Accesso – Atti coperti da segreto – Accesso difensivo – Limiti.

In materia di accesso, pure a fronte del divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge e dal regolamento governativo di cui al comma 6 ex art 24, comma 1, lett. a) della Legge 7 agosto 1990, n. 241, vige il principio generale espresso dal successivo comma 7, secondo il quale “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”. Sennonché, in relazione all’accesso difensivo reclamato avverso atti coperti da segreto, la giurisprudenza, anche costituzionale, ha condivisibilmente ritenuto che, in tema di rapporto fra segreto d’ufficio e accesso difensivo, quest’ultimo, in applicazione della regola sancita all’art.24, co.7 L.n.241/90, non prevale sempre e comunque sul segreto, posto del resto a presidio di interessi generali, ma solo nei limiti della stretta indispensabilità, in una logica di bilanciamento in concreto degli interessi coinvolti.

Pres. Panzironi – Est. Gallo

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5026 del 2025, proposto da BL Mediterraneo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanbattista Bernardo, Jacopo Gasperi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze- Comitato di Sicurezza Finanziaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;
Ministero dell’Economia e delle Finanze-Dipartimento del Tesoro – Direzione V – Regolamentazione e Vigilanza del Sistema Finanziario, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento comunicato in data 06.02.2025 dal Comitato di Sicurezza Finanziaria – Ministero dell’Economia e delle Finanze, a BPER Corporate & Investment Banking recante rigetto dell’istanza prot. 47649 di autorizzazione finanziaria in deroga alla misura di congelamento relativa al pagamento effettuato dalla società Eurochem North West LLC in favore di BL Mediterraneo S.r.l., presentata da quest’ultima, per il tramite del portale del Dipartimento del Tesoro, in data 22.05.2024;

– di ogni altro atto e/o provvedimento, preordinato, antecedente e/o successivo, connesso, presupposto, istruttorio e/o consequenziale, quand’anche sconosciuti;

– e, per quanto occorrer possa, dell’attuazione della misura di congelamento derivante dalla presenza di soggetti collegati alla società Eurochem North West (Aleksandra Melnichenko e Andrey Igorevich Melnichenko) e listati nel Regolamento di esecuzione (UE) del 2023/1765 del Consiglio del 13 settembre 2023, attuativo del regolamento (UE) n. 269/2014, comunicato mediante email di BPER Corporate & Investment Banking del 18.12.2023;

e per l’annullamento ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.:

– del connesso provvedimento di diniego, notificato in data 12.03.2025 dal Dipartimento del Tesoro – Direzione V – Regolamentazione e Vigilanza del Sistema Finanziario – Ministero dell’Economia e delle Finanze, dell’istanza di accesso agli atti presentata, ai sensi degli artt. 22 e ss. legge n. 241/1990, in data 27.02.2025 da BL Mediterraneo S.r.l.;

– di ogni altro atto e/o provvedimento, presupposto, istruttorio e consequenziale, ancorché non conosciuti;

nonché per l’accertamento

del diritto del ricorrente di accedere, mediante visione ed estrazione di copia, a tutti gli atti e documenti richiesti con l’istanza del 27.02.2025, ma non ostesi;

e per la conseguente condanna

del Comitato di sicurezza finanziaria e/o del Dipartimento del Tesoro – Direzione V – Regolamentazione e Vigilanza del Sistema Finanziario – Ministero dell’Economia e delle Finanze all’esibizione ed alla consegna al ricorrente di copia integrale della documentazione richiesta, ma non ostesa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze-Comitato di Sicurezza Finanziaria;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2026 la dott.ssa Monica Gallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1.Con il ricorso in epigrafe parte ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Comitato di Sicurezza Finanziaria istituito presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha comunicato il rigetto dell’istanza prot. 47649 di autorizzazione finanziaria in deroga alla misura di congelamento relativa al pagamento effettuato dalla società Eurochem North West LLC in favore di BL Mediterraneo S.r.l., presentata da quest’ultima, per il tramite del portale del Dipartimento del Tesoro, in data 22.05.2024.

2.Con istanza pedissequa al ricorso, formulata ai sensi dell’articolo 116, 2° comma, c.p.a., la parte ricorrente ha chiesto, altresì, l’annullamento della nota, notificata in data 12.03.2025, con la quale il Dipartimento del Tesoro – Direzione V – Regolamentazione e Vigilanza del Sistema Finanziario del Ministero dell’Economia e delle Finanze, ha rigettato l’istanza di accesso presentata, ai sensi degli artt. 22 e ss. della Legge n. 241/1990, in data 27.02.2025 e preordinata ad acquisire copia dei seguenti documenti: “tutti gli atti, i documenti, i verbali delle riunioni, i pareri interni e/o acquisti da soggetti esterni, relativi alle operazioni svolte e facenti parte della procedura amministrativa, conclusasi con il provvedimento di diniego, comunicato dalla Segreteria tecnica del CSF in data 06.02.2025, nonché di ogni altro atto e documento, antecedente e/o successivo, connesso, presupposto e/o conseguente alla procedura medesima”.

3.Il Ministero resistente ha addotto a fondamento del diniego l’inaccessibilità dei richiesti documenti per effetto della seguente normativa:

“L’articolo 3, comma 10 del d.lgs. n. 109/2007 dispone che le informazioni in possesso del CSF sono coperte da segreto di ufficio, posta l’evidente rilevanza di essi, tra l’altro, in materia di sicurezza e difesa nazionale. L’art. 24, comma 1, lett. a) della l. n. 241/1990 prevede che il diritto di accesso sia escluso “nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge”. L’articolo 14 del decreto ministeriale n. 203 del 20 ottobre 2010, sottrae, tra l’altro, dall’accesso, in quanto attinenti alla sicurezza, alla difesa nazionale e alla continuità e correttezza delle relazioni internazionali: a) i resoconti dello svolgimento dei lavori presso il Comitato, b) i documenti contenenti scambi di informazioni tra autorità componenti il Comitato. Inoltre, l’articolo 3, comma 1 del decreto ministeriale n. 59 del 22 aprile 2022 esclude, tra l’altro, dall’accesso, in quanto attinenti alla sicurezza, alla difesa nazionale e alla continuità e correttezza delle relazioni internazionali: a) i processi verbali delle riunioni del CSF e i resoconti sommari delle riunioni della rete degli esperti; b) i documenti contenenti scambi di informazioni tra le amministrazioni rappresentate nel CSF, d) atti, studi, analisi, proposte, relazioni riguardanti singoli casi”.

4. La predetta istanza, formulata ai sensi dell’art. 116, 2° comma, c.p.a. può essere decisa con ordinanza, ai sensi del richiamato articolo, avendo il ricorrente provveduto a introitarla, pedissequamente al ricorso.

4.1. L’istanza è infondata e va rigettata.

4.1.1. Viene in rilievo, nel caso in esame, il c.d. “accesso difensivo”, essendo l’istanza di accesso, rigettata dal Ministero, dichiaratamente sorretta da “motivi di giustizia e di esercizio del diritto di difesa, inerenti la legittima facoltà di tutelare in giudizio, innanzi la competente Autorità Giudiziaria, i diritti soggettivi e gli interessi legittimi di cui la Società BL Mediterraneo S.r.l è piena titolare”.

Invero (cfr. TAR Catania, I, 26.11.2025, n. 3387), ferme le speciali disposizioni di legge riferite alla documentazione afferente i procedimenti di competenza del Comitato per la sicurezza finanziaria, come citate dall’Amministrazione nel proprio diniego, in materia di accesso, pure a fronte di “divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge e dal regolamento governativo di cui al comma 6” ex art 24, comma 1, lett. a) della Legge 7 agosto 1990, n. 241, vige il principio generale espresso dal successivo comma 7, secondo il quale “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

Sennonché, come già concluso da questa Sezione in precedente analogo, “in relazione all’accesso difensivo reclamato avverso atti coperti da segreto (in questo caso, in forza di un’espressa previsione di legge), la giurisprudenza, anche costituzionale, ha condivisibilmente ritenuto che, in tema di rapporto fra segreto d’ufficio e accesso difensivo, quest’ultimo, in applicazione della regola sancita all’art.24, co.7 L.n.241/90, non prevale sempre e comunque sul segreto, posto del resto a presidio di interessi generali, ma solo nei limiti della stretta indispensabilità, in una logica di bilanciamento in concreto degli interessi coinvolti (cfr., Consiglio di Stato, ordinanza n.600/2014; ma v. anche Tar Roma, 1.7.2019, n.8406)”. (TAR Lazio Roma, sez. II, 23.07.2025, n. 14630).

Orbene, il riferimento alle esigenze difensive recato nella istanza di accesso della ricorrente appare generico e non circostanziato, non emergendo dalla istanza di accesso in alcun modo una effettiva esigenza di difesa, né un indizio di prova riguardo al fatto che, in assenza dei documenti di cui si è negato l’accesso, non sarebbe stato possibile tutelare adeguatamente i propri diritti.

Avuto particolare riguardo alla natura degli atti di cui si chiede l’ostensione, nella fattispecie “il principio di strumentalità in senso ampio dell’istanza di accesso difensivo “qualificato” ex art. 116, comma 2, c.p.a., così come declinato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 24 gennaio 2023, n. 4, non esonera la parte istante dalla necessaria allegazione dell’utilità di tale accesso”. (cfr. TAR Catania, I, 12.4.2024, n. 1405).

Il necessario nesso di strumentalità fra accessibilità dei documenti amministrativi oggetto dell’istanza ostensiva ed esigenze di tutela del richiedente, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, infatti, “si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che grava sulla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi” (cfr. Adunanza plenaria n. 19/2020)”. (TAR Lombardia Milano, sez. IV, 10.01.2025, n. 49).

Dunque in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della Legge n. 241 del 1990, si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 4/2021) dovendo essere dimostrato uno stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 8382/2023 e n.787/2023).

In tal senso non può dirsi satisfattivo della prova di cui è onerato l’istante, in relazione al requisito della stretta indispensabilità degli atti richiesti, l’aver dichiarato che la sua istanza di accesso perseguiva il “fine di avere piena ed effettiva cognizione di tutte le valutazioni procedimentali ed endoprocedimentali, ad oggi integralmente sconosciute, rese dal CFS in corso di istruttoria e poste a fondamento del diniego all’istanza prot. 47649 di autorizzazione finanziaria in deroga alla misura di congelamento”, atteso che, come dimostrano le ampie contestazioni spese in ricorso dalla società ricorrente, le motivazioni poste alla base del diniego di autorizzazione finanziaria avversato non solo risulta siano state anticipate nella fase istruttoria, in occasione delle richieste documentali rivolte dal Comitato alla ricorrente (cfr nota del 23.09.2024 con cui il Comitato, per il tramite di BPER, ha chiesto alla ricorrente un’ulteriore integrazione documentale e, nello specifico, “contratto, fattura, schede tecniche ed analisi tecnica attestante la non dualità della merce”), ma risultano, altresì, chiaramente esplicitate dal Comitato di sicurezza laddove, nel rigetto gravato, evidenzia che “La connessa operazione di esportazione presenta criticità con riferimento alle previsioni di cui al Reg. (UE) n. 833/2014, in quanto la relativa voce doganale è connessa a merci duali, rientranti nel divieto di esportazione previsto all’art 2.1 del citato regolamento; inoltre, sotto il profilo soggettivo si rileva che il destinatario delle merci in questione è l’entità Eurochem North-West, che alla scrivente risulta riconducibile a soggetti sanzionati”.

Né può ritenersi, come sostenuto dalla ricorrente nella sua istanza di accesso, che il nesso di strumentalità nella fattispecie vada considerato in re ipsa, e sussista per il sol fatto che la società abbia presentato istanza di autorizzazione finanziaria in deroga: il segreto d’ufficio, connesso ad evidenti ragioni di sicurezza nazionale da cui sono coperti i documenti dei quali si chiede l’ostensione, non può recedere se non dinanzi ad un interesse difensivo, specificatamente individuato, del quale se ne dimostri seria ed effettiva compromissione, nel suo rilievo costituzionale, a causa della omessa ostensione.

Mancando, quindi, il riferimento a una specifica strumentalità fra la rappresentata esigenza difensiva e l’acquisizione degli atti oggetto di richiesta ostensiva, l’istanza, per tutte le ragioni sin qui esposte, non si presta a essere accolta.

5. Le spese saranno regolate in sede di merito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) rigetta l’istanza ex art 116, 2° comma, c.p.a.

Spese al merito.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Igor Nobile, Primo Referendario

Monica Gallo, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’accesso difensivo di atti coperti da segreto. proviene da Giustamm.

Procedimento amministrativo – Art. 10 bis L.n.241/1990 – Preavviso di rigetto – Provvedimento finale – Identità – Non necessarietà.

Anche in relazione all’applicazione dell’art.10 bis L.n.241/90, si è condivisibilmente ritenuto che non deve sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti – che si risolverebbe in una sorta di integrale anticipazione del contenuto motivazionale del futuro ed eventuale provvedimento di diniego – ben potendo, invece, la pubblica amministrazione meglio precisare nel provvedimento finale le proprie posizioni giuridiche, purché il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990. Del resto, proprio perché rispondono ad esigenze differenziate e attingono ad interessi aventi distinta valenza, la diversa calibratura dell’onere motivazionale con riferimento alla comunicazione dei motivi ostativi, da un lato, e al provvedimento conclusivo, dall’altro, si spiega con la finalità meramente dialettico-partecipativa della prima e con l’incidenza definitiva, propria solo del secondo, nella sfera giuridica dell’interessato.

Pres. Morabito – Est. Nobile

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5379 del 2025, proposto da:
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Balletti, Alessio Barbieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Commissione per l’esame delle domande di iscrizione all’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare le attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni di cui all’art. 53, comma 2, del Decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Bargagli, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare:

– della delibera n. -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS- del 6.03.2025, della Commissione per la tenuta dell’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare le attività di liquidazione e accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e delle altre entrate delle province e dei comuni, avente ad oggetto “ora per allora, la cancellazione della Società -OMISSIS- S.r.l. …dell’albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni e, per l’effetto, dispone la decadenza dalle gestioni in atto”;

– di ogni atto preparatorio, presupposto, conseguente e/o comunque connesso ed in particolare del verbale della Commissione della seduta n. -OMISSIS- del 10 febbraio 2025.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2026 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato al Ministero dell’Economia e delle Finanze ed ai restanti soggetti in epigrafe a mezzo pec in data 24.4.2025, e depositato il 30.4.2025, la società ricorrente ha adito questo Tribunale, per l’annullamento, previa sospensione cautelare:

– della delibera n. -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS- del 6.03.2025, della Commissione per la tenuta dell’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare le attività di liquidazione e accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e delle altre entrate delle province e dei comuni, avente ad oggetto “ora per allora, la cancellazione della Società -OMISSIS- S.r.l. …dell’albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni e, per l’effetto, dispone la decadenza dalle gestioni in atto”;

– di ogni atto preparatorio, presupposto, conseguente e/o comunque connesso ed in particolare del verbale della Commissione della seduta n. 93 del 10 febbraio 2025.

2. Con la presente iniziativa processuale, l’odierna ricorrente avversa la summenzionata delibera, con la quale il Ministero dell’Economia e delle Finanze, per il tramite della Commissione istituita ai sensi dell’art.53 del Decreto Legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, ha disposto la cancellazione della società ricorrente dall’albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni.

La citata delibera, attraverso un articolato percorso motivazionale, conferma la cancellazione già disposta dal medesimo organo con precedente delibera n. 7 del 21 dicembre 2022, prot. n. -OMISSIS-, in relazione alla gestione del rapporto contrattuale intercorso con il Comune di Bargagli all’esito di un’istruttoria avviata con il Comune e con la società stessa.

Nel provvedimento si contesta sia la emersione di gravi irregolarità nella gestione del servizio (già contestate nella delibera n.-OMISSIS-), che il rifiuto alla trasmissione di documenti, fattispecie ricondotte nelle previsioni di cui, rispettivamente, all’art.11, co.2, lettere e) e g) del DM n.289/2000 (ratione temporis applicabile), recanti ipotesi di cancellazione dall’albo per fatto imputabile all’esecutore del servizio.

Infatti, avverso la delibera inizialmente adottata la predetta società insorgeva e questo Tribunale, con sentenza n. 18940/2023, annullava l’atto impugnato, ritenendo fondata (oltre che assorbente) la censura sulla violazione dei termini previsti dall’art.14 l.n.689/81.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n.-OMISSIS-, pubblicata in data 22.10.2024:

– accoglieva l’appello proposto dal Ministero, ritenendo, in particolare, fondata la doglianza relativa all’inapplicabilità dei termini perentori di cui all’art.14 l.n.689/81 alla fattispecie sanzionatoria de qua, ritenuta non afflittiva;

– ha parimenti accolto i motivi, riproposti in appello dalla odierna ricorrente ai sensi dell’art.101, co.2 cpa, sesto e ottavo dell’originario ricorso di primo grado, che il Tar aveva assorbito in ragione dell’accoglimento sulla censura sull’applicabilità dei termini perentori stabiliti dall’art.14 l.n.689/81. In particolare, con il sesto motivo la società denunciava violazione dei principi di proporzionalità e di graduazione delle sanzioni, avendo il Ministero ritenuto di applicare la sanzione più grave (cancellazione) al posto della più adeguata sospensione. Con l’ottavo motivo, si denunziava l’insussistenza dei presupposti fissati dall’art.11, comma 2, lett e) del D.M. n. 289/2000 per procedere alla cancellazione.

Nell’accogliere i motivi riproposti in appello da -OMISSIS-, il Consiglio di Stato ha quindi annullato il provvedimento di cancellazione di cui alla delibera n.-OMISSIS-, facendo salva la facoltà dell’Amministrazione di “rieditare, ora per allora, il suo potere”.

Avverso la nuova determinazione insorge pertanto la società ricorrente, rilevando l’illegittimità del provvedimento, previa istanza di sospensione cautelare.

3. Il gravame veniva affidato alle censure di seguito rubricate ed esposte in sintesi e come meglio articolate nel ricorso:

3.1 Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 7, 10 bis L. n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11, comma 2, lett. e) del D.M. n. 289/2000. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione. Violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza dell’agire amministrativo. Sviamento di potere. Violazione del contraddittorio procedimentale.

Si denuncia il difetto di adeguata istruttoria, nella misura in cui la nuova delibera è stata adottata senza l’acquisizione di elementi probatori ulteriori o diversi rispetto a quelli già acquisiti nel contesto prodromico alla pregressa determinazione, con particolare riguardo alle irregolarità intercorse nella gestione dei tributi con comuni altri. Il nuovo provvedimento sarebbe pertanto una mera ripetizione della precedente determinazione, già stigmatizzata dal giudice d’appello.

3.2 Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11, comma 2 lett. e) e 12, comma 1, lett. c) del D.M. n. 289/2000 del Ministero delle Finanze. Eccesso di potere per carenza e/o difetto di motivazione. Violazione del principio di proporzionalità dell’agire amministrativo.

Si contesta il deficit motivazionale del provvedimento, che non indicherebbe in modo congruo la sussistenza dei presupposti per confermare la scelta severa della cancellazione rispetto alla sospensione, anche e soprattutto alla luce delle valutazioni espresse dal Consiglio di Stato.

3.3 Sul merito. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.M. n. 289/2000 del Ministero delle finanze. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e di motivazione. Violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza dell’agire amministrativo sotto altro e diverso profilo.

La cancellazione sarebbe altresì infondata nel merito, posto che le carenze gestionali nel rapporto, ormai cessato, intrattenuto con il Comune di Bargagli, assurgerebbero in realtà a mere irregolarità formali, prive di rilevanza sostanziale per il comune, come evidenziato in modo articolato nel corpo del motivo di ricorso.

3.4 Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990. Violazione del principio del “one shot” puro in assenza di elementi istruttori nuovi. Intervenuta consumazione del potere con la delibera n. -OMISSIS-. Violazione dei principi di certezza del diritto e speditezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti, di motivazione e di istruttoria. Sviamento di potere.

Si contesta la violazione dell’art.10 bis della L.n.241/90 (principio del “one shot puro”), nella misura in cui la contestazione relativa all’art.11, co.2, lett. g) DM n.289/2000 (rifiuto di trasmissione della documentazione) sarebbe stata introdotta soltanto con la nuova determinazione, sebbene gli elementi sottesi fossero già acquisiti o acquisibili nella pregressa determinazione.

3.5 Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 10 bis della L.n. 241/1990. Violazione delle garanzie partecipative del privato. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti, di istruttoria e di motivazione.

Con riferimento alla precedente censura e in via subordinata, si deduce che, in relazione alla prospettata violazione dell’art.11, co.2, lett. g) DM n.289/2000, sarebbe comunque stata perpetrata, in danno della società, la violazione degli obblighi partecipativi di cui alla l.n.241/90.

3.6 Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14 della L. n. 689/1981. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti.

Sempre in riferimento all’art.11, co.2, lett. g) DM n.289/2000, si deduce la natura afflittiva della sanzione e, con essa, la violazione dei termini perentori di cui all’art.14 L.n.689/81.

3.7 Sul merito. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11, comma 2, lett. g) del D.M. n. 289/2000. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti, di istruttoria e motivazione. Violazione del principio di proporzionalità dell’agire amministrativo. Illogicità manifesta.

Sempre in ordine alla contestata (dal Ministero) violazione dell’art.11, co.2 lett. g) DM n.289/2000, si eccepisce che, nella fattispecie, difetterebbe il relativo presupposto, rappresentato dal rifiuto di esibizione della documentazione richiesta in favore esclusivamente della Commissione; in ogni caso, la società ha sempre fornito la documentazione richiesta al Comune, responsabile per non essersi attivato.

4. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze si costituiva in giudizio in data 16.5.2025, per il tramite dell’Avvocatura Generale dello Stato, per resistere al ricorso sulla base delle memorie difensive successivamente versate in atti.

5. In esito alla camera di consiglio del 21.5.2025, il Tribunale, con ordinanza n.2863/2025, pubblicata il 22.5.2025, respingeva la domanda cautelare, rilevando il difetto del periculum in mora.

In particolare, il Collegio rilevava, fra l’altro, l’avvenuta cessione del ramo d’azienda da parte dell’odierna ricorrente e la conseguente insussistenza di gestioni in atto, ad eccezione della gestione parcheggi, che tuttavia non richiede l’iscrizione all’Albo di cui all’art 53 del Decreto Legislativo 15 dicembre 1997, n. 446.

6. La parte ricorrente adiva in appello il Consiglio avverso la suddetta ordinanza. Con ordinanza n.-OMISSIS-, pubblicata il 29.8.2025, il Consiglio di Stato accoglieva l’appello, “ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.”.

7. Veniva dunque fissata, per la trattazione nel merito del ricorso, l’udienza del 28.1.2026.

8. Seguiva il deposito di ampia documentazione e articolate memorie a cura delle parti.

In particolare:

– la difesa erariale, nell’instare comunque per la reiezione del ricorso, sollevava eccezione di improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse, a seguito della cessione del ramo d’azienda e rilevata la sussistenza del patto di non concorrenza con la cessionaria, e non risultando adeguatamente comprovata l’affermazione di parte ricorrente in ordine all’avvenuta risoluzione di tale clausola. Inoltre, si invitava a valutare la possibilità di ordinare, ex artt. 28 comma 3 e 51 c.p.a., la partecipazione al giudizio della Società cessionaria, onde appurare compiutamente la permanenza dell’interesse a ricorrere. In via subordinata, con le graduazioni ivi meglio articolate, si chiedeva di volere indicare come applicabile la sospensione, anche se del caso in modalità “atipica”, e in estremo subordine di volere dichiarare cessata la materia del contendere per avere la società, sia pure per “fictio iuris”, ottemperato agli inviti alle “regolarizzazioni”;

– la difesa di parte ricorrente, nell’insistere per l’accoglimento del gravame alla luce dei motivi di ricorso proposti e dei precedenti scritti difensivi, produceva altresì, a comprova della permanenza dell’interesse a ricorrere, documenti relativi ai modelli “Unilav” di n.2 dipendenti attuali della società.

9. Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2026, la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

10. In via preliminare, il Collegio esamina l’eccezione di improcedibilità del gravame, sollevata dalla difesa erariale in riferimento all’avvenuta cessione di ramo d’azienda delle sue gestioni in atto, incluse quindi quelle afferenti alla riscossione dei tributi locali, e fatto invece salvo il “ramo parcheggi”, che esula dall’attività oggetto del provvedimento impugnato. Il contratto di cessione, sottoscritto con Labconsulenze s.r.l. (v. all.to n.6 deposito Avvocatura del 16.5.2025) prevede, all’art.9, il divieto di concorrenza per cinque anni dalla stipula.

E’ controversa, nel presente giudizio, la perdurante vigenza del patto di non concorrenza accessorio al contratto di cessione di ramo con Labconsulenze: per la società esso sarebbe divenuto inefficace a seguito dell’avvenuto licenziamento, disposto da Labconsulenze, del legale rappresentante della ricorrente (v. ti all.ti 5,9 deposito -OMISSIS- del 4.6.2025), mentre per il Ministero tale circostanza non sarebbe comprovata e, al riguardo, sarebbe necessario un accertamento nel presente giudizio, anche ricorrendo all’intervento del terzo iussu iudicis.

Ad avviso del Collegio, la permanenza dell’interesse a ricorrere in capo alla odierna ricorrente non può essere disconosciuto, posto che:

– la società esiste senza dubbio all’attualità e, come in ultimo comprovato, è operativa, in quanto possiede dipendenti ed ha sottoscritto contratti con fornitori terzi per l’acquisizione di servizi;

– la tematica della perdurante vigenza del citato patto di non concorrenza con Labconsulenze s.r.l. rileva esclusivamente inter partes, in ossequio al principio di relatività degli effetti del contratto (rif. art.1372 c.c.). Ad ogni buon conto, non può non considerarsi anche l’interesse di natura morale della società (cfr., sulla sufficienza di tale interesse a radicare l’interesse ad agire, quam multis, Consiglio di Stato, 26.5.2025, n.4570), e con essa del suo legale rappresentante, immutato nel corso degli eventi, a contrastare il nuovo provvedimento di cancellazione, precipuamente in ragione della serietà e della rilevanza professionale dei fatti contestati e, quindi, anche per le ripercussioni che il provvedimento è astrattamente idoneo a determinare in ambito commerciale (sull’immagine e sul nome della società) o, in potenza, sulla responsabilità nei confronti dei terzi (incluso il Comune di Bargagli).

11. Il ricorso è infondato, per quanto di seguito esplicato alla luce delle censure distintamente proposte dalla ricorrente.

11.1 Con il primo motivo di ricorso (sub 3.1), si rimprovera il difetto di istruttoria del provvedimento impugnato, che si presenterebbe, in assenza di nuovi elementi fattuali e procedimentali, quale mera reiterazione della motivazione già esternata nella precedente delibera n.-OMISSIS-, annullata dal Consiglio di Stato; e ciò, alla luce del fatto che, non risultando ulteriori criticità oltre a quelle pertinenti al Comune di Bargagli, l’Amministrazione non ha indicato nuove ragioni a sostegno del provvedimento confermativo della cancellazione dall’albo.

L’argomentazione non persuade.

Occorre partire dall’analisi della sentenza del Consiglio di Stato n.-OMISSIS-, la quale, come detto, ha pure accolto i motivi sesto e ottavo del ricorso introduttivo proposto da -OMISSIS- avverso la delibera n.-OMISSIS-, tenendo conto della norma, ratione temporis applicabile, sulla comminatoria della cancellazione, richiamata in tale delibera. Si fa riferimento, in particolare, dall’art.11, co.2, lett. e) e 12, co.1, lett. c) del DM n.289/2000 (successivamente abrogato dalla L. 13.4.2022, n.101). Secondo l’art.11, co.2, lett. e), la cancellazione d’ufficio è possibile in caso di “gravi irregolarita’ o reiterati abusi commessi nell’acquisizione o nella conduzione dei servizi”; secondo l’art.12, co.1, lett. c), si applica la sospensione in caso di “irregolarita’ nella conduzione del servizio che non comportino la cancellazione di cui all’articolo 11 del presente regolamento, per il periodo in cui tali irregolarita’ perdurano”.

Nella lettura delle combinate disposizioni fattane dal Consiglio di Stato nella summenzionata sentenza, allorchè le irregolarità riguardino un solo “servizio”, ossia in pratica un unico committente, di regola dovrebbe applicarsi la sanzione della sospensione, salvo una motivazione rafforzata sulla gravità delle infrazioni, tale da sorreggere la più grave sanzione della cancellazione, che comporta, del resto, la decadenza anche delle gestioni in atto.

La valutazione del giudice d’appello, sul punto, non appare del tutto convincente, dal momento che attribuisce rilevanza dirimente al fatto che la norma sulla sospensione parla di “conduzione del servizio”, interpretato in termini di “singolo servizio”, laddove la previsione sulla cancellazione si riferisce ad irregolarità nella conduzione di una pluralità di “servizi”. In verità, siffatta interpretazione ipervalorizza l’utilizzo della parola “servizio” al singolare nella disposizione sulla sospensione e, per converso, dequota la più evidente differenza fra l’espressione (semplice) “irregolarità” nella sospensione e quella di “gravi irregolarità” e/o “reiterati abusi” contenuta nella previsione sulla cancellazione. La cancellazione opera allorchè le irregolarità siano connotate da gravità (in contrapposizione alla semplice “irregolarità” per la sospensione) oppure siano “reiterate”, ovvero si ripetano più volte, e quindi anche se non connotate da intrinseca gravità.

In tale contesto, sembrerebbe irrilevante il fatto che le irregolarità, gravi o reiterate, abbiano a verificarsi o meno in un singolo “servizio”, ossia in relazione ad un unico rapporto di committenza.

Nondimeno, la pronuncia del Consiglio di Stato fa pienamente stato fra le parti, anche in punto di interpretazione del combinato disposto delle norme sopra citate.

Nell’accoglimento delle censura, il Consiglio di Stato ha ritenuto assorbente il deficit motivazionale dell’atto (non quello istruttorio), nel senso che, in conformità all’interpretazione sopra prospettata, la cancellazione- in difetto di irregolarità riscontrate su altri comuni- avrebbe richiesto una motivazione rafforzata in punto di gravità delle infrazioni e, di conseguenza, sulla proporzionalità della cancellazione quale alternativa alla sospensione, ritenuta quale generale sanzione da applicare nel caso di irregolarità derivante dalla gestione nell’ambito di un unico rapporto di committenza.

Nella circostanza in esame, risultando pacifico (ora come allora) che l’unico rapporto in contestazione riguarda la gestione dei tributi del Comune di Bargagli, in disparte il profilo di merito delle contestazioni mosse alla società, su cui v. infra (motivo sub 3.3), non sussiste l’invocato deficit motivazionale, nella misura in cui la delibera n.-OMISSIS-, a fronte di ogni irregolarità riscontrata, ha dedicato uno apposito paragrafo alla gravità della violazione, motivando in modo esauriente sulla sottesa valutazione e ottemperando in questo modo al dictum giurisdizionale, non trascurando altresì di valutare la condotta della società nel suo complesso.

Un tale modus operandi soddisfa ampiamente l’onere argomentativo delineato dal Consiglio di Stato, solo che si consideri che, nella delibera precedente, l’Amministrazione, se ha ampiamente esposto le violazioni e le irregolarità riscontrate nella gestione, non ha altrettanto diffusamente valutato la gravità delle violazioni (peraltro, pur nella evidenza che il numero di pagine dedicate alla stesura del provvedimento non è ex sé dirimente, si osserva che, a fronte delle 12 pagine della delibera n.7-OMISSIS- la delibera n.7-OMISSIS-si compone di ben 48 pagine, nelle quali l’Amministrazione ripercorre analiticamente le violazioni riscontrate, il contesto normativo di riferimento, le risultanze dell’istruttoria e, come detto, la gravità delle infrazioni, alla luce sia delle conseguenze delle violazioni che del comportamento serbato dall’operatore economico nel corso del pluriennale rapporto). Nella delibera n.7-OMISSIS- la Commissione, fra l’altro, ha pure diffusamente (rif. par.2.1.b, pag.29) motivato sulla gravità complessiva del comportamento della società, le cui valutazioni non appaiono irragionevoli o arbitrarie. In particolare, si è evidenziata, oltre alla pluralità delle infrazioni, che di per sé induce ad una valutazione di gravità, il persistente ostruzionismo della società, soprattutto al termine del rapporto ventennale (ossia dopo essere venuta a conoscenza della volontà dell’ente di interrompere l’affidamento già oggetto di rinnovi taciti contra legem- v.infra), nella consegna dei documenti e dei dati informatizzati, e in ogni caso, la mancata collaborazione mostrata, assai rilevante dal momento che l’esatta ricognizione della gestione del servizio, nel periodo di riferimento, incide in maniera determinante sui conti del Comune e, più in generale, sul governo complessivo dell’attività tributaria.

In tale contesto, non appare inoltre inconferente rilevare che, per le condotte in questione, il Comune di Bargagli ha inoltrato esposto alla Procura della Corte dei Conti, non essendovi certezza, secondo lo stesso ente comunale, sulla corretta quadratura della gestione contabile e, in particolare, dei riversamenti nelle casse comunali dei tributi attinti dai servizi della società.

11.2 Con il secondo motivo di ricorso (sub 3.2), la ricorrente contesta ancora una volta il deficit motivazionale del provvedimento, sotto il profilo della mancata considerazione del principio di proporzionalità, anche in relazione al profilo della “regolarizzabilità”. Sul punto, parte ricorrente sottolinea il fatto che la società non ha ricevuto contestazioni in relazione a comuni diversi, e che la sanzione in questione costituisce un unicum nella pluriennale storia professionale della società.

La doglianza non è condivisibile.

Come già evidenziato, a fronte di ogni violazione, l’Amministrazione ha motivato ad hoc sulla gravità dell’irregolarità, insistendo in modo particolare sulla reiterazione delle stesse e sulla pluralità delle infrazioni riscontrate, oltre che sulle conseguenze complessive. In disparte il tema di merito delle stesse (v. infra), la valutazione di gravità e di reiterazione esclude giocoforza la possibilità di ritenere che la p.a. non abbia valutato l’adeguatezza della misura rispetto alla possibile alternativa della sospensione, avendo in definitiva ritenuto che il quadro complessivamente accertato non rientrasse nella possibilità di ritenere l’operato della società “rivedibile”. D’altra parte, lo stesso Consiglio di Stato, nella sentenza de qua, non ha escluso l’eventualità di una motivazione rafforzata a sostegno della cancellazione, altrimenti avrebbe annullato tout court la cancellazione senza consentire alla p.a., in ossequio al vincolo conformativo nascente dalla decisione, il riesercizio del potere “ora per allora”.

Nel contesto sopra delineato e ai fini del decidere, il profilo della “regolarizzabilità” delle plurime violazioni ascritte alla società non è dirimente, sotto un duplice profilo: a) per il fatto che, allo stato, il rapporto contrattuale con il Comune di Bargagli è cessato; b) perché, nelle motivazioni addotte, l’Amministrazione ha comunque motivato sulla reiterazione delle condotte e sui mancati riscontri della società agli inviti formulati dal Comune, con particolare riguardo alla mancata “quadratura” contabile. In effetti, la mancanza di regolarizzabilità delle irregolarità non è considerata, nella delibera n.-OMISSIS-, quale causa che impedisce, ex sé, il ricorso alla più blanda sanzione della sospensione rispetto alla cancellazione; piuttosto, come detto, è la valutazione di gravità delle plurime violazioni, anche in ragione della reiterazione delle condotte e delle conseguenze delle stesse, attuali e potenziali, a sorreggere il provvedimento, in dichiarato ossequio a quanto consentito dalla sentenza n.-OMISSIS- del Consiglio di Stato.

Peraltro, la piana lettura dell’art.12, co.2, lett. c) del DM n.289/2000, nel prevedere la sospensione finchè l’irregolarità non venga sanata o interrotta, se indubbiamente concepisce la mancata regolarizzazione (sia essa dolosa o colposa) quale ipotesi che automaticamente dovrebbe a rigore determinare la “gravità” o la “reiterazione” dell’infrazione (per citare le ipotesi di cancellazione di cui all’art.11, lett. e), ai fini dunque dell’applicazione della cancellazione, a contrario non autorizza, pena il difetto di proporzionalità della sanzione, a ritenere che ogni irregolarità, finanche banale, non sanata o non sanabile sia motivo di applicazione della sanzione più grave (cancellazione). Nella fattispecie in esame, semmai, la impossibilità di regolarizzazione (e comunque la mancata conformazione della società agli inviti ed alle diffide del Comune) aggrava il quadro complessivo emerso a carico della società e, a tale impostazione sono riconducibili le valutazioni della Commissione nel provvedimento impugnato.

11.3 Con il terzo motivo di ricorso (sub 3.3), la ricorrente intende dimostrare l’infondatezza, nel merito, delle violazioni gravi e reiterate contestate dalla Commissione.

Le censure non colgono nel segno. Vieppiù, si rileva che, nella summenzionata sentenza, il Consiglio di Stato ha ritenuto “non evidente” la fondatezza delle argomentazioni di parte ricorrente sul merito delle irregolarità ascritte.

In relazione a quanto specificamente contestato e controdedotto, si espone quanto segue.

11.3.1 La prima contestazione mossa dalla Commissione riguarda il fatto che gli avvisi di accertamento sarebbero stati emessi di fatto dalla società e non dal Comune di Bargagli, contravvenendo ai limiti del mandato contrattuale, che assegnava alla società funzioni di supporto nella gestione delle attività di accertamento dei tributi o, comunque, richiedeva che gli avvisi di accertamento fossero firmati dai responsabili comunali. La Commissione fonda la contestazione sulle plurime dichiarazioni di due responsabili del competente ufficio comunale (sigg.ri -OMISSIS- e -OMISSIS-), confermate dalla referente della società presso il Comune (sig.ra -OMISSIS-).

Nel ricorso, parte ricorrente smentisce tale ricostruzione fattuale, affermando che la referente della -OMISSIS- si recava in Comune per sottoporre gli atti alla firma del responsabile a mezzo stampa, il quale aveva accesso alle piattaforme informatiche necessarie ad effettuare ogni eventuale controllo.

Le affermazioni contenute nel ricorso sono smentite per tabulas dalle dichiarazioni verbalizzate nel documento di audizione del 31.1.2022 (cfr. all.to n.1 deposito Avvocatura del 16.5.2022), nelle quali i responsabili comunali hanno confermato, con dichiarazioni fidefacenti in assenza di querela di falso, di non avere mai svolto alcuna attività per i tributi di competenza comunali. Emblematica è, al riguardo, l’affermazione del sig. -OMISSIS-: “io non svolgevo alcuna attività. Tutto era svolto da -OMISSIS- compresa la spedizione degli avvisi. In comune non c’era nessun dipendente che lavorava sui tributi…non ho mai avuto alcuna password…” (verbale cit., pag.17 del documento informatico). Tale affermazione è pienamente confermata, nello stesso verbale, dalla referente della società (sig.ra -OMISSIS-): “E’ assolutamente vero che il sig. -OMISSIS- non avesse l’accesso ai programmi..”.

Tale ultima affermazione risulta assai rilevante, risultando la stessa particolarmente credibile, per essere stata la referente della società, in loco, per l’esecuzione del servizio.

Dal quadro probatorio suddetto, diffusamente riportato nel provvedimento impugnato, emerge come, in disparte la negligenze e le responsabilità del Comune e/o dei suoi dipendenti (tematica che esula dal presente giudizio), la società abbia realizzato direttamente l’attività di accertamento dei tributi esorbitando dalle funzioni demandate dai contratti (2001 e 2004), che invece le circoscrivevano al supporto in favore del Comune (contratto del 2001) o limitavano alla riscossione (contratto del 2004); in tal modo, sia pure (con ogni probabilità) con il consenso tacito dei dipendenti comunali, la società ha indebitamente esercitato, reiteratamente (per una pluralità di annualità) una funzione attribuita ex lege al Comune ed ai suoi pubblici ufficiali. Tale prassi illegittima non può non essere rimproverabile anche alla società che, in quanto operatore professionale, è tenuta in proprio a conoscere e rispettare le leggi e i principi dell’ordinamento di settore, nonché i limiti fissati dai contratti di affidamento, anche in considerazione degli interessi pubblici amministrati nella fattispecie, di primaria importanza (acquisizione delle entrate tributarie).

11.3.2 La seconda contestazione mossa dalla Commissione riguarda il fatto che l’incasso sarebbe avvenuto al di fuori di un valido rapporto concessorio e che, per quanto concerne la riscossione dell’Imu, i pagamenti dei contribuenti, ad eccezione dell’anno d’imposta 2015, sono stati riscossi su conti correnti intestati alla società (come da indicazioni riportate sugli avvisi stessi), in spregio all’obbligo sancito dal d.l. 201/2011, che prevedeva esclusivamente l’utilizzo del modello F24, quindi con afflusso diretto all’Erario, anche allo scopo di alimentare il cd. Fondo di solidarietà comunale (FSC).

La parte ricorrente replica evidenziando che:

– è infondata la contestazione sul rapporto concessorio, dal momento che esisteva dal 2004 un valido contratto di concessione che abilitava all’incasso delle somme, su conti correnti intestati alla società ma dedicati in modo esclusivo al Comune di Bargagli;

– fino al giugno 2021, anno di entrata in vigore dell’art. 1, comma 789, della Legge n. 160/2019, non era necessario utilizzare per i versamenti i modelli F24. Solo per l’Imu, giusto quanto disposto dall’art.13 d.l. n.201/2011, tale obbligo era in vigore limitatamente alla riscossione spontanea. E’ pertanto corretto l’operato della società, tenuto conto che, per i versamenti spontanei, fin dal 2012 era previsto il modello F24, mentre per quella coattiva, dove effettivamente negli avvisi di accertamento sono stati indicati conti intestati alla società (tranne che per l’anno d’imposta 2015, con notifica nel 2020), non sussisteva alcun obbligo di utilizzo degli F24 (fino al 2020, anno di cessazione del rapporto di servizio).

Sul primo aspetto, non è stato confutato, come detto in precedenza, quanto affermato nel provvedimento nonché negli scritti difensivi dell’Avvocatura erariale, che la convenzione del 2001 prevedesse l’affidamento, in capo alla società, della sola attività di supporto e che la successiva convenzione, in vigore dal 2004, riservasse comunque al Comune la formazione degli avvisi di accertamento e, dunque, l’incasso delle somme derivante dai relativi invii. In tal senso, dunque, resta confermato il fatto che, per gli incassi conseguenti all’invio degli avvisi di accertamento, la società non potesse indicare propri conti.

Per quanto concerne l’incasso dei versamenti da Imu, l’art.13, co.12 del d.l .n.201/2011, convertito dalla l.n.214/2011, sottrae alla potestà comunale l’incasso delle somme, obbligando i contribuenti al versamento tramite F24, con destinazione erariale (in tal senso disponendo che “Il versamento dell’imposta, in deroga all’articolo 52 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e’ effettuato secondo le disposizioni di cui all’articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, con le modalita’ stabilite con provvedimento del direttore dell’Agenzia delle entrate”), senza distinguere fra riscossione spontanea e coattiva.

Pertanto, ad eccezione dell’anno di imposta 2015, in violazione della legge, per la riscossione coattiva sono stati indebitamente indicati conti correnti intestati alla società. Tale circostanza rende palese la violazione e, come detto, la gravità stessa dell’infrazione, posto che l’Imu, incassata tramite F24, alimenta il Fondo di Solidarietà comunale, e in disparte il fatto che, nella fattispecie, la situazione è resa oltremodo problematica dalla mancata riconciliazione contabile dei riversamenti effettuati dalla società al Comune di Bargagli (v. infra).

11.3.3 La Commissione ha inoltre contestato che l’ultimo affidamento (2004) fosse scaduto nel 2010 e, ciononostante, in violazione dell’art. 57, comma 7, d.lgs. 163/2006, che vietava il rinnovo tacito dei contratti pubblici, sia pure in applicazione di una clausola contrattuale che lo prevedeva, il servizio sia stato indebitamente svolto, ossia senza un valido procedimento ad evidenza pubblica di affidamento, fino al 2020.

La parte ricorrente eccepisce che la questione dell’affidamento riguarda (semmai) l’operato del Comune, non della società, e che, in ogni caso, la stessa ha svolto regolarmente il servizio affidatole, senza che la tematica in questione possa rilevare quale ipotesi legittimante la cancellazione dall’albo.

In relazione alla questione in esame, non è contestato che, a partire dall’annualità (2010), di scadenza dell’affidamento posto in essere nel 2004, il servizio sia stato (tacitamente) affidato (dal Comune) e gestito (dalla società) senza una valida copertura contrattuale. Si impone-va, infatti, ratione temporis l’applicazione dell’art.6 della Legge n.537/93, poi confermata anche dall’art.57, co.5 d.lgs.n.163/2006 (e in verità da tutti i successivi codici dei contratti pubblici), in merito al divieto del rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi delle pubbliche amministrazioni. Il comma 11 della citata l.n.537/93 sanciva la nullità dei contrati sottoscritti in violazione dei divieti previsti dall’art.6, incluso quello afferente al rinnovo tacito. Pertanto, stante la nullità della clausola contrattuale che disponeva il rinnovo tacito in assenza di disdetta, l’affidamento oltre il 2010 è stato indebito, non assistito da un’obbligazione giuridicamente valida. In disparte le responsabilità dell’ente e, se del caso, dei suoi responsabili (tematica che esula dal thema decidendum), il rilievo mosso dalla Commissione alla società è pertinente, dal momento che non sussistevano i presupposti affinchè la società continuasse a gestire il servizio, e tenuto vieppiù conto che ignorantia legis non excusat (specie alla luce della natura di operatore professionale della società). Non è quindi peregrina la contestazione sul punto della Commissione, considerato peraltro che l’art.11, co.2, lett. e) DM n.289/2000 contempla anche l’ipotesi della cancellazione per “reiterati abusi nell’acquisizione…dei servizi”.

11.3.4 La Commissione ha contestato la mancata rendicontazione in ordine alla quadratura contabile di incassi e riversamenti effettuati nei confronti del Comune di Bargagli, in primo luogo con riguardo alle corrispondenti previsioni contrattuali. In particolare, si rilevava che, con note prot. -OMISSIS-del 19 ottobre 2021 e n. -OMISSIS- del 2 dicembre 2021, il Ministero dell’Economia e della Finanze avesse chiesto e reiterato la consegna della documentazione di pertinenza e che la società solo a valle dell’incontro informativo svolto in contraddittorio nella data del 22.4.2022 avesse proceduto ad una rendicontazione postuma e parziale: a) postuma, giacchè tardiva rispetto alle previsioni contrattuali, che obbligavano la società ad una rendicontazione con cadenza quadrimestrale; b) parziale, in quanto limitata al periodo 2016-2020, per via (secondo la versione fornita dalla società) di un attacco informatico che aveva compromesso i dati precedenti, e comunque senza il quarto trimestre del 2018.

La difesa della ricorrente replica nel seguente modo:

– nessuna contestazione ha mai opposto sul punto l’unico soggetto titolato, ossia il Comune di Bargagli, nel corso degli anni;

– i rapporti previsti dalla Convenzione del 2004 sono stati consegnati brevi manu ai funzionari del Comune;

– il Comune è stato sempre in grado, proprio grazie alle rendicontazioni ricevute, di approvare i bilanci e fornire alla Corte dei Conti i rendiconti di competenza;

– in definitiva, la società avrebbe operato in modo sempre corretto, come sarebbe confermato dalla dichiarazione resa dalla ragioniera del Comune (sig.ra -OMISSIS-).

Sul punto, la contestazione della Commissione è comprovata per tabulas, dal momento che, a fronte della previsione contrattuale, che onerava la società di rendicontazioni periodiche puntuali, non risulta fornita, né in sede procedimentale, né in sede processuale, alcuna prova dell’avvenuto adempimento a tale prescrizione, adempimento che, come di evidenza, risulta di portata sostanziale in quanto consente al Comune (ma non solo, anche agli organi di controllo, come si è visto), di avere costantemente sotto controllo la situazione contabile e, se del caso, di apportare gli accorgimenti necessari od opportuni. Si tratta, a ben guardare, di un adempimento ulteriore rispetto a quello relativo al riversamento degli incassi, per il quale alcuna rilevanza fidefacente può assumere la dichiarazione acquisita (nel corso del precedente giudizio) dalla ex ragioniera comunale, in quanto: a) resa da soggetto collocato in quiescenza e, quindi, non rivestente la qualifica di pubblico ufficiale; b) esplicante un’affermazione assai laconica e, oltre tutto, esprimente un apprezzamento di contenuto valoriale, come tale non idoneo allo scopo, ai sensi dell’art.2700 c.c..

11.3.5 A seguito dell’incontro informativo dell’aprile 2022, la Commissione ha contestato l’utilizzo, fra i conti correnti dedicati all’incasso dei tributi di spettanza del Comune di Bargagli, di un conto postale sconosciuto (-OMISSIS-), non intestato né al Comune né alla società.

La ricorrente, nel ricorso, argomenta nel senso che si tratterebbe di un conto destinato ritualmente agli incassi del Comune, solo indicato con un numero diverso da quello corretto (-OMISSIS-, intestato alla società) nella rendicontazione postuma fornita nell’aprile 2022. La ricorrente rileva che, in ogni caso, la circostanza non sarebbe ex sé idonea a conclamare una irregolarità nella gestione del servizio, atteso che non si è trattato di incassi su conto non dedicato alla commessa del Comune di Bargagli.

In argomento, si rileva che la spiegazione fornita dalla società da un lato conferma pienamente che la stessa non aveva correttamente elaborato i dati periodici sugli incassi e i riversamenti, in ossequio alle previsioni contrattuali, e in disparte l’eventuale accertamento sulla reale sussistenza della mera “duplicazione” del conto (come asserito dalla ricorrente), demandato in termini finali alla Corte dei Conti all’esito dell’esposto inviato dal Comune anche su questo punto, dà il segno di non puntuale effettuazione dell’attività di rendicontazione, anche in riferimento al fatto che, in sede procedimentale, la ricorrente aveva fornito una diversa spiegazione (ossia che il conto in questione, intestato alla società, era dedicato alla commessa intrattenuta con altro Comune) e, ulteriormente, che la rendicontazione fornita in ultimo al Comune ed alla Commissione non era stata poi oggetto di formale correzione, come era lecito attendersi.

11.3.6 In esito all’esame comparativo, a campione, dei conti giudiziali, dei conti correnti e dei riversamenti all’entrata del bilancio comunale, la Commissione ha inoltre contestato la mancanza di quadratura fra i dati relativi ai conti agli esercizi 2019-2020 per l’Imu, non oggetto, neppure successivamente, di spiegazioni e/o rettifiche.

Nel ricorso, parte ricorrente fornisce spiegazioni analitiche sulle ragioni delle squadrature. In estrema sintesi, per il conto giudiziale Imu 2019, la discrasia sarebbe imputabile ad errori dei contribuenti nel versamento. Per quanto concerne il conto Imu 2020, sarebbe stato noto al Ministero che il conto conteneva l’errore dovuto alla mancata contabilizzazione degli accertamenti in ambito Tasi per lo stesso anno.

Sul tema, non appare irragionevole la contestazione della Commissione nella delibera n.-OMISSIS-, allorchè evidenzia che, a fronte dei rilievi del Comune e del Ministero all’atto della verifica congiunta dell’aprile 2022, sarebbe stato necessario fornire un riscontro formale agli enti interessati, in ossequio al principio di leale collaborazione, ove necessario anche correggendo i conti giudiziali, posto che la competenza finale alla verifica dei conti appartiene ex lege alla Corte dei Conti e non alla Commissione procedente e, oltre tutto, il Comune doveva essere messo in condizione di avere piena contezza della situazione.

11.3.7 Un’ulteriore contestazione riguarda il mancato riversamento al Comune di Bargagli delle somme relative all’Imu per l’annualità 2015, i cui avvisi di accertamento erano stati notificati nel 2020 e nel 2021. All’esito della verifica effettuata nell’aprile 2022, si contesta, in particolare, il comportamento della società che non avrebbe fornito il relativo bonifico, e quindi la prova dell’avvenuto riversamento.

Nel ricorso, la società si è limitata ad asserire l’avvenuto adempimento, con i fisiologici ritardi dovuti all’epidemia da Covid-19 (all’epoca notoriamente insorta), cui avrebbe fatto seguito, a vantaggio del Comune, l’applicazione del saggio di interesse per tardivo riversamento.

Di quanto affermato, tuttavia, come rilevato dalla Commissione nella delibera n.-OMISSIS-, la società continua a non offrire la benchè minima prova, e finanche un principio di essa, non essendo peraltro in discussione, in effetti, i possibili ritardi nell’invio quanto, per l’appunto, la prova dell’avvenuto riversamento al Comune delle somme incassate dalla società.

11.3.8 Ancora, la Commissione contesta che la società ha incassato, per conto del Comune, le somme versate per il pagamento (riscossione coattiva) delle sanzioni elevate in applicazione del Codice della strada, nonostante il Comune, per tali somme, avesse comunicato il conto di sua pertinenza da indicare negli avvisi.

Nel ricorso, parte ricorrente avversa la predetta ricostruzione dei fatti, asserendo che il Comune, con una mail del 5.10.2018, avrebbe comunicato un conto corrente dedicato per la sola riscossione spontanea, ossia da indicare nei bollettini da usare per l’adempimento spontaneo ai verbali. Per la riscossione coattiva in senso proprio, mai il Comune avrebbe comunicato, per le sanzioni da codice della strada, un proprio conto corrente dedicato.

Anche tale doglianza appare destituita di ogni principio di prova, essendo incontestato peraltro che nei bollettini inviati ai cittadini risultasse il conto corrente comunale; il che fa presumere che tale conto valesse anche per la riscossione coattiva.

11.3.9 Le contestazioni mosse dalla Commissione all’operato della società si estendono inoltre alla fase di chiusura del rapporto, con particolare riguardo alla richiesta, avanzata dal Comune in ragione della scelta di gestire autonomamente la riscossione dei tributi dall’annualità 2021, di ricevere, entro il 9.7.2021, le password per accedere al software contenente i dati per l’IMU e la Tari. La consegna dei dati è avvenuta il 19.7.2021, in formato non leggibile dal Comune, con contestuale comunicazione che, alla data di ricezione, avrebbe fatto seguito la completa eliminazione degli archivi. A questo punto, con nota prot.n.-OMISSIS- del 29.7.2021, confermando la non utilizzabilità dei dati nel formato trasmesso, e inoltre la carenza dei dati afferenti alla riscossione coattiva, il Comune reiterava la richiesta delle credenziali per l’accesso al software della -OMISSIS-, insistente sui server della società stessa. Vi sono stati, successivamente, incontri in contraddittorio fra le parti, in esito all’ultimo dei quali (22.4.2022), l’Amministrazione comunale ha reiterato l’istanza di acquisizione delle credenziali di accesso alle banche dati IMU/Tari (i cui dati sono stati consegnati solo su dvd o a mezzo di specifiche pec) nonché la consegna della banca dati relativa alla riscossione coattiva, non risultando inoltre chiaro se la società potesse ancora o meno accedere ai dati estrapolati dai gestionali in suo possesso e, soprattutto, se i dati trasmessi fossero ancora governabili dalla -OMISSIS-, per ogni necessità o confronto.

Analoga contestazione viene mossa sulla documentazione cartacea prodotta dall’attività della società. In particolare, mancherebbero gli atti comprovanti le notifiche di varie annualità e le ricevute Cad, ordinate in associazione all’atto spedito, come meglio indicato, in ultimo, nel verbale del 7.2.2022 (rif. pagg.38-39 delibera n.79/2025). Inoltre, nella delibera in questione si eccepisce la mancata effettuazione di un formale passaggio di consegne.

Nel ricorso, parte ricorrente contesta, in primo luogo, la rilevanza in astratto delle rimostranze dell’Amministrazione, posto che non si tratterebbe di irregolarità commesse nella conduzione del servizio. Inoltre, la documentazione è stata consegnata al Comune, inclusa quella informatica, tant’è vero che alcuna azione giudiziaria è stata esperita in confronto della società. La società contesta altresì l’irragionevolezza delle considerazioni di carattere generale esternate nel provvedimento, che non terrebbe in debita considerazione, fra l’altro, le deduzioni svolte in sede procedimentale e processuale, incluso il fatto che le contestazioni in questione attengono ad una fase ormai esaurita del rapporto contrattuale e che la società ha gestito correttamente il servizio per oltre venti anni senza incorrere in rilievi o sanzioni.

Il Collegio ritiene che le argomentazioni di parte ricorrente non siano convincenti, posto che:

– le attività connesse alla chiusura del rapporto contrattuale ineriscono senza dubbio alcuno all’esecuzione del contratto secondo il fondamentale canone della buona fede esecutiva ex art.1175 c.c., e ciò è tanto più vero nella fattispecie in esame, laddove la società ha avuto in concessione il servizio di gestione della riscossione dei tributi, di indubbio rilievo pubblicistico, per un periodo assai lungo di tempo e, oltre tutto, senza che la società abbia dovuto sostenere competizioni ad evidenza pubblica (perlomeno, per quanto noto a questo giudice, oltre il 2010, stanti i rinnovi taciti dell’affidamento del servizio). E un simile obbligo discende direttamente dal generale canone della buona fede cd. oggettiva (v., quam multis, Cass., 4.12.2024, n.31052), a prescindere quindi da una specifica pattuizione contrattuale, posto che l’accesso alle banche dati (ed alla documentazione cartacea, ad esempio al fine di reperire l’esito di un atto notificato) è indispensabile per il Comune in caso di contenzioso con un contribuente ovvero di accesso/ispezione degli organi di controllo, inclusa la Corte dei Conti;

– a fronte della richiesta del Comune di ottenere supporto nell’accesso alla banca dati pro futuro, il comportamento posto in essere dalla società, si è rivelato negligente ed ostruzionistico. Non viene peraltro fornita prova sul fatto che il formato in cui sono stati trasmessi i dati sia allo stato accessibile ai funzionari comunali e, per converso, non si intravvede alcuna ragione giuridicamente fondata per la quale, sempre in ossequio al canone della buona fede, la società non debba consentire l’accesso in futuro o, quanto meno, condividere con il Comune una soluzione tecnica atta a risolvere stabilmente le segnalate criticità. Al riguardo, non appare probante la dichiarazione resa dalla referente della società in merito al fatto che il formato fosse idoneo alla completa lettura, in assenza di ulteriori elementi probatori e tenuto conto dei plurimi rilievi palesati dai funzionari comunali.

11.4 Con il quarto motivo di ricorso si contesta l’integrazione dell’ipotesi contemplata dall’art.11, co.2, lett. g) DM n.289/2000 (“rifiuto di esibizione della documentazione richiesta”), contestata dalla Commissione quale autonoma, ulteriore fattispecie comportante la cancellazione rispetto alla previsione della lettera e) (“gravi irregolarità o reiterati abusi commessi nell’acquisizione o nella conduzione dei servizi”).

La parte ricorrente contesta la violazione dell’art.10 bis L.n.241/90, e del sotteso principio cd. del “one shot puro”, posto che tale contestazione sarebbe stata introdotta per la prima volta nella delibera n.-OMISSIS-, pur essendo fondata su atti istruttori già noti in precedenza all’Amministrazione.

In primo luogo, si rileva che la censura in esame, come quelle che seguono, avendo ad oggetto l’ulteriore ipotesi di cancellazione di cui alla lett. g) dell’art.11, co.2 DM n.289/2000, non è in grado di invalidare il provvedimento impugnato, dato il carattere plurimotivato, in applicazione della diversa fattispecie sopra esaminata (rif. lett. e).

Ad ogni buon conto, il Collegio, per completezza, le esamina comunque, anche alla luce dei contributi difensivi delle parti.

La doglianza non può essere accolta.

Preliminarmente, occorre rilevare che l’art.10 bis L.n.241/90 è applicabile, stricto iure, ai procedimenti ad istanza di parte, in cui non sono certamente ascrivibili i procedimenti sanzionatori de quibus. Nondimeno, la giurisprudenza ritiene che, nel caso delle sanzioni amministrative non afflittive e non assimilabili a quelle “penali” secondo la Cedu (rif. art.6 Convenzione), “nei procedimenti a matrice sanzionatoria, non v’è la necessità di una stretta identità tra fatti oggetto di contestazione preliminare e fatti addebitati essendo sufficiente anche solo una sostanziale corrispondenza tra gli stessi da apprezzare in via principale con riguardo alla loro dimensione storica e non giuridica” (così Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2011, n. 3511).

Del resto, la funzione propria del procedimento, con le sue marcate garanzie difensive, è quella di far emergere e meglio delineare tali fatti, anche operando una scrematura in riduzione ovvero in specificazione degli stessi purché condotte contestate e sanzionate rimangano “omogenee” (Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2017, n. 2177)” (da Consiglio di Stato, 23.4.2024, n.3701).

Peraltro, anche in relazione all’applicazione dell’art.10 bis L.n.241/90, si è condivisibilmente ritenuto che “Non deve sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti – che si risolverebbe in una sorta di integrale anticipazione del contenuto motivazionale del futuro ed eventuale provvedimento di diniego – ben potendo, invece, la pubblica amministrazione meglio precisare nel provvedimento finale le proprie posizioni giuridiche, purché il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990. Del resto, proprio perché rispondono ad esigenze differenziate e attingono ad interessi aventi distinta valenza, la diversa calibratura dell’onere motivazionale con riferimento alla comunicazione dei motivi ostativi, da un lato, e al provvedimento conclusivo, dall’altro, si spiega con la finalità meramente dialettico-partecipativa della prima e con l’incidenza definitiva, propria solo del secondo, nella sfera giuridica dell’interessato” (da Consiglio di Stato, 8.9.2025, n.7247).

Ora, la lett. g) dell’art.11, co.2 DM 289/2000 prevede la cancellazione “per aver rifiutato l’esibizione della documentazione richiesta”.

Nella comunicazione di avvio del procedimento, di cui alla nota prot.n.27945 del 26.5.2022, l’Amministrazione, richiamando la precorsa corrispondenza intrattenuta con il Comune, contestava la mancata trasmissione e consegna dei documenti ivi citati, con particolare riguardo a quelli evidenziati a pag.4 della predetta nota. Nella suddetta comunicazione di avvio del procedimento, come anche nella delibera n.7/2022, la mancata trasmissione dei documenti è stata una delle più significative irregolarità contestate alla società, e quindi, in definitiva, si può ritenere che il contraddittorio procedimentale si sia articolato anche su tale profilo e la società sia stata messa in grado di articolare compiutamente le proprie difese sul tema. In sede provvedimentale, l’Amministrazione ha assorbito- non implausibilmente, come detto- le irregolarità connesse alla mancata trasmissione dei documenti in quelle afferenti alla gestione, salvo poi, in ragione dell’interpretazione innovativa adottata dal Consiglio di Stato nella sentenza n.-OMISSIS- in riferimento alla rilevanza dell’unicità del servizio in contestazione, aggiungere il riferimento alla violazione di cui alla lett.g), la quale, evidentemente, è ictu oculi sganciata dal riferimento al fatto che l’irregolarità sia stata riscontrata in un solo “servizio” ovvero in più commesse contrattuali.

11.5 Anche il quinto motivo di ricorso (sub 3.5) è dedicato alla contestazione inerente alla mancata trasmissione della documentazione sul servizio, ai sensi dell’art.11, co.2, lett.g). Nello specifico, parte ricorrente (subordinatamente rispetto alla censura che precede) rimprovera il mancato assolvimento delle garanzie partecipative, ex art.7 L.n.241/90, posto che (in tesi) la fattispecie ex art.11, co.2, lett. g) non era stata segnalata nella comunicazione di avvio del procedimento, né tanto meno nella delibera n.-OMISSIS-.

Le considerazioni svolte in relazione al precedente motivo di ricorso consentono di disattendere anche la presente censura, atteso che la contestazione sul rifiuto alla trasmissione dei documenti era già ampiamente contenuta nei precedenti atti inviati alla società dall’Amministrazione.

11.6 Con il sesto motivo (sub 3.6), si rimprovera la violazione del termine di definizione del procedimento (90 giorni) di cui all’art.14 L.n.689/81, assumendo che tale termine, considerato perentorio dalla giurisprudenza maggioritaria, sia applicabile alla sanzione in questione, ritenuta allo scopo di natura afflittiva.

Il Collegio non condivide l’argomentazione e, soprattutto, non ravvede la necessità di disattendere le conclusioni cui è giunto il giudice d’appello nella sentenza n.-OMISSIS- per quanto riguarda la fattispecie delle gravi o reiterate irregolarità di cui alla lett. e).

Sul punto, è sufficiente richiamare le articolate dissertazioni di tale sentenza, non ultime quelle esposte ai par.10.3.1 e 10.3.2 della decisione, dove si legge: “10.3.1. E’ evidente, dal tenore della norma, che la cancellazione non costituisce sempre la mera conseguenza del venir meno di uno dei requisiti richiesti per l’iscrizione: ciò può predicarsi con riferimento alla cancellazione disposta su

domanda della società o ai sensi delle lett. c) (“ per la scoperta preesistenza od il verificarsi, durante l’iscrizione, di una delle cause di incompatibilità previste dall’art. 9 del presente regolamento”) ed f) (“per il venir meno dei requisiti finanziari e di onorabilità”), ma non negli altri casi previsti dalla norma, i quali contemplano ipotesi riconducibili a irregolarità nello svolgimento del servizio

tipizzate, effettive o presunte (come nel caso previsto alla lett. g). 10.3.2. Si può tuttavia concordare con il Ministero appellante circa il fatto che la cancellazione, laddove disposta in concomitanza con irregolarità del servizio, costituisce una misura ripristinatoria, finalizzata a far cessare gli effetti

pregiudizievoli del servizio: si tratta, invero, di un potere che non è interamente vincolato dalla norma, la quale, descrivendo la condotta facendo riferimento a non meglio definite “irregolarità” o “reiterati abusi” commessi nell’acquisizione o nella conduzione del servizio, non descrive dettagliatamente la condotta che integra violazione, in particolare omettendo di chiarire se la cancellazione possa conseguire ad una singola irregolarità o abuso, oppure a irregolarità o abusi commessi nel corso di una singola gestione, o se sia necessario il riscontro di irregolarità o abusi

“diffusi”, cioè riguardanti più contratti di gestione. Tale constatazione induce ad affermare che la norma in esame attribuisce al MEF un potere discrezionale di vigilanza e controllo, e non sanzionatorio, finalizzato a prevenire ulteriori disservizi, e non tanto a punire il soggetto. La cancellazione dall’albo costituisce, dunque, nel caso di specie, un provvedimento di natura ripristinatoria, e non una sanzione avente carattere punitivo, o con finalità deterrente”.

Nel richiamare i precedenti passi della succitata decisione, in sintesi è corretto affermare che, in modo non dissimile dalla previsione recata dalla lett.e), il rifiuto alla trasmissione della documentazione sul servizio svolto costituisce una ipotesi di negligente esecuzione del rapporto contrattuale e la previsione sanzionatoria di cui alla lett. g) la conseguenza dell’esercizio del potere di vigilanza e controllo, preordinato ad evitare ulteriori disservizi.

10.7 Con la settima doglianza (sub 3.7), sempre afferente alla fattispecie regolata dalla lett. g), parte ricorrente espone che la disposizione in parola sarebbe applicabile soltanto al caso in cui il rifiuto di esibizione dei documenti abbia come destinatario la Commissione istituita in seno al Ministero dell’Economia e delle Finanze, e quindi non il committente pubblico.

L’argomentazione non persuade, ove si consideri che la norma, stante il relativo tenore letterale, non fa distinzioni e quindi la stessa si applica a prescindere dal soggetto richiedente, purchè legittimato, e dunque tanto al Comune committente che alla Commissione di cui al D.Lgs.n.446/97: il primo ha interesse alla verifica della regolarità del servizio, la seconda all’eventuale adozione delle determinazioni di competenza. In entrambi i casi, sull’operatore economico incombe un dovere collaborativo la cui omissione, implicando il venire meno alla correttezza nella rendicontazione dell’attività, è sanzionata dalla norma, a prescindere dal fatto che il servizio sia stato svolto in modo corretto o meno e, ad esempio, la gestione dell’attività di riscossione dei tributi sia poi risultata, nei fatti, proficua per l’ente. Tale ultima considerazione è particolarmente pertinente nel caso in esame, allorchè, come visto in precedenza, il Comune di Bargagli non ha compiuta contezza della quadratura contabile per i tributi intermediati dalla ricorrente nell’esecuzione degli incarichi ricevuti (ragione che ha indotto l’ente, come detto, a presentare l’esposto alla Procura della Corte dei Conti).

12. In conclusione, per tutto quanto precede, il ricorso va respinto, in quanto infondato.

Le spese di giudizio possono nondimeno venire compensate, tenuto conto della notevole complessità della controversia e della sottesa vicenda processuale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti ivi menzionati.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2026, con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Igor Nobile, Primo Referendario, Estensore

Monica Gallo, Referendario

L'articolo Sul preavviso di rigetto ex art.10 bis L.n.241/1990. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Aggiudicazione provvisoria – Natura – Atto endoprocedimentale – Ricorso – Inammissibilità.
2. – Contratti della p.a. – Piano economico finanziario – Funzione.

1. – L’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale, instabile e ad effetti interinali, che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad una aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva costituisce evento del tutto fisiologico, inidoneo di per sé a ingenerare forme di affidamento tutelabili e dunque un qualsivoglia obbligo risarcitorio. Pertanto, sono inammissibili le doglianze sollevate nei confronti del concorrente che risulti solamente destinatario della proposta di aggiudicazione, sicché l’Amministrazione ha tuttora il potere di verifica del possesso dei requisiti in capo alla concorrente interessata. Ogni valutazione in merito, prima dell’eventuale adozione del provvedimento di aggiudicazione, costituirebbe, infatti, violazione del principio di cui all’art. 34 comma 2 c.p.a. per cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
2. – Il piano economico finanziario può essere legittimamente richiesto in sede di gara in considerazione della sua ratio. Lo stesso ha invero la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la «corretta allocazione dei rischi» lungo tutto l’arco temporale della gestione sicché se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario. La funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività.

Pres. Morabito – Est. Gigli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 780 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-A R.L., -OMISSIS- A R.L, -OMISSIS-, in persona dei rispettivi legali rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Gianluca Formichetti, Antonio Barbera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gianluca Formichetti in Roma, via Ardeatina 130;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rodolfo Murra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Pacciani, Prof. Alessandro Botto, Tommaso Cocchi, con domicilio eletto presso lo studio in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, 67;
-OMISSIS-– -OMISSIS-,-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Prof. Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, non costituita in giudizio;
-OMISSIS- non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa concessione delle più idonee misure cautelari

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

• Determinazione Dirigenziale – Dipartimento Grandi Eventi, Sport, Turismo e Moda Direzione Sport – Direzione sport di Roma Capitale – rep. -OMISSIS-del -OMISSIS-, con cui sono stati approvati la progettazione a base di gara di cui all’art. 41, comma 12 del D. Lgs. n. 36/2023 (d’ora innanzi Codice) – comprensiva di tutti i suoi elementi costitutivi – gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte ai sensi dell’art. 17, comma 1 del Codice e ai sensi dell’art. 192 del D. Lgs. n. 267/2000 (T.U. ordinamento enti locali) relativamente alla procedura di cui al punto 2 che segue (all. 1);

• Determinazione Dirigenziale – del Dipartimento Centrale Appalti Direzione Servizi di Roma Capitale – NUMERO REPERTORIO -OMISSIS- del -OMISSIS- NUMERO PROTOCOLLO-OMISSIS- del -OMISSIS- avente ad oggetto la “indizione gara mediante procedura aperta, svolta attraverso una piattaforma telematica di negoziazione ai sensi degli artt. 71 e 25 del D. Lgs. 36/2023, finalizzata alla conclusione dell’affidamento in concessione del servizio di gestione dell’impianto sportivo capitolino di competenza del Dipartimento Grandi Eventi, Sport, Turismo e Moda, sito in Roma, -OMISSIS-, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo ai sensi degli artt. 182 e 183 del Codice”. (All.2

• Bando di gara, nella versione originale (all. 3) e nella II versione pubblicata a seguito della fissazione di nuove scadenze (all. 3 bis) come pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• Disciplinare di gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dell’impianto sportivo capitolino sito in via degli olimpionici n. 71 – (cod. sis 2.2) (all. 4) e relativa versione modificata a seguito delle nuove scadenze concesse (all. 4bis) come pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• Determina Dirigenziale – Dipartimento centrale appalti direzione servizi e.q. affidamento servizi II unità affidamento servizi II unità ufficio supporto istruttoria procedure di affidamento – numero repertorio -OMISSIS- numero protocollo -OMISSIS-di differimento dei termini (All. 5) e della relativa richiesta del dirigente competente del 6 maggio 2024(All. 5Bis);

• calcolo importi del quadro economico predisposto dall’Amministrazione pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573(All. 6);

• capitolato prestazionale predisposto dall’Amministrazione e pubblicato sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 7);

• matrice dei rischi predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All.8);

• schema di contratto di concessione predisposto dall’Amministrazione e pubblicato sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 9);

• Matrice PEF predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 10);

• Relazione al PEF – cd. assumption book, predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 11);

• Modello PEF predisposto dall’Amministrazione predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 12);

• Criteri di valutazione dell’offerta tecnica predisposti dall’Amministrazione e pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (all. 13)

• Determinazione Dirigenziale NUMERO REPERTORIO -OMISSIS- del -OMISSIS- NUMERO PROTOCOLLO -OMISSIS-del -OMISSIS- avente ad oggetto l’approvazione della documentazione di gara e tutti i relativi allegati alla stessa predisposti dall’Amministrazione e pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 14);

• tutte le FAQ predisposte dall’Amministrazione e pubblicate sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (all. 15);

• Determinazione Dirigenziale NUMERO REPERTORIO -OMISSIS- NUMERO PROTOCOLLO -OMISSIS-di approvazione del verbale prot. -OMISSIS- dell’Ufficio preposto alla verifica della documentazione amministrativa (Busta A) di ammissione alla fase successiva della procedura di gara i seguenti operatori che hanno presentato offerte tramite la piattaforma TuttoGare nei termini previsti (all. 16);

• comunicazione di richiesta di integrazione dell’OE del 22 novembre 2024 (All. 17) e verbale del 19 novembre 2024 ivi richiamato;

• comunicazione di esclusione del 9 dicembre 2024, trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e verbale di gara ivi richiamato (All. 18);

• comunicazione del 14 dicembre 2024 di riammissione e verbale di gara ivi richiamato (All. 20);

• comunicazione di esclusione del 18 dicembre 2024, trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e del verbale ivi richiamato (All. 21);

• tutti i verbali di gara (di estremi ignoti) e gli avvisi e comunicazioni tutti, pubblicati o meno sul portale istituzionale;

• provvedimento di aggiudicazione, di estremi ignoti, ove nel frattempo adottato e del contratto di concessione, di estremi ignoti, ove nel frattempo stipulato e/o approvato e del relativo provvedimento di approvazione (di estremi ignoti) ove nel frattempo adottato;

• tutti gli atti collegati, derivati o comunque connessi a quelli sopra indicati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-A R.L., il 24/2/2025:

• Tutti i verbali, gli atti e i documenti nessuno escluso adottati dall’Amministrazione nel procedimento in questione e, in particolare i seguenti:

• verbale del 05.11.2024 con il quale la Commissione Giudicatrice, nominata con Determinazione Dirigenziale rep. -OMISSIS-, ha proceduto in seduta pubblica all’apertura delle buste virtuali contenenti l’offerta tecnica (all. 24);

• verbale Prot. -OMISSIS- di valutazione delle offerte presentate e all’assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati disciplinare di gara, giusto (all. 25);

• Verbale Prot.-OMISSIS-del 19.11.2024 (all. 25 bis)

• Verbale Prot.-OMISSIS- (all. 25 ter)

• Verbale Prot. -OMISSIS-(all. 25 quater);

• Verbale della seduta di gara prot. -OMISSIS-(all. 25 sexies),

• tutti i verbali di gara (di estremi ignoti) e gli avvisi e comunicazioni tutti, pubblicati o meno sul portale istituzionale, in particolare quelli conosciuti a seguito di riscontro dell’istanza di accesso (avvenuta il 14 gennaio 2024) anche e nella parte in cui considerano ammissibile l’offerta -OMISSIS- (all. 26);

• il verbale del 16 gennaio 2025;

• il provvedimento Dipartimento Grandi Eventi, Sport, Turismo e Moda Direzione Sport U.O. Gestione e Sviluppo Impiantistica Sportiva PROTOCOLLO -OMISSIS-di conferma dell’esclusione e recante la proposta di aggiudicazione ad -OMISSIS- (all. 28) e tutti i verbali, gli atti ed i provvedimenti ivi richiamati in particolare:

a) seduta del 05.11.2024 – verbale prot. -OMISSIS-;

b) seduta del 19.11.2024 – verbale prot. -OMISSIS-;

c) seduta del 09.12.2024 – verbale prot. -OMISSIS-;

d) seduta del 17.12.2024 – verbale-OMISSIS-;

e) verbale di verifica del RUP prot. -OMISSIS-; (all.28 bis e ss.)

• la comunicazione di esclusione del 21 gennaio 2025 (all. 29) e le precedenti comunicazioni a valenza endoprocedimentale;

• il provvedimento di aggiudicazione, ove nel frattempo adottato, di estremi ignoti, ove nel frattempo adottato e del contratto di concessione, di estremi ignoti, ove nel frattempo stipulato e/o approvato e del relativo provvedimento di approvazione (di estremi ignoti) ove nel frattempo adottato;

f) tutti gli atti collegati, derivati o comunque connessi a quelli sopra indicati.

NONCHE’

per la declaratoria di inefficacia:

– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione e/o del contratto (di estremi e data sconosciuti alla ricorrente) eventualmente medio tempore – rispettivamente – adottato e/o stipulato, in relazione al quale ultimo la ricorrente formula espressamente richiesta di declaratoria di inefficacia ai sensi dell’art. 121 cpa e domanda di subentro ai sensi degli articoli 122, 123 e 124 C.p.a.;

– del contratto eventualmente stipulato nel frattempo e per l’effetto, per l’accertamento del diritto della ricorrente al subentro,

E PER LA CONDANNA

– del Comune di Roma alla tutela in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente ex art. 121 cpa;

– in subordine, nel caso in cui il relativo contratto sia stato medio tempore stipulato, alla dichiarazione di inefficacia del medesimo e al subentro del ricorrente nel medesimo ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dal ricorrente stesso (con espressa riserva di quantificazione in corso di causa).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e delle controinteressate -OMISSIS- A R.L. e -OMISSIS-– -OMISSIS-,-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2025 la dott.ssa Annamaria Gigli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso depositato il 16/01/2025 (notificato il 7-8/1/2025) la ricorrente RTI -OMISSIS- -OMISSIS- a r.l., in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandanti la -OMISSIS- -OMISSIS- a r.l. e la -OMISSIS-, ha agito contro Roma Capitale e nei confronti delle controinteressate al fine di ottenere l’annullamento e/o l’accertamento della nullità degli atti indicati in epigrafe e segnatamente delle comunicazioni di esclusione dalla procedura del 9 dicembre e del 18 dicembre 2024 della Commissione di gara (v. all. 18 e 21).

2. A sostegno del ricorso ha dedotto i seguenti motivi:

I. Provvedimenti di esclusione; incompetenza, violazione e/o falsa applicazione di legge; in particolare, dell’art. 15 del d.lgs. 36/2023 dell’art. 7, comma 1, lett. d) dell’allegato i.2 al d.lgs. 36/2023; nullità per carenza di potere e per violazione del combinato disposto dell’art. 21 septies della l. 241/90, degli artt. 15 e 93 del d.lgs. 36/2023 e dell’art. 7, comma 1, lett. d) dell’allegato i.2 al d.lgs. 36/2023;

II. Sulla illegittimità dell’esclusione per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, della l. 241/90, degli artt. 3 e ss della l. 241/90, dell’art. 10 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 182, comma 5 e 185, comma 5, e 193 del d.lgs. 36/23, della lex specialis; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta e insufficienza della motivazione. nullità della lex specialis (e in particolare, del disciplinare di gara, del capitolato prestazionale, dello schema di contratto, dei modelli e relazioni di pef tutti) per violazione dell’art. 15, comma 2, del d.lgs. 36/23, nella parte in cui prevedono e/o fondano ipotesi di esclusione ultronee rispetto a quelle di cui agli artt. 94 e 95 del codice e/o consentono di trarre ipotesi di “asseverazione” non previste dalle disposizioni normative generali e speciali applicabili. violazione dei principi del risultato, del clare loqui, della buona fede e del favor partecipationis dell’art. 97 cost sotto il profilo del buon andamento. violazione del principio di leale collaborazione e dell’autovincolo.

III. Sulla non necessità del pef e sull’inutile aggravamento del procedimento.

3. Roma Capitale si è costituita in giudizio il 20/1/2025, così come le controinteressate -OMISSIS- A R.L. (il 20/1/2025) e -OMISSIS- –OMISSIS-(il 22/1/2025), chiedendo tutte di respingere il ricorso come da rispettivi scritti difensivi in atti. Le altre parti di cui in epigrafe sono rimaste contumaci.

4. All’esito della camera di consiglio del 29/1/2025, con ordinanza n. 693/2025, il Collegio ha respinto l’istanza cautelare evidenziando che nelle more del giudizio era sopravvenuto l’ulteriore provvedimento del 21/1/2025, non ancora impugnato (v. deposito documentale del 23/1/2025 di Roma Capitale).

5. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 24/2/2025, parte ricorrente ha impugnato gli ulteriori atti di cui in epigrafe, tra cui il provvedimento di esclusione testé menzionato e la proposta di aggiudicazione a favore della controinteressata -OMISSIS-.

6. A sostegno del ricorso ha articolato i seguenti motivi:

I. Improcedibilità, inammissibilità, difetto di legittimazione della costituzione in giudizio di -OMISSIS-.

II. Inammissibilità ovvero necessità di esclusione dell’offerta -OMISSIS- per violazione e/o falsa applicazione della legge 20 luglio 2004, n. 215 (norme in materia di risoluzione dei conflitti di interessi), dell’art. 16 del d.lgs. 36/23, del principio di fiducia, dell’art. 3 della l. 241/90. eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà ed insufficienza della motivazione nonché per insufficienza dell’attività istruttoria. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 bis della l. 241/90 dell’art. 53 del testo unico del pubblico impiego (d.lgs. 165/01), degli artt. 6, 7 e 14 del dpr 62 del 16/4/2013 dell’art. 51 del c.p.c., della l 190/ 2012, dell’art. della 6 della convenzione dell’organizzazione delle nazioni unite contro la corruzione, adottata dall’assemblea generale dell’onu il 31 ottobre 2003 e ratificata ai sensi della legge 3 agosto 2009, n. 116, e dagli artt. 20 e 21 della convenzione penale sulla corruzione, adottata a strasburgo il 27 gennaio 1999 e ratificata ai sensi della legge 28 giugno 2012, n. 110;

III. Inammissibilità ovvero necessità di esclusione dell’offerta -OMISSIS- per violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, in particolare dell’art. 16 del disciplinare, del principio del contraddittorio, della parità di trattamento, della buona fede, della fiducia, dell’art. 3 della l. 241/90, dell’ art. 101 del d.lgs. 36/23. eccesso di potere per illogicità manifesta e motivazione contraddittoria. violazione dei principi del favor partecipationis e della parità di trattamento;

IV. Nullità della lex specialis tutta e, in particolare, del disciplinare e del capitolato laddove interpretabili nel senso di aver previsto una ipotesi di esclusione ulteriore ed aggiuntiva rispetto a quelle tassative previste all’art. 10 del d.lgs. 36/23. violazione e/o falsa applicazione di legge, eccesso di potere per illogicità, genericità e indeterminatezza della prescrizione. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. 241/90 insufficienza e contraddittorietà della motivazione. violazione del principio di parità di trattamento;

V. Nullità o in subordine annullabilità della lex specialis, in particolare del disciplinare e del capitolato laddove interpretabili nel senso di aver consentito al rup di valutare le offerte e di disporre l’esclusione sulla base della propria valutazione – violazione e/o falsa applicazione di legge, (art. 10, art. 15, art. 51 e all. 1.2. del d.lgs. 36/23) – eccesso di potere per illogicità, insufficienza e contraddittorietà della motivazione, disparità di trattamento – illegittimità dell’esclusione per violazione e/o falsa applicazione di legge (medesime norme citate e art. 25 del disciplinare) – incompetenza. inapplicabilità dell’istituto della ratifica/conferma;

VI. Sui provvedimenti di esclusione. incompetenza, violazione e/o falsa applicazione di legge. in particolare, dell’art. 15 del d.lgs. 36/2023 e dell’art. 7, comma 1, lett. d) dell’allegato i.2 al d.lgs. 36/2023, dell’art. 51 dello stesso. nullità e in subordine illegittimità della lex specialis e dei provvedimenti di esclusione per carenza di potere e per violazione del combinato disposto dell’art. 21 septies della l. 241/90, degli artt. 15, 51 e 93 del d.lgs. 36/2023 e dell’art. 7, comma 1, lett. d) dell’allegato i.2 al d.lgs. 36/2023 nonché dell’art. 6 della l. 241/90;

VII. Sulla illegittimità delle ragioni di esclusione basate sulla firma dell’asseverazione e sul contenuto del pef (rinvio alle disposizioni ed ai principi evidenziati nel ricorso). nullità o, in subordine, annullabilità della lex specialis (in particolare del disciplinare e del capitolato) e di tutti i provvedimenti impugnati per violazione dei principi della fiducia, di accesso al mercato, di buona fede e lealtà, di ragionevolezza, affidamento e di parità di trattamento. violazione del principio del contraddittorio, violazione dell’obbligo di soccorso istruttorio (art. 101 del d.lgs. 36/23 e 6 della l. 241/90). eccesso di potere sotto molteplici indici sintomatici in particolare quelli della illogicità, incongruenza e contraddittorietà della motivazione. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. 241/90.

7. Alla camera di consiglio del 12.3.2025 parte ricorrente ha rinunciato alla richiesta misura cautelare con contestuale fissazione dell’udienza di merito.

8. All’esito della udienza pubblica del 21.5.2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. La questione all’esame del Collegio attiene alla legittimità degli atti, oggetto di gravame, relativi alla procedura di selezione indetta da Roma Capitale per l’affidamento in concessione quindicennale del servizio di gestione dell’impianto sportivo capitolino sito in Roma, come meglio indicato in epigrafe.

9.1 Alla procedura hanno preso parte la ricorrente nonché, per ciò che rileva nel presente giudizio, le odierne controinteressate-OMISSIS-a r.l. (d’ora in poi -OMISSIS-) e l’-OMISSIS- (d’ora in poi -OMISSIS-).

9.2 La ricorrente ha riferito che sarebbe stata illegittimamente esclusa con plurimi provvedimenti: dapprima gli atti, oggetto del ricorso principale, della Commissione di Gara del 9 dicembre e del 18 dicembre 2024 (v. all. 18 e 21 ricorrente); quindi, la determinazione dirigenziale del 21 gennaio 2025 (all. 29 ivi), oggetto di ricorso per motivi aggiunti.

9.3 Roma Capitale, invero, da una parte, ha disposto l’esclusione della ricorrente per inidoneità dell’asseverazione fornita del piano economico – finanziario (d’ora in poi PEF) e per insostenibilità e inadeguatezza dello stesso piano redatto dalla concorrente, come disposto con verbale di verifica del RUP prot. -OMISSIS-; dall’altra, ha adottato la proposta di aggiudicazione a favore dell’operatore economico primo classificato, la controinteressata -OMISSIS-, mentre la -OMISSIS- è risultata seconda.

10. In via preliminare, il ricorso in via principale ha ad oggetto alcune note riconducibili alla sola Commissione di gara, come evidenziato dalla stessa ricorrente con il ricorso principale, sicché le stesse risultano non immediatamente lesive. Tali atti devono, infatti, ritenersi rilevanti solo nei limiti in cui siano da ultimo esitati nel definitivo provvedimento di esclusione adottato dal Responsabile Unico del Procedimento RUP (v. ricorso per motivi aggiunti).

10.1 Ne consegue che: quanto al primo motivo di ricorso, relativo alla incompetenza o carenza di potere della Commissione di Gara a disporre l’esclusione dalla procedura, lo stesso deve ritenersi superato dal successivo provvedimento del R.U.P., impugnato con il ricorso per motivi aggiunti; quanto al secondo e terzo motivo di ricorso, i vizi censurati potranno rilevare soltanto ove condivisi dal successivo provvedimento di esclusione, immediatamente lesivo, che sarà esaminato in seguito.

11. Si esamina, quindi, il ricorso per motivi aggiunti con riferimento, in primo luogo, al primo motivo di ricorso inerente la presunta inammissibilità della costituzione in giudizio della parte -OMISSIS-.

11.1 Tale parte risulta essere stata destinataria di vocatio in ius ad opera della stessa parte ricorrente (v. pec di notifica del ricorso del 7/1/2025), che, tuttavia, propone poi l’eccezione in esame. Ne conseguono dubbi di ammissibilità alla luce del principio processuale del ne venire contra factum proprium e del generale principio di correttezza e divieto di abuso di ogni posizione soggettiva ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., per cui non è ammesso in giudizio contraddire il proprio comportamento assunto in precedenza, nel tentativo di contestare il comportamento altrui (v. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 9/10/2023, n. 8761).

11.2 In ogni caso, l’eccezione non merita accoglimento in quanto infondata. L’azione di annullamento è subordinata alla sussistenza delle seguenti condizioni: la legittimazione a ricorrere, ovvero la titolarità di una posizione giuridica, intesa come posizione sostanziale differenziata e qualificata che distingue il soggetto dal “quisque de populo” in rapporto all’esercizio dell’azione amministrativa; l’interesse al ricorso di cui all’art. 100 c.p.c., che si connota per i caratteri della “personalità”, “attualità” e “concretezza”, secondo cui per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse, e che è declinato come la concreta possibilità di perseguire un bene della vita, attraverso il giudizio, in corrispondenza ad una lesione diretta ed attuale dell’interesse protetto.

11.3 Ebbene, la -OMISSIS- ha partecipato alla procedura competitiva e risulta la seconda classificata all’esito della esclusione della ricorrente (v. all. 28 cit.). Tale concorrente ha, quindi, certamente interesse alla conservazione degli effetti giuridici del predetto provvedimento di esclusione, oggetto di ricorso, riservandosi eventuali azioni nei confronti anche della -OMISSIS-, prima classificata, la cui aggiudicazione ad oggi non è definitiva (v. memoria di -OMISSIS- del 10.3.2025).

12. In secondo luogo, con il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugna la proposta di aggiudicazione disposta nelle more a favore della -OMISSIS-, lamentando la sua mancata esclusione per violazione della disciplina in materia di conflitto di interessi (secondo motivo), nonché della lex specialis, in particolare dell’art. 16 del disciplinare (terzo motivo).

12.1 Né l’uno né l’altro dei motivi possono essere scrutinati in quanto il ricorso per motivi aggiunti deve ritenersi in parte qua inammissibile, come eccepito dalle altre parti, avendo ad oggetto la proposta di aggiudicazione e non l’aggiudicazione, ad oggi non ancora adottata.

12.2 D’altronde, ai sensi dell’attuale art. 17, comma 5, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), l’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala; l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace.

12.3 Non vi sono quindi, sul punto, motivi per discostarsi dal consolidato principio per cui “l’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale”, instabile e ad effetti interinali, che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad una aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva costituisce evento del tutto fisiologico, inidoneo di per sé a ingenerare forme di affidamento tutelabili e dunque un qualsivoglia obbligo risarcitorio (v. Consiglio di Stato sez. V, 12/09/2023, n.8273).

12.4 Nel caso in esame, è pacifico che l’-OMISSIS- sia ad oggi solo destinataria della proposta di aggiudicazione, sicché l’Amministrazione ha tuttora il potere di verifica del possesso dei requisiti in capo alla concorrente interessata. Ogni valutazione in merito, prima dell’eventuale adozione del provvedimento di aggiudicazione, costituirebbe, pertanto, violazione del principio di cui all’art. 34 comma 2 c.p.a. per cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.

13. In terzo luogo, con i motivi dal quarto al settimo del ricorso per motivi aggiunti, che sono di seguito trattati congiuntamente, la ricorrente contesta il sopravvenuto provvedimento di definitiva esclusione della ricorrente del 21.1.2025 (v. all. 28 e 29 ricorrente).

13.1 Il provvedimento gravato è fondato su plurime motivazioni: la prima di carattere formale, la seconda sostanziale.

13.2 Quanto alla prima, il Responsabile Unico del Procedimento ha riscontrato l’inidoneità dell’asseverazione fornita del PEF, come già anticipato dalla Commissione di gara (v. verbale verifica congruità – all. 3 resistente).

13.3 Quanto alla seconda, ad esito dell’attività di verifica, si è evidenziata, in ogni caso, l’insostenibilità e inadeguatezza sostanziale del PEF stante, tra l’altro: la mancata aderenza tra le attività previste nella relazione tecnica gestionale e le attività descritte della relazione del PEF; il valore dei costi inseriti nel PEF non coerente con le ipotesi di calcolo previste nella relazione; la circostanza che alcuni costi superano i ricavi e che il totale dei costi riportato, per le diverse annualità, non è pari alla somma dei costi parziali così come che nella determinazione dell’utile le imposte vengono sommate anziché detratte; ne consegue che i “valori presenti nel PEF presentano vizi intrinsechi che si riflettono sulla qualità dell’offerta medesima e la inficiano, non rendendone possibile una valutazione di sostenibilità” (v. comunicazione di esclusione – all. 2 resistente).

14. Ebbene, atteso che il provvedimento impugnato risulta plurimotivato, lo stesso resiste all’annullamento in sede giurisdizionale se risulta sussistente anche una sola delle ragioni che lo sorreggono (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. III, 18/11/2021, n. 7694).

15. Ciò si verifica, nel caso di specie, con riferimento alle ragioni di natura sostanziale relative alla inadeguatezza dei dati economici riportati nel PEF, che non rendono possibile reputare nel complesso congrua e appropriata l’offerta dell’operatore economico, con conseguente assorbimento delle doglianze relative alla motivazione formale relativa alla asseverazione.

16. La lex specialis di gara risulta chiara in ordine alla natura e al valore del PEF.

16.1 All’art. 19, relativo alla “offerta economica”, del disciplinare di gara, si dispone, invero, che:

– l’offerta economica di ciascun operatore “deve indicare, a pena di esclusione, i seguenti elementi”: (i) rialzo percentuale; (ii) la stima dei costi della manodopera; (iii) il piano economico – finanziario (PEF) asseverato che, tra l’altro, “deve contenere dati coerenti con i valori inseriti nell’offerta tecnica ed economica”;

– “Il PEF non sarà oggetto di punteggio, ma costituirà elemento di verifica della congruità, affidabilità e sostenibilità dell’intervento e dell’offerta proposta” (v. all. 4 ricorrente).

16.2 Ancora, all’art. 25 “verifica di sostenibilità economico-finanziaria delle offerte”, dello stesso disciplinare si precisa in modo chiaro che: “Il RUP esclude le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con il PEF e con la relativa “Relazione illustrativa” e con le eventuali spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili” (v. disciplinare – all. 4 ricorrente).

16.3 A differenza di quanto sostenuto nel ricorso, non vi sono dunque dubbi che, sulla base della normativa speciale di gara: la presentazione del PEF fosse necessaria in quanto elemento essenziale della offerta economica (art. 19); la sua valutazione in termini di inaffidabilità costituisse elemento idoneo per l’esclusione del concorrente (art. 25).

17. A detta di parte ricorrente, tali disposizioni sarebbero annullabili e/o nulle in quanto in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, nonché generiche e attributive di poteri eccessivi in capo al RUP e, ulteriormente, in quanto l’esclusione è stata disposta senza attivazione del previo soccorso istruttorio.

17.1 Le doglianze non colgono nel segno.

17.2 Secondo ormai consolidata giurisprudenza amministrativa, il piano economico finanziario può essere legittimamente richiesto in sede di gara in considerazione della sua ratio. Lo stesso ha invero la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la «corretta allocazione dei rischi» lungo tutto l’arco temporale della gestione sicché “se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario”; “la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione”; “in altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività” (v. Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2022, n. 795 più volte richiamata dalla giurisprudenza successiva).

17.3 Tali principi ben si attagliano al caso in esame, in cui la procedura concorsuale ha ad oggetto proprio l’affidamento in concessione quindicennale del servizio di gestione dell’impianto sportivo capitolino indicato in atti, sicché la richiesta del PEF, e la sua adeguatezza, risultano ragionevoli al fine di verificare l’effettiva capacità dell’operatore di eseguire le prestazioni per tutto l’arco temporale indicato.

17.4 Ancora, è del tutto mancante anche il paventato profilo della genericità delle valutazioni rimesse al RUP considerato che, come ricordato, l’art. 25 del disciplinare dispone che il RUP esclude le offerte che risultino, nel complesso, inaffidabili “in base all’esame degli elementi forniti con il PEF e con la relativa “Relazione illustrativa” e con le eventuali spiegazioni” (v. disciplinare – all. 4 ricorrente). Nel provvedimento di esclusione risultano, infatti, puntualmente indicati gli elementi del PEF della ricorrente che giustificano la sua inattendibilità (v. atti impugnati con ricorso per motivi aggiunti).

18. Sono parimenti infondate anche le doglianze della ricorrente relative agli eccessivi poteri, in materia di esclusione dei concorrenti, che sarebbero conferiti al RUP dalla lex specialis di gara.

18.1 Tale censura è di dubbia ammissibilità per il già richiamato principio del ne venire contra factum proprio. Nel ricorso principale avverso gli atti della Commissione di gara, la ricorrente ha invero sostenuto proprio il difetto di competenza di quest’ultima essendo la valutazione della esclusione rimessa a quello che veniva definito come “unico ufficio/organo legittimato: il RUP, neppure (in tesi) come mero nuncius della volontà espressa dalla ridetta Commissione”, con la precisazione che “la littera legis ci pare chiara: l’all. I.2 del d.lgs. 36/2023, all’art. 7, comma 1, lett. d) indica fra i compiti esclusivi e funzionali del Responsabile Unico del Progetto l’esclusione dalla gara del concorrente, non la mera trasmissione della volontà della Commissione di valutazione” (v. ricorso principale).

18.2 Ciò premesso, come riferito dalla ricorrente, ai sensi dell’art. 7 dell’All. I.2 del d.lgs. n. 36/2023, il RUP “d) dispone le esclusioni dalle gare”.

19. Infine, parte ricorrente lamenta la mancata attivazione del contraddittorio a fronte delle carenze riscontrate nel PEF e, segnatamente, del soccorso istruttorio.

19.1 In disparte l’ammissibilità di tale strumento in considerazione delle carenze significative del PEF, evidenziate dall’Amministrazione, in ogni caso l’interessata non chiarisce in che modo avrebbe potuto “chiarire”, ove fosse stato attivato il soccorso, le lacune riscontrate nel PEF.

19.2 La ricorrente, infatti, omette di allegare alcunché con riferimento ad alcune delle più significative problematiche evidenziate dal RUP, come quella per cui nel PEF dalla stessa presentato: “nella determinazione dell’utile le imposte vengono sommate anziché detratte” (v. provvedimento di esclusione cit.).

19.3 Così come sono generiche le giustificazioni date con riguardo agli altri profili critici riscontrati, come la circostanza che nel PEF non sarebbero riportati i costi e ricavi relativi all’attività della piscina perché “tale struttura, indicata nella Relazione Illustrativa al PEF, rappresenta una miglioria al progetto in quanto non ancora esistente nella attuale struttura” (v. ricorso per motivi aggiunti). Se la stessa attività è inserita nel piano, seppure quale miglioria, non si comprende come possano essere del tutto assenti le predette voci di costi/ricavi.

20. In conclusione, il ricorso principale e per motivi aggiunti sono in parte inammissibili e in parte respinti nei termini sopra esposti.

21. Si ritiene vi siano giusti motivi per compensare le spese di lite in considerazione della sopravvenuta attività provvedimentale della Amministrazione, oggetto del ricorso per motivi aggiunti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, in parte li dichiara inammissibili e in parte li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Eleonora Monica, Consigliere

Annamaria Gigli, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità delle censure sollevate contro la proposta di aggiudicazione e sulla funzione del PEF. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Cause di escusione automatiche – Art. 94, comma 1 del D.Lgs 36/2023 – Condanna con sentenza di patteggiamento – Esclusione – Illegittimità.

Per quanto concerne il possesso del requisiti di ordine generale, l’art. 94, comma 1 del D.Lgs 36/2023 stabilisce che “E’ causa di esclusione un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Orbene, a differenza della vecchia formulazione dell’art. 80 del D.lgs n. 50/2016 non è più prevista come causa automatica di esclusione, la sentenza di patteggiamento ex art. 444 del c.p.p. Risulta, pertanto, del tutto priva di fondamento l’affermazione di parte ricorrente in base alla quale la sentenza di patteggiamento subita dall’aggiudicataria sarebbe equiparata a una sentenza di condanna definitiva e, pertanto, causa di esclusione automatica dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 94 del D.Lgs n. 36/2023.

Pres. Riccio – Est. Vigliotti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9858 del 2024, proposto da
Ecosud S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B1A9268796, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Starvaggi, Filippo Alioto, con domicilio digitale come in atti;

contro

Provincia di Viterbo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marta Dolfi, con domicilio digitale come in atti;
Comune di Bassano Romano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Benedetti, con domicilio digitale come in atti;

nei confronti

Gesenu – Gestione Servizi Nettezza Urbana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Cardi, Francesco Augusto De Matteis, con domicilio eletto in Roma, viale Bruno Buozzi, 51;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– determinazione n. 311/2024 del 13/09/24 (ALL. 1), con cui il Comune di Bassano Romano, a conclusione della gara in modalità elettronica telematica, mediante procedura aperta con le modalità di cui all’art. 71 del D. Lgs. n. 36/2023, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da espletare con inversione procedimentale, indetta con determinazione n. 27 del 31/01/2024 – CIG B1A9268796 (ALL. 2), ha dato atto dell’esito positivo della verifica delle dichiarazioni rese ai fini dell’ammissione e, quindi, ha dichiarato la Gesenu S.p.A. aggiudicataria definitiva del servizio di igiene urbana riguardante detto Comune per la durata di cinque anni;

– verbale della 2^ seduta pubblica del 02/08/2024 (ALL. 3) con il quale il Presidente del seggio di gara ha proposto l’aggiudicazione dell’appalto alla GESENU S.P.A., cui faceva seguito la comunicazione, ai sensi dell’art. 90 D.lgs 36/2023, con nota Prot. N. 28700/2024 del 02/08/2024 (ALL.TI 4, 5 e 6);

– graduatoria provvisoria e graduatoria definitiva formata dal seggio di gara ed approvata dal Presidente nella seduta del 02/08/24;

– ogni altro atto connesso, inclusi tutti gli atti di gara (Bando di gara – ALL. 7; Disciplinare di Gara e relativi emendamenti – ALL. 8, 9 e 10); Capitolato Speciale di Appalto – ALL. 11; Disciplinare Tecnico e relativi allegati – ALL.TI 12, 13 e 14); ed, in particolare, i verbali relativi alle sedute pubbliche tenute dal seggio di gara il 19/06/24 (ALL. 15) e 02/08/24 (ALL. 16), e i verbali relativi alle sedute riservate tenute dalla commissione giudicatrice in date 04/07/24, 11/07/24, 18/07/24, 23/07/24 e 25/07/24 (ALL. 17);

– di ogni altro atto, anche istruttorio, presupposto, preparatorio, connesso o conseguente a quelli sopraindicati;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da GESENU – GESTIONE SERVIZI NETTEZZA URBANA S.P.A. il 21\10\2024:

per l’annullamento dei p.ti 18.3.1), 18.11) e 18.16) del par. 18) del disciplinare di gara, nelle rispettive originarie versioni, laddove, ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale e delle corrispondenti attestazioni e/o dichiarazioni da produrre in gara, si basano sulla disciplina dettata dall’art. 80 D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 sia con riguardo ai soggetti cui attestazioni e/o dichiarazioni dovrebbero riferirsi, sia con riguardo alla ritenuta rilevanza, ai fini del vigente art. 94 D. Lgs. 31.3.2023 n. 36, delle sentenze di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 C.p.p., nonché ogni altra regola contenuta in un qualsiasi altro atto integrante la disciplina concorsuale, che, direttamente e/o indirettamente, preveda o disponga in tal senso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Viterbo, del Comune di Bassano Romano e della Gesenu – Gestione Servizi Nettezza Urbana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2024 la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio, la società ricorrente, seconda graduata nella procedura indetta dal Comune di Bassano (ed espletata dalla Provincia di Viterbo) per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di gestione igiene urbana per la durata di cinque anni, impugna l’aggiudicazione in favore della prima guaduata.

2. Con le censure articolate, la ricorrente deduce:

– asserite gravi violazioni degli obblighi dichiarativi di cui agli artt. 94, 95 e 98 del D. Lgs. 36/2023, poste in essere dall’aggiudicataria che avrebbero dovuto determinarne l’esclusione dalla gara (motivi I, II e III);

– il mancato possesso, da parte dell’aggiudicataria, di uno dei requisiti d’idoneità tecnico-professionale, tale anch’esso da dar luogo all’esclusione della società con conseguente scorrimento della graduatoria (motivo IV);

– in subordine rispetto alle censure escludenti, l’asserita sopravvalutazione dell’offerta della controinteressata rispetto a quella della stessa ricorrente (motivo V).

3. Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate, diffusamente argomentando circa l’infondatezza delle censure proposte e la legittimità delle operazioni di gara e delle determinazioni ad esse conseguenti.

4. Si è, altresì, costituita in giudizio l’aggiudicataria argomentando anch’essa circa l’infondatezza delle avverse pretese e, in subordine, proponendo ricorso incidentale avverso la lex specialis laddove interpretata nel senso invocato dalla ricorrente a sostegno delle proprie tesi.

5. All’udienza del 4 dicembre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione unitamente all’istanza di accesso ai dati dell’offerta tecnica oscurati nella versione ostesa, asseritamente necessari alla verifica della correttezza dei punteggi attribuiti.

6. Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba, pertanto, essere integralmente rigettato non ritenendo a tal fine necessaria l’acquisizione dei dati richiesti con l’istanza di accesso.

7. Per quanto concerne il possesso del requisiti di ordine generale, l’art. 94, comma 1 del D.Lgs 36/2023 stabilisce che “E’ causa di esclusione un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Orbene, a differenza della vecchia formulazione dell’art. 80 del D.lgs n. 50/2016 non è più prevista come causa automatica di esclusione, la sentenza di patteggiamento ex art. 444 del c.p.p..

8. Risulta, pertanto, del tutto priva di fondamento l’affermazione di parte ricorrente in base alla quale la sentenza di patteggiamento subita dall’aggiudicataria sarebbe equiparata a una sentenza di condanna definitiva e, pertanto, causa di esclusione automatica dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 94 del D.Lgs n. 36/2023.

9. Invero, dalla dichiarazione resa dall’odierna controinteressata, in merito alla sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo alla stessa società, emerge che, ancorchè in seguito al patteggiamento siano state applicate delle pene accessorie, tra cui la sanzione interdittiva del divieto di pubblicizzare beni e servizi per la durata di mesi otto, la predetta ha provveduto spontaneamente a dare esecuzione alla misura interdittiva. A seguito di ciò la Procura della Repubblica di Perugia ha disposto l’archiviazione per non luogo a procedere ad ulteriori provvedimenti esecutivi. Deve, dunque, ritenersi applicabile alla fattispecie il disposto dell’art. 445 c.p.p. secondo cui “se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi, diverse da quella penale, che equiparano la sentenza prevista dall’art. 444, comma 2, c.p.p. alla sentenza di condanna”.

10. Alla luce delle circostanze dichiarate in sede di gara e documentate in giudizio, deve ritenersi che nella fattispecie il provvedimento di patteggiamento non è idoneo a produrre alcun effetto nella procedura di gara oggetto del presente giudizio e, pertanto, non può ritenersi configurata alcuna causa automatica di esclusione ex art. 94 del D.Lgs 36/2023. Si rammenta, infatti, che ai sensi dell’articolo 10 del D.Lgs 36/2023, le cause di esclusione non possono essere interpretate estensivamente.

11. Per quanto concerne i requisiti di moralità dei soggetti che condizionano la volontà degli operatori economici che partecipano alle procedure di gara, l’articolo 96 del D.lgs n. 36/2023 al comma 2 stabilisce che “l’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’art. 94, a eccezione del comma 6… non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 6 del presente articolo e ha adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del presente articolo”.

12. Nella fattispecie, l’aggiudicataria ha dichiarato di essersi tempestivamente dissociata dalla presunta e contestata condotta penalmente rilevante dei propri dipendenti attraverso gli opportuni strumenti disciplinari. Inoltre, ha altresì dichiarato di avere adottato specifiche misure idonee nella propria compagine societaria, con un radicale cambiamento della governance, tali da arginare le condotte che avrebbero comportato le vicende giudiziarie in cui è stata coinvolta.

13. Sul punto occorre precisare che la nuova disciplina contenuta nel D.Lgs n. 36/2023 prevede che se l’operatore economico fornisce prova di aver adottato misure idonee a dimostrare la sua affidabilità e la stazione appaltante ritiene tali misure sufficienti e tempestivamente adottate, non deve escludere quell’operatore economico dalla procedura d’appalto.

14. Nella fattispecie, da un lato, la controinteressata ha rappresentato tutti i provvedimenti di self cleaning adottati (dissociazione dai soggetti responsabili, procedimenti disciplinari a loro carico, mutamento della compagine societaria con l’acquisto delle azioni della parte privata ad opera della Socefin Srl, rinnovo dell’organismo di vigilanza, aggiornamento del modello di organizzazione, gestione e controllo, istituzione di un ufficio legale e di un ufficio di Internal Audit) e, dall’altro, la stazione appaltante ha valutato tali misure idonee a garantire la serietà e l’affidabilità dell’operatore economico.

15. Il Collegio ritiene che, sulla scorta delle informazioni fornite dalla società, la stazione appaltante è, quindi, stata posta nelle condizioni di operare una valutazione puntuale ed approfondita dei fatti de quibus, correttamente ritenuti non idonei ad integrare una causa di esclusione automatica, né un illecito professionale grave ex art. 98 D.Lgs. 36/2023.

16. Del tutto infondata si appalesa anche la censura di parte ricorrente secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto acquisire anche le dichiarazioni, circa i requisiti di ordine generale, da parte dei soggetti che si limitano a detenere le quote di partecipazione dell’aggiudicataria. La società, invero, ha partecipato alla procedura di gara in qualità di soggetto giuridico distinto ed autonomo rispetto ai soggetti che ne detengono le partecipazioni che, pertanto, rimangono estranei alla procedura di gara oggetto del contenzioso.

17. La condotta tenuta dalla stazione appaltante, che ha acquisito unicamente la dichiarazione della società e dei soggetti che ne hanno la rappresentanza e la gestione, risulta pienamente legittima. Anche perché, a tutto voler concedere, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio in favore dell’aggiudicataria per acquisire le dichiarazioni carenti e non certo procedere alla sua esclusione.

18. Prive di fondamento sono anche le censure volte a contestare la decisione della stazione appaltante di non valutare la condanna in primo grado dell’aggiudicataria da parte della Corte dei Conti quale grave illecito professionale.

19. La sentenza in questione riguardava fatti avvenuti circa dieci anni prima dell’indizione della procedura ed era stata appellata dalla controinteressata che ha provveduto a depositare in giudizio la sentenza n. 280 del 19.9.2024, pubblicata il 25.11.2024, con la quale la Corte dei Conti – Sezione Seconda Giurisdizionale Centrale d’Appello ha accolto l’appello dalla stessa proposto ed ha riformato integralmente la pronuncia della Corte territoriale umbra sulla quale si appunta il terzo motivo del ricorso principale, mandando assolta la società da ogni addebito di responsabilità erariale.

20. Anche a voler prescindere dalla risalenza nel tempo dei fatti oggetto del giudizio contabile, l’esito dell’appello conferma la correttezza dell’operato della stazione appaltante che non ha ritenuto che una sentenza di primo grado, la cui efficacia era sospesa a seguito dell’impugnazione interposta, potesse integrare un illecito professionale tale da minarne l’affidabilità e da determinare l’esclusione della società dalla procedura.

21. Il quarto motivo di ricorso si appalesa anch’esso del tutto infondato in quanto il certificato di regolare esecuzione datato 12.6.2024 (doc. 27, memoria Gesenu S.p.A), attesta puntualmente l’esistenza del prescritto requisito d’idoneità tecnico-professionale, rappresentato dal contratto di durata quindicennale – decorrente dal 01.01.2019 al 31.12.2024 – stipulato in data 09.12.2009 tra Comune di Todi (PG), ATI 2 e Gest S.r.l. – quest’ultima quale R.T.I. tra le Società Gesenu S.p.A. (quale socio operativo della Gest) – TSA Trasimeno Servizi Ambientali SPA – SIA Società Igiene Ambientale S.p.A ed Ecocave S.r.l. (oggi ECE S.r.l.), registrato al Rep. n. 117203, Racc. n. 36299. Il suddetto contratto risulta regolarmente sottoscritto dal Comune di Todi, che annovera oltre 15.000,00 residenti, più del triplo della popolazione richiesta dal disciplinare come soglia minima.

22. L’elencazione dei numerosi servizi eseguiti dalla controinteressata, in qualità di socio operativo della GEST S.r.l., con personale, mezzi ed attrezzature propri, tra i quali figura anche quello di raccolta dei rifiuti urbani con modalità portata a porta, rende manifesta la circostanza per cui gli stessi devono considerarsi congrui rispetto alla previsione del Disciplinare di gara.

23. Per quanto concerne, infine, la contestazione dei punteggi attribuiti all’offerta tecnica propria e della controinteressata, il Collegio rileva che la stessa si appalesa del tutto apodittica e fondata sull’assunto indimostrato per cui la propria offerta fosse ‘‘manifestamente migliore in termini qualitativi e quantitativi’’.

24. Le argomentazioni svolte non consentono in alcun modo di comprendere i criteri e le modalità di calcolo adoperate dalla ricorrente – in quanto non esplicitati, né aliunde ricavabili – che condurrebbero ad una diversa attribuzione dei punteggi.

25. In ogni caso, in ragione del rilevante divario sussistente tra i punteggi attribuiti alle due offerte di quasi 16 punti, la prospettazione della ricorrente non appare idonea a condurre ad un risultato utile per la stessa.

26. D’altro canto, l’istanza di accesso ai dati oscurati dell’offerta tecnica della controinteressata si appalesa generica ed esplorativa in quanto non viene adeguatamente motivato in che modo e in quale misura le informazioni oscurate avrebbero potuto determinare, anche solo in astratto, una diversa attribuzione dei punteggi, ragion per cui la stessa non può essere accolta.

27. Alla luce di tutto quanto sin qui dedotto, sia l’istanza di accesso agli atti che il ricorso principale devono essere rigettati.

28. Il rigetto del ricorso principale, determina l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto in via subordinata rispetto al quale è venuto meno l’interesse alla decisione.

29. Tenuto conto della peculiarità della controversia e delle questioni trattate, il Collegio ritiene opportuno compensare tra tutte le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Quanto al ricorso incidentale, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Giovanna Vigliotti, Primo Referendario, Estensore

Michele Tecchia, Referendario

L'articolo Sull’inidoneità della sentenza di patteggiamento a integrare causa di esclusione automatica ai sensi dell’art. 94, comma 1 del D.Lgs 36/2023. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Processo – Processo amministrativo – Bando di gara – Impugnazione immediata.

In merito alla possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, ritenendolo quindi ex sè lesivo (a prescindere dall’atto applicativo successivo, ossia l’aggiudicazione a terzi), a partire dalla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n.3/2001 si è consolidato in giurisprudenza l’orientamento, da cui non v’è motivo per discostarsi, per cui, se di regola il bando diventa lesivo solo a partire dall’adozione dell’atto applicativo sfavorevole, nondimeno è necessaria (in via di eccezione) l’impugnazione immediata ove si intenda contestare l’avvio in sé della gara, la portata escludente delle clausole illegittime (preclusive cioè dell’ammissione alla procedura concorsuale) ovvero l’impossibilità di formulare un’offerta seria e remunerativa (es. per l’incongruità della base d’asta, per l’impossibilità di realizzare il programma prestazionale, per l’abnormità degli oneri partecipativi. In coerenza con tale logica, l’impugnazione immediata del bando richiede, in punto di interesse a ricorrere, una dimostrazione rigorosa dei relativi presupposti; ciò tanto più nel momento in cui la ricorrente stessa abbia partecipato alla gara con un’offerta che è stata ammessa e valutata dalla stazione appaltante, ciò che costituisce un indice molto serio della portata non immediatamente escludente degli atti di gara. E’ quindi inammissibile il ricorso con cui è stata contestata da parte del concorrente la disciplina sui limiti fissati dalla lex specialis per il subappalto, in quanto disciplina che non non ha portata escludente, né ha in effetti precluso di parteciparvi e, potenzialmente, di conseguire l’aggiudicazione.

Pres. Riccio – Est. Nobile

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1108 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A03C87C8C6, A03C884F5E, A03C88F874, A03C89A18A, A03C8A8D14, rappresentata e difesa dagli avvocati Renzo Ristuccia, Mario Di Carlo, Giulia Fabrizi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consip Spa, Anac Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Vodafone Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Paolo Giugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– di tutti gli atti della “gara a procedura aperta ai sensi del D.lgs. n. 36/2023 per la conclusione di un Accordo Quadro, per ogni lotto, avente ad oggetto servizi di gestione e manutenzione di sistemi IP e postazioni di lavoro per le Pubbliche Amministrazioni – edizione 2 – ID Sigef 2648” (Lotto 1 – CIG A03C87C8C6; Lotto 2 – CIG A03C884F5E; Lotto 3 – CIG A03C88F874; Lotto 4 – CIG A03C89A18A; Lotto 5 – CIG A03C8A8D14), con particolare ma non esclusivo riguardo alla Determina a contrarre, al Bando, al Capitolato d”oneri, al Capitolato tecnico, allo Schema di Accordo Quadro; all’Allegato 16 – Motivazioni del ribasso del costo della manodopera;

– degli atti istruttori, verbali e/o documenti di data ed estremi non noti recanti (i) la quantificazione dei costi della manodopera indicati a pag. 22 del Capitolato d””Oneri in relazione ai cinque lotti di gara, (ii) il criterio e la metodologia utilizzata per tale quantificazione; nonché (iii) la quantificazione dei costi del personale impegnato nei servizi di natura intellettuale nonché l””incidenza dei predetti costi rispetto ai costi della manodopera;

nonché, per quanto occorrer possa,

-del Bando tipo n. 1 – 2023 ANAC approvato con Delibera n. 309 del 27.06.2023 (doc. 7);

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, quand””anche non conosciuto;

nonché ove occorrer possa,

per la disapplicazione

-dell”’art. 119, co. 1, D.Lgs. n. 36/2023.

Per quanto riguarda i primi motivi aggiunti:

per l”annullamento

– dei chiarimenti pubblicati da Consip in data 1.02.2024 con particolare ma non esclusivo riguardo ai chiarimenti nn. 26, 27, 28 e 29;

Per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti

per l’annullamento

– degli atti impugnati con il ricorso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa e di Anac Autorita’ Nazionale Anticorruzione, nonché l’intervento di Vodafone Italia Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2024 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 18.1.2024 a mezzo pec alla Consip S.p.a. nonché all’Anac, ritualmente depositato il giorno 1.2.2024, la società ricorrente in epigrafe ha adito questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensione cautelare:

– di tutti gli atti della “gara a procedura aperta ai sensi del D.lgs. n. 36/2023 per la conclusione di

un Accordo Quadro, per ogni lotto, avente ad oggetto servizi di gestione e manutenzione di sistemi IP e postazioni di lavoro per le Pubbliche Amministrazioni – edizione 2 – ID Sigef 2648” (Lotto 1 – CIG A03C87C8C6; Lotto 2 – CIG A03C884F5E; Lotto 3 – CIG A03C88F874; Lotto 4 – CIG A03C89A18A; Lotto 5 – CIG A03C8A8D14), con particolare ma non esclusivo riguardo alla Determina a contrarre, al Bando, al Capitolato d’oneri, al Capitolato tecnico, allo Schema di Accordo Quadro; all’Allegato 16 – Motivazioni del ribasso del costo della manodopera;

– degli atti istruttori, verbali e/o documenti di data ed estremi non noti recanti (i) la quantificazione dei costi della manodopera indicati a pag. 22 del Capitolato d’Oneri in relazione ai cinque lotti di gara, (ii) il criterio e la metodologia utilizzata per tale quantificazione; nonché (iii) la quantificazione dei costi del personale impegnato nei servizi di natura intellettuale nonché l’incidenza dei predetti costi rispetto ai costi della manodopera;

nonché, per quanto occorrer possa,

– del Bando tipo n. 1 – 2023 ANAC approvato con Delibera n. 309 del 27.06.2023;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, quand’anche non conosciuto;

nonché ove occorrer possa, per la disapplicazione dell’art. 119, co. 1, D.Lgs. n. 36/2023, nei limiti dell’interesse azionato.

2. Con la presente iniziativa processuale, la ricorrente, relativamente al bando summenzionato, avversa le disposizioni della lex specialis con le quali la Consip ha disciplinato il ricorso al subappalto, stabilendo che la gara dovesse essere considerata labour intensive e che, per l’effetto, in applicazione dell’art.119, co.1 D.Lgs.n.36/2023 (terzo codice dei contratti pubblici), il ricorso al subappalto fosse ammissibile entro i corrispondenti limiti fissati dalla suddetta norma primaria (divieto di affidamento in subappalto della prevalente esecuzione delle prestazioni).

Fastweb, peraltro, ha partecipato al procedimento di gara e, stando alle informazioni fornite in ultimo dalle parti, non è ancora stato adottato il provvedimento di aggiudicazione o, comunque, di chiusura della procedura.

3. Il presente gravame veniva affidato ai motivi articolati nell’atto introduttivo del giudizio, tendenti, in via principale, all’annullamento in parte qua della lex specialis e, in via subordinata, alla disapplicazione, previa eventuale rimessione alla Corte di Giustizia Ue, dell’art.119, co.1 D.Lgs.n.36/2023, per contrasto con le disposizioni della Direttiva 2014/24/UE (rif. artt. 63 e 71 della Direttiva).

4. La Consip e l’Anac si costituivano in giudizio, in data 6.2.2024, per il tramite dell’Avvocatura Generale dello Stato, per resistere al ricorso.

5. Con successivi motivi aggiunti (primi motivi aggiunti), notificati a mezzo pec in data 4.3.2024 e depositati il 7.3.2024, la ricorrente adiva nuovamente questo Tribunale, per l’annullamento dei chiarimenti pubblicati da Consip in data 1.02.2024 (con particolare ma non esclusivo riguardo ai chiarimenti nn. 26, 27, 28 e 29), confermativi dei limiti quantitativi applicabili al subappalto.

6. Seguivano:

– contributi difensivi a cura della difesa erariale, con espressa formulazione di eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, stante l’assenza di clausole impugnate che impediscono l’accesso alla gara ovvero la presentazione di un’offerta remunerativa da parte di Fastweb.

– atto di intervento ad opponendum di Vodafone Italia S.p.a., con adesione all’eccezione di inammissibilità del ricorso, per carenza di interesse.

7. Con ulteriori motivi aggiunti (secondi motivi aggiunti), da valere anche quale memoria di replica alle difese avversarie, notificati a mezzo pec in data 6.7.2024 e depositati in pari data, la ricorrente adiva nuovamente questo Tribunale, proponendo ulteriori ragioni a sostegno dell’impugnazione.

Fastweb sottometteva inoltre istanza di rinvio dell’udienza, sottolineando l’opportunità di attendere che la gara venga aggiudicata, così da trattare, eventualmente, la presente impugnazione unitamente a quella che (se del caso) Fastweb proporrà avverso l’aggiudicazione a terzi.

8. Seguivano ulteriori contributi difensivi a cura della difesa erariale e dell’interventrice, che palesavano opposizione alla richiesta di rinvio dell’udienza da parte di Fastweb, rinuncia ai termini a difesa rispetto alla proposizione dei secondi motivi aggiunti e, in conclusione, insistevano per l’inammissibilità del ricorso e, in ogni caso, per la reiezione.

9. All’udienza del giorno 17 luglio 2024 la causa veniva quindi trattenuta in decisione.

10. In via preliminare, il Collegio scrutina la richiesta di Fastweb di rinvio dell’udienza, respingendola.

Al riguardo, si rileva che le argomentazioni palesate da Fastweb di rinvio (essenzialmente) per ragioni di opportunità (attendere l’adozione dell’aggiudicazione della procedura) non rappresentano un caso “eccezionale”, in presenza del quale è legittimo il rinvio della trattazione ai sensi dell’art.73, co.1 bis, secondo periodo, cpa. Peraltro, potendo la controversia essere definita in rito, per quanto si dirà infra, e non essendo certi i tempi di definizione del procedimento selettivo, appare corretto definire la presente impugnazione non concedendo il richiesto differimento (anche in ragione dell’opposizione delle parti avverse), vieppiù senza contare che, in linea teorica, la gara potrebbe essere aggiudicata anche a Fastweb (partecipante) ovvero non essere aggiudicata affatto (ad es., nell’ipotesi in cui la stazione appaltante dovesse ritenere le offerte incongrue).

11. E’ fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per carenza di interesse concreto e attuale all’impugnazione, sollevata sia dalla difesa erariale che da quella dell’interventrice. Per converso, non sono convincenti le argomentazioni in senso contrario palesate, anche nel corso dell’udienza di trattazione, dalla difesa di parte ricorrente.

Fastweb ha impugnato il bando della gara in questione, pur avendo presentato offerta, nella misura in cui la lex specialis, in maniera asseritamente illegittima, ha (dapprima) reputato che l’Accordo Quadro rientrasse nella categoria dei contratti ad alta intensità di manodopera e, quindi, per necessaria coerenza con tale assunto, sottoposto l’Accordo stesso alla delimitazione quantitativa del ricorso al subappalto ex art.119, co.1 D.Lgs.36/2023. In via subordinata, laddove la valutazione della stazione appaltante fosse reputata corretta, è stata sottoposta al vaglio giudiziale la legittimità della predetta disposizione, per possibile contrasto con gli artt. 63 e 71 Direttiva 2014/24/UE, anche nell’interpretazione fattane dalla Corte di Giustizia Ue (cfr., in particolare, le sentenze Vitali, Tedeschi, Wroclaw, ecc.).

In merito alla possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, ritenendolo quindi ex sè lesivo (a prescindere dall’atto applicativo successivo, ossia l’aggiudicazione a terzi), a partire dalla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n.3/2001 si è consolidato in giurisprudenza l’orientamento, da cui non v’è motivo per discostarsi, per cui, se di regola il bando diventa lesivo solo a partire dall’adozione dell’atto applicativo sfavorevole, nondimeno è necessaria (in via di eccezione) l’impugnazione immediata ove si intenda contestare l’avvio in sé della gara, la portata escludente delle clausole illegittime (preclusive cioè dell’ammissione alla procedura concorsuale) ovvero l’impossibilità di formulare un’offerta seria e remunerativa (es. per l’incongruità della base d’asta, per l’impossibilità di realizzare il programma prestazionale, per l’abnormità degli oneri partecipativi, ecc; cfr., quam multis, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.4/2018; Consiglio di Stato, 14.12.2023, n.10827).

In coerenza con tale logica, l’impugnazione immediata del bando richiede, in punto di interesse a ricorrere, “una dimostrazione rigorosa dei relativi presupposti; ciò tanto più nel momento in cui la ricorrente stessa abbia partecipato alla gara con un’offerta che è stata ammessa e valutata dalla stazione appaltante, ciò che costituisce un indice molto serio della portata non immediatamente escludente degli atti di gara” (da Consiglio di Stato, 17.7.2023, n.6948).

Nella fattispecie in esame, identica a quella scrutinata dalla sentenza del giudice d’appello da ultimo citata, al Collegio pare evidente che la contestata disciplina sui limiti fissati dalla lex specialis per il subappalto non abbia portata escludente, né ha in effetti precluso all’odierna ricorrente di parteciparvi e, potenzialmente, di conseguire l’aggiudicazione. Nondimeno, l’istituto del subappalto non afferisce alla partecipazione alla gara ma rappresenta una modalità (facoltativa per l’operatore che pure ne abbia dichiarato il ricorso in gara) di esecuzione dell’appalto (cfr., in tal senso, quam multis, Tar Palermo, 15.10.2021, n.2812), non venendo peraltro ad emersione in questa sede un’ipotesi di subappalto necessario (o qualificatorio). Vieppiù, la ricorrente non ha fornito in giudizio adeguata dimostrazione sulla correlazione fra limiti quantitativi al subappalto e impossibilità di presentazione di un’offerta competitiva, sia dal punto di vista economico che tecnico; in tal senso, si apprezzano favorevolmente le osservazioni critiche della difesa dell’interventrice in merito alla previsione recata dall’art.119, co.12 D.Lgs.n.36/2023, secondo cui “il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale”.

D’altra parte, invece, è la stessa parte ricorrente che ha affermato, nella nota del 5.4.2024, che “il proprio interesse all’aggiudicazione della gara sia prioritario rispetto all’interesse, pur sussistente ma subordinato, all’annullamento della procedura stessa”.

La lesione lamentata dalla ricorrente è, in definitiva, del tutto eventuale, e si configurerebbe solo ove l’Accordo Quadro venisse aggiudicato a terzi (o non aggiudicato).

12. Per quanto precede, il ricorso, siccome integrato da motivi aggiunti, va dichiarato inammissibile, per carenza di interesse.

Le spese possono nondimeno venire compensate, tenuto conto della definizione esclusivamente in rito della presente controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e siccome integrato da motivi aggiunti, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Giovanna Vigliotti, Referendario

Igor Nobile, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’immediata impugnabilità del bando di gara. proviene da Giustamm.

Concorsi pubblici – Correzione elaborati – Imparzialità – Operazioni condotte individualmente – Pubblicità – Violazione – Illegittimità

Lo svolgimento delle operazioni di “sorteggio” degli elaborati da parte di un solo soggetto in un contesto di assoluta assenza di pubblicità vanifica del tutto la funzione di tutela dell’imparzialità insita nella procedura di sorteggio prescritta dalla sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021.

In altri termini, poiché è evidente che una procedura di sorteggio prevista a tutela dell’imparzialità dell’azione amministrativa non può che svolgersi in seduta pubblica (cfr. in materia concorsuale Tar Lazio, II, 15 ottobre 2009, n. 9961 e, nella contigua materia dei contratti pubblici, Tar Basilicata, I, 22 marzo 2017, n. 252), l’attività di scelta casuale dei temi da correggere insieme a quello del ricorrente posta in essere dall’amministrazione in maniera non pubblica ha sostanzialmente violato la regola del sorteggio (come si è detto: necessariamente pubblico) degli altri temi da correggere fissata nella sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021. E tanto è già di per sé sufficiente a viziare la procedura di ricorrezione e a giustificare l’annullamento del giudizio di inidoneità gravato.

Pres. C. Anastasi, Est. G. A. Lanzafame

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9369 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Enzo Meringolo, rappresentato e difeso dall’avvocato Tommaso De Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Nicola Ferrari, Franco Zucchelli e Fabio Giuseppe Di Fede, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

1. del voto e giudizio di non idoneità alla prova scritta al concorso interno per titoli ed esame per 1400 posti per l’accesso al corso di formazione per la nomina alla qualifica di Vice Ispettore del ruolo degli Ispettori della Polizia di Stato, indetto con decreto del Capo della Polizia del 24 settembre 2013, reso dalla Commissione esaminatrice nominata con decreto del Capo della Polizia del 19 novembre 2021 in esecuzione della sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021, pronunciata nel giudizio r.g. n. 2812/2016, comunicato al ricorrente a mezzo pec in data 17 maggio 2022 mediante invio del verbale della Commissione esaminatrice n. 13 del 11 maggio 2022 e del relativo allegato n. 11 contenente voto “20” e giudizio: “Trattazione confusa e non sufficiente degli argomenti richiesti. Linguaggio non corretto e esposizione poco fluida e contorta”;

2. del verbale della Commissione esaminatrice, nominata con decreto del Capo della Polizia del 19 novembre 2021, di cui non si conoscono gli estremi, mai notificato e mai comunicato, di correzione dell’elaborato del ricorrente che ha dato luogo al voto e giudizio innanzi riportato;

3. del verbale 13 del 11 maggio 2022 ivi compreso l’allegato n. 11, della Commissione esaminatrice nominata con decreto del Capo della Polizia del 19 novembre 2021, comunicato a mezzo pec in data 17 maggio 2022;

4. della nota del Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione Centrale per gli Affari Generali e le Politiche del Personale, Servizio Concorsi, del 17 maggio 2022 prot. 16092, comunicata a mezzo pec in pari data, recante la comunicazione di ottemperanza alla sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021 ed accompagnatoria degli allegati: decreto di nomina della Commissione esaminatrice e del verbale della Commissione esaminatrice n. 13 del 11 maggio 2022 con l’allegato n. 11;

5. delle attività, degli atti, dei verbali con i relativi allegati e delle valutazioni operate dalla Commissione esaminatrice nominata con decreto del Capo della Polizia del 19 novembre 2021, afferenti alla esecuzione della sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021;

6. della esclusione dal concorso del ricorrente determinata dal mancato superamento della prova scritta di cui ai numeri 1, 2 e 3 che precedono;

7. degli atti e verbali, di estremi ignoti, mai comunicati né notificati, del Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, afferenti alla esecuzione della sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021;

8. della nota del Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione Centrale per gli Affari Generali e le Politiche del Personale, Servizio Concorsi, del 10 giugno 2022 prot. 19366, con la quale è stata respinta l’istanza di accesso agli atti del ricorrente;

9. per quanto occorrente e d’interesse, del Decreto del Direttore Centrale del Dipartimento della Pubblica Sicurezza, Direzione Centrale per le Risorse Umane n. 333 – B/12P.1.13 dell’8 giugno 2017 di approvazione della graduatoria di merito dei vincitori e degli idonei al concorso interno, per titoli di servizio ed esame, a 1400 posti per l’accesso al corso di formazione per la nomina alla qualifica di vice – ispettore del ruolo degli ispettori della Polizia di Stato, indetto con decreto 24 settembre 2013 e del decreto del capo della Polizia del 13 giugno 2017 con cui tutti i candidati idonei non vincitori sono stati ammessi alla frequenza del corso di formazione;

10. per quanto di ragione e lesivo dell’interesse del ricorrente, di ogni altro atto precedente, successivo, consequenziale e connesso, ancorché non conosciuto o non notificato, ostativo all’accoglimento del presente ricorso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2024 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto innanzi a questo Tar al r.g. n. 2812/2016, il sig. Enzo Meringolo ha impugnato il provvedimento con cui l’amministrazione resistente lo aveva escluso dal Concorso interno a 1400 posti per l’accesso al corso di formazione per la nomina alla qualifica di vice ispettore del ruolo degli ispettori della Polizia di Stato indetto con decreto del Ministero dell’Interno del 24 settembre 2013, a causa del giudizio insufficiente (23/50) espresso dalla Commissione concorsuale sul suo elaborato.

2. Con sentenza Tar Lazio, I-quater, 12 febbraio 2021, n. 1747, questo Tribunale ha evidenziato che la stessa amministrazione (all’esito di un riesame interno degli atti della procedura svolto da una Commissione costituita ad hoc, la cd. “Commissione Piantedosi”) aveva rilevato che «la commissione esaminatrice ha violato tutti i criteri di valutazione predeterminati dalla Commissione medesima, ritenendo complessivamente inattendibile la valutazione dell’elaborato del ricorrente» e ha quindi annullato il provvedimento di esclusione ordinando «una nuova correzione dell’elaborato medesimo da parte di una diversa Commissione, composta secondo la normativa di riferimento (art. 9 del D.P.R. 487/1994 e art. 16 del D.M. 129/2005) che, al fine di assicurare il rispetto dell’anonimato, procederà alla stessa unitamente a quella di altri 10 compiti anonimi di candidati estratti a sorte tra coloro che hanno superato la prova scritta e coloro che non risultano averla superata».

3. Con nota del 17 maggio 2022, l’amministrazione ha comunicato al difensore del sig. Meringolo «che in ottemperanza alla suindicata sentenza del Tar per il Lazio, con decreto del Capo della Polizia, data 19 novembre 2021 [era] stata nominata, in diversa composizione, la Commissione esaminatrice [e che] a seguito di una nuova correzione, il [sig. Meringolo era] risultato non idoneo, avendo riportato una votazione inferiore a 35/50, come previsto dall’art. 6, comma 2, del bando di concorso» e gli ha contestualmente trasmesso il decreto di nomina della Commissione del 19 novembre 2021 e il verbale di correzione dell’11 maggio 2022, n. 13 (dal quale emergeva che al sig. Campagna era stata attribuita la votazione di 20, con il seguente giudizio «trattazione confusa e non sufficiente degli argomenti richiesti; linguaggio non corretto e esposizione poco fluida e contorta»).

4. Con istanza del 18 maggio 2022, il sig. Meringolo ha quindi formulato istanza di accesso agli atti al fine di ottenere gli atti della procedura di ricorrezione (ivi compresi i verbali attestanti «le modalità con cui venivano estratti a sorte gli elaborati … ed assicurato il relativo anonimato»).

5. Con nota 10 giugno 2022 prot. 19366, l’amministrazione ha temporaneamente negato l’accesso agli atti, differendo la trasmissione di quanto richiesto «al termine dei lavori della Commissione esaminatrice».

6. Con l’atto introduttivo del presente giudizio, il sig. Meringolo ha impugnato il nuovo giudizio di inidoneità espresso nei suoi confronti – in uno con tutti gli atti indicati in epigrafe, ivi compreso il differimento dell’accesso agli atti – articolando tre motivi in diritto e chiedendo l’adozione di opportune misure cautelari.

6.1. Con il primo motivo ha contestato nuovo giudizio di inidoneità espresso dalla p.a. per «violazione dei criteri di valutazione; eccesso di potere, illogicità, contraddittorietà e irrazionalità del giudizio valutativo; violazione del principio della par condicio nelle selezioni concorsuali; violazione del principio dell’affidamento dei candidati ai concorsi [e] violazione delle regole della correttezza e del buon andamento dell’amministrazione», sostenendo – in sintesi – che il giudizio espresso in sede di ricorrezione era «chiaramente incompatibile con quello dato dalla … Commissione Piantedosi».

6.2. Con il secondo motivo ha lamentato l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per «eccesso di potere; violazione del principio e del dovere di anonimato; violazione del principio di imparzialità; violazione degli articoli 1 e 14 del 16 d.p.r. n. 487/1994; violazione degli articoli 3 e 97 Cost.; inattendibilità della valutazione; violazione del giusto procedimento; elusione del giudicato [ed] erroneità», evidenziando – in sostanza – che:

– l’amministrazione resistente aveva negato all’odierno difensore del sig. Meringolo di assistere alle attività propedeutiche alla ricorrezione (ovvero al sorteggio e anonimizzazione dei compiti da ricorreggere in uno con quello del ricorrente medesimo);

– dalla poca documentazione a disposizione del ricorrente emergevano una serie di circostanze indicative di una tendenziale violazione del principio dell’anonimato da parte della Commissione.

6.3. Con il terzo motivo ha contestato la «mancata ostensione degli atti [richiesti con istanza del 27 maggio 2022 per] violazione degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990» e ha evidenziato che in ogni caso «l’amministrazione ha il dovere di esibire gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato e quelli in esso citati ai sensi dell’art. 46 comma 2 c.p.a.».

7. Con memoria del 23 settembre 2022, l’amministrazione si è costituita in giudizio e ha insistito per il rigetto del ricorso.

8. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater, 28 settembre 2022, n. 12344 questo Tribunale ha ordinato alla p.a. resistente di depositare in atti «i documenti indicati dal ricorrente nell’istanza istruttoria (sub 1-7) contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, ovvero:: 1) copia dell’elaborato di ricorrente, all’esito della nuova correzione; 2) copia dei 10 elaborati “anonimi dei candidati estratti a sorte tra coloro che hanno superato la prova scritta e coloro che non risultano averla superata”, così come disposto dalla sentenza in oggetto; 3) verbale/i attestanti le modalità con cui sono stati estratti a sorte gli elaborati di cui al punto 2 ed assicurato il relativo anonimato; 4) copia delle schede anagrafiche contenute nelle buste per l’abbinamento successivo alla correzione, di tutti gli elaborati corretti (punti 1 e 2), ossia quello del sottoscritto e quelli anonimi; 5) verbale/i (integrale/i) riportante/i i punteggi assegnati agli elaborati di cui ai punti 1 e 2 al termine della ricorrezione e di quelli eventualmente corretti nella stessa giornata; 6) scheda con le valutazioni espresse da ciascun membro della commissione esaminatrice ed il giudizio complessivo conseguentemente collegialmente deliberato sul proprio elaborato e su quelli estratti a sorte (punti 1 e 2); 7) tutti gli allegati al verbale n. 13 del 11 maggio 2022 della Commissione esaminatrice nominata con Decreto del Capo della Polizia del 19 novembre 2021».

9. Il 26 ottobre 2022, l’amministrazione resistente ha depositato documentazione in esecuzione della predetta ordinanza istruttoria Tar Lazio, I-quater, n. 12344/2022, producendo altresì una relazione datata 13 ottobre 2022 (e quindi redatta dopo la proposizione del ricorso) con cui il Commissario Capo Rita Guglielmo ha illustrato di aver «a suo tempo provveduto [nell’ambito dell’ottemperanza a 18 sentenze relative alla procedura concorsuale di cui al presente giudizio, ivi compresa quella relativa al ricorrente] alla scelta casuale di 180 elaborati, di cui metà scelti tra gli idonei e metà tra i non idonei»; ha riferito di aver rimosso, al fine di mantenere l’anonimato, i numeri identificativi da tali elaborati e da quelli dei ricorrenti; ha ricordato di «aver inserito nelle buste dei 18 candidati ricorrenti la fotocopia del cartoncino contenente le loro generalità [e] nelle altre 180, un foglio in bianco, in modo da garantirne l’anonimato».

10. Con memoria del 15 dicembre 2022, il ricorrente ha evidenziato l’incompletezza della documentazione depositata dalla p.a., rimarcando – in particolare – che «non risultano depositati tutti gli allegati al verbale n. 13 del 11 maggio 2022 della Commissione Esaminatrice (punto 7 dell’elenco degli atti da esibire contenuto nell’Ordinanza), ma soltanto l’allegato 16» e che «mancano i verbali attestanti le modalità con cui venivano estratti a sorte gli elaborati di cui al punto 2 dell’elenco contenuto nell’Ordinanza Collegiale n. 12347/2022 ed assicurato il relativo anonimato [ancorché] dalla relazione di servizio datata 13 ottobre 2022 depositata dall’Amministrazione, parrebbe che questi verbali non esistano in quanto mai predisposti».

11. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater, 21 dicembre 2022, n. 17237, questo Tribunale ha osservato che «le richieste istruttorie impartite con l’ordinanza collegiale Tar Lazio, I-quater, n. 12344/2022 sono state adempiute solo parzialmente» e ha pertanto ordinato alla p.a. di depositare «a) tutti gli allegati al verbale n. 13 del 11 maggio 2022 della Commissione Esaminatrice, essendo stato esibito soltanto l’allegato 16; [nonché] il verbale/i attestanti le modalità con cui sono stati estratti a sorte gli elaborati di cui al punto 2 dell’elenco contenuto nell’ordinanza collegiale Tar Lazio, I-quater, n. 12344/2022», avvertendo la stessa p.a. che il mancato deposito sarebbe stato valutato ex art. 64, comma 4, c.p.a.

12. Con atto di motivi aggiunti notificato il 23 dicembre 2022 e depositato il 17 gennaio 2023, il ricorrente – alla luce della documentazione versata in atti il 26 ottobre 2022 – ha articolato ulteriori e più specifiche doglianze avverso gli atti gravati.

12.1. In primo luogo, ha evidenziato illegittimità degli atti gravati per «violazione di legge; violazione/elusione dell’art. 14 del d.p.r. n. 487/1994; violazione/elusione degli artt. 56 e 59 del d.m. n. 129/2005; violazione della regola dell’anonimato; violazione delle regole della trasparenza e della correttezza [ed] eccesso di potere», evidenziando che dalla relazione del 13 ottobre 2022, emergeva:

– che le operazioni propedeutiche alla ricorrezione (e in particolar modo la selezione dei temi da correggere insieme a quello del ricorrente e l’anonimizzazione degli stessi) erano state svolte da una sola persona, non facente parte della Commissione esaminatrice;

– che in ogni caso l’amministrazione non aveva avuto cura di predefinire le regole operative che avrebbero dovuto essere seguite per tali operazioni (di cui non era stato redatto verbale).

12.2. In secondo luogo, ha contestato i provvedimenti impugnati per «eccesso di potere; incompetenza; [e] violazione del decreto del Capo della polizia del 19 novembre 2021 di nomina della nuova commissione esaminatrice», osservando che «era preciso compito della commissione nominata, una volta che si fosse insediata, stabilire con quali modalità e criteri, atti a garantire l’anonimato, dovessero essere individuati i 10 elaborati da ri-sottoporre a correzione unitamente a quello del ricorrente».

13. In data 17 gennaio 2023, la p.a. resistente ha depositato tutti gli allegati al verbale n. 13/2022 e ha riferito che «circa le modalità con cui sono stati estratti a sorte gli elaborati ed assicurato il relativo anonimato, la selezione degli stessi è stata operata da questo Servizio come meglio specificato nella relazione di servizio datata 13 ottobre 2022, [sottolineando che] la Commissione ha condiviso e fatto proprio l’operato meramente preparatorio ed esecutivo [del servizio concorsi] poiché ha attestato nel verbale n. 11 senza alcuna riserva o eccezione, sia l’integrità delle undici buste ricevute, … sia l’osservanza dell’anonimato».

14. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater, 23 febbraio 2023, n. 1143, questo Tribunale ha ritenuto che apparissero «fornite di sufficiente fumus boni iuris le doglianze con cui parte ricorrente ha lamentato che tutte le operazioni propedeutiche alla ricorrezione del proprio elaborato (anonimizzazione del tema, selezione e anonimizzazione degli elaborati da ricorreggere in uno con quello del ricorrente, etc.) non si siano svolte con adeguata trasparenza e in maniera da garantire (e consentire ex post di verificare) il sicuro rispetto delle specifiche prescrizioni contenute nella sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021 a garanzia dell’anonimato del ricorrente e dell’imparzialità della procedura di ricorrezione» – osservando che «a tal proposito appa[rivano] particolarmente significativ[i]: a) lo svolgimento delle predette operazioni da parte di un unico soggetto in assenza di terzi (come emerge dalla relazione postuma redatta dal commissario capo Guglielmo in data 13 ottobre 2022, allegata in atti); b) il diniego espresso dall’amministrazione alla richiesta di assistere alle operazioni propedeutiche alla ricorrezione formulata dai candidati interessati (come da nota dell’11 gennaio 2022, allegata in atti) [e] c) la mancata redazione di un verbale delle predette operazioni (mai prodotto dalla p.a. nonostante i reiterati ordini istruttori di questo Tribunale)» – e ha conseguentemente accolto la domanda cautelare, ordinando alla p.a. resistente di provvedere alla ricorrezione dell’elaborato del sig. Meringolo con modalità tale da garantire l’anonimato dello stesso.

15. In data 9 gennaio 2024 ha depositato gli atti adottati in esecuzione dell’ordinanza Tar Lazio, I-quater, n. 1143/2023 e ha riferito:

– che a seguito della nuova ricorrezione il ricorrente aveva ottenuto una valutazione relativa alla prova scritta pari a 44/50;

– che lo stesso era stato conseguentemente ammesso alla successiva prova orale, che aveva superato con voto finale di 45/50;

– che la Commissione aveva altresì proceduto a valutare i suoi titoli, attribuendogli il punteggio totale di 26,667;

16. Con ordinanza Tar Lazio, I-quater, 15 gennaio 2024, n. 737, questo Tribunale ha ordinato al ricorrente di provvedere a integrare il contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti collocati nella graduatoria finale della procedura concorsuale oggetto del presente giudizio.

17. In data 6 marzo 2024, parte ricorrente ha depositato documentazione attestante l’avvenuta integrazione del contraddittorio.

18. Con memoria del 15 maggio 2024, il ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso

19. All’udienza pubblica del 18 giugno 2024 il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.

20. In via preliminare, il Collegio evidenzia la permanenza dell’interesse di parte ricorrente alla definizione del presente giudizio, atteso che – da quanto risulta in atti – il sig. Meringolo, pur avendo ricevuto una valutazione positiva a seguito della nuova ricorrezione disposta in via cautelare con ordinanza Tar Lazio, I-quater, n. 1143/2023 e pur avendo superato le prove successive, pare non essere stato inserito nella graduatoria finale della procedura nella posizione allo stesso spettante, in attesa della pronuncia di questo Tribunale.

21. Ciò premesso, il Collegio ritiene che, in applicazione del principio processuale desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost. della “ragione più liquida”, la causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, senza che sia necessario esaminare precisamente le altre, imponendosi a tutela di esigenze di economia processuale, e di celerità di giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto operativo piuttosto che su quello della coerenza logico-sistematica e sostituisca il profilo dell’evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 9 febbraio 2024, n. 1332).

22. In applicazione del principio sopra enucleato, vanno prioritariamente esaminate le censure – spiegate nel secondo motivo del ricorso introduttivo e nel primo motivo dell’atto di motivi aggiunti – con cui il ricorrente ha lamentato che l’originaria ricorrezione svolta dalla p.a. in esecuzione della sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021 si è svolta in maniera difforme da quanto prescritto nella predetta pronuncia e comunque in modo tale da non risultare adeguatamente garantito il rispetto dei principi di anonimato e imparzialità.

23. Le censure sono fondate.

23.1. Si è già notato che la sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021 ha ordinato alla p.a. di procedere a «una nuova correzione dell’elaborato medesimo da parte di una diversa Commissione … che, al fine di assicurare il rispetto dell’anonimato, procederà alla stessa unitamente a quella di altri 10 compiti anonimi di candidati estratti a sorte tra coloro che hanno superato la prova scritta e coloro che non risultano averla superata».

Tale specifica prescrizione è stata posta da questo Tribunale sia al fine di garantire in maniera adeguata il rispetto del criterio dell’anonimato nelle prove scritte delle procedure di concorso (che – com’è noto – «costituisce il diretto portato del principio costituzionale di uguaglianza, nonché specialmente di quelli del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, la quale deve operare le proprie valutazioni senza lasciare alcuno spazio a rischi di condizionamenti esterni», cfr. ex multis Consiglio di Stato, VII, 17 ottobre 2022, n. 8803), sia per garantire che (nel rispetto del principio di imparzialità) la seconda correzione non fosse orientata volontariamente da una scelta ad hoc degli altri temi da sottoporre alla ricorrezione che potesse influire (in un senso o nell’altro) sulla percezione dei Commissari in ordine alla qualità del singolo elaborato rispetto agli altri (atteso che la correzione successiva di una serie di elaborati è sempre esposta all’influenza di dinamiche comparative).

23.2. Ora, nel caso di specie, il Collegio rileva che quanto prodotto in atti dalla p.a. resistente non sia sufficiente a dimostrare che l’attività propedeutica alla ricorrezione disposta con sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021 si sia svolta nel rispetto delle prescrizioni contenute in detta pronuncia, con adeguata trasparenza e in maniera tale da garantire effettivamente l’anonimato del ricorrente e l’effettiva selezione casuale degli altri elaborati sottoposti contestualmente alla ricorrezione.

23.3. A tal riguardo – come già sottolineato in sede cautelare – il Collegio ritiene particolarmente significativo che le operazioni di sorteggio degli elaborati da correggere, di anonimizzazione degli stessi e di preparazione delle buste si siano svolte ad opera di un unico soggetto in assenza di terzi; che sia stato espressamente negato al difensore dell’odierno ricorrente di assistere al sorteggio degli elaborati da ricorreggere insieme a quelli degli interessati; che non sia stato redatto alcun verbale delle predette operazioni.

23.3.1. Sotto un primo profilo, infatti, non può non evidenziarsi che lo svolgimento delle prescritte operazioni di “sorteggio” degli elaborati da parte di un solo soggetto in un contesto di assoluta assenza di pubblicità vanifica del tutto la funzione di tutela dell’imparzialità insita nella procedura di sorteggio prescritta dalla sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021.

In altri termini, poiché è evidente che una procedura di sorteggio prevista a tutela dell’imparzialità dell’azione amministrativa non può che svolgersi in seduta pubblica (cfr. in materia concorsuale Tar Lazio, II, 15 ottobre 2009, n. 9961 e, nella contigua materia dei contratti pubblici, Tar Basilicata, I, 22 marzo 2017, n. 252), l’attività di scelta casuale dei temi da correggere insieme a quello del ricorrente posta in essere dall’amministrazione in maniera non pubblica ha sostanzialmente violato la regola del sorteggio (come si è detto: necessariamente pubblico) degli altri temi da correggere fissata nella sentenza Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021. E tanto è già di per sé sufficiente a viziare la procedura di ricorrezione e a giustificare l’annullamento del giudizio di inidoneità gravato.

23.3.2. Sotto altro e diverso profilo, poi, va notato che le concrete modalità di svolgimento delle operazioni di preparazione delle buste da parte di un solo soggetto e l’assenza di verbalizzazione delle stesse non consentono di affermare che la contestata ricorrezione si sia svolta nel rispetto del principio dell’anonimato.

A tal proposito è noto al Collegio che la giurisprudenza è costante nell’affermare che la violazione del principio di anonimato nell’ambito di una procedura concorsuale comporta un’illegittimità da pericolo astratto (Consiglio di Stato, IV, 28 settembre 2018, n. 5571) e che tuttavia è necessario che gli interessati offrano almeno un principio di prova sulla possibilità che tale violazione abbia potuto tradurre in concreto quel pericolo astratto (v. ancora Consiglio di Stato, VII, n. 8803/2022).

Nel caso di specie, premessa la criticità connessa alla non pubblicità della procedura di imbustamento e chiusura dei plichi eseguita dalla sola Commissario Capo Rita Guglielmo, il Collegio osserva, per un verso, che quanto dedotto dall’odierno ricorrente in ordine al fatto che dei 18 elaborati oggetto di ricorrezione, ben 9 (tra cui il suo) fossero collocati alla posizione n. 1 nella rispettiva busta (su 11 elaborati presenti nella stessa) costituisca un elemento idoneo a rendere sufficientemente concreto il pericolo che a un’attività propedeutica alla ricorrezione svolta in maniera tale da non garantire il rispetto del principio dell’anonimato possa essere seguita una identificazione del ricorrente. Per altro verso, come ulteriore elemento a sostegno della non linearità della contestata ricorrezione, deve notarsi che il giudizio espresso dalla Commissione in sede di prima ricorrezione nei confronti del sig. Meringolo («trattazione confusa e non sufficiente degli argomenti richiesti» e «linguaggio non corretto e esposizione poco fluida e contorta»), da un lato, appare quasi sovrapponibile al giudizio già annullato da Tar Lazio, I-quater, n. 1747/2021, dall’altro, appare radicalmente in contrasto sia con il giudizio espresso sul medesimo elaborato dalla Commissione Piantedosi (che aveva rilevato una «trattazione completa [ancorché] sbilanciata, [con] presenza di riferimenti normativi dottrinali e giurisprudenziali» e una «correttezza diffusa e chiarezza presente»), sia soprattutto con il successivo giudizio espresso a seguito della ricorrezione effettuata – secondo modalità certamente idonee a garantire l’anonimato (cfr. verbale del 12 giugno 2023, doc. 1, deposito della p.a. del 9 gennaio 2024) – in ottemperanza all’ordinanza Tar Lazio, I-quater, n. 1143/2023 (nella quale è stato evidenziato che l’elaborato del ricorrente era «ottimo, completo e strutturalmente armonico» e con «forma sufficientemente chiara»).

Anche per tali ragioni, allora, le censure del ricorrente appaiono fondate.

24. Per tutte le assorbenti ragioni sopra spiegate, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente:

– annullamento del giudizio di inidoneità espresso nel verbale di correzione dell’11 maggio 2022, n. 13 e comunicato con nota 17 maggio 2022;

– stabilizzazione degli esiti della ricorrezione eseguita dall’amministrazione resistente in esecuzione dell’ordinanza Tar Lazio, I-quater, n. 1143/2023 e degli esiti delle successive prove e valutazioni cui lo stesso ricorrente è stato sottoposto a seguito della decisione assunta in sede cautelare;

– ordine all’amministrazione resistente di provvedere alla modifica della graduatoria gravata, provvedendo all’inserimento del sig. Meringolo e all’attribuzione allo stesso del corretto punteggio spettantegli.

25. Le spese processuali – liquidate nella misura indicata in dispositivo – seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:

– annulla il giudizio di inidoneità impugnato;

– ordina all’amministrazione resistente di provvedere alla modifica della graduatoria gravata, provvedendo all’inserimento del ricorrente e all’attribuzione allo stesso del corretto punteggio spettantegli sulla base degli esiti delle prove e delle valutazioni cui il sig. Meringolo è stato sottoposto a seguito dell’ordinanza Tar Lazio, I-quater, n. 1143/2023.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali in favore di parte ricorrente nella misura di € 1.000,00 oltre spese generali e altri oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Agatino Giuseppe Lanzafame, Referendario, Estensore

Dario Aragno, Referendario

L'articolo Sulla legittimità del sorteggio nei concorsi pubblici. proviene da Giustamm.

Sul provvedimento di esclusione plurimotivato e l’inammissibilità del ricorso proposto avverso una sola motivazione.

1. Appalti – Esclusione – D. Lgs. n. 50/2016 art. 80, c. 4 – D. Lgs. n. 50/2016 art. 80, c. 5, lett. c-bis) – Provvedimento di esclusione plurimotivato – Diversità logica, fattuale e giuridica tra le motivazioni escludenti – Ricorso proposto avverso una sola motivazione – Inammissibile – Carenza di interesse ad agire – Art. 40 c. 1 c.p.a.

1. Deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse ad agire il ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione plurimotivato, in quanto basato su due distinte motivazioni escludenti, laddove, in violazione dell’onere di specificità dei motivi di ricorso di cui all’art. 40, c. 1, c.p.a, nel ricorso manchi qualsiasi specifico motivo di impugnazione avverso una delle statuizioni provvedimentali. Nel caso di specie, le due motivazioni a base del provvedimento escludente, ossia, da un lato, la violazione delle leggi fiscali (art. 80, c. 4, d.lgs. n. 50 del 2016) e, dall’altro, la manipolazione documentale finalizzata a realizzare una immutatio veri (art. 80, c. 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016), presentavano una evidente diversità logica, fattuale e giuridica, sicché ciascuna di esse avrebbe dovuto formare oggetto di specifici motivi di impugnazione.

Sull’inammissibilità del ricorso proposto avverso l’atto di segnalazione all’ANAC.

2. Appalti – Esclusione – D. Lgs. n. 50/2016 art. 80, c. 4 – D. Lgs. n. 50/2016 art. 80, c. 5, lett. c-bis) – Atto di segnalazione Anac – Natura non immediatamente lesiva – Ricorso inammissibile –Carenza di interesse ad agire

2. Deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse ad agire il ricorso proposto avverso l’atto di segnalazione all’ANAC, stante la natura non immediatamente lesiva dell’atto impugnato. La segnalazione all’ANAC di condotte illecite commesse dai partecipanti alle gare pubbliche, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, non è suscettibile di autonoma impugnazione, trattandosi di un atto privo di effetti autonomi che funge soltanto da “impulso” all’attivazione del procedimento sanzionatorio di competenza dell’Autorità, i cui esiti potranno essere eventualmente impugnati.

Pres. Riccio, Est. Tecchia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 17009 del 2023, proposto dalla società-OMISSIS- S.r.l. (-OMISSIS- S.r.l.), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Renato Labriola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consip S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;Istituto Nazionale di Statistica (Istat), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS- Spa, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– del provvedimento prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, comunicato via pec in pari data, di esclusione della Società-OMISSIS- srl (-OMISSIS- s.r.l.) di Consip s.p.a. a firma dell’Amministratore delegato -OMISSIS-avente ad oggetto “Appalto specifico per l’affidamento dei servizi di recapito e corriere per Istat nell’ambito del Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione per servizi postali, consegna plichi e pacchi tramite corriere e servizi connessi (-OMISSIS-) – Lotto 3. Comunicazione di esclusione ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) del D.lgs. n. 50/2016”;

– del provvedimento prot. -OMISSIS- del -OMISSIS- di aggiudicazione definitiva di Consip s.p.a. a firma del-OMISSIS- Dott. -OMISSIS-avente ad oggetto “Appalto specifico per l’affidamento di servizi di recapito e corriere per ISTAT – -OMISSIS- – lotto 3 – Comunicazione Aggiudicazione definitiva efficace ai sensi dell’art. 32, comma 7 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.” alla Società -OMISSIS-;

– del provvedimento di comunicazione di escussione della cauzione provvisoria (numero -OMISSIS- di importo pari a € 40.708,14) a danno della Società-OMISSIS- srl (-OMISSIS- s.r.l.) datata 12.12.2023;

– del provvedimento di segnalazione della Società-OMISSIS- srl (-OMISSIS- s.r.l.) all’ANAC-OMISSIS- prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-;

– della stipula dell’eventuale contratto con la Società -OMISSIS-;

– e per la declaratoria della legittimità dell’aggiudicazione definitiva alla Società-OMISSIS- srl (-OMISSIS- s.r.l.) dell’appalto specifico per l’affidamento di servizi di recapito e corriere per ISTAT – -OMISSIS- – lotto 3 – avvenuta con provvedimento prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip Spa e di Istat;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2024 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierna ricorrente ha partecipato alla procedura di evidenza pubblica per l’affidamento dell’appalto specifico indetto da Consip s.p.a. (nel prosieguo anche “Consip”), per conto di ISTAT, per l’affidamento dei servizi di recapito e corriere, -OMISSIS-, lotto 3.
2. All’esito della gara, la ricorrente è risultata aggiudicataria del lotto 3 in forza del provvedimento di aggiudicazione definitiva non efficace prot. n.-OMISSIS- del-OMISSIS-.
3. Successivamente, nell’ambito dei controlli volti a verificare il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, la Stazione Appaltante, con pec del 11/10/2023 (nota prot. -OMISSIS-), richiedeva chiarimenti alla ricorrente in merito ad alcune irregolarità fiscali riscontrate alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
4. Con nota di riscontro del 17.10.2023, l’odierna ricorrente ha fornito i chiarimenti richiesti e allegato la relativa documentazione. In particolare, la ricorrente ha esposto quanto segue:
5. a) in relazione all’atto n.-OMISSIS- (anno d’imposta 2013), avente ad oggetto un importo di euro 9.869,85, la ricorrente ha presentato un’istanza di rateizzo con protocollo n. -OMISSIS-. Successivamente, con riferimento a tale cartella, la ricorrente avrebbe altresì richiesto, in data 2 marzo 2023, l’adesione alla definizione agevolata (c.d. rottamazione quater) mediante il sistema telematico predisposto dall’Agenzia delle Entrate – Riscossione; in particolare il commercialista della ricorrente avrebbe richiesto il prospetto informativo relativo alla rottamazione delle cartelle. Nei primi giorni di marzo, pertanto, l’Agenzia delle Entrate –Riscossione ha trasmesso il prospetto richiesto contenente anche la cartella n.-OMISSIS-. L’importo da pagare in definizione agevolata risultante da tale prospetto, relativo alla cartella n.-OMISSIS-, ammontava ad euro 0,00. A tal punto, in attesa della notifica della comunicazione attestante l’azzeramento dell’importo dovuto in base alla cartella in questione, l’Agenzia delle Entrate – Riscossione trasmetteva alla ricorrente (in data 3 ottobre 2023) un’intimazione di pagamento di euro 10.549,38. Conseguentemente la ricorrente, al fine di ovviare a qualsivoglia problematica e nel silenzio della normativa in un periodo particolare (stante la diffusione del COVID -19 e la sospensione del pagamento di tutte le cartelle esattoriali fino al mese di settembre 2023) presentava dapprima un’istanza di dilazione della cartella (così come consentito da pag. 4 della stessa) e poco dopo eseguiva il pagamento dell’intero importo di euro 10.549,38 in data 10.10.2023;
6. b) in relazione all’atto n.-OMISSIS- (anno d’imposta 2014), avente ad oggetto un importo di euro 1.459,35 più euro 66,26, la ricorrente ha presentato un’istanza di rateizzo con identificativo n. -OMISSIS- (protocollo n.-OMISSIS-). Dopo aver effettuato i primi pagamenti, la ricorrente ha inoltre richiesto l’adesione alla c.d. rottamazione quater sempre tramite il sistema telematico predisposto dall’Agenzia delle Entrate – Riscossione; in particolare il commercialista della ricorrente richiedeva, dunque, il prospetto informativo (contenente l’atto n.-OMISSIS-) relativo alla rottamazione delle cartelle. Il prospetto veniva trasmesso nel mese di marzo 2023 ed attestava l’azzeramento dell’importo dovuto in definizione agevolata. Successivamente, al fine di evitare problematiche, la ricorrente provvedeva ad effettuare la richiesta di dilazione e, poco dopo, ad eseguire il pagamento dell’importo richiesto;
7. c) in relazione all’atto numero-OMISSIS-(anno d’imposta 2020) e all’atto numero -OMISSIS- (anno d’imposta 2019) di importi rispettivamente pari ad euro 209,05 ed euro 212,65, essi si riferiscono all’imposta di registro del contratto di locazione dell’immobile sito in -OMISSIS- (-OMISSIS-) alla -OMISSIS- (immobile condotto in locazione dalla ricorrente negli anni 2016 – 2017 – 2018 – 2019 – 2020 – 2021). Espone la ricorrente che l’imposta in esame graverebbe esclusivamente sul locatore e, per mero errore e consuetudine di legge, è stata considerata dall’ente competente solidalmente esigibile nei confronti di entrambe le parti del contratto di locazione;
8. d) in relazione all’atto numero-OMISSIS- (anno d’imposta 2018), avente ad oggetto un importo pari ad euro 635,78, tale somma sarebbe stata completamente sgravata, come da documentazione allegata al ricorso;
9. e) in relazione all’atto numero-OMISSIS- (anno d’imposta 2014), avente ad oggetto un importo pari ad euro 4,30, tale somma è stata calcolata successivamente alla richiesta di rateizzo della cartella esattoriale, nonché al successivo completo pagamento della stessa;
10. f) in relazione all’importo di euro 35,36 (Liquidazione di imposte indirette), la ricorrente nega di aver mai visto notificarsi alcuna cartella di pagamento dall’Agenzia delle Entrate – Riscossione, contestando dunque la sussistenza di qualsiasi debito fiscale.
11. Alla luce di quanto dedotto dalla ricorrente in relazione alla prima cartella di pagamento (n.-OMISSIS-), Consip invitava la ricorrente a dimostrare l’effettiva adesione alla procedura di definizione agevolata della cartella in questione e, nello specifico, a chiarire se la domanda di definizione agevolata fosse stata presentata in data anteriore rispetto alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta (22 giugno 2023).
12. In riscontro a quest’ulteriore richiesta di chiarimenti, in data 25 ottobre 2023 la ricorrente trasmetteva a Consip la ricevuta di presentazione dell’istanza di adesione alla definizione agevolata risalente al 2 marzo 2023(sempre con riguardo alla cartella di pagamento n.-OMISSIS-), nella quale era fissato al 31 luglio 2023 il termine di scadenza per il pagamento in unica soluzione delle somme dovute.
13. Ritenuto necessario effettuare ulteriori approfondimenti circa la veridicità delle dichiarazioni rese dalla ricorrente in merito alla cartella di pagamento n.-OMISSIS-, Consip invitava l’Agenzia delle Entrate (Direzione Provinciale di Caserta) a fornire alcuni riscontri documentali sulla cartella di pagamento n.-OMISSIS- e sul relativo procedimento di definizione agevolata.
14. In data 10 novembre 2023, pertanto, l’Agenzia delle Entrate inoltrava a Consip la nota dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione, ove si dava atto “che alla data del 03/10/2023 la cartella n°-OMISSIS- 000 presentava un debito residuo, al lordo di oneri accessori, pari a € 10.549,38” e che “la dichiarazione di adesione alla definizione agevolata del 02/03/2023, prodotta dalla società inseno alle proprie controdeduzioni alla Consip (cfr. Alleg. CONSIP_PROT_-OMISSIS-All 3), presenta difformità rispetto alla copia presente negli archivi informatici dello scrivente Agente della Riscossione”, in quanto “dal raffronto degli esemplari (quello esibito dal contribuente e quello presente negli archivi informatici ADER), risulta sia stato modificato il numero di cartella presente al progressivo 5, in particolare sembrerebbe che, nell’esemplare esibito dalla società contribuente, sia stato sostituito il n° cartella-OMISSIS- (presente nel documento rilevato negli archivi informatico di ADER) con il n°-OMISSIS- 000 (presente invece nel documento esibito dal debitore)”. Ad ulteriore conferma di quanto precede, l’Agenzia delle Entrate – Riscossione specificava, altresì, che la comunicazione delle somme dovute notificata alla ricorrente (conseguente alla dichiarazione di adesione alla definizione agevolata) “per la quale risulta sia stato effettuato il pagamento a saldo in data 25/10/2023, riporta correttamente al progressivo 5, l’identificativo cartella n.-OMISSIS-”.
15. Nella summenzionata nota, infine, l’Agenzia delle Entrate – Riscossione evidenziava che “il rateizzo n° -OMISSIS- è stato oggetto di revoca per decadenza il 05/07/2023, stante il mancato pagamento delle dovute rate del piano”, confermando per l’effetto che “alla data del 03/10/2023 la cartella n°-OMISSIS- 000 presentava un debito residuo, al lordo di oneri accessori, pari a € 10.549,38”.
16. Sulla scorta di tali evidenze, pertanto, con provvedimento prot. n. -OMISSIS- del 30 novembre 2023 Consip ha escluso la ricorrente dalla gara. Il provvedimento di esclusione poggia su due distinti motivi escludenti:
17. a) il primo motivo di esclusioneconsiste nella sussistenza di una violazione fiscale grave e definitivamente accertata agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse ex 80, co. 4, d.lgs. n. 50 del 2016, stante il comprovato debito fiscale di euro 10.549,38 di cui alla cartella di pagamento n.-OMISSIS-; tutto ciò in violazione del principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione – oltre che al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte – anche (e senza soluzione di continuità) in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica, con l’ulteriore precisazione che detto debito fiscale non è affatto escluso dall’istanza di definizione agevolata presentata dalla ricorrente in data 2 marzo 2023, atteso che “l’istanza risultante dagli archivi dell’AdeR, come accertato dall’AdeR stessa e recepito dall’Agenzia delle Entrate, non risultava ricomprendere anche la cartella di pagamento n.-OMISSIS-, pagata solo in data 10 ottobre 2023” (cfr. pag. 3 del provvedimento di esclusione);
18. b) il secondo motivodi esclusione consiste nella fattispecie escludente dell’art. 80, co. 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016 (a tenore del quale la stazione appaltante esclude l’operatore economico che “abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”), in quanto “Dai riscontri forniti dall’Amministrazione finanziaria è emerso, infatti, che la dichiarazione di adesione alla definizione agevolata del 2.3.2023 trasmessa da Codesta Società a Consip in riscontro alla richiesta di chiarimenti ricomprende al progressivo n. 5 la cartella di pagamento n.-OMISSIS- 000, non è indicata nella copia di dichiarazione risultante negli archivi dell’AdeR che, al progressivo n. 5, riporta la cartella di pagamento n.-OMISSIS-. Si tratta perciò di un documento non veritiero, in quanto non corrispondente alla copia ufficiale presente negli archivi dell’AdeR, come da quest’ultima attestato. La circostanza che tale documento non veritiero sia stato prodotto da Codesta Società al fine di dimostrare la propria regolarità fiscale nell’ambito della verifica circa il possesso dei requisiti svolta da Consip e propedeutica all’adozione del provvedimento di aggiudicazione efficace dimostra che, intenzionalmente, Codesta Società abbia utilizzato documentazione non veritiera al fine di influenzare e, quindi, sviare le decisioni di Consip sull’aggiudicazione” (cfr. pag. 4 del provvedimento di esclusione).
19. Successivamente all’esclusione della ricorrente dalla gara, con separato provvedimento prot. n. -OMISSIS- del 12 dicembre 2023 Consip ha ri-aggiudicato l’appalto (per conto di ISTAT) in favore di Poste Nazionali – Oneclick s.r.l..
20. Inoltre Consip:
21. a) con provvedimento n. -OMISSIS- del 12 dicembre 2023, ha escusso la garanzia provvisoria nei confronti della ricorrente;
22. b) con atto prot. -OMISSIS- del 5 dicembre 2023, ha segnalato l’esclusione della ricorrente all’ANAC.
23. Con l’odierno ricorso, pertanto, la ricorrente insorge avverso tutti gli atti sopra menzionati (id estl’esclusione dalla gara, la ri-aggiudicazione, l’escussione della garanzia provvisoria e la segnalazione all’ANAC), chiedendone l’annullamento. Il ricorso è affidato a tre distinti motivi di impugnazione (i primi due riferiti all’atto di esclusione dalla gara e il secondo riferito all’atto di escussione della garanzia provvisoria).
24. Per quel che concerne il primo motivo di impugnazione, i principali snodi argomentativi sono i seguenti:
25. a) l’art. 80, comma 4, d.lgs. n.50 del 2016 prevede che «un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi,definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione»;
26. b) l’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. n. 602 del 1973, è pari ad euro 5.000,00;
27. c) l’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce inoltre che «le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5»;
28. d) la ricorrente sarebbe stata in possesso dei requisiti di regolarità fiscale sia alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda (15/06/2023) sia alla data in cui è risultata aggiudicataria (-OMISSIS-);
29. e) a seguito dell’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente, Consip non avrebbe potuto più rilevare la situazione di irregolarità fiscale della stessa ricorrente (non avendone contestato l’assenza al momento della determina di aggiudicazione);
30. f) né ricorrerebbero nel caso di specie i presupposti di legge dell’annullamento in autotutela ex 21 nonies della legge n. 241 del 1990 (al quale la ricorrente implicitamente equipara il provvedimento di esclusione qui impugnato).
31. Per quel che concerne, invece, il secondo motivo di impugnazione, i principali snodi argomentativi sono i seguenti:
32. a) il requisito della regolarità fiscale e contributiva dell’operatore economico partecipante alla gara è disciplinato dall’art. 80, co. 4, D.lgs. n. 50/2016, il quale è stato interessato da molteplici modifiche nel corso del tempo;
33. b) in base all’ultima modifica introdotta dalla Legge 23 dicembre 2021 n. 238, recante Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea (“Legge Europea 2019-2020”), l’art. 80, co. 4, D.lgs. n. 50/2016, traccerebbe ora una distinzione tra due diverse fattispecie di irregolarità fiscali aventi efficacia escludente. La prima fattispecie racchiude le violazioni gravie definitivamente accertatedegli obblighi tributari, in presenza delle quali opera l’esclusione automatica dell’operatore economico dalla gara. La seconda fattispecie comprende, invece, le violazioni fiscali non definitivamente accertate, in presenza delle quali la stazione appaltante “può” (ma non “deve”) disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla gara;
34. c) nella prima ipotesi, la gravità è predeterminata dal legislatore al raggiungimento della soglia di € 5.000,00 di cui all’art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1972; nella seconda ipotesi, invece, la gravità sarebbe definita da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze (Decreto del Ministero dell’Economia e Finanze 28 settembre 2022, pubblicato sulla G.U. n. 239 del 12/10/2022) e, in ogni caso, le violazioni dovrebbero essere correlate al valore dell’appalto e dovrebbero essere di importo comunque non inferiore al valore di euro 35.000;
35. d) ne discenderebbe che la stazione appaltante potrebbe escludere il concorrente dalla gara per violazioni fiscali non definitivamente accertate soltanto se (e nella misura in cui) coesistano tutti e tre i seguenti requisiti: (i) l’atto impositivo o la cartella di pagamento sono stati tempestivamente impugnati dall’operatore economico (ciò che rende la violazione fiscale non definitivamente accertata); (ii) le irregolarità fiscali devono essere d’importo superiore al 10% del valore dell’appalto; (iii) il valore dell’irregolarità deve essere comunque pari o superiore ad € 35.000;
36. e) nel caso di specie, la ricorrente sostiene che difetterebbe innanzitutto il requisito del 10%, atteso che il valore dell’appalto ammonta ad euro 4.070.814,0500, sicchè il 10% del valore dell’appalto ammonterebbe ad euro 407.814,05, valore, questo, palesemente superiore rispetto all’irregolarità fiscale contestata alla ricorrente (il cui importo ammonta ad euro 12.457,24);
37. f) né sussisterebbe l’ulteriore requisito del limite minimo della violazione fiscale di € 35.000, atteso che l’irregolarità fiscale contestata alla ricorrente sarebbe ampiamente inferiore a tale valore;
38. g) infine, ad abundantiam, la ricorrente sostiene di aver comunque tempestivamente sanato le irregolarità fiscali (peraltro sopravvenute dopo l’aggiudicazione definitiva), ciò in ossequio al dettato art. 80, co. 4, D.lgs. n. 50/2016, secondo cui “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.”.
39. Per quel che riguarda, infine, il terzo motivo di ricorso, la ricorrente si duole dell’illegittimità derivata del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria, siccome basato su un provvedimento di esclusione illegittimo per le ragioni sopra viste. Soggiunge la ricorrente, inoltre, che l’escussione della garanzia provvisoria sarebbe illegittima anche perché l’incameramento della cauzione presupporrebbe la prova dell’effettivo danno, non potendo pertanto discendere dalla mera risoluzione del contratto per inadempimento dell’appaltatore.
40. Consip e Istat si sono ritualmente costituite in giudizio per resistere al ricorso, sollevando plurime eccezioni sia in rito che nel merito.

In particolare, la difesa erariale ha eccepito:

1. a) il difetto di legittimazione passiva di Istat, atteso che l’unico soggetto passivo legittimato è la centrale di committenza nazionale Consip incaricata di gestire la gara de qua;
2. b) l’inammissibilità dell’intero ricorso per carenza di interesse agire, atteso che pur a fronte di un provvedimento di esclusione plurimotivato(le cui due motivazioni escludenti sono rispettivamente la violazione fiscale e il falso documentale), la ricorrente si è limitata a censurare soltanto una delle due (id estquella incentrata sulla violazione fiscale);
3. c) l’inammissibilità dell’impugnazione dell’atto di segnalazione all’ANAC, tenuto conto dell’assenza di lesività di tale atto amministrativo;
4. d) l’infondatezza nel merito di tutte le censure, essendo documentalmente provata sia la violazione fiscale grave e definitivamente accertata alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte (per un importo di euro 10.549,38) sia la manipolazione documentale di cui si è resa responsabile la ricorrente.
5. All’udienza pubblica del 27 marzo 2024, il Collegio – previo accertamento della regolare instaurazione del contraddittorio (nonché della regolarità della notifica del ricorso alla società controinteressata non costituita in giudizio) – ha introiettato la causa in decisione.

DIRITTO

19. In limine litis, va dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’ISTAT, in quanto gli atti amministrativi impugnati sono imputabili unicamente a Consip che ha agito in qualità di mandataria senza rappresentanza (per conto) dell’ISTAT e in tale qualità ha “emesso” gli atti gravati (cfr. art. 41, comma 2, c.p.a.).

Ne discende che l’ISTAT deve essere estromesso dal presente giudizio.

20. Ciò premesso, il Collegio ritiene di doversi soffermare partitamente in primo luogosul provvedimento di esclusione dalla gara e sul conseguente provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, in secondo luogosul provvedimento di escussione della garanzia provvisoria e, in terzo luogo, sull’atto di segnalazione all’ANAC.

SUI PROVVEDIMENTI DI ESCLUSIONE DALLA GARA E DI AGGIUDICAZIONE

21. I motivi di impugnazione articolati dalla ricorrente avverso i provvedimenti de quibussono due e possono essere così compendiati:
22. a) con il primo motivo la ricorrente lamenta che le violazioni fiscali contestate da Consip non sarebbero né gravi né definitivamente accertate, il che le priverebbe di efficacia escludente automatica ai sensi dell’art. 80, co. 4, prima parte, d.lgs. n. 50 del 2016; soggiunge inoltre la ricorrente che tali violazioni fiscali sono state contestate da Consip soltanto dopo che la ricorrente aveva già ottenuto l’aggiudicazione, ciò in supposta violazione delle regole del codice appalti ratione temporisvigente (d.lgs. n. 50 del 2016);
23. b) con il secondo motivo la ricorrente lamenta che le violazioni fiscali contestate da Consip non possiederebbero quelle particolari caratteristiche (specificamente enunciate dall’art. 80, co. 4, seconda parte, d.lgs. n. 50 del 2016) in presenza delle quali la stazione appaltante può comunque valutare discrezionalmente di escludere l’operatore economico dalla gara pur in assenza di infrazioni fiscali gravi e definitivamente accertate.
24. Orbene, l’impugnazione dei provvedimenti in questione – in quanto affidata unicamente ai due motivi sopra enunciati – appare inammissibile per carenza di interesse ad agire, risultando dunque fondata l’eccezione a tal proposito sollevata dalla difesa erariale.

Il Collegio rileva, infatti, che il provvedimento di esclusione della ricorrente è plurimotivato, in quanto basato su due distinte motivazioni escludenti.

La prima motivazione consiste nella violazione delle leggi fiscali (cfr. art. 80, c. 4, d.lgs. n. 50 del 2016).

La seconda motivazione consiste in una manipolazione documentale (cfr. art. 80, co. 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016), manipolazione di cui la ricorrente si è resa responsabile nei confronti di Consip al fine di realizzare una immutatio veri, e cioè di attestare l’avvenuta definizione agevolata (in realtà mai perfezionatasi) di una delle cartelle di pagamento contestate.

Il contenuto effettivo di questa seconda motivazione non risiede, pertanto, nell’infrazione di una legge fiscale, bensì nel fatto di aver “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” (cfr. art. 80, co. 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016).

23. L’evidente diversità logica, fattualee giuridicatra le due motivazioni è tale che ciascuna di esse avrebbe dovuto formare oggetto di specifici motivi di impugnazione.

La riscontrata manipolazione documentale avrebbe reso necessaria, in particolare, una puntuale contestazione – tanto in diritto quanto in fatto – dell’esistenza di qualsiasi immutatio veri e, comunque, della sua idoneità ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante.

Sennonchè, nessuna puntuale contestazione di tal fatta risulta contenuta nel ricorso introduttivo notificato a Consip e alla società controinteressata.

Manca nel ricorso, quindi, qualsiasi specifico motivo di impugnazione avverso la statuizione provvedimentale incentrata sull’alterazione documentale, ciò in violazione dell’onere di specificità dei motivi di ricorso cristallizzato nell’art. 40, c. 1, c.p.a.

24. Né ha pregio l’eccezione della ricorrente secondo cui “nel ricorso introduttivo nel primo motivo [è stato] espressamente eccepito la violazione e la falsa applicazione, in riferimento al provvedimento di annullamento in autotutela e di esclusione, dell’art 80 commi 4 e 6 del dlgs 50/2016. In particolare, l’art. 80 comma 6 del dlgs n. 50/2016, vigente all’epoca dell’indizione della gara, espressamente recita “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2,4 e 5”. Pertanto, contrariamente a quanto eccepito dall’Avvocatura dello Stato, la ricorrente censurando il provvedimento per violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 6 dlgs n. 50/2016, ha inteso, ovviamente, censurare l’esclusione in tutti i suoi punti compreso, quindi quello che riguarda la contestazione della violazione del comma 5 dell’art. 80 del dlgs. 50/2016” (cfr. pagg. 9 e 10 della memoria del 25 gennaio 2024).

L’eccezione non può essere positivamente valutata, atteso che il mero generico richiamo in rubrica alla violazione (anche) dell’art. 80, co. 6, d.lgs. n. 50 del 2016, non può certamente surrogare la rituale proposizione di uno specifico motivo di gravame che contesti (in fatto e in diritto) l’avvenuta manipolazione documentale dell’istanza di definizione agevolata della cartella esattoriale, nonchè la sua rilevanza ai fini del processo decisionale della stazione appaltante.

Detto in altri termini, il generico richiamo (contenuto nella rubrica del primo motivo di ricorso) alla violazione e falsa applicazione dell’art. 80, co. 6, d.lgs. n. 50 del 2016, non equivale affatto ad una puntuale contestazione (quale quella che la ricorrente avrebbe dovuto esternare nel rispetto del principio di specificità dei motivi ex art. 40 c.p.a.) della motivazione escludente incentrata sulla manipolazione documentale dell’istanza di definizione agevolata della cartella esattoriale.

25. Né possono essere positivamente apprezzate le censure che la ricorrente ha proposto avverso detta motivazione escludente soltanto con le successive memorie difensive del 25 gennaio 2024 e 12 marzo 2024.

Trattasi, infatti, di doglianze tardive che la ricorrente avrebbe dovuto proporre (ma non l’ha fatto) con il ricorso introduttivo inizialmente notificato alle parti intimate.

Ciò senza omettere di considerare, ad abundantiam, che neppure con le successive memorie difensive l’odierna ricorrente ha mai negato l’esistenza materiale del fatto storico della manipolazione documentale dell’istanza di definizione agevolata della cartella esattoriale.

26. Tenuto conto, pertanto, della piena autosufficienza motivazionale del fatto escludente contestato da Consip ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’assenza di specifici motivi di impugnazione tempestivamente proposti avverso tale fatto, il Collegio rileva che il provvedimento di esclusione è sorretto da una motivazione che non potrà essere mai travolta dall’eventuale accoglimento dell’odierno ricorso.

Ed infatti, quand’anche venissero accolte le censure proposte avverso la motivazione incentrata sulle violazioni fiscali, resterebbe comunque impregiudicata (e quindi inattaccabile) la motivazione escludente con cui la stazione appaltante ha rilevato che la ricorrente ha posto in essere un’iniziativa di manipolazione documentale atta a sviare il processo decisionale della stessa stazione appaltante, compromettendo quindi la valutazione di integrità ed affidabilità dell’operatore economico.

Il che non può che condurre alla declaratoria di inammissibilità (per carenza di interesse ad agire) dell’impugnazione proposta avverso l’atto di esclusione dalla gara e il conseguente provvedimento di aggiudicazione.

Quanto precede in piena coerenza, peraltro, con il consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “In presenza di un atto plurimotivato è sufficiente il riscontro della legittimità di una delle autonome ragioni giustificatrici della decisione amministrativa per condurre al rigetto dell’intero ricorso in considerazione del fatto che, anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte rationes decidendi poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice confermata” (Consiglio di Stato, sez. IV, 31/07/2023 n. 7405).

SUL PROVVEDIMENTO DI ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA

27. La ricorrente insorge avverso il provvedimento di escussione della garanzia provvisoria sia per ragioni di illegittimità derivata (sul presupposto dell’illegittimità dell’atto di esclusione dalla gara), sia per ragioni sue autonome, osservando a quest’ultimo proposito che l’incameramento della cauzione provvisoria esigerebbe la prova del danno effettivo.

Il gravame è infondato.

Ciò per un verso perché l’atto di esclusione dalla gara è pienamente legittimo (si rinvia in proposito a quanto diffusamente esposto in precedenza) e per altro verso perché l’escussione della garanzia provvisoria costituisce – tanto nel vecchio codice dei contratti pubblici applicabile alla fattispecie de qua (d.lgs. n. 50 del 2016) quanto nel nuovo codice dei contratti pubblici recentemente entrato in vigore (d.lgs. n. 36 del 2023) – una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti di partecipazione (cfr. ex multis Cons. St., Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016 n. 5), irrilevante essendo l’accertamento del danno eventualmente subito dalla stazione appaltante.

SULL’ATTO DI SEGNALAZIONE ALL’ANAC

28. L’impugnazione dell’atto de quoè inammissibile per carenza di interesse ad agire, stante la natura non immediatamente lesiva dell’atto impugnato.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, la segnalazione all’ANAC di condotte illecite commesse dai partecipanti alle gare pubbliche non è suscettibile di autonoma impugnazione, trattandosi di un atto privo di effetti autonomi che funge soltanto da “impulso” all’attivazione del procedimento sanzionatorio di competenza dell’Autorità, i cui esiti potranno essere eventualmente impugnati (così Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2019 n. 2069 e TAR Cagliari, 12.04.2018 n. 331; nonché, ex multis, TAR Roma, 14.01.2019 n. 394; TAR Napoli, 21.12.2018 n. 7307; TAR Napoli, 05.05.2021 n. 2997; TAR Cagliari, 28.12.2021 n. 866).

29. Per tutto quanto sopra esposto, pertanto, il presente ricorso va in parte dichiarato inammissibile per carenza di interesse ad agire (quanto al provvedimento di esclusione dalla gara, al provvedimento di aggiudicazione e all’atto di segnalazione all’ANAC) e in parte respinto perché infondato (quanto all’atto di escussione della garanzia provvisoria).
30. Ciò chiarito, va infine osservato che il Collegio, nel rispetto delle disposizioni sulla sinteticità degli atti processuali (artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, c.p.a.) e dei principi della domanda (art. 39 e art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 34, comma 1, c.p.a. e art. 112 c.p.c.), ha esaminato tutte le questioni e le censure evocate nei gravami, ritenendo che eventuali profili non scrutinati in modo espresso siano comunque da respingere alla luce della motivazione complessivamente resa oppure che non siano rilevanti per la soluzione della causa (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).
31. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore di Consip.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così dispone:

(a) quanto all’impugnazione del provvedimento di esclusione, del provvedimento di aggiudicazione e dell’atto di segnalazione all’ANAC, la dichiara inammissibile;

(b) quanto all’impugnazione dell’atto di escussione della garanzia provvisoria, la respinge perché infondata.

Dichiara il difetto di legittimazione passiva di ISTAT, estromettendolo dal giudizio.

Condanna la parte ricorrente alla refusione delle spese del giudizio in favore di Consip e le liquida in misura complessivamente pari ad € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre oneri accessori come per legge (se dovuti).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Consigliere

Michele Tecchia, Referendario, Estensore

L'articolo Sul provvedimento di esclusione plurimotivato e l’inammissibilità del ricorso proposto avverso una sola motivazione. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Bando – Disciplinare – Capitolato – Funzione.
2. – Contratti della p.a. – Documenti integranti la lex specialis – Individuazione.
3. – Contratti della p.a. – Bando – Disciplinare – Capitolato – Gerarchia.

1. – È noto che il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura di gara. Il bando ha, anzitutto, la funzione di rendere edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare (avendo, sotto questo profilo, funzione indittiva) e, a tal fine, scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale (funzione ordinatoria: cfr. artt. 59, comma 5 e 71 d. lgs. n. 50/2016) e predefinisce, sul piano sostanziale, l’oggetto del contratto e le relative prestazioni (funzione precontrattuale). Suo tramite vengono predefinite non solo la disciplina alla quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica (pubblicistica) dell’autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam.
2. – L’insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale d’appalto e/o disciplinare di gara ed ulteriori e generici “allegati” agli stessi), sempreché nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi. Ne discende che è proprio il bando di gara a rappresentare il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, al quale è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli (ulteriori, correlati e successivi) atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo.
3. – Ognuno dei predetti atti (bando, disciplinare, capitolato ed altri allegati) ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura evidenziale, il primo fissando le regole di gara, il secondo disciplinando in particolare i dettagli procedimentali, il terzo (eventualmente) integrando (anche tramite ulteriore rinvio ad allegati specificativi) le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.Se ne trae, in definitiva, il corollario di una gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara, che – con specifico riguardo alla risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni della lex specialis – impone di dare la prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare o dei relativi allegati) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime.

Pres. Riccio – Est. Tecchia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6650 del 2023, proposto da Eureka S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Simone Uliana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Città Metropolitana di Roma Capitale, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Sabrina Barra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Nettuno, in persona del suo Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Osiris S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria in ATI con Cooperativa Sociale Veneta Onlus, rappresentata e difesa dall’Avvocato Riccardo Ruffo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cooperativa Sociale Veneta Onlus, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandante in ATI con Osiris S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’esecutorietà

a) della Determinazione dirigenziale n. 957 del 29 marzo 2023 (doc. 1) e delle determinazioni in essa contenute – comunicata in pari data alla deducente – con cui la Città Metropolitana di Roma Capitale – Stazione Unica Appaltante – ha aggiudicato in via definitiva la gara “PA VSF 25/22/SUA”, recante “Città di Nettuno (RM) – Affidamento della gestione dei servizi cimiteriali” (C.I.G. 39537876843), all’ATI Osiris S.r.l./Cooperativa Sociale Veneta Onlus;

b) del verbale di gara n. 1 del 3 febbraio 2023 (doc. 6) e delle determinazioni in esso contenute, nei limiti di cui in ricorso;

c) dei verbali di gara tutti di seduta riservata (doc. 7) e delle determinazioni in essi contenute, nei limiti di cui in ricorso;

d) del verbale di gara del 17 marzo 2023 (doc. 8) e delle determinazioni in essi contenute, nei limiti di cui in ricorso;

e) della nota prot. n. CMRC-2023-0050316 del 28 marzo 2023 (doc. 13) e delle determinazioni in essa contenute con cui il responsabile del sub-procedimento di gara, esaminate le giustificazioni prodotte dall’ATI Osiris S.r.l. / Cooperativa Sociale Veneta Onlus (doc. 12) in ordine ai costi del personale esposti in offerta economica, le ha ritenute congrue ed esaustive;

f) del verbale di gara del 28 marzo 2023 (doc. 14) e delle determinazioni in esso contenute con cui la commissione giudicatrice, preso atto di quanto rilevato dal responsabile del sub-procedimento di gara nella nota prot. n. CMRC-2023-0050316 del 28 marzo 2023 (doc. 13), ha formulato la proposta di aggiudicazione della gara di cui qui si controverte in favore dell’ATI Osiris S.r.l. / Cooperativa Sociale Veneta Onlus;

g) del bando di gara (doc. 2), nei limiti di cui in ricorso;

h) del disciplinare di gara (doc. 3), nei limiti di cui in ricorso e segnatamente della “nota” riportata al terzo capoverso di pag. 5 del disciplinare stesso in cui si legge che “il numero degli operatori (cinque) interessati dalla clausola di assorbimento ed attualmente impiegati nell’espletamento del servizio è inferiore alle unità che si reputano necessarie per lo svolgimento delle prestazioni minime previste dal Capitolato Speciale d’Appalto, come riportate nella precedente tabella e stimate dalla Stazione appaltante” ove tale prescrizione non dovesse essere qualificata come “di minima”, ovvero come requisito prestazionale minimo;

i) del capitolato speciale d’appalto (doc. 4), nei limiti di cui in ricorso;

l) del contratto di appalto avente ad oggetto l’“affidamento della gestione dei servizi cimiteriali” del Comune di Nettuno (C.I.G. 9537876843) ove nelle more fosse già stato sottoscritto tra il Comune di Nettuno e l’ATI controinteressata;

m) di ogni altro atto preordinato, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati ivi compresi pareri, proposte e valutazioni adottate medio tempore dalle Amministrazioni intimate in relazione alla procedura concorsuale ad evidenza pubblica di cui qui si controverte

E PER LA DECLARATORIA di inefficacia, ex artt. 122 e 124, co. 2, del c.p.a. del contratto di appalto ove nelle more fosse già stato sottoscritto tra il Comune di Nettuno (RM) e l’ATI controinteressata

NONCHÈ PER LA CONDANNA

1. in via principale dell’Amministrazione aggiudicatrice al risarcimento del danno in forma specifica con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva impugnata, esclusione dalla gara dell’ATI Osiris S.r.l. / Cooperativa Sociale Veneta Onlus e scorrimento della graduatoria ovvero, per il caso in cui il contratto di appalto fosse già stato sottoscritto tra il Comune di Nettuno e l’ATI controinteressata al subentro della deducente nell’esecuzione dello stesso previa declaratoria di inefficacia dell’atto negoziale ex artt. 122 e 124, co. 2, del c.p.a. (e con espressa riserva di proporre separata azione e/o domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario nell’ipotesi in cui non fosse più possibile il risarcimento in forma specifica per come richiesto con il presente ricorso);

2. in subordine, nel caso in cui l’Ecc.mo Collegio adito dovesse ritenere comprovato che l’esito del sub-procedimento di verifica dei costi della manodopera ex art. 95, co. 10, del d.lgs. n. 50/2016 a cui è stata sottoposta l’offerta dell’ATI Osiris S.r.l./Cooperativa Sociale Veneta Onlus sia viziato da eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità intrinseca e difetto di motivazione, si insiste per la condanna dell’Amministrazione aggiudicatrice al risarcimento del danno in forma specifica con conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva impugnata, annullamento del ridetto segmento procedimentale e ordine di riedizione dello stesso con obbligo di puntuale ri-motivazione e/o riesame dell’offerta tecnico-economica dell’ATI controinteressata secondo le indicazioni che codesto Ecc.mo T.A.R. vorrà eventualmente impartire.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Città Metropolitana di Roma Capitale e di Osiris S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2024 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Viene all’esame del Collegio l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di un appalto di servizi cimiteriali – avente valore economico superiore rispetto alla soglia comunitaria – la cui procedura aperta di affidamento è stata indetta dalla Città Metropolitana di Roma Capitale in qualità di centrale di committenza per conto del Comune di Nettuno.

Il bando di gara è stato pubblicato in data 16 dicembre 2022 e reca il seguente oggetto: “Città di Nettuno (RM) – Affidamento della gestione dei servizi cimiteriali per la durata di 24 mesi, con opzione di rinnovo per ulteriori 12 (dodici) mesi, secondo quanto previsto all’art.2 del Capitolato Speciale” (CIG: 9537876843).

Nel dettaglio, il valore dell’appalto è stimato in Euro 826.501,20 (IVA esclusa). Il termine per il ricevimento delle offerte o delle domande di partecipazione era previsto per il 3 febbraio 2023.

La base d’asta veniva stabilita dal Disciplinare di Gara (nel prosieguo anche il “Disciplinare”) in Euro 472.286,40, di cui Euro 11.807,16 (non soggetti a ribasso) per oneri di sicurezza da rischi interferenziali ed i restanti Euro 460.479,24 soggetti a ribasso (oltre IVA).

Il criterio di aggiudicazione stabilito dall’art. 8 del Disciplinare è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 95 del D. lgs. 50/2016, con assegnazione di un tetto massimo di 75 punti per l’offerta tecnica e di 25 punti per l’offerta economica.

In data 13 febbraio 2023 è stata nominata la Commissione aggiudicatrice.

Per effetto della somma dei punteggi conseguiti, l’odierna controinteressata ATI Osiris srl/Cooperativa Sociale Veneta Onlus (nel prosieguo anche “ATI Osiris”) è risultata aggiudicataria, avendo formulato la seconda migliore offerta tecnica e la seconda migliore offerta economica.

In particolare, l’ATI Osiris ha conseguito un punteggio complessivo pari a 79,93, mentre la ricorrente ha conseguito un punteggio complessivo pari a 76,51.

Come attestato dal verbale di gara del 17 marzo 2023, la Commissione aggiudicatrice:

– dapprima ha rilevato l’insussistenza, nel caso di specie, dei presupposti della verifica di anomalia dell’offerta economica ex art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 (il quale prevede che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l’ultimo periodo del comma 6”);

– dipoi ha rilevato invece la necessità di verificare – ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d), d.lgs. n. 50 del 2016 – la conformità dei costi della manodopera della controinteressata ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016, ciò in quanto l’offerta economica della controinteressata indica costi della manodopera pari ad € 123.136,42, che sono quindi inferiori rispetto a quelli stimati dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016 e riportati nei documenti di gara (pari a € 173.390,36).

Ne è seguito il procedimento di verifica dei costi della manodopera della controinteressata, conclusosi positivamente.

Successivamente, con D.D. R.U. n.957 del 29 marzo 2023 (comunicata in pari data ai concorrenti ex art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016) la Città Metropolitana di Roma Capitale – in qualità di centrale di committenza operante per conto del Comune di Nettuno – ha disposto l’aggiudicazione del servizio in favore della controinteressata.

Con il ricorso in epigrafe, pertanto, la società ricorrente (collocatasi in seconda posizione in graduatoria) insorge avverso il provvedimento di aggiudicazione emesso in favore dell’odierna controinteressata, sulla scorta dei seguenti motivi:

(i) primo motivo – con il primo motivo di gravame parte ricorrente si duole del fatto che l’ATI Osiris avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per difformità della propria offerta tecnica rispetto agli standard prestazionali “minimi” prescritti dalla stazione appaltante, atteso che il Disciplinare di gara, pur prevedendo all’art. 19.1 la clausola sociale che impegna l’aggiudicataria a riassorbire n. 5 risorse del gestore uscente, contiene anche (all’art. 6) un costo annuo del personale commisurato a n. 7 risorse (anziché 5). Ed infatti, proprio in calce all’art. 6 del Disciplinare di gara è esposta una “nota” avente il seguente tenore letterale: “il numero degli operatori (cinque) interessati dalla clausola di assorbimento ed attualmente impiegati nell’espletamento del servizio è inferiore alle unità che si reputano necessarie per lo svolgimento delle prestazioni minime previste dal Capitolato Speciale d’Appalto, come riportate nella precedente tabella e stimate dalla Stazione appaltante”. Ne discende – ed è questo il fulcro argomentativo del primo motivo di ricorso – che siccome l’offerta tecnica della controinteressata contempla l’impiego di sole 5 risorse lavorative (risorse coincidenti con quelle riassorbite dal gestore uscente in base alla clausola sociale) l’impresa aggiudicataria non avrebbe rispettato gli standard prestazionali minimi pretesi dalla stazione appaltante (prevedenti l’impiego di 7 risorse e non 5);

(ii) secondo motivo – con il secondo motivo di gravame la ricorrente si duole dell’erroneità (per difetto di istruttoria e motivazione) del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che il costo annuo del personale indicato dalla controinteressata (pari a € 123.136,42, e cioè allo stipendio annuo del singolo lavoratore moltiplicato per i 5 dipendenti riassorbiti in forza della clausola sociale) sarebbe parziale e insufficiente, non avendo la controinteressata conteggiato i costi per le “sostituzioni” dei dipendenti in caso di ferie, malattia, infortuni e/o per gli altri istituti che non rientrano nella disponibilità dell’impresa;

(iii) terzo motivo – con il terzo motivo di gravame parte ricorrente si duole nuovamente dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto l’offerta tecnica della controinteressata contempla l’impegno di quest’ultima a coinvolgere altre 12 risorse che “saranno a vario titolo impiegate nel presente appalto … oltre agli operatori stanziali oggetto della clausola sociale” (cfr. pag. 2 dell’offerta tecnica), ma cionondimeno il costo di queste 12 risorse aggiuntive non sarebbe stato conteggiato in fase di verifica del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016;

(iv) quarto motivo – con il quarto motivo di gravame parte ricorrente si duole ancora dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la controinteressata non avrebbe quantificato e giustificato il costo del personale (ulteriore rispetto a quello dei 5 dipendenti destinati all’esecuzione dei servizi “ordinari”) in tesi necessario per lo svolgimento dei servizi aggiuntivi offerti in sede di gara a titolo di proposta migliorativa;

(v) quinto motivo – con il quinto motivo di gravame parte ricorrente si duole ancora una volta dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che la controinteressata, benché impegnatasi ad inserire i 5 dipendenti riassorbiti in un programma formativo di ben 100 ore annue per ciascun dipendente (quindi per un totale di 1.000 ore di formazione nel biennio contrattuale), ha però omesso di inserire il costo di queste ore di formazione all’interno del costo della manodopera;

(vi) sesto motivo – con il sesto motivo di gravame parte ricorrente si duole, infine, del fatto che tutte le succitate criticità avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad un giudizio più cauto, e quindi a svolgere maggiori approfondimenti circa il rispetto da parte della controinteressata dei minimi salariali retributivi stabiliti dalle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali ex art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016.

Città Metropolitana di Roma Capitale e la società controinteressata si sono ritualmente costituite in giudizio, entrambe instando per la reiezione del ricorso.

All’esito dell’udienza pubblica del 28 giugno 2023, il Collegio – ravvisata la necessità di una verificazione – con ordinanza istruttoria n. 10991 del 30 giugno 2023 ha disposto quanto segue:

– “con il secondo motivo di gravame la società ricorrente (collocatasi in seconda posizione in graduatoria) si duole dell’erroneità per difetto di istruttoria e motivazione del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 nei confronti dell’ATI Osiris, atteso che il costo annuo del personale indicato dalla controinteressata (pari a € 123.136,42, e cioè allo stipendio annuo del singolo lavoratore moltiplicato per i 5 dipendenti riassorbiti in forza della clausola sociale) sarebbe parziale e insufficiente e dunque irrispettoso dei parametri minimi stabiliti dalle tabelle ministeriali, non avendo la controinteressata conteggiato i costi per le “sostituzioni” dei dipendenti in caso di ferie, malattia, infortuni e/o per gli altri istituti che non rientrano nella disponibilità dell’impresa”;

– “in base alla consolidata giurisprudenza amministrativa in materia, le tabelle ministeriali prevedono un procedimento logico matematico per stabilire quale debba essere il costo del lavoro. Il primo passaggio è costituito dalla previsione del “costo annuale contrattuale” per il datore di lavoro, che tiene conto anche del costo delle “ore mediamente non lavorate” per ferie, festività, assemblee permessi sindacali, malattie, infortuni e maternità. Il secondo passaggio è costituto dalla determinazione del numero delle “ore annue mediamente lavorate”. Tali ore si ottengono sottraendo dalle “ore teoriche contrattuali” le “ore mediamente non lavorate”. Il “costo orario medio” è il risultato della divisione tra il “costo annuale contrattuale” (dividendo) e il numero delle “ore annue mediamente lavorate” (divisore). Tale “costo orario medio” ricomprende il costo sia delle “ore mediamente non lavorate” del lavoratore normalmente impiegato (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969) sia delle corrispondenti “ore sostituite” da altro lavoratore, sicchè il costo dell’ora “lavorata” è maggiore dell’importo dell’ora “pagata” al singolo lavoratore, dovendo comprendere al suo interno anche l’incidenza delle assenze e dunque il costo delle sostituzioni (cfr. in termini Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n. 6791; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303)”;

– “in ragione di quanto precede, pertanto, nel caso di specie il Collegio ritiene necessario – al fine del decidere – disporre una verificazione in contraddittorio fra le parti per accertare se, alla luce dei soli elementi presenti nell’offerta dell’ATI Osiris e nelle successive giustificazioni da quest’ultima presentate durante la procedura di verifica della congruità dei costi della manodopera ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 (nonché in ossequio ai criteri generali declinati nel punto n. 4 che precede), risulti o meno la congruità di detti costi, e cioè se il “costo orario medio” del singolo lavoratore normalmente impiegato dall’ATI Osiris sia conforme o meno (ed in che misura) rispetto al costo minimo orario stabilito dalle tabelle ministeriali applicabili”;

– “ai fini della soluzione del quesito indicato al punto n. 5) che precede, il verificatore dovrà basarsi sulle seguenti assunzioni fattuali (peraltro già evincibili dall’offerta e dai giustificativi rilasciati in corso di gara dall’ATI Osiris):

(i) la forza-lavoro impiegata nella commessa dall’ATI Osiris si comporrà di 5 dipendenti, tre dei quali assunti in base al CCNL Multiservizi con inquadramento nel livello 2 e due invece assunti in base al CCNL Cooperative Sociali con inquadramento nel livello A1;

(ii) tutti e cinque i lavoratori verranno reclutati con un contratto part-time al 90%;

(iii) il costo del lavoro annuale contrattuale dichiarato in gara dall’ATI Osiris ammonta ad € 123.136,42;

(iv) le “ore teoriche contrattuali” e le “ore mediamente lavorate” devono essere quelle che si evincono dall’offerta e dai giustificativi rilasciati in data 27 marzo 2023 dall’ATI Osiris durante la procedura di verifica della congruità dei costi della manodopera”;

– “l’incarico di verificazione va affidato al Prefetto di Roma, con facoltà di delega a un funzionario dell’Ufficio ed autorizzazione ad accedere al fascicolo di causa, anche al fine di prendere contatto con le parti per realizzare l’accertamento tecnico”;

– “al fine di garantire un adeguato contraddittorio tra le parti costituite, si valuta necessario assegnare i seguenti termini (ferma restando la sospensione feriale ex art. 54 c.p.a.):

(i) un primo termine di 75 (settantacinque) giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, entro cui il verificatore dovrà sottoporre la bozza di relazione finale ai difensori delle parti;

(ii) un successivo termine di 10 giorni dalla comunicazione della bozza sopra menzionata, entro cui i difensori delle parti potranno sottoporre al verificatore eventuali osservazioni scritte sui contenuti della bozza da essi ricevuta;

(iii) un ulteriore termine di 10 giorni, entro cui il verificatore dovrà provvedere al deposito della relazione finale, che dovrà prendere posizioni sugli eventuali rilievi nel frattempo formulati dalle parti”;

– “la relazione finale dovrà contenere la specificazione delle conclusioni cui si perviene e ogni altra informazione eventualmente utile ai fini della risoluzione del quesito posto”;

– “il compenso del verificatore sarà liquidato in seguito (previa presentazione di apposita istanza) e sarà posto a carico di una delle parti del giudizio”.

Con successiva istanza depositata in atti in data 7 luglio 2023, il Prefetto di Roma – in qualità di nominato verificatore – ha rappresentato al Collegio che la Prefettura “non dispone delle specifiche professionalità richieste per l’adempimento dell’incarico tecnico assegnato”, chiedendo quindi di: (a) essere autorizzato “a conferire delega ad un funzionario appartenente ad altra Amministrazione o, in subordine, di potersi avvalere di un consulente in possesso di specifica competenza tecnica”; (b) “voler concedere una dilazione dei termini per l’adempimento dell’incarico stesso al fine di consentire la ricerca di adeguate professionalità”.

Preso atto di tale istanza, con ordinanza collegiale n. 12478 del 24 luglio 2023, il Collegio ha autorizzato il Prefetto a conferire delega ad un funzionario appartenente ad altra Amministrazione, che sia in possesso delle competenze tecniche necessarie per rispondere al quesito formulato con l’ordinanza istruttoria del 30 giugno 2023.

All’esito delle operazioni peritali svolte nel contraddittorio tra le parti, il nominato verificatore ha provveduto al deposito, in data 30 novembre 2023, della relazione di verificazione, le cui conclusioni finali sono le seguenti:

“– in ordine al quesito oggetto di verifica ritiene che, ove le ore oggetto dell’appalto possano essere confermate in quelle effettivamente desunte dall’offerta tecnica e dalla successiva relazione di giustifica, nonché dall’osservazioni delle parti, il costo medio annuo del lavoro dei cinque lavoratori assorbiti è pari ad euro 125.534,54

– Tenuto conto che il costo del personale indicato dall’aggiudicataria è pari ad euro 123.136,42 si può rilevare una differenza in negativo di euro 2.398,12 rispetto al calcolo eseguito in applicazione degli indicatori del costo medio orario contenute nelle tabelle di riferimento.

– Il lieve discostamento ha comportato un abbassamento del costo medio orario che può essere rinvenibile per il CCNL Cooperative sociali in 16,64 piuttosto che 17,51 e per il CCNL multiservizi in 17,37 piuttosto che in 17,38”.

È poi seguito il deposito dei documenti e delle memorie dirette e di replica ex art. 73, c. 1, c.p.a.

All’udienza pubblica del 31 gennaio 2024 il Collegio ha introiettato la causa in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato nel merito.

L’autonomia dei motivi di impugnazione ne impone una trattazione disgiunta.

SUL PRIMO MOTIVO DI RICORSO

Il primo motivo di impugnazione fa leva su una nota inserita in calce all’art. 6 del Disciplinare di gara, la quale stabilisce quanto segue: “il numero degli operatori (cinque) interessati dalla clausola di assorbimento ed attualmente impiegati nell’espletamento del servizio è inferiore alle unità che si reputano necessarie per lo svolgimento delle prestazioni minime previste dal Capitolato Speciale d’Appalto, come riportate nella precedente tabella e stimate dalla Stazione appaltante”.

Da tale previsione regolatoria parte ricorrente inferisce che l’offerta tecnica della controinteressata – in quanto basata su una forza lavoro di soli cinque dipendenti – non sarebbe conforme al requisito prestazionale minimo stabilito dalla lex specialis.

In proposito, il Collegio non può non prendere le mosse dalla constatazione di un’evidente antinomia esistente tra i diversi atti che strutturano, nel caso di specie, la documentazione di gara.

Se da un lato, infatti, la surrichiamata disposizione del Disciplinare di gara (art. 6) “reputa” necessario l’impiego da parte dell’impresa aggiudicataria di più di 5 dipendenti, dall’altro lato, tuttavia, l’art. 15 del Capitolato Speciale di Appalto (nel prosieguo anche il “Capitolato Speciale”) stabilisce che “si ritiene tassativo impiegare quotidianamente almeno 5 unità lavorative, contingente necessario per il regolare ed efficiente svolgimento dei servizi cimiteriali oggetto del presente appalto”.

Più nel dettaglio, l’art. 15, paragrafo 1, lettera e), del Capitolato Speciale soggiunge anche che “la ditta affidataria dovrà garantire la presenza di almeno cinque unità operative al giorno così suddivise: n. 1 Coordinatore/Caposquadra di documentata esperienza nel settore dei servizi cimiteriali; n. 4 Operai”.

In sintesi, l’art. 6 del Disciplinare di Gara “reputa” necessario un numero di dipendenti superiore a 5 unità, mentre il Capitolato Speciale dispone (contraddittoriamente) che l’impresa affidataria deve garantire almeno 5 dipendenti.

Si tratta, quindi, di sciogliere un’innegabile ed obiettiva antinomia tra i diversi atti che strutturano la documentazione di gara, ciò che impone di individuare, nel complesso delle prescrizioni imposte ai concorrenti, la regola prevalente.

È noto che il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura di gara.

Il bando ha, anzitutto, la funzione di rendere edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare (avendo, sotto questo profilo, funzione indittiva) e, a tal fine, scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale (funzione ordinatoria: cfr. artt. 59, comma 5 e 71 d. lgs. n. 50/2016) e predefinisce, sul piano sostanziale, l’oggetto del contratto e le relative prestazioni (funzione precontrattuale). Suo tramite vengono predefinite non solo la disciplina alla quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica (pubblicistica) dell’autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam.

Peraltro, l’insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale d’appalto e/o disciplinare di gara ed ulteriori e generici “allegati” agli stessi), sempreché – come ha, con consolidato orientamento, precisato la giurisprudenza amministrativa – nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi.

Ne discende che è proprio il bando di gara a rappresentare il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, al quale è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli (ulteriori, correlati e successivi) atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo.

È per questo che si è precisato che ognuno dei predetti atti (bando, disciplinare, capitolato ed altri allegati) ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura evidenziale, il primo fissando le regole di gara, il secondo disciplinando in particolare i dettagli procedimentali, il terzo (eventualmente) integrando (anche tramite ulteriore rinvio ad allegati specificativi) le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.

Se ne trae, in definitiva, il corollario di una gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara, che – con specifico riguardo alla risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni della lex specialis – impone di dare la prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare o dei relativi allegati) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr., tra le tante ed in termini, Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2022, n. 7573; Id., sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804; Id., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; Id., sez. III, 11 luglio 2013 n. 3735; Id., sez. V, 24 gennaio 2013 n. 439; Id., sez. V, 17 ottobre 2012 n. 5297; Id., sez. V, 23 giugno 2010 n. 3963).

Tracciate le coordinate ermeneutiche nel solo delle quali occorre muoversi, il Collegio rileva che nel caso di specie l’art. II.1.4 del bando di gara demanda al Capitolato Speciale la funzione di specificare l’oggetto del contratto, sicchè è proprio il Capitolato Speciale (e non il Disciplinare di gara) il documento della lex specialis a cui il bando affida il compito di definire puntualmente gli obblighi che incombono sulle parti contraenti.

La summenzionata disposizione del bando di gara stabilisce, infatti, che “il presente appalto ha per oggetto l’affidamento della gestione dei servizi cimiteriali per la Città di Nettuno (RM), secondo quanto specificato in dettaglio nel Capitolato Speciale d’Appalto, che in questa sede s’intende integralmente richiamato”.

Ciò in piena coerenza, peraltro, con quella che è la funzione tipica del Capitolato Speciale di appalto, che è per l’appunto quella di definire l’esatto perimetro degli obblighi incombenti sull’impresa affidataria.

Tenuto conto, pertanto, che nel caso di specie il bando – nella sua qualità di atto di gara gerarchicamente sovraordinato rispetto agli altri – demanda al Capitolato Speciale la definizione degli obblighi gravanti sull’impresa affidataria (ivi incluso l’obbligo di munirsi di una forza-lavoro avente una certa consistenza numerica), va da sé che la regola sul numero minimo di dipendenti dell’impresa affidataria va rintracciata nell’art. 15 del Capitolato Speciale di appalto (il quale fissa il limite minimo di 5 unità) e non nell’antinomico art. 6 del Disciplinare di gara (il quale fissa invece il diverso limite minimo di 7 unità).

E ciò a fortiori ove si considerino i consolidati principi foggiati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di ermeneusi di clausole ambigue o antinomiche degli atti di gara.

In base a tali principi, infatti, se esistono due diverse possibili interpretazioni della lex specialis di gara (entrambe astrattamente compatibili con il significato strettamente letterale di quest’ultima), occorre privilegiare quella che meglio delle due tutela il principio del favor partecipationis.

E’ ormai ius receptum, infatti, che esiste “un autonomo criterio interpretativo (che si vuole di derivazione euro – unitaria) della lex specialis delle procedure di gara: il criterio del favor partecipationis, per il quale a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; V, 23 agosto 2019, n. 5828; declinato in altre pronunce come necessità di applicare i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, per cui, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara, così Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186; V, 25 marzo 2020, n. 2090)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365).

Va da sé che nel caso di specie – a fronte di due diverse clausole della lex specialis, l’una che impone all’impresa affidataria di avere un numero minimo di dipendenti pari a 5 (cfr. art. 15 del Capitolato Speciale d’appalto) e l’altra che impone un numero minimo di dipendenti pari a 7 (cfr. art. 6 del Disciplinare di gara) – la prima clausola deve prevalere sulla seconda in quanto maggiormente coerente con il principio del favor partecipationis.

Né v’è alcun contrasto nel caso di specie tra la parte finale dell’art. 14 del Capitolato Speciale d’appalto (laddove esso prevede che “la ditta affidataria dovrà garantire lo svolgimento dei servizi cimiteriali con la presenza di almeno quattro unità operative di cui almeno uno esperto in operazioni cimiteriali”) e la tabella riportata a pag. 2 dei giustificativi della controinteressata (con cui la controinteressata dichiara l’impiego di n. 2 operatori per la tumulazione delle ceneri nelle nicchie comunali, n. 3 operatori per la tumulazione delle ceneri nelle tombe/loculi in concessione, n. 3 operatori per le estumulazioni e n. 1 operatore per la raccolta dei resti mortali).

Il succitato ipotetico contrasto tra il Capitolato Speciale d’appalto e i giustificativi della controinteressata non esiste perché l’impegno contrattuale dell’impresa affidataria ad avere almeno 4 operatori destinati ai servizi cimiteriali non significa che ogni singolo servizio cimiteriale debba essere svolto da 4 operatori contemporaneamente, bensì soltanto che tutti i servizi cimiteriali globalmente valutati siano svolti da una forza-lavoro complessivamente pari a 4 lavoratori (con la conseguenza che il singolo servizio cimiteriale ben può essere svolto da meno di 4 lavoratori).

Il primo motivo di ricorso va dunque respinto.

SUL SECONDO MOTIVO DI RICORSO

Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente si duole dell’erroneità (per difetto di istruttoria e motivazione) del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che il costo annuo del personale indicato dalla controinteressata (pari a € 123.136,42, e cioè allo stipendio annuo del singolo lavoratore moltiplicato per i 5 dipendenti riassorbiti in forza della clausola sociale) sarebbe parziale e insufficiente, non avendo la controinteressata considerato i costi per le “sostituzioni” dei dipendenti in caso di ferie, malattia, infortuni e/o per gli altri istituti che non rientrano nella disponibilità dell’impresa.

Anche questo motivo, tuttavia, non appare meritevole di positiva valutazione.

L’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone infatti che «per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali».

La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nell’affermare che i valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro non hanno carattere cogente ed inderogabile, essendo invece consentiti motivati scostamenti dai medesimi (Cons. Stato, sez. V, 28.1.2019, n. 690).

In particolare, si è affermato che: i) «la determinazione tabellare del costo del lavoro costituisce per la stazione appaltante soltanto un indice valutativo del giudizio di adeguatezza economica»; ii) «le ore mediamente lavorate, considerate per la determinazione tabellare del costo medio orario scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, le quali sono in parte predeterminabili in misura fissa (si pensi a: ferie, riduzioni di orario contrattuale, festività e festività soppresse), in altra parte sono suscettibili di variazione caso per caso (assemblee, permessi sindacali, diritto allo studio, formazione professionale, malattia, gravidanza, e infortunio)»; iii) «non potendo le tabelle ministeriali, nella loro formulazione statistica, considerare l’effetto di tutti i descritti fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, è necessario ritenere che l’inattendibilità economica dell’offerta non possa essere automaticamente desunta dal mancato rispetto delle tabelle ministeriali, le quali per le ragioni anzidette non possono costituire parametri inderogabili»; iv) «le offerte che si discostino dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro possono dunque considerarsi anormalmente basse soltanto qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata» (Cons. Stato, sez. VI, n. 8303 del 2019, cit.).

La giurisprudenza amministrativa è, inoltre, costante nel ritenere che le valutazioni della stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia sono sindacabili soltanto quando si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica.

Nello specifico, le tabelle ministeriali prevedono un procedimento logico matematico per stabilire quale debba essere il costo del lavoro.

Il primo passaggio è costituito dalla previsione del “costo annuale contrattuale” per il datore di lavoro, che tiene conto anche del costo delle “ore mediamente non lavorate” per ferie, festività, assemblee permessi sindacali, malattie, infortuni e maternità.

Il secondo passaggio è costituto dalla determinazione del numero delle “ore annue mediamente lavorate”. Tali ore si ottengono sottraendo dalle “ore teoriche contrattuali” le “ore mediamente non lavorate”.

Il “costo orario medio” è il risultato della divisione tra il “costo annuale contrattuale” (dividendo) e il numero delle “ore annue mediamente lavorate” (divisore).

Tale “costo orario medio” ricomprende il costo sia delle “ore mediamente non lavorate” del lavoratore normalmente impiegato (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969) sia delle corrispondenti “ore sostituite” da altro lavoratore.

Ne consegue che il costo dell’ora “lavorata” è maggiore dell’importo dell’ora “pagata” al singolo lavoratore, dovendo comprendere al suo interno anche l’incidenza delle assenze e dunque il costo delle sostituzioni (Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n. 6791; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303).

Tracciate tali coordinate generali (nel rispetto delle quali la verificazione è stata condotta), il Collegio rileva – nel caso di specie – che la verificazione effettuata dal perito dell’Ispettorato del Lavoro ha accertato che il costo orario medio del singolo lavoratore impiegato dalla controinteressata presenta un discostamento minimo (in difetto) rispetto al costo orario medio stabilito dalle tabelle ministeriali applicabili al caso di specie.

È stato infatti accertato che:

– “il costo medio annuo del lavoro dei cinque lavoratori assorbiti è pari ad euro 125.534,54”;

– “il costo del personale indicato dall’aggiudicataria è pari ad euro 123.136,42”;

– sussiste quindi “una differenza in negativo di euro 2.398,12 rispetto al calcolo eseguito in applicazione degli indicatori del costo medio orario contenute nelle tabelle di riferimento”;

– “Il lieve discostamento ha comportato un abbassamento del costo medio orario che può essere rinvenibile per il CCNL Cooperative sociali in 16,64 piuttosto che 17,51 e per il CCNL multiservizi in 17,37 piuttosto che in 17,38”.

Il Collegio ritiene plausibile e non manifestamente irragionevole l’intero modus procedendi seguito dal verificatore per giungere a tali conclusioni, così come analiticamente esposto nella relazione di verificazione depositata in atti in data 31 gennaio 2024.

Ed infatti, in coerenza con i criteri che governano le tabelle ministeriali, il verificatore ha correttamente:

a) preso a riferimento il “costo annuale contrattuale” stimato dalla controinteressata (che deve tener conto anche delle ore mediamente non lavorate) pari ad € 123.136,42;

b) determinato il numero di “ore annue mediamente lavorate”, sottraendo alle “ore teoriche contrattuali” (riparametrate in base al part-time) le “ore mediamente non lavorate”, tutto ciò basandosi sulle 9360 ore teoriche totali offerte in gara dalla controinteressata;

c) individuato il costo orario medio procedendo divisione tra il “costo annuale contrattuale” (dividendo) e il numero delle “ore annue mediamente lavorate” (divisore).

Il costo orario medio è risultato soltanto lievemente inferiore rispetto al costo orario medio stabilito dalle tabelle ministeriali di riferimento (per il CCNL Cooperative sociali € 16,64 piuttosto che € 17,51, e per il CCNL multiservizi € 17,37 piuttosto che € 17,38).

Il “costo orario medio” così quantificato – proprio perché computato in base ai criteri sopra tratteggiati più volte enunciati dalla giurisprudenza in materia (vedasi ex multis Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n. 6791; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303; Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969) – ricomprende il costo sia delle “ore mediamente non lavorate” del lavoratore normalmente impiegato (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4969) sia delle corrispondenti “ore sostituite” da altro lavoratore, sicchè il costo dell’ora “lavorata” è maggiore dell’importo dell’ora “pagata” al singolo lavoratore, comprendendo al suo interno anche l’incidenza delle assenze e dunque il costo delle sostituzioni (cfr. in termini Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2020, n. 6791; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303).

In conclusione, pertanto, il lieve scostamento in difetto del costo del lavoro annuo, pari ad appena 2.398,12 euro, è da solo auto-esplicativo dell’assenza di un’offerta anormalmente bassa, stante il surrichiamato consolidato insegnamento giurisprudenziale a tenore del quale le offerte “possono dunque considerarsi anormalmente basse soltanto qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata» (Cons. Stato, sez. VI, n. 8303 del 2019, cit.).

Quanto precede conduce, pertanto, alla reiezione del secondo motivo di ricorso.

SUL TERZO MOTIVO DI RICORSO

Con il terzo motivo di gravame parte ricorrente si duole nuovamente dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto l’offerta tecnica della controinteressata contempla l’impegno di quest’ultima a coinvolgere altre 12 risorse che “saranno a vario titolo impiegate nel presente appalto … oltre agli operatori stanziali oggetto della clausola sociale” (cfr. pag. 2 dell’offerta tecnica), ma cionondimeno il costo di queste 12 risorse aggiuntive non sarebbe stato considerato in fase di verifica del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.

In argomento il Collegio ritiene dirimente la più recente giurisprudenza che si è occupata della questione, compendiata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6786 del 3 novembre 2020, di cui è preliminarmente opportuno richiamare i pertinenti passaggi motivazionali:

“1.2.1. E’ posta una questione ricorrente nella materia degli appalti pubblici, vale a dire le modalità di quantificazione del costo della manodopera per l’esecuzione del contratto di appalto la cui indicazione è prescritta in offerta dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016; più precisamente, si controverte sulla necessità di ricomprendere nel costo della manodopera anche la retribuzione di quei dipendenti o consulenti esterni che sono impiegati dall’operatore economico per diversi (o, tutti) gli appalti assunti e non per un singolo e specifico appalto.

Detti costi della manodopera sono efficacemente definiti “costi indiretti della commessa” poiché relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai “costi diretti della commessa” comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa.

1.2.2. Nel caso di specie, infatti, l’ambiguità dell’offerta tecnica segnalata dall’appellante – in cui il Direttore del servizio era “dedicato n. 20 ore settimanali per il presente appalto e sempre reperibile telefonicamente” e per il dietista era riportata in tabella l’impiego per 20 ore – è stata spiegata da (omissis) nei propri scritti difensivi nel senso che l’impiego per venti ore non esclude il loro impiego per l’esecuzione di altri contratti di appalto con altre amministrazioni.

L’appellante ritiene tale spiegazione inidonea a giustificare il loro mancato inserimento tra le figure professionali da retribuire per l’esecuzione dell’appalto.

1.2.3. Ritiene il Collegio di dover confermare la ricostruzione accolta dal giudice di primo grado.

L’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prescrive che: “Nell’offerta economica l’operatore economico deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. a)”.

Il dato letterale è neutro perché il significante è tale che il significato potrebbe essere sia quello ristretto, riferito ai soli dipendenti subordinati che prestano l’attività esecutiva per lo specifico appalto, sia quello più ampio che comprenda l’interno fattore – lavoro necessario all’esecuzione dell’appalto, e, dunque, in questa ottica anche i servizi di supporto e ai servizi esterni.

È preferibile, però, riferire il costo della manodopera di cui al citato art. 95, comma 10, ai soli costi diretti della commessa, esclusi, dunque, i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili (in termini Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; V, 21 ottobre 2019, n. 7135, che, in relazione alle figure professionali che prestano la propria opera a beneficio di più contratti di appalto riferiti alla stessa impresa, parla di attività “trasversale” e le enuncia in tutte quelle che hanno un ruolo direttivo o di coordinamento).

L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – risponde all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della giusta retribuzione (art. 36 Cost., cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6306; V, 22 giugno 2020, n. 3972; V, 10 febbraio 2020, n. 1008); serve ad evitare, infatti, manovre speculative sulla retribuzione dei dipendenti finalizzate a rendere l’offerta in gara maggiormente competitiva rispetto alle altre.

Tale essendo la ratio della citata prescrizione, è gioco forza riconoscere che l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente (nella vicenda de qua il dietista), ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto.

1.2.4. In conclusione sul punto, escluso che (omissis) fosse tenuta ad inserire il costo del dietista e quello del direttore del servizio nell’ambito del costo complessivo della manodopera, viene da sé che non può neppure affermarsi che abbia modificato la sua offerta per non aver compreso nella tabella relativa al costo del lavoro fornita con le giustificazioni in sede di verifica di anomalia dette figure professionali, i cui servizi erano stati inseriti nell’offerta tecnica”.

Ebbene, si evince dalla giurisprudenza citata che al fine di stabilire se si tratti di “costi diretti” o “indiretti” da sostenere per il personale utilizzato nell’esecuzione della specifica commessa (quindi da includere o meno nell’ambito della voce dell’offerta economica inerente al costo del lavoro), va accordato rilievo all’occasionalità (o meno) delle prestazioni svolte.

La giurisprudenza testè enunciata ha qualificato come costi indiretti, infatti, “i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili”.

Ciò premesso, la Sezione ritiene che tali presupposti qualificanti ricorrano anche per i 12 dipendenti inseriti dalla controinteressata nella c.d. “equipe di progetto”.

In relazione a tali dipendenti, infatti, l’offerta tecnica prevede che essi potranno essere così utilizzati:“- in fase di Start-Up della commessa come affiancamento dei nuovi assunti per monitorare gli standard di qualità applicati ed uniformarli a quelli del Concorrente; – nelle funzioni di formazione tecnico specifica dei nuovi operatori stanziali; – nelle funzioni di inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati (Tutor); – nella composizione delle squadre di supporto alle attività del cantiere; – nelle sostituzioni programmate e/o impreviste degli operatori stanziali; – nel potenziamento dell’organico addetto ai servizi e all’utenza nei periodi fra il 27 ottobre e il 3 novembre di ogni anno”.

Appare evidente, pertanto, che le attività de quibus (per le quali la controinteressata ha previsto l’utilizzo di altri 12 dipendenti integranti la c.d. “equipe di progetto”) sono attività di supporto del tutto occasionali, in quanto dettate da contingenze tutt’altro che abituali, come ad esempio la formazione e/o affiancamento di nuovi operatori (svantaggiati e non) nella fase iniziale del loro inserimento e/o di start up, lo svolgimento di attività di cantiere, l’esigenza di sostituire alcuni operatori assenti, le ricorrenze festive dei giorni tra la fine di ottobre e l’inizio di novembre.

Ciò senza omettere di ricordare che i costi di sostituzione dei 5 dipendenti stabilmente addetti alla commessa (in caso di loro assenza) sono già inclusi nel relativo costo del lavoro.

L’occasionalità delle summenzionate attività aggiuntive può essere ulteriormente apprezzata, peraltro, se si presta attenzione anche a quello che è l’oggetto dell’appalto in questione, e cioè il flusso ordinario dei servizi per i quali è stata indetta la procedura de qua.

Orbene, il bando di gara indica i seguenti servizi:

“I servizi in affidamento, inerenti la gestione del Cimitero comunale, sito in via Nettuno Velletri n.7, comprendono, in via esemplificativa e non esaustiva, le seguenti prestazioni:

– operazioni cimiteriali;

– custodia, vigilanza e guardiania,

– collaborazione, con i competenti uffici comunali, nella gestione amministrativa delle pratiche cimiteriali mediante costituzione di uno specifico ufficio presso il Cimitero comunale in grado di curare le attività amministrative che possono essere delegate al gestore dei servizi;

– pulizia delle aree verdi, dei viali e delle aree cimiteriali in genere;

– cura e manutenzione del verde;

– cura e manutenzione ordinaria dei manufatti e degli impianti (compreso luci votive), che l’affidatario è tenuto a svolgere in conformità alle disposizioni del contratto d’appalto, del Codice civile, del CSA, nonché alle disposizioni della legislazione e dei regolamenti comunali vigenti, comunque applicabili ai servizi affidati. Non rientrano nei servizi in affidamento la costruzione e/o l’ampliamento del Cimitero, nonché la manutenzione straordinaria delle opere, dei manufatti e degli impianti presso il Cimitero comunale, attività che restano di competenza comunale. I servizi oggetto dell’affidamento dovranno essere gestiti perseguendo l’obiettivo di mantenere le aree cimiteriali in perfetto stato di decoro, funzionalità e sicurezza”.

Tali essendo i servizi ordinari oggetto di commessa, appare evidente che le attività di cantiere (chiaramente strumentali rispetto ad eventuali opere supplementari di manutenzione straordinaria o costruzione/ampliamento del cimitero), al pari delle attività di provvisoria formazione/affiancamento di eventuali nuovi collaboratori (svantaggiati o no) e di supporto nei giorni tra fine ottobre e inizio novembre, o trascendono il novero dei servizi ordinari dell’appalto, oppure comunque rivestono natura eventuale e quantitativamente molto marginale.

Va da sé che il costo sostenuto per queste 12 risorse aggiuntive è un costo di commessa soltanto “indiretto”, il quale non va computato – in ossequio alle coordinate ermeneutiche sopra tracciate – nel costo della manodopera dell’appalto soggetto alla verifica ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016.

Nè può farsi leva, in senso contrario, sul fatto che le risorse lavorative classificabili come costi indiretti di commessa debbano necessariamente rivestire una posizione di vertice nell’organizzazione aziendale.

L’obiezione non coglie del segno perché essa, se accolta, finirebbe per escludere dal novero dei “costi indiretti” anche quelle figure professionali che – seppur prive di una posizione di vertice – possiedono comunque i requisiti sopra tratteggiati (e cioè quelli dell’occasionalità e/o trasversalità).

Ne discende che, come già chiarito sul punto dal Consiglio di Stato, non assume rilievo dirimente (ai fini della ravvisabilità del costo indiretto di commessa) la posizione gerarchica del personale interessato entro la struttura aziendale, bensì il ruolo ad esso riconosciuto rispetto allo specifico appalto (cfr. in argomento Consiglio di Stato, sez. III, 23 dicembre 2022, n. 11276).

In base alle suesposte considerazioni, pertanto, anche il terzo motivo di ricorso va respinto.

SUL QUARTO MOTIVO DI RICORSO

Con il quarto motivo di gravame parte ricorrente si duole nuovamente dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la controinteressata non avrebbe quantificato e indicato separatamente il costo del personale (ulteriore rispetto a quello dei 5 dipendenti destinati all’esecuzione dei servizi “ordinari”) in tesi necessario per lo svolgimento dei servizi aggiuntivi che la stessa controinteressata ha offerto in gara a titolo di proposta migliorativa.

La censura è infondata perché i servizi ulteriori che la controinteressata si è impegnata a realizzare con la propria offerta tecnica (vedasi pagg. 22 e 23 del documento di offerta tecnica) hanno anch’essi natura occasionale e straordinaria, consistendo nell’installazione una tantum di impianti di video-sorveglianza, nella manutenzione straordinaria delle ringhiere, nella manutenzione straordinaria della camera mortuaria (opere idrauliche ed elettriche) e nella manutenzione straordinaria dei servizi igienici presenti nel cimitero (sistemazione intonaci, tinteggiatura pareti, fornitura accessori bagno).

Va da sé che non si tratta dell’attività ordinaria oggetto di appalto (ovverossia quell’attività rispetto alla quale il codice dei contratti pubblici impone la verifica del costo della manodopera) bensì un’attività occasionale e straordinaria, che peraltro la società controinteressata ha esternalizzato a ditte terze.

Né ha pregio il richiamo di parte ricorrente a quella giurisprudenza amministrativa secondo cui l’impresa affidataria è comunque obbligata ad indicare separatamente i costi della manodopera anche con riferimento alle attività oggetto di eventuali subappalti a soggetti terzi (cfr. Cons. St. n. 1500 del 2018), atteso che detta giurisprudenza si basa sul presupposto che l’attività subappaltata sia parte integrante e coessenziale dell’oggetto ordinario della commessa, integrando quindi un costo “diretto” della commessa.

Ma quanto precede non corrisponde al caso di specie, atteso che i servizi elencati alle pagg. 22 e 23 dell’offerta tecnica della controinteressata hanno carattere chiaramente occasionale, rientrando dunque nei costi “indiretti” della commessa, con la conseguenza che il relativo costo del lavoro non deve essere oggetto di un’indicazione specifica e separata insieme ai costi di manodopera ordinari dell’impresa affidataria.

Anche il quarto motivo di ricorso va dunque respinto.

SUL QUINTO MOTIVO DI RICORSO

Con il quinto motivo di gravame, parte ricorrente si duole nuovamente dell’erroneità del giudizio di congruità dei costi della manodopera formulato dalla stazione appaltante ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che la controinteressata, benché impegnatasi ad inserire i 5 dipendenti riassorbiti in un programma formativo di ben 100 ore annue per ciascun dipendente (quindi per un totale di 1.000 ore di formazione nel biennio contrattuale), avrebbe però omesso di inserire il costo di queste ore di formazione all’interno del costo della manodopera.

Anche questo motivo deve essere respinto.

Ciò anzitutto perché la spesa minima per la formazione del personale (così come stabilita dalla contrattazione collettiva di settore) è già ricompresa nel costo orario del lavoro indicato dalle tabelle ministeriali (le quali fanno espresso riferimento alle ore di “formazione” e “formazione professionale”), per cui – nella misura in cui la retribuzione dei dipendenti della controinteressata rispetta dette tabelle (circostanza questa già accertata dalla verificazione) – non vi sono ragioni per ritenere che essa sia insufficiente a coprire i costi di formazione di base prescritti dalla disciplina collettiva vigente.

Quanto agli ulteriori costi di formazione corrispondenti alla differenza tra le 100 ore annue contemplate dall’offerta tecnica della controinteressata e le ore-base già ricomprese nel costo orario del lavoro indicato dalle tabelle ministeriali, osserva il Collegio che tale differenziale economico – proprio perché eccedente rispetto al costo normale del lavoro già risultato conforme alle tabelle ministeriali ex art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 – fuoriesce dal perimetro del procedimento di verifica di congruità del costo della manodopera.

Va da sé che l’omessa indicazione di tale ulteriore voce di costo non può da sola condurre all’annullamento degli atti impugnati in mancanza di una prova di anomalia dell’offerta, e cioè in assenza di una precisa allegazione dell’idoneità finanziaria di detta voce a rendere l’offerta economica complessivamente insostenibile.

Va comune precisato, per completezza, che la controinteressata risulta aver allocato € 2.100 annuali a titolo di oneri di sicurezza aziendali, di cui € 400 per singolo dipendente, a fronte di un onere minimo per singolo dipendente pari (in base alle tabelle ministeriali) ad € 200, così da consentire alla somma residua (anch’essa pari ad € 200) di concorrere alla copertura delle spese di formazione.

Sicchè, risulta ex actis che le 100 ore annue sono in parte coperte dal costo orario del lavoro quantificato in misura conforme alle tabelle ministeriali (il quale include, come visto, la “formazione professionale” e la retribuzione delle relative ore), ed in parte anche dagli oneri di sicurezza aziendali.

Si aggiunga, ad ogni buon conto, che le ore di formazione supplementare in questione ben possono svolgersi anche al di fuori dell’orario di lavoro, con la conseguenza che:

a) in tal caso esse non vanno retribuite;

b) i costi di svolgimento delle stesse (ad es. i compensi da erogare ai formatori) fuoriescono dal perimetro dei costi di manodopera, sicchè essi possono condurre ad un giudizio di anomalia dell’offerta soltanto se (e nella misura in cui) se ne dimostri un impatto decisivo sulla sostenibilità economica dell’offerta; ciò che non è però accaduto nel caso di specie.

Quanto alle ore di formazione supplementare eventualmente erogate on the job, l’assunto di parte ricorrente secondo cui esse richiedono necessariamente l’affiancamento di un dipendente ad un altro (e quindi l’apporto di ulteriori dipendenti in aggiunta ai 5 stimati) appare apodittico, ben potendosi configurare – in astratto – la possibilità di attività formative rese on the job anche da parte di operatori esterni, oppure comunque una turnazione periodica dei dipendenti da formare, in guisa da consentire che su certe specifiche mansioni siano gli stessi 5 dipendenti in questione a formarsi vicendevolmente (mano a mano che ciascuno di loro consegue la formazione necessaria).

Ne discende la reiezione anche del quinto motivo di ricorso.

SUL SESTO MOTIVO DI RICORSO

Con il sesto motivo di gravame parte ricorrente si duole, infine, del fatto che tutte le succitate criticità avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad un giudizio più cauto e a svolgere, quindi, maggiori approfondimenti circa il rispetto da parte della controinteressata dei minimi salariali retributivi stabiliti dalle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali ex art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016.

La doglianza è indissolubilmente legata a quelle sopra nomenclate, rappresentandone una sostanziale ripetizione finale, sicchè l’acclarata infondatezza dei primi cinque motivi di ricorso non può che condurre anche alla reiezione del sesto motivo di ricorso.

Va respinta, infine, anche l’istanza di supplemento di verificazione con cui la ricorrente chiede di accertare se i costi di manodopera stimati dalla controinteressata comprendano (o meno) pure il costo delle summenzionate 100 ore di formazione annue per dipendente (cfr. quarto motivo di ricorso), nonché il costo delle 12 risorse supplementari ritenute necessarie per lo svolgimento di alcuni servizi aggiuntivi (cfr. quinto motivo di ricorso).

Il supplemento istruttorio richiesto è reso superfluo, infatti, dall’infondatezza delle doglianze sollevate con il quarto e il quinto motivo di ricorso, come da considerazioni sopra esposte.

Ciò chiarito, va infine osservato che il Collegio, nel rispetto delle disposizioni sulla sinteticità degli atti processuali (artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, c.p.a.) e dei principi della domanda (art. 39 e art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 34, comma 1, c.p.a. e art. 112 c.p.c.), ha esaminato tutte le questioni e le censure evocate nei gravami, ritenendo che eventuali profili non scrutinati in modo espresso siano comunque da respingere alla luce della motivazione complessivamente resa oppure che non siano rilevanti per la soluzione della causa (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore di Città Metropolitana di Roma Capitale e delle controinteressate.

Nulla invece nei confronti del Comune di Nettuno, stante la sua mancata costituzione in giudizio.

Circa la liquidazione del compenso dovuto al verificatore delegato (dott.ssa Giovanna Intorcia), il Collegio – ritenuta congrua la quantificazione operata dall’ausiliario (come da istanza ritualmente in atti) – liquida detto compenso in misura pari alla somma lorda di € 4.000,00 (quattromila/00), da cui dovrà essere detratta la ritenuta d’acconto IRPEF del 20%, in coerenza con quanto autocertificato ai fini fiscali dallo stesso verificatore con istanza depositata in data 14 dicembre 2023.

L’onere economico del compenso del verificatore va posto a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese del giudizio in favore di Città Metropolitana di Roma Capitale e delle controinteressate (tutti creditori in solido tra loro), liquidandole nella misura lorda complessivamente pari ad € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri accessori come per legge (se dovuti).

Nulla sulle spese nei confronti del Comune di Nettuno.

Condanna altresì la ricorrente al pagamento in favore del verificatore delegato (dott.ssa Giovanna Intorcia) di un importo lordo pari ad € 4.000,00 (quattromila/00), da cui dovrà essere detratta la ritenuta d’acconto del 20%, in coerenza con quanto autocertificato ai fini fiscali dallo stesso verificatore con istanza depositata in data 14 dicembre 2023.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Consigliere

Michele Tecchia, Referendario, Estensore

L'articolo Sui rapporti tra bando, disciplinare e capitolato. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Privato – Affidamento incolpevole – Definizione.

L’affidamento incolpevole del privato deve essere inteso come situazione giuridica autonomamente tutelabile che si sostanzia, secondo una felice sintesi dottrinale, nella fiducia, nella delusione della fiducia e nel danno subito a causa della condotta dettata dalla fiducia mal riposta; si tratta, in sostanza, di un’aspettativa di coerenza e non contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione fondata sulla buona fede.

Pres. Stanizzi – Est. Tecchia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2066 del 2010, proposto dalla società Residenza Mazzini S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Claudio Manzia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Monterotondo, in persona del suo Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Clara Curreri e Francesca Antonacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

per il risarcimento dei danni

subiti dall’istante per l’impossibilità di procedere all’edificazione di un fabbricato autorizzato con concessione edilizia, in conseguenza della mancata realizzazione o mancata autorizzazione alla realizzazione da parte del Comune della strada di accesso al lotto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Monterotondo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 12 maggio 2023 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’odierno ricorso, notificato dalla società istante a valle di una sentenza con cui il Giudice Ordinario aveva denegato la propria giurisdizione sulla medesima domanda risarcitoria ora azionata, parte ricorrente espone in punto di fatto che:

– la società attrice è comproprietaria di un lotto sito in Monterotondo, località Tufarelle, di mq. 1.353, distinto in catasto al foglio 41, particelle 1145 (ex 687/b), 1449 (ex 38/b) e 1453 (ex 686/b), acquistato con atto notarile del 7 agosto 1997, rep. n. 4896;

– il lotto è destinato dal vigente PRG a zona di completamento B/2 (come da certificato di destinazione urbanistica);

– il Piano Particolareggiato di esecuzione denominato “Centro – Tufarelle” prevedeva la realizzazione di una strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero, strada dalla quale sarebbe stato possibile l’accesso al lotto della società ricorrente;

– in data 26 luglio 1999 il Comune aveva approvato su detto lotto un progetto per la realizzazione di un edificio di civile abitazione, rilasciando alla ricorrente la concessione edilizia n. 2238/99;

– la società ricorrente non provvedeva a ritirare detta concessione, in quanto il lotto de quo sarebbe risultato materialmente inaccessibile, risultando quindi impossibile la concreta realizzazione dell’edificio;

– l’inaccessibilità del lotto sarebbe dipesa da due concorrenti ragioni, e cioè:

(a) da un lato perché l’accesso già esistente su Via Mazzini sarebbe materialmente inutilizzabile da parte di ditte edili eventualmente coinvolte nella realizzazione del fabbricato, stante la presenza di “due fabbricati di proprietà di terzi, di vetusta costruzione in pietra, fronteggiantisi tra loro a una distanza ridotta, la cui stabilità sarebbe stata compromessa dal passaggio dei mezzi pesanti di cantiere”;

(b) “dall’altro, e principalmente, per la mancata realizzazione da parte del Comune di Monterotondo della suindicata strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero, nonostante fosse stata prevista dal Piano particolareggiato e inserita nei vari programmi di intervento, che avrebbe consentito il naturale e comodo accesso al lotto”;

– nell’intento di superare tale situazione, e cioè di far sì che il Comune realizzasse la strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero (unica strada che, secondo la prospettazione della ricorrente, avrebbe effettivamente permesso l’accesso al lotto e reso quindi possibile l’attività edificatoria), già la precedente proprietaria del lotto de quo e dante causa della ricorrente aveva chiesto al Comune intimato con nota prot. 13382 del 23.04.1994 (e poi con nota prot. 23239 del 23.07.1998) di procedere all’esecuzione diretta della strada in questione a scomputo degli oneri concessori, con allegato il relativo progetto redatto;

– a quanto precede aveva fatto seguito una nota di sollecito della stessa ricorrente del 9.11.1999 e, a causa dello smarrimento degli elaborati da parte degli uffici comunali (da questi comunicato con nota prot. 31195 dell’01.10.1999), la ripresentazione del progetto da parte della ricorrente con prot. n. 39120 del 20.12.1999;

– la richiesta non aveva avuto alcun esito, nonostante il Comune, con deliberazione consiliare n. 24 del 05.03.1997, avesse incluso il progetto di realizzazione della nuova strada sia nel bilancio pluriennale 1997/99 che nei bilanci successivi;

– con atto di citazione notificato in data 24 aprile 2001, l’odierna ricorrente conveniva il Comune di Monterotondo innanzi al Tribunale Civile di Tivoli al fine di veder accertata la sua colpevole inerzia all’obbligo di realizzare l’opera di urbanizzazione de qua (id est la strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero), nonché di condannarlo al risarcimento di tutti i danni patiti a causa dell’impossibilità di edificare sul lotto per cui era stata rilasciata la concessione edilizia n. 2238/99;

– il Tribunale Civile di Tivoli, con sentenza n. 560 del 28.06.2005, dichiarava il proprio difetto di giurisdizione in favore del Giudice Amministrativo, ragion per cui la suddetta domanda risarcitoria è stata poi riproposta con l’odierno ricorso innanzi a questo TAR.

A sostegno dell’odierna richiesta di risarcimento danni parte ricorrente deduce, in particolare, che:

a) la strada pubblica di cui si lamenta la mancata realizzazione da parte del Comune di Monterotondo (id estla strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero) rappresenterebbe l’unica soluzione che consentirebbe alla società istante il concreto accesso al lotto de quo, sicchè in sua assenza la ricorrente sarebbe impossibilitata ad edificare (come in effetti è stato) sul lotto in questione;

b) se da un lato è vero che detto lotto ha già un accesso su un’altra pubblica via da sempre esistente (id estVia Mazzini), dall’altro lato però questo accesso già esistente sarebbe materialmente inutilizzabile in fase di lavori edìli, atteso che esso sarebbe prossimo a due fabbricati di proprietà di terzi di vetusta costruzione in pietra (fronteggiantisi tra loro a una distanza ridotta) la cui stabilità sarebbe gravemente compromessa dall’eventuale passaggio dei mezzi pesanti di cantiere;

c) la ricorrente aveva presentato al Comune – sebbene con istanza autonoma e distinta rispetto a quella assentita con la concessione edilizia del 1999 – una specifica richiesta di autorizzazione del progetto di realizzazione della strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero;

d) detta strada anelata dalla ricorrente era prevista sia dal Piano Particolareggiato di esecuzione del P.R.G. denominato Centro – Tufarelle (approvato con DCC n. 415 del 22.04.1980), sia dal bilancio pluriennale comunale 1997/99 e dai bilanci successivi.

Il Comune di Monterotondo si è ritualmente costituito in giudizio per opporsi al ricorso, eccependo l’inammissibilità del gravame (per tardività della traslatio iudicii), nonché la prescrizione del diritto azionato e infine anche l’infondatezza della domanda.

All’udienza straordinaria del 12 maggio 2023 il Collegio ha introiettato la causa in decisione.

DIRITTO

In limine litis, va puntualizzato che il Collegio ritiene di poter prescindere dalla questione della tardività della traslatio iudicii e anche dalla prospettata prescrizione del diritto.

Come affermato dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, infatti, il Giudice, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali in connessione con quello del rispetto della scarsità della risorsa ‘giustizia’ (cfr. Sez. un., nn. 26242 e 26243 del 2014; e Ad. plen., n. 9 del 2014), può derogare alla naturale rigidità dell’ordine di esame, ritenendo preferibile risolvere la lite rigettando il ricorso nel merito o nel rito in base ad una ben individuata ragione più liquida “…sulla scorta del paradigma sancito dagli artt. 49, co. 2, e 74 c.p.a. … sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del controinteressato e consenta un’effettiva accelerazione della definizione della lite…” (Ad. plen. n. 5 del 2015, che cita a sua volta Ad. Plen. n. 9 del 2014), e purché sia stata preventivamente assodata, da parte del medesimo giudice, la giurisdizione e la competenza (Ad. plen., n. 9 del 2014 e n. 10 del 2011 cit.).

Nel caso all’esame, il ricorso è infondato, sicché il Collegio individua nell’infondatezza dell’impugnazione la ‘ragione più liquida’ che meglio può realizzare l’economia dei mezzi processuali e la sinteticità degli atti, quali fondamentali corollari del giusto processo regolato dalla legge, unitamente alla considerazione che la suddetta soluzione decisionale non pregiudica gli interessi di alcuna parte del giudizio.

Al fine di comprendere appieno le ragioni dell’infondatezza della domanda risarcitoria azionata dall’odierna ricorrente, mette conto focalizzare bene l’esatto petitum sostanziale del ricorso de quo.

Orbene, parte ricorrente ascrive al Comune intimato una responsabilità civile ex art. 2043 c.c. sostanzialmente da comportamento amministrativo scorretto, i cui concreti elementi costitutivi possono essere compendiati nei termini che seguono:

(i) la condotta contra ius dell’Amministrazione intimata viene identificata nell’iniziale rilascio della concessione edilizia con cui il Comune di Monterotondo aveva assentito un ben determinato progetto edilizio presentato dalla ricorrente (adottando quindi un provvedimento amministrativo favorevole al privato che ingenerava un legittimo affidamento), nonché nella successiva inerzia serbata dal Comune rispetto agli atti che sarebbero stati necessari ai fini della realizzazione di una delle opere di urbanizzazione (id est l’agognata strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero) strada che la ricorrente sostiene essere – da un punto di vista strettamente materiale – la conditio sine qua non del progetto edificatorio autorizzato con la concessione edilizia (in quanto secondo la ricorrente non vi sarebbero altre vie di accesso al lotto de quo concretamente utilizzabili dalle imprese di costruzione nel momento in cui si dovesse iniziare l’attività edificatoria); soggiunge inoltre parte ricorrente – ad ulteriore comprova del comportamento amministrativo “affidante” qualificabile come condotta contra ius dell’Amministrazione – che l’opera di urbanizzazione in questione (id est la strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero) era stata prevista anche dal Piano Particolareggiato di esecuzione del P.R.G. denominato Centro – Tufarelle (approvato con DCC n. 415 del 22.04.1980) nonchè dal bilancio pluriennale comunale 1997/99 e dai bilanci successivi;

(ii) il danno non iure subìto dall’impresa ricorrente viene identificato nel fatto che quest’ultima, a causa della mancata realizzazione dell’agognata strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero, ha visto così soffrire ingiustificate perdite patrimoniali, nonché precludersi la possibilità di edificare il lotto de quo e ritrarne i relativi vantaggi economici.

In sintesi, a venire in esame è dunque, come anticipato, una forma peculiare di responsabilità da lesione dell’affidamento incolpevole del privato, responsabilità che nel caso di specie scaturirebbe, dopo l’adozione di uno specifico provvedimento amministrativo favorevole (in particolare la concessione edilizia), dal mancato esercizio di poteri pubblici autoritativi (attuazione delle previsioni di piano attuativo, utilizzo delle relative risorse appositamente allocate nei documenti di programmazione delle spese dell’Ente, acquisizione dei suoli necessaria alla realizzazione della strada ed affidamento dei relativi lavori) cui la ricorrente afferma che l’Amministrazione era obbligata (quale effetto dell’adozione del provvedimento favorevole) e dal quale (esercizio) dipendeva interamente la concreta eseguibilità del provvedimento ampliativo (concessione edilizia o permesso di costruire).

Ciò di cui si controverte, quindi, è se esiste (e in che misura) un affidamento incolpevole del privato inteso come situazione giuridica autonomamente tutelabile “che si sostanzia, secondo una felice sintesi dottrinale, nella fiducia, nella delusione della fiducia e nel danno subito a causa della condotta dettata dalla fiducia mal riposta; si tratta, in sostanza, di un’aspettativa di coerenza e non contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione fondata sulla buona fede” (cfr. ex multis Cass. Civ., Sez. Un., 15 gennaio 2021, n. 615).

Orbene, premesso che non è in discussione la giurisdizione del Giudice Amministrativo sull’odierna azione di risarcimento del danno da lesione dell’affidamento (cfr. in tal senso le sentenze “gemelle” dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 19 e 21 del 2021) sia pure in relazione al mancato esercizio del potere urbanistico edilizio (che ricade nella giurisdizione esclusiva), il Collegio rileva che nella specie non sussistono i presupposti di fondatezza dell’azione.

In particolare, non è dimostrato alcun collegamento eziologico tra la mancata realizzazione dell’opera di urbanizzazione de qua (id est la strada di collegamento da Via Sicilia al Piazzale del Cimitero contemplata dal Piano Particolareggiato) e l’asserita impossibilità di realizzare il fabbricato oggetto del permesso di costruire.

Ciò per la semplice ragione che nel progetto autorizzato con la concessione edilizia n. 2238/99 (e anche con la precedente concessione edilizia n. 1793/1996) non vi era alcuna menzione e graficizzazione della succitata strada di Piano Particolareggiato della cui mancata realizzazione si duole ora la ricorrente, né c’era alcun riferimento all’eventuale futuro accesso al lotto de quo dalla suddetta strada.

Tale circostanza chiaramente affermata in atti dal Comune intimato, oltre ad essere confermata dalla documentazione depositata in giudizio, non è stata peraltro neppure contestata dall’odierna ricorrente, risultando pertanto pacifica.

Va da sé che il progetto edilizio assentito con la concessione edilizia rilasciata alla società istante non prevedeva affatto l’opera di urbanizzazione della cui mancata realizzazione la ricorrente ora si duole ai fini risarcitori.

Il che appare dirimente nel senso di escludere che detta concessione edilizia possa qualificarsi come un provvedimento amministrativo favorevole dipendente dalla realizzazione dell’opera pubblica, alla quale potesse configurarsi un legittimo affidamento meritevole di tutela giuridica.

Vero è che la strada era prevista in strumenti pianificatori (l’uno dei quali, il piano, comunque risalente al 1980 e l’altro, il Programma triennale delle opere pubbliche, avente un valore meramente previsionale), ma è parimenti vero che l’accesso al lotto era previsto nella concessione edilizia in maniera autonoma dalla (solo futura) realizzazione della strada.

E l’assenza di un provvedimento amministrativo “affidante” non può essere certamente surrogata dal fatto che la ricorrente avesse vanamente instato (successivamente al rilascio del titolo edilizio) per l’approvazione di un progetto di realizzazione della strada pubblica de qua.

Appare evidente, infatti, che ai fini della configurabilità di una responsabilità da lesione dell’affidamento del privato il provvedimento favorevole “affidante” della PA (nel caso di specie assente) non può essere messo sullo stesso piano di una mera istanza (rimasta inevasa) con cui il privato ha domandato alla PA di adottare detto provvedimento favorevole, poi mai adottato.

Né a diverse conclusioni può giungersi valorizzando il fatto che l’opera di urbanizzazione de qua fosse comunque inserita – come sopra accennato – nel Piano Particolareggiato e nel bilancio di spesa comunale.

In disparte il fatto che detto Piano Particolareggiato era comunque scaduto, va in ogni caso osservato che la previsione inserita in atti generali di pianificazione urbanistica e programmazione finanziaria dell’ente locale – se non accompagnata da un omologo impegno individualizzato verso il singolo soggetto privato (impegno ad esempio riflesso nel titolo edilizio abilitativo) – non basta evidentemente a radicare un vero e proprio legittimo affidamento meritevole di tutela, stante la natura altamente discrezionale di detti atti pianificatori/programmatori.

Natura altamente discrezionale che postula, a monte, l’ineludibile potere della PA di decidere di non darvi esecuzione.

In proposito, soccorre ad abundantiam il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo il quale il destinatario di un titolo edilizio – ove il progetto ad esso allegato ometta (come nel caso di specie) di prevedere la specifica opera di urbanizzazione anelata dal privato – non è titolare di una vera e propria posizione di diritto soggettivo alla realizzazione delle opere di urbanizzazione che afferiscono all’area interessata dall’edificazione, in quanto l’Amministrazione conserva comunque la discrezionalità di destinare la provvista economica derivante dal versamento degli oneri di urbanizzazione in qualsiasi area del territorio comunale, individuate secondo criteri di massimizzazione dell’interesse pubblico.

In tal senso, il Consiglio di Stato ha ripetutamente chiarito che “il compimento effettivo delle opere di urbanizzazione non rappresenta, per la consolidata giurisprudenza amministrativa, un’obbligazione sinallagmatica a carico dell’Amministrazione comunale, la quale può sempre pretendere il pagamento delle obbligazioni nascenti dalle convenzioni di diritto pubblico, di cui quelle urbanistiche allegati ai piani rappresentano una species. Inoltre, le opere di urbanizzazione non costituiscono la prestazione di obbligazioni con vincolo di scopo, ben potendo le relative somme essere impiegate per scopi o utilità diverse” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 dicembre 2020, n.7934 e più di recente Cons. Stato, sez. II, 14 maggio 2021, n. 3788).

Le suesposte considerazioni conducono ad escludere, pertanto, che sussista il primo indispensabile presupposto della responsabilità da lesione dell’affidamento invocato dalla ricorrente, e cioè una condotta realmente contra ius che possa dirsi lesiva della fiducia riposta dalla società istante nella realizzazione della strada pubblica in questione o che fosse preclusiva della eseguibilità dell’edificio oggetto della concessione edilizia (dato che, come già indicato prima, il progetto edilizio assentito con le concessioni edilizie nn. 1793/1996 e 2238/99 individualmente rilasciate alla ricorrente e ai suoi danti causa non recavano alcuna menzione e graficizzazione della succitata strada di Piano Particolareggiato).

Inoltre, non è provato anche il nesso di causalità concreto ed effettivo tra il comportamento del Comune intimato ed il danno in tesi sofferto dalla ricorrente.

Risulta per tabulas, infatti, che in base al progetto edilizio allegato sia alla concessione edilizia n. 1793/1996 (cfr. doc. 5.1. e 5.2 depositati in atti dal Comune intimato) che alla concessione edilizia n. 2238/99 (cfr. doc. 5.3 e 5.4 depositati in atti dal Comune intimato), l’accesso al fabbricato da edificare era previsto dalla strada comunale già esistente denominata Via Mazzini, e specificamente attraverso la particella 37 con servitù di passaggio sulla particella 1033, come indicato nel relativo elaborato grafico, sezione post operam (cfr. doc. 5.2 e 5.4 del Comune).

Quanto precede dimostra che la ricorrente avrebbe ben potuto utilizzare l’accesso da Via Mazzini per edificare il lotto de quo, con la conseguenza che la mancata realizzazione del fabbricato non è eziologicamente collegata ad alcuna condotta attiva o passiva del Comune intimato, bensì semmai alla colpevole inerzia della stessa ricorrente.

Né vale obiettare, in senso contrario, che l’accesso da Via Mazzini sarebbe stato materialmente inutilizzabile per la sua asserita contiguità ad altri due fabbricati in pietra (la cui stabilità sarebbe gravemente compromessa dal passaggio dei mezzi pesanti di cantiere).

Quest’ultimo è infatti un profilo meramente fattuale che è stato soltanto asserito ma non anche dimostrato dalla ricorrente.

Più in particolare, si tratta di una circostanza di fatto che la ricorrente ha omesso completamente di dimostrare.

Né la prova di tale circostanza può ricavarsi dalla relazione tecnica di parte versata in atti dalla ricorrente (redatta dall’Arch. De Iuliis in data 24 ottobre 2009).

Tale perizia consiste, infatti, soltanto in una stima dei danni economici in tesi subiti a causa della condotta dell’Amministrazione intimata, e non in un accertamento tecnico della circostanza materiale di cui si controverte (id est contiguità dell’accesso di Via Mazzini ad altri due fabbricati in pietra che rischierebbero di essere compromessi dal passaggio dei mezzi pesanti di cantiere).

Non solo. Detta circostanza viene menzionata dal perito di parte soltanto nelle premesse della relazione tecnica, quale assunzione fattuale riferita dalla stessa società ricorrente, con la conseguenza che essa non ha formato oggetto di alcuno specifico accertamento tecnico da parte del perito.

Va da sé che la suddetta perizia non appare idonea a dimostrare la circostanza in questione.

Né tale lacuna probatoria può essere superata con l’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio.

Ciò in quanto:

a) vertendosi in materia di risarcimento dei danni, sul piano della distribuzione dell’onere della prova il principio dispositivo non è temperato dal metodo acquisitivo e trova integrale applicazione, quindi, il principio generale sancito dall’art. 2697 c.c., con la conseguenza che spetta al danneggiato fornire la prova del danno ingiusto e delle conseguenze pregiudizievoli patrimonialmente valutabili che ne siano derivate, oltre a quella dell’elemento soggettivo rappresentato dal dolo o dalla colpa dell’amministrazione procedente (cfr. in tal senso Adunanza Plenaria n. 7 del 2021);

b) per consolidata giurisprudenza non può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato in ordine ai fatti dallo stesso dedotti e posti a base delle proprie richieste, fatti che devono essere dimostrati dal medesimo alla stregua dei criteri di ripartizione dell’onere della prova posti dall’art. 2697 c.c. (Cons. Stato, Sez. V, 21.3.2011, n. 1739; 13.6.2008, n. 2967; VI, 12.3.2004, n. 261).

Alla luce di tutte le considerazioni sopra esposte, pertanto, il ricorso va respinto in quanto infondato.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione Seconda Stralcio) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio in favore del Comune intimato, che liquida in misura pari ad € 3.000,00 (tremila/00) oltre oneri accessori come per legge (se dovuti).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2023, in videoconferenza sulla piattaforma Teams, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

Michele Tecchia, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla nozione di affidamento incolpevole del privato. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Lex specialis – Meccanismo risoluzione casi ex aequo – Soglia di anomalia – Offerta superiore – Esclusione – Legittimità

La previsione di un meccanismo di risoluzione dei casi di ex aequo non può tradursi nella elusione della lex specialis e nella conseguente violazione della par condicio tra gli offerenti. Il provvedimento impugnato deve, pertanto, essere annullato: la stazione appaltante avrebbe dovuto, in applicazione della regola contenuta nella lex specialis, escludere l’offerta della controinteressata in quanto palesemente superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara. Di conseguenza, nel caso in cui anche l’offerta della ricorrente fosse pari o superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara, la stazione appaltante dovrebbe parimenti escluderla e procedere al sorteggio tra le offerte ex aequo. Mentre, laddove l’offerta della ricorrente fosse inferiore alla soglia di anomalia in precedenza determinata, la stazione appaltante dovrebbe procedere all’aggiudicazione in favore dell’unica offerta migliorativa rimasta in gara.

Pres. F. Riccio, Est. G. Vigliotti

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 16754 del 2022, proposto da
D.L.C. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvio Dell’Aversano, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Aversa, via Filippo Saporito;

contro

Città Metropolitana di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanna Albanese, con domicilio digitale come in atti;

nei confronti

La Vittoria S.r.l., Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dell’Istruzione e del Merito, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

a) della Determinazione dirigenziale n. R.U. 3462 del 24.11.2022, comunicata a mezzo PEC in data 28.11.2022, del Dirigente del Servizio – Città metropolitana di Roma – Dipartimento I – Politiche educative: edilizia scolastica Servizio 3 – Progettazione, direzione lavori, manutenzione e ristrutturazione dell’edilizia scolastica. Zona Nord – DPT0103, che dispone l’aggiudicazione della procedura di gara a favore della La Vittoria S.r.l.;

b) del verbale in data 7.11.2022 della Commissione di gara e, per quanto occorra, della nota adottata e trasmessa in pari data richiedente un’offerta migliorativa;

c) della nota dell’11.11.2022, a firma del Responsabile U.O. “SUA – Edilizia Scolastica, Servizi e Forniture”;

d) di ogni altro atto comunque connesso e/o presupposto e/o consequenziale;

e) per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more della decisione del presente ricorso, e la dichiarazione del diritto della ricorrente a subentrarvi ed al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata esecuzione (parziale od integrale) dei lavori.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Città Metropolitana di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara per l’affidamento dei lavori di “PA ESF66/22/13 I.I.S. “P. BAFFI” Sede – Via Bezzi 51/53 – Fiumicino – Rifacimento tratti fognari, ristrutturazione pareti divisorie lesionate, bonifica umidità di risalita visibile all’interno della struttura scolastica. Rifacimento intonaci ammalorati. Demolizione e rifacimento gradinate palestre per messa a norma ai fini antincendio – “Finanziato dall’Unione Europea – NextGeneration EU” M4C1 INV 3.3 – CIA EN 21 0157 P- CUP F17H20005620001 – CIG 9415992269”, gestita sul portale gare telematiche della Città Metropolitana di Roma Capitale.

2. Il criterio previsto per l’affidamento della gara era quello del minor prezzo ad inversione procedimentale, inferiore all’importo complessivo posto a base di gara di € 554.371,38, di cui € 11.777,56 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso. Il disciplinare di gara prevedeva l’esclusione automatica di tutte quelle offerte che presentavano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi della disciplina di gara.

3. All’esito dell’esame delle offerte economiche presentate, tre concorrenti (fra i quali la ricorrente e la controinteressata) sono risultati primi in graduatoria con il medesimo ribasso di 31,01000 %. Sicché, come previsto dal disciplinare di gara, nella medesima seduta si è proceduto, ai sensi dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, a richiedere ai concorrenti risultati a pari merito un’offerta economica migliorativa.

4. La stazione appaltante trasmetteva ai concorrenti la seguente richiesta: “In considerazione del medesimo ribasso presentato da più di un concorrente primo in graduatoria, si richiede offerta migliorativa espressa in ribasso percentuale con n. 5 cifre decimali, da presentare tramite documento firmato digitalmente dal legale rappresentante dell’impresa. Detta offerta dovrà pervenire entro le ore 10.50 in data odierna”.

5. La ricorrente inviava la propria offerta nelle forme, modalità e termini suindicati e, quindi, con n. 5 cifre decimali, proponendo un ribasso del 31,01963%. La controinteressata, La Vittoria S.r.l., trasmetteva un’offerta espressa con sole n. 3 cifre decimali, pari a 35,001%. La terza concorrente non presentava offerta migliorativa.

6. All’esito della seduta la Commissione di gara, esaminate le offerte migliorative pervenute nei termini concessi, adottava la proposta di aggiudicazione della gara alla La Vittoria S.r.l. con un’offerta migliorativa di 35,001%, mentre la ricorrente risultava seconda con un’offerta migliorativa di 31,01963%.

7. Avverso tale determinazione, la ricorrente insorge con la presente impugnativa ritenendo che l’offerta della controinteressata dovesse essere esclusa in quanto palesemente al di sopra superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara.

8. Si è costituita in giudizio la sola stazione appaltante, argomentando circa la legittimità del provvedimento di aggiudicazione ritenendo che l’offerta migliorativa necessariamente dovesse essere superiore alla soglia di anomalia determinata in sede di gara.

9. Alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2023, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la causa veniva trattenuta in decisione, previo avviso alle parti in ordine alla possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi del combinato disposto degli artt. 60 e art. 120, comma 6, c.p.a.

10. Il Collegio ritiene dirimente ai fini della definizione della presente controversia la circostanza non contestata che l’offerta dell’aggiudicataria fosse superiore alla soglia di anomalia determinata in sede di gara.

11. Si rileva che, benché la giurisprudenza ritenga ancora vigente ed applicabile il disposto dell’articolo dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924 nelle gare al massimo ribasso, tale disposizione deve essere applicata nel rispetto dei principi che regolano le procedure aperte che hanno subito una profonda evoluzione rispetto a quelli che regolavano le aste.

12. In particolar modo, la procedura oggetto della presente controversia prevedeva l’esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia determinata ai sensi della lex specialis. Nel richiedere l’offerta migliorativa alle concorrenti ex aequo non ha proceduto a determinare una soglia di anomalia indipendente da quella della procedura principale né a dettare una disciplina specifica per la fase suppletiva, con la conseguenza che dovevano ritenersi applicabili le previsioni del bando concernenti tanto la determinazione della soglia di anomalia tanto l’esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia determinata in sede di gara, che era l’unica conosciuta dalle concorrenti.

13. D’altro canto, la prescrizione contenuta nella nota trasmessa alle concorrenti ex aequo di indicare la percentuale di ribasso con n. 5 cifre decimali era idonea a consentire il confronto concorrenziale seppure in un range limitato di possibile ribasso.

14. Inoltre, si rileva che laddove non fossero pervenute offerte migliorative ovvero tutte le offerte pervenute fossero state pari o superiori alla soglia di anomalia determinata in sede di gara, la stazione appaltante avrebbe potuto procedere con il sorteggio, come previsto dalla medesima disposizione richiamata dal disciplinare di gara.

15. Il Collegio ritiene che la previsione di un meccanismo di risoluzione dei casi di ex aequo, non può tradursi nella elusione della lex specialis e nella conseguente violazione della par condicio tra gli offerenti.

16. Il provvedimento impugnato deve, pertanto, essere annullato: la stazione appaltante avrebbe dovuto, in applicazione della regola contenuta nella lex specialis, escludere l’offerta della controinteressata in quanto palesemente superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara.

17. Di conseguenza, nel caso in cui anche l’offerta della ricorrente fosse pari o superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara, la stazione appaltante dovrebbe parimenti escluderla e procedere al sorteggio tra le offerte ex aequo. Mentre, laddove l’offerta della ricorrente fosse inferiore alla soglia di anomalia in precedenza determinata, la stazione appaltante dovrebbe procedere all’aggiudicazione in favore dell’unica offerta migliorativa rimasta in gara.

18. In ragione della peculiarità della controversia, il Collegio ritiene di compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Giovanna Vigliotti, Referendario, Estensore

Michele Tecchia, Referendario

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