dovuto far riferimento all’indice ISTAT “produzione gas industriali”, quantomeno per il corrispettivo relativo alla componente principale della fornitura (il prodotto ossigeno medicale), dall’altro, perché la misura della revisione prezzi fissata nella percentuale dell’1,9% non terrebbe conto dell’aumento dell’indice ISTAT FOI salito, per l’anno 2022, all’8,35%.

6. Va preliminarmente scrutinata la doglianza con cui parte ricorrente sostiene che l’Amministrazione avrebbe dovuto applicare nel caso di specie l’indice Istat “produzione gas industriali”, quantomeno per la componente riferita all’ossigeno medicale.

Il motivo è infondato.

Come ha avuto più volte modo di ribadire la Giurisprudenza (per tutte, C.d.S. sez. V 20 novembre 2015 n.5291 e 16 giugno 2003, n. 3373) in mancanza del calcolo dei costi standardizzati di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 163 del 2006 la revisione va operata applicando l’indice FOI; tale previsione costituisce poi una clausola imposta, che va inserita di diritto nel contratto, anche in sostituzione di clausole difformi volute dalle parti.

Sempre la Giurisprudenza ha chiarito che “Riguardo alla misura del compenso revisionale, a fronte della mancata pubblicazione da parte dell’Istituto Nazionale di Statistica dei dati relativi ai beni e servizi acquisiti dalle stazioni appaltanti, la revisione dei prezzi deve essere calcolata utilizzando l’indice medio del paniere di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice FOI) pubblicato ogni mese dall’ISTAT medesimo, quale parametro generale a cui al momento si deve fare riferimento, atteso che l’appaltatore solo in casi eccezionali può affermare il suo diritto ad un maggior compenso revisionale fondato su criteri differenti, ma in ogni caso sempre tale da non superare i valori che potrebbe conseguire utilizzando i suddetti parametri.

Tale indice costituisce, invero, il limite massimo oltre il quale l’operatore economico che ha eseguito il contratto non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dallo stesso.

Resta salva la verifica da condurre in concreto attraverso la specifica istruttoria di competenza, cui la singola amministrazione committente non può sottrarsi (cfr. Cons. Stato, V, 20 novembre 2015, n. 5291).” (Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2023, n. 2096).

Il riferimento all’indice Istat FOI costituisce dunque, il limite massimo oltre il quale l’operatore economico che ha eseguito il contratto non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale.

Parte ricorrente sostiene che in tal caso sussisterebbe un’ipotesi eccezionale ove avrebbe dovuto trovare applicazione l’indice specifico riferito alla produzione industriale o Indice Energia, che per la componente ossigeno sarebbe stato pari al 36% sul fatturato 2022.

La tesi non può trovare accoglimento.

Come rilevato dalla difesa dell’Amministrazione l’indice Istat Energia è inconferente con l’oggetto del contratto di appalto relativo alla fornitura di un dispositivo medico e non di gas industriale.

Pertanto correttamente la ASL ha fatto applicazione dell’indice FOI trattandosi di parametro generale al quale, in assenza del meccanismo di legge, deve farsi riferimento.

7. E’ invece fondata la doglianza con cui parte ricorrente si duole dell’illegittimità del provvedimento gravato per difetto istruttorio rispetto all’anno 2022.

Invero si legge nelle premesse della deliberazione impugnata che le risultanze del procedimento istruttorio sono quelle comunicate al RTI con nota prot. n. 28518 del 2.5.2022.

Tuttavia tale attività istruttoria, come rilevato da parte ricorrente e come appare evidente dalla lettura della nota stessa, è riferita esclusivamente all’anno 2021 e non al 2022, pertanto per quest’ultimo anno, ove peraltro l’indice Istat FOI risulta essere indicato in misura notevolmente maggiore (8,35%) rispetto al 2021, non risulta esservi stata alcuna previa attività istruttoria.

Di qui la fondatezza del vizio di eccesso di potere per difetto istruttorio, illogicità e irragionevolezza.

Ne consegue che il provvedimento gravato deve essere annullato nella parte in cui determina la revisione prezzi con riferimento all’anno 2022, con rimessione all’Amministrazione della conseguente attività istruttoria e fatte salve le ulteriori determinazioni.

8. Le spese possono essere compensate in ragione della soccombenza parziale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie ed in parte lo rigetta nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario

Silvia Piemonte, Primo Referendario, Estensore

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Sul c.d. pay back dispositivi medici.

Redazione — Mon, 03 Jul 2023 11:02:43 +0000

Sul c.d. pay back dispositivi medici.

Atto amministrativo – Processo – Processo amministrativo – Pay back – Esigenze cautelari dei ricorrenti – Sussistenza.

In materia di pay back sussistono i presupposti per la concessione di misure cautelari, considerato che, effettivamente, soltanto con la conversione in legge del D.L. n. 34/2023, la parte ricorrente ha potuto avere esatta e piena contezza sia della disciplina attuale del cd. pay back dispositivi medici relativamente al periodo di riferimento sia del termine ultimo per l’adesione alla transazione ivi prevista e conseguentemente del termine ultimo per il pagamento di quanto richiesto da parte delle singole Regioni e che, pertanto, soltanto in questo momento, si è concretizzata quella situazione del periculum di cui all’art. 55 c.p.a., avuto riguardo all’approssimarsi della scadenza di cui in precedenza e considerato, altresì, quanto al dedotto periculum, che, da un lato, l’approssimarsi della predetta data rende concreto, per la parte ricorrente, il rischio effettivo che le amministrazioni regionali operino direttamente la compensazione prevista dall’art. 9 ter, comma 9 bis, del D.L. n. 78/2015 e richiamata nella normativa di riferimento e avuto riguardo, dall’altro, all’asserita incidenza del pagamento delle somme di cui trattasi o della predetta compensazione sugli equilibri finanziari della ricorrente.

Pres. Quiligotti – Est. Ferrazzoli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 15654 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Ab Medica Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Masotti, Mauro Renna, Carlo Piatti, Giulio Enea Vigevani, Lucia Bolognini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per Gli Affari Regionali e Le Autonomie, Conferenza Permanente dei Rapporti Fra Stato Regioni e Province Autonome, Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Emilia Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Rosaria Russo Valentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asl 1 Avezzano Sulmona L’Aquila, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Peretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Cusin, Chiara Drago, Luisa Londei, Tito Munari, Bianca Peagno, Francesco Zanlucchi, Giacomo Quarneti, Cristina Zampieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi, 5;
Regione Fvg, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Michela Delneri, Daniela Iuri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

previa contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 10/1/2023:

per l’annullamento,

previa concessione di idonee misure cautelari, preliminarmente

tramite decreto monocratico,

nonché previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore della Direzione Generale Cura della persona, salute e welfare della Regione Emilia-Romagna n. 24300 del 12 dicembre 2022, pubblicata in data 13 dicembre 2022, avente ad oggetto « Individuazione delle aziende fornitrici di dispositivi medici e delle relative quote di ripiano dovute dalle medesime alla Regione Emilia-Romagna per ciascuno degli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 ai sensi del comma 9-bis dell’art. 9-ter del Decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla Legge 6 agosto 2015, n. 125 » (doc. 4);

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 10/1/2023:

per l’annullamento,

previa concessione di idonee misure cautelari, preliminarmente

tramite decreto monocratico,

nonché previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione

degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore del Dipartimento Promozione della Salute e del Benessere Animale della Regione Puglia n. 10 del 12 dicembre 2022, pubblicata in data 13 dicembre 2022, avente ad oggetto « Articolo 9 ter del D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n. 125 e s.m.i.. Attribuzione degli oneri di riparto del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, certificato ai sensi del comma 8 dell’art. 9 ter D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n.125 e s.m.i., dal D.M. del Ministero della Salute di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze del 6 luglio 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 15 settembre 2022, serie generale n. 216 » (doc. 5);

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 23/2/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore generale della Direzione Generale della Sanità della Regione Autonoma della Sardegna n. 1356, prot. n. 26987 del 28 novembre 2022, pubblicata in data 29 novembre 2022, avente ad oggetto « Articolo 9 ter del D. L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n. 125 e s.m.i.. Attribuzione degli oneri di riparto del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, certificato ai sensi del comma 8 dell’art. 9 ter D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n. 125 e s.m.i., dal D.M. del Ministero della Salute di concerto con il Ministero dell’ Economia e delle Finanze del 6 luglio 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 15 settembre 2022, serie generale n. 216 »;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 6/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, ivi compresi i documenti relativi al procedimento pubblicati dalla Regione Emilia-Romagna sul proprio sito istituzionale, e in particolare della nota della Regione Emilia-Romagna prot. n. 0645107 del 13.08.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Piacenza n. 284 del 06.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Parma n. 667 del 05.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Reggio Emilia n. 334 del 19.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Modena n. 267 del 06.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Bologna n. 325 del 04.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Imola n. 189 del 06.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Ferrara n. 183 del 06.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl della Romagna n. 295 del 18.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Parma n. 969 del 03.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Reggio Emilia per la cessata Azienda Ospedaliera di Reggio-Emilia n. 333 del 19.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Modena n. 137 del 05.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Bologna n. 212 del 04.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Ferrara n. 202 del 05.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Istituto Ortopedico Rizzoli n. 260 del 06.09.2019, nonché della nota della Regione Emilia-Romagna prot. n. 0722665 del 25.09.2019.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 6/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore del Dipartimento Promozione della Salute e del Benessere Animale della Regione Puglia n. 1 dell’8 febbraio 2023, pubblicata in data 9 febbraio 2023, concernente la « Presa d’atto degli aggiornamenti aziendali e ricalcolo degli oneri di riparto » e con cui è stata sostituita la determinazione dirigenziale n. 10 del 12 dicembre 2022;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare della delibera del Direttore Generale dell’ASL di Bari n. 2188 del 14.11.2022, della delibera del Direttore Generale dell’ASL di Barletta-Andria-Trani n. 1586 del 14.11.2022; della delibera del Direttore Generale dell’ASL di Brindisi n. 2848 del 14.11.2022, della delibera del Commissario Straordinario dell’ASL di Foggia n. 680 del 14.11.2022, della delibera del Commissario Straordinario dell’ASL di Lecce n. 392 del 14.11.2022, della delibera del Direttore Generale dell’ASL di Taranto n. 2501 del 14.11.2022, della delibera del Commissario Straordinario dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia n. 596 del 14.11.2022, della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico di Bari n. 1148 del 14.11.2022, della delibera del Direttore Generale dell’IRCCS De Bellis n. 565 del 14.11.2022, della delibera del Direttore Generale dell’Istituto Tumori di Bari “Giovanni Paolo II” n. 619 del 14.11.2022, nonché della delibera del Direttore Generale dell’ASL di Brindisi n. 255 del 02.02.2023 e della delibera del Commissario Straordinario dell’ASL di Lecce n. 134 del 3.02.2023.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 6/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Direttore del Dipartimento alla Salute, Banda larga e Cooperative della Provincia Autonoma di Bolzano n. 24408 del 12 dicembre 2022, pubblicato in data 14 dicembre 2022, avente ad oggetto « Fatturato e relativo importo del payback per dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 ai sensi del Decreto del Ministero della Salute 6 ottobre 2022 », nonché del decreto direttoriale della Provincia Autonoma di Bolzano n. 545 del 13 gennaio 2023;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare delle determine del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige n. 2016-A-000139 del 10.05.2016, n. 2017-A-000193 del 28.04.2017, n. 2018-A-000228 del 27.04.2018, n. 2019-A-000244 del 30.04.2019 e n. 2022-A-001321 del 30.11.2022.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 6/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore del Dipartimento Sanità della Regione Abruzzo n. DPF/121 del 13 dicembre 2022, pubblicata in data 14 dicembre 2022, avente ad oggetto “D.M. 6 Luglio 2022 “Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018” – Adempimenti attuativi –”;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare della determinazione direttoriale DPF/105 del 28.10.2022 e degli atti assunti dalla Commissione ivi costituita, delle Deliberazioni del Direttore Generale dell’ASL 01 Avezzano Sulmona L’Aquila n. 1493 del 22.08.2019 e n. 2110 del 14.11.2022, delle Deliberazioni del Direttore Generale dell’ASL 02 Lanciano Vasto Chieti n. 373 del 13.08.2019 e n. 1601 del 14.11.2022, delle Deliberazioni del Direttore Generale dell’ASL 03 Pescara n. 1043 del 22.08.2019 e n. 1708 del 14.11.2022, delle Deliberazioni del Direttore Generale dell’ASL 04 Teramo n. 1513 del 22.08.2019 e n. 1994 del 14.11.2022, nonché della relazione rimessa con nota prot. n. RA/0525691/22 del 12.12.2022 dal Servizio Programmazione economico-finanziaria e finanziamento del SSR del Dipartimento Sanità della Regione Abruzzo.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 7/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto assessoriale dell’Assessorato della Salute della Regione Siciliana n. 1247 del 13 dicembre 2022, pubblicato in pari data, avente ad oggetto « Individuazione quota payback dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 »;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare delle deliberazioni adottate dai Direttori Generali delle singole Aziende ed Enti del SSR della Regione Siciliana con cui sono stati certificati i dati di fatturato di ciascuna azienda fornitrice di dispositivi medici relativamente agli anni 2015-2018, esposti nei modelli di rilevazione economica caricati sul sistema NSIS e comunicati al Ministero della Salute con nota prot. n. 66228 del 16.09.2019 e successiva nota prot. n. 80494 del 23.12.2019, come indicato nel decreto assessoriale impugnato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 7/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Direttore Generale dell’Area Sanità e Sociale della Regione Veneto n. 172 del 13 dicembre 2022, pubblicato in data 14 dicembre 2022, avente ad oggetto « Articolo 9-ter, comma 9-bis, del decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2015, n. 125. Ripartizione tra le aziende fornitrici di dispositivi medici degli oneri di ripiano derivanti dal superamento del tetto di spesa per dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018, certificato dal Decreto del Ministero della Salute di concerto con il Ministero dell’Economia e delle finanze del 6 luglio 2022 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 15 settembre 2022, serie generale n. 216. Decreto del Ministero della Salute 6 ottobre 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 26 ottobre 2022, n. 251. Definizione dell’elenco delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggette a ripiano e dei relativi importi»;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, ivi compresi i documenti relativi al procedimento pubblicati dalla Regione Veneto sul proprio sito istituzionale, e in particolare della nota dell’Area Sanità e Sociale della Regione Veneto prot. n. 544830 del 24.11.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 1 Dolomiti n. 1398 del 13.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 2 Marca trevigiana n. 2330 del 7.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 3 Serenissima n. 2076 del 12.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 4 Veneto orientale n. 1138 del 9.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 5 Polesana n. 1488 del 7.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 6 Euganea n. 826 del 12.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 7 Pedemontana n. 2322 del 9.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 8 Berica n. 2001 del 7.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 9 Scaligera n. 1240 del 13.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’A.O. – Università di Padova n. 2560 del 9.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’A.O. Universitaria Integrata di Verona n. 1176 del 12.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’Istituto Oncologico Veneto n. 1077 del 7.12.2022, nonché della nota di Azienda Zero prot. n. 34255 del 7.12.2022 e relativi allegati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 10/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Dirigente generale del Dipartimento Salute e Politiche Sociali della Provincia Autonoma di Trento n. 13812 del 14 dicembre 2022, pubblicata in data 15 dicembre 2022, avente ad oggetto « Definizione dell’elenco delle aziende fornitrici di dispositivi medici e attribuzione degli importi da queste dovuti per il ripiano del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici della Provincia autonoma di Trento per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, ai sensi del comma 9 bis dell’articolo 9 ter del decreto legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 125, e successivamente modificato al comma 8 dall’articolo 1, comma 557, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 », nonché della determinazione dirigenziale della Provincia Autonoma di Trento n. 124 del 13 gennaio 2023;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, ivi compresi i documenti relativi al procedimento pubblicati dalla Provincia di Trento sul proprio sito istituzionale, e in particolare della deliberazione n. 499 del 16.09.2019 del Direttore Generale dell’Azienda provinciale per i servizi sanitari della Provincia di Trento e relativi allegati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 10/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Direttore della Dirigenza Sanità, welfare e coesione sociale della Regione Toscana n. 24681 del 14 dicembre 2022, pubblicato in pari data, avente ad oggetto « Approvazione degli elenchi delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggette al ripiano per ciascuno degli anni 2015, 2016, 2017, 2018, ai sensi dell’articolo 9 ter, comma 9 bis del D.L. 78/2015 »;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 10/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione direttoriale del Direttore della Direzione regionale Salute e Welfare della Regione Umbria n. 13106 del 14 dicembre 2022, pubblicata in pari data, avente ad oggetto “Articolo 9 ter del D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n. 125 e s.m.i.. Attribuzione degli oneri di riparto del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, certificato ai sensi del comma 8 dell’art. 9 ter D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n.125 e s.m.i., dal D.M. del Ministero della Salute di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze del 6 luglio 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 15 settembre 2022, serie generale n. 216”;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare delle deliberazioni aziendali di validazione e certificazione del fatturato relativo agli anni di riferimento per singola azienda fornitrice di dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, come indicate nella determinazione del Direttore della Direzione regionale Salute e Welfare della Regione Umbria n. 13106 del 14 dicembre 2022, e precisamente della DGR n. 1118 del 14.11.2022 dell’ASL Umbria 1, trasmessa con nota pec n. 0201027 del 14.11.2022, della DGR n. 1773 del 15.11.2022 dell’ASL Umbria 2, trasmessa con nota pec n. 0228783 dell’11.11.2022, della DGR n. 366 dell’11.11.2022 dell’Azienda Ospedaliera di Perugia, trasmessa con nota pec n. 0249447 dell’11.11.2022, e della DGR n. 145 del 10.11.2022 dell’Azienda Ospedaliera di Terni, trasmessa con nota pec n. 0249005 dell’11.11.2022.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 10/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Direttore Generale del Dipartimento Salute e servizi sociali della Regione Liguria n. 7967 del 14.12.2022, pubblicato in data 19.12.2022, avente ad oggetto « Ripiano per il superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici per agli anni 2015, 2016, 2017 e 2018. Individuazione delle aziende fornitrici e dei relativi importi di ripiano »;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 14/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Direttore del Dipartimento Salute della Regione Marche n. 52 del 14 dicembre 2022, pubblicato in data 15 dicembre 2022, avente ad oggetto “Articolo 9 ter del D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art.1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n. 125 e s.m.i. Attribuzione degli oneri di riparto del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, certificato ai sensi del comma 8 dell’art. 9 ter D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n.125 e s.m.i., dal D.M. del Ministero della Salute di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze del 6 luglio 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 15 settembre 2022, serie generale n. 216”;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare del documento istruttorio del responsabile del procedimento, della determina del Direttore Generale dell’ASUR n. 466 del 26 agosto 2019, con successiva rettifica n. 706 del 14 novembre 2022, della determina del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti delle Marche n. 708 del 21 agosto 2019, della determina del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Ospedali Riunti Marche Nord n. 481 del 22 agosto 2019, della determina del Direttore Generale dell’Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico INRCA di Ancona n. 348 dell’11 settembre 2019, nonché della nota a mezzo email del 13.12.2022 acquisita con prot. 13779/ASF/ASF/A dal Controllo di gestione e dai sistemi statistici della Regione Marche.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 14/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore della Direzione Sanità e Welfare della Regione Piemonte n. 2426/A1400A/2022 del 14 dicembre 2022, pubblicata in pari data, avente ad oggetto “Approvazione elenchi delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggetti al ripiano per ciascuno degli anni 2015, 2016, 2017, 2018 ai sensi dell’articolo 9 ter, comma 9 bis del D.L. 78/2015, convertito in L. 125/2015”;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare della comunicazione di avvio del procedimento di cui al comunicato del 24.11.2022 e delle deliberazioni aziendali di validazione e certificazione del fatturato relativo agli anni di riferimento per singola azienda fornitrice di dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, come indicate nella determinazione del Direttore della Direzione Sanità e Welfare della Regione Piemonte n. 2426/A1400A/2022 del 14 dicembre 2022, e precisamente della deliberazione n. 596 del 28.08.2019 del Direttore generale dell’AO Ordine Mauriziano di Torino, della deliberazione n. 404 del 27.08.2019 del Direttore generale dell’AO S. Croce e Carle di Cuneo, della deliberazione n. 369 del 23.08.2019 del Direttore generale dell’AO SS. Antonio e Biagio e Cesare Arrigo di Alessandria, della deliberazione n. 1142 del 28.08.2019 del Direttore generale dell’AOU Città della Salute e della Scienza di Torino, della deliberazione n. 848 del 03.09.2019 del Direttore generale dell’AOU Maggiore della Carità di Novara, della deliberazione n. 467 del 29.08.2019 del Direttore generale dell’AOU San Luigi Gonzaga di Orbassano, della deliberazione n. 586 del 30.08.2019 del Direttore generale dell’ASL AL, della deliberazione n. 151 del 30.08.2019 del Direttore generale dell’ASL AT, della deliberazione n. 388 del 26.08.2019 del Direttore generale dell’ASL BI, della deliberazione n. 909 del 06.09.2019 del Direttore generale dell’ASL Città di Torino, della deliberazione n. 361 del 29.08.2019 del Direttore generale dell’ASL CN1, della deliberazione n. 309 del 22.08.2019 del Direttore generale dell’ASL CN2, della deliberazione n. 320 del 28.08.2019 del Direttore generale dell’ASL NO, della deliberazione n. 510 del 23.08.2019 del Direttore generale dell’ASL TO3, della deliberazione n. 977 del 28.08.2019 del Direttore generale dell’ASL TO4, della deliberazione n. 806 del 28.08.2019 del Direttore generale dell’ASL TO5, della deliberazione n. 856 del 29.08.2019 del Direttore generale dell’ASL VC, e della deliberazione n. 701 del 04.09.2019 del Direttore generale dell’ASL VCO.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 14/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Direttore della Direzione Centrale Salute, politiche sociali e disabilità della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 29985/GRFVG del 14 dicembre 2022, pubblicato in data 15 dicembre 2022, avente ad oggetto “Decreto del Ministero della Salute 6 luglio 2022 (Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018), pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022. Adozione decreto del Direttore della Direzione centrale salute, politiche sociali e disabilità con il quale sono definiti gli elenchi delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggetti al ripiano per ciascuno degli anni 2015, 2016, 2017, 2018 ai sensi dell’articolo 9 ter comma 9 bis del d.l. 78/2015”;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare della comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota prot. n. 239210 del 14.11.2022, delle deliberazioni aziendali di validazione e certificazione del fatturato relativo agli anni di riferimento per singola azienda fornitrice di dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, come indicate nel decreto del Direttore della Direzione Centrale Salute, politiche sociali e disabilità della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 29985/GRFVG del 14 dicembre 2022, e precisamente del decreto n. 634/2019 e del decreto n. 696/2019 dell’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste (ASUITS), confluita in Azienda Sanitaria Universitaria Giuliano Isontina (ASUGI), del decreto n. 692/2019 e della nota prot. n. 18453/2019 dell’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine (ASUIUD), confluita in Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale (ASUFC), del decreto n. 441/2019 dell’Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 2, confluita per l’Area Bassa Friulana nell’Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale (ASUFC) e per l’Area Giuliano Isontina nell’Azienda Sanitaria Universitaria Giuliano Isontina (ASUGI), del decreto n. 187/2019 dell’Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 3, confluita in Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale (ASUFC), del decreto n. 145/2019 dell’Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 5, trasformata in Azienda Sanitaria Friuli Occidentale (ASFO), del decreto n. 376/2019 dell’I.R.C.C.S. Centro di Riferimento Oncologico di Aviano (CRO), dei decreti n. 149/2019, n. 130/2019 e n. 101/2019 dell’I.R.C.C.S. Burlo Garofolo di Trieste (Burlo), della nota prot. SPS-GEN-2019-16508-A dd. 21.08.2019 e della nota prot. SPS-GEN-2019-17827-A dd. 13.09.2019 dell’Azienda regionale di coordinamento per la salute (ARCS), nonché della nota prot. SPS-GEN-2019-17999-P dd. 17.09.2019 e della nota prot. SPS-GEN-2019-22613-P dd. 18.11.2019 della Direzione Centrale Salute, politiche sociali e disabilità della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Salute e di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per Gli Affari Regionali e Le Autonomie e di Conferenza Permanente dei Rapporti Fra Stato Regioni e Province Autonome e di Regione Emilia Romagna e di Regione Abruzzo e di Asl 1 Avezzano Sulmona L’Aquila e di Regione del Veneto e di Regione Fvg;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2023 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Vista l’istanza di misure cautelari proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 55 cod. proc. amm. con cui viene richiesta la sospensione dell’esecutività dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e con i successivi ricorsi per motivi aggiunti;

Premesso che, per tutti i ricorsi aventi analogo oggetto, è in corso di adozione il provvedimento presidenziale che accoglie la richiesta della parte ricorrente di integrazione del contraddittorio per pubblici proclami con pubblicazione sui siti web delle pubbliche amministrazioni e che, tuttavia, atteso il numero dei predetti ricorsi nonché dei relativi motivi aggiunti, il relativo procedimento di pubblicazione sugli indicati siti web, come rappresentato dal foro, si sta rivelando particolarmente complesso e lungo e che, conseguentemente, non appare concretamente possibile attendere che il procedimento notificatorio si sia perfezionato ai fini della decisione dell’istanza cautelare;

Considerato che, avuto riguardo al tenore dell’art. 27, comma 2, c.p.a., è possibile delibare l’istanza cautelare nelle more dell’integrazione del contraddittorio nella ricorrenza dei relativi presupposti;

Considerato che, tuttavia, non si ritiene, con riferimento ai ricorsi aventi il predetto oggetto, di potere fin da ora fissare la successiva c.c. per la definitiva trattazione dell’istanza cautelare, atteso quanto in precedenza rilevato in ordine alla complessità e lunghezza del procedimento notificatorio e la conseguente incertezza in ordine al momento di perfezionamento del predetto procedimento;

Considerato che:

– il termine di pagamento delle quote di ripiano è stato definitivamente fissato al 30 giugno 2023 con D.L. n. 30 marzo 2023, n. 34, prima, e con la legge di conversione 26 maggio 2023, n. 56, successivamente e definitivamente, e che, pertanto, solo in quel momento è sorto in capo alla ricorrente l’interesse concreto e attuale alla sospensione dei provvedimenti impugnati;

– vi è il rischio concreto per la ricorrente – come comprovato dalle note regionali richiamate con le quali viene rappresentata l’intenzione di procedere alla compensazione in caso di mancata corresponsione delle somme richieste nel termine indicato – di subire, già dal 1 luglio 2023, la predetta compensazione prevista dal D.L. n. 78/2015, con le conseguenti ripercussioni sugli equilibri finanziari della ricorrente;

Considerato che, effettivamente, soltanto con la conversione in legge del D.L. n. 34/2023, la parte ricorrente ha potuto avere esatta e piena contezza sia della disciplina attuale del cd. pay back dispositivi medici relativamente al periodo di riferimento sia del termine ultimo per l’adesione alla transazione ivi prevista e conseguentemente del termine ultimo per il pagamento di quanto richiesto da parte delle singole Regioni e che, pertanto, soltanto in questo momento, si è concretizzata quella situazione del periculum di cui all’art. 55 c.p.a., avuto riguardo all’approssimarsi della scadenza di cui in precedenza;

Considerato, quanto al dedotto periculum, che, da un lato, l’approssimarsi della predetta data rende concreto, per la parte ricorrente, il rischio effettivo che le amministrazioni regionali operino direttamente la compensazione prevista dall’art. 9 ter, comma 9 bis, del D.L. n. 78/2015 e richiamata nella normativa di riferimento e avuto riguardo, dall’altro, all’asserita incidenza del pagamento delle somme di cui trattasi o della predetta compensazione sugli equilibri finanziari della ricorrente;

Considerato che, pertanto, avuto riguardo alle circostanze di cui sopra, si ravvisano i presupposti per l’accoglimento della proposta istanza cautelare ai fini sia del pagamento delle somme da parte della ricorrente sia dell’eventuale compensazione da parte delle amministrazioni;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto sospende l’esecutività degli atti impugnati nei sensi e nei termini di cui alla motivazione che precede.

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore

Silvia Piemonte, Referendario

L'articolo Sul c.d. pay back dispositivi medici. proviene da Giustamm.

Sul vincolo discendente in capo alla stazione appaltante dalle regole contenute dalla lex specialis.

Redazione — Wed, 14 Sep 2022 11:36:03 +0000

Sul vincolo discendente in capo alla stazione appaltante dalle regole contenute dalla lex specialis.

Contratti della p.a. – Mancata sottoscrizione dell’offerta economica – Esclusione del concorrente – Legittimità – Regole contenute nella lex specialis – Vincolo per la stazione appaltante – Insussistenza di margini di discrezionalità.

La lex specialis della procedura selettiva deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’Amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (è stata, dunque, considerata legittima l’iniziale esclusione disposta dalla stazione appaltante per mancata sottoscrizione dell’offerta economica, la quale non poteva essere sanata successivamente, in quanto la lex specialis della procedura di gara prevedeva espressamente l’esclusione di tutte le offerte che non erano sottoscritte, impedendo che per queste si potesse attivare il soccorso istruttorio).

Pres. Stanizzi – Est. Lattanzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 7529 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile Appaltitalia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Delfino, Alessandro Balzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto Superiore di Sanità, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Eurosistemi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Walter De Trizio, Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ingegneria & Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Sara Derobertis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

del decreto ISS AOO-ISS – 26/05/2022 – 0020407 Class: UAG.III 03.10 con cui è stato disposto

l’annullamento in autotutela dell’esclusione della ditta INGEGNERIA & COSTRUZIONI s.r.l.;

del “Verbale relativo alle operazioni di calcolo della Soglia di Anomalia e Graduatoria Provvisoria” del 30.05.2022 con il quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore di EUROSISTEMI s.r.l.;

ove e per quanto possa occorrere, della nota del RUP datata 23.05.2022 allegata al decreto di annullamento in autotutela;

ove e per quanto possa occorrere, della nota del 25.05.2022 dell’Ufficio Affari Istituzionali e Giuridici dell’ISS allegata al decreto di annullamento in autotutela;

di tutti i verbali di gara, anche se sconosciuti;

dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa EUROSISTEMI s.r.l., se intervenuta, e comunque mai comunicata;

di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;

Nonché’ per la conferma

dell’esclusione disposta in danno di Ingegneria & Costruzioni s.r.l. comunicata all’o.e. con nota AOO-ISS – 04/05/2022 – 0017361 Class: UAG.III 03.10;

Nonché’ per l’accertamento

del diritto del ricorrente ad aver aggiudicato l’appalto in oggetto;

dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata nel corso della definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 122 C.P.A.

Nonché’ per la condanna

dell’ISS alla reintegrazione in forma specifica mediante obbligo a carico della stazione appaltante della sottoscrizione del contratto in favore dell’impresa ricorrente, alla stregua della disponibilità dichiarata dalla stessa impresa a subentrare nell’esecuzione dell’appalto, ai sensi dell’art. 121, co.2, del d.lgs. 104/2010; disponibilità espressamente dichiarata con la proposizione del presente atto, nella denegata ipotesi in cui nelle more della definizione del giudizio sia stato stipulato il contratto in favore dell’impresa EUROSISTEMI s.r.l.;

nell’ipotesi in cui non fosse dichiarata l’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’impresa EUROSISTEMI s.r.l., al risarcimento per equivalente ai sensi dell’art.124 C.P.A. di tutti i danni subiti nella misura in cui sarà provata nel corso del giudizio e, comunque in misura non inferiore all’utile di impresa, oltre al riconoscimento del danno curriculare, alle spese inutilmente sostenute, il tutto maggiorato di interessi e rivalutazione.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Appaltitalia il 12/7/2022:

Per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia

del decreto ISS AOO-ISS – 26/05/2022 – 0020407 Class: UAG.III 03.10 per l’annullamento in autotutela dell’esclusione della ditta INGEGNERIA & COSTRUZIONI s.r.l.;

 ove e per quanto possa occorrere, della nota del RUP datata 23.05.2022 allegata al decreto di annullamento in autotutela;

 ove e per quanto possa occorrere, della nota del 25.05.2022 dell’Ufficio Affari Istituzionali e Giuridici dell’ISS allegata al decreto di annullamento in autotutela;

 di tutti i verbali di gara, anche se sconosciuti;

 dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa EUROSISTEMI s.r.l., se intervenuta, e comunque mai comunicata;

 di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;

Nonché’, in via derivata

 della nota AOO-ISS – 09/06/2022 – 0022293 Class: UAG.III 03.10 per la proposta di aggiudicazione in favore di Eurosistemi s.r.l. – mai comunicata

nonché, ove occorrente, dell’allegato Verbale del 30/05/2022 di calcolo della Soglia di Anomalia e Graduatoria Provvisoria rielaborato a seguito del citato provvedimento prot.AOO-ISS-26/05/2022–0020407;

 della nota AOO-ISS – 09/06/2022 – 0022384 Class: UAG.III 03.10 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di Eurosistemi s.r.l., mai comunicata,

Nonché’ per la conferma

 dell’esclusione disposta in danno di Ingegneria & Costruzioni s.r.l. comunicata all’o.e. con nota AOO-ISS – 04/05/2022 – 0017361 Class: UAG.III 03.10;

Nonché’ per l’accertamento

 del diritto del ricorrente ad aver aggiudicato l’appalto in oggetto;

 dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata nel corso della definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 122 C.P.A.

Nonché’ per la condanna

 dell’ISS alla reintegrazione in forma specifica mediante obbligo a carico della stazione appaltante della sottoscrizione del contratto in favore dell’impresa ricorrente, alla stregua della disponibilità dichiarata dalla stessa impresa a subentrare nell’esecuzione dell’appalto, ai sensi dell’art. 121, co.2, del d.lgs. 104/2010; disponibilità espressamente dichiarata con la proposizione del presente atto, nella denegata ipotesi in cui nelle more della definizione del giudizio sia stato stipulato il contratto in favore dell’impresa EUROSISTEMI s.r.l.;

 nell’ipotesi in cui non fosse dichiarata l’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’impresa EUROSISTEMI s.r.l., al risarcimento per equivalente ai sensi dell’art.124 C.P.A. di tutti i danni subiti nella misura in cui sarà provata nel corso del giudizio e, comunque in misura non inferiore all’utile di impresa, oltre al riconoscimento del danno curriculare, alle spese inutilmente sostenute, il tutto maggiorato di interessi e rivalutazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Superiore di Sanità, della Eurosistemi S.r.l. e della Ingegneria & Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 agosto 2022 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il Consorzio ricorrente ha partecipato alla procedura, indetta dall’Istituto Superiore di Sanità, tramite portale MEPA per l’affidamento dei “…lavori di adeguamento antincendio finalizzati alla richiesta del certificato di prevenzione incendi per l’edificio principale (n.1) e la biblioteca dell’istituto Superiore di Sanità…” per un importo a base d’asta di € 1.064.342,56, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.

Alla gara in questione ha partecipato anche la controinteressata società Ingegneria & Costruzioni con un ribasso del 31,14% sul prezzo a base d’asta.

La Commissione di gara, in relazione all’offerta della controinteressata, “ha ravvisato che in sede di procedura di gara e specificatamente alla verifica della offerta economica inviata e disponibile in piattaforma MePA, veniva riscontrata nella sezione “Modello generato” una offerta economica priva della firma digitale (riferita alla gara in oggetto) e negli allegati un’altra offerta economica, con firma digitale riferita a tutt’altra gara e diversa dalla prima, creando ambiguità tra le offerte” e quindi ne ha disposto l’esclusione ritenendo l’offerta non ammissibile.

Per l’effetto di tale esclusione, la Commissione ha proceduto al calcolo della soglia di anomalia delle offerte validamente presentate ai sensi dell’art. 97, comma 2-bis, del d.lgs. 50/2016, individuandola nel 30,3264%.

La gara è stata quindi aggiudicata al Consorzio ricorrente che aveva offerto un ribasso del 29,888%.

La società Ingegneria & Costruzioni ha chiesto che venisse annullata in autotutela la sua esclusione dalla gara, allegando l’offerta economica firmata.

La stazione appaltante, “Vista la allegata Relazione del RUP … rappresenta, tra gli altri, che: – verificato il contenuto dell’offerta economica firmata digitalmente inviata dalla Ingegneria & Costruzioni in data 18/05/2022, è risultato esattamente lo stesso di quello del modello generato e presente nel portale già nel momento della consultazione delle offerte ed inoltre la data di firma digitale risulta essere il 01/04/2022, come dichiarato, cioè antecedente data di presentazione delle offerte fissata per il 15 aprile 2022; – non ci sono dubbi che l’offerta del modello generato sia da ricondurre alla Ingegneria & Costruzioni, poiché occorre, per partecipare alla gara, la previa abilitazione al Portale MePA, che offre garanzie sull’identità del soggetto che opera sulla piattaforma e sui tempi di presentazione dell’offerta attraverso credenziali di accesso, univoche e collegate al legale rappresentante della azienda”, ha revocato in autotutela l’esclusione di Ingegneria & Costruzioni e rimesso alla Commissione di gara il riesame di tutti gli atti già presenti in piattaforma e la prosecuzione delle operazioni di gara conseguenti alla riammissione dell’operatore economico.

A seguito della riammissione alla gara della controinteressata è stata ricalcolata la soglia di anomalia che è stata fissata in 31,1088%.

Pertanto, applicando l’esclusione automatica delle offerte superiori a tale soglia, il (nuovo) aggiudicatario provvisorio è risultato Eurosistemi s.r.l. mentre la ricorrente è divenuta seconda.

La ricorrente, con il presente ricorso, ha quindi impugnato gli atti con cui è stato disposto l’annullamento in autotutela della società Ingegneria & Costruzioni.

Si sono costituite sia l’Amministrazione che le controinteressate società Ingegneria & Costruzioni e Eurosistemi.

Con motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva.

Alla camera di consiglio del 2 agosto 2022, avvertite le parti ex art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato.

Il principio di tassatività delle cause di esclusione esige che le offerte debbano essere escluse qualora siano carenti degli elementi essenziali.

Come affermato dalla giurisprudenza, la carenza di uno degli elementi dell’offerta, ritenuti essenziali dalla lex specialis, può legittimare l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V, 25 febbraio 2019, n. 1247; 30 aprile 2018, n. 2587; 14 aprile 2016, n. 1494).

L’art. 10 del disciplinare di gara, prevede espressamente che “Non sarà ammessa l’offerta incompleta, condizionata, con riserva, in variante o non sottoscritta”.

L’art. 6 (Cause di esclusione e soccorso istruttorio), sempre del disciplinare, stabilisce poi che “Sono altresì esclusi i concorrenti che abbiano presentato offerte in violazione di prescrizioni previste a pena di esclusione dal presente disciplinare” e che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”.

Dall’esame di quanto sopra emerge che la lex specialis di gara ha previsto, espressamente, che la mancata sottoscrizione dell’offerta comportava l’esclusione della gara, non potendosi procedere con il soccorso istruttorio in caso di mancanze o irregolarità riguardanti l’offerta economica.

La lex specialis della procedura selettiva deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’Amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva.

In sostanza, la mancata sottoscrizione dell’offerta economica non poteva essere sanata successivamente, in quanto la stessa lex specialis prevedeva espressamente l’esclusione di tutte le offerte che non erano sottoscritte, impedendo che per queste si potesse attivare il soccorso istruttorio.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto.

Le spese eseguono la soccombenza con riferimento all’Istituto Superiore di Sanità mentre sono compensate tra le altre parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Istituto Superiore di Sanità al pagamento delle spese di lite nei confronti del Consorzio ricorrente che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Compensa le spese tra le altre parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 agosto 2022 con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore

Giovanni Caputi, Referendario

L'articolo Sul vincolo discendente in capo alla stazione appaltante dalle regole contenute dalla lex specialis. proviene da Giustamm.

Sull’errore formale nell’indicazione numerica del costo della manodopera.

Redazione — Tue, 06 Sep 2022 12:32:14 +0000

Sull’errore formale nell’indicazione numerica del costo della manodopera.

Contratti della p.a. – Redazione dell’offerta – Errore formale ella indicazione numerica del costo della manodopera – Esclusione – Illegittimità.

Non è possibile escludere dalla gara un concorrente qualora quest’ultimo, avendo correttamente presentato un’offerta economica tenendo in considerazione sia i costi della manodopera sia gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ed avendo indicato separatamente entrambe le voci di costo all’interno della propria offerta economica, abbia commesso un mero errore formale nella indicazione numerica del costo della manodopera nell’offerta economica, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante all’interno del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tale errore formale venga rilevato come tale dalla medesima stazione appaltante, a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera (così come gli oneri di sicurezza aziendale) siano stati debitamente tenuti in considerazione e conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta economica, in tal modo giustificandosi la richiesta di chiarimenti ed il soccorso istruttorio, senza che tali chiarimenti, qualora unicamente rivolti ad evidenziare un mero errore formale di trascrizione numerica del costo della manodopera (o degli oneri di sicurezza aziendale) nell’offerta economica, possano essere intesi come indebita modifica della medesima offerta economica.

Pres. Quiligotti – Est. Lattanzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10604 del 2021, proposto da
Iside Soc. Coop. Sociale, Soc. Coop. Sociale L’Arca Onlus, Soc. Coop. Sociale Cosam Totus Tuus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Ribaudo, Francesco Carita’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Ribaudo in Palermo, via Marianostabile 241;

contro

Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Dario Bottura, Giuseppe Fiorentino, Daniela Anziano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Koinè Soc. Coop. Sociale Onlus, Betadue Soc. Coop. Sociale, C.T.P. 2003 Consorzio Trasporto Persone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Claudio Giangiacomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

– della determina dell’INPS, Direzione Centrale Risorse Strumentali e Centrale Unica Acquisti, N. RS30/539/2021 del 27.09.2021, avente ad oggetto “Affidamento in gestione dei Servizi socio-educativi, portierato h24, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti INPS ”Santa Caterina” di Arezzo (Lotto 1), “Unificato” di Spoleto (PG) (Lotto 2), “Principe di Piemonte” di Anagni (FR) (Lotto 3) e “Regina Elena” di Sansepolcro (AR) (Lotto 4) – Procedura aperta telematica di carattere comunitario, suddivisa in lotti, con aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95 comma 3 del D.lgs 50/2016 – Determina d aggiudicazione Lotto 1 in favore dell’Operatore R.T.I. Koinè/Betadue/C.T.P. 2003 – Codice identificativo di Gara (CIG): 8748096531”

con la quale il servizio in oggetto è stato aggiudicato al R.T.I. Koinè/Betadue/C.T.P. 2003;

– Della successiva comunicazione di aggiudicazione Lotto 1 in favore dell’Operatore R.T.I. Koinè/Betadue/C.T.P. 2003

– di tutti i verbali di gara relativi alla procedura di gara per l’affidamento del servizio in gestione dei Servizi socio-educativi, portierato h24, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti INPS ”Santa Caterina” di Arezzo di cui Lotto 1, (CIG): 8748096531.

– Della relazione sulla verifica del RUP dei costi di Manodopera indicati dal RTI Koinè/Betadue/C.T.P. 2003 per il lotto 1 nella procedura di gara volta all’affidamento del servizio in gestione dei Servizi socio-educativi, portierato h24, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti INPS ”Santa Caterina” di Arezzo di cui Lotto 1, (CIG): 8748096531.

– ove occorra, della determinazione a contrarre, del bando e del disciplinare di gara e del capitolato tecnico per l’affidamento in gestione dei Servizi socio-educativi, portierato h24, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti INPS ”Santa Caterina” di Arezzo (Lotto 1), “Unificato” di Spoleto (PG) (Lotto 2), “Principe di Piemonte” di Anagni (FR) (Lotto 3) e “Regina Elena” di Sansepolcro (AR) (Lotto 4) (CIG): 8748096531.

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale

E per il riconoscimento

Del diritto del ricorrente alla aggiudicazione della gara per per l’affidamento in gestione dei Servizi socio-educativi, portierato h24, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti INPS ”Santa Caterina” di Arezzo (Lotto 1), “ (CIG): 8748096531.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Koinè Soc. Coop. Sociale Onlus il 5/11/2021:

per l’annullamento

della determinazione n. RS30/539/2021 del 27.09.2021 nonché dei verbali n. 2 della seduta pubblica n. 2 del 29 luglio 2021, n. 4 della seduta riservata del 31 agosto 2021, n.6 della seduta riservata del 13 settembre 2021 e n. 7 della seduta riservata del 15 settembre 2021 nonché del verbale n. 14 del 20.09.2021 della Commissione di gara riunita per l’espletamento della procedura di gara aperta telematica per l’affidamento dei servizi socio-educativi, portierato, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica presso i convitti INPS “Santa Caterina” di Arezzo (lotto 1), “unificato” di Spoleto (lotto 2), “Principe di Piemonte” di Anagni (lotto 3), “Regina Elena” Sansepolcro (lotto 4) –e di ogni altro documento della procedura anche non conosciuto, limitatamente alla parte in cui non è stata disposta a seguito del soccorso istruttorio ed alle relative verifiche l’esclusione della costituenda ATI Iside/l’Arca/ Cosam Totus Tuus dalla procedura di gara relativa al lotto 1 cig. 8748096531 e gli è stato attribuito un punteggio (all. nn. 1,2,3,4,5).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e di Koinè Soc. Coop. Sociale Onlus e di Betadue Soc. Coop. Sociale e di C.T.P. 2003 Consorzio Trasporto Persone;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 luglio 2022 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione della procedura aperta telematica di carattere comunitario, con aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto ex art. 95 del d.lgs. 50/2016, avente ad oggetto “Affidamento in gestione dei Servizi socioeducativi, portierato h24, guardiania, centralino, assistenza sanitaria e infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti INPS” Santa Caterina” di Arezzo (Lotto 1)”.

La ricorrente ha dedotto i seguenti motivi: 1. Violazione e falsa applicazione artt. 83, 95 e 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione dell’art.3 del capitolato d’appalto; violazione principio di immodificabilità ed ambiguità dell’offerta economica; anomalia costi manodopera; violazione par condicio competitorum. 2. Violazione e falsa applicazione artt. 48 comma 8 e 83 comma 9 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione della parte VI del disciplinare di gara; arbitrarietà manifesta; eccesso di potere; omessa dichiarazione di impegno. 3. Violazione e falsa applicazione artt. 48 comma 4, 83, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione art. 92 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del capitolato d’appalto; indeterminatezza dell’offerta economica; violazione par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere; arbitrarietà manifesta.

Sostiene la ricorrente:

– che la controinteressata andava esclusa in quanto ha modificato l’offerta economica. Infatti, in sede di presentazione dell’offerta economica, il raggruppamento controinteressato ha proposto un ribasso di 12,81 sul prezzo posto a base d’asta, indicando i costi aziendali in € 8.400,00 mentre i costi di manodopera sono stati indicati in € 1.274.473,75. In sede di giustificazione sui costi di manodopera, richiesti poiché il disciplinare di gara li aveva stimati in 2.507.330,00, l’operatore ha completamente stravolto il costo adducendo che quello inserito in offerta era da riferirsi ad un solo anno;

– che il costituendo Raggruppamento controinteressato andava escluso anche per l’omessa presentazione della dichiarazione di impegno alla costituzione del R.T.I.;

– che la controinteressata andava esclusa dalla procedura di gara avendo presentato nella domanda di partecipazione una ripartizione di quote di esecuzione inferiore al 100% dell’importo complessivo del servizio, ripartizione che non poteva essere oggetto di soccorso istruttorio.

La controinteressata ha proposto ricorso incidentale deducendo la violazione della lex specialis; eccesso di potere, erroneità manifesta; violazione dell’art. 87 del dlgs 50/2016; difetto di istruttoria

Sostiene la controinteressata:

– che la ricorrente doveva essere esclusa dalla gara in questione in quanto, se si analizzano le certificazioni prodotte in gara dal RTI Iside/L’Arca/Cosam Totus Tuus si evince che nessuna delle tre disponeva della certificazione relativa 7 alla “assistenza sanitaria ed infermieristica”. Tutte e tre avevano una certificazione nell’ambito del settore IAF 38 nel quale l’assistenza sanitaria ed infermieristica è compresa ma l’ambito di attività effettivamente certificata, non comprendeva detta attività;

– che, oltre alla mancanza della certificazione per il campo di attività “assistenza sanitaria ed infermieristica”, sia L’Arca che la Cosam Totus Tuus sono altresì prive certificazione relativa al campo di attività “socio educativa”.

L’Amministrazione e la controinteressata hanno poi controdedotto nel merito.

Con ordinanza cautelare n. 6717/2021 è stata respinta la richiesta misura cautelare.

Alla pubblica udienza del 18 luglio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è infondato.

La giurisprudenza ha rilevato che “non è possibile escludere dalla gara un concorrente qualora quest’ultimo, avendo correttamente presentato un’offerta economica tenendo in considerazione sia i costi della manodopera sia gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ed avendo indicato separatamente entrambe le voci di costo all’interno della propria offerta economica, abbia commesso un mero errore formale nella indicazione numerica del costo della manodopera nell’offerta economica, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante all’interno del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tale errore formale venga rilevato come tale dalla medesima stazione appaltante, a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera (così come gli oneri di sicurezza aziendale) siano stati debitamente tenuti in considerazione e conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta economica, in tal modo giustificandosi la richiesta di chiarimenti ed il soccorso istruttorio, senza che tali chiarimenti, qualora unicamente rivolti ad evidenziare un mero errore formale di trascrizione numerica del costo della manodopera (o degli oneri di sicurezza aziendale) nell’offerta economica, possano essere intesi come indebita modifica della medesima offerta economica”. (TAR Venezia, sez. III, 1° ottobre 2018, n. 916).

Nel caso in esame, l’offerta economica della controinteressata sconta un palese refuso materiale avendo indicato l’onere complessivo della manodopera per 1 anno solo, rispetto ai 2 anni previsti.

L’operazione correttiva posta in essere dalla Commissione risponde al generale principio di conservazione degli atti negoziali in uno al favor partecipationis sotteso alle procedure evidenziali, ne arreca alcun vulnus alla par condicio competitorum appalesandosi logicamente vincolata e necessitata anche alla luce del fatto che gli atti di gara non indicavano in maniera chiara che il costo dovesse essere indicato complessivamente per il biennio e non per il singolo anno.

Siffatto modus operandi trova l’ampio conforto della giurisprudenza secondo cui “l’errore scusabile di rettifica deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore, desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (T.A.R. Trento, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 14 ottobre 2021, n. 159; T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 31 agosto 2021, n. 9448)” (TAR. Torino, sez. I, 7 febbraio 2022, n. 86).

Infondato è anche il secondo motivo con cui si lamenta la mancata esclusione del costituendo Raggruppamento controinteressato per omessa presentazione della dichiarazione d’impegno alla costituzione del RTI, in quanto è dimostrato in giudizio la presenza della dichiarazione in esame nella domanda di partecipazione.

Parimenti infondato è il terzo motivo nel quale si deduce che la controinteressata andava esclusa per aver presentato nella domanda di partecipazione una ripartizione di quote di esecuzione inferiore al 100% dell’importo complessivo del servizio.

Invero, anche in questo caso risulta evidente l’errore materiale, posto che le quote di partecipazione raggiungevano il 100% dell’offerta quelle di esecuzione arrivava ai 99,99% in quanto nella attività della Koinè a fronte della partecipazione dell’83,75 era stata inserita una quota di attività di 83,74, con un discostamento dello 0,01%.

È poi comunque da rilevare che l’art. 14 del Disciplinare di gara prevedeva espressamente la possibilità di soccorso istruttorio quando “L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta”.

Nel caso in esame, nessuna modifica è stata apportata ma, come rilevato dalla difesa della stazione appaltante, è stato consentito il ripristino dell’oggettiva volontà del dichiarante, rinvenibile dal documento da correggere, nel quale le due quote (partecipazione ed esecuzione) sono accostate fianco a fianco, così rendendosi possibile l’immediato riconoscimento dell’esiguo errore da parte della stazione appaltante.

Dall’infondatezza del ricorso principale discende la sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando:

– respinge il ricorso principale;

– dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti;

– condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore dell’Inps e in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario

L'articolo Sull’errore formale nell’indicazione numerica del costo della manodopera. proviene da Giustamm.

Sulla legittimazione ad agire delle associazioni rappresentative di interessi collettivi o diffusi.

Redazione — Thu, 01 Sep 2022 10:49:46 +0000

Sulla legittimazione ad agire delle associazioni rappresentative di interessi collettivi o diffusi.

Processo – Processo amministrativo – Associazioni di categoria – Interessi collettivi o diffusi – Legittimazione ad agire – Presupposti.

La legittimazione ad agire di associazioni rappresentative di interessi collettivi o diffusi presuppone l’attinenza della questione dibattuta al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione, e che gli effetti del provvedimento impugnato incidano sullo scopo istituzionale dell’ente collettivo, e non solo sulla mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati, oltre al radicamento della associazione nell’area territoriale ove il provvedimento impugnato dispiega la propria efficacia, ad una adeguata rappresentatività dell’ente e alla comunanza dell’interesse azionato (di cui si invoca tutela) a tutti gli associati, sì da escludere che vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi. Risulta, pertanto, inammissibile il ricorso proposto da un’associazione di categoria che non abbia in alcun modo individuato la tipologia di interesse (diffuso o collettivo) di cui può dirsi portatrice – specificando le finalità e gli scopi statutariamente contemplati, nonché l’attività in concreto espletata – né abbia specificato in che modo il provvedimento impugnato andrebbe a ledere non l’interesse facente capo ai singoli associati, ma la posizione soggettiva di cui l’associazione si fa rappresentante, e che trova in essa momento di concentrazione e tutela.

Pres. Stanizzi – Est. Lattanzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 8448 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Doria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Salute, Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

dell’Ordinanza del Ministero della Salute 09/05/2022 Adozione delle «Linee guida per la prevenzione della diffusione del COVID-19 nei cantieri» “Art. 1 Al fine di consentire lo svolgimento in sicurezza delle attività nei cantieri, le stesse devono svolgersi nel rispetto del documento recante «Linee guida per la prevenzione della diffusione del COVID-19 nei cantieri», che costituisce parte integrante della presente ordinanza.”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Salute e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 agosto 2022 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Parte ricorrente ha impugnato gli atti di cui in epigrafe nella parte in cui stabiliscono la sospensione dal lavoro per i soggetti non vaccinati contro il COVID-19.

I Ministeri resistenti hanno spiegato le proprie difese eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione nonché per difetto di interesse e, nel merito, la sua infondatezza.

Alla camera di consiglio del 2 agosto 2022, avvertite le parti ex art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è inammissibile per difetto di legittimazione dell’associazione ricorrente.

È noto, infatti, che – secondo consolidata giurisprudenza – la legittimazione ad agire di associazioni rappresentative di interessi collettivi o diffusi «presuppone l’attinenza della questione dibattuta al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione, e che gli effetti del provvedimento impugnato incidano sullo scopo istituzionale dell’ente collettivo, e non solo sulla mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati … oltre al radicamento della associazione nell’area territoriale ove il provvedimento impugnato dispiega la propria efficacia, ad una adeguata rappresentatività dell’ente e alla comunanza dell’interesse azionato (di cui si invoca tutela) a tutti gli associati, sì da escludere che vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi» (cfr. ex multis Tar Lazio, I, 12 maggio 2021, n. 5687).

Nel caso di specie, tuttavia, l’associazione ricorrente non ha in alcun modo individuato la tipologia di interesse (diffuso o collettivo) di cui può dirsi portatrice – specificando le finalità e gli scopi statutariamente contemplati, nonché l’attività in concreto espletata – né ha specificato in che modo il provvedimento impugnato andrebbe a ledere non l’interesse facente capo ai singoli associati, ma la posizione soggettiva di cui l’associazione si fa rappresentante, e che trova in essa momento di concentrazione e tutela.

Tale circostanza è da sola sufficiente a determinare l’inammissibilità del ricorso (cfr. ancora Tar Lazio, I, n. 5687/2021), atteso che «grava sull’associazione ricorrente l’onere di esporre nel ricorso introduttivo, in termini sufficientemente precisi, gli elementi di fatto e di diritto posti a fondamento della propria legittimazione, che non può essere solo vantata; e, pertanto, sussiste il difetto di legittimazione dell’associazione che si è limitata a proporre l’impugnazione, senza allegare né provare nel ricorso, la sussistenza di una situazione di fatto idonea a radicare in capo alla stessa la legittimazione ad impugnare» (cfr. Tar Lazio, sez. I, 20 giugno 2022, n. 8237).

In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 agosto 2022 con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore

Giovanni Caputi, Referendario

L'articolo Sulla legittimazione ad agire delle associazioni rappresentative di interessi collettivi o diffusi. proviene da Giustamm.

Sull’applicabilità della disciplina del soccorso istruttorio al caso di omessa allegazione di una referenza bancaria.

Redazione — Tue, 05 Apr 2022 12:41:52 +0000

Sull’applicabilità della disciplina del soccorso istruttorio al caso di omessa allegazione di una referenza bancaria.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Svolgimento della gara – Omessa allegazione di una referenza bancaria – Applicabilità del soccorso istruttorio.

Relativamente alla questione se l’omessa allegazione di una referenza bancaria rientri o meno nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83, comma 9, d. lgs. n. 50/2016, ritiene il Collegio che la richiesta attestazione bancaria non afferisca ad aspetti essenziali dell’offerta, ma unicamente all’affidabilità economica dell’impresa che può essere oggetto anche di successiva integrazione proprio per salvaguardare gli aspetti sostanziali della garanzia. Inoltre, a conforto della tesi condivisa dal Collegio, milita il fatto che le evenienze di esclusione dalla partecipazione alla gara costituiscono un numerus clausus, predeterminato per legge, non estendibile neppure con la previsione del bando.

Pres. Quiligotti – Est. Vitanza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1975 del 2020, proposto da
A. Menarini Diagnostics S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Iaria e Ivan Marrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ivan Marrone in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Asl Roma 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Dell’Orso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Asl Roma 5, non costituito in giudizio;
Instrumentation Laboratory S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Piero Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensiva,

del decreto dirigenziale del Direttore UOC Procedure d’acquisto e contratti n. 229 del 24 gennaio 2020 comunicata con nota prot. 16775 del 29 gennaio 2020, avente ad oggetto l’aggiudicazione della procedura aperta telematica aggregata per la fornitura a noleggio quinquennale di sistemi macchina-reagenti per la determinazione di autoanticorpi ed ige specifiche e totali, per le necessità della rete di medicina di laboratorio della A.S.L. Roma 2, limitatamente al lotto 1, CIG 7642816B46– valore a base d’asta 1.402.500, nonché di tutti gli atti conseguenziali e connessi incluso, per quanto possa occorrere, la menzionata nota di comunicazione di detto provvedimento, il bando di gara, il disciplinare nella parte relativa alla valutazione delle offerte tecniche, il Capitolato Speciale d’appalto, tutti i verbali della Commissione giudicatrice, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente al subentro nel contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl Roma 2 e di Instrumentation Laboratory S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2022 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ASL Roma 2 ha indetto una procedura aperta, con modalità telematica, divisa in tre lotti, per la fornitura in noleggio quinquennale di sistemi macchina-reagenti per la determinazione di autoanticorpi ed IgE specifiche e totali, per le necessità della rete di medicina di laboratorio della A.S.L. Roma 2 e di altre ASL dell’area cittadina.

La ricorrente contesta l’aggiudicazione del solo lotto n.1 per la quale è stata graduata al secondo posto.

La parte ha reagito con ricorso giurisdizionale, affidato a tre motivi di gravame e contestuale istanza cautelare.

Con ordinanza n. 3022/2020 il Collegio ha respinto la chiesta misura cautelare.

La parte non ha proposto appello.

Alla udienza del giorno 11 febbraio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente ha rilevato che l’aggiudicataria ha presentato una referenza bancaria non circostanziata, cioè non attestante la capacità del concorrente di fare fronte

agli impegni economici e finanziari derivanti dall’eventuale aggiudicazione della gara in oggetto.

La Commissione di gara ha consentito, al riguardo, il soccorso istruttorio richiedendo “l’emissione da parte della UBI Banca della referenza bancaria circostanziata come richiesto nel disciplinare di gara”.

Per la ricorrente l’aggiudicataria doveva essere, per tale omissione, esclusa in quanto la rilasciata dichiarazione bancaria non afferiva alla situazione economica della concorrente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, bensì al momento del rilascio dell’attestazione.

Per la ricorrente il documento prodotto attesta la mancanza del requisito richiesto dal bando e dal disciplinare e, come tale, tale omissione non poteva essere sanata.

La questione in esame riguarda il fatto se l’omessa allegazione di una referenza bancaria rientri o meno nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83, comma 9, d. lgs. n. 50/2016.

Sul punto la giurisprudenza si è espressa in modo non univoco.

Per una parte della giurisprudenza l’inidoneità delle referenze bancarie non è suscettibile di regolarizzazione in quanto l’art. 83, comma 9, del d.lgs n. 50/2016 si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni e il difetto delle referenze bancarie previste dalla legge di gara non consente alla stazione appaltante di considerare comprovato, in capo all’impresa partecipante, il possesso dei requisiti economici e finanziari, i quali a norma dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs n. 50/2016 assumono valenza di elemento essenziale dell’offerta (Tar Sicilia, Catania, n. 226/2018).

Di contro, una diversa giurisprudenza ha chiarito che l’omessa allegazione di una referenza bancaria rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50/2016, trattandosi di un elemento estraneo all’offerta economica che si riferisce all’oggetto dell’appalto (cfr., TAR Latina, sez. I, 23.02.2018 n. 88; Cons.St.,Sent. n. 2351/19).

Ritiene il Collegio che la richiesta attestazione bancaria non afferisca ad aspetti essenziali dell’offerta, ma unicamente all’affidabilità economica dell’impresa che può essere oggetto anche di successiva integrazione proprio per salvaguardare gli aspetti sostanziali della garanzia.

Inoltre, a conforto della tesi condivisa dal Collegio, milita il fatto che le evenienze di esclusione dalla partecipazione alla gara costituiscono un numerus clausus, predeterminato per legge, non estendibile neppure con la previsione del bando.

Può ulteriormente rilevarsi che, comunque, i documenti di gara non richiedevano espressamente che la referenza bancaria fosse circostanziata e che anche la referenza bancaria originaria conteneva, in ogni caso, l’indicazione, nell’oggetto, della gara di cui trattasi, di tal che deve ritenersi che si sia trattato di una mera precisazione conseguente allo scrupolo al riguardo da parte della stazione appaltante.

Con il secondo motivo la ricorrente ha contestato l’insufficienza dei reattivi offerti.

La ricorrente ha sostenuto che il quantitativo da offrire doveva riguardare i reagenti per effettuare i test di cui al servizio commissionato.

In altri termini, a dire della ricorrente, per quantificare correttamente il numero di confezioni di reagenti da offrire, i concorrenti avrebbero dovuto considerare non solo il fabbisogno quantitativo di ciascun laboratorio (cioè, sia degli Hub che degli Spoke), ma, esclusivamente per i due Hub, anche la stabilità dei vari reattivi offerti, cioè il periodo massimo entro il quale il reattivo, una volta caricato nella macchina (on board), può essere utilizzato.

Il quantitativo di reattivi offerto dall’aggiudicataria è, per la parte ricorrente, proprio, in base allo specifico tempo di stabilità on board, insufficiente a soddisfare i fabbisogni della stazione appaltante.

Pertanto l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

La tesi non può essere condivisa.

La disamina del Capitolato di gara evidenzia come la lex specialis ha previsto, da un lato, che “i fabbisogni individuati nel richiamato Capitolato Tecnico debbono intendersi stimati in via puramente indicativa” e in assenza di una specifica clausola escludente in tal senso e, dall’altro, l’effettuazione di un test per ogni settimana, come precisato nel chiarimento n. 25 fornito dalla stazione appaltante e non invece in tutti i giorni lavorativi dell’anno, come assunto da parte della ricorrente.

L’indicata questione è stata oggetto anche di apposita valutazione da parte della Commissione nei termini sollevati dalla ricorrente.

L’indicato organo ha rilevato come il reagente offerto dall’aggiudicataria scada dopo due mesi dal suo inserimento nello strumento.

In tale ottica deve ritenersi che la società aggiudicataria ha offerto reagenti idonei per effettuare 300 test all’anno, come richiesto dal Capitolato di gara.

Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente ha contestato un’erronea attribuzione del punteggio assegnato alle offerte tecniche, sostenendo che la Commissione ha considerato alla stregua di criteri di valutazione discrezionale alcuni criteri che erano invece “tabellari”, cioè di tipo SI/NO ed ha, per altri criteri, assegnato punteggi irragionevoli ed in parte privi di motivazione.

Premesso che la ricorrente, nel proprio ricorso, non ipotizza in concreto una tale eventualità, essendosi limitata solo ad affermare del tutto genericamente e, quindi, apoditticamente, che la riattribuzione dei punteggi avrebbe avuto il risultato di ribaltare l’aggiudicazione – in realtà tale censura non supera la c.d. prova di resistenza, perché, anche nel caso in cui alla ricorrente fosse attribuito, nel riferito criterio di valutazione tecnica, il punteggio massimo come assegnato all’aggiudicataria, l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe comunque ottenuto un punteggio complessivo superiore, avuto riguardo alla circostanza che mentre l’aggiudicataria ha conseguito il punteggio massimo di 30, invece la ricorrente ha conseguito il punteggio di 28,22, ossia di quasi due punti inferiore.

Peraltro il Disciplinare era chiaro nel rilasciare una piena discrezionalità al singolo commissario nel valutare ciascun parametro attribuendo un punteggio preferenziale tra un minimo e un massimo sulla base della propria valutazione.

I criteri indicati, pertanto, non avevano un punteggio con modalità tabellare (si/no), ma erano valutati mediante un giudizio relativo alla soluzione progettuale prescelta.

E, comunque, le valutazioni sono espressione di un potere discrezionale della Commissione di Gara, la quale ha il solo onere di motivare l’attribuzione facendo riferimento ai criteri da essa stessa predeterminati. E non si riscontrano parametri che non indichino con sufficiente precisione i profili tecnici che sarebbero stati oggetto di valutazione, necessariamente discrezionale, da parte della Commissione.

Le valutazioni della commissione, pertanto, possono essere censurate dal in sede giurisdizionale solo in caso di evidente errore, illogicità manifesta o contraddittorietà. Deve trattarsi, quindi, di errori macroscopici, non potendo il giudice sostituirsi alla S.A. nelle valutazioni di merito di propria esclusiva competenza, che, nella fattispecie, non ricorrono.

Per tali ragioni il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che, a mente del DM n. 55/2014, complessivamente quantifica in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, se dovuti, per ogni parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Claudia Lattanzi, Consigliere

Roberto Vitanza, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’applicabilità della disciplina del soccorso istruttorio al caso di omessa allegazione di una referenza bancaria. proviene da Giustamm.

Sulla giurisdizione del G.A. in materia di risoluzione del contratto di appalto.

Redazione — Thu, 17 Feb 2022 12:25:06 +0000

Sulla giurisdizione del G.A. in materia di risoluzione del contratto di appalto.

Giurisdizione e competenza – Processo – Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Risoluzione – Provvedimento di risoluzione adottato per l’esistenza di una causa di illegittimità dell’aggiudicazione – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Sussistenza.

Appartiene alla giurisdizione del Giudice Amministrativo la controversia avente a oggetto l’impugnazione del provvedimento con cui la stazione appaltante ha disposto la risoluzione di un contratto di appalto, laddove oggetto del giudizio sia la sola parte del provvedimento con cui l’Amministrazione ha ritenuto non sussistere in capo all’aggiudicataria un requisito di partecipazione necessario all’espletamento del servizio oggetto dell’appalto, posto che la p.a. ha riscontrato l’esistenza di una causa di illegittimità dell’aggiudicazione, per carenza dei requisiti di qualificazione dell’appaltatore, con il conseguente inquadramento della deliberazione in esame nell’ambito dei provvedimenti, cui corrisponde una posizione di interesse legittimo dell’impresa appaltatrice.

Pres. Quiligotti – Est. Lattanzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10734 del 2019, proposto da
Bourelly Health Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Azienda Sanitaria Locale Roma 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Micheli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Filippo Meda 35;

nei confronti

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Elena Prezioso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via M. Colonna 27;

per l’annullamento

a – Della Deliberazione n. 1547 del 18.07.2019, con la quale la ASL Roma 2 ha disposto in parte qua la revoca della aggiudicazione ammantandola quale risoluzione per grave inadempimento del contratto REP. 33 del 09.01.2019 relativo all’affidamento del servizio di trasporto secondario infermi (CIG 69647895B3);

b – ove e per quanto lesivi, del presupposto Bando di gara pubblicato in GUUE 2017/s 035-064248 del 18.02.2017 nonché dei relativi Disciplinare di gara e Capitolato speciale d’Appalto, con particolare riguardo all’art. 4 del Capitolato medesimo;

c – Ove e per quanto lesiva, della presupposta Nota Regione Lazio R.U. n. 0529355 del 08.07.2019, con la quale è stata superata la precedente nota Regione Lazio R.U. n. 416795 del 31.05.2019;

d – Ove e per quanto lesiva, delle circolari Regione Lazio prot. n. 148787/2004, 110414/2006 e 18287/2008;

e – Ove e per quanto lesiva, delle note ASL Roma 2 prot. n. 0101948 del 04.06.2019 e prot. n. 0109886/2019 del 17.06.2019;

f – Ove e per quanto lesivo, del presupposto parere reso dal Direttore della U.O.C. S.I.S.P., Dott. Fabrizio Magrelli, con nota prot. n. 0126776/2019;

g – Ove e per quanto lesive, della Nota prot. n. 99548 del 31.05.2019 (dal contenuto non conosciuto), della nota prot. n.100928/2019 del 03.06.2019 e della successiva deliberazione n. 1361 del 21.06.2019 (dal contenuto non conosciuto), con la quale la ASL Roma 2 ha formulato una richiesta di disponibilità immediata per il subentro nel servizio alle ditte S.E.A. Ambulanze, Heart Life Croce Amica S.r.l. e Nuova Croce Verde Romana, indetto una procedura negoziata per l’affidamento dello stesso per giorni 30 prorogabili (CIG 7928548CC7) nonché affidato in urgenza il servizio in parola nelle more dell’espletamento della predetta procedura (con riserva di formulare motivi aggiunti);

h – di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.

Nonché – per l’accertamento e declaratoria di efficacia in parte qua del contratto di servizio già sottoscritto e risolto relativo al servizio oggetto di gara riportante CIG 69647895B3 e per la declaratoria di inefficacia di quello eventualmente sottoscritto nelle more del presente giudizio relativo al servizio oggetto di gara riportante CIG 7928548CC7, se ed in quanto stipulato; ed altresì per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente, di natura anche non patrimoniale, per l’illegittimo e colposo operato dell’Amministrazioni resistenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Roma 2 e della Regione Lazio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2022 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, operatore economico operante nella prestazione di servizi di trasporto sanitario e soccorso stradale, è risultata aggiudicataria della procedura di gara bandita dalla ASL Roma 2 per l’affidamento del servizio di trasporto secondario infermi di durata di un anno del valore di € 520.000,00.

Il 31 maggio 2019, la Regione Lazio ha inviato alla ricorrente una nota con la quale, riscontrato il mancato rilascio in favore della società Bourelly dell’apposita autorizzazione regionale di cui alla L.R. n. 49/89, ha diffidato quest’ultima dal proseguire l’attività di servizio trasporto infermi, invitando contestualmente l’ASL Roma 2 a verificare il possesso da parte della ricorrente dei requisiti strutturali richiesti dalla l.r. n. 49/89.

Nella medesima data, l’ASL Roma 2 ha rivolto una richiesta di disponibilità immediata per il subentro nel servizio alle ditte S.E.A. Ambulanze, Heart Life Croce Amica S.r.l. e Nuova Croce Verde Romana e ha avviato una procedura negoziata per l’affidamento del servizio in parola per giorni 30 decorrenti dal 31 maggio 2019.

L’ASL, con deliberazione n. 1547 del 18 luglio 2019, ha risolto il contratto di affidamento avendo riscontrato: alcuni ritardi nell’evasione di richieste di trasporto; il sequestro da parte del Nucleo Radiomobile dei Carabinieri di un farmaco ospedaliero rinvenuto a bordo di una della autombulanze impiegate nel servizio; la carenza di due requisiti di partecipazione richiesti cioè il possesso dell’autorizzazione regionale necessaria all’espletamento all’interno della Regione Lazio del servizio socio-sanitario appaltato nonché la non disponibilità di una sede operativa sullo stesso territorio regionale.

Avverso questo provvedimento, con riferimento esclusivamente alla dedotta carenza dei requisiti di partecipazione, la ricorrente ha proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: 1 – Eccesso di potere – Violazione dei principi di tassatività e previa conoscenza delle cause di esclusione di cui agli atti preliminari di gara – Inoperatività del principio di eterointegrazione della lex specialis.

Sostiene la ricorrente:

– che i requisiti oggetto di contestazione non risultano esser mai stati previsti dalla relativa documentazione della lex specialis.

L’ASL ha eccepito il difetto di giurisdizione e ha controdedotto nel merito.

Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

È anzitutto infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione.

Si deve evidenziare che oggetto del presente giudizio è la sola parte del provvedimento con cui l’Amministrazione ha ritenuto non sussistere in capo all’aggiudicataria un requisito di partecipazione, con particolare riguardo all’assenza dell’autorizzazione sanitaria della Regione Lazio, necessaria all’espletamento del trasporto di infermi in autoambulanza, servizio oggetto dell’appalto.

In sostanza, nel caso in esame, l’Amministrazione ha riscontrato l’esistenza di una causa di illegittimità dell’aggiudicazione, per carenza dei requisiti di qualificazione dell’appaltatore, con il conseguente inquadramento della deliberazione in esame nell’ambito dei provvedimenti, cui corrisponde una posizione di interesse legittimo dell’impresa appaltatrice.

Come rilevato dalla giurisprudenza, “il dato formale della stipulazione del contratto non muta la natura del potere esercitato, diretto a soddisfare l’esigenza, di matrice pubblicistica, che l’aggiudicazione venga disposta e mantenuta nei confronti di operatori economici provvisti dei requisiti di qualificazione. L’estraneità dell’atto alla sfera del diritto privato e l’esercizio del potere amministrativo di corretta selezione del contraente comportano, ai sensi dell’art. 7 Cod. proc. amm., l’appartenenza della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, malgrado la sopravvenuta stipulazione del contratto (cfr., per una fattispecie analoga, pur se in applicazione di diverse norme attributive del potere di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente della pubblica amministrazione, Cass. S.U., 29 agosto 2008, n. 21929)” (Cons. St. sez. V, 27 gennaio 2022, n. 590).

Il provvedimento impugnato è espressione e conseguenza della verifica della correttezza dell’aggiudicazione, sopravvenuta alla stipulazione del contratto, ma attinente ai presupposti dell’atto prodromico al contratto.

Lo scioglimento del vincolo contrattuale, in relazione al motivo oggetto dell’esame del ricorso, non è conseguito da vizi propri del contratto o dal mancato adempimento di prestazioni che sono oggetto delle obbligazioni convenute in contratto a carico delle parti contraenti, ma il fondamento normativo del potere pubblicistico di rimozione dell’aggiudicazione è da rinvenire nelle norme vigenti in tema di esercizio dei poteri di autotutela.

Il potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa anzitutto da parte della stessa amministrazione procedente, va riconosciuto anche dopo l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto (cfr. Cons. St. sez. V, 27 gennaio 2022, n. 590), con la conseguente giurisdizione di questo giudice.

Nel merito, il ricorso è infondato.

È anzitutto incontestato in giudizio che la ricorrente non possiede l’autorizzazione sanitaria regionale necessaria per effettuare il trasporto di infermi in autoambulanza.

La ricorrente, in sostanza, sostiene che tale autorizzazione non fosse richiesta nel bando di gara, con la conseguente illegittimità del provvedimento adottato dalla Regione.

In realtà, i documenti di gara hanno più volte previsto la necessità che le concorrenti fossero in regola con la normativa vigente, con ciò intendendo tutte le norme che regolano il trasporto di infermi, tra cui anche quelle regionali.

In particolare:

– per l’art. 4 del Capitolato Speciale “l’impresa aggiudicataria dovrà essere in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente per il trasporto delle categorie suindicati di utenti, sia di rango nazionale che regionale”;

– per l’art. 5, sempre del Capitolato Speciale “il servizio dovrà essere garantito e svolto con mezzi il cui periodo di costruzione non sia antecedente all’anno 2012, forniti di tutte le licenze, autorizzazioni ed omologazioni disposte dalla vigente normativa di riferimento, della quali la ditta dovrà rendere esplicita menzione, provvedendo altresì a produrre le relative certificazioni a semplice richiesta della Stazione appaltante”;

– per l’art. 36 del disciplinare di gara “per quanto non disciplinato dal presente capitolato si rinvia al D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, al codice civile, al codice penale nonché alla restante normativa vigente in materia”.

Dalle disposizioni sopra citate emerge all’evidenza come i documenti di gara richiedevano espressamente che i partecipanti alla gara fossero in possesso di tutte le autorizzazioni necessarie richieste dalla normativa di settore.

D’altronde, è del tutto logico ritenere che tra i requisiti richiesti per la partecipazione fosse ricompresa anche l’autorizzazione sanitaria regionale per il trasporto di infermi, posto che proprio questa tipologia di trasporto è stata l’oggetto del bando e che in mancanza del predetto requisito non è possibile effettuare la prestazione oggetto dell’appalto.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto con condanna alle spese posto il principio di soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 2.000,00, oltre accessori di legge se dovuti, in favore della Regione Lazio e in euro 2.000,00, oltre accessori di legge se dovuti, in favore dell’ASL.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore

Francesca Ferrazzoli, Referendario

L'articolo Sulla giurisdizione del G.A. in materia di risoluzione del contratto di appalto. proviene da Giustamm.

Sulla necessaria onerosità del contratto di avvilimento

Redazione — Fri, 12 Nov 2021 12:57:53 +0000

Sulla necessaria onerosità del contratto di avvilimento

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Contratto di avvalimento – Onerosità – Necessità – Generico riferimento a un programma di partnership commerciale – Inidoneità a integrare il requisito dell’onerosità.

Deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento, essendo detto contratto a titolo oneroso; anche in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità, di modo che non è sufficiente a integrare il necessario requisito della onerosità del contratto di avvalimento il generico riferimento contenuto nel predetto contratto a un programma di partnership commerciale ai fini della partecipazione alle procedure di gara, in quanto, diversamente opinando, le imprese potrebbero agevolmente eludere il carattere oneroso del contratto di avvalimento, utilizzando espressioni stereotipate di analogo tenore.

Pres. Savoia – Est. Marotta

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9597 del 2021, proposto da
Cosmopol Security S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istat – Istituto Nazionale di Statistica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

CSM Global Security Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Galdi, Patrizia Ghiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determina dell’Istituto Nazionale di Statistica, Direzione Generale, Direzione Centrale Amministrazione e Patrimonio, Servizio Approvvigionamenti, prot. n. DAC/522/2021 del 03.08.2021, comunicata via pec il successivo 04.08.2021, con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore di CSM Global Security Service S.r.l. della “Procedura aperta per l’affidamento del “servizio di vigilanza armata fissa da espletarsi con guardie particolari giurate (g.p.g.), portierato fisso, vigilanza armata saltuaria con passaggio esterno con una g.p.g. a bordo di auto o moto radiocollegate presso le sedi di Roma, gestione mediante collegamento alla sala operativa della società di vigilanza dei sistemi di allarme, antintrusione e videosorveglianza, manutenzione delle apparecchiature tecnologiche di controllo ivi installate” (CIG 8136813680);

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso non conosciuto, tra cui in particolare l’avviso di ammissione alla procedura di gara prot. n. 1382046 del 09.06.2020, nonché tutti gli altri atti e i verbali di gara nella parte in cui hanno ammesso e non escluso l’operatore poi risultato illegittimamente aggiudicatario, nonché nella parte in cui non hanno riscontrato l’incongruità dell’offerta avversaria;

e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione e nel contratto medesimo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istat – Istituto Nazionale di Statistica e della società CSM Global Security Service s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2021 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La società ricorrente ha partecipato ad una procedura di gara indetta dall’Istituto Nazionale di Statistica, ai sensi degli artt. 58 e 60 d.lgs. n. 50/16, per l’affidamento triennale, con opzione di rinnovo per un altro anno, dei servizi di vigilanza armata fissa da espletarsi con guardie particolari giurate (G.P.G.), di portierato fisso, di vigilanza armata saltuaria con passaggio esterno con una G.P.G. a bordo di auto o moto radiocollegate presso le sedi di Roma, di gestione mediante collegamento alla sala operativa della società di vigilanza dei sistemi di allarme, antintrusione e videosorveglianza, di manutenzione delle apparecchiature tecnologiche di controllo ivi installate, per un importo complessivo a base gara di euro 3.702.424,64.

L’art. 18 del disciplinare di gara prevedeva che l’appalto sarebbe stato aggiudicato “…in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del Codice”, con previsione di fino a 70 punti per l’offerta tecnica e fino a 30 punti per l’offerta economica.

In esito alle operazioni di gara, l’appalto è stato aggiudicato alla società CSM Global Security Service s.r.l. con punti 84,244, di cui 57,794 per l’offerta tecnica e 26,450 per l’offerta economica; la società ricorrente si è classificata al secondo posto, con punti 83,561, di cui 53,561 per l’offerta tecnica e 30,000 per l’offerta economica.

Con il ricorso in esame l’odierna ricorrente ha chiesto l’annullamento della aggiudicazione in favore della società CSM Global Security Service s.r.l. e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con diritto della ricorrente a subentrare nell’aggiudicazione e nel relativo contratto. A fondamento delle domande azionate, la ricorrente ha formulato tre articolati motivi.

Si sono costituito in giudizio l’Istituto Nazionale di Statistica e la società controinteressata, contestando diffusamente le doglianze di parte ricorrente; la società aggiudicataria ha evidenziato il venir meno dei presupposti della tutela cautelare (invocata in via incidentale dalla società ricorrente), essendo il contratto d’appalto stato stipulato in data 14 settembre 2021.

Alla Camera di Consiglio del 26 ottobre 2021, fissata per la delibazione della istanza cautelare, il Collegio ha dato atto dalla intervenuta stipula del contratto d’appalto; il difensore della parte ricorrente ha chiesto quindi che il ricorso venisse trattenuto in decisione con sentenza in forma semplificata, dichiarando di rinunciare al primo e al terzo motivo di ricorso.

Il ricorso è stato quindi introitato per la decisione con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, ricorrendo, a giudizio del Collegio, nel caso de quo, le condizioni per l’applicazione della citata disposizione, ai fini dell’immediata definizione del giudizio, sussistendo, altresì, gli altri presupposti per l’adozione della decisione in forma semplificata e avendo il Presidente del Collegio rese edotte le parti presenti di tale eventualità.

Preliminarmente, il Collegio prende atto della rinuncia della parte ricorrente al primo e al terzo motivo di ricorso, dichiarata dal difensore della parte ricorrente all’odierna camera di consiglio, e conseguentemente, in conformità al principio dispositivo, la valutazione della fondatezza delle domande azionate verrà effettuata con esclusivo riguardo al secondo motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente deduce: violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 1, lett. c), e 6, nonché dell’art. 89 d.lgs. n. 50/16; violazione della lex specialis; carenza dei requisiti di capacità tecnico-professionale; eccesso di potere per difetto di istruttoria.

In sintesi, la ricorrente evidenzia che la società controinteressata, al fine di dimostrare il possesso del requisito relativo al pregresso svolgimento dei servizi di gestione e manutenzione impianti di sorveglianza, ha fatto ricorso ad un contratto di avvalimento con la società Iemme Sistemi S.r.l. e tuttavia il contratto a tal fine prodotto in gara presenterebbe molteplici profili di genericità, indeterminatezza e inattendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’impresa ausiliaria, derivandone dunque l’invalidità del contratto medesimo e l’impossibilità per la società aggiudicataria di valersi dello stesso ai fini del soddisfacimento del prescritto requisito di capacità tecnico-professionale.

A conferma della indeterminatezza e della inidoneità dell’impegno di cui al predetto contratto di avvalimento, la società ricorrente evidenzia che (detto impegno) è stato assunto “a titolo non oneroso” (cfr. punti 1 e 2 del contratto di avvalimento), senza quindi la previsione di alcun corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria.

Le censure meritano di essere condivise.

Occorre premettere che il disciplinare di gara al punto 7.3, rubricato “REQUISITI DI CAPACITA’ TECNICA E PROFESSIONALE”, lett. a), disponeva quanto segue:

“Il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio precedente alla data di pubblicazione del bando servizi inerenti il settore oggetto dell’appalto per committenti pubblici e/o privati e in particolare: servizi di vigilanza armata fissa e saltuaria per un importo complessivamente non inferiore a EURO 2.500.000,00 (euro duemilionicinquecentomila/00) IVA esclusa, servizi di portierato per un importo complessivamente non inferiore a EURO 1.000.000,00 (euro unmilione/00) IVA esclusa e servizi di gestione e manutenzione dei sistemi di videosorveglianza e antintrusione per un importo complessivamente non inferiore a EURO 40.000,00 (euro quarantamila/00) IVA esclusa.

La comprova del requisito è fornita secondo le disposizioni di cui all’art. 86 e all’allegato XVII, parte II, del Codice…”.

La società controinteressata, al fine di dimostrare il possesso del predetto requisito, con riguardo ai “servizi di gestione e manutenzione dei sistemi di videosorveglianza e antintrusione per un importo complessivamente non inferiore a EURO 40.000,00”, ha prodotto in sede di gara un contratto di avvalimento stipulato con la società IEMME SISTEMI s.r.l.

Orbene, il Collegio rileva che nel contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria, l’ausiliaria si impegna genericamente:

– “ad assicurare la disponibilità delle risorse per attuare e monitorare i processi definiti per l’esecuzione e il controllo di tutte le attività connesse alla Gestione del sistema Integrato di qualità” (punto 2, lett. a);

– “ad assicurare periodica attività di sensibilizzazione e a promuovere attività di formazione/addestramento” (punto 2, lett. b);

– “a definire i parametri di misurazione e controllo per le attività di monitoraggio, misurazione e analisi dei processi” (punto 2, lett. c);

– “a pianificare e ad eseguire periodicamente Audit interni allo scopo di verificare la conformità dei processi aziendali rispetto ai requisiti delle norme di riferimento, di verificare il raggiungimento delle performance e degli obiettivi di qualità desiderati, nonché di fornire uno strumento sistematico di verifica e identificare le aree di potenziale miglioramento” (punto 2, lett. d);

– “nel caso di rilievo di anomalie a definire e a realizzare idonee azioni correttive relativamente alla carenze evidenziate (punto 2, lett. e);

– “a mettere a disposizione la propria competenza nella gestione del personale mediante verifica dei cedolini, assistenza nei colloqui con le parti sociali coinvolte, collaborazione nei colloqui con i candidati per la verifica delle idoneità allo svolgimento delle mansioni specifiche, verifica della documentazione approntata dall’impresa avvalente relativa alla assunzione degli addetti, delle comunicazioni al competente centro per l’impiego” (punto 2, lett. f);

“a mettere a disposizione i propri servizi di amministrazione e contabilità, nonché di valorizzazione e gestione della finanza ordinaria e straordinaria, nonché fornire assistenza nei rapporti con le Banche e nella gestione/ottimizzazione degli affidamenti bancari” (punto 2, lett. g).

Trattasi all’evidenza di impegni che si connotano per l’assoluta genericità, in quanto non vengono indicate né le risorse umane né quelle strumentali che l’impresa ausiliaria mette a disposizione della impresa ausiliata.

Tanto premesso, il Collegio deve rilevare che costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo il quale nel caso di avvalimento avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale (avvalimento c.d. “tecnico – operativo”), l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932).

Questo impegno, che ha il suo fondamento normativo nell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., comporta che nella sottoscrizione del contratto di avvalimento le parti, a pena di nullità, devono necessariamente indicare in modo preciso e analitico le risorse umane e materiali messe a disposizione dell’ausiliata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755; sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551) e che non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

Nel caso di specie, la genericità del contenuto del contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria è ulteriormente aggravata dalla espressa dichiarazione di non onerosità del contratto di avvalimento, in contrasto con le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento, essendo detto contratto a titolo oneroso; anche in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità (cfr. Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione Siciliana, 19 febbraio 2016 n. 52).

A tale riguardo, a giudizio del Collegio, non è sufficiente ad integrare il necessario requisito della onerosità del contratto di avvalimento de quo il generico riferimento contenuto nel predetto contratto ad “un programma di partnership commerciale ai fini della partecipazione alle procedure di gara…”; diversamente opinando le imprese potrebbero agevolmente eludere il carattere oneroso del contratto di avvalimento, utilizzando espressioni stereotipate di analogo tenore.

Né appare pertinente il riferimento contenuto nella memoria della Amministrazione resistente alla recente sentenza n. 155/2021 della sezione II di questo Tribunale, nella quale si sostiene la tesi della sussistenza di un tertium genus di avvalimento, diverso sia dal c.d. “avvalimento di garanzia” (per il quale non è richiesta la specifica indicazione delle risorse messe a disposizione dell’ausiliaria), sia dal c.d. “avvalimento operativo” in senso stretto (il quale prevede che il concorrente fornisca, in ogni caso, adeguate garanzie circa l’effettivo impiego e disponibilità, in fase di esecuzione, delle specifiche risorse messe a disposizione dell’ausiliario per eseguire il contratto), ravvisabile nelle ipotesi in cui l’ausiliaria, mettendo a disposizione del concorrente requisiti esperienziali, vale a dire un’acclarata esperienza di settore e specifiche capacità tecniche, si assume anche palesemente l’obbligo di eseguire le prestazioni ricomprese nel contratto d’appalto riferite allo specifico settore in cui tale esperienza è maturata, non essendo a tal fine necessaria alcuna specifica indicazione delle risorse e dei mezzi forniti.

Prescindendo dalla condivisibilità o meno della tesi prospettata nella predetta sentenza, il Collegio deve rilevare che, da un lato, la pronuncia in questione si riferisce a prestazioni professionali di carattere altamente specialistico, dall’altro, nel contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria (CSM Global Security Service s.r.l.) non si ravvisa l’assunzione da parte della ausiliaria dell’impegno di eseguire direttamente le prestazioni oggetto dell’appalto, ma solo l’impegno a mettere a disposizione della ausiliata le proprie risorse e i propri mezzi (punto 2 del contratto di avvalimento).

In conclusione, per le ragioni sopra sinteticamente esposte, assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto, in quanto il contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria in sede di gara deve essere considerato nullo, ai sensi e per gli effetti dell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016.

Ne consegue che gli atti impugnati debbono essere annullati nella parte in cui la società CSM Global Security Service s.r.l. non è stata esclusa dalla procedura di gara, per mancanza di uno dei requisiti di capacità tecnica e professionale espressamente richiesto dal disciplinare di gara (punto 7.3 del disciplinare), con conseguente declaratoria del diritto della società ricorrente di subentrare nell’aggiudicazione e nel relativo contratto d’appalto, effettuati gli eventuali ulteriori accertamenti di pertinenza della stazione appaltante.

Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, sono poste a carico dell’Istituto Nazionale di Statistica; sono compensate nei confronti della società controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto:

– dichiara la nullità del contratto di avvalimento stipulato tra la società CSM Global Security Service s.r.l. e la società IEMME SISTEMI s.r.l.;

– annulla gli atti impugnati nella parte in cui la società CSM Global Security Service s.r.l. non è stata esclusa dalla procedura di gara, per mancanza di uno dei requisiti di capacità tecnica e professionale espressamente richiesto dal disciplinare di gara (punto 7.3 del disciplinare);

– dichiara il diritto della società ricorrente di subentrare nell’aggiudicazione e nel relativo contratto d’appalto, effettuati gli eventuali ulteriori accertamenti di pertinenza della stazione appaltante.

Condanna l’Istituto Nazionale di Statistica al pagamento in favore della società ricorrente delle spese di giudizio, liquidate in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori, e al rimborso del contributo unificato; compensa le spese di giudizio nei confronti della società CSM Global Security Service s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente

Dauno Trebastoni, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere, Estensore

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