Atto amministrativo – Occupazione suolo pubblico – Normativa emergenziale Covid-19 – Concessione – In zone di parcheggio – Viabilità principale – Istanza – Inammissibilità.

È inammissibile l’istanza di concessione OSP COVID19 in zone di parcheggio, comunque codificate, insistenti sulla viabilità principale. Sulla viabilità principale non è, infatti, permesso posizionare le OSP in zone parcheggio, comunque codificate, o al di fuori dei marciapiedi, in quanto l’ articolo 20 del Codice della Strada , non derogabile neppure dalla normativa emergenziale statale, non prevede nei centri abitati occupazioni di suolo pubblico al di fuori dei marciapiedi, al fine di garantire la sicurezza della circolazione stradale e l’incolumità delle persone che usufruiscono delle OSP a servizio delle attività di somministrazioni di alimenti e bevande.

Pres. Bignami – Est. Ferrazzoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9796 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Dea Partenope S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Di Stasio, Fabio Arigoni, con domicilio eletto presso lo studio Daniele Di Stasio in Roma, via Dardanelli n. 46;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Taurasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della Determinazione Dirigenziale Numero Repertorio CA/2091/2014, Numero Protocollo CA/160996/2024 del 19.09.2024, adottata dal Municipio Roma I Centro – U.O. Amministrativa E.Q. SUAP Ambito Prati, notificata il 19.09.2024, con la quale veniva comunicato il rigetto parziale dell’istanza di rilascio nuova concessione occupazione di suolo pubblico – emergenza Covid 19 Prot. CA/26919/2021 e della comunicazione di mantenimento Prot. CA/153019/2022 relativamente all’occupazione di suolo pubblico posta in essere sulla carreggiata in Viale Giulio Cesare n.89/91, per l’attività ivi svolta, e la rimozione, entro 7 giorni dalla sua notifica, dei manufatti installati;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da DEA PARTENOPE S.R.L. il 8\1\2026:

dell’atto di rimozione della pedana e dei relativi arredi per l’occupazione di suolo pubblico Covid – 19 a suo tempo installati sotto al marciapiede in Viale Giulio Cesare n. 89/91 – Roma (RM) a servizio dell’esercizio commerciale ivi situato e gestito dalla ricorrente, posto in essere dalla Polizia Locale di ROMA Capitale – U.O. I Gruppo Prati in data 29.10.2025, sulla base della Determinazione Dirigenziale Numero Repertorio CA/2091/2024, Numero Protocollo CA/160996/2024 del 19.09.2024, adottata dal Municipio Roma I Centro – U.O. Amministrativa E.Q. SUAP Ambito Prati, già impugnata con il medesimo ricorso principale, con la quale veniva comunicato il rigetto parziale dell’istanza osp-Covid-19 Prot. CA/26919 del 18.02.2021 e della comunicazione di mantenimento Prot. CA/153019/2022, e dei provvedimenti ad esso connessi, presupposti e conseguenziali, e con richiesta di risarcimento dei danni subiti e subendi

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2026 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti per cui è causa.

La Dea Partenope S.r.l. è autorizzata, giusta SCIA prot. CR/2007/62357, all’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande presso il locale sito in Roma, viale Giulio Cesare n. 89/91, strada ascritta alla viabilità principale dal vigente P.G.T.U. (D.A.C 21/2015).

Con istanza di rilascio nuova concessione occupazione di suolo pubblico – emergenza covid-19 prot. CA/26919/2021 e successiva comunicazione di mantenimento prot. CA/153019/2022, Dea Partenope ha chiesto il rilascio della concessione di suolo pubblico Covid-19 per un totale di mq. 36,27, nella zona antistante il locale ove esercita la propria attività di somministrazione di alimenti e bevande, al di sotto del marciapiede, con pedana, in un’unica area ricadente nell’ambito della proiezione del locale in cui viene esercitata la suddetta attività.

Con provvedimento n. CA/160996/2024 del 19 settembre 2024, Roma capitale ha rigettato detta istanza limitatamente “all’occupazione di suolo pubblico posta in essere con pedana sulla carreggiata in Viale Giulio Cesare n. 89/91”, ordinando la rimozione dei manufatti installati entro 7 giorni, significando che l’eventuale occupazione di suolo pubblico ivi posta sarebbe stata considerata abusiva, valendo, lo stesso provvedimento, quale formale comunicazione di avvio del procedimento di rimozione in danno della medesima occupazione, e con avviso del ripristino forzoso a cura della Polizia Locale in caso di mancata rimozione nei termini suddetti.

Con ricorso notificato in data 27 settembre 2024, Dea Partenope ha chiesto l’annullamento, previa sospensione degli effetti, della predetta determina.

A sostegno della propria domanda ha articolato i motivi di diritto sintetizzati come segue:

– “Eccesso di potere, illogicità, eccessiva genericità e carenza di motivazione, difetto di istruttoria, violazione di legge e delle norme regolamentari, con particolare riferimento agli artt. 1, 3, 7, 8, 10 e 10 bis della L. 241/90, all’art. 9 del Regolamento OSP così come modificato dalla D.A.C. n. 21/2021, alle finalità esplicitate nella D.A.C. n. 87/2020, nonché dei principi di buon andamento, correttezza, celerità e trasparenza dell’azione amministrativa e del principio del legittimo affidamento del privato nella corretta azione della pubblica amministrazione”: il Municipio non avrebbe mai comunicato l’avvio del procedimento di rigetto (parziale) dell’istanza OSP né i motivi ostativi al suo accoglimento. L’istanza è stata presentata il 18 febbraio 2021 e il diniego parziale in esame solamente il 19 settembre 2024 con lesione del principio del legittimo affidamento. La motivazione sarebbe generica, vi sarebbe carenza di istruttoria;

– “Eccesso di potere, manifesta irragionevolezza, sviamento, erroneità e difetto di istruttoria, carenza ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà con altra condotta tenuta dalla medesima amministrazione, illogicità e violazione di legge e delle norme regolamentari, con particolare riferimento all’art. 2 del C.d.S., agli artt. 12 e 14 dell’attuale Regolamento OSP COSAP”: l’osp emergenziale in esame sarebbe stata richiesta su un tratto stradale che, per le sue caratteristiche intrinseche, dovrebbe essere definito come “strada di servizio” e non potrebbe rientrare nella categoria delle strade c.d. “a viabilità principale”. A tutto concedere, il tratto stradale in esame costituirebbe comunque una “…corsia di manovra, esterna alla carreggiata”, con area attrezzata prevista “…per la sosta”, di cui sono dotate le strade di tipo E, ovvero le strade urbane di quartiere, che si sottraggono, come le strade di tipo F, al divieto generalizzato di posizionamento delle osp sulla carreggiata, nelle quali rientrerebbe, secondo il PGTU – Regolamento Viario, Viale Giulio Cesare. Inoltre la eventuale sussistenza della morosità dei canoni COSAP per gli anni dal 2022 al 2024, non poteva costituire in alcun modo un motivo ostativo al rilascio della concessione OSP emergenziale richiesta, in quanto l’art. 14, co. 3°, della DAC n.21/2021 prevedeva (e prevede) la sanatoria della morosità, e quindi l’estinzione dei medesimi debiti, anche attraverso un piano di rateazione. Inoltre in data 24.09.2024 la ricorrente aveva provveduto a pagare i canoni richiesti per l’anno 2022, e in data 14.10.2024 ha provveduto al pagamento del canone per il 2024.

Con decreto n. 4410 del 27 settembre 2024 è stata accolta l’istanza cautelare inaudita altera parte “Ritenuto che in questo peculiare caso di specie ricorrono i presupposti di estrema gravità ed urgenza riferiti al delimitato periodo temporale intercorrente fino alla prima camera di consiglio utile per accordare la chiesta misura cautelare monocratica, riservato, peraltro, alla più consona sede collegiale, l’esame delle questioni dedotte”.

Si è costituita Roma Capitale contestando tutto quanto ex adverso dedotto.

In sintesi, ha sostenuto che le occupazioni di suolo pubblico di natura commerciale, richieste sulla sede stradale di strade classificate dalla D.A.C. n. 21/2015 (Regolamento Viario di Roma Capitale) come rientranti nella “viabilità principale” di cui all’annesso D, non potrebbero essere in alcun modo oggetto di concessione da parte dell’Ente Proprietario della strada. L’art. 7 della DAC 81/2020 prevede che “il rilascio della concessione avviene comunque nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada, nonché di quelle derivanti da fonti normative nazionali e/o relative alla sicurezza della circolazione stradale”. Viale Giulio Cesare sarebbe espressamente qualificata come di viabilità principale in quanto contenuta nell’annesso D alla D.A.C. n. 21/2015, e per le quali l’art. 12 co. 2 D.A.C. n. 21/2021, al netto della possibile occupazione del marciapiede, non ammette la possibilità di concedere occupazioni di suolo pubblico di natura commerciale sulla sede stradale, né sulla parte di carreggiata destinata a stalli di sosta (cit. Consiglio di Stato n. 8120/2023, 262/2024 e 2728/2024), ma esclusivamente all’interno di aree riservate alla sosta delimitate con elementi fissi ed aventi accessi ed uscite ben definiti, non presenti sulla strada di cui trattasi. In particolare, nella via di interesse non sarebbero presenti dette ultime aree di sosta, le quali sarebbero unicamente riferibili ad apposite aree di parcheggio e non a meri stalli di sosta.

In relazione alla dedotta violazione degli articoli 7 e ss. della legge 241/1990, ha affermato che troverebbe applicazione l’art. 21 octies della medesima legge atteso che il provvedimento adottato non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.

In relazione alla censura della ricorrente che sostiene che sarebbe applicabile alla fattispecie in esame concreto l’art. 12 co. 3 D.A.C. n. 21/2021 riferibile alla viabilità locale, ha dedotto che avrebbe dovuto essere impugnato il Regolamento Viario di Roma Capitale, ossia la D.A.C. n. 21/2015. Ad ogni modo, il termine “viabilità o rete principale”, per come riportato da detto Regolamento, dovrebbe essere inteso come l’insieme di tutte le strade non a carattere locale e, di conseguenza, l’asserzione secondo cui viale Giulio Cesare non sarebbe classificabile come strada di viabilità principale non terrebbe conto del contenuto dell’art. 36 del Codice della Strada e della classificazione funzionale del PGTU di Roma Capitale.

Infine, con riferimento al pagamento del canone osp, Roma Capitale ha evidenziato che la comunicazione di avvio del procedimento di decadenza della totalità delle OSP concesse – notificata lo stesso giorno del provvedimento impugnato – è del tutto autonoma e precedente come numero di protocollo rispetto al provvedimento di rigetto parziale. Peraltro detta comunicazione non sarebbe stata impugnata in questa sede.

Con ordinanza n. 4734 del 22 ottobre 2024 – confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 4541 del 29 novembre 2024 – è stata respinta l’istanza cautelare, con la seguente motivazione:

“Considerato che la Sezione, con ordinanza n. 7773/2020, aveva già respinto l’istanza cautelare proposta dalla odierna ricorrente relativa a precedente provvedimento inibitorio di Roma Capitale, inerente una occupazione di ubicazione (sede stradale) e occupazione identiche a quella inibita con il provvedimento oggetto del ricorso per cui è stata presentata l’istanza cautelare oggi in trattazione;

– che non paiono mutate –allo stato degli atti- e condizioni di fatto e diritto che condussero la Sezione a quel rigetto, maturato nell’ambito di ricorso poi dichiarato improcedibile per difetto sopravvenuto di interesse alla sua decisione nel merito (come da espressa dichiarazione di parte ricorrente) con decreto presidenziale n. 3779 del 2024;

– Rilevato, peraltro, quanto al periculum in mora, che il rigetto impugnato nel presente giudizio ha carattere solo parziale, sussistendo in aggiunta un’area occupata sul marciapiede adiacente l’esercizio commerciale”.

Nelle more del presente giudizio, in data 29 ottobre 2025, la Polizia Locale di Roma Capitale ha eseguito la rimozione della pedana a suo tempo installata dalla ricorrente, e dei relativi arredi.

La deducente ha quindi presentato istanza di accesso al verbale di rimozione prima alla Polizia Locale (in data 5.11.2025) poi al Municipio Roma I (in data 14.11.2025), senza tuttavia ottenere quanto richiesto.

Quindi, con ricorso per motivi aggiunti, ha chiesto l’annullamento dell’atto di rimozione della pedana e dei relativi arredi.

A sostegno della propria domanda ha dedotto innanzitutto la violazione degli articoli 1 e 2 della L. n.241/90, e dell’art.19 della D.A.C. n.118/2025. In particolare, l’Amministrazione avrebbe dovuto prima procedere alla redazione di un processo verbale di constatazione, poi avrebbe dovuto notificare alla ricorrente l’ordine di provvedere al ripristino dello stato dei luoghi, concedendo un termine non superiore a sette giorni, decorso inutilmente il quale il ripristino dell’area sarebbe avvenuto d’ufficio. La determina dirigenziale impugnata con il ricorso introduttivo prevedeva espressamente: “Il presente provvedimento vale quale formale comunicazione di avvio del procedimento di rimozione in danno dell’occupazione di suolo pubblico effettuata in Viale Giulio Cesare n.89/91”. Pertanto avrebbe dovuto seguire l’ordine di ripristino e solamente dopo l’esecuzione della demolizione.

Inoltre il provvedimento gravato sarebbe viziato per “manifesta irragionevolezza ed eccesso di potere, nonché illogicità, stante la violazione del principio di proporzionalità, oltre che dell’art.9 della DAC n.118/2025”. Eseguire direttamente la rimozione impugnata sulla base della citata determinazione dirigenziale, peraltro espressamente qualificata come “…comunicazione di avvio del procedimento di rimozione …”, a danno di un osp Covid-19 solo parzialmente abusiva, costituirebbe un atto del tutto sproporzionato rispetto al fine che il Municipio intendeva perseguire. Considerato, poi, che Viale Giulio Cesare rientra nella strada di tipo E), ovvero strada “di minor livello di servizio”, ai sensi dell’art. 20 C.d.S., e che essa si trova in zona di rilevanza storico-ambientale, non potrebbe essere precluso, a priori, il rilascio della concessione osp su tale tratto stradale, come richiesto dalla ricorrente, proprio per effetto dello stesso art. 20 C.d.S., che prevarrebbe sul PGTU.

Il fatto che Viale Giulio Cesare sia stata ricompresa nell’Annesso D del PGTU – Regolamento Viario di ROMA Capitale, tra le strade a viabilità principale, contrasterebbe con le caratteristiche della “rete principale urbana”, che ricomprenderebbe anche le strade di tipo E), la cui “preminente funzione” sarebbe quella di “soddisfare le esigenze della mobilità della popolazione (movimenti autorizzati), attraverso – in particolare l’esclusione della sosta veicolare…”. Infatti viale Giulio Cesare sarebbe dotata di parcheggi per la sosta veicolare.

Ancora, l’atto impugnato sarebbe in contrasto anche con l’attuale disciplina delle osp commerciali, intervenuta nelle more del giudizio e introdotta con l’art. 9 della Delibera dell’Assemblea Capitolina n. 118/2025 che prevede una deroga al divieto dell’occupazione stradale delle strade a viabilità principale, in linea con quanto stabilito dallo stesso art. 20 co. 1 C.d.S., stabilendo che “Sulle strade urbane classificate E) dall’articolo 2 del Codice della Strada, definite dalla lettera c) del punto 4.1, dalla lettera g) del punto 4.2 dalla lettera h) del punto 4.3 del Regolamento Viario allegato al vigente P.G.T.U., ricomprese nella viabilità principale come individuata dallo stesso Regolamento Viario, le occupazioni di cui all’articolo 1, comma 1 ì, possono essere concesse solo su marciapiede e sulla fascia di sosta laterale (def. Art.3 comma 1, definizione 23 CDS) nei limiti e prescrizioni di cui all’art.20 del Codice della Strada”. Pertanto, sia che si ritenesse di ricondurre viale Giulio Cesare fra le strade di quartiere, sia che si ritenesse di ricondurla tra le strade di servizio, l’istanza di OSP in esame avrebbe dovuto essere accolta perché riferita alla porzione di superficie posizionata sulla fascia (o corsia) di sosta laterale e ricompresa dal Regolamento Viario nell’elenco delle strade a viabilità principale.

Infine, il Piano Generale del Traffico Urbano (PGTU) sarebbe illegittimo perché includerebbe nelle strade “a viabilità principale” anche strade che hanno livelli di servizi molto diversi (come ad esempio autostrade e strade di quartiere).

La deducente poi chiede il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi a causa dell’illegittima rimozione e segnatamente: il danno emergente sarebbe determinato principalmente dall’ammontare delle spese sostenute per gli arredi ed in quelle già versate e che attualmente starebbe versando per il deposito degli arredi rimasti; il lucro cessante consisterebbe nel mancato incasso rispetto allo stesso periodo del 2024, che la ricorrente ha dovuto sopportare e che continuerà a patire, dalla data all’avvenuta rimozione della porzione osp in questione (29.10.2025), e sino al suo eventuale riposizionamento; il danno all’immagine sarebbe determinato dall’avvenuta rimozione nonché dall’ingiusta esposizione mediatica effettuata principalmente sui canali social ad opera degli amministratori locali presenti alle medesime operazioni di rimozione, e viene quantificato in € 20.000,00.

Con memoria ex art. 73 c.p.a., Roma Capitale ha contestato tutto quanto ex adverso dedotto ribadendo l’inammissibilità delle OSP Covid in zone parcheggio o al di fuori dei marciapiedi laddove le stesse siano situate in aree qualificate dal vigente P.G.T.U. come viabilità principale, stante l’inderogabilità dei criteri previsti dal Codice della Strada, ed in particolare dell’art. 20, rubricato “Occupazione della sede stradale”; norma quest’ultima sicuramente riconducibile alla sicurezza stradale e, come tale, ricompresa nel novero di quelle espressamente fatte salve dal punto 7 D.A.C. n. 81/2020 poiché volta a garantire la sicurezza della circolazione dei veicoli e l’incolumità delle persone che usufruiscono delle OSP a servizio delle attività di somministrazione di alimenti e bevande.

In relazione alla nuova DAC 118/2025 – che all’art. 9 comma 3 prevede che sulle strade urbane classificate E) possono essere concesse osp solo su marciapiede e sulla fascia di sosta laterale – ha sostenuto Roma Capitale che: “sul tratto interessato di viale Giulio Cesare è presente un mero stallo di sosta, ma non anche una ben diversa “fascia di sosta laterale” data l’assenza della corsia di manovra e della separazione con la carreggiata mediante striscia di margine discontinua e comprendente la fila degli stalli di sosta e la relativa corsia di manovra”. Appare, però, evidente che sul tratto interessato di viale Giulio Cesare è presente un mero stallo di sosta, ma non anche una ben diversa “fascia di sosta laterale” data l’assenza della corsia di manovra e della separazione con la carreggiata mediante striscia di margine discontinua (per una rappresentazione esplicativa si veda il doc. 15, in combinato con il doc. 12), pertanto l’istanza non è assentibile neanche in base alla più recente regolamentazione”.

Sulla violazione degli articoli 7 e ss. L. 241/1990, sulla lesione dell’affidamento e sul mancato pagamento del canone, ha ribadito quanto già dedotto sul punto in relazione al provvedimento gravato con l’atto introduttivo del giudizio.

Infine, in relazione alla rimozione d’ufficio della osp, ha affermato che l’obbligo di rimuovere la pedana entro 7 giorni era contenuto nel provvedimento impugnato e la resistente non vi ha provveduto per circa un anno. La tutela cautelare era stata respinta, pertanto il provvedimento era efficace a tutti gli effetti.

All’udienza del 18 febbraio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati per le ragioni che si vengono ad illustrare.

3. Queste in sintesi le norme che regolano il caso all’esame del Collegio:

– l’art. 20 del codice della strada – rubricato “Occupazione della sede stradale” – dispone che: “1. Sulle strade di tipo A), B), C) e D) è vietata ogni tipo di occupazione della sede stradale, ivi compresi fiere e mercati, con veicoli, baracche, tende e simili; sulle strade di tipo E) ed F) l’occupazione della carreggiata può essere autorizzata a condizione che venga predisposto un itinerario alternativo per il traffico ovvero, nelle zone di rilevanza storico-ambientale, a condizione che essa non determini intralcio alla circolazione o pregiudizio della sicurezza stradale”.

– sulle modalità di redazione del P.G.T.U., l’art. 36 co. 6 del codice della strada dispone che: “La redazione dei piani di traffico deve essere predisposta nel rispetto delle direttive emanate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ”, e la direttiva LL.PP. 12.04.1995 prevede, al punto 3.1.2, che: “L’insieme di tutti i tipi di strade dianzi esposte (Autostrade, strade di scorrimento, strade di quartiere e strade locali), escluse le strade locali, assume la denominazione di rete principale urbana, caratterizzata dalla preminente funzione di soddisfare le esigenze di mobilità della popolazione (movimenti motorizzati), attraverso – in particolare – l’esclusione della sosta veicolare dalle relative carreggiate stradali. L’insieme delle rimanenti strade (strade locali) assume la denominazione di rete locale urbana, con funzione preminente di soddisfare le esigenze dei pedoni e della sosta veicolare”;

– in base al PGTU viale Giulio Cesare, ove ha sede il locale della Dea Partenope, rientra tra le strade “di quartiere”, le quali sono sussunte nelle strade di tipo E) dell’art. 2 co. 2 del Codice della Strada e che, pertanto, devono essere qualificate come di viabilità principale;

– sia la delibera n. 81/2020 che la delibera n. 87/2020 stabiliscono che “il rilascio della concessione avviene comunque nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada, nonché di quelle derivanti da fonti normative nazionali e/o relative alla sicurezza della circolazione stradale, salvo deroghe introdotte dal D.L. 34/2020”.

– il d.l. n.34 del 2020 non ha introdotto alcuna deroga alle prescrizioni del Codice della Strada: all’art. 181, riferito alle o.s.p. commerciali, in alcun modo autorizza ex se il rilascio della concessione sulle strade della viabilità principale al di fuori dei marciapiedi;

– La circolare del Dipartimento Mobilità e Trasporti n. QG10630/2021 ha chiarito che: “Con riferimento alla disciplina transitoria ed emergenziale in materia di occupazione di suolo pubblico (OSP) e di canone (COSAP) formulata con la Deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 81 del 06.07.2020 e da ultimo con l’art. 25 ‘Normativa Transitoria COVID-19’ della Deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 4 del 22.01.2021… qualora siano richieste OSP COVID-19 in zone con parcheggio, comunque codificate, sulla viabilità principale, i Municipi dovranno considerare tali richieste inammissibili. In particolare, il citato art. 25 della D.A.C. n. 4/2021 all’art. 1 lett. c) stabilisce che: ‘come previsto dalla Deliberazione di Assemblea Capitolina n. 81/2020 per i pareri di cui all’art. 4-bis gli uffici si attengono nella definizione dei criteri al rispetto del Codice della Strada ed alla distanza di 5 (cinque) metri dai monumenti. Sono inoltre derogati gli ulteriori criteri previsti nei regolamenti comunali: art. 4-bis, art. 4-quater e art. 4-quinquies del Regolamento OSP e COSAP (Deliberazione di Assemblea Capitolina n. 39/2014 e ss.mm.ii.), PGTU – Regolamento Viario Parte IX al Paragrafo 20 (Deliberazione di Assemblea Capitolina n. 21/2015, relativi allegati e ss.mm.ii.) … Al riguardo, si rappresenta che in viabilità principale, anche alla luce di tali deroghe non è consentito posizionare le OSP in zone di parcheggio, comunque codificate, o al di fuori dei marciapiedi, in quanto i criteri previsti dai sopra richiamati regolamenti comunali sono stati mutuati direttamente dal Codice della Strada, ed in particolare, dall’art. 20 ‘Occupazione della sede stradale’ che non è derogabile anche con la vigente normativa emergenziale statale e, che non prevede nei centri abitati, occupazioni di suolo pubblico al di fuori dei marciapiedi, al fine di garantire la sicurezza della circolazione stradale e l’incolumità delle persone che usufruiscono delle OSP a servizio delle attività di somministrazione di alimenti e bevande. Tale norma è sicuramente riconducibile alla sicurezza stradale e, come tale, ricompresa nel novero di quelle espressamente fatte salve dall’art. 7 della D.A.C. n. 81/2020”.

– l’art. 12 commi 1 e 2 della D.A.C. n. 21/2021, secondo cui “Il rilascio della concessione di occupazione suolo pubblico è subordinato al rispetto delle disposizioni del Nuovo Codice della Strada e del vigente Piano Generale del Traffico Urbano (P.G.T.U.). Sulle sedi stradali della viabilità principale non sono consentite nuove occupazioni di suolo pubblico salvo i seguenti casi e previo parere del Dipartimento: a) su marciapiedi a condizione che non ricadano nella fattispecie di cui ai punti d), e), f), g) e h) di cui al successivo comma 3; b) all’interno di aree riservate alla sosta delimitate con elementi fissi ed aventi accessi ed uscite ben definiti a condizione che non riducano il numero di stalli di sosta tariffata eventualmente presenti”;

– l’art. 4 quater comma 2 del regolamento Cosap, dispone che “sulle sedi stradali della viabilità principale non sono consentite nuove occupazioni di suolo pubblico”;

– l’art. 9 della DAC n. 118/2025 prevede che: “Sulle strade urbane classificate E) dall’articolo 2 del Codice della Strada, definite dalla lettera c) del punto 4.1, dalla lettera g) del punto 4.2 dalla lettera h) del punto 4.3 del Regolamento Viario allegato al vigente P.G.T.U., ricomprese nella viabilità principale come individuata dallo stesso Regolamento Viario, le occupazioni di cui all’articolo 1, comma 1, possono essere concesse solo su marciapiede e sulla fascia di sosta laterale”.

4. Applicando la normativa in esame al caso concreto si osserva quanto segue:

– viale Giulio Cesare, ove ha sede il locale della Dea Partenope, è situata in area espressamente qualificata dal vigente P.G.T.U. come viabilità principale;

– la ricorrente non ha tempestivamente impugnato il predetto P.G.T.U., pertanto detta qualificazione non è più contestabile. Tale conclusione è stata confermata in un caso analogo da questo TAR che, con sent. n. 1206 del 21.01.2026, ha affermato che: “il Collegio ritiene di dovere ribadire quanto affermato in altra fattispecie (quella di cui alla sentenza n. 14983/2025), nella quale – come nella presente – la parte ricorrente, pur contestando l’ascrizione della strada sulla cui carreggiata Roma Capitale aveva negato la concessione a servizio di attività di somministrazione ai sensi della normativa emergenziale, non aveva impugnato la relativa classificazione nel PGTU […] Il Collegio ritiene tuttavia dirimente, nel rivalutare la questione, la circostanza (su cui si veda Cons. Stato n. 5014/2025) della qualificazione impressa alla strada interessata dall’intervento privato dal PGTU di Roma Capitale”;

– per le strade di viabilità principale, l’art. 12 co. 2 D.A.C. n. 21/2021, al netto della possibile occupazione del marciapiede, non ammette la possibilità di concedere occupazioni di suolo pubblico di natura commerciale sulla sede stradale, né sulla parte di carreggiata destinata a stalli di sosta (in tal senso, Consiglio di Stato n. 8120/2023, 262/2024 e 2728/2024), ma esclusivamente all’interno di aree riservate alla sosta delimitate con elementi fissi ed aventi accessi ed uscite ben definiti, non presenti sulla strada di cui trattasi;

– in relazione alla predetta previsione dell’art. 12 della DAC 21/2021, è stato precisato che “Il dato testuale della previsione eccezionale, invero, ha riguardo, non già agli stalli di sosta delineati dalle strisce bianche o blu posti a lato della carreggiata, come da prospettazione della società ricorrente, bensì chiaramente ed univocamente a quelle aree di sosta laterali, talvolta presenti sulla viabilità principale, appositamente delimitate da marciapiedi o colonnine o da altro elemento fisso atto a creare un’area protetta, carrabile nei soli limiti delle esigenze degli spazi di manovra e di sosta” (TAR Roma n. 9379/2024 confermata da C. di St. n. 83/2025);

– la giurisprudenza chiamata a pronunciarsi su fattispecie analoghe, condivisa dalla sezione, ha avuto modo di affermare altresì che:

“è stato pertanto chiarito che l’osservanza alle prescrizioni cogenti sulla sicurezza stradale integrasse limite estrinseco e non derogabile della regolamentazione transitoria (in tal senso, cfr. Cons. Stato, n. 8120 del 2023, cit.)” … “Tale normativa – all’art. 12, comma 1 e 2, della citata D.A.C. n. 21/2021 n.d.r. – non è derogabile dalla normativa emergenziale (ancora Cons. Stato, n. 8120 del 2023, cit.; n. 262 del 2024, cit.), in quanto relativa a profili attinenti alla sicurezza stradale, e in ogni caso non risulta derogata dal successivo art. 38 recante la “Normativa transitoria Covid-19”, che si limita a prevedere, al riguardo, una deroga agli “ulteriori criteri” previsti dall’art. 12, in linea con la precedente parte del comma 1, lett. c), riferita ai pareri preventivi obbligatori, ma non vale perciò a derogare il generale divieto di o.s.p. su strade a viabilità principale, correlato appunto a profili di sicurezza stradale, in combinazione col PGTU” … “Si evidenzia, al riguardo, che dei centri abitati si occupa il PUT (PGTU nel territorio comunale), ai sensi della cogente prescrizione di cui all’art. 36 Codice della strada, che obbliga i comuni a dotarsene per disciplinare la sicurezza urbana e della circolazione nei centri abitati. Per quanto qui di rilievo, via Calabria ricade nel centro abitato ai sensi del PGTU, adottato con D.A.C. n. 21/2015, e da questo è classificata “viabilità principale” (cfr. allegato D) al PGTU, in atti, recante proprio l’“elenco strade della viabilità principale”; per la definizione di tali strade, cfr. la stessa D.A.C. n. 21/2015)” … “Né, come già posto in risalto, assume opposto rilievo il fatto che l’occupazione insista su stalli di sosta, stante l’assorbente applicabilità, nella specie, del regime di cui 12, comma 2, del Regolamento (e, anzi, in termini non incoerenti con l’art. 20, comma 1, Cod. strada, che si occupa della diversa ipotesi di occupazione della carreggiata, e per occupazioni precarie), nei termini suindicati, considerato del resto che la “sede stradale” cui lo stesso art. 12, comma 2, D.A.C. n. 21/2021 fa riferimento consiste appunto in tutta la «superficie compresa entro i confini stradali», e dunque comprensiva della «carreggiata», da un lato, e delle «fasce di pertinenza», dall’altro (art. 3, comma 1, n. 46, Cod. strada), ivi inclusi gli stalli di sosta, ricompresi nella «Fascia di sosta laterale», cioè la «parte della strada adiacente alla carreggiata, separata da questa mediante striscia di margine discontinua e comprendente la fila degli stalli di sosta e la relativa corsia di manovra» (art. 3, comma 1, n. 23, Cod. strada)”. (cfr. Consiglio di Stato n. 2728/2024. Nello stesso senso: n. 262/2024; n. 8120/2023; TAR Roma n. 21809/2024);

– per quanto qui di interesse, è stato ulteriormente precisato che: “È inammissibile l’istanza di concessione OSP COVID19 in zone di parcheggio, comunque codificate, insistenti sulla viabilità principale. Sulla viabilità principale non è, infatti, permesso posizionare le OSP in zone parcheggio, comunque codificate, o al di fuori dei marciapiedi, in quanto l’ articolo 20 del Codice della Strada , non derogabile neppure dalla normativa emergenziale statale, non prevede nei centri abitati occupazioni di suolo pubblico al di fuori dei marciapiedi, al fine di garantire la sicurezza della circolazione stradale e l’incolumità delle persone che usufruiscono delle OSP a servizio delle attività di somministrazioni di alimenti e bevande”;

– ancora, il Consiglio di Stato ha affermato che: “In viabilità principale a Roma Capitale non è permesso posizionare le OSP in zone parcheggio, comunque codificate, o al di fuori dei marciapiedi, in quanto l’ articolo 20 del Codice della strada , non derogabile neppure dalla normativa emergenziale statale, non prevede nei centri abitati occupazioni di suolo pubblico al di fuori dei marciapiedi, al fine di garantire la sicurezza della circolazione stradale e l’incolumità delle persone che usufruiscono delle OSP a servizio delle attività di somministrazioni di alimenti e bevande” (cfr. Consiglio di Stato n. 6684/2024)

– non può essere condivisa l’argomentazione che sostiene che l’occupazione di sede stradale sarebbe esclusa solamente per le strade di tipo A, B, C e D, e non anche su quelle di tipo E come viale Giulio Cesare. Sul punto questo Tar ha avuto modo di precisare che:

“Il Codice della Strada, invero, all’art. 20, primo comma, esclude l’occupazione della sede stradale soltanto per le strade di tipo A, B, C e D, mentre, per le strade di minor livello di servizio (E ed F), prevede la possibilità di occupare, temporaneamente (cfr. sentenza Consiglio di Stato n. 8120/2023), persino la carreggiata (id est la parte di sede stradale destinata alla circolazione dei veicoli) di tali strade, al ricorrere di determinate condizioni (sulle differenze nell’ambito del primo comma, cfr. anche Tar Lazio, sentenze nn. 8374/2023, 6334/2023); al terzo comma, poi, la stessa disposizione si limita, invece, a disciplinare le occupazioni ricadenti su marciapiede nei centri abitati (Consiglio di Stato, sentenza n. 262/2024, punto 1.1.3.), dove è necessario lasciare 2 metri per il transito pedonale, senza prescrivere alcun ulteriore divieto.

In questo quadro, nella giurisprudenza citata il Consiglio di Stato ha però rilevato che nel P.G.T.U. di Roma Capitale anche le strade di tipo E) (cioè le strade interzonali o di quartiere, come è la Via Val Maira) rientrano nella “viabilità principale” e ha quindi affermato, in sostanza, che nel rinviare al P.G.T.U., è proprio la norma capitolina di cui all’art. 12 citato a risultare totalmente preclusiva di occupazioni di suolo pubblico sulla sede stradale della “viabilità principale”, senza per ciò essere incoerente o in contrasto con il Codice della Strada (come era stato denunciato in quelle fattispecie, analoghe alla presente, perché si trattava di occupazioni su strade interzonali o di quartiere, dunque di minor servizio e assimilabili al tipo E).

In altre parole, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il divieto di occupazioni sulle sedi stradali della “viabilità principale” posto dall’art. 12 della D.A.C. 21/2021 – con richiamo al concetto omnicomprensivo di “viabilità principale” adottato nel P.G.T.U. da Roma Capitale (da cui, quindi, deriva un’equiparazione, anche ai diversi fini delle occupazioni commerciali, tra le Autostrade, il Grande Raccordo Anulare e le strade interzonali o di quartiere) sia legittimo, in quanto comunque “non incoerente” con le previsioni dell’art. 20, comma 1 e 3, del Codice della Strada, che riguardano, come sopra spiegato, le diverse specifiche ipotesi dell’occupazione dei marciapiedi e di quelle temporanee della carreggiata.

Per il Giudice di secondo grado “è infatti dirimente l’elezione a viabilità principale operata dal PGTU, volta ad assicurare la sicurezza urbana nei centri abitati, perché operi il divieto alla o.s.p. commerciale a norma dell’art. 12, comma 2, D.A.C. n. 21/2021”.

Sul punto il Consiglio di Stato ha altresì richiamato la Direttiva del Ministero LL.PP. 12 aprile 1995 (pubblicata in G.U. 24-6-1995, n.146), evidenziando che essa espressamente prevede “al punto 3.1.2 che: “L’insieme di tutti i tipi di strade dianzi esposte [i.e., “autostrade”, “strade di scorrimento”, “strade di quartiere” e “strade locali”], escluse le strade locali, assume la denominazione di rete principale urbana, caratterizzata dalla preminente funzione di soddisfare le esigenze di mobilità della popolazione (movimenti motorizzati), attraverso – in particolare l’esclusione della sosta veicolare dalle relative carreggiate stradali. L’insieme delle rimanenti strade (strade locali) assume la denominazione di rete locale urbana, con funzione preminente di soddisfare le esigenze dei pedoni e della sosta veicolare”.

Di conseguenza, sempre secondo il Giudice di secondo grado, la qualificazione di una strada come “interzonale” o “di quartiere”, quindi anche riconducibile all’art. 2, comma 2, lett. E) Codice della strada “è perfettamente coerente con la sua ulteriore qualificazione come strada appartenente alla viabilità principale, a norma del PGTU [dunque, “è perfettamente coerente” anche ai fini delle occupazioni di suolo pubblico e a prescindere dal fatto che per la tipologia di strada “interzonale” non si rinvengano le caratteristiche della “preminente funzione di soddisfare le esigenze di mobilità” e della “esclusione della sosta veicolare”, indicate dalla Direttiva citata per individuare la “viabilità principale”]; ciò in un contesto in cui le circolari e le richiamate norme regolamentari di Roma Capitale, nonché la stessa Direttiva del Ministero LL.PP. 12 aprile 1995, non possono considerarsi (…) come contrastanti con le previsioni del Codice della strada sopra richiamate” (cfr. sentenza Consiglio di Stato n. 262/2024, parte finale capo 1.1.4, poi ripetuto nella più recente sentenza n. 2728/2024).

Pertanto, in vista di quanto come sopra affermato dal Consiglio di Stato, la scelta dell’Assemblea Capitolina di operare, nell’attuale Regolamento OSP, un rinvio al generale concetto di “viabilità principale” di cui al P.G.T.U. (che dovrebbe riguardare la sicurezza della circolazione stradale), senza ulteriori specificazioni, anche per fissare il divieto di occupazioni commerciali, pur in assenza di un analogo divieto nel Codice della Strada, deve ritenersi legittima e preclusiva, tout court, di occupazione della sede stradale (ivi compresi gli stalli di sosta o, comunque, gli spazi di sosta) su tutta la viabilità principale; vale a dire, anche sulle strade di minor servizio, come le strade di quartiere” (cfr. TAR Roma n. 14952/2024);

– neppure secondo la più recente regolamentazione (DAC 118/2025), peraltro sopravvenuta rispetto al provvedimento di diniego impugnato, è possibile occupare la parte della carreggiata desiderata, in quanto non rientrante nell’unica deroga ivi prevista (“fascia di sosta laterale (def. Art. 3, comma 1, definizione 23 del CDS)”, poiché essa è la “parte della strada adiacente alla carreggiata, separata da questa mediante striscia di margine discontinua e comprendente la fila degli stalli di sosta e la relativa corsia di manovra”. Nel tratto interessato di viale Giulio Cesare, di converso è presente un mero stallo di sosta, ma non anche una ben diversa “fascia di sosta laterale” data l’assenza della corsia di manovra e della separazione con la carreggiata mediante striscia di margine discontinua, come si evince chiaramente dalle fotografie versate in atti da entrambe le parti.

Pertanto devono essere respinti il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio nonché le censure del ricorso per motivi aggiunti relative alla “violazione di quanto previsto dall’art.9 della DAC n.118/2025 e dei principi stabiliti dalla giurisprudenza amministrativa”.

5. Del pari infondate si palesano le censure mosse tanto nel ricorso introduttivo quanto nei motivi aggiunti relativi alla violazione delle norme procedimentali di cui alla legge 241/1990.

Osserva innanzitutto il Collegio che i provvedimenti gravati, alla luce di quanto appena esposto, hanno chiaramente natura vincolata, stante la richiesta d’occupazione di suolo pubblico in area di sosta insistente su strada a viabilità principale, come tale preclusa dalla normativa sopra citata (in tal senso, ex multis: C. di St. n. 2728/2024).

Di qui l’irrilevanza dell’omessa comunicazione del preavviso di rigetto, a norma dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. n. 241 del 1990, venendo in rilievo una violazione procedurale non significativa a fronte della natura vincolata del provvedimento da adottare.

Invero, l’apporto collaborativo della Società ricorrente non sarebbe stato comunque in grado di influire nel processo di formazione del provvedimento finale, non potendo il contenuto dell’atto essere diverso da quello in concreto adottato.

Neppure può essere invocata la tutela del legittimo affidamento, che, secondo la prospettazione della ricorrente, sarebbe stata lesa in quanto il provvedimento di rigetto sarebbe stato adottato ben oltre i 60 giorni dalla presentazione dell’istanza.Sul punto, questo TAR ha già avuto modo di affermare che:

“Le occupazioni Osp – Covid costituiscono provvedimenti a rilascio semplificato, ma pur sempre di carattere concessorio, che – salvi i profili semplificati e la previsione di un’occupazione immediata – non deviano, nella loro natura, dal modello generale previsto dal Regolamento per la disciplina del canone patrimoniale per l’occupazione di suolo pubblico (di cui alla D.A.C. n. 21/2021), a tenore del quale “E” vietato occupare il suolo pubblico, anche temporaneamente e con qualsiasi mezzo, senza il rilascio di un’apposita concessione preventiva del Municipio territorialmente competente o della Struttura centrale competente per materia’ (articolo 5) e comunque non sono riconducibili alla diversa fattispecie tipizzata dalla SCIA. Dette occupazioni, quindi, non possono essere equiparate a provvedimenti concessori taciti, che non avrebbero potuto essere ritirati in difetto di adeguata motivazione di secondo grado, o comunque che denunciano la lesione del legittimo affidamento; in realtà, è proprio lo stesso atteggiarsi del sistema semplificato emergenziale (che, per agevolare gli operatori commerciali, consente l’allestimento delle occupazioni prima della verifica dei requisiti) a condurre ad escludere che – in difetto di tale verifica (sempre necessaria) – possa maturare un affidamento meritevole di tutela nel senso auspicato dal ricorrente (tantomeno l’affidamento può derivare dalla richiesta di pagamento del canone, che è atto dovuto per l’occupazione concretamente posta in essere in virtù, appunto, del regime semplificato, per quanto normativamente precaria)” (cfr. T.A.R. Roma n. 4889/2025. Nello stesso senso, C. di St. n. 2728/2024).

Peraltro, nella fattispecie in esame, non può non essere rilevato che la società ricorrente con l’istanza prot. CA/26919/2021 del 18.02.2021 ha chiesto una OSP sovrapponibile – sia per metratura complessiva che per disposizione ed ubicazione della stessa – a quella contenuta nella precedente istanza prot. CA/2020/156941 del 24.09.2020, che era stata ritenuta inammissibile da Roma Capitale con determinazione prot. CA/2020/186514 e per la quale questo TAR aveva negato la tutela cautelare richiesta per assenza di fumus di fondatezza.

6. Con specifico riferimento alle censure mosse avverso l’ordine di rimozione, osserva il Collegio che l’art. 19 della DAC 118/2025 prevede che: “1. È considerata abusiva: a. l’occupazione realizzata senza il rilascio dell’atto di concessione; b. l’occupazione eccedente lo spazio autorizzato dall’atto di concessione; c. l’occupazione non rimossa alla scadenza oppure che permanga dopo decadenza, estinzione, modifica, sospensione, revoca, disdetta o annullamento dell’atto di concessione. 2. L’Ufficio competente procede alla rimozione delle occupazioni prive della prescritta concessione o effettuate in difformità della stessa o per la quale non sia stato eseguito il pagamento del relativo canone, previa redazione di processo verbale di constatazione redatto da competente pubblico ufficiale. Gli oneri derivanti dalla rimozione sono a carico dei soggetti che hanno effettuato l’occupazione abusiva. 3. Ai fini della rimozione delle occupazioni abusive, il responsabile del procedimento, anche in virtù dei poteri conferiti all’Autorità amministrativa dall’articolo 823, comma 2, del codice civile, notifica con immediatezza al trasgressore l’ordine di provvedere al ripristino dello stato dei luoghi, entro un termine non superiore a 7 (sette) giorni; decorso inutilmente tale termine, ovvero in caso di necessità e urgenza, il ripristino dell’area occupata sarà effettuato d’ufficio. Le spese di ripristino sono dovute, in solido, da coloro che hanno contribuito a realizzare l’occupazione abusiva”.

Orbene, nel caso in esame, l’ordine di rimozione era contenuto nel provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo, che intimava l’adempimento entro 7 giorni trascorsi i quali Roma Capitale avrebbe provveduto alla rimozione d’ufficio.

Invero nello stesso si legge: “Il presente provvedimento vale quale formale comunicazione di avvio del procedimento di rimozione in danno dell’occupazione suolo pubblico effettuata in viale Giulio Cesare n. 89/91. Il Comando di Polizia Locale di Roma Capitale U.O. I Gruppo Centro Prati, incaricato della verifica della spontanea esecuzione di quanto impartito, in caso di mancata rimozione degli arredi nei termini indicati, unitamente alla Direzione Tecnica di questo Municipio, procederà al ripristino d’ufficio dello stato dei luoghi, anche mediante la rimozione forzosa, con conseguente recupero delle spese a carico del trasgressore”.

L’Amministrazione ha dato esecuzione all’ordine di rimozione a distanza di oltre un anno dall’adozione della determinazione n. CA/160996/2024 del 19 settembre 2024.

Peraltro, la tutela cautelare era stata respinta ed il provvedimento era efficace a tutti gli effetti.

Pertanto anche le censure mosse avverso l’ordine di rimozione devono ritenersi infondate.

7. Infondata si palesa, infine, anche la richiesta di risarcimento dei danni subiti e subendi, stante l’assenza dei presupposti di legge, attesa la legittimità degli atti gravati.

8. Per completezza, evidenzia il Collegio che, essendo oggetto di gravame atti plurimotivati, accertata la legittimità degli stessi sotto i profili appena esaminati, può ritenersi assorbita la censura relativa alla sussistenza della morosità per i canoni relativi agli anni dal 2022 al 2024 il cui eventuale accoglimento non porterebbe alcun beneficio alla ricorrente.

9. In conclusione il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.

10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna Dea Partenope s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, alla refusione delle spese di lite in favore di Roma Capitale in persona del Sindaco pro tempore, che si quantificano in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri ed accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Marco Bignami, Presidente

Achille Sinatra, Consigliere

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulle OSP di cui alla normativa emergenziale Covid-19 proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Processo – Processo amministrativo – Dichiarazione di inefficacia del contratto – Potere del giudice di modulare gli effetti – Artt. 121 e 122 c.p.a.

Gli articoli 121 e 122 del c.p.a. hanno attribuito al giudice della cognizione il potere di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto, stabilendo se essa debba operare ex tunc, ovvero ex nunc o da una determinata data, mantenendo fermi, in questi ultimi casi, gli effetti del contratto ormai caducatosi, con riferimento al periodo durante il quale esso sia già stato eseguito dall’originario aggiudicatario. Nel consentire il “subentro nel contratto”, gli articoli 122 e 124 non si sono riferiti alla ‘successione’ nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, predevendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto (ormai caducatosi a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione) e disponendo che il ‘secondo aggiudicatario’ sia sostituito a quello ‘originario’ quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta. Il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può anche disporre che il ‘secondo aggiudicatario’ effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale ‘residuo’ dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica.

Pres. Bignami – Est. Ferrazzoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13502 del 2025, proposto da
Trotta Bus Services S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B25A633336, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Bonanni, Patrizio Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Atac S.p.A. – Azienda per la Mobilità di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Autoservizi Troiani S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dell’atto prot. 0166700 del 24.09.2025, con cui ATAC escludeva Trotta Bus Services S.p.A. dalla procedura di gara, ritenendo “le offerte di Trotta sia per il lotto 1 che per il lotto 2, non sostenibili e non realizzabili con particolare riguardo alla disponibilità delle dotazioni indicate in offerta e necessarie all’attivazione tempestiva del servizio oggetto della gara” (doc. 25);

– dell’operato della Commissione che ha svolto la verifica di congruità dell’offerta della Trotta Bus Services S.p.A., ivi inclusi il verbale del 10.09.2025 al quale rinvia il provvedimento di esclusione (doc. 26) e il verbale dell’audizione del 2.9.2025 (doc. 27);

– della nota prot. 013591 del 21.07.2025, con cui ATAC ha avviato la verifica di congruità in modo disparitario nei confronti dell’offerta della Trotta Bus Services S.p.A. (doc. 22) e della nota prot. 0155253 del 5.09.2025 con cui l’Ente ha riconosciuto che la verifica di congruità nei confronti delle offerte degli altri concorrenti “non è stata effettuata” (doc. 28);

– della deliberazione n. 4 del 22.01.2025, con cui ATAC ha deliberato, tra l’altro, “di aggiudicare l’appalto in oggetto relativamente al Lotto 2 a favore della società Autoservizi Troiani S.r.l.” (doc. 19) e della comunicazione protocollo n. 14500 del 24.01.2025, di aggiudicazione del lotto n. 2 in favore di Autoservizi Troiani S.r.l. (doc. 20), da ritenere invalide in conseguenza dell’illegittima reiterata esclusione dell’offerta della Trotta Bus Services S.p.A. prima classificata;

– di tutti gli atti, comportamenti e provvedimenti assunti da ATAC S.p.A. in difformità rispetto a quanto statuito dal TAR per il Lazio – Roma con le sentenze nn. 13505/2025 e 13506/2025 (doc. 21);

– ove occorra, degli atti di indizione della procedura ove lesivi delle posizioni giuridiche soggettive della ricorrente;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente;

NONCHÉ

per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto stipulato con altro operatore economico (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione del contratto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122 C.P.A),

E PER LA CONSEGUENTE CONDANNA

dell’Ente a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autoservizi Troiani S.r.l. e di Atac S.p.A. – Azienda per la Mobilità di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2026 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti per cui è causa.

Con bando pubblicato in data 8.07.2024, ATAC ha indetto la gara per il “sub-affidamento del servizio di trasporto pubblico locale” suddivisa in due lotti: lotto n. 1, Nord-Ovest, di importo pari ad € 12.013.546,60, e lotto n. 2, Est, di importo pari a € 11.543.163,96.

La durata del subaffidamento è stata fissata dal 01.03.2025 al 31.12.2027.

Trotta Bus Services si è posizionata al primo posto per entrambi i lotti.

All’esito del subprocedimento di verifica di congruità, ritenute le offerte non affidabili, con provvedimento del 10.01.2025, ATAC ha escluso da entrambi i lotti la prima classificata e, con deliberazione del 22.01.2025, ha aggiudicato l’appalto alla seconda graduata nel lotto 2, Autoservizi Troiani s.r.l.

Entrambi i provvedimenti sono stati impugnati innanzi a questo TAR che, con sentenze n. 13505 e 13506 del 9 luglio 2025 ha accolto in parte i ricorsi, annullando il provvedimento di esclusione, “disponendo al contempo l’ulteriore corso della verifica di anomalia dell’offerta della stessa da parte della Stazione Appaltante, nel rispetto del (denegato) contraddittorio”, e respingendo la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e di inefficacia del contratto.

In esecuzione delle predette decisioni, la Commissione di ATAC, con nota prot. 013591 del 21.07.2025, ha richiesto a Trotta di fornire nuovi chiarimenti sotto diversi profili entro il termine perentorio del 5.08.2025, e, contestualmente, ha fissato la data di un’audizione per il 2.9.2025.

All’esito dell’audizione, è stato concesso alla società che ne aveva fatto richiesta termine per fornire ulteriori chiarimenti, inviati il successivo 5.09.2025.

Con verbale del 10.09.2025 la Commissione ha ritenuto “le offerte di Trotta, sia per il lotto 1 che per il lotto 2, non sostenibili e non realizzabili con particolare riguardo alla disponibilità delle dotazioni indicate in offerta e necessarie all’attivazione del servizio oggetto della gara”.

Quindi il Responsabile acquisti, con atto del 24 settembre 2025, ha fatto proprie le risultanze della Commissione Giudicatrice, comunicando l’esclusione dalla procedura.

Con ricorso notificato il successivo 24 ottobre 2025, Trotta ha chiesto: l’annullamento degli atti indicati in epigrafe ed in particolare della predetta esclusione; la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto stipulato con altro operatore economico, dichiarando la propria disponibilità a subentrare nell’esecuzione del contratto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122 C.P.A.; la condanna dell’Ente a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in causa.

A sostegno della propria domanda ha articolato i motivi di diritti sintetizzati come segue:

– “I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 69 della direttiva 2014/24/UE. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23 del disciplinare. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio del risultato. Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà. Sviamento di potere. Difetto di motivazione”: l’offerta della Trotta sarebbe congrua, sostenibile e pienamente realizzabile. L’Amministrazione avrebbe sminuito l’efficacia vincolante dei documenti prodotti da Trotta per l’acquisizione dei beni necessari ai fini dell’esecuzione della commessa ed in particolare: A) il numero, il costo unitario e le tempistiche di consegna del parco mezzi; B) le tempistiche di consegna delle colonne di ricarica dei mezzi elettrici, nonché le tempistiche di realizzazione delle infrastrutture. In particolare il documento datato 13 ottobre 2024 costituirebbe un “ordine di acquisto” e non un mero preventivo. La sottoscrizione di entrambe le parti comporterebbe “la vincolatività di quanto previsto dalle condizioni di fornitura e dall’art. 2 delle condizioni generali di vendita contenute nel documento, in relazione sia ai termini di validità dell’offerta, sia alla avvenuta conferma d’ordine”. Trattandosi di un acquisto riferito ad una commessa da aggiudicare all’esito di una gara pubblica, il vincolo obbligatorio (pur valido ed efficace tra le parti contraenti) sarebbe stato condizionato, nella sua esecuzione successiva, al verificarsi dell’aggiudicazione in favore della Trotta. In relazione al numero dei mezzi offerti, lo stesso sarebbe pari a 46 (23 per il lotto 1, e 23 per il lotto 2) come risulterebbe dall’accordo vincolante del 13 ottobre 2024. Nella relazione del 13.12.2024, con la locuzione “19 autobus full elettrici (17 esercizio + 2 scorte minime)”, Trotta avrebbe inteso rappresentare l’offerta migliorativa (17 veicoli in esercizio + 6 veicoli di scorta) rappresentata dai 4 veicoli di scorta offerti in più rispetto alla scorta minima. In relazione ai costi, l’impresa si sarebbe limitata a chiarire che in sede di offerta aveva stimato un costo unitario di acquisto del mezzo pari ad € 325.000,00, precisando, poi, di aver ottenuto dal fornitore un prezzo scontato (e quindi di maggior favore) pari ad € 319.000,00, con conseguenti ulteriori risparmi economici. A fronte di tale costo unitario e considerato il ciclo di vita (cautelativo) del mezzo, pari a 8 anni, nonché la durata (cautelativa) della commessa, pari a 3 anni (in realtà superiore a quella effettiva di 34 mesi) sarebbe stato correttamente indicato il prezzo unitario dei mezzi imputabile alla commessa in misura pari ad € 165.000,00. Infine, con riferimento al termine temporale di consegna dei mezzi, l’ordine di acquisto stipulato prevedeva espressamente un termine di consegna di 4 mesi dalla conferma dell’ordine, pertanto, se l’Amministrazione avesse confermato l’aggiudicazione a Trotta con la graduatoria già delineata ad ottobre 2024, la società avrebbe avuto a disposizione tutti i mezzi in tempo utile per l’avvio del servizio. Peraltro, l’art. 6 delle condizioni generali di vendita avrebbe previsto la possibilità della consegna anticipata. In relazione alle colonne di ricarica, la Commissione avrebbe contestato la produzione “di un semplice preventivo”, in realtà Trotta avrebbe firmato per accettazione il contratto preliminare di fornitura delle stesse, dal quale risulterebbe altresì la disponibilità immediata della merce. I tempi di consegna indicati (2/5 dalla conferma dell’ordine) sarebbero chiaramente riferiti ai 2/5 giorni necessari per il trasferimento della merce. La Commissione avrebbe strumentalizzato un possibile errore di battitura del documento. Infine, in relazione alla realizzazione delle nuove infrastrutture e di adeguamento di quelle esistenti, la Trotta avrebbe chiarito di potervi provvedere in 20 giorni lavorativi, comprensivi di tutte le attività necessarie all’avvio del servizio. La Commissione non avrebbe fornito alcuna evidenza della non realizzabilità dell’intervento nei giorni indicati dalla società. Trotta avrebbe presentato in data 5.08.2025 un computo metrico estimativo relativo alla realizzazione dell’intervento di elettrificazione dell’area dedicata alla commessa. I materiali indicati sarebbero di immediata reperibilità sul mercato.

– “II. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà. Disparità di trattamento. Sviamento”: l’Ente avrebbe dovuto svolgere la verifica dell’anomalia anche nei confronti della seconda in graduatoria, anche alla luce delle sentenze nn. 13505 e 13506 del 2025 che hanno statuito che: “In considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”, essa dovrebbe essere svolta non soltanto nei confronti della prima aggiudicataria, bensì anche nei confronti del concorrente che ad essa succede”.

Si sono costituite ATAC e la controinteressata Autoservizi Troiani srl.

In via preliminare, la controinteressata Autoservizi Troiani ha eccepito l’inammissibilità del presente giudizio per carenza di interesse, sostenendo che la domanda di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto in favore di Troiani sarebbe stata già esaminata e respinta da questo TAR nell’ambito della sentenza n. 13506 pubblicata il 9.7.2025, non appellata e perciò ormai coperta dal giudicato.

Nel merito, entrambe le resistenti hanno contestato tutto quanto ex adverso dedotto siccome infondato in fatto ed in diritto.

In sintesi, in relazione al parco mezzi, hanno sostenuto che Trotta non avrebbe prodotto ordini o contratti di acquisto in relazione ai mezzi da utilizzare nel servizio ma un semplice preventivo, che necessiterebbe di espressa conferma dell’ordine e che prevedrebbe tempi di consegna di quattro mesi da detta conferma.

Il cronoprogramma riportato nella relazione di Trotta del 13.12.2024 prevedrebbe le consegne dei mezzi progressivamente a decorrere da ottobre 2024, mentre a quella data vi sarebbe stato solo il suddetto preventivo.

In relazione al numero dei mezzi offerti, hanno sostenuto che la ricorrente avrebbe indicato un numero di vetture che in sede di offerta sarebbe stato pari a 16 + 7 di riserva, nella relazione inviata in risposta alla prima richiesta di chiarimenti invece pari a 17+2 di riserva e, infine, nella scheda analisi prezzi allegata alla relazione del 5 agosto 2025 pari a 17.

In relazione al prezzo dei singoli mezzi la ricorrente avrebbe poi indicato un costo unitario di acquisto del mezzo pari ad € 325.000,00, rettificandolo poi in € 319.000,00, identificandolo in ricorso in € 165.000,00.

Sulle colonnine elettriche e infrastrutture, hanno affermato che non sarebbero stati allegati ordini o contratti di acquisti ma un mero preventivo non firmato dal fornitore con scadenza al 31 ottobre 2024.

Sarebbe poi del tutto assente l’infrastruttura per la ricarica dei mezzi elettrici: dal verbale del gestore emergerebbero notevoli attività daporre in essere a carico del cliente quali: “locale cabina Acea, atto di impegno irrevocabile, fascicolo tecnico delle connessioni MT, MT adiacente cabina, tubazioni, linea privata a norme vigenti”.

Infine sostengono che ATAC del tutto legittimamente non avrebbe effettuato la verifica di anomalia sulla seconda classificata, in quanto non sarebbero stati sussistenti rischi per la dotazione dei mezzi, non avendo essa indicato autobus elettrici nuovi.

In occasione della discussione del merito del ricorso, tutte le parti hanno argomentato le rispettive posizioni.

All’udienza del 4 febbraio 2026 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Preliminarmente deve essere scrutinata l’eccezione di inammissibilità del presente giudizio per carenza di interesse sollevata dalla controinteressata, che è manifestamente infondata.

Il TAR, con la sentenza n. 13506/2025 (non impugnata), accogliendo il ricorso di Trotta, e imponendo la riedizione della verifica di anomalia illegittimamente espletata, ha già riconosciuto la sussistenza dell’interesse del concorrente a far annullare il provvedimento di esclusione con obbligo di rinnovare la valutazione.

Invero, nella sentenza de qua si legge: “Esorbita dai limiti delle proprie attribuzioni il G.A. quando, dopo aver accertato l’intrinseca irrazionalità/illogicità del giudizio di anomalia, dispone immediato annullamento dell’aggiudicazione (e dichiara altresì l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato), in luogo di disporre rinvio degli atti all’Amministrazione, per la rinnovazione globale del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, da estendersi ad ogni aspetto riguardante l’attendibilità dell’offerta economica. Solo all’esito di tale ulteriore e globale verifica potrà dirsi effettivamente “consumata” la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con conseguente possibilità, da parte del G.A., di un sindacato sul modo di esercizio di detta discrezionalità. Diversamente, l’accertamento di carenze istruttorie nell’ambito del sub-procedimento di verifica di anomalia non ridonda nel sindacato su poteri non ancora esercitati, in ragione del fatto che l’esito di tale accertamento è la riedizione del potere da parte dell’Amministrazione”.

Da ciò discende che, laddove dovessero essere ritenuti illegittimi gli atti impugnati, la ricorrente potrebbe subentrare nell’esecuzione dell’appalto per cui è causa.

3. Respinta l’eccezione di inammissibilità, si procede con lo scrutinio del merito della controversia.

Il ricorso è fondato per le ragioni che si vengono ad illustrare.

4. Ai fini della risoluzione della presente controversia, è necessario individuare sinteticamente i principi che regolano il subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte.

L’art. 110 del D.Lgs. 36/2023 dispone che:

“1. Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione.

2. In presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.

3. Le spiegazioni di cui al comma 2 possono riguardare i seguenti elementi:

a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente.

4. Non sono ammesse giustificazioni:

a) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge;

b) in relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente.

5. La stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto:

a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;

b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 119;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 108, comma 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13”.

Orbene, la nuova disciplina del sub procedimento in esame – volto a garantire che la migliore offerta, individuata su elementi tecnico economici o, nei casi previsti, solamente sul prezzo, sia effettivamente adeguata e sostenibile per il potenziale aggiudicatario – prevede che oggetto di valutazione debba essere la “migliore offerta”, dunque l’offerta del migliore offerente, e valorizza la discrezionalità della Stazione Appaltante.

Invero, la nuova norma non fissa ex ante una soglia di anomalia, ma rimette la relativa indicazione alle stazioni appaltanti, e in particolar modo alla loro discrezionalità con la quale esse potranno decidere se utilizzare, nei limiti in cui siano compatibili con le altre disposizioni dell’articolo e del Codice, i criteri previsti dal d.lgs. 50/2016 ovvero i criteri e i parametri previsti all’all. II.12-bis, ovvero ancora i diversi e nuovi criteri o parametri individuati dalle stesse sulla base delle specificità dell’affidamento o addirittura “importati” anche da altri Stati membri.

Ai sensi del comma 5, per quanto qui d’interesse, la Stazione Appaltante esclude l’offerta in presenza di spiegazioni che non giustifichino adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti tenendo conto degli elementi di cui al comma 3.

Viene qui in rilievo la discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta

Ed è una discrezionalità che aumenta, in linea con la spinta innovativa dell’articolo, se si considera che prima l’esclusione poteva essere comminata “solo se la prova fornita non giustificava sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti” mentre adesso, di fatto, la stazione appaltante potrà escludere con più ampi margini e non necessariamente in presenza di un basso livello di prezzi.

Il Consiglio di Stato ha precisato che: “Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, costituendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione, che è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione” (C. di St. n. 6748/2025).

E ancora: “Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove pertanto le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione” (C. di St. n. 4898/2025).

Peraltro, come noto, “il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo; l’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico” (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 3/10/2025, n. 7712).

E’ stato altresì precisato che “Il giudizio di attendibilità dell’offerta ha contenuto globale e sintetico, di talchè è precluso procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla concreta esecuzione dell’appalto, non potendo risolversi in una parcellazione delle singole voci di costo e in una caccia all’errore nella loro indicazione nel corpo dell’offerta. In altri termini, la visuale deve essere, rispetto alle voci dell’offerta, globale e non parcellizzata, atteso che la verifica è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa, mediante espressione di un tipico potere tecnico – discrezionale riservato all’Amministrazione, in via di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate all’eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza” (T.A.R. Roma n. 10499/2025).

4.1 Nel caso di specie, tuttavia, tali principi vanno calibrati in relazione all’oggetto che ha rivestito la cd. verifica di anomalia. Come si è visto, quest’ultima non ha reagito a un’offerta anormalmente bassa, tanto è vero che la commissione aggiudicatrice non aveva reputato necessario attivare il sub-procedimento. Essa è stato, invece, disposta autonomamente dal RUP, con la seguente motivazione: “pur non sussistendo i presupposti di verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 110 del D.Lgs. 36/2023” sarebbe stato necessario verificare la serietà dell’offerta “in considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”.

Con la sentenza n. 13506 pubblicata il 9 luglio 2025 (quando, vale a dire, il servizio era già stato affidato, a partire dal 1 marzo 2025 come previsto dagli atti di gara, alla controinteressata) questo Tribunale ha negato la illegittimità di tale decisione del RUP, ma, nell’annullare l’esclusione della ricorrente, ha duramente stigmatizzato l’operato della stazione appaltante, che aveva “letteralmente, rifiutato il contraddittorio in sede di verifica dell’anomalia”. È stata così riaperta la fase di verifica, che si è esaurita con gli atti impugnati. Tale ulteriore controllo, al pari del precedente, non ha contestato la sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta (che non è mai stata in discussione), ma si è concentrato sulla presunta inaffidabilità della stessa, poiché, a parere della stazione appaltante, Trotta non sarebbe stata in grado di munirsi dei mezzi necessari per attivare il servizio alla data dell’1 marzo 2025. In altre parole, si è reso oggetto della cd. verifica la disponibilità, in capo all’offerente, di requisiti di esecuzione del contratto, la cui rilevanza, in linea di principio, non attiene alla fase di scelta del contraente, ma esclusivamente a quella successiva concernente il fedele adempimento dell’obbligazione.

Il Tribunale osserva che non vi sono dubbi sulla prerogativa della stazione appaltante di non ammettere le offerte che appaiano palesemente inaffidabili, perché non avrebbe alcun senso consentire l’aggiudicazione a chi già si sappia, in base a elementi chiari e univoci, non essere poi in grado di eseguire la prestazione. Dunque, qualora emerga ictu oculi che l’offerente non sarà in grado di dotarsi dei requisiti di esecuzione del contratto promessi, ne sarà legittima l’esclusione.

Allo stesso tempo, è necessario vigilare affinché tale principio non divenga uno strumento per stravolgere l’esito della gara, rendendo di fatto equivalenti requisiti di ammissibilità delle offerte e requisiti di esecuzione (che tali restano, anche quando assumono natura premiale), mediante un giudizio prognostico circa i secondi che appaia opinabile.

Il punto di sintesi di tali contrapposte esigenze va perciò individuato nella natura palese dell’inaffidabilità dell’offerente, ovvero nel fatto che con elevato grado di probabilità esso non sarà in grado di munirsi dei requisiti di esecuzione nei tempi previsti.

Del resto, in caso contrario, l’offerente, per non incorrere nella esclusione, sarebbe onerato a procurarsi i mezzi occorrenti ai fini dell’esecuzione del contratto prima ancora di aver vinto la gara, con il conseguente effetto di vanificare la distinzione concettuale tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, e di restringere indebitamente la concorrenza a favore degli operatori che già dispongono di tali mezzi. Non a caso, la giurisprudenza amministrativa, per soddisfare tali finalità connaturate allo stesso diritto UE, si è ben presto risolta, per citare un solo caso iconico, a reputare requisito di esecuzione, e non di partecipazione, la disponibilità di un centro cottura negli appalti concernenti il servizio di mensa.

Ne consegue che i principi elaborati dalla giurisprudenza con riferimento alla latissima discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’anomalia dell’offerta vanno adeguati all’oggetto che, nel caso di specie, ha assunto la cd. verifica, ossia non già il controllo su un’offerta anormalmente bassa (come prevede l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023), ma l’indagine sul grado di probabilità di inadempimento con riguardo alla dotazione dei mezzi necessari all’esecuzione della commessa. La stazione appaltante ha, in altri termini, l’onere di provare l’elevato grado di probabilità che accompagna l’ipotesi concernente il futuro inadempimento.

4.2 Il Tribunale, per le ragioni che seguono, reputa che tale onere non sia stato adempiuto, e che, anzi, taluni argomenti svolti dalla stazione appaltante abbiano carattere pretestuoso, in continuità con quanto illegittimamente accaduto in occasione della prima verifica, già annullata in via giurisdizionale. A ben vedere, e al limitato fine di cogliere tale profilo nella condotta complessivamente osservata dall’amministrazione (posto che il rilievo non trova rispondenza in uno specifico motivo di ricorso), lo stesso oggetto della cd. verifica, circoscritto a una valutazione ora per allora in ordine alla capacità di Trotta di avviare il servizio alla data dell’1 marzo 2025, schiaccia il controllo sul verosimile possesso dei requisiti di esecuzione nella dimensione dell’indagine circa i requisiti di partecipazione, dalla quale invece esso andrebbe distinto.

Posto, infatti, che la sentenza con cui questo Tribunale ha ordinato una seconda verifica è intervenuta quando la data dell’1 marzo 2025 era da lungo tempo trascorsa, e l’appalto era in corso di esecuzione da parte della controinteressata, la stazione appaltante, agendo secondo buona fede e in coerenza con l’oggetto della cd. verifica, non avrebbe potuto trascurare la possibilità della ricorrente di munirsi dei mezzi necessari in tempi ragionevoli per subentrare nel contratto.

Al contrario, allo scopo di escludere con giudizio ex post che Trotta avrebbe potuto avviare il servizio al primo marzo 2025, l’amministrazione ha, in taluni casi, illegittimamente enfatizzato talune incongruenze tra le giustificazioni fornite dalla ricorrente in occasione della prima verifica e quelle prodotte in ragione della seconda, senza considerare che il Tribunale aveva annullato l’originaria esclusione per assenza del contraddittorio, vale a dire proprio perché non era stato consentito alla ricorrente di affinare, e semmai anche correggere, le iniziali deduzioni.

Quanto appena detto rileverà ai fini dell’esame della censura di eccesso di potere, che sarà esaminata in seguito.

Ora, invece, si tratta di esaminare i primi motivi di ricorso, ovviamente alla luce dei principi sopra precisati.

5. Si procede quindi con l’esame del primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente assume che l’Amministrazione avrebbe sminuito l’efficacia vincolante dei documenti prodotti da Trotta per l’acquisizione dei beni necessari ai fini dell’esecuzione della commessa ed in particolare: A) il numero, il costo unitario e le tempistiche di consegna del parco mezzi; B) le tempistiche di consegna delle colonne di ricarica dei mezzi elettrici, nonché le tempistiche di realizzazione delle infrastrutture.

5.1. In relazione alla disponibilità del parco mezzi, l’art. 6 del Disciplinare Tecnico, rubricato “caratteristiche richieste per il servizio TPL” dispone che: “In una prima fase, cd “transitoria” dell’appalto, in cui si fornisce all’operatore il tempo tecnico/amministravo utile alla finalizzazione dell’acquisto/noleggio/leasing delle vetture oggetto di punteggio tecnico, è possibile svolgere servizio con vetture diverse da quelle oggetto di valutazione tecnica. Si ribadisce che le vetture utilizzate nella fase transitoria non saranno oggetto di valutazione tecnica, ma anche per tali vetture devono essere compilate le relative schede denominate “scheda vettura transitoria” … “Per le vetture “a regime” l’operatore economico deve presentare un programma di inserimento mensile in esercizio- indicare il mese del 2025 in cui la vettura è disponibile per il servizio – di tali vetture, come descritto all’art. 15, al fine di premiare la minimizzazione della fase transitoria”.

Il successivo art. 15, rubricato “criterio di aggiudicazione”, prevede l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 10 per la “consistenza parco intero appalto”, specificando che: “L’elemento parco è calcolato sulle vetture della punta massima indicata all’art. 3 più le riserve indicate nelle schede SKT “vetture a regime”; il relativo punteggio sarà premiante per l’operatore economico che minimizzerà il periodo transitorio descritto all’art. 6”.

Le contestazioni della stazione appaltante vertono su due profili logicamente distinguibili.

Anzitutto, Trotta non avrebbe offerto prova di alcun accordo che le permettesse di munirsi delle autovetture necessarie ad avviare l’appalto al primo marzo 2025.

Tale rilievo è pretestuoso.

Premesso che, come già precisato, l’offerente non è tenuto a vincolarsi irrevocabilmente nei confronti di terzi ai fini dell’acquisizione di mezzi di esecuzione prima di poter contare sulla aggiudicazione, ma è comunque onerato di adoperarsi con serietà per verificarne la disponibilità sul mercato compatibilmente con le esigenze del committente, nel caso di specie il contratto del 13 ottobre 2024 (doc. 8 parte ricorrente) , denominato “offerta commerciale”, che l’Amministrazione asserisce essere un mero preventivo, in realtà è firmato tanto da Trotta quanto dalla fornitrice YES-EU ITALY, e quindi testimonia della serietà dell’impegno assunto dalla ricorrente nei termini sopra indicati.

In secondo luogo, l’amministrazione ha ritenuto che la ricorrente non avrebbe potuto dotarsi degli autoveicoli in tempo utile per l’avvio del servizio al 1 marzo 2025.

Il rilievo non è provato in termini di elevata probabilità, ossia non vi è prova evidente che, alla data del primo marzo 2025, Trotta non sarebbe stata in possesso di tutti i mezzi.

Invero, se l’Amministrazione avesse adottato il provvedimento di aggiudicazione ad ottobre 2024, quando è stato concluso l’esame delle offerte (il verbale della commissione che ha individuato in quella della ricorrente la migliore offerta è del 31 ottobre) la ricorrente sarebbe stata in condizione di munirsi dei requisiti di esecuzione in tempo utile.

Né si può escludere con elevata probabilità che ciò valga anche per la data del 10 gennaio 2025 quando si è concluso il primo procedimento di verifica dell’anomalia, perché, come rilevato dalla difesa della ricorrente, se pure la proposta commerciale prevedeva 4 mesi per la consegna dell’ordine, è altrettanto vero che l’art. 6 delle condizioni generali di vendita dell’“offerta commerciale” prevedeva che la ditta fornitrice potesse effettuare spedizioni parziali o anticipate.

La stazione appaltante, anziché approfondire tale ultimo punto con le indagini del caso, lo ha semplicemente ignorato, limitandosi a incentrare la propria attenzione sul termine di consegna di 4 mesi (concordato, si noti, al fine di “soddisfare le esigenze del cliente”, ciò che ne mostra l’adeguamento alla potenziale commessa), e trascurando del tutto la possibilità della consegna anticipata.

Va da sé, poi, che la ricorrente non poteva reputarsi onerata dall’ordinare, con effetto giuridico irreversibile, i mezzi durante la fase della cd. verifica, il cui avvio ha posto illegittimamente in discussione la certezza di aggiudicarsi l’appalto (essa, come più volte osservato, è stata infatti annullata dal Tribunale, sicché il tempo trascorso non può essere imputato alla ricorrente).

Ritiene pertanto il Collegio che la valutazione espressa dall’Amministrazione in relazione alla mancanza della disponibilità del parco mezzi sia affetta dal vizio di eccesso di potere, non essendo suffragata da alcuna evidenza probatoria secondo lo standard sopra indicato.

5.2. Del pari infondate si palesano le contestazioni mosse avverso il numero di mezzi offerti.

Ribadito che la verifica dell’anomalia non deve tradursi in una caccia all’errore, come più volte evidenziato dalla giurisprudenza, si osserva che nel caso in esame non solo nell’offerta tecnica era chiaramente indicato il numero di mezzi offerto (46 per i due lotti), ma l’offerta commerciale confermava tale dato avendo ad oggetto l’acquisto di n. 46 mezzi.

Nello stesso senso, si è espressa la società nei chiarimenti resi in data 5 agosto 2025. Pertanto del tutto irragionevole si palesa la valutazione della Commissione che sostiene che ci siano incertezze sul numero di mezzi offerti, speculando illegittimamente, come sopra anticipato, sulla presunta contraddittorietà di documenti versati nel procedimento da parte di Trotta. Scopo della verifica è infatti quello di giungere a conclusioni certe sulla serietà dell’offerta, anche attraverso progressivi chiarimenti, perché è nell’interesse della stessa amministrazione aggiudicare l’appalto a chi abbia offerto le migliori condizioni. Nel caso di specie, non residuavano dubbi ragionevoli sul fatto che, attraverso i propri chiarimenti, la ricorrente avesse dimostrato l’intento di dotarsi di 23 autoveicoli per ciascuna delle due commesse.

5.3. Del pari viziato si palesa il provvedimento impugnato nella parte in cui ritiene che non vi sia chiarezza neppure sul costo unitario dei mezzi offerti.

Invero, con le giustificazioni del 5 agosto 2025, Trotta ha chiarito che euro 325.000,00 era il costo unitario stimato in sede di offerta e che detto costo sarebbe comunque inferiore e pari ad euro 319.000,00 come da offerta commerciale del 13 ottobre 2024.

In primo luogo, è del tutto evidente che, se l’offerta era stata giudicata non anormalmente bassa in relazione al prezzo di 325.000,00 euro (sul punto, vale la pena di rammentarlo, non vi sono state contestazioni), a maggior ragione essa non può divenire tale, ove l’offerente dimostri di poter lucrare ulteriormente sui costi.

E ciò a prescindere dal fatto che Trotta ha inoltre spiegato che il costo unitario di euro 165.000,00 imputabile alla commessa “si riferisce al costo unitario inclusi i turni macchina e non al solo costo di acquisto unitario. Quest’ultimo, infatti, per il triennio, è pari (considerando, prudenzialmente, il costo unitario più elevato di € 325.000) ad € 121.875,00 (=325.000 diviso gli 8 anni di durata dei mezzi moltiplicato i tre anni di commessa)”.

5.4. In relazione alla disponibilità e ai tempi di consegna delle colonnine di ricarica, osserva il Collegio che la ricorrente ha prodotto in atti un preventivo firmato per accettazione dalla società.

Detto preventivo, contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione, costituisce una proposta formale da parte della Società fornitrice che diviene vincolante nel momento in cui il cliente l’accetta sottoscrivendo l’atto, ritenendosi a quel momento il contratto concluso.

Esso è stato sottoscritto in data 26 settembre 2024 quindi entro il termine del 31 ottobre 2024 indicato come data di scadenza.

Lo stesso attesta la disponibilità immediata del bene e prevedeva una tempistica di consegna rapida.

Pretestuosa, pertanto, si palesa la contestazione della Commissione che rileva che il documento non specificava le tempistiche indicate (da “2 a 5”): è chiaro che esse non possono che riferirsi al numero di giorni, posto che ricomprendono solo il tempo necessario per la preparazione della spedizione e il successivo trasporto a breve distanza essendo il fornitore ubicato a circa 250 km da Roma.

Conseguentemente, non sussisteva alcun impedimento a che la fornitura de qua fosse ricevuta da Trotta in tempo utile per l’avvio del servizio.

5.5. Infine, la stazione appaltante ha contestato alla ricorrente di non essere in grado di allestire le strutture energetiche necessarie all’avvio dell’appalto entro l’1 marzo 2025.

Sul punto, ossia in relazione alla tempistica per realizzabilità dell’infrastruttura elettrica e l’adeguamento di quelle esistenti, in sede di chiarimenti la ricorrente il 5 settembre 2025 ha depositato relazione tecnica che ha indicato in 20 i giorni necessari per le fasi di “installazione, collaudo e messa in esercizio della infrastruttura di ricarica”. L’amministrazione, a proposito di essa, si limita a reputare sottostimati i tempi, “alla luce dell’esperienza diretta maturata da Atac” in analoghe commesse.

Senonché, non solo manca una contestazione più puntuale relativa alla inattendibilità della relazione, ma in ogni caso la parte resistente non ha neppure indicato i tempi che suo parere sarebbero stati invece necessari. Punto, al contrario, di grande rilievo, perché, quand’anche 20 giorni fossero stati insufficienti, in ogni caso ciò non significa che un termine più generoso avrebbe necessariamente conflitto con l’esigenza di avviare l’appalto all’1 marzo 2025, a seguito delle conclusioni delle operazioni della commissione il 31 ottobre 2024, o anche a seguito della conclusione della prima (illegittima) verifica del 10 gennaio 2025.

Tale argomento vale anche per l’ulteriore obiezione che il termine di 20 giorni non comprenderebbe la fornitura dei materiali, le autorizzazioni (non si dice quali esse sarebbero), l’esecuzione dei lavori per l’allestimento della cabina elettrica, i tempi di consegna in situ della potenza elettrica.

Anche in tal caso, omettendo oltretutto di sollecitare ulteriori chiarimenti, la stazione appaltante non ha indicato quali tempi sarebbero stati necessari in realtà, oltre ai 20 giorni, e non si è confrontata con i profili oggetto anche in causa di obiezioni della ricorrente, con riferimento a) alla immediata reperibilità sul mercato dei materiali; b) alla sufficienza di una SCIA per avviare i lavori su terreno privato; c) alla presenza di una cabina ad alta tenzione nelle vicinanze;

In sede di chiarimenti, Trotta ha infatti sottolineato che le opere cadono su privata proprietà per cui non occorrono particolari lavori e permessi se non una semplice SCIA di inizio lavori, di rapida realizzazione”.

Né l’Amministrazione ha in alcun modo evidenziato le ragioni specifiche per cui le opere necessarie non potrebbero essere realizzate nel termine indicato dalla Società.

In definitiva, anche per tale profilo non è stato accertato, che, con elevato grado di probabilità, la ricorrente non avrebbe potuto realizzare le opere necessarie entro l’ultimo termine utile.

Gli ulteriori, del tutto marginali, profili evidenziati dalla stazione appaltante non varrebbero di per sé a supportare la conclusione assunta illegittimamente sulla serietà dell’offerta, che necessiterebbe invece di essere il frutto di un apprezzamento sintetico e globale, qui del tutto mancato in tale dimensione già per le ragioni segnalate.

5.6. Per le ragioni appena espresse il primo motivo di ricorso è fondato e deve essere accolto, ravvisandosi profili di palese irragionevolezza nella valutazione compiuta dall’Amministrazione.

Quest’ultima, avendo per due volte consecutive concluso illegittimamente le proprie verifiche in ordine alla serietà dell’offerta della ricorrente (la seconda, a seguito di annullamento giurisdizionale della prima), ha perciò definitivamente consumato il proprio potere di dimostrare che l’offerta di Trotta non è seria, sicché non resta che annullare l’aggiudicazione a favore della controinteressata, come di seguito specificato.

6. Del pari fondato si palesa la seconda censura, con la quale la ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché per eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà.

Invero questo Tribunale, con le sentenze nn. 13505 e 13506 del 2025 aveva riconosciuto che: “proprio perché l’esigenza di sottoporre ad una complessiva verifica l’offerta della ricorrente “pur non sussistendo i presupposti di verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 110 del D.Lgs. 36/2023” è sorta “In considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”, essa dovrebbe essere svolta non soltanto nei confronti della prima aggiudicataria, bensì anche nei confronti del concorrente che ad essa succede”.

Contravvenendo al dictum del Tribunale, l’Amministrazione ha ritenuto di procedere all’affidamento del servizio alla seconda in graduatoria senza effettuare la verifica dell’anomalia, realizzando per di più una situazione di oggettiva disparità di trattamento tra gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara.

7. In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Per l’effetto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati e deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con la seconda in graduatoria.

Da notare, sul punto, che le giustificazioni offerte in sede processuale a sostegno di tale scelta sono contraddittorie con la motivazione svolta dal RUP con riguardo alla scelta di sottoporre a verifica l’offerta di Trotta, e basate esclusivamente sulla “portata strategica dell’affidamento”, che, come ovvio, resta tale chiunque sia l’aggiudicatario.

Quest’ultimo elemento, unitamente alla pretestuosità di numerosi dei rilievi opposti alla ricorrente in sede di seconda verifica (come sottolineati nel corpo della motivazione), e ancora alla palese illegittimità nella quale era incorsa la stazione appaltante in sede di prima verifica, negando il contraddittorio a Trotta, convincono il Tribunale che l’eccesso di potere si sia manifestato anche nella forma dello sviamento, atteso che la condotta complessiva dell’amministrazione non è stata tesa ad appurare secondo buona fede se l’offerta della ricorrente fosse seria, o no, ma, piuttosto, a ricercare motivi per escludere un soggetto non gradito.

Ciò è spiegabile alla luce del contenzioso che ha segnato i rapporti dell’amministrazione con Trotta in relazione ad altre commesse, e di cui si dà conto negli atti di causa.

Ora, è ben noto che, “al pari di chiunque altro, la pubblica amministrazione non può infatti essere obbligata a contrarre con parti che essa ritiene, in forza di elementi obiettivi, inaffidabili “(Corte cost. sentenza n. 168 del 2020). Tuttavia, a tal fine, è appunto necessario far valere tale inaffidabilità nelle forme previste dalla legge, mentre, nel caso di specie, l’oggetto della causa verte esclusivamente sul giudizio di non serietà dell’offerta, per altri profili.

Naturalmente, qualora Trotta non sia in grado di avviare il servizio entro la data che il Tribunale indicherà a tal fine, non mancano alla stazione appaltante i mezzi per risolvere il rapporto, garantendo in via provvisoria la continuità del servizio stesso da parte di terzi.

7. In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Per l’effetto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati e deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con la seconda in graduatoria, senza esame della domanda risarcitoria, svolta solo in via subordinata per il caso di rigetto della domanda principale.

In relazione alla possibilità per la società ricorrente di subentrare nel contratto eventualmente stipulato per tutta la durata dell’appalto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2025 ha affermato che:

“Gli articoli 121 e 122 del c.p.a. hanno attribuito al giudice della cognizione il potere di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto, stabilendo se essa debba operare ex tunc, ovvero ex nunc o da una determinata data, mantenendo fermi, in questi ultimi casi, gli effetti del contratto ormai caducatosi, con riferimento al periodo durante il quale esso sia già stato eseguito dall’originario aggiudicatario.

Nel consentire il “subentro nel contratto”, gli articoli 122 e 124 non si sono riferiti alla ‘successione’ nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, predevendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto (ormai caducatosi a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione) e disponendo che il ‘secondo aggiudicatario’ sia sostituito a quello ‘originario’ quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2021, n. 2476; 26 gennaio 2021, n. 786; 30 novembre 2015, n. 5404; Sez. III, 12 settembre 2012, n. 4831).

Il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può anche disporre che il ‘secondo aggiudicatario’ effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale ‘residuo’ dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica”.

Orbene, rileva il Collegio che l’Amministrazione non ha prospettato la sussistenza di ostacoli alla dichiarazione di inefficacia del contratto concluso con l’aggiudicataria e alla condanna al subentro nel contratto in favore dell’appellante, né questi emergono aliunde, considerata anche la natura del servizio da svolgere.

In altri termini, avuto riguardo agli indici contenuti nell’art. 122 cpa: a) è interesse della ricorrente ottenere l’aggiudicazione, anche allo scopo di ristabilire un rapporto con la stazione appaltante con cui dimostrare la propria affidabilità); è interesse dell’amministrazione aggiudicare l’appalto al miglior offerente, anziché essere soggetta all’azione risarcitoria, che coprirebbe l’intero utile derivante dalla commessa (mentre, in caso di annullamento dell’aggiudicazione in danno delle controinteressate, le eventuali pretese di queste ultime, ove fondate, dovrebbero confrontarsi anche con la circostanza di avere esercitato il servizio dal primo marzo 2025 al primo luglio 2026 (data su cui si tornerà in seguito); c) la natura del vizio riscontrato permette al ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, in quanto miglior offerente; d) il contratto è in corso di esecuzione, ma ciò non impedisce il richiesto subentro da parete di Trotta, purché la data di quest’ultimo non sia immediata, ma vada invece fissata al primo luglio 2026. In tal modo il Tribunale, tenuto conto della necessità di reperire i mezzi necessari all’esecuzione e di realizzare le opere richieste, reputa opportuno attribuire alla ricorrente un tempo commisurato a quello di cui avrebbe goduto, ove l’appalto le fosse stato aggiudicato ab origine come si sarebbe dovuto. Allo stesso tempo, lo slittamento della data di subentro permetterà un ordinato passaggio di consegne tra ricorrente e controinteressata.

Infine, non può sfuggire, alla luce dell’accoglimento del secondo motivo di ricorso, che il subentro costituisce lo strumento più efficace per ricondurre a legalità l’azione della stazione appaltante.

Pertanto:

– si dispone l’annullamento dell’atto prot. 0166700 del 24.09.2025, con cui ATAC escludeva Trotta Bus Services S.p.A. dalla procedura di gara, nonché la deliberazione n. 4 del 22.01.2025, con cui ATAC ha disposto, tra le altre cose, l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto “relativamente al Lotto 2 a favore Autoservizi Troiani s.r.l.”;

– si dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con Autoservizi Troiani s.r.l. a far data dal primo luglio 2026;

– si dispone con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto di Trotta Bus Services S.P.A. per il periodo residuo.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

– dispone l’annullamento dell’atto prot. 0166700 del 24.09.2025, con cui ATAC escludeva Trotta Bus Services S.p.A. dalla procedura di gara, nonché la deliberazione n. 4 del 22.01.2025, con cui ATAC ha disposto, tra le altre cose, l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto “relativamente al Lotto 2 a favore di Autoservizi Troiani s.r.l.e”;

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con Autoservizi Troiani s.r.l. a far data dal primo luglio 2026;

– dispone con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto di Trotta Bus Services S.P.A. per il periodo residuo.

Condanna Atac S.P.A. – Azienda Per La Mobilità Di Roma Capitale S.P.A. e Autoservizi Troiani s.r.l., in via solidale e per parti uguali alla refusione delle spese di lite in favore di Trotta Bus Services S.p.A che si quantificano in totali euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre oneri e accessori come per legge e alla restituzione del contributo unificato da porsi a carico di entrambe in misura del 50% ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Marco Bignami, Presidente

Achille Sinatra, Consigliere

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul potere del giudice di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 del c.p.a. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Offerta condizionata – Configurabilità – Illegittimità dell’aggiudicazione.

E’ illegittima, e deve essere annullata, per formulazione di un’offerta condizionata, l’aggiudicazione della gara disposta in favore del concorrente che, pena la non remunerazione della fornitura, abbia dichiarato il proprio impegno a mantenere ferma l’offerta prodotta in fase di partecipazione alla procedura in oggetto per ulteriori 180 giorni a condizione che, in sede di eventuale stipula del contratto, venisse riconosciuta la revisione dei prezzi originariamente offerti.

Pres. Mezzacapo – Est. Sinatra

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9186 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS–OMISSIS- S.p.A., -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Filippo Brunetti, Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

contro

Ama Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Erra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

nei confronti

-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri n. 11, come da procura in atti;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento di AMA spa datato 16.06.2022 di aggiudicazione alla -OMISSIS- del -OMISSIS- (cig -OMISSIS-) della “Procedura aperta per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro (quattro) lotti, di n. 150 (centocinquanta) autocompattatori a 2 (due) e 3 (tre) assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi M.T.T. pari rispettivamente a 18 (diciotto) e 26 (ventisei) t ca., compreso servizio di manutenzione per n. 128 (centoventotto) veicoli e fornitura ricambi per n. 22 (ventidue) veicoli, per un periodo di 60 (sessanta) mesi. Bando-OMISSIS-– Rif.-OMISSIS-.

– dei provvedimenti e verbali della commissione di gara e/o dei provvedimenti della stazione appaltante in particolare nella parte in cui dispongono l’ammissione alla gara della -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. in luogo della sua esclusione per non conformità dell’offerta alle specifiche tecniche ed attribuiscono i punteggi tecnici.

– Degli atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta -OMISSIS-;

– Dei provvedimenti della stazione appaltante e/o della commissione di gara di rigetto delle istanze di annullamento in autotutela dell’ammissione alla gara dell’offerta della -OMISSIS-;

– Ove occorra, della disciplina di gara (disciplinare e capitolato) e relativi chiarimenti nella parte in cui stabiliscono le specifiche tecniche minime e le risposte di chiarimento sui quesiti e, tra questi, ove occorra, il chiarimento al quesito n. 6 del 24.09.2020;

– Ove occorra, della delibera/determina a contrarre, non conosciuta;

– Di ogni altro atto ai suddetti comunque collegato o connesso, sia antecedente che successivo.

nonché per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia,

previa sospensione dell’efficacia

– Del contratto eventualmente sottoscritto nelle more della definizione del giudizio

e per la condanna

– dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla

ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. il 8/9/2022:

– del provvedimento di AMA spa datato 16.06.2022 di aggiudicazione alla -OMISSIS- del -OMISSIS- (cig -OMISSIS-) della “Procedura aperta per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro (quattro) lotti, di n. 150 (centocinquanta)

autocompattatori a 2 (due) e 3 (tre) assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi

M.T.T. pari rispettivamente a 18 (diciotto) e 26 (ventisei) t ca., compreso servizio di manutenzione per n. 128 (centoventotto) veicoli e fornitura ricambi per n. 22 (ventidue) veicoli, per un periodo di 60 (sessanta) mesi. Bando-OMISSIS-– Rif.-OMISSIS-;

– dei provvedimenti e verbali della commissione di gara e/o dei provvedimenti della

stazione appaltante in particolare nella parte in cui dispongono l’ammissione alla gara

della -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. in luogo della sua esclusione per non conformità dell’offerta alle specifiche tecniche ed attribuiscono i punteggi tecnici;

– Degli atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta -OMISSIS-;

– Dei provvedimenti della stazione appaltante e/o della commissione di gara di rigetto

delle istanze di annullamento in autotutela dell’ammissione alla gara dell’offerta della

-OMISSIS-;

– Ove occorra, della disciplina di gara (disciplinare e capitolato) e relativi chiarimenti nella parte in cui stabiliscono le specifiche tecniche minime e le risposte di chiarimento sui quesiti e, tra questi, ove occorra, il chiarimento al quesito n. 6 del 24.09.2020;

– Ove occorra, della delibera/determina a contrarre, non conosciuta;

– Di ogni altro atto ai suddetti comunque collegato o connesso, sia antecedente che

successivo.

nonché per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia,

previa sospensione dell’efficacia

– Del contratto eventualmente sottoscritto nelle more della definizione del giudizio,

e per la condanna

– dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto

NONCHE’ PER L’ANNULLAMENTO (ex art. 116 comma 2 c.p.a.)

– del diniego parziale di accesso di cui alla nota AMA spa datata 22/08/2022 prot. n.

-OMISSIS- opposto in relazione all’istanza di accesso avanzata dal RTI-OMISSIS-con

riferimento all’offerta tecnica ed agli atti del sub-procedimento di verifica della congruità

dell’offerta e, in particolare, dei giustificativi d’offerta presentati dalla-OMISSIS-

-OMISSIS-, secondo quanto illustrato in esposizione;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, successivi.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS- S.p.A. il 9/9/2022:

Annullamento:

– del provvedimento di aggiudicazione prot.-OMISSIS- del 16.06.2022, nella parte in cui, in relazione al lotto n. III, dispone la collocazione in graduatoria del R.T.I. composto da -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A.;

– sempre in parte qua, ove occorrer possa, e comunque, nei limiti dei motivi di ricorso, del Bando di gara, del Disciplinare e del Capitolato Tecnico:

PER L’ANNULLAMENTO

– della nota AMA spa datata 17.10.2022 prot.-OMISSIS-

– ove occorra, della nota AMA datata 27.09.2022 prot.-OMISSIS-;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, successivi.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. il 13/12/2022:

– del provvedimento di AMA spa datato 16.06.2022 di aggiudicazione alla-OMISSIS-

-OMISSIS- del -OMISSIS-;

– dei provvedimenti e verbali della commissione di gara e/o dei provvedimenti della stazione appaltante in particolare nella parte in cui dispongono l’ammissione alla gara della -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. in luogo della sua esclusione per non conformità dell’offerta alle specifiche tecniche ed attribuiscono i punteggi tecnici;

– Degli atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta -OMISSIS- e del giudizio di congruità (verbale commissione del 2.09.2021);

– Dei provvedimenti della stazione appaltante e/o della commissione di gara di rigetto delle istanze di annullamento in autotutela dell’ammissione alla gara dell’offerta della -OMISSIS- e/o di annullamento/riduzione del punteggio di 4 punti attribuiti per il criterio B7 di valutazione dell’offerta tecnica;

– Ove occorra, della disciplina di gara (disciplinare e capitolato) e relativi chiarimenti;

– Ove occorra, della delibera/determina a contrarre, non conosciuta;

– Di ogni altro atto ai suddetti comunque collegato o connesso, sia antecedente che successivo.

nonché per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia, previa sospensione dell’efficacia

– Del contratto eventualmente sottoscritto nelle more della definizione del giudizio

– del diniego parziale di accesso di cui alla nota AMA PG – del 09/11/2022 n. -OMISSIS-di pretesa esecuzione della ordinanza collegiale TAR Lazio, Sez. II ter n. 13415 del 19.10.2022;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. il 8/2/2023

e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ama Spa e di -OMISSIS- S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2023 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso n. 9186\2022 r.g., notificato il 18 luglio 2022 e depositato il successivo 1° agosto, -OMISSIS-, società operante nel mercato degli autocompattatori, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, il provvedimento di AMA spa datato 16.06.2022 di aggiudicazione alla -OMISSIS- del -OMISSIS- (cig -OMISSIS-) della “Procedura aperta per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro lotti, di n. 150 (centocinquanta) autocompattatori a 2 e 3 assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi M.T.T. pari rispettivamente a 18 e 26 t ca., compreso servizio di 2 manutenzione per n. 128 (centoventotto) veicoli e fornitura ricambi per n. 22 veicoli, per un periodo di 60 mesi.

Ha altresì impugnato i provvedimenti e verbali della commissione di gara e dei provvedimenti della stazione appaltante in particolare nella parte in cui dispongono l’ammissione alla gara della -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. in luogo della sua esclusione per non conformità dell’offerta alle specifiche tecniche ed attribuiscono i punteggi tecnici; nonché gli atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta -OMISSIS-; i provvedimenti della stazione appaltante e della commissione di gara di rigetto delle istanze di annullamento in autotutela dell’ammissione alla gara dell’offerta della -OMISSIS-.

2. – La gara in questione è stata aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la previsione di 70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica.

Il RTI AMS\-OMISSIS- era risultato primo in graduatoria con il punteggio di 93,58, ripartiti come segue: punteggio tecnico 65,79; punteggio economico 27,79; tuttavia, il lotto è stato ritenuto da AMA non aggiudicabile a tale RTI, in quanto l’art. 6.3 del disciplinare di gara prevedeva che “Il concorrente potrà aggiudicarsi tutti i Lotti subordinatamente al possesso dei requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica-professionale di cui al successivo paragrafo 7 … nella misura pari almeno alla somma dei requisiti minimi richiesti per ciascun lotto. Nel caso in cui il concorrente risultato primo nella graduatoria di più Lotti non sia in possesso dei requisiti secondo quanto sopra menzionato, allo stesso verrà aggiudicato unicamente il /i Lotto/i per il/i quale/i possiede i requisiti, a partire dal Lotto di maggior valore e proseguendo in ordine decrescente”.

Il RTI AMS\-OMISSIS- era, in realtà, risultato primo nella graduatoria di tutti e quattro i lotti posti in gara, ma, in applicazione dell’art. 6.3 del disciplinare sopra riportato, è stato dichiarato aggiudicatario dei soli lotti numeri 1 e 4.

Seconda, nel lotto n. 3, si era classificata la -OMISSIS- con punti 87,64 (di cui 27,00 per l’offerta economica e 60,64 per quella tecnica): tale concorrente, per quanto detto sopra, è dunque risultata aggiudicataria.

Terza graduata è risultata la ricorrente -OMISSIS-in RTI con -OMISSIS-, con punti 86,64 (di cui 57,70 per l’offerta tecnica e 28,94 per quella economica).

3. – La ricorrente evidenzia che il bando di gara è stato pubblicato sulla GUCE del 13 luglio 2020 e prevedeva un termine per la presentazione delle offerte al 9.10.2020; che, tuttavia, la procedura di gara avrebbe avuto una durata eccessivamente lunga, atteso che i lavori della commissione di gara si sono conclusi in data 24 maggio 2021 e l’aggiudicazione definitiva è stata adottata solo in data 16 giugno 2022; che nel corso della procedura AMA è stata costretta a richiedere ai concorrenti il rinnovo (conferma) della validità delle offerte scadute e della correlata cauzione provvisoria per tre volte.

Inoltre, il RTI ricorrente, con nota datata 27 maggio 2022 relativa al -OMISSIS-, aveva esposto ad AMA S.p.A. che vi sarebbero stati “eccezionali ed imprevedibili aumenti del prezzo delle materie prime per la realizzazione dell’attrezzatura” ed “eccezionali ed imprevedibili aumenti del prezzo degli autotelai”, che sarebbero intercorsi tra la formulazione dell’offerta e la terza richiesta di conferma e rinnovo della validità dell’offerta.

4. – Il ricorso introduttivo è affidato ai seguenti motivi.

1) Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, in particolare artt. 97 e 106, nonché dell’art. 2 del DL 76/2020 (convertito con legge n. 120/2020 – Omessa verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione.

I fatti a sostegno del motivo sono i seguenti.

I concorrenti hanno presentato offerta nella procedura in oggetto in data 9 ottobre 2020. Successivamente i concorrenti hanno ricevuto in data 30.03.2021 la richiesta ex art. 32, comma 4, Dlgs 50/2016 di differimento del termine di scadenza di validità dell’offerta presentata ai fini della partecipazione alla procedura per 180 giorni dalla ricezione della richiesta. In data 7.10.2021 i concorrenti hanno ricevuto una seconda richiesta ex art. 32, comma 4, Dlgs 50/2016 di ulteriore differimento del termine di scadenza di validità dell’offerta presentata ai fini della partecipazione alla procedura de qua per 180 giorni dalla ricezione della seconda richiesta. In data 28 marzo 2022 Ama ha richiesto, per la terza volta, il differimento del termine di scadenza di validità dell’offerta presentata ai fini della partecipazione alla procedura de qua per 180 giorni dalla ricezione della terza richiesta. La commissione ha concluso i propri lavori in data 24 maggio 2021 e l’aggiudicazione è stata adottata solo in data 16 giugno 2022.

La ricorrente, quindi, basa le proprie doglianze sulla asserita circostanza per cui i costi delle materie prime e dell’autotelaio presi in considerazione al momento di formulazione dell’offerta sarebbero medio tempore aumentati in modo così notevole ed imprevedibile da rendere del tutto superata ed inattuale la valutazione economica alla base della formulazione dell’offerta originaria e da erodere integralmente in modo evidente ed oggettivo ogni possibile margine di utile originariamente stimato dal RTI AMS.

Conseguentemente, in ragione dei ritardi nella consegna degli autotelai e delle materie prime, i tempi di consegna dell’autocompattatore finito assommerebbero oramai a circa 450 giorni (consegna autotelaio + realizzazione/assemblaggio attrezzatura + procedure per omologazione ed iscrizione al PRA) contro i 60 giorni decorrenti dall’aggiudicazione previsti dal capitolato per la presentazione del prototipo, previsti dall’art. 33 del capitolato.

In questa prospettiva, sarebbe illegittimo l’operato di AMA, la quale, asseritamente in presenza di plurimi elementi specifici che militano per una anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria sopravvenuta anche rispetto al giudizio di congruità svolto a giugno 2021, non avrebbe riattivato il sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta; che, se fosse stato riaperto, avrebbe dato luogo, in tesi, alla declaratoria di anomalia dell’offerta poi risultata aggiudicataria.

A margine delle proprie censure, poi, la ricorrente propone la seguente istanza rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea:

“Se sia conforme al diritto comunitario e, in particolare, alla direttiva 2014/24/CE art. 2, comma 1, n. 5 (definizione di “appalti pubblici”), art. 69 (offerte anormalmente basse) e art. 72 (Modifica di contratti durante il periodo di validità) una interpretazione ed applicazione dell’art. 97 e dell’art. 106 del Dlgs 50/2016 che consenta l’aggiudicazione ad offerta che, al momento dell’aggiudicazione, seppure per modifiche delle condizioni di mercato e aumenti dei costi eccezionali ed imprevedibili verificatisi nel periodo di tempo intercorso tra formulazione dell’offerta ed aggiudicazione, sia divenuta non sostenibile e non realizzabile ai prezzi ed alle condizioni originariamente presentate in offerta e previste nella disciplina di gara.

Nella denegata ipotesi di risposta positiva al primo quesito, se la nota insostenibilità ed irrealizzabilità dell’offerta già al momento dell’aggiudicazione, sopravvenuta nel periodo tra la formulazione dell’offerta e l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (che comporta accettazione dell’offerta), possa essere poi ovviata mediante una revisione prezzi ed una modifica dei tempi di consegna (i.e.: modifiche del contratto durante il periodo di validità) non previste dalla disciplina di gara ed accordate solo successivamente alla stipula del contratto, nella fase di esecuzione dello stesso e quindi al di fuori di ogni confronto concorrenziale e competitivo sui nuovi prezzi e nuove condizioni di esecuzione”.

2) Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, in particolare artt. 68, nonché del Dlgs n. 17/2010, recante il recepimento della Direttiva 2006/42/CE del parlamento europeo e del consiglio del 17 maggio 2006 relativa alle macchine e che modifica la direttiva95/16/CE – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione. Omessa rilevazione della non conformità dell’offerta tecnica della -OMISSIS- alle caratteristiche tecniche fissate dal capitolato e comunque obbligatorie ai sensi della Direttiva Macchine e del Dlgs n. 17/2010. 2.1.

-OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dal -OMISSIS- non solo perché la relativa offerta sarebbe stata anomala al momento dell’aggiudicazione, ma anche in quanto l’autocompattatore proposto, presentato come veicolo campione, non risulterebbe conforme alle prescrizioni del capitolato tecnico ed alla normativa di cui alla c.d. “Direttiva Macchine” recepita in Italia con il D.lgs. n. 17/2010.

L’art.1.2.2. (Dispositivi di comando) dell’allegato I al Dlgs 17/2010 prevede che: “I dispositivi di comando devono essere: […] situati fuori delle zone pericolose tranne il caso, all’occorrenza, di taluni dispositivi di comando, come un arresto di emergenza o una pulsantiera pensile”.

La ricorrente, mediante relazione tecnica corredata di fotografie del veicolo campione presentato dalla -OMISSIS-, avrebbe evidenziato alla stazione appaltante la non conformità dell’offerta tecnica della -OMISSIS- rispetto alle previsioni della Direttiva Macchine e del Dlgs 17/2010.

Tale non conformità sarebbe ulteriormente comprovata dalla relazione peritale di parte prodotta dalla ricorrente, per cui: “I comandi manuali a joystick [foto 2.2 numero 9], specie quelli più esterni, sono posizionati nelle vicinanze del dispositivo di sollevamento del contenitore dei rifiuti [foto 2.2 numero 10] e quindi in una zona con rischio di urto, cesoiamento, schiacciamento da parte del meccanismo. Essi appaiono tanto più a singola azione di mantenimento, con la possibilità quindi per l’operatore di azionare il comando con una mano e venire a contatto con le parti pericolose con l’altra; peraltro, anche se i comandi fossero a doppia azione mantenuta, l’operatore potrebbe portare l’intero suo corpo dentro la zona pericolosa”.

3) Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016, in particolare artt. 74 e 95 – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione.

La ricorrente contesta anche i punteggi tecnici ed economici attribuiti dalla Commissione, premettendo che la differenza di punteggio complessivo tra l’offerta dell’aggiudicataria e l’offerta della ricorrente è solo di un punto; e rilevando l’asserita erronea attribuzione a -OMISSIS-del punteggio economico B3 in misura pari a 0,53 punti, in luogo del punteggio massimo pari ad 1 punto e conseguente erronea attribuzione anche del punteggio di 1 punto attribuito alla -OMISSIS-.

A tale riguardo -OMISSIS-evidenzia che nel disciplinare di gara a pag. 33 e 34 di 58, viene indicato come la commissione avrebbe attribuito i due punteggi previsti per i criteri A3 ed A4 e come formulare l’offerta relativa alla percentuale di sconto sui listini e precisamente:

– nella tabella A3 e poi più sotto nella descrizione A3, il punteggio relativo all’importo di listino dei ricambi, presentati in file EXCEL, sommando gli importi unitari dei primi 50 articoli;

-OMISSIS-all’interno della busta economica, nella scheda offerta, ha presentato:

– la lista dei 50 articoli suddivisi in due tabelle sullo stesso file: una relativa al cabinato e la seconda relativa all’attrezzatura (si precisa che tale lista indica solo i prezzi unitari di listino. In tale lista non sarebbe stata effettuata la somma tra i valori unitari delle singole componenti e su tali valori – prezzi – unitari non è stato applicato lo sconto formulato in relazione al criterio di valutazione A4;

– la percentuale di sconto da applicare ai prezzi di listino dei cabinati e della attrezzatura Il disciplinare nell’indicare i criteri per l’attribuzione del punteggio A3 stabilisce che “si somma l’importo unitario dei primi 50 articoli più costosi”.

Sul punto -OMISSIS-assume che alla somma dell’importo unitario dei primi 50 articoli più costosi la Commissione avrebbe dovuto applicare lo sconto percentuale offerto da -OMISSIS-per il listino ricambi (45,50% sconto ricambi autocabinato e 50% sconto ricambi attrezzatura); mentre essa si è invece limitata ad effettuare la somma dell’importo unitario dei primi 50 articoli indicando l’erroneo valore complessivo di euro 187.320,18 €, laddove il valore da prendere in considerazione ai fini dell’attribuzione del punteggio è il diverso e minore valore di euro 100.371,18 derivante dall’applicazione dello sconto offerto da -OMISSIS-sul prezzo di listino dei ricambi per l’autotelaio e per l’attrezzatura; per -OMISSIS-, invece, sarebbe stato preso in considerazione un valore pari alla somma dei valori unitari dei 50 ricambi però al netto dello sconto praticato in gara;

– in relazione al criterio A4 viene invece chiesto di indicare nel modulo offerta lo sconto da applicare ai listini ricambi.

Inoltre, la ricorrente contesta l’attribuzione di 4 punti alla -OMISSIS–OMISSIS- per il criterio di valutazione B7, il quale prevede fino ad un massimo di 4 punti per i “Carter apribili o portelli laterali di protezione strumentazione con apertura scorrevole invece che basculante”.

Essa assume che l’assenza di carter di protezione della strumentazione (propria del veicolo della controinteressata) non è, di per se, un aspetto di non conformità dell’offerta tecnica; e tuttavia non consentirebbe l’attribuzione del punteggio premiale B7 perché, inter alia, non è assolta la funzione di protezione mediante carter scorrevole dotato di chiusura affidabile e duratura.

5. – Si sono costituite in resistenza AMA s.p.a. e la controinteressata -OMISSIS–OMISSIS-, che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

La controinteressata ha inoltre proposto ricorso incidentale, notificato l’8 settembre 2022 e depositato il giorno successivo, con cui ha chiesto l’annullamento dell’ammissione a gara e della collocazione in graduatoria del R.T.I. composto da -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A.

Le censure incidentali sono le seguenti.

1) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’art. 80, co. 5, lett. C-bis) e c) del d.lgs. N. 50/2016. Violazione del principio di onnicomprensivita’ delle dichiarazioni da rendersi da parte dei concorrenti. Mancata esclusione del rti -OMISSIS—OMISSIS-per grave illecito professionale imputabile a -OMISSIS-. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illegittimita’ e ingiustizia manifeste.

Il RTI -OMISSIS—OMISSIS-, avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, anziché essere collocato in graduatoria, sia per aver omesso la comunicazione alla stazione appaltante di circostanze rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità dell’operatore economico -OMISSIS- (lett. c-bis) dell’art. 80, co. 5, cit.), e sia perché le circostanze la cui comunicazione è stata omessa incidono sicuramente in negativo sulla onorabilità e professionalità dell’impresa in questione (lett. c) dell’art. 80, co. 5, cit.).

Da quanto la controinteressata avrebbe appreso dagli organi di stampa online, risulterebbe che la persona che secondo visura camerale è legale rappresentante di -OMISSIS-, e che in tale veste ha firmato tutti gli atti di gara della concorrente, risulterebbe essere stato sottoposto a indagini penali in relazione al reato di turbata libertà degli incanti previsto e punito dall’art. 353 c.p., peraltro in relazione a una gara indetta dalla stessa AMA.

2) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’art. 83, del d.lgs. N. 50/2016 e del punto 7.2.1. Del disciplinare. Carenza, in capo a -OMISSIS-, dei requisiti di idoneita’ professionale. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illegittimita’ e ingiustizia manifeste.

La graduatoria sarebbe illegittima, quanto nel Lotto n. 3 il RTI -OMISSIS—OMISSIS-avrebbe dovuto essere escluso alla luce della asserita carenza, in capo alla mandante -OMISSIS-, dei requisiti di idoneità professionale richiesti dalla lex specialis.

Al riguardo, il punto 7.2.1. del Disciplinare richiedeva il possesso dei predetti requisiti di idoneità professionale, consistenti nell’essere iscritto, per attività inerenti alle prestazioni oggetto della Procedura, nel Registro delle Imprese o in uno dei registri professionali o commerciali dello Stato di residenza se si tratta di uno Stato dell’UE, in conformità con quanto previsto dall’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016”, con la specificazione per cui “Per i Raggruppamenti costituiti/costituendi e per i Consorzi il requisito deve essere posseduto da ciascuna dalle imprese facenti parte del R.T.I. o del Consorzio”. Nel caso del RTI -OMISSIS—OMISSIS-, dunque, tanto la mandataria, quanto la mandante, avrebbero dovuto dimostrare di essere iscritte nel registro delle imprese in relazione a tutte le attività inerenti alle prestazioni oggetto della procedura.

3) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’art. 93, co. 8, del d.lgs. N. 50/2016 e del punto 7.3.a). Del disciplinare. Eccesso di 13 potere per difetto di istruttoria. Illegittimita’ e ingiustizia manifeste.

Ulteriore profilo di illegittimità che affliggerebbe in parte qua il provvedimento di aggiudicazione del lotto n. III (sempre nella parte in cui il RTI -OMISSIS-è collocato in graduatoria) sarebbe afferente alla cauzione provvisoria prestata dal raggruppamento concorrente in corso di gara.

La lex specialis di gara, a pena di esclusione, richiedeva la produzione, da parte di ciascun concorrente, di una cauzione che per il lotto n. 3 doveva essere pari a € 296.480,00, con possibilità di riduzione al 50%, la cui legittimità era da comprovarsi debitamente, in caso di possesso da parte degli operatori economici della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 rilasciata dagli organismi accreditati.

Per il citato lotto n. 3 di gara, l’RTI -OMISSIS—OMISSIS-ha prodotto la garanzia fidejussoria di -OMISSIS-S.A.-OMISSIS-, per l’importo di € 118.592,00 che sarebbe pari, dunque, a meno della metà di quello specificamente richiesto dal Disciplinare al punto 7.3.a).

Per ottenere tale riduzione, varrebbe la dichiarazione, da parte di -OMISSIS-, del “certificato ISO 9001:2015 n° CERT-05304-99-AQ-TRI-SINCERT e del certificato ISO 14001:2015 n° 64040-2009-AE-ITA-SINCERT emesse da Organismo di Certificazione -OMISSIS- Srl” e, da parte di -OMISSIS-, del possesso “del certificato ISO 9001:2015 n° QMS-07097796-20 e del certificato ISO 14001:2015 n° EMS-07097796-20 emesse da ESQ CERT Ltd”.

Tuttavia tali certificazioni di -OMISSIS- non sarebbero valide.

-OMISSIS- avrebbe una certificazione rilasciata per la attività di “Noleggio autoveicoli e riparazioni meccaniche di Autoveicoli”, che, oltre a non ricomprendere la commercializzazione e vendita di autocompattatori, riguarderebbe solamente una parte delle attività previste dai settori 29 (“Commercio all’ingrosso, al dettaglio; riparazione autoveicoli, motociclette e prodotti per la persona e la casa”) e 32 (“Intermediazione finanziaria, attività immobiliari, noleggio”).

Inoltre, sarebbe stato inidoneo l’ente certificatore che ha rilasciato le certificazioni, in quanto, a dire della ricorrente incidentale:

– per la ISO14001, l’ente non è accreditato per i settori 29 e 32;

– mentre, per la ISO9001, l’Ente risulta accreditato correttamente solo per il settore 32, ma l’accreditamento per il settore 29 è solamente parziale (ciò significa che l’ente in questione non può rilasciare certificazioni per tutte le attività comprese nel settore 29, ma solo per alcune di esse).

4) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, degli artt. 29. 83 e 105 d.lgs. N. 50/2016. Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, irragionevolezza. Difetto di motivazione. Omessa rilevazione della difettosità della dichiarazione inerenti al possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale.

L’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 3 emergerebbe anche sotto un altro profilo, in quanto il RTI ricorrente in via principale, avrebbe dovuto essere escluso per difetto di sufficiente fatturato analogo per servizi manutentivi da parte della mandante -OMISSIS-.

Nel caso del -OMISSIS-, il valore a base d’asta dei servizi di manutenzione, ai sensi dell’art. 3 del Disciplinare è pari a € 5.508.000,00, mentre ai fini della partecipazione alla gara -OMISSIS- avrebbe compilato il DGUE e ha fatto valere requisiti di capacità tecnico professionale distinti e disgiunti tra fornitura e manutenzione, spendendo un fatturato pregresso per servizi di manutenzione complessivamente pari a € 1.950.803,80.

Innanzitutto, -OMISSIS-, essendo una società con due soli dipendenti, sarebbe una c.d. “scatola vuota” inidonea a svolgere i servizi di manutenzione per € 1.950.803,80, se non affidandosi al subappalto o comunque, mediante altro tipo di contratti, a ditte esterne, come rivelerebbero alcuni indici presuntivi.

Inoltre, al fine di svolgere le attività di autoriparazione sarebbe legislativamente richiesto che le imprese siano iscritte nel Registro di cui all’art. 2 della L. n. 122/1992, applicabile in forza del principio dell’eterointegrazione dei bandi di gara da parte di norme imperative, qualora queste riguardino l’obbligatoria iscrizione in albi o registri quale condizione per lo svolgimento dell’attività oggetto di affidamento, requisito che l’aggiudicatario non possiederebbe.

5) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’art. 2, della l. N. 122/1992 e della l. N. 224/2012. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illegittimita’ e ingiustizia manifeste.

Ulteriore profilo di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione del lotto n. III sarebbe costituito dal fatto che il RTI -OMISSIS—OMISSIS-difetterebbe dell’iscrizione nel Registro delle Imprese esercenti attività di autoriparazione di cui alla legge n. 122 del 1992.

6) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’art. 32, co. 4, del d.lgs. N. 50/2016 per sopravvenuto condizionamento, da parte del rti -OMISSIS—OMISSIS-, della propria offerta. Illegittimita’ e ingiustizia manifeste.

A fronte della richiesta di AMA di conferma della validità dell’offerta presentata in gara, il RTI -OMISSIS—OMISSIS-avrebbe fornito una mera risposta interlocutoria, richiedendo la revisione dei prezzi, in relazione al costo dell’attrezzatura da fornire (o meglio, sottolineando come la richiesta di rinnovo avrebbe imposto la revisione dei prezzi), in tal modo, chiaramente, condizionando la propria proposta alla concessione della revisione in questione.

7) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, degli artt. 74 e 95 del d.lgs. N. 50/2016 e dell’art. 8, punto b7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e difetto di motivazione.

Anche i punteggi attribuiti dalla Commissione all’offerta presentata dal RTI -OMISSIS—OMISSIS-sarebbero erronei.

L’art. 8 del Disciplinare, al punto B7, in merito al punteggio attribuibile dal seggio di gara, recava la seguente previsione: “B7. carter apribili o portelli laterali di protezione strumentazione con apertura scorrevole invece che basculante (max 4 punti) Parametri di valutazione: Relazione Tecnica. Criterio di attribuzione: On/Off. Modalità di attribuzione: Attribuiti all’impresa che offre un prodotto con carter apribili o portelli laterali di tipo scorrevole (il sistema deve essere presente anche sul campione)”.

L’attribuzione del predetto punteggio al RTI secondo graduato sarebbe erronea, in quanto esso avrebbe dovuto conseguire 0 punti, atteso che il veicolo da esso presentato in gara “-OMISSIS–OMISSIS-”, mancherebbe del citato requisito, come emergerebbe dalla relativa “Relazione descrittiva e funzionale del Prodotto (Sett. 2020)” depositata in gara dal raggruppamento medesimo.

8) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’art. 97, co. 4, d.lgs. N. 50/2016. Violazione delle tabelle ministeriali sul costo del lavoro. Incongruita’ dell’offerta del RTI -OMISSIS—OMISSIS-.

Ai sensi dell’art. 97, co. 4, d.lgs. n. 50/2016, “non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge” e “non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza …”.

Il costo annuo e orario del lavoro deve risultare compatibile con quello recato dalle più recenti tabelle pubblicate, per lo specifico CCNL applicato, dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con proprio Decreto; dalle ultime tabelle del giugno 2020 per settori di attività (metalmeccanico in questo caso) risulta che solo il parametro del 1° livello operai risulta inferiore all’importo di € 17,50; Il costo del lavoro applicato dal RTI -OMISSIS-sarebbe inferiore al minimo salariale.

6. – Con motivi aggiunti notificati e depositati l’8 ottobre 2022 il RTI -OMISSIS-ha richiesto, ai sensi dell’art. 116 comma II c.p.a., l’annullamento del diniego parziale di accesso di cui alla nota AMA spa datata 22/08/2022 prot. n. -OMISSIS- opposto in relazione all’istanza di accesso avanzata dal ricorrente con riferimento all’offerta tecnica ed agli atti del sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta e, in particolare, dei giustificativi d’offerta presentati dalla -OMISSIS-.

L’istanza è stata accolta con ordinanza collegiale limitatamente alla parte in cui non riguardava atti già in possesso della ricorrente, anche a seguito del parziale accoglimento dell’istanza di accesso, nonché atti o parti di atti in cui sono rappresentati segreti commerciali o industriali delle controinteressate.

7. – Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 16 novembre 2022 e depositato il successivo giorno 24, il RTI -OMISSIS-ha impugnato altresì la nota AMA spa datata 17.10.2022 prot. -OMISSIS- con la quale si dichiara non conforme il veicolo prototipo consegnato dalla -OMISSIS- Spa ai sensi dell’art 33 e si invita al ritiro del veicolo prototipo presentato, concedendo termine 21 gennaio 2023 per la riconsegna del veicolo prototipo.

Con l’unico motivo aggiunto di questa serie -OMISSIS-denunzia quindi “1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 79 del dlgs 50/2016 nonché del Regolamento UE 2019/1939 della Commissione del 7 novembre 2019 – Eccesso di potere per disapplicazione delle previsioni della disciplina di gara – Violazione del principio d’imparzialità e parità di trattamento tra i concorrenti, violazione del principio di autovincolo – difetto di motivazione e di istruttoria.”

La ricorrente assume che AMA avrebbe disapplicato illegittimamente le previsioni dell’appendice 6 del capitolato secondo cui, in caso di dichiarazione di non conformità del veicolo prototipo, si determina la “successiva non convalida dell’aggiudicazione e ricorso all’operatore economico posizionatosi nella successiva posizione in graduatoria.

Espone che con nota del 27.09.2022 AMA aveva comunicato quanto segue: “si comunica che la -OMISSIS- S.p.A., che legge per conoscenza, ci ha informato circa la sostituzione del modello AD 260S33 Y/PS con il nuovo modello S WAY AD 260S34 Y/PS per quanto riguarda l’autocabinato a 3 assi e del necessario adeguamento della motorizzazione alle normative sulle emissioni Euro VI Step E. Pertanto, i veicoli prototipo da sottoporre al collaudo devono essere coerenti con il nuovo modello, come previsto dall’art. 36 del capitolato. Sempre la -OMISSIS- S.p.A. riferisce che, a causa delle problematiche determinate dal Covid- 19 e delle conseguenze del conflitto in essere sul territorio russo-ucraino, il nuovo modello non sarà disponibile prima del mese di novembre p.v. Tanto considerato, si fissa il termine massimo del 21.01.2023 per la consegna dei prototipi coerenti con il nuovo modello, tenuto conto della previsione di fornitura del telaio da parte di -OMISSIS- S.p.A., dei tempi tecnici necessari per l’allestimento complessivo del mezzo ed i relativi adempimenti di verifica successivi che precedono la consegna ad AMA S.p.A. da parte degli operatori economici aggiudicatari della procedura in oggetto”.

L’art. 33 (Consegna Veicolo Prototipo) del Capitolato prevede: “A seguito dell’avvenuta aggiudicazione, l’impresa risultata aggiudicataria di ciascun lotto sarà invitata formalmente alla presentazione di n. 1 veicolo prototipo da sottoporre al collaudo nelle modalità e tempistiche di cui all’Appendice n. 6 del presente documento. Il veicolo prototipo dovrà essere consegnato entro il termine max. di 60 gg. dalla data di inoltro della comunicazione di aggiudicazione.

Secondo la ricorrente, il veicolo prototipo, una volta presentato, secondo le previsioni della disciplina di gara, avrebbe dovuto essere sottoposto alla procedura di verifica prevista dall’appendice 6 al capitolato e dichiarato non conforme.

Tanto avrebbe dovuto comportare lo scorrimento della graduatoria, come previsto dall’appendice 6.

Con la nota del 17.10.2022 AMA ha tuttavia rilevato: “Si ribadisce pertanto la perentorietà dei termini di consegna dei veicoli prototipo conformi ai nuovi standard di Omologazione Euro VI Step E, fissata per il 21.01.2023 e si coglie l’occasione per invitare quanti in indirizzo al ritiro dei veicoli prototipo, consegnati presso gli stabilimenti aziendali, non aggiornati allo standard di categoria emissiva suindicato i quali, per le ragioni già esposte nella citata precedente nota di questa Stazione Appaltante, non potranno ottenere una valutazione positiva nell’attività di collaudo, secondo quanto previsto dall’appendice 5 del capitolato tecnico regolante la fornitura”.

8. – Un terzo atto di motivi aggiunti, notificato da -OMISSIS-il 6 dicembre 2022 e depositato il successivo giorno 13, premette che –a seguito dell’accesso di cui all’ordinanza ex art. 116 comma II c.p.a. emessa dal Collegio- gli atti del subprocedimento di verifica di congruità delle offerte presentate sui vari lotti sono stati resi disponibili alle ricorrenti solo in data 9.11.2022.

In particolare, il subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta è stata avviata con nota AMA del 14.06.2021 n. -OMISSIS-con la quale, ex art. 97, comma 3, d. lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante ha chiesto alla -OMISSIS–OMISSIS- di giustificare la congruità della propria offerta facendo riferimento a: l’economia (…) dei servizi prestati; le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per prestare i servizi; l’originalità (…) dei servizi proposti dall’offerente; mentre non erano ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi stabiliti dalla legge e/o agli oneri della sicurezza.

A seguito dell’ottenimento dei giustificativi di offerta dell’aggiudicataria del lotto, il RTI -OMISSIS-propone i seguenti motivi aggiunti avverso i provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo.

5) Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016, in particolare artt. 32, 83, 95, 97 e 106, nonché dell’art. 2 del DL 76/2020 (convertito con legge n. 120/2020 – Errore di fatto ed irragionevolezza nella verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione.

Innanzitutto, la ricorrente ribadisce l’eccessiva onerosità delle offerte presentate rispetto ai prezzi attuali.

Inoltre, l’analisi della documentazione relativa al sub-procedimento di verifica di congruità, attesterebbe, secondo una valutazione globale e sintetica, l’anomalia dell’offerta della -OMISSIS- inerente la fornitura e successiva manutenzione dei veicoli oggetto del -OMISSIS-, con riferimento all’utile denunziato di euro 689.060, che sarebbe invece eroso dagli aumenti del costo dei fattori della produzione intercorsi tra la formulazione del giudizio di congruità e l’adozione dell’aggiudicazione.

La ricorrente, nel motivo, afferma espressamente di non conoscere (per non avervi ancora avuto accesso) il preventivo acquisito dalla -OMISSIS-; ma, sull’affermazione che esso sarebbe identico a quello ricevuto da essa ricorrente, calcola che i maggiori costi per la fabbricazione dei 40 veicoli su base autotelaio Iveco a tre assi “quindi ammonta almeno ad euro 1.142.800, cifra che assorbe integralmente l’utile esposto dalla -OMISSIS-, pari ad euro 689.060 e genera una perdita di euro– 453.740 euro”.

Ed ancora, quanto al costo dei ricambi per l’attrezzatura indicato nei giustificativi del 5 agosto 2021, esso “dovrebbe essere rideterminato secondo una stima corretta ed andrebbe quindi almeno attualizzato al costo effettivo al momento di stipula del contratto. Considerato l’aumento dei costi dei fattori della produzione per le attività codice ateco 292000 pari al 13,6% tra giugno 2021 e giugno 2022, si ha un ulteriore incremento dei costi dei fattori della produzione (ricambi attrezzatura in questo caso) che vieppiù dimostrerebbe l’anomalia l’insostenibilità ed ineseguibilità dell’offerta ai prezzi originariamente offerti dalla -OMISSIS- nel 2020”.

Il motivo successivo contiene una ulteriore istanza di accesso agli atti dell’offerta delle controinteressate che non era stata ostesa a seguito dell’ordinanza n. 13415\2022.

9. – Tale seconda istanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116 comma II c.p.a. è stata accolta con ordinanza n. 437\2023.

10. – Il RTI -OMISSIS-ha proposto un quarto atto di motivi aggiunti, notificato il 30 gennaio 2023 e depositato l’8 febbraio successivo, con il quale ha dedotto “7. Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016, in particolare artt. 68, nonché del Dlgs n. 17/2010, recante il recepimento della Direttiva 2006/42/CE del parlamento europeo e del consiglio del 17 maggio 2006 relativa alle macchine e che modifica la direttiva95/16/CE – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione. Omessa rilevazione della non conformità dell’offerta tecnica della -OMISSIS- alle caratteristiche tecniche fissate dal capitolato (art. 11 e 14) e comunque obbligatorie ai sensi della Direttiva Macchine e del Dlgs n. 17/2010”, con cui ha integrato il secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale era stata censurata la mancata esclusione dell’offerta tecnica della-OMISSIS-

-OMISSIS- per non conformità dell’autocompattatore a talune specifiche tecniche minime fissate dal capitolato e, sempre dal punto di vista costruttivo, per asserita non conformità rispetto a talune normative tecniche di sicurezza.

11. – Inoltre, con un quinto atto di motivi aggiunti, notificato il 24 febbraio 2023 e depositato il 2 marzo successivo, il RTI ricorrente ha dedotto:

8) Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016, in particolare artt. 32, 83, 95, 97 e 106, nonché dell’art. 2 del DL 76/2020 (convertito con legge n. 120/2020 – Errore di fatto ed irragionevolezza nella verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione.

Il motivo denunzia nuovamente la asserita anomalia dell’offerta per mancanza di remuneratività della commessa dovuta a erosione dell’utile denunziato di euro 689.060, che sarebbe neutralizzato dagli aumenti del costo dei fattori della produzione intercorsi tra la formulazione del giudizio di congruità e l’adozione dell’aggiudicazione.

In questa serie di censure, tuttavia, la ricorrente abbandona la versione ipotetica del motivo che aveva dovuto adottare nella precedente serie in ragione del mancato accesso ad alcuni atti di gara, potendo adesso affermare che “Ad esito dell’accesso agli atti del 31.01.2023 si è avuta conferma del fatto (negato in corso di giudizio da -OMISSIS-) che esso è identico a quello ricevuto, per lo stesso autotelaio Iveco, sia dal ricorrente RTI -OMISSIS-(doc. 11), sia dal RTI AMS.”

Qui l’illegittimità dell’ammissione a gara dell’offerta dell’aggiudicataria deriverebbe dalla modifica della sua formulazione operata, in tesi, mediante il differente costo materiali per la fornitura indicato nei giustificativi del 5.08.2021, in cui esso, rispetto ai giustificativi precedentemente forniti, viene ridotto ad euro 45.190 per singola unità, con una differenza, rispetto alla precedente versione, di circa 89.000 ad unità.

Inoltre, dalle tabelle di -OMISSIS- emergerebbe, quanto al riepilogo dei costi, che la aggiudicataria non avrebbe conteggiato quanto indicato nella tabella 6 sotto la voce ”dotazioni aggiuntive attrezzature e migliorie autotelai già incluse nel costo complessivo” per un totale di € 194.000 e quindi il totale dei costi della tabella 4 non conterrebbe la voce dei 194.000 euro, evidenziandosi così una ulteriore incongruità dei giustificativi presentati.

Ed ancora, gli indici Istat di rilevazione dei prezzi alla produzione registrano, in relazione all’attività codice ateco 29.20.00, tra agosto 2021 ed agosto 2022, un aumento medio dei prezzi alla produzione del settore “Macchinari e attrezzature n.c.a” pari al 13,6%. Applicando un incremento medio del 13,6% su base annua si ha che ad agosto 2022 il costo degli altri materiali necessari alla fabbricazione di ogni singolo veicolo passa da 77.850 euro ad euro 86.102, con un incremento pari ad euro 8.252,10 per ogni veicolo: pertanto, i maggiori costi per la fabbricazione dei 40 veicoli su base autotelaio Iveco a tre assi (aumento costo autotelai + aumento costi materiali) ammonterebbero almeno ad euro 847.833, cifra che assorbirebbe integralmente l’utile esposto dalla -OMISSIS-, pari ad euro 698.150 e genererebbe una perdita di – euro 149.683 (senza considerare l’ulteriore asserita perdita correlata ad una corretta stima dei costi dei materiale considerata secondo il valore di euro 134.000 ad unità indicato nei giustificativi del 29.06.2021).

Quanto poi al costo dei materiali relativo alle manutenzioni, l’aggiudicataria -OMISSIS- indica negli ultimi giustificativi un costo di 1.836.000 euro per i full +160.000 per i ricambi per i 6 mezzi Ama + 230.000 euro per le manutenzioni extra canone per un totale di 2.226.000: applicando i medesimi coefficienti della precedente voce, vi sarebbe per l’aggiudicataria una perdita di almeno euro 479.509.

Inoltre il subprocedimento di verifica di congruità sarebbe affetto da irragionevolezza ed errore di fatto, in quanto sarebbe stato adottato un giudizio di congruità nonostante la -OMISSIS- non abbia ottemperato alle richieste della stazione appaltante ed esposto il dettaglio delle voci di costo richiesto con nota AMA del 27.07.2021.

Il più volte citato aumento generalizzato dei costi inciderebbe anche con riferimento all’analisi di costo relativa al costo del personale e a quello dei ricambi dell’autotelaio, per cui la casa costruttrice avrebbe comunicato che l’aumento a decorrere da gennaio 2023 sarebbe, rispetto al 2020, del 24,2%.

12. – Le parti hanno scambiato le memorie di cui all’art. 73 c.p.a.

12.1. – AMA s.p.a. ha eccepito che il primo motivo del ricorso introduttivo sarebbe inammissibile, atteso che l’RTI -OMISSIS-avrebbe dovuto impugnare immediatamente le reiterate richieste di AMA di differimento del termine di validità dell’offerte, e non attendere l’esito della procedura per aggiudicarsi il lotto II, salvo poi dolersi dell’aggiudicazione a terzi degli altri lotti messi a gara.

Inoltre, la stazione appaltante ha eccepito l’inammissibilità delle censure con cui l’ATI -OMISSIS-si duole della mancata rinnovazione del subprocedimento di verifica in epoca più ravvicinata all’aggiudicazione e comunque successiva al venire in essere delle asserite turbative sui mercati, in quanto il Giudice Amministrativo non potrebbe sindacare attività amministrative non ancora poste in essere, ostandovi il disposto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a.

I motivi aggiunti sarebbero improcedibili per l’omessa impugnativa della nota AMA del 27 dicembre 2022 versata in atti il 29 dicembre 2022, con cui AMA aveva concesso una ulteriore proroga, oltre le precedenti, al termine di consegna dei veicoli step E per i lotti 1, 2 e 3.

I motivi aggiunti medesimi sarebbero poi inammissibili o improcedibili poiché AMA, già con la nota prot. 0109959U del 27 settembre 2022, aveva stabilito che i veicoli “prototipo” dovessero essere conformi allo standard Euro VI, Step E, anzichè D, mentre la successiva nota del 17/10/2022 si sarebbe limitata a chiarire la perentorietà del nuovo termine di consegna del 21/1/2023, chiedendo contestualmente il ritiro dei veicoli step D eventualmente già consegnati; dunque il 27/9/2022 sarebbe venuto in essere il provvedimento asseritamente lesivo, vale a dire quel provvedimento che, secondo la prospettazione della ricorrente, illegittimamente consentiva ai concorrenti di consegnare veicoli step E, anziché step D.

12.2. – La controinteressata -OMISSIS-, nei suoi scritti depositati a ridosso delle udienze di trattazione del merito, ha eccepito l’inammissibilità e l’improcedibilità oltre che l’infondatezza (controbattendo sia sotto il profilo strettamente giuridico che sotto quello –pure sollevato nelle avverse censure- più squisitamente tecnico) dei primi tre motivi di impugnazione contenuti nel ricorso introduttivo e negli atti di motivi aggiunti.

Ha, in particolare, quanto al rito, evidenziato la ritenuta tardività dei motivi aggiunti notificati il 16 novembre 2022, affermando (come anche ha fatto AMA nelle sue difese) che già con la nota del 27 settembre 2022 la stazione appaltante aveva differito il termine per la presentazione del veicolo da sottoporre a collaudo ex art. 33 del Capitolato.

In ragione di tanto, a dire della -OMISSIS-, sarebbe tardiva anche la serie di motivi aggiunti notificata il 6 dicembre 2022, oltre che infondata nel merito.

12.3.- Il RTI ricorrente, infine, negli scritti depositati a ridosso della trattazione del merito del ricorso, ha ribattuto alle eccezioni di rito delle resistenti, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso incidentale per mancata impugnazione della graduatoria da parte della controinteressata, e ha illustrato le proprie censure.

13.- Il ricorso è stato posto in decisione alla pubblica udienza del 21 marzo 2023.

DIRITTO

1. – Va in primo luogo evidenziato che nel presente giudizio la ricorrente principale e l’aggiudicataria controinteressata, hanno proposto, entrambe, censure volte all’esclusione della propria contendente, l’una con il ricorso introduttivo e i relativi motivi aggiunti, l’altra con la propria impugnazione incidentale.

Come noto, a fronte di tale situazione processuale, il Collegio è chiamato a scrutinare sia l’impugnazione principale che quella incidentale, e ciò alla luce della più recente e oramai predominante impostazione giurisprudenziale per cui l’accoglimento del gravame incidentale non determina ex se l’improcedibilità di quello principale, continuando ad esistere, in capo al ricorrente principale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al processo, laddove “il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale”.

Si tratta di orientamento derivante dalla applicazione di quanto affermato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con sentenza 5 settembre 2019 (causa C-333/18), per cui “L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.

2. – Occorre pertanto esaminare innanzitutto l’impugnazione principale, articolata nel ricorso introduttivo e in plurimi motivi aggiunti.

3. – Osserva il Collegio che l’allegato n. 7 al ricorso introduttivo del RTI -OMISSIS-\-OMISSIS- è costituito dalla nota di quest’ultimo, indirizzata ad AMA s.p.a. dopo che quest’ultima aveva, per tre volte (la prima in data 30 marzo 2021, la seconda in data 7 ottobre 2021 e la terza in data 28 marzo 2022), richiesto ai concorrenti, ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. n. 50\2016, il differimento del termine di scadenza di validità dell’offerta presentata da ciascuno di essi ai fini della partecipazione alla procedura per 180 giorni.

Tale nota del RTI ricorrente è datata 31 marzo 2022, e di essa occorre qui riportare il letterale tenore:

“In relazione alla fornitura in oggetto, alla Vostra richiesta del 28 c.m. trasmessaci a mezzo PEC e alle nostre offerte presentate in gara, segnaliamo quanto segue: a partire dalla fine del 2020 l’intero settore manifatturiero è stato investito da un aumento eccezionale ed imprevedibile dei costi delle materie prime e della componentistica, nonché da ultimo delle principali fonti energetiche. In particolare, per -OMISSIS-pesa l’aumento del prezzo dell’acciaio – complessivamente cresciuto dell’85% in 12 mesi, con punte del +161% per la tipologia S355 – oltre a quello di numerosi altri componenti elettrici, idraulici ed elettronici. In conseguenza di ciò -OMISSIS-ha l’assoluta necessità di aumentare i propri prezzi di vendita, a parziale ristoro di tali incrementi di costo. Gli aumenti di cui sopra, trovano anche riscontro negli indici riportati nella tabella ISTAT “Indice generale dei prezzi alla produzione dell’industria, mercato interno (base 2015) Tabella 2”. In particolare, tra la data di presentazione della gara (ottobre 2020) e Gennaio 2022, ultimo dato ad oggi disponibile, l’aumento dei prezzi dei prodotti industriali del mercato interno calcolati da ISTAT è stato molto rilevante.

Ciò premesso, -OMISSIS-, pena la non remunerazione della fornitura (si veda l’art 1664 del C.C), DICHIARA il proprio impegno a mantenere ferma l’offerta prodotta in fase di partecipazione alla procedura in oggetto per ulteriori 180 giorni a condizione che, in sede di eventuale stipula del contratto, venga riconosciuta la revisione dei prezzi originariamente offerti e, in particolare, quanto prezzo dell’attrezzatura, una revisione che tenga conto dell’aumento dei prezzi dei prodotti industriali del mercato interno calcolati da ISTAT, mentre per quanto riguarda il prezzo dell’autotelaio, una revisione secondo le previsioni dell’art. 36 del Vostro CSA.. Da ultimo, per rappresentarvi l’attuale straordinaria situazione del mercato, Vi informiamo che alla data odierna la Spettabile Iveco, fornitore degli autotelai propostivi, non accetta ordini e tantomeno garantisce i tempi di consegna concordati in fase di offerta per la gara in oggetto. Fiduciosi in un vostro positivo accoglimento della nostra proposta, cogliamo l’occasione per porgere i nostri cordiali saluti.”

Il contenuto della nota su rassegnato palesa la fondatezza dell’eccezione di tardività, formulata dalle resistenti, di tutte le censure contenute nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti che invocano l’illegittimità dell’aggiudicazione in relazione alla più volte dedotta (sia sotto aspetti sia generali che di puntualissimo dettaglio) generale mutazione delle condizioni di mercato, per cui l’offerta a suo tempo (nel 2020) formulata in sede di gara dalla ricorrente non sarebbe più risultata remunerativa al momento dell’aggiudicazione.

Si tratta del primo motivo introduttivo, del ricorso per motivi aggiunti notificato il 6 dicembre 2022 e delle censure di tale tenore contenute nell’atto di motivi aggiunti (specificamente, la seconda parte del motivo) notificato il 24 febbraio 2023.

Il documento su citato, infatti, dà ampiamente conto del fatto storico che, almeno alla data del 31 marzo 2022, il RTI -OMISSIS-\-OMISSIS- bene era al corrente dell’impossibilità di sostenere l’offerta, e tuttavia aveva omesso di impugnare, per tale ragione, -almeno- l’ultima richiesta della stazione appaltante di mantenere ferma l’offerta proposta in gara, che AMA aveva avanzata solo tre giorni prima.

La tardività delle censure in questione priva di rilevanza anche la questione di compatibilità comunitaria che la ricorrente ha chiesto di sollevare nell’atto introduttivo del giudizio.

4. – Sono infondati il secondo motivo del ricorso introduttivo e i motivi aggiunti con cui il RTI -OMISSIS—OMISSIS- assume la mancanza di conformità, sotto svarianti profili, alla normativa tecnica inerente la sicurezza dei veicoli dell’autocompattatore oggetto di fornitura da parte della -OMISSIS–OMISSIS-.

In particolare, la ricorrente affida a una perizia tecnica di parte le proprie doglianze relative alla pretesa violazione, sotto più profili, del d.lgs. n. 17\2010 (Attuazione della direttiva 2006/42/CE, relativa alle macchine e che modifica la direttiva 95/16/CE relativa agli ascensori).

Essa deduce:

– che “il dispositivo di sollevamento del contenitore dei rifiuti [foto 2.2 numero 10] e quindi in una zona con rischio di urto, cesoiamento, schiacciamento da parte del meccanismo. Essi appaiono tanto più a singola azione di mantenimento, con la possibilità quindi per l’operatore di azionare il comando con una mano e venire a contatto con le parti pericolose con l’altra; peraltro, anche se i comandi fossero a doppia azione mantenuta, l’operatore potrebbe portare l’intero suo corpo dentro la zona pericolosa”.

Inoltre, sarebbero violate le seguenti norme:

– art. 1.2.2. dell’allegato I al Dlgs 17/2010, “La posizione e la corsa dei dispositivi di comando, nonché lo sforzo richiesto devono essere compatibili con l’azione comandata, tenendo conto dei principi ergonomici”;

– ancora art. 1.2.2., “Devono essere prese opportune disposizioni per evitare qualsiasi rischio di lesioni causate dal contatto o dalla vicinanza con parti della macchina o materiali a temperatura elevata o molto bassa”;

– art. 1.5.15. (Rischio di scivolamento, inciampo o caduta), “Le parti della macchina sulle quali è previsto lo spostamento o lo stazionamento delle persone devono essere progettate e costruite in modo da evitare che esse scivolino, inciampino o cadano su tali parti o fuori di esse”;

– art. 1.6.2. (Accesso ai posti di lavoro e ai punti d’intervento utilizzati per la manutenzione, “La macchina deve essere progettata e costruita in modo da permettere l’accesso in condizioni di sicurezza a tutte le zone in cui è necessario intervenire durante il funzionamento, la regolazione e la manutenzione della macchina”:

– Norma armonizzata UNI EN 1501- 2:2010, punto 6.9.3 (Circuiti e dispositivi di comando) la quale prevede: “Tutti i dispositivi di comando devono essere:  adattati ai requisiti ergonomici per gli operatori secondo la EN 894-1 fino alla EN 894-3;  situati, posizionati e contrassegnati in modo tale da poter essere identificati facilmente ed in modo permanente”.

Le censure non possono essere accolte in quanto esse si concretano in affermazioni di carattere non oggettivo, ma opinabile, contenute in una mera perizia di parte, la quale, come noto, ancorché giurata, non è dotata di efficacia probatoria e non può essere qualificata quale mezzo di prova, bensì solo di indizio, al pari di ogni documento proveniente da un terzo, con la conseguenza che la valutazione della stessa è rimessa all’apprezzamento discrezionale del giudice di merito che, peraltro, non è obbligato in nessun caso a tenerne conto (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 10/03/2023, n.781; Consiglio di Stato sez. VI, 04/02/2021, n.1039); essa non esonera la parte dall’onere di provare i fatti dedotti e posti a base delle sue richieste (Consiglio di Stato sez. VI, 04/02/2021, n.1039); e, in definitiva, per consolidato indirizzo giurisprudenziale resta una semplice allegazione difensiva di carattere tecnico, come tale priva di un autonomo valore probatorio, così che il giudice, quando non la condivida, non è –come detto- neppure tenuto ad analizzarne e a confutarne il contenuto, allorquando ponga a fondamento del proprio convincimento considerazioni incompatibili con essa (Consiglio di Stato sez. V, 11/08/2010, 11/08/2010, n.5630).

Orbene, la -OMISSIS–OMISSIS- ha prodotto in giudizio altra perizia di parte, redatta dalla società -OMISSIS-, con cui le censure in questione sono state analiticamente confutate.

Il nucleo centrale della contro-perizia prodotta dalla -OMISSIS–OMISSIS- il 2 gennaio 2023, è, in sintesi, costituito dalle affermazioni per cui:

“- l’utilizzo della strumentazione secondaria del sistema volta-cassonetti è destinato allo svolgimento di particolari operazioni di manutenzione e riparazione del mezzo, esclusivamente da parte dei manutentori ed a macchina ferma;

– l’ergonomia di tali fasi di manutenzione è stata valutata con il metodo delineato dalla norma UNI EN 1005- 4:2009, ottenendo come risultato l’idoneità della postazione di lavoro relativamente alle operazioni previste;

– la strumentazione secondaria risulta correttamente disposta in posizione dalla quale si ha la piena visibilità sull’area di lavoro del sistema voltacassonetti e sugli organi mobili presenti; l’utilizzo di comandi ad azione mantenuta risulta idoneo all’applicazione considerata, nella quale il manutentore ha il pieno controllo sulle operazioni di movimentazione in modalità manuale del sistema volta-cassonetti;

– per lo svolgimento delle operazioni di manutenzione e riparazione il personale addetto può servirsi di scale o di mezzi di ausilio simili, che consentono di operare agevolmente sulla strumentazione secondaria, sul quadro elettrico e sullo scambiatore in caso di necessità di intervento; non si rende invece necessaria la presenza di appositi piani di calpestio, vista la bassa frequenza richiesta da tali operazioni;

– il riparo fisso presente nei pressi della strumentazione secondaria e del quadro elettrico consente l’interdizione alla zona tra cabina e cassone al personale non addetto; in caso di intervento, i manutentori autorizzati, come alternativa al ribaltamento della cabina, possono occasionalmente smontare il riparo per effettuare i necessari interventi, movimentandolo manualmente e rimontandolo al termine delle operazioni;

– in virtù della disposizione dell’impiantistica oleodinamica e del quadro elettrico di gestione rispetto alla tubazione di scarico del mezzo, non si rilevano condizioni pericolose relative ai rischi di ustione per contatto accidentale con superfici calde;

– dalla campagna di misure effettuata sul mezzo si evince che per l’impiantistica oleodinamica non sussistono problematiche relative al surriscaldamento, all’invecchiamento precoce, al danneggiamento, al deterioramento o alla rottura dei componenti che potrebbero comportare fuoriuscite di fluido, a causa del rapido decadimento della componente di irraggiamento nei fenomeni di trasmissione del calore dovuti alla presenza della tubazione di scarico dell’autotelaio.”

La relativa conclusione è che “.. sulla base delle verifiche effettuate è stata constatata la rispondenza e la conformità delle componenti del veicolo oggetto della presente relazione, relativamente a: – normativa vigente (D.Lgs. 17/2010 che recepisce la Direttiva 2006/42/CE); – specifiche tecniche richieste dal Committente (Capitolato Tecnico n. 2 del 26/3/2020 emesso da AMA ROMA S.p.A. e relativi chiarimenti); – norme tecniche armonizzate applicabili (in particolare la UNI EN 1501-2:2010).”

In definitiva, la maggiore persuasività delle deduzioni tecniche della perizia prodotta dalla -OMISSIS–OMISSIS- deriva – nell’ambito di un apprezzamento condotto secondo le linee-guida dettate dalla giurisprudenza su richiamata- dalla constatazione per cui le doglianze del RTI -OMISSIS—OMISSIS-scontano l’errore di fondo per cui molti dei dispositivi oggetto di censura, in realtà sono “dedicati esclusivamente allo svolgimento di operazioni di manutenzione, eseguibili unicamente da manutentori qualificati ed autorizzati a macchina ferma, solo dopo abilitazione dalla cabina di guida e solo previo azionamento dell’apposito comando posto sotto chiave” e non ad operazioni di ordinaria conduzione del veicolo allorchè esso è in esercizio.

Tale errore di fondo non risulta smentito neppure dalle repliche del RTI -OMISSIS—OMISSIS-, le quali assumono l’esistenza di una contraddizione tra la perizia di -OMISSIS–OMISSIS- depositata il 2 gennaio 2023, in cui si afferma quanto sopra (e dunque, in sintesi, che i comandi delle parti oleodinamiche della macchina non sono accessibili ai conducenti del mezzo in manovra) e il supplemento di perizia depositato dalla medesima società, sempre a firma della -OMISSIS-, in data 28 febbraio 2023, in cui si affermerebbe, invece, l’accessibilità degli operatori di macchina a tali dispositivi.

Al riguardo, infatti, è sufficiente osservare che tale contraddizione non risulta emergere dagli atti, in quanto il detto supplemento di perizia afferma, invece, che “Nella sopra citata relazione tecnica, viene espressamente ribadito e dimostrato che l’utilizzo della strumentazione secondaria del sistema volta-cassonetti (distributore oleodinamico con azionamenti manuali a leva sul gruppo valvole di comando del gruppo di sollevamento laterale) è destinato allo svolgimento di particolari operazioni di manutenzione e riparazione del mezzo, esclusivamente da parte dei manutentori ed a macchina ferma e che l’ergonomia di tale postazione di lavoro risulta idonea relativamente alle operazioni previste, a seguito di una valutazione oggettiva con metodologia numerica delineata dalla norma UNI EN 1005-4:2009. Viene inoltre ripetuto, in linea con quanto scritto nel Manuale d’uso del mezzo fornito dalla ditta -OMISSIS–OMISSIS-, che le leve di comando del gruppo valvole non vengono fornite a bordo del mezzo (in accordo con quanto richiesto dal C.T. AMA) e che le manovre di tali leve sono espressamente vietate al personale autista ed agli operatori addetti alle operazioni di raccolta rifiuti, in quanto tali attività sono riservate al personale qualificato come “manutentore”.

Ciò è poi documentato dalla fotografia n. 1 contenuta nel testo del citato supplemento di perizia, che raffigura un dispositivo evidentemente collocato sul fianco destro del veicolo-campione, ben al di fuori della cabina.

Tanto risulta conforme a quanto disposto dal capitolato tecnico d’appalto, punto 14 h), per cui “azionamenti di tipo oleodinamico dell’attrezzatura mediante distributori a comando elettrico o elettropneumatico. I distributori che azionano il gruppo di sollevamento dovranno altresì essere dotati di attacco a codolo per l’inserimento della leva di azionamento manuale in emergenza da fornire separatamente agli addetti alla manutenzione AMA (non andranno lasciati a bordo del mezzo);”

Tanto induce il Collegio a ritenere superflua l’assunzione di una relazione di verificazione o di consulenza tecnica d’ufficio e a respingere le doglianze in esame.

5. – Con il terzo motivo principale il RTI -OMISSIS—OMISSIS-, premesso che la distanza in graduatoria tra sé e la controinteressata è pari a un solo punto, denunzia l’illegittimità:

– dell’attribuzione a -OMISSIS-del punteggio economico A3 in misura pari a 0,53, in luogo del punteggio massimo pari a 1 punto;

– dell’attribuzione alla -OMISSIS- dei 4 punti di cui al criterio B7.

5.1. – Per ragioni di economia processuale il Collegio ritiene di principiare l’esame del motivo da quest’ultima doglianza.

Essa è inammissibile, in quanto coinvolge valutazioni discrezionali della commissione di gara, cui non può sostituirsi il Giudice Amministrativo in sede di legittimità.

Come noto, infatti, il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo; le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica; ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 27/02/2023, n.494; T.A.R. Campania, sez. I, 07/02/2023, n.884; Consiglio di Stato sez. III, 06/02/2023, n.1261).

E, nella circostanza, la legge di gara attribuiva certamente una lata discrezionalità alla commissione di gara, atteso che il punto B.7 del Disciplinare si limita a recitare, per l’attribuzione di massimo 4 punti: “B7. Carter apribili o portelli laterali di protezione strumentazione con apertura scorrevole invece che basculante (max 4 punti) – Parametri di valutazione: Relazione Tecnica. Criterio di attribuzione: On/Off. Modalità di attribuzione: Attribuiti all’impresa che offre un prodotto con carter apribili o portelli laterali di tipo scorrevole (il sistema deve essere presente anche sul campione)”.

5.2. – La reiezione della censura su esaminata determina l’assenza di interesse, in capo alla ricorrente, circa lo scrutinio della prima censura contenuta nel terzo mezzo, che, anche ove accolta, non consentirebbe alla ricorrente di sopravanzare in graduatoria la controinteressata.

6. – Il ricorso per motivi aggiunti notificato il 16 novembre 2022 è irricevibile per tardività.

Esso, infatti, muove le proprie doglianze contro la nota di AMA datata 17.10.2022 prot. -OMISSIS-, con la quale si dichiara non conforme il veicolo prototipo consegnato dalla -OMISSIS- Spa ai sensi dell’art 33 e si invita al ritiro del veicolo prototipo presentato, concedendo termine 21 gennaio 2023 per la riconsegna del veicolo prototipo.

Con tale atto, in tesi, la stazione appaltante avrebbe disapplicato illegittimamente le previsioni dell’appendice 6 del capitolato secondo cui, in caso di dichiarazione di non conformità del veicolo prototipo, si determina la “successiva non convalida dell’aggiudicazione e ricorso all’operatore economico posizionatosi nella successiva posizione in graduatoria.

La tardività dell’assunto si palesa dalla stessa prospettazione della ricorrente, per cui già con nota del 27 settembre 2022 AMA aveva comunicato ai concorrenti che “… la -OMISSIS- S.p.A., che legge per conoscenza, ci ha informato circa la sostituzione del modello AD 260S33 Y/PS con il nuovo modello S WAY AD 260S34 Y/PS per quanto riguarda l’autocabinato a 3 assi e del necessario adeguamento della motorizzazione alle normative sulle emissioni Euro VI Step E…”

La nota prot. -OMISSIS- del 17 ottobre 2022 di AMA, formalmente impugnata dalla ricorrente, risulta meramente conseguenziale e confermativa di quella del 27 settembre 2022.

Ne segue l’irricevibilità di questo atto di motivi aggiunti.

7. – E’ invece fondato, e va accolto, quanto residua da esaminare del quinto atto di motivi aggiunti, notificato il 24 febbraio 2023.

Il mezzo è rubricato “Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016, in particolare artt. 32, 83, 95, 97 e 106, nonché dell’art. 2 del DL 76/2020 (convertito con legge n. 120/2020 – Errore di fatto ed irragionevolezza nella verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione”, e al punto 8.2, denunzia (in modo non più ipotetico, come aveva fatto la ricorrente nella precedente serie di motivi aggiunti, ma, ora) a seguito di esercizio del diritto di accesso in data 31 gennaio 2023, l’illegittimità dell’ammissione a gara dell’offerta della -OMISSIS–OMISSIS- a causa della modifica della sua formulazione operata mediante il differente costo materiali per la fornitura indicato nei giustificativi del 5 agosto 2021.

In particolare, la ricorrente deduce che:

– “nei giustificativi del 29.06.2021 -OMISSIS- ha inserito una tabella 4 nella quale il costo complessivo dei materiali/fornitura per la fabbricazione delle 40 unità (distinto dal costo materiali per le manutenzioni) è indicato come pari ad euro 5.360.000, con conseguente costo materiali per unità da realizzare pari ad euro 134.000”;

– “Il costo materiali per la fornitura indicato nei giustificativi del 5.08.2021 (tabella 6) è invece apoditticamente ridotto ad euro 45.190 per singola unità (quindi con un “risparmio” di circa 89.000 ad unità)”.

La deduzione trova riscontro nel documento n. 2 prodotto dalla ricorrente il 2 marzo 2023, in cui sono raffigurate le due tornate di giustificativi dell’offerta prodotti alla stazione appaltante dalla -OMISSIS–OMISSIS-; in effetti, mentre nei giustificativi del 29 giugno 2021 il costo dei materiali per n. 40 autocompattatori è indicato, nell’apposita voce della relativa tabella, in euro 5.360.000,00 (di guisa che il costo per ciascuno dei 40 mezzi è pari a 134.000,00 euro), invece, nei giustificativi del 5 agosto 2021 tale costo scende (come questa volta indicato nell’apposita tabella per ciascuno dei veicoli) a euro 45.190,00, senza che la nota di accompagnamento spieghi la ragione di tale modifica oggettiva.

Come noto “Secondo pacifica giurisprudenza, la modifica dei costi della manodopera – introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia – comporta un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell’importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l’incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 (v., ex plurimis, Cons. Stato sez. V, n. 6462 e n. 1449 del 2020). Ciò che può ammettersi in sede di giustificazioni dell’offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate dalle altre componenti del quadro economico (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, n. 1637 del 2021 e n. 171 del 2019. … In tale prospettiva, è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità iniziale dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Id., V, 11 dicembre 2020, n. 7943). … La stessa riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, quella di un apprezzamento globale della attendibilità” (Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2021, n. 487;Consiglio di Stato sez. III, 31/05/2022, n.4406).

A tanto segue l’accoglimento del motivo in esame e l’annullamento dell’aggiudicazione alla -OMISSIS–OMISSIS- nel lotto in questione.

8. – Occorre adesso passare all’esame dell’impugnazione incidentale proposta da -OMISSIS–OMISSIS-.

Anche il ricorso incidentale è fondato, e va accolto.

9. – Tuttavia non è fondato il primo motivo incidentale, con cui la controinteressata denunzia la mancata indicazione da parte della ricorrente, in sede di gara, di un pregiudizio penale che avrebbe attinto il legale rappresentante di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 353 c.p., da cui essa avrebbe appreso da notizie di stampa.

Invero, in data 29 dicembre 2012 -OMISSIS-ha depositato in giudizio un provvedimento di archiviazione di notizia di reato emesso il 14 febbraio 2020 dal GIP di Roma su proposta del Pubblico Ministero in quanto “il fatto non sussiste”, nonché il casellario giudiziale del soggetto in questione che attesta l’assenza di pregiudizi.

10. – E’ invece fondato, e va accolto, il secondo motivo incidentale, con cui la -OMISSIS–OMISSIS- assume la carenza, in capo alla capogruppo mandataria -OMISSIS-, dei requisiti di idoneità professionale richiesti dal punto 7.2.1. del Disciplinare.

Tale norma della legge di gara annoverava, tra i requisiti di idoneità professionale, anche l’“essere iscritto, per attività inerenti alle prestazioni oggetto della Procedura, nel Registro delle Imprese o in uno dei registri professionali o commerciali dello Stato di residenza se si tratta di uno Stato dell’UE, in conformità con quanto previsto dall’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016. Per i Raggruppamenti costituiti/costituendi e per i Consorzi il requisito deve essere posseduto da ciascuna dalle imprese facenti parte del R.T.I. o del Consorzio”.

Il precedente paragrafo 7.2.a, poi, prevedeva espressamente che “Pena l’esclusione dalla Procedura, il concorrente deve essere in possesso dei seguenti requisiti di partecipazione che devono essere espressamente dichiarati nel DGUE: (…)”.

Va considerato che l’appalto in questione ha ad oggetto quanto descritto all’art. 2 del Disciplinare, ossia “l’affidamento della fornitura, suddivisa in 4 (quattro) Lotti, di n. 150 (centocinquanta) autocompattatori a 2 (due) e 3 (tre) assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi M.T.T. pari rispettivamente a 18 (diciotto) e 26 (ventisei) t ca., compreso servizio di manutenzione per n. 128 (centoventotto) veicoli e fornitura ricambi per n. 22 (ventidue) veicoli, per un periodo di 60 (sessanta) mesi, (di seguito anche solo “Procedura”) così suddivisa: – Lotto I: fornitura di n. 49 (quarantanove) autocompattatori a 3 assi; – Lotto II: fornitura di n. 40 (quaranta) autocompattatori a 3 assi; – Lotto III: fornitura di n. 40 (quaranta) autocompattatori a 3 assi; – Lotto IV: fornitura di n. 21 (ventuno) autocompattatori a 2 assi.”

Poco dopo, il medesimo Disciplinare specifica che “Ai sensi dell’art. 48, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016, si precisa che, ai soli fini della partecipazione da parte di un R.T.I. di tipo verticale, AMA individua la fornitura di mezzi oggetto della procedura quale prestazione principale, mentre le attività di manutenzione degli stessi e la fornitura di ricambi degli stessi quali prestazioni secondarie”.

Inoltre, il punto 7.2.3. del medesimo Disciplinare –qui preso in esame al solo fine di compiutamente interpretare l’oggetto dell’appalto- prevedeva che il requisito di capacità tecnica e professionale fosse costituito dall’avere maturato un determinato fatturato per la “esecuzione, nei 3 (tre) anni antecedenti la data di pubblicazione del Bando (2017 – 2018 – 2019), di forniture analoghe a quelle oggetto dell’appalto, comprensive del servizio di manutenzione”.

Tanto premesso, osserva il Collegio che le difese del RTI controinteressato, sul punto, non affermano, né documentano, che -OMISSIS- sia –al contrario di quanto ex adverso dedotto- in possesso dell’iscrizione in questione, che per la legge di gara costituiva requisito di partecipazione.

Tali difese, piuttosto, si affidano a una attestazione – peraltro senza data- rilasciata dalla stessa -OMISSIS–OMISSIS- a -OMISSIS- -OMISSIS- s.r.l., in cui si afferma che negli anni dal 2017 al 2018 la prima avrebbe effettuato servizio di “manutenzione su varie tipologie di attrezzature”.

Tali allegazioni non risultano convincenti nel senso del rigetto del motivo.

Infatti, in disparte la genericità della attestazione (che si riferisce, senza specificazioni, alla manutenzione di “attrezzature” non meglio identificate), è dirimente notare che ciò che la legge di gara imponeva a pena di esclusione era, con indicazione puntuale, l’“essere iscritto, per attività inerenti alle prestazioni oggetto della Procedura, nel Registro delle Imprese o in uno dei registri professionali o commerciali dello Stato di residenza se si tratta di uno Stato dell’UE, in conformità con quanto previsto dall’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016”.

Tale iscrizione non è stata resa in gara da -OMISSIS-.

Inoltre, la genericità della suddetta attestazione non consente neppure di verificare, nel presente giudizio, l’applicabilità della regola giurisprudenziale per cui, nel caso in cui il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi svolti ed inerenti all’oggetto dell’appalto, le precedenti esperienze, anche se non identiche a quelle oggetto dell’appalto, devono essere, pur sempre, collegate secondo un criterio di analogia o inerenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2015, n. 4425; V, 23 marzo 2015, n. 1568; V, 5 settembre 2014, n. 4529).

Non è infatti qui possibile neppure valutare se le attività ipoteticamente eseguite come dall’attestazione in questione possano essere assimilabili o almeno inerenti a quelle oggetto di gara.

Ne segue la fondatezza del motivo.

11. – Con il terzo motivo incidentale la controinteressata censura l’ammissione a gara del RTI -OMISSIS-in relazione alla dimidiazione della cauzione provvisoria presentata in gara.

A proposito di tale garanzia il Disciplinare di gara, a pag. 12, imponeva la produzione di documentazione comprovante la costituzione di una garanzia provvisoria a corredo dell’offerta ai sensi dell’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016 di importo pari a 296.480,00, euro per il Lotto III.

La ricorrente incidentale contesta l’ammissione della ricorrente principale alla riduzione, contestando la utilizzazione in gara da parte di -OMISSIS- “del certificato ISO 9001:2015 n° QMS-07097796-20 e del certificato ISO 14001:2015 n° EMS-07097796-20 emesse da ESQ CERT Ltd.

In particolare, il certificato che attesta la qualificazione per l’attività di “noleggio autoveicoli e riparazioni meccaniche di autoveicoli. (ea 29-32) car rental and mechanical repairs of motor vehicles” non sarebbe valido, in quanto per la ISO14001, l’ente certificante non sarebbe accreditato per i settori 29 e 32; mentre, per la ISO9001, l’Ente sarebbe accreditato correttamente solo per il settore 32, ma l’accreditamento per il settore 29 è solamente parziale, e dunque solo per “Commercio all’ingrosso e al dettaglio, esclusi autoveicoli e motocicli. Riparazione di oggetti personali e per la casa”.

Il motivo è infondato.

La ricorrente ha infatti depositato in giudizio una dichiarazione dell’Ente certificatore per cui “…Per quando riguarda l’accreditamento EA 29, è limitato, però per la parte relativa alla riparazione di autoveicoli siamo accreditati. “Wholesale and retail trade and repair of motor vehicles and motorcycles”; e inoltre “… Pertanto la parte di scopo Noleggio Autoveicoli corrisponde al codice NACE 77.11 e al corrispondente codice EA 32, la parte di scopo Riparazioni meccaniche di Autoveicoli corrisponde al codice Nace 45.20.10 e al corrispondente codice EA 29 codice per il quale ESQ CERT LTD è accreditato”.

Tanto basta a dimostrare l’infondatezza del mezzo in punto di fatto.

12. – E’ inammissibile il quarto motivo incidentale, con cui -OMISSIS–OMISSIS- assume l’assenza, in capo a -OMISSIS-, del requisito di capacità tecnico professionale di cui al punto 7.2.3. del disciplinare, per cui occorreva che i partecipanti dimostrassero in gara la avvenuta esecuzione, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del Bando (2017 – 2018 – 2019), di forniture analoghe a quelle oggetto dell’appalto, comprensive del servizio di manutenzione, il cui importo complessivo fosse “pari almeno a “€ 28.617.600,00 (ventottomilioniseicentodiciassettemilaseicento/00) oltre IVA, per il Lotto III”.

La censura non può essere condivisa, in quanto essa si sofferma sulla sola posizione della mandante -OMISSIS-, che ha declinato una cifra inferiore a quella su riportata.

Tuttavia, la medesima norma della legge di gara precisava che “in caso di R.T.I. o di Consorzio ordinario ex art. 45, comma 2, lettera e), del D.Lgs. n. 50/2016, tale requisito deve essere posseduto dall’impresa mandataria o da una delle imprese consorziate in misura maggioritaria in senso relativo, fermo restando che, in ogni caso, il R.T.I. o il Consorzio, nel suo complesso, dovrà possedere il 100% (cento per cento) del requisito. Non è richiesta la coincidenza tra quota di requisito posseduto e quota di esecuzione delle prestazioni”.

Questo dirimente aspetto non è stato neppure preso in considerazione della ricorrente incidentale, che avrebbe dovuto affrontare criticamente, al fine di delineare compiutamente la doglianza, soprattutto il rispetto del RTI nel suo complesso della detta clausola della legge di gara; e ciò anche volendo ritenere (come assume il motivo in esame) che potessero essere declinati separatamente i fatturati per forniture e quelli per manutenzione.

13. – E’ altresì infondato il quinto mezzo incidentale, che denunzia la mancata declinazione della propria eventuale iscrizione nel Registro delle Imprese esercenti attività di autoriparazione in capo a -OMISSIS-, assumendo che la legge 5 febbraio 1992, n. 122 (recante “Disposizioni in materia di sicurezza della circolazione stradale e disciplina dell’attività di autoriparazione”), che all’art. 2 introduce tale registro, avrebbe eterointegrato il bando.

La deduzione non può essere accolta, in quanto le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, di regola, devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge è ammessa solo in ipotesi eccezionali, dovendo considerare che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti non rispetta i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (Consiglio di Stato sez. V, 25/11/2022, n.10387); e, nel caso in esame, come si è visto nell’esame dei precedenti motivi, la lex specialis imponeva, sotto altri e più pregnanti aspetti, la dimostrazione della capacità professionale legata alla manutenzione, sicchè non v’era qui ragione per ritenere necessarie integrazioni della legge di gara sul punto.

14. – E’ invece fondato il sesto motivo incidentale.

Infatti la nota con cui è stata decisa da AMA la permanenza in gara dell’offerta del RTI -OMISSIS—OMISSIS-si palesa viziata per l’avvenuta formulazione, da parte del RTI in questione, di una offerta condizionata.

Occorre evidenziare che la già menzionata nota del RTI -OMISSIS-\-OMISSIS- del 31 marzo 2022, nella parte che qui più rileva, recita testualmente: “Ciò premesso, -OMISSIS-, pena la non remunerazione della fornitura (si veda l’art 1664 del C.C), DICHIARA il proprio impegno a mantenere ferma l’offerta prodotta in fase di partecipazione alla procedura in oggetto per ulteriori 180 giorni a condizione che, in sede di eventuale stipula del contratto, venga riconosciuta la revisione dei prezzi originariamente offerti e, in particolare, quanto prezzo dell’attrezzatura, una revisione che tenga conto dell’aumento dei prezzi dei prodotti industriali del mercato interno calcolati da ISTAT, mentre per quanto riguarda il prezzo dell’autotelaio, una revisione secondo le previsioni dell’art. 36 del Vostro CSA.”

E’ dunque palese che con quella nota il RTI ricorrente ha espressamente subordinata e condizionata la propria offerta ad una circostanza che neppure era prevista negli atti gara, ossia al riconoscimento successivo, da parte della stazione appaltante, del compenso revisionale.

Si tratta di condizione che, a norma del punto 12.4 del Disciplinare di gara in atti, valido per tutti i quattro lotti posti a gara, comportava l’esclusione del concorrente che la avesse apposta alla propria offerta, atteso che la legge di gara, nel punto indicato, così si esprime testualmente: “Saranno esclusi dalla Procedura i concorrenti che presentino offerte nelle quali fossero sollevate eccezioni e/o riserve di qualsiasi natura alle condizioni di servizio specificate nello Schema di Contratto e/o nel Capitolato Tecnico, ovvero che siano sottoposte a condizione, nonché offerte incomplete e/o parziali.”

E, come condivisibilmente affermato dal Giudice d’appello (Consiglio di Stato sez. V, 21/09/2022, n.8119), “Una offerta così strutturata va esclusa dalla gara, tenuto conto del chiaro tenore letterale dell’art. 32, comma 4, del Codice appalti, ove si prevede che in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico “ciascun concorrente non può presentare più di una offerta”. La disposizione impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere con un’unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta. Il principio non solo risponde all’obiettivo di assicurare l’effettiva par condicio tra gli operatori economici nella competizione, ma soprattutto ‘assurge a baluardo dell’interesse pubblico a far emergere la migliore offerta, in sede di presentazione della stessa’ (Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, n. 5336). Secondo la giurisprudenza consolidata, ricorre l’offerta ‘condizionata’ nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato.”

Ne segue l’accoglimento anche del motivo incidentale escludente in esame.

15. – Il settimo mezzo incidentale è inammissibile.

Anch’esso, al pari dell’impugnazione principale, propone censure legate all’applicazione del punto B7 del Disciplinare, che in merito al punteggio attribuibile dal seggio di gara, recava la seguente previsione: “B7. carter apribili o portelli laterali di protezione strumentazione con apertura scorrevole invece che basculante (max 4 punti) Parametri di valutazione: Relazione Tecnica. Criterio di attribuzione: On/Off. Modalità di attribuzione: Attribuiti all’impresa che offre un prodotto con carter apribili o portelli laterali di tipo scorrevole (il sistema deve essere presente anche sul campione)”.

Al riguardo è sufficiente richiamare qui quanto detto al paragrafo 5.1 della presente motivazione a proposito delle speculari doglianze della ricorrente principale.

16. – Anche l’ottavo motivo, che censura le valutazioni della Commissione che ha valutato l’offerta della ricorrente sotto il profilo del costo del lavoro, è inammissibile.

Invero, il motivo, in più punti ipotetico, vuole mettere in evidenza scostamenti tra il costo del lavoro presente nell’offerta e quello di cui alle tabelle pubblicate, per lo specifico CCNL applicato, dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con proprio Decreto.

Tuttavia, come noto, nelle gare pubbliche un’offerta non può essere ritenuta anomala per il semplice motivo che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli indicati dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo piuttosto che sussistano discordanze considerevoli e ingiustificate rispetto a tali valori (Consiglio di Stato sez. V, 13/10/2022, n.8735), e occorrendo scostamenti significativi e sintomatici, che nella specie, non emergono.

Pertanto, non ricorrendo una discordanza considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, l’operato della Commissione attiene a un potere tecnico-discrezionale insindacabile davanti al Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato sez. IV, 16/11/2022, n.10071).

17. – In conclusione, sia l’impugnazione principale che quella incidentale sono fondate, e vanno accolte, nei sensi esposti in precedenza.

18. – La domanda di risarcimento dei danni avanzata dalla ricorrente va respinta, in quanto l’esito del presente giudizio, sostanzialmente caducatorio dell’intera procedura di gara, non garantisce affatto al RTI -OMISSIS-il conseguimento del bene della vita ambito dal medesimo, ossia l’aggiudicazione; anzi, l’esito dello scrutinio delle incrociate azioni di annullamento proposte dalle parti private ha evidenziato l’illegittimità della stessa permanenza in gara di entrambi i contendenti.

19. – In ragione della reciproca parziale soccombenza le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– respinge il ricorso principale; accoglie i motivi aggiunti al ricorso principale nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti con essi impugnati;

– accoglie il ricorso incidentale nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone sottoposte a procedimento penale di cui in motivazione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Achille Sinatra, Consigliere, Estensore

Francesca Mariani, Referendario

L'articolo Sull’offerta condizionata. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Art. 32 d.lgs. n. 50/2016 – Stipulazione del contratto di appalto – Termine di legge – Natura ordinatoria – Inosservanza – Non preclude la possibilità di stipulazione – Attribuisce all’affidatario il diritto potestativo di sciogliersi dal vincolo obbligatorio.

La mancata sottoscrizione del contratto entro il termine previsto dalla normativa di cui all’art. 32 del D.Lgs. n. 50/2016, non preclude la possibilità di stipularlo stante la natura meramente ordinatoria dello stesso, ma, al più, attribuisce all’affidatario il diritto potestativo di sciogliersi dal vincolo obbligatorio, da esercitarsi mediante la notificazione di un atto alla stazione appaltante, oltre che il diritto al rimborso delle spese contrattuali.

Pres. Mezzacapo – Est. Sinatra

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11714 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
L’Operosa Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

contro

Agenzia delle Entrate, Ader – Agenzia delle Entrate – Riscossione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Formula Servizi Società Cooperativa, B&B Service Soc. Coop., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antornio Bertoloni 26/B, come da procure in atti;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del provvedimento di aggiudicazione del lotto 1 CIG 79299902C4 della Agenzia delle Entrate AGE.AGEDC001. registro interno. 0000002. del 03.1.2022 nei confronti di FORMULA SERVICI SOC. COOPERATIVA (lett. L) e la relativa comunicazione;

– di tutti i verbali di gara;

– nonché ove occorra, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto anche non conosciuto

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto ove eventualmente medio tempore stipulato tra stipulato tra la Stazione Appaltante e la aggiudicataria del lotto 1 ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a., con conseguente condanna della Stazione appaltante a disporre il subentro nella

relativa esecuzione della ricorrente ai sensi dell’art. 124 c.p.a.; ovvero in via subordinata ove non più possibile, per equivalente pecuniario.

Nonché per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione del lotto 2 CIG 7930006FF4 della Agenzia delle Entrate AGE.AGEDC001. registro interno. 000047. del 04.1.2022 a favore della SOC. COOPERATIVA B & B SERVICE in persona del legale rappresentante pro tempore CF e PI 01494430463 mandataria in ATI con Miorelli Service spa (lett. M) e la relativa comunicazione;

– di tutti i verbali di gara;

– nonché ove occorra, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto anche non conosciuto

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto ove eventualmente medio tempore stipulato tra la Stazione Appaltante e la aggiudicataria del lotto 2 ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a., con conseguente condanna della Stazione appaltante a disporre il subentro nella relativa esecuzione della ricorrente;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da B&B Service Soc. Coop. il 17/2/2022:

per l’annullamento

– del provvedimento GE.AGEDC001.304918-2021-3103 dell’ 8 novembre 2021 con cui l’Agenzia delle Entrate ha escluso L’Operosa S.p.a. dalla gara per l’affidamento dei servizi di pulizia a ridotto impatto ambientale per le sedi degli uffici dell’Agenzia delle Entrate e dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione e per la fornitura dei servizi di pulizia ed igiene ambientale per gli immobili in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni – n. 2301935;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Formula Servizi Società Cooperativa il 17/2/2022:

per l’annullamento

– del provvedimento AGE.AGEDC001. registro interno. 0009940 del 22 ottobre 2021 con cui l’Agenzia delle Entrate ha escluso L’Operosa S.p.a. dalla gara per l’affidamento dei servizi di pulizia a ridotto impatto ambientale per le sedi degli uffici dell’Agenzia delle entrate e dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione e per la fornitura dei servizi di pulizia ed igiene ambientale per gli immobili in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni – n. 2301935;

– di tutti gli atti ad esso connessi, presupposti e/o conseguenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate e di Ader – Agenzia delle Entrate – Riscossione e di Formula Servizi Società Cooperativa e di B&B Service Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2022 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.– Con ricorso notificato e depositato il 21 novembre 2021 la società L’Operosa ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, con cui l’Agenzia delle Entrate ha disposto e comunicato l’esclusione della ricorrente dal lotto 1 e dal lotto 2 della gara per l’appalto specifico indetto dall’Agenzia delle Entrate per l’affidamento dei servizi di pulizia a ridotto impatto ambientale per le sedi degli uffici dell’Agenzia delle entrate e dell’Agenzia delle Entrate Riscossione, nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione, per la fornitura dei servizi di pulizia ed igiene ambientale per gli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni.

2.- La ricorrente espone che la sua esclusione dalla gara è stata determinata dalla ritenuta mancanza di congruità dell’offerta della ricorrente in relazione alla componente relativa ai costi della manodopera a seguito della stipulazione del nuovo CCNL cd. Multiservizi del 9 luglio 2021.

La richiesta di verifica della stazione appaltante faceva riferimento alle singole voci componenti il costo del lavoro e agli scostamenti dalle tabelle ministeriali, nonché all’indicazione dei costi per l’approvvigionamento dei materiali da utilizzare nel servizio ai costi relativi agli adempimenti in materia di salute e sicurezza aziendale.

Con la comunicazione del 22 ottobre 2021 l’Agenzia delle Entrate ha reso noto alla concorrente che, tenuto conto che il contratto da stipulare ha ad oggetto un servizio ad alta intensità di manodopera, di quantificare l’impatto sul conto economico del citato rinnovo del CCNL.

In merito a tale aspetto, la società ha inviato la relazione prot. COMM/CF/KC/1981 del 6 ottobre 2021, nella quale ha dichiarato una perdita annua per i servizi a canone di € 38.431,71, equivalente ad una perdita complessiva, nel periodo di durata del contratto, di € 215.523,59.

La motivazione dell’esclusione, quindi, si è articolata sui seguenti punti:

– un conto economico dell’appalto strutturalmente in perdita non garantisce all’Amministrazione che il servizio sia reso secondo le specifiche contrattuali, né che la manodopera sia correttamente e congruamente retribuita (con riferimento sia al costo orario che alle ore effettivamente retribuite);

– per costante giurisprudenza un utile pari a zero o l’offerta in perdita renderebbe ex seinattendibile l’offerta economica;

– l’eventuale compensazione della perdita derivante dall’appalto con l’utile complessivo aziendale -laddove ammessa- configurerebbe una lesione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione tra i concorrenti.

3.- Il ricorso è affidato ai seguenti motivi.

1) Sussisterebbe la violazione dell’art. 2.2 del capitolato tecnico che espressamente prevedrebbe un termine di conclusione del procedimento in 300 giorni dal termine per la presentazione delle offerte, previsto per il 30 giugno 2020; la stazione appaltante sarebbe invece rimasta inerte dal 24 marzo 2021 nel primo caso e dal 12 febbraio 2021 nel secondo caso, sino al provvedimento di esclusione del 22 ottobre e del 4 novembre 2021; ciò a fronte del fatto che la ricorrete il 28 marzo 2021 avrebbe trasmesso per il lotto 1, e in data 26 febbraio 2021 analoghi chiarimenti per il lotto 2.

2) La estromissione subita da Operosa, per entrambi i lotti di gara, sarebbe basata esclusivamente sulla applicazione di nuove tabelle ministeriali sopravvenute rispetto alla presentazione delle offerte (CCNL del 9 luglio 2021) a fronte di offerte presentate entro l’ 8 agosto 2019, mentre, al contrario, la valutazione di congruità dovrebbe essere esperita alla luce dei parametri ministeriali in essere al momento in cui l’offerta economica era stata formulata in ossequio al principio del tempus regit actum.

3) Non esisterebbero tabelle ministeriali locali contenenti i costi della manodopera, e pertanto la verifica di congruità, in ragione di tale inesistenza, sarebbe impossibile.

4) Le tabelle ministeriali indicherebbero esclusivamente il “costo medio orario” del lavoro elaborato su basi statistiche, e pertanto non costituirebbero un limite inderogabile per gli operatori economici, perché sarebbe possibile che il costo “proprio” del singolo operatore economico sia diverso dal costo medio.

5) Ai sensi dell’art. 23, c. 16, c.c.p., l’Amministrazione committente, nei contratti di lavori e servizi, al fine di determinare l’importo posto a base d’asta, individua nei documenti di gara i costi della manodopera in forza delle tabelle ministeriali, che determinano annualmente il costo del lavoro sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.

Tali condizioni di gara costituirebbero, in tesi, derivazioni del costo del lavoro vigente all’epoca della indizione della gara e della presentazione delle offerte; invece la stazione appaltante avrebbe preteso che le relative proposte fossero assoggettate a verifica rispetto a imprevedibili condizioni, sopravvenute rispetto sia a quelle sottese alla strutturazione della gara che alla formulazione delle offerte.

4. – Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato il 13 gennaio 2022, l’Operosa ha altresì impugnato il provvedimento di aggiudicazione del lotto 1 della Agenzia delle Entrate del 3 gennaio 2022 nei confronti di Formula Servizi soc. cooperativa.

Le censure svolte contro l’aggiudicazione ricalcano quelle contenute nel ricorso introduttivo.

4. – Si è costituita in giudizio l’ADE, che con memoria, ha eccepito che la ricorrente, già costituita in veste soggettiva di società cooperativa, era pertanto beneficiaria, delle specifiche agevolazioni contributive e fiscali previste dalla normativa di riferimento; essa, tuttavia, successivamente, in corso di gara, ha comunicato, con nota acquisita al protocollo al n. 17170 del 20 gennaio 2021, la cessione del ramo d’azienda attinente all’appalto, con efficacia dal 1° gennaio 2021, dalla società L’Operosa scarl alla società L’Operosa per azioni.

In sede di riscontro di congruità, la ricorrente avrebbe dichiarato di avere effettuato il riassorbimento di tutto il personale della società uscente e indicato dalla stazione appaltante in sede di gara ai fini dell’applicazione della clausola sociale, con passaggio di alcune unità da II a III livello e l’applicazione del CCNL Servizi Integrati e Multiservizi ed esponendo un quadro economico complessivo dell’appalto di € 4.998.206,29.

In tale sede, peraltro, la concorrente avrebbe declinato il costo della manodopera tenendo conto delle agevolazioni previste per le Cooperative, nonostante la cessione del ramo d’azienda fosse intervenuta con decorrenza 1 gennaio 2021, ossia in data precedente.

5. – Con ricorso per motivi aggiunti notificato e depositato il 13 gennaio 2022 la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione dei due lotti a Formula Servizi soc. cooperativa (lotto 1) e a Soc. cooperativa B & B Service (lotto 2).

Avverso tali provvedimenti la ricorrente ha riproposto i motivi di gravame già rivolti contro la propria esclusione dalla gara.

Ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati.

6. – Si sono costituite anche le controinteressate, che, con le rispettive memorie, hanno chiesto il rigetto del gravame.

7. – Con due distinti ricorsi incidentali, entrambi notificati il 14 febbraio 2022 e depositati il successivo giorno 17, le controinteressate Formula Servizi soc. coop, aggiudicataria del lotto 1, e B&B Service soc. coop., aggiudicataria del lotto 2, hanno impugnato l’ammissione a gara della ricorrente principale per motivi che la stazione appaltante non avrebbe considerato “ulteriori elementi alla luce dei quali L’Operosa avrebbe dovuta essere esclusa e che, non essendo stati rilevati dalla Stazione appaltante, rendono illegittimo il provvedimento di esclusione nella sola parte in cui non li ha contemplati”.

Entrambi gli atti di impugnazione constano di un solo motivo incidentale, rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 30, commi 3 e 4 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016. Carenza di istruttoria. Travisamento dei presupposti,” con cui le controinteressate deducono che le norme appena citate (come affermato da recente giurisprudenza d’appello) imporrebbero che ai lavoratori impiegati nella commessa si applichi il CCNL in vigore al momento dell’esecuzione dell’appalto.

8. – A seguito dello scambio di memorie ex art. 73 c.p.a. il ricorso è stato posto in decisione ala pubblica udienza del 22 marzo 2022.

DIRITTO

1.– Il ricorso principale ed i motivi aggiunti sono infondati.

Non possono essere condivise le censure che denunziano la intervenuta applicazione di tabelle ministeriali sopravvenute rispetto alla presentazione delle offerte (CCNL del 9 luglio 2021) a fronte di offerte presentate entro l’ 8 agosto 2019, mentre, al contrario, la valutazione di congruità dovrebbe essere esperita alla luce dei parametri ministeriali in essere al momento in cui l’offerta economica era stata formulata.

Questo concetto permea i motivi da secondo a quinto del ricorso introduttivo e le omologhe censure dei motivi aggiunti.

La ricorrente, tuttavia, omette di considerare una emergenza determinante in punto di fatto, che spoglia di fondatezza le censure in esame.

Infatti, nei propri giustificativi di anomalia dell’offerta, prodotti in data 20 gennaio 2021, l’Operosa ha valorizzato il costo della manodopera tenendo conto delle agevolazioni previste per le cooperative.

Essa, tuttavia, come è pacifico (non essendo state superate le deduzioni formulate sul punto nella memoria di ADE del 1° dicembre 2021) in corso di gara ha comunicato, con nota acquisita al protocollo ADE al n. 17170 del 20 gennaio 2021, la cessione del ramo d’azienda attinente all’appalto, con efficacia dal 1° gennaio 2021, dalla società L’Operosa scarl alla società L’Operosa per azioni.

E’ quindi evidente che il mutamento di veste giuridica della società, con l’abbandono della forma societaria della cooperativa, comporta per la ricorrente l’impossibilità di avvalersi delle agevolazioni riservate a tali società.

Tale circostanza non può che influire sulla attendibilità dell’offerta.

Ed in effetti, come specificato nelle difese di ADE, al termine della procedura di valutazione di anomalia (articolatasi in contraddittorio):

– per il Lotto 1 l’Operosa ha denunziato che il costo del lavoro, inizialmente determinato in € 4.035.650,11, doveva essere rideterminato in € 4.076.933,96, con un incremento di € 41.283,85 relativo all’intera durata del contratto, con una riduzione dell’utile sui quattro anni a € 33.792,79, che la società ha affermato di potere riassorbire non già con l’utile dell’appalto specifico, bensì attingendo al proprio bilancio;

– per il Lotto 2 l’Operosa ha dichiarato che il costo della manodopera, aggiornato per tenere conto, oltre che del diverso costo del lavoro della SpA rispetto alla cooperativa, anche dell’incremento contrattuale derivante dall’Accordo di luglio 2021, ammonta a complessivi € 7.963.038,92 (di cui € 7.760.082,32 per i servizi a canone, ed € 202.956,60 per i servizi extra canone); dal che deriva in definitiva una perdita di € 377.008,23, anziché un utile.

Questo risultato va ascritto inoltre all’entrata in vigore del nuovo CCNL “Multiservizi”, in relazione al quale va osservato che, per l’art. 30 comma 4 del codice dei contratti pubblici, al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni deve necessariamente essere applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente; mentre per l’art. 105 comma 9 “L’affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni”.

In conclusione, per entrambi i lotti, la necessaria applicazione del contratto vigente all’epoca dello svolgimento della commessa e la (altrettanto necessitata) perdita delle agevolazioni fiscali riservate alle società cooperative hanno determinato rilevanti perdite nel conto economico d’appalto per l’Operosa, che avrebbero reso la commessa non remunerativa per la concorrente.

Orbene, se è vero che ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE deve intendersi che un’offerta per l’aggiudicazione di un appalto con prezzi pari a zero non può essere esclusa dalla procedura di aggiudicazione automaticamente solo per questo elemento, è altrettanto vero che nella circostanza per entrambi i lotti la stazione appaltante ha dato luogo a un fitto confronto in contraddittorio tra la commissione di verifica dell’anomalia e la concorrente, da cui è emerso il risultato economico negativo di cui si è detto.

In questo caso è stata quindi rispettata la regola di cui all’art. 69 della medesima direttiva, per cui occorre permettere all’offerente di fornire spiegazioni in merito alla propria offerta poiché il valore del contratto per l’offerente potrebbe essere rappresentato dall’accesso ad un nuovo mercato e alla maturazione delle relative referente imprenditoriali piuttosto che da corrispettivi finanziari a titolo di controprestazione contrattuale (Corte giustizia UE sez. IV, 10/09/2020, n.367).

Tuttavia, nel caso di specie, tal risultato non può essere rubricato quale semplice “offerta non remunerativa” ad “utile zero”, bensì ad una forte perdita economica per la società, estesa ad entrambi i lotti, in caso di assunzione della commessa, o anche di uno solo dei due lotti.

Tanto premesso, per costante giurisprudenza (tra tante Consiglio di Stato sez. V, 2 agosto 2021, n.5644), la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.

Tale discrezionalità, per quanto detto in precedenza, risulta nel caso di specie spesa in modo corretto dalla stazione appaltante.

I motivi in esame vanno quindi respinti.

2.– Va altresì respinto il primo mezzo, per comodità espositiva esaminato successivamente a quelli che lo seguivano, con il quale la ricorrente denunzia la violazione dell’art. 2.2 del capitolato d’oneri e dell’art. 32 comma 4 del d.lgs. n. 50\2016, per cui sarebbe stato violato il termine del procedimento pari a 300 giorni dalla data di scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte.

Al riguardo è sufficiente osservare che né l’art. 32 comma 4 del Codice dei contratti pubblici, né la legge di gara, prevedono tale termine come perentorio.

In generale va osservato che la mancata sottoscrizione del contratto entro il termine previsto dalla normativa di cui all’art. 32 del D.Lgs. n. 50/2016, non preclude la possibilità di stipularlo stante la natura meramente ordinatoria dello stesso, ma, al più, attribuisce all’affidatario il diritto potestativo di sciogliersi dal vincolo obbligatorio, da esercitarsi mediante la notificazione di un atto alla stazione appaltante, oltre che il diritto al rimborso delle spese contrattuali.

3. – In conseguenza del rigetto dell’impugnazione principale vanno respinte anche le domande risarcitorie e di subentro proposte dalla ricorrente, attesa la mancanza di un danno non iure datum e contra ius (ossia avente il requisito dell’antigiuridicità postulato dall’art. 2043 c.c., norma cui la forma di responsabilità postulata dalla ricorrente va ricondotta per A.P. n. 7 del 2021).

4.- In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti vanno respinti.

5.– Peraltro, i ricorsi incidentali delle controinteressate, aventi natura escludente, sono fondati, e vanno accolti.

Il motivo incidentale espresso da entrambe le controinteerssate, infatti, coglie nel segno in quanto ricalca condivisibile giurisprudenza del Giudice d’appello (Consiglio di Stato n. 199\2022) che interpreta l’art. 30, comma 4 (norma già richiamata nell’esame dei motivi principali) del D.Lgs. 50/2016, il quale prevede che “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.

La noma, secondo la condivisibile impostazione del Giudice d’appello, intende così ragionevolmente rimandare al contratto che meglio regola le prestazioni cui si riconnette la commessa e che dovranno essere rese dalla categoria dei lavori impiegati dell’appalto, ad esse riferendosi secondo un criterio di prossimità contenutistica (vedi anche Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2020, n. 1406).

La sua ratio quindi “risiede nel garantire, mediante la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato dalle clausole inderogabili ivi previste e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta: attraverso la tutela del personale cui essa è preordinata si intende inoltre, di riflesso, garantire l’interesse pubblico alla corretta esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto” (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2022 n. 199), la cui individuazione qui non è stata posta in discussione.

Così anche il già richiamato art. 105, comma 9, del Codice dei contratti, per cui occorre rispettare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni.

Ne segue (anche per quanto detto nell’esame del ricorso principale) che risultano violate le norme di cui ai commi 3 e 4 del codice dei contratti pubblici, e che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per le ragioni appena esposte.

6.- In conclusione il ricorso principale ed i motivi aggiunti vanno respinti, mentre i ricorsi incidentali sono fondati e vanno accolti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti; accoglie i ricorsi incidentali.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore delle resistenti costituite, che forfetariamente liquida in complessivi euro 6.000,00 (seimila\00) oltre IVA e CPA in quanto dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Roberta Cicchese, Consigliere

Achille Sinatra, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulle conseguenze discendenti dalla mancata stipulazione del contratto di appalto nel termine previsto dall’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016. proviene da Giustamm.

Pietro Morabito, Presidente, Francesca Mariani, Referendario, Estensore PARTI: -OMISSIS–OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberta Bulone, contro Ministero dell’Economia e delle Finanze, Guardia di Finanza – Comando Generale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato nei confronti -OMISSIS–OMISSIS-non costituito in giudizio;

Procedura selettiva dei candidati del Corpo della Guardia di Finanza: sulla valutazione del requisito della condotta incensurabile

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 19/1/2021 n.778 proviene da Giustamm.

Pietro Morabito, Presidente, Achille Sinatra, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS–OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Ezio Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Crescenzio n. 2 Sc. B Int. 3, come da procura in atti; contro Ministero dell’Economia e delle Finanze, in Pers. del Ministro tempore, e Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona del legale rappresentante pro tempore, Ministero dell’Interno in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Sulle cause impeditive alla compensazione legale o giudiziale

Processo – crediti – crediti opposti in compensazione – compensazione legale o giudiziale – cause impeditive.
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 19/1/2021 n.718 proviene da Giustamm.

Pietro Morabito, Presidente, Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Caldo, contro Agenzia Entrate Riscossione non costituito in giudizio;

L’ autotutela ex art. 1 comma 537, l. 228/2012 un meccanismo procedimentalizzato di definizione agevolata dei carichi tributari

Imposte e tasse – sospensione della riscossione ex art. 1, comma 537 e ss. della l. 228/2012 – esigibilità  delle obbligazioni tributarie iscritte a ruolo- autotutela ex art. 1 comma 537, l. 228/2012 – meccanismo procedimentalizzato di definizione agevolata dei carichi tributari – tale.

Con il procedimento disciplinato dalla disposizione di cui all’art. 1, comma 537 e ss. della l. 228/2012, stato istituito un particolare meccanismo di verifica dell’esigibilità  delle obbligazioni tributarie iscritte a ruolo ed affidate all’esattore per la riscossione coattiva (applicabile anche alle dichiarazioni anteriori all’entrata in vigore della legge n. 228/2012, vedasi comma 543), nel quale far valere eventuali cause estintive sopravvenute (come la prescrizione), oppure cause originarie di inesigibilità  dell’obbligazione entro i limiti fissati al comma 538 della disposizione citata. Il procedimento articolato in fasi rigorosamente scandite, all’esito delle quali, l’eventuale inerzia qualificata in termini di silenzio significativo (silenzio accoglimento, con conseguente annullamento dei carichi. Pertanto, considerata la struttura del procedimento, l’istituto dell’autotutela ex art. 1 comma 537, l. 228/2012, introduce un meccanismo procedimentalizzato di definizione agevolata dei carichi tributari teso alla verifica della attuale esigibilità  di imposte iscritte a ruolo e destinate alla riscossione coattiva, il cui esito pienamente riconducibile al rapporto d’imposta, quindi da inquadrarsi o nel provvedimento "espresso o tacito di rifiuto alla restituzione di tributi" ex art. 19, comma 1, lett. "g" del d.lgs. n. 546/1992 (nel caso in cui il contribuente chieda l’autotutela di atti della riscossione coattiva tributaria già  eseguiti) o in quelli di rigetto di domande "di definizione agevolata" ex art. 19 cit., lett. "h" (nel caso in cui il contribuente agisca per l’annullamento di un diniego di annullamento in autotutela di atto che ritiene viziato).

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 13/1/2021 n.442 proviene da Giustamm.

Pietro Morabito, Presidente, Francesca Mariani, Referendario, Estensore

La licenza di somministrazione di alimenti e bevande non rientra tra gli elementi costitutivi dell’ azienda

1. Pubblica amministrazione – autorizzazioni – attività  di somministrazione di alimenti e bevande – carattere personale – è tale.
 
2. Autorizzazione amministrativa – licenza di somministrazione – elementi costitutivi dell’azienda – non vi rientra.
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 4/11/2020 n.11403 proviene da Giustamm.

Pietro Morabito, Presidente, Francesca Mariani, Referendario, Estensore

Ricorso avverso il silenzio ex art 117 cpa : non è rilevante la distinzione tra  attività  discrezionale e vincolata

Processo amministrativo – ricorso avverso il silenzio ex art 117 cpa – distinzione tra  attività  discrezionale e vincolata – non è rilevante

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 14/10/2020 n.10468 proviene da Giustamm.

Pietro Morabito, Presidente, Francesca Mariani, Referendario, Estensore PARTI: Gruppo Bonifaci S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Biagio Giliberti, contro Agenzia delle Entrate, Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale III Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato nei confronti Fallimento Gruppo Bonifaci S.r.l. non costituito in giudizio;

La finalità  dell’ azione amministrativa

Pubblica amministrazione – azione amministrativa – finalità .

L’ordinamento non conosce ipotesi in cui l’azione amministrativa possa effettivamente ritenersi libera al pari di quella dei soggetti privati, in quanto nessuna scelta amministrativa potrebbe mai legittimamente essere sorretta da finalità  individuali/egoistiche (che invece possono, all’occorrenza, determinare l’azione dei privati). La pubblica amministrazione deve agire sempre ed esclusivamente per il perseguimento del pubblico interesse, assicurando il risultato previsto dalla legge secondo i principi di efficienza, economicità  ed efficacia. Anche il merito amministrativo, per quanto insindacabile, deve comunque fondarsi su criteri di ragionevolezza e proporzionalità  rispetto al fine perseguito e consentire l’intelligibilità , la comprensione e, perlomeno astrattamente, la condivisibilità  dei processi decisionali nell’ottica dell’interesse della collettività , pur se in ipotesi sfavorevoli per il singolo interessato.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 27/7/2020 n.8753 proviene da Giustamm.