Atto amministrativo – Atto di conferma in senso proprio – Atto meramente confermativo – Distinzione – Caratteri.

Per giurisprudenza costante, la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e meramente confermativi viene ravvisata in giurisprudenza nella circostanza che l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata; ricorre invece l’atto meramente confermativo, non impugnabile, allorché l’Amministrazione si limiti a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

Pres. (f.f.) Cavallo – Est. Cavallo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15919 del 2022, proposto da Condominio via Leopoldo Micucci 111 Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Pichierri, Edoardo Polacco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gabriella Bozzone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della Determinazione dirigenziale n.prot. CI/100984/2022 del 18.5.2022, notificata in data 27.9.22, avente per oggetto: ”sanzione edilizia, ingiunzione di demolire l’opera abusiva (sbarra metallica ascendente parcheggio ) realizzata in Va Leopoldo Micucci n.111 e via Francesco Di Benedetto 204 su suoli di proprietà del Comune di Roma (art.21 L. Regione Lazio n.15/2008, fasc.6741)”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 9 gennaio 2026 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il Condominio in epigrafe ha chiesto l’annullamento della Determinazione dirigenziale n.prot. CI/100984/2022 del 18.5.2022, notificata in data 27.9.22, avente per oggetto: ”sanzione edilizia, ingiunzione di demolire l’opera abusiva (sbarra metallica ascendente parcheggio ) realizzata in Va Leopoldo Micucci n.111 e via Francesco Di Benedetto 204 su suoli di proprietà del Comune di Roma (art.21 L. regione Lazio n.15/2008, fasc.6741)”.

L’abuso edilizio consisterebbe nell’ancoraggio al suolo stradale di un motore alto cm.70 che sostiene e solleva una sbarra di materiale sintetico lunga mt.3 lasciando un varco pedonale mattonato (a spese ovviamente del condominio) di metri 1,50.

Il Condominio ha dunque contestato la violazione e falsa applicazione dell’art. 22 DPR 380 /2001, in quanto la determinazione opposta risulterebbe essere stata emessa ai sensi della L.R. Lazio n.15/2008 in relazione al co.3 art. 22 del DPR 380/2001, che però, a detta dei ricorrenti, non ricomprende l’opera in questione.

Si è altresì contesta la ragionevolezza dell’atto.

2. Il Comune di Roma si è costituito depositando documenti e chiedendo il rigetto del ricorso.

3. Con ordinanza 666 del 1.2.2023, è stata respinta l’istanza cautelare in quanto “la determina impugnata, nell’intimare la rimozione di una sbarra d’accesso ai veicoli sulla strada, va ritenuta esente dai vizi dedotti, avendo riguardo alla sua destinazione funzionale (che implica una modifica permanente del suolo) ed alla circostanza che l’opera è realizzata su strada da ritenersi pubblica – allo stato – in base alla documentazione prodotta dall’Amministrazione (v. in particolare la nota del DPAU del 21.12.2022) e salvo ogni accertamento nelle sedi opportune.

4. Con la memoria depositata in vista del merito, il Comune ha dato atto del rigetto dell’appello cautelare avverso l’ordinanza di primo grado.

Medio tempore, con determinazione dirigenziale rep. 434 – prot. 31422 del 15.02.2023, notificata data in data 7.04.2023, veniva ingiunta la demolizione d’ufficio delle opere abusive. Tale provvedimento non veniva impugnato.

Pertanto il Comune ha eccepito l’improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse stante la mancata impugnazione dell’ordine di demolizione d’ufficio di cui alla D.D.

rep. n. 434 – prot. 31422 del 15.02.2023. Nel merito ha ribadito la correttezza del proprio operato.

5. Le parti hanno depositato repliche.

Il Condominio, in particolare, ha sostenuto che la demolizione d’ufficio configuri un atto meramente confermativo e come tale non necessitante di autonoma impugnazione.

6. All’udienza di smaltimento del 9.1.2026, la causa è passata in decisione.

7. Va accolta l’eccezione di improcedibilità.

La demolizione d’ufficio (doc. 23 Comune), datata 15.2.2023, è stata emessa a seguito di un sopralluogo del 1.12.2022 che ha accertato l’inottemperanza all’ordine di demolizione oggetto del ricorso, che, come detto, non è mai stato sospeso in sede giurisdizionale.

Si tratta di un provvedimento che dunque trae il suo presupposto da un nuovo accertamento dell’Amministrazione che presuppone una attività istruttoria, sia pur minima, che ha determinato una nuova valutazione, in quanto è stato solo all’esito del sopralluogo che il Comune ha emesso la demolizione d’ufficio.

Per giurisprudenza costante, la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e meramente confermativi viene ravvisata in giurisprudenza nella circostanza che l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata; ricorre invece l’atto meramente confermativo, non impugnabile, allorché l’Amministrazione si limiti a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (Cons. Stato sez. IV, 13/10/2025, n. 8007; id., sez. II, 18/07/2025, n. 6350; sez. V, 27/07/2023, n. 7343; Id., sez. V, 9/05/2023, n. 4642).

L’aver posto in essere una istruttoria, anche se minimale, comporta che il Comune abbia assunto la decisione della demolizione d’ufficio sulla base di un presupposto che non era presente nel provvedimento impugnato ab origine.

La parte, pertanto, avrebbe dovuto provvedere alla tempestiva impugnazione, anche in considerazione dell’esito negativo delle domande cautelari, sia in primo grado che in appello.

L’adozione di un nuovo provvedimento, infatti, è idonea ad integrare una causa di improcedibilità del ricorso qualora l’atto sopravvenuto non sia meramente confermativo del provvedimento impugnato (originariamente assunto), ma rappresenti una rinnovata manifestazione della volontà dispositiva dell’Amministrazione procedente, resa all’esito di una nuova istruttoria e sulla base di un arricchito apparato motivazionale; in tali ipotesi, l´interesse del ricorrente si trasferisce dall´annullamento dell´atto originariamente impugnato all’annullamento dell’atto sopravvenuto, con conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso, ormai rivolto contro un provvedimento non più efficace e, dunque, non più lesivo, in quanto sostituito ex tunc nella regolazione del rapporto sostanziale.

In conclusione, il ricorso va dichiarato improcedibile in quanto la demolizione d’ufficio, non impugnata, costituisce il nuovo provvedimento lesivo la cui impugnazione avrebbe mantenuto l’interesse al ricorso in capo al Condominio.

Considerata la decisione in rito, si compensano le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per le ragioni di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Maria Barbara Cavallo, Presidente FF, Estensore

Francesco Elefante, Consigliere

Manuela Bucca, Primo Referendario

L'articolo Sulla distinzione tra atti di conferma in senso proprio e meramente confermativi. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Gratuito patrocinio – Revoca – Nomina di più di un difensore di fiducia.

Considerato che l’art. 80, comma 1, T.U.S.G. stabilisce che “chi è ammesso al patrocinio può nominare un difensore scelto tra gli iscritti negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato, istituiti presso i consigli dell’ordine del distretto di Corte di appello nel quale ha sede il magistrato competente a conoscere del merito o il magistrato davanti al quale pende il processo” e che l’art. 91, comma 1, lett. b), T.U.S.G. individua, quale causa di esclusione dal gratuito patrocinio, la circostanza che “il richiedente sia assistito da più di un difensore”, con prescrizione che, benchè riferita al processo penale, deve intendersi quale principio generale, applicabile, come tale, a tutte le tipologie processuali, deve essere conseguentemente revocato, ai sensi dell’art. 136, comma 2, T.U.S.G., il provvedimento di ammissione al gratuito patrocinio già adottato  in favore di parte ricorrente che abbia nominato due difensori di fiducia.

Pres. Francavilla – Est. Corbi

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7661 del 2024, proposto da Pamela Di Ventura, rappresentata e difesa dagli Avvocati Vincenzo Iacovino, Vincenzo Fiorini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Monterotondo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Clara Curreri, Francesca Antonacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Donato D’Angelo, Luisa Valle, Mario Filippi, non costituiti in giudizio;

per la liquidazione

dei compensi maturati dalla parte ricorrente, ammessa al gratuito patrocinio a carico dell’Erario, giusta decreto della Commissione all’uopo costituita ai sensi dell’art. 14 delle norme attuative del c.p.a. presso l’intestato Tribunale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2025 il Dott. Christian Corbi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

LETTO il decreto con cui parte ricorrente, in data 30.9.2024, è stata ammessa al gratuito patrocinio dalla Commissione all’uopo costituita ai sensi dell’art. 14 delle norme attuative del c.p.a. presso l’intestato Tribunale;

LETTA l’istanza, depositata in data 10.4.2025 dalla ricorrente, come detto ammessa al gratuito patrocinio, avente a oggetto la liquidazione dei compensi in favore del proprio difensore, Avv. Vincenzo Iacovino;

RILEVATO che parte ricorrente, come si evince sia dalla procura speciale versata in atti, sia dal libello introduttivo del giudizio, ha nominato nel presente giudizio, quali propri difensori di fiducia, sia l’Avv. Vincenzo Iacovino, sia l’Avv. Vincenzo Fiorini;

RITENUTO che l’art. 80, comma 1, T.U.S.G. stabilisce che “chi è ammesso al patrocinio può nominare un difensore scelto tra gli iscritti negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato, istituiti presso i consigli dell’ordine del distretto di Corte di appello nel quale ha sede il magistrato competente a conoscere del merito o il magistrato davanti al quale pende il processo”;

RITENUTO che l’art. 91, comma 1, lett. b), T.U.S.G. individui, quale causa di esclusione dal gratuito patrocinio, la circostanza che “il richiedente sia assistito da più di un difensore”;

RITENUTO che l’art. 91 T.U.S.G., benchè riferito al processo penale, debba intendersi quale principio generale, applicabile, come tale, a tutte le tipologie processuali (Cass. civ., n. 33481/2022);

RITENUTO quindi che, nel caso di specie, debba essere revocato, ai sensi dell’art. 136, comma 2, T.U.S.G., il provvedimento di ammissione al gratuito patrocinio in favore di parte ricorrente, stante la carenza dei presupposti di legge per la concessione del beneficio;

RITENUTO che l’intervenuta revoca dell’ammissione al gratuito patrocinio porti con sé la declaratoria di inammissibilità dell’istanza di liquidazione del relativo compenso;

RITENUTO che il presente provvedimento non ha valenza decisoria, cosicchè il Collegio non è tenuto a statuire sulle spese della fase;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis):

– revoca il provvedimento di ammissione al gratuito patrocinio, con cui la parte ricorrente, in data 30.9.2024, era stata provvisoriamente ammessa al beneficio;

– dichiara l’inammissibilità dell’istanza di liquidazione del compenso depositata dal difensore di parte ricorrente in data 10.4.2025;

– nulla sulle spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Francavilla, Presidente

Vincenza Caldarola, Referendario

Christian Corbi, Referendario, Estensore

L'articolo Sul gratuito patrocinio a spese dello Stato. proviene da Giustamm.

Procedimento amministrativo – Poteri ex art. 823 c.c. – Doverosità – Esclusività – Legittimità dell’esercizio

A mente dell’art. 823, comma secondo, c.c., spetta all’autorità amministrativa, oltre alla facoltà di valersi dei mezzi a difesa della proprietà e del possesso ordinariamente concessi al quisque de populo, anche la facoltà di procedere in via amministrativa.

E’ questa la c.d. autotutela esecutiva, il cui unico presupposto è ravvisabile (oltre che nel carattere demaniale od indisponibile del bene di proprietà pubblica) nell’occupazione sine titulo del bene pubblico, senza che a legittimare lo stato di fatto possa rilevare un’eventuale iniziale tolleranza in merito all’occupazione del bene, non radicando un simile contegno dell’amministrazione alcuna posizione di diritto o di interesse legittimo in capo all’occupante sine titulo.

Detto potere, inoltre, ha natura doverosa e vincolata e non necessita né della preventiva comparazione con gli interessi del privato occupante, non potendosi giammai ingenerare un affidamento “legittimo” in presenza di una situazione connotata da evidente abusività, né di specifica motivazione, se non quella necessaria a dare atto dell’accertamento dell’abusiva occupazione e nei confronti del quale non è configurabile il vizio di eccesso di potere, perché l’esercizio del potere di autotutela esecutiva si giustifica unicamente in ragione della perdurante occupazione sine titulo del bene pubblico (cfr., di recente, Cons. St., sez. VII, n. 2980 del 30.3.2024).

Pres. P. Morabito, Est. G. Licheri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1192 del 2022, proposto da
Associazione Nazionale Carabinieri Anzio e Nettuno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Pistelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nettuno (RM), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni 26/B;

per l’annullamento

Previa sospensiva, anche con emissione di decreto monocratico inaudita altera parte

dell’Ordinanza Dirigenziale n.256 2 del 27/12/2021, Ufficio Area Tecnica – Assetto del Territorio Ufficio Demanio e Patrimonio, firmata in data 29/12/2021 e notificata in data 8 gennaio 2022 nella quale veniva ordinato al sig. Antonio Palombo, nella qualità  di presidente dell’associazione Nazionale Carabinieri Anzio Nettuno 15, lo sgombero dei locali occupati senza titolo, sopra individuati, entro e non oltre 30 (trenta) giorni dalla notifica, avvertendolo espressamente che, decorso il suddetto termine, si sarebbe provveduto d’ufficio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nettuno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2024 il dott. Giuseppe Licheri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto di gravame notificato e depositato nei termini di rito, l’associazione ricorrente avversava la determinazione dirigenziale n. 256 del 27.12.2021 emanata dal dirigente del competente servizio del comune di Nettuno con la quale l’autorità municipale le ordinava di provvedere, entro 30 giorni, allo sgombero dei locali siti in via Piscina-Tre Cancelli n. 2, appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente ed adibiti a sala operativa e base per i mezzi antincendio boschivo (AIB) territoriali.

In particolare, l’amministrazione comunale rilevava che, con delibera commissariale n. 33 del 23.7.2018, il suddetto immobile era stato individuato come sede del centro operativo comunale (COC) ed intercomunale (COI) di protezione civile, nonché come base operativa dei mezzi antincendio boschivo operanti sul territorio.

Ancora, con determina dirigenziale n. 45 del 18.12.2014, l’amministrazione comunale aveva preso atto delle convenzioni sottoscritte con le associazioni di volontariato e protezione civile per il quinquennio 2014/2019, successivamente prorogato di ulteriori nove mesi con determina dirigenziale n. 49 del 20.1.2020.

Con determina n. 1153 del 6.11.2020, invece, l’amministrazione prendeva atto della graduatoria delle organizzazioni di volontariato di protezione civile conseguente alla selezione indetta con avviso pubblico approvato con determina del 5.10.2020.

Tra le organizzazioni di volontariato selezionate a seguito della suddetta procedura vi era anche l’associazione ricorrente con la quale tuttavia, per come è dato evincere dalle premesse del provvedimento impugnato, non veniva sottoscritta alcuna convenzione in ragione di inadempimenti asseritamente commessi dalla medesima.

In particolare, a seguito di sopralluogo compiuto l’1.12.2020 presso i locali in questione, sarebbero state accertate alcune modifiche strutturali compiute senza autorizzazione degli uffici comunali, oltre all’avvenuta installazione di nuove serrature senza la consegna delle relative chiavi al personale dell’ente.

In definitiva, le anzidette modificazioni dello stato dei luoghi, in uno a “comportamenti ripetitivi ritenuti lesivi nei confronti dell’amministrazione”, il cui compimento veniva contestato all’associazione ricorrente, invitandola altresì al ripristino dello status quo ante ed alla consegna delle chiavi al personale comunale, venivano considerate dal comune ragione sufficiente per intimare all’associazione il rilascio dei locali de quibus, provvedimento contro il quale parte ricorrente avanzava il presente gravame, preliminarmente rappresentando in fatto quanto segue.

Con convenzione del 27.11.2014, l’amministrazione comunale di Nettuno e l’associazione nazionale Carabinieri – nucleo protezione civile Anzio e Nettuno, regolavano i propri rapporti, il comune intendendo avvalersi della collaborazione dell’associazione ricorrente per l’attività di protezione civile (in conformità a quanto previsto dalla l. n. 225/1992) per tutte le attività di previsione, prevenzione soccorso e superamento di emergenza in esito ad eventi calamitosi di qualsiasi origine.

Dal canto proprio, l’associazione si impegnava a fornire la propria collaborazione con l’amministrazione comunale a titolo gratuito, mettendo a disposizione sia personale volontario che i propri mezzi ed attrezzature al fine di fronteggiare le citate emergenze.

La durata della convenzione veniva fissata in cinque anni, prorogabili su concorde volontà delle parti e con facoltà, per entrambe le parti, di recedere previo avviso scritto da inviarsi entro tre mesi dalla scadenza e, per l’amministrazione comunale, di recedere unilateralmente, in qualsiasi momento e senza diritto per l’associazione ad alcun rimborso a qualsiasi titolo, in caso di sopravvenienza di circostanze idonee a vanificare gli accordi convenzionalmente stabiliti.

In seguito, con delibera commissariale assunta con i poteri della giunta n. 33 del 23.7.2018, il comune di Nettuno, in considerazione del fatto che il nuovo piano di emergenza comunale aveva previsto l’individuazione di una sede del comitato operativo comunale (C.O.C.) ovvero intercomunale (C.O.I), individuava a tal fine il locale comunale ex delegazione Anagrafe di Tre Cancelli sito in Via Tre Cancelli- Piscina n.2, nel quale allocare sia la base operativa del C.O.C che la base operativa dei mezzi antincendio boschivi (AIB) territoriali.

Ancora, in data 5.12.2018, il presidente dell’associazione ricorrente informava il comando di polizia locale di aver trovato, alle ore 15 del 22.11.2018, l’inferriata d’ingresso della sede COI di Tre Cancelli completamente spalancata e, al fin di preservare la custodia delle costose attrezzature contenute all’interno della sede, di aver sostituito le serrature dell’ingresso, rendendosi disponibile a richiesta dell’autorità municipale a fornirne le chiavi, di cui comunque egli si riservava di mantenere la custodia.

Provveduto, poi, a prorogare per nove mesi la durata delle convenzioni in essere, esponeva ancora la ricorrente come il comune di Nettuno avesse indetto un avviso pubblico per la selezione di organizzazioni di volontariato di protezione civile con le quali sottoscrivere nuove convenzioni e che l’associazione in questione si fosse utilmente collocata in graduatoria.

Tuttavia, non si addiveniva alla stipula di una nuova convenzione, piuttosto muovendosi, ad opera del comune, una serie di obiezioni, sintetizzate nella nota del 28.4.2021, con la quale, riprendendo gli esiti del sopralluogo effettuato l’1.12.2020, veniva contestato:

– il cambio delle serrature e la mancata consegna di copia delle chiavi;

– la sostituzione di un lavandino del bagno con un lavello da cucina in metallo;

– la chiusura del piatto doccia, sul quale venivano posizionati un armadio ed una scaffalatura;

– il generale cattivo stato di manutenzione della sede, che risultava sporca e maleodorante;

– il posizionamento all’esterno della sede, senza autorizzazione, di un soggetto luminoso a forma di pupazzo di neve e di un’immagine religiosa.

In seguito, rimasta senza esito la diffida impartita dal comune, sopraggiungeva il provvedimento avversato, contro il quale l’associazione ricorrente avanzava i seguenti motivi di ricorso.

Con il primo, essa lamentava l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e carenza di motivazione, ritenendo che l’amministrazione comunale avesse erroneamente individuato nella convenzione stipulata il 27.11.2014 il titolo legittimante l’occupazione dell’immobile comunale sito in località Tre Cancelli.

Infatti, sosteneva la ricorrente, detto atto non recava in alcun punto la disciplina della concessione dei locali appartenenti al patrimonio indisponibile del comune.

Viceversa, detto atto era da individuarsi, nella prospettazione fornita da parte ricorrente, nella delibera commissariale n. 33 del 23.7.2018, con la quale la sede comunale di via Tre Cancelli veniva adibita a base operativa per i mezzi antincendio boschivo territoriali, in uno con l’inserimento della ricorrente nella graduatoria delle organizzazioni di volontariato di protezione civile predisposta a seguito dell’avviso pubblico comunale del 5.10.2020; in altre parole, a parere della ricorrente, l’inserimento in detta graduatoria e la destinazione, da parte della delibera commissariale, della sede comunale di via Tre Cancelli a sede operativa dei mezzi antincendio boschivo legittimerebbe la medesima alla regolare detenzione ed uso dei locali in questione.

Ove mai poi, sempre secondo la ricorrente, si volesse ritenere che il rapporto concessorio abbia fonte nella convenzione del 27.11.2014, l’associazione ricorrente censurava comunque l’irrazionalità e l’illogicità della motivazione addotta dall’amministrazione comunale con il provvedimento avversato.

Infatti, l’ente sarebbe stato messo al corrente del cambio della serratura (conseguenza dell’effrazione subita dalla porta di ingresso ai locali) sin dal 6.12.2018, e mai sarebbero state negate al personale del comune l’accesso o la disponibilità delle chiavi.

Quanto alle modifiche strutturali asseritamente apportate senza autorizzazione dell’ente, parte ricorrente riconduceva le medesime esclusivamente alla sostituzione di un fatiscente lavandino in ceramica con uno nuovo in acciaio, al posizionamento di un armadio rimuovibile per permettere ai volontari di cambiarsi e all’installazione di alcuni addobbi natalizi.

Con il secondo mezzo di censura, parte ricorrente lamentava la violazione di legge e della convenzione stipulata il 27.11.2014, asserendo essere la convenzione (scaduta nel 2019 e prorogata, con atto dell’amministrazione comunale, per ulteriori 9 mesi) sarebbe stata rinnovata per consenso tacito o fatti concludenti e, comunque, l’amministrazione resistente non avrebbe mai esplicitamente fatto pervenire un atto di recesso unilaterale, in violazione dell’art. 11 della l. n. 241/1990.

Infine, parte ricorrente avanzava domanda di sospensione cautelare del provvedimento avversato, anche inaudita altera parte.

Con decreto n. 787/2022 veniva accolta l’istanza cautelare ex art. 56 c.p.a. mentre, con ordinanza n. 1398 del 2.3.2022, il Collegio respingeva la domanda di sospensione avanzata ai sensi dell’art. 55 c.p.a., pronuncia questa seguita da una decisione di senso contrario assunta dal Consiglio di Stato a seguito di appello cautelare avanzato dalla ricorrente.

Si costituiva in giudizio il comune di Nettuno.

Si costituiva con nuovo difensore anche l’associazione ricorrente.

In prossimità dell’udienza di discussione nel merito dell’affare, l’amministrazione resistente depositava memoria ex art. 73 c.p.a., prendendo posizione, contestandoli, sui motivi di ricorso addotti da controparte.

All’udienza pubblica del 15.7.2024, l’affare veniva trattenuto in decisione.

Viene all’esame del Collegio il gravame, avanzato dall’associazione ricorrente (operante nel settore del volontariato di protezione civile ai sensi del d.lgs. n. 1/2018), avverso l’ordinanza con cui il comune di Nettuno le intimava la restituzione, libera da cose e persone, di un immobile appartenente al patrimonio indisponibile del comune e, segnatamente, della già delegazione anagrafica di via Tre Cancelli n. 2.

In estrema sintesi, tale atto viene ritenuto illegittimo dalla ricorrente in quanto il titolo legittimante l’occupazione dell’immobile de quo avrebbe dovuto rinvenirsi non nella convenzione conclusa tra di essa ed il comune di Nettuno il 27.11.2014 quanto, piuttosto, nell’inclusione della medesima tra le organizzazioni di volontariato di protezione civile utilmente incluse nella graduatoria approvata dall’ente il 6.11.2020 in uno con la destinazione del bene in questione a sede dei gruppi antincendio boschivo locali, avvenuta con deliberazione commissariale del 23.7.20218.

In subordine, ove il titolo legittimante alla concessione in uso dei locali comunali fosse stato rinvenuto nella convenzione del 27.11.2014, parte ricorrente ne asseriva la perdurante validità e l’inefficacia di eventuali recessi mai manifestati nelle forme di legge.

D’altro canto, parte resistente riconduce il titolo di legittimazione alla fruizione dei locali di proprietà comunale all’anzidetta convenzione conclusa nel 2014, ponendo a fondamento dell’intimazione di sgombero i ripetuti inadempimenti degli obblighi convenzionalmente assunti che l’associazione avrebbe commesso.

Ad avviso del Collegio, nessuna delle due prospettazioni contrapposte coglie nel segno.

Va innanzitutto precisato che costituisce circostanza non contestata in giudizio l’afferenza del bene anzidetto al patrimonio indisponibile dell’ente locale.

Ne consegue quindi che, a mente dell’art. 823, comma secondo, c.c., spetta all’autorità amministrativa, oltre alla facoltà di valersi dei mezzi a difesa della proprietà e del possesso ordinariamente concessi al quisque de populo, anche la facoltà di procedere in via amministrativa.

E’ questa la c.d. autotutela esecutiva, il cui unico presupposto è ravvisabile (oltre che nel carattere demaniale od indisponibile del bene di proprietà pubblica) nell’occupazione sine titulo del bene pubblico, senza che a legittimare lo stato di fatto possa rilevare un’eventuale iniziale tolleranza in merito all’occupazione del bene, non radicando un simile contegno dell’amministrazione alcuna posizione di diritto o di interesse legittimo in capo all’occupante sine titulo.

Detto potere, inoltre, ha natura doverosa e vincolata e non necessita né della preventiva comparazione con gli interessi del privato occupante, non potendosi giammai ingenerare un affidamento “legittimo” in presenza di una situazione connotata da evidente abusività, né di specifica motivazione, se non quella necessaria a dare atto dell’accertamento dell’abusiva occupazione e nei confronti del quale non è configurabile il vizio di eccesso di potere, perché l’esercizio del potere di autotutela esecutiva si giustifica unicamente in ragione della perdurante occupazione sine titulo del bene pubblico (cfr., di recente, Cons. St., sez. VII, n. 2980 del 30.3.2024).

Nel caso di specie, premesso l’indiscusso carattere di bene patrimoniale indisponibile rivestito dall’immobile comunale oggetto dell’ordine di rilascio avversato, occorre indagare in ordine alla sussistenza di un eventuale titolo legittimante l’occupazione da parte dell’associazione ricorrente.

Al riguardo, come premesso, è opinione del Collegio che tale titolo non sia rinvenibile né nella convenzione conclusa tra il comune di Nettuno e l’associazione nazionale carabinieri – nucleo di protezione civile Anzio Nettuno il 27.11.2014, né nella deliberazione commissariale n. 33 del 23.7.2018 né, tantomeno, nell’inclusione della ricorrente nella graduatoria delle organizzazioni del volontariato di protezione civile scaturente dall’avviso pubblico indetto il 5.10.2020.

Non la prima in quanto atto con il quale l’associazione si impegnava a fornire le prestazioni dei volontari propri aderenti in occasione di eventi ed attività di protezione utilizzando i propri mezzi e le proprie attrezzature.

Non la seconda, in quanto atto con il quale il Commissario straordinario dell’ente individuava l’immobile comunale di via Tre Cancelli quale sede operativa dei centri operativi comunale ed intercomunale di protezione civile (COC e COI) e base operativa dei mezzi antincendio boschivi operanti nel territorio.

Non, infine, la terza, il cui contenuto, peraltro, questo Collegio non conosce (non essendo la relativa graduatoria versata in atti da alcuna delle parti del presente giudizio) e del quale, dalla prospettazione offerta dalle parti, si può ritenere che essa avesse ad oggetto l’elenco delle organizzazioni di volontariato di protezione civile ritenute dall’amministrazione resistente idonee a formar parte di altrettante convenzioni con l’ente (attesa peraltro l’intervenuta scadenza delle convenzioni precedentemente concluse, la cui durata era stata espressamente prorogata per soli nove mesi con determinazione del 20.1.2020) e quindi, di certo, non la concessione in uso di locali di proprietà comunale.

In definitiva, nessuno degli atti anzidetti ha avuto ad oggetto la concessione di beni dell’amministrazione comunale, limitandosi il primo a disciplinare l’apporto collaborativo dato dall’associazione per esigenze di protezione civile e di emergenza, ed il secondo a permettere, all’associazione ricorrente ed a tutte le altre organizzazioni di volontariato di protezione civile operanti in ambito locale e dotate di mezzi antincendio boschivo, di collocare i predetti mezzi nell’immobile comunale in questione.

Pertanto, l’uso dei locali dell’ex delegazione anagrafica comunale di via Tre Cancelli n. 2 da parte dell’associazione ricorrente deve ritenersi frutto di un mero comportamento di fatto mantenuto da parte dell’amministrazione, inidoneo a formare titolo giuridico legittimante l’occupazione dei medesimi.

Di conseguenza, appare pienamente legittima, alla stregua dell’indirizzo ermeneutico sopra rammentato, la decisione dell’amministrazione di rientrare in possesso del bene appartenente al proprio patrimonio indisponibile facendo ricorso ai poteri di autotutela possessoria riconosciutigli dall’ordinamento.

In conclusione, quindi, il gravame proposto va respinto siccome infondato.

Il regime delle spese segue la soccombenza ed esse si liquidano, in favore dell’amministrazione resistente, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del presente giudizio a carico della parte soccombente, ed in favore dell’amministrazione resistente, da liquidarsi in Euro 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

Giuseppe Licheri, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’autotutela ai sensi dell’art. 833 c.c. proviene da Giustamm.

L'articolo Sull’illegittimità di regolamenti con efficacia retroattiva in mancanza di apposita norma di legge abilitante. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Procedura di gara – Pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo – A carico degli operatori economici – Illegittimità della relativa clausola – Art. 23 Cost. – Violazione.

Deve essere annullata, perché illegittima, la previsione del bando di gara con la quale la stazione appaltante si è determinata a porre a carico degli operatori economici il pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo, assurgendo detto onere a condizione per accedere alla stessa iscrizione nell’elenco istituito dall’ente. Tale previsione, infatti, si pone in palese contrasto con l’art. 23 della Costituzione che stabilisce una riserva di legge relativa per le prestazioni imposte, anche non di natura tributaria, per cui deve escludersi che, in assenza di una previsione di legge, le amministrazioni possano imporre pretese economiche per lo svolgimento di attività rientranti nelle proprie funzioni.

Pres. Stanizzi – Est. Bruno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7647 del 2021, proposto dalla Comifar Distribuzione S.p.a., Società Unipersonale, soggetta ad attività di Direzione e Coordinamento della Comifar S.p.A., in qualità di “Head of Legal Affairs” di Comifar Distribuzione S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita di Toritto e Roberto Santi, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via di Porta Pinciana, n. 6 e domicilio digitale come da PEC dai Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Pomezia, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
la società Servizi in Comune S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco A. Caputo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114 e domicilio digitale come da PEC dai Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Esercenti Farmacia SOC. COOP. A R.L (“CEF”), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

– dell’art. 6 dell’avviso pubblico pubblicato il 22 giugno 2021 sul sito www.serviziincomune.com, avente ad oggetto “Avviso pubblico per l’ammissione degli operatori economici al sistema dinamico di acquisizione, ex art. 55, D.LGS. 50/16, per le successive forniture di farmaci, parafarmaci e di tutti i normali prodotti erogabili nel normale ciclo distributivo delle farmacie nel rispetto del criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. B), del D.Lgs. 50/16 – CIG 8791495B2C”, allegato alla determina a contrare, laddove pone a carico delle società partecipanti alla gara gli oneri di supporto giuridico – amministrativo per l’espletamento della procedura;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ancorché non conosciuti, tra cui, ove occorrer possa, del documento di chiarimenti pubblicato sul sito web della Servizi in Comune S.p.A. in data 22 giugno 2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Servizi In Comune S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2021 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la Comifar Distribuzione S.p.a. ha agito per l’annullamento della previsione dell’art. 6 dell’avviso pubblico indicato in epigrafe, allegato alla determina a contrarre, laddove prevede che “sono a carico delle società che verranno ammesse all’Elenco di cui al presente avviso gli oneri di supporto giuridico – amministrativo per l’espletamento della presente procedura”.

La ricorrente ha rappresentato che con bando pubblicato sul sito web in data 22 giugno 2021, la società Servizi In Comune S.p.a., in house del Comune di Pomezia, ha avviato una procedura aperta ai sensi del D.lgs. 50/2016 per l’ammissione degli operatori economici al sistema dinamico di acquisizione, ex art. 55 del codice, per le successive forniture di farmaci, parafarmaci o altri prodotti erogabili nel normale ciclo distributivo delle farmacie nel rispetto del criterio del minor prezzo. La procedura è finalizzata, dunque, alla ricezione di richieste di ammissione in un elenco, per la durata minima di tre anni, di cui al software in possesso dell’ente da cui attingere, in base alla necessità dello stesso, per il successivo affidamento della fornitura dei beni oggetto di gara, con esclusione di un vincolo per la stazione appaltante di aggiudicazione nei confronti degli operatori economici selezionati. Presa visione degli atti della procedura in argomento, la ricorrente ha esposto di aver presentato, in data 13 luglio 2021, una richiesta di chiarimenti segnatamente riferiti alla sopra indicata previsione impositiva di un onere di contribuzione a costi quantificati in euro 18.666,00, da corrispondere entro 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione e che costituirebbero “adempimento imprescindibilmente propedeutico alla stipula “contrattuale”; a tale richiesta l’amministrazione ha dato riscontro senza tuttavia chiarire la fonte normativa legittimante la pretesa, non individuabile negli artt. 31, commi 7 e 11 e 39, comma 2, del D.lgs. 50/2016.

Avverso la previsione impugnata la ricorrente ha dedotto, in primis, la violazione dell’art. 23 della Costituzione, non sussistendo nell’ordinamento un presupposto normativo che legittimi le stazioni committenti a porre le spese di gestione della procedura di evidenza pubblica a carico dell’aggiudicatario, dovendosi escludere che il fondamento di una simile legittimazione possa essere individuato nell’art. 41, comma 2 bis, del D.lgs. 50/2016 che nello stabilire un espresso divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58 del codice certamente non legittima pretese riferite ad altri costi in assenza di una espressa disposizione normativa, come chiarito, del resto, tanto dall’ANAC quanto dalla giurisprudenza amministrativa puntualmente richiamata in ricorso. Le deduzioni successive si appuntano sulla erroneità delle affermazioni contenute nel documento di chiarimenti pubblicato sul sito web della Servizi In Comune S.p.a. in data 22 giugno 2021 – che pure ha costituito oggetto di impugnazione – dovendosi escludere che gli artt. 31, commi 7 e 11 e 39, comma 2, del D.lgs. 50/2016 legittimino la pretesa che viene in rilievo nella fattispecie, per le ragioni articolatamente esposte nell’atto introduttivo del presente giudizio. Con il terzo motivo di ricorso, infine, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 3 del D.lgs. 50/2016, dell’art. 95, comma 2, del D.lgs. 50/2016, oltre al vizio di eccesso di potere in relazione a varie figure sintomatiche.

La Servizi In Comune S.p.a. si è costituita in giudizio per resistere al gravame, sollevando eccezioni preliminari e concludendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Con memoria depositata in data 12 novembre 2021 la difesa della ricorrente ha articolato ampie repliche, sottolineando l’inconferenza della difesa della società resistente in relazione alle censure dedotte in ricorso e rappresentando che, nelle more della definizione del presente giudizio, la Comifar Distribuzione è risultata essere l’unico operatore economico ammesso al sistema dinamico di acquisizione per le successive forniture di farmaci, parafarmaci o altri prodotti erogabili nel normale ciclo distributivo delle farmacie di cui all’avviso pubblico in esame, provvedendo al pagamento degli oneri contestati esclusivamente al fine di addivenire rapidamente alla stipula del contratto e senza prestare alcuna acquiescenza in relazione al presente giudizio. Parte ricorrente ha, inoltre, illustrato il contegno tenuto dalla società resistente che, nonostante il pagamento eseguito, non ha ancora proceduto alla stipula del contratto, rappresentando anche ulteriori circostanze riferite alla fatturazione di detto pagamento.

All’udienza pubblica del 24 novembre 2021 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare le eccezioni sollevate dalla difesa della Servizi In Comune S.p.a., società in house del Comune di Pomezia, che ha indetto la procedura in esame.

1.2. Le eccezioni non meritano accoglimento.

1.3. L’avviso pubblico, nella parte contestata dalla ricorrente, stabilisce che gli oneri sostenuti dall’ente per il finanziamento dell’attività di supporto giuridico – amministrativo, quantificati in euro 18.666,00 euro, sono posti: «a carico delle iscrivende società/fornitori, equamente suddiviso tra le stesse e costituisce presupposto per l’iscrizione. Essi oneri saranno da rendere entro dieci giorni dalla comunicazione di aggiudicazione e costituiscono prescrizione da annettere alla fase della declaratoria di comprova dei requisiti autodichiarati e, quindi, sono adempimento imprescindibilmente propedeutico alla stipula contrattuale».

1.4. Le contestazioni di parte ricorrente si appuntano non già sull’avviso pubblico nella sua interezza né sulla possibilità per la stazione appaltante di delegare alcune attività inerenti alle procedure competitive a un soggetto terzo, né, ancora, sulla non debenza di quanto dovuto alla società IEOPA incaricata dalla stazione appaltante dell’espletamento di servizi di consulenza nello svolgimento delle procedure di gara, bensì sulla illegittimità della pretesa di porre gli oneri in questione, oggetto dell’art. 6 dell’avviso pubblico, sugli aggiudicatari e, segnatamente, alla luce degli sviluppi della procedura, sulla Comifar Distribuzione.

1.5. La circostanza, quindi, che l’affidamento dell’incarico alla società IEOPA non abbia costituito oggetto di impugnazione da parte della ricorrente non determina alcuna preclusione all’ammissibilità del ricorso introduttivo del presente giudizio, non avendo alcun interesse la ricorrente a contestare la scelta della stazione appaltante di avvalersi delle professionalità che ha valutato necessarie per l’espletamento di determinati servizi né a sindacare profili che attengono in via diretta ai rapporti tra la IEOPA e la Servizi In Comune S.p.a..

1.6. Deve escludersi, peraltro, la sussistenza tra la procedura che viene in rilievo nella fattispecie e quella da cui è scaturito l’affidamento a IEOPA di un rapporto di presupposizione quale quello postulato dalla difesa della società resistente, come reso evidente dall’oggetto delle due procedure, non essendo configurabile, dunque, neppure un onere di evocazione nel presente giudizio della società affidataria del servizio di consulenza nello svolgimento delle gare indette dalla Servizi In Comune.

2. Il ricorso merita accoglimento, per le ragioni di seguito esposte.

3. Come evidenziato nella narrativa in fatto ed ai successivi capi della presente decisione, la stazione appaltante si è determinata a porre a carico degli operatori economici ai quali la procedura indetta con l’avviso pubblicato il 22 giugno 2021 è rivolta il pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo, assurgendo detto onere a condizione per accedere alla stessa iscrizione nell’elenco istituito dall’ente.

3.1. Tale previsione, come correttamente dedotto dalla ricorrente, si pone in palese contrasto con l’art. 23 della Costituzione che stabilisce una riserva di legge relativa per le prestazioni imposte, anche non di natura tributaria.

3.2. Deve escludersi, dunque, che, in assenza di una previsione di legge le amministrazioni possano imporre pretese economiche per lo svolgimento di attività rientranti nelle proprie funzioni.

3.3. Ciò che difetta nella fattispecie è, quindi, proprio il fondamento legale della pretesa di cui all’art. 6 dell’avviso pubblico.

La giurisprudenza amministrativa – con pertinenza richiamata dalla difesa di parte ricorrente – ha costantemente escluso che superino il vaglio di legittimità le pretese di pagamento di corrispettivi avanzate dall’amministrazione per spese di gestione a quest’ultima riferibili in assenza di espressa copertura legislativa specifica; è stato, al riguardo, sottolineato che l’art. 41, comma 2 bis del d. lgs. n. 50 del 2016 « vietando di porre a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario i costi di gestione delle piattaforme telematiche, non consente implicitamente di porre a carico degli stessi gli eventuali altri costi connessi alla procedura, sia che si interpreti la disposizione come riferita in generale a qualunque piattaforma telematica di gestione delle procedure di gara (come comunemente fa la giurisprudenza – cfr. Consiglio di Stato n. 3173/2020, n. 6787/2020; Tar Puglia – Lecce n. 1664/2019; Tar Lombardia – Milano n. 240/2020), sia che si interpreti la stessa come riferita alle sole e specifiche piattaforme di cui all’art. 58 del medesimo d.lgs. n. 50/2016» (in termini, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, n. 1/2021).

4. Emerge, inoltre, inequivocabilmente dall’art. 55 del d. lgs. n. 50 del 2016 il divieto della richiesta di rimborso dei costi connessi a qualsiasi attività espletata dalla stazione appaltante vendo in rilievo, nel caso che ne occupa, servizi fruiti esclusivamente dalla stazione appaltante e acquisiti a vantaggio della stessa sulla base di una sua specifica scelta.

5. La circostanza, poi, che le stazioni appaltanti siano legittimate ad avvalersi di attività di consulenza e assistenza di natura professionale a supporto dell’attività di committenza della stessa e del RUP nell’ambito delle procedure di aggiudicazione non vale a legittimare – si ribadisce, in assenza di una specifica previsione di legge – la imposizione del relativo onere a carico degli operatori economici, risultando, dunque, del tutto inconferenti i riscontri forniti in sede di chiarimenti dalla stazione appaltante.

6. La questione, peraltro, ha costituito oggetto di approfondimento anche da parte dell’ANAC che non ha mancato di sottolineare che l’introduzione di oneri illegittimi a carico dei concorrenti non solo contrasta con l’art. 23 della Costituzione ma anche con l’art. 30, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, poiché induce gli operatori economici a non partecipare alle gare, con conseguenti effetti restrittivi sulla concorrenza (cfr. delibere ANAC nn. 129/2021 e 202/2021).

7. Positivo apprezzamento meritano, infine, anche le deduzioni articolate con l’ultimo mezzo, con il quale la ricorrente ha censurato l’indeterminatezza e la violazione del principio di disparità di trattamento.

7.1. L’inserimento nel sistema dinamico di acquisizione non determina, infatti, alcun vincolo per la stazione appaltante di aggiudicazione nei confronti degli operatori economici selezionati, i quali, dunque, potrebbero non procedere a erogare alcuna fornitura; come confermato anche dalla difesa della parte resistente, inoltre, coloro che parteciperanno alla gara per l’anno successivo saranno esonerati dal pagamento dei costi di cui all’art. 6 dell’avviso, sicché detti oneri verrebbero a gravare solo sulla Comifar Distribuzione, la quale ha partecipato alla procedura in esame nell’anno in corso. In disparte la situazione di incertezza correlata alla fisiologica assenza del suddetto vincolo, la previsione in esame non supera neppure il vaglio di ragionevolezza e proporzionalità, risultando ingiustificata e discriminatoria.

8. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso va accolto e per l’effetto l’art. 6 dell’avviso pubblico pubblicato il 22 giugno 2021 va annullato.

9. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto annulla l’art. 6 dell’avviso pubblico pubblicato il 22 giugno 2021.

Condanna la società Servizi In Comune al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidate complessivamente in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Brunella Bruno, Consigliere, Estensore

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'articolo Sull’illegittimità delle clausole dei bandi di gara che pongono a carico degli operatori economici il pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo. proviene da Giustamm.

Pres. Stanizzi – Est. Gatto Costantino

Sulla insussistenza dell’obbligo di dichiarazione in ordine alla mancanza di cause d’esclusione da parte del socio unico persona giuridica.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4391 del 2021, proposto da
-OMISSIS-S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Griselli, Marco Salina, Maria Alessandra Sandulli, Angela Casella, Guglielmo Aldo Giuffr, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele II;

contro

Banca D’Italia, in persona del Governatore legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ruggero Ippolito, Giuseppe Pala, Raffaella Menzella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-S.C.A.R.L. non costituito in giudizio;
-OMISSIS-Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, con cui Banca d’Italia ha escluso -OMISSIS-s.p.a. dalla procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lvo 50/16 per l’affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione ambientale e prestazioni accessorie presso gli stabili di Roma Centro (-OMISSIS-OMISSIS-), adducendo la sussistenza a suo carico di un grave illecito professionale;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi, ove occorrer possa, la comunicazione prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, recante la riformulazione della graduatoria a seguito dell’esclusione di -OMISSIS-s.p.a., che ha individuato in posizione utile ai fini dell’aggiudicazione l’offerta presentata da -OMISSIS-s.c.a.r.l., e gli “appunt(i) per il capo del servizio” prot. n.-OMISSIS-del -OMISSIS- e prot. n.-OMISSIS-del -OMISSIS-;

– del provvedimento di aggiudicazione della gara a favore di -OMISSIS-s.c.a.r.l., eventualmente medio tempore disposto,

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto

ove eventualmente medio tempore stipulato tra Banca d’Italia e -OMISSIS-s.c.a.r.l., ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a., con conseguente condanna della Stazione appaltante a disporre il subentro nella relativa esecuzione dell’odierna ricorrente, che a tal fine si dichiara sin d’ora disponibile, ai sensi dell’art. 124 c.p.a.;

– con riserva di agire separatamente per il risarcimento per equivalente monetario, ai sensi e nei termini di cui all’art. 30, co. 5, c.p.a., nella denegata ipotesi in cui codesto ill.mo Tribunale non dovesse ritenere accoglibile la domanda di risarcimento in forma specifica.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato il 21/5/2021:

per l’annullamento di tutti gli atti in epigrafe indicati nella parte in cui hanno omesso di escludere dalla gara de qua, anche per gli ulteriori motivi dedotti nel presente ricorso incidentale, la società  ricorrente principale e con espressa riserva di proporre motivi aggiunti dopo l’ostensione dell’offerta tecnica ed economica della -OMISSIS-Spa, che si richiede con ordine di esibizione ex art 116 cpa a carico di Banca di Italia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Banca D’Italia e dell’-OMISSIS- Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2021, celebratasi in collegamento da remoto, il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società  ricorrente espone che, dopo essersi resa aggiudicataria della gara d’appalto di cui in epigrafe, ne veniva esclusa con il provvedimento impugnato in pretesa applicazione di quanto disposto ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. “c” del d.lgs. 50/2016.

Più precisamente, la -OMISSIS-. le addebitava un “grave illecito professionale” per una condanna non definitiva riportata dal dott. -OMISSIS-OMISSIS-, uno degli amministratori con poteri congiunti della società  -OMISSIS-OMISSIS- s.l. che era il socio unico di -OMISSIS-al momento della presentazione dell’offerta; la condanna veniva inflitta per bancarotta fraudolenta di altra società , estranea al gruppo-OMISSIS-, ovvero la -OMISSIS-srl (operante nel settore della realizzazione e commercializzazione impianti di energia; mentre la gara di cui si discute attiene a servizi di pulizia e sanificazione).

Precisa in fatto che:

– la stessa-OMISSIS-, all’atto della partecipazione alla gara, dando atto della propria composizione societaria, riferiva che a carico dell’Amministratore congiunto di -OMISSIS-(socio unico della-OMISSIS-) dott. -OMISSIS-OMISSIS- pendeva procedimento penale presso il Tribunale di -OMISSIS- per bancarotta fraudolenta in relazione al fallimento della -OMISSIS-, della quale il dott. -OMISSIS- era prima liquidatore e poi amministratore fino a gennaio 2015;

– dopo istruttoria sul punto, la -OMISSIS-. ammetteva la -OMISSIS-alla gara (-OMISSIS-) senza alcuna riserva (provvedimento del 28.10.2019);

– a seguito della formazione della graduatoria delle offerte, nella quale -OMISSIS-risultava prima, la -OMISSIS-. chiedeva aggiornamenti sulla situazione del dott. -OMISSIS-, che -OMISSIS-riscontrava fornendo l’intervenuta pubblicazione del dispositivo della sentenza del Tribunale di -OMISSIS- che assolveva l’imputato da due delle imputazioni e lo condannava per la terza (non corretto adempimento di oneri di natura previdenziale e tributaria); -OMISSIS-precisava, inoltre, che -OMISSIS-era nel frattempo divenuta socio di minoranza (non era più socio unico); il dott. -OMISSIS- non rientrava nel novero dei soggetti contemplati nell’art. 80 comma 3 cod.appalti; non ricorrevano le condizioni del menzionato art.80 comma 1 e 2 perchè la sentenza era non definitiva e riguardava ipotesi di reato diverse da quelle di cui al comma 1;

– seguiva il deposito delle motivazioni della sentenza e, in data 12.4.2021, perveniva l’esclusione della ricorrente dalla gara per sussistenza di grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. c, del Codice).

Le censure sono come di seguito formulate:

I) l’art. 80, comma 3, non menziona, ai fini escludenti, il socio unico persona giuridica, ma soltanto il socio unico persona fisica.

Sul punto la giurisprudenza divisa tra quanti seguono una interpretazione letterale della norma (assumendo che il legislatore ha compiuto una scelta di equilibrio tra interessi contrapposti) e quanti propendono per una interpretazione estensiva ai casi di socio unico persona giuridica, per identità  di ratio. La ricorrente argomenta diffusamente circa la correttezza del primo orientamento.

Inoltre, mentre Banca d’Italia ritiene che l’esclusione per grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) possa essere disposta anche per un (presunto) illecito commesso da amministratore del socio unico (persona giuridica) del concorrente, la ricorrente evidenzia che l’art. 80, comma 5, si riferisce solo all’operatore economico che partecipa; l’art. 80 comma 3 prevede l’ampliamento del novero dei soggetti le cui condotte possono influire in modo ostativo alla partecipazione solo per le ipotesi “di cui ai commi 1 e 2” ovvero per fattispecie di reato diverse (e più gravi) di quelle di cui al comma 5.

Secondo il provvedimento impugnato, deporrebbero in favore dell’interpretazione estensiva la sentenza del consiglio di Stato nr. 3507/2020 (c.d. teoria del contagio) e le linee guida ANAC n. 6.

La prima, però, riguarderebbe un illecito riconducibile alla persona fisica, non solo socio unico della concorrente, ma procuratore e rappresentante di quest’ultima (il dott. -OMISSIS- non riveste, nè mai ha rivestito, alcun ruolo nella-OMISSIS-).

Le linee guida ANAC sono non vincolanti e comunque sarebbero contra legem.

La c.d. “teoria del contagio” collide con la tassatività  delle clausole di esclusione, sarebbe inapplicabile al caso di specie attesa la profonda diversità  di settore e ambito operativo della -OMISSIS-, nella quale si verificato l’illecito, e la -OMISSIS-socio unico della -OMISSIS-(sarebbe al limite un “contagio” mediato), come si evincerebbe anche dalla disciplina della responsabilità  degli enti per illeciti amministrativi derivanti da reato D.lgs 231/2001.

I fatti di cui si discute sono terminati nel 2015 (oltre il triennio dalla gara, da computarsi dall’evento e non dalla sentenza di condanna come ha fatto Banca d’Italia).

Lamenta poi la violazione del contraddittorio sotto diversi profili.

Banca d’Italia, costituitasi in giudizio, resiste al ricorso avversario, del quale chiede il rigetto, replicando quanto segue.

Precisa, intanto, che l’ammissione alla gara era scaturita dalla circostanza che – in quel momento – il procedimento penale era ancora pendente; una volta definitosi, con la sentenza di condanna, l’esclusione era atto dovuto.

Quanto al primo motivo, Banca d’Italia aderisce all’interpretazione estensiva dell’art. 80 comma 5 del codice appalti, considerando anche che:

a) la -OMISSIS- fa capo allo stesso gruppo proprietario di -OMISSIS-(in ordine ai rapporti tra le diverse società , nelle memorie depositate in giudizio, Banca d’Italia si sofferma diffusamente);

b) la condanna, per operazioni dolose, consistite nella ripetuta e sistematica omissione del versamento degli oneri previdenziali e tributari, per oltre 2 milioni di euro, ha comportato, in capo al dott. -OMISSIS-, l’inabilitazione all’esercizio dell’impresa commerciale, incapacità  di esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa, interdizione dai pubblici uffici, il tutto per cinque anni;

c) il comma 3 dell’art. 80, dopo aver fatto riferimento al socio unico “persona fisica”, contempla – ai medesimi fini – anche il “socio di maggioranza in caso di società  con numero di soci pari o inferiori a quattro“. Sarebbe quindi del tutto contraddittorio sostenere che le condotte del socio persona giuridica “solo” di maggioranza possano essere sottoposte a valutazioni a cui sfuggirebbero, invece, quelle del socio persona giuridica che detenga l’intero capitale della società  partecipante alla gara;

d) la Direttiva 2014/24/UEl art. 57, par 1, ultimo periodo, prevede che l’obbligo di esclusione vale per tutti gli operatori economici che abbiano effettivi poteri di controllo, a prescindere dalla loro natura.

Quanto al secondo e terzo motivo, la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) aperta e innominata, essendo finalizzata a dar rilevanza alle condotte tali da rendere dubbia l’affidabilità  o l’integrità  dell’operatore. Il dott. -OMISSIS- era amministratore congiunto nella -OMISSIS-insieme a (solo un) altro soggetto, con la conseguenza che deve ritenersi provata la possibilità  di influenza del socio unico della concorrente e, quindi, di quest’ultima.

Si costituita anche la società  controinteressata che svolge argomenti similari e propone un ricorso incidentale per l’esclusione della concorrente con riserva di articolarne i motivi a seguito dell’accesso (che sollecita ex art. 116 c.p.a).

Nel prosieguo del giudizio, le parti hanno scambiato memorie.

La ricorrente contesta la posizione della controinteressata, che non sarebbe legittimata a proporre ricorso incidentale in quanto non risulta a tutt’oggi emanato il provvedimento di aggiudicazione; il ricorso incidentale andrebbe dichiarato inammissibile.

Insiste nel resto e così pure le altre parti.

Nella pubblica udienza del 20 luglio 2021, i procuratori delle parti hanno approfondito oralmente i rispettivi argomenti, insistendo nelle domande ed eccezioni formulate. La causa stata quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla legittimità  del provvedimento impugnato, con il quale Banca d’Italia ha revocato l’aggiudicazione a suo tempo disposta alla odierna ricorrente, sancendone l’esclusione dal procedimento di gara per grave illecito professionale, desunto da una condanna subita da un amministratore di altra società  facente parte o comunque riconducibile al medesimo “gruppo proprietario” della concorrente.

I) Per migliore ordine espositivo, il Collegio può immediatamente prendere in esame il ricorso incidentale per respingerlo in quanto inammissibile.

Come eccepito dalla difesa di -OMISSIS-spa, assente allo stato una aggiudicazione della gara (all’esito della quale la -OMISSIS-. ha legittimamente differita l’ostensione della documentazione dell’offerta della ricorrente ex art. 53, comma 2, lett. “c” e “d” del d.lgs. 50/2016), il ricorso incidentale risulta al momento del passaggio in decisione privo di motivi di doglianza (che la ricorrente incidentale aveva di fatto riservato di proporre).

Nella fase attuale del procedimento (connotata dall’adozione di un provvedimento di esclusione della ricorrente, già  individuata quale aggiudicataria della gara), la proposizione di eventuali censure da parte dell’-OMISSIS- avverso l’aggiudicazione l’ammissione della ricorrente per profili diversi da quelli accolti nel provvedimento impugnato rimane comunque possibile al momento in cui, una volta accolto il ricorso di-OMISSIS-, quest’ultima potà  ottenere l’aggiudicazione della gara (che, quale atto conclusivo, potà  essere impugnata da parte di chi vi abbia interesse, con piena conoscibilità , a quel momento, della documentazione tecnica).

II) La risoluzione della controversia dipende, in primo luogo, dalla questione interpretativa dell’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016 che ha ad oggetto l’ambito e l’estensione dell’obbligo dichiarativo meglio ivi disciplinato e più precisamente se tale previsione regoli anche il caso in cui l’amministratore del socio unico persona giuridica di un concorrente (amministratore privo di ruoli nella compagine societaria dell’operatore economico che partecipa alla gara) subisca una condanna (in primo grado) per bancarotta fraudolenta, in relazione al fallimento di una terza società  (a sua volta controllata dalla medesima socia unica persona giuridica di detto concorrente), operante in altro settore.

In altri termini, nel caso in esame, una società  controllava, al momento della presentazione delle offerte, sia la odierna ricorrente concorrente nella gara, che una terza società ; l’amministratore della controllante subiva condanna di primo grado per aver provocato la bancarotta fraudolente di quest’ultima società  terza; la -OMISSIS-. ne desumeva la sussistenza di un grave illecito professionale della concorrente controllata, pur non avendo l’amministratore condannato un ruolo (“formale”) in essa (ma possedendo, secondo l’Amministrazione, un potere di fatto, esercitabile in virt๠della posizione ricoperta nel socio unico persona giuridica controllante l’operatore concorrente).

II.a) Per la migliore comprensione della fattispecie, bene riferire, in punto di fatto, quanto allegato da Banca d’Italia, ovvero che le azioni della società  ricorrente, all’inizio della procedura, erano interamente in mano alla società -OMISSIS-OMISSIS- che aveva come soci i sig.ri -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS-, tutti per quote uguali del 20%.

Medesima composizione societaria aveva la società  “Gruppo -OMISSIS-s.p.a.” (ora in fallimento), menzionata nella sentenza di condanna a carico del sig. -OMISSIS- quale «holding del c.d. gruppo -OMISSIS-» e quale socia, dal 2008 all’80% e dal 2013 al 100%, della-OMISSIS-S.r.l.

In altri termini, l’odierna ricorrente, all’inizio della procedura di gara e fino a gennaio 2020, risultava partecipata in via esclusiva da-OMISSIS-OMISSIS- S.L., a sua volta di proprietà  dei quattro sig.ri -OMISSIS- e della sig.ra -OMISSIS-, i quali erano altresì proprietari della “Gruppo -OMISSIS-s.p.a. (in fallimento dal 30.5.2019), proprietaria esclusiva della-OMISSIS-S.r.l.

Nelle more della procedura di gara, a gennaio 2020, nell’azionariato della -OMISSIS-S.p.A. entrava, con una partecipazione pari al 51,61%, la sig.ra -OMISSIS- -OMISSIS- (come visto, già  socia della stessa-OMISSIS-OMISSIS-), sicchè la quota partecipativa di-OMISSIS-OMISSIS- scendeva al 48,39% (secondo Banca d’Italia l’operazione sembrerebbe essersi realizzata in coincidenza con un aumento di capitale della -OMISSIS-S.p.A.).

Tale modifica veniva comunicata alla -OMISSIS-. solo a seguito della richiesta di aggiornamenti di quest’ultima sulla posizione del dott. -OMISSIS-: da qui, secondo Banca d’Italia, la irrilevanza ai fini della condizione della concorrente al momento della presentazione dell’offerta, perchè i requisiti di partecipazione devono essere mantenuti per tutta la durata della gara e, comunque, la insufficienza di tale mutamento societario ai fini per cui causa, in quanto l’ingresso nella compagine sociale di-OMISSIS-OMISSIS-, in corso di gara, della sig.ra -OMISSIS- non muterebbe l’effettivo assetto decisionale, dal momento che si risolverebbe in una mera riallocazione di quote partecipative all’interno di un unico, unitario e immutato gruppo societario-imprenditoriale di controllo.

III) L’esposizione che precede conduce il Collegio, per definire con immediatezza l’ambito di valutazione dal quale dipende l’esito del presente giudizio, a respingere la tesi difensiva della ricorrente secondo la quale l’allontanamento del dott. -OMISSIS- dalla organizzazione sociale ed il mutamento di assetto della partecipazione della -OMISSIS-nella -OMISSIS-sarebbero tali da far mancare nell’attualità  il presupposto della “controllabilità ” di quest’ultima dalla prima (e quindi dal dott. -OMISSIS-): depone in contrario il principio della necessaria continuità  del possesso dei requisiti di partecipazione (inclusa quindi l’assenza di illeciti professionali) durante tutto l’andamento della gara, essendo irrilevanti mutamenti favorevoli alla concorrente laddove, medio tempore verificatisi, abbiano fatto eventualmente venire meno condizioni ostative presenti al momento dell’apertura del procedimento con la presentazione delle offerte.

IV) L’apprezzamento circa la denunciata illegittimità  del provvedimento impugnato dipende soltanto dalla soluzione ermeneutica dell’art. 80, commi 3 e 5 del d.lgs. 50/2016 in rapporto all’odierna fattispecie.

Secondo l’orientamento di una parte di giurisprudenza, non dovuta, ai sensi dell’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50 del 2016, la dichiarazione sulla mancanza di cause d’esclusione da parte del socio unico persona giuridica, prevedendo la disposizione che siffatta dichiarazione sia resa dal solo socio unico persona fisica (TAR Palermo, 17 luglio 2021, nr. 612; T.A.R. , Firenze , sez. III , 05/03/2020 , n. 279; T.A.R. , Roma , sez. I , 16/01/2020 , n. 509; TAR, Roma, II-ter, 17 giugno 2019, n. 7836; Consiglio di Stato , sez. III , 21/07/2017 , n. 3619 ed altre).

A favore dell’orientamento “estensivo”, depongono ordini di ragioni volte ad assicurare una parità  di trattamento a situazioni ritenute uguali in funzione della garanzia di tutela della -OMISSIS-. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2016, n. 2813 e Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n.3178, richiamate da Banca d’Italia; cfr. anche T.A.R. , -OMISSIS- , sez. IV , 05/12/2019 , n. 2598).

Appare evidente che si tratta di un contrasto che, per le sue conseguenze in ordine alla disciplina effettiva delle gare d’appalto, implica la necessità  che della sua soluzione si faccia carico l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che il Collegio ritiene quindi di sollecitare apertamente.

Nelle more di tale intervento, alla luce della trattazione svolta dalle parti e della discussione orale, il Collegio ritiene di aderire al primo orientamento, a favore del quale depongono diversi ordini di considerazioni.

IV.a) Che la formulazione testuale della norma comporti che “L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti” di una serie di soggetti tra i quali – per quel che qui rileva – il “socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di societa’ con un numero di soci pari o inferiore a quattro” (ovvero di una società  “a base ristretta”, come la definisce condivisibilmente Banca d’Italia), innegabile ed ovviamente riconosciuto anche dall’orientamento estensivo, tanto che quest’ultimo ricorre ad argomenti di tipo esegetico indiretto per fondare una applicazione della norma (consapevolmente) più ampia.

Gli argomenti a sostengo della tesi “sostanzialista” che accoglie una interpretazione estensiva della previsione di legge, tale da equiparare il “socio unico persona giuridica” (non contemplato) al “socio unico persona fisica” o al socio unico con ristretta base societaria (contemplati), si rivelano in sostanza come delle vere e proprie critiche di merito al legislatore (si consideri, a tal proposito, uno dei principali argomenti valorizzati da Banca d’Italia, tratto da Consiglio di Stato 2813/2016, laddove essendo “lo spirito del Codice dei contratti pubblici &improntato ad assicurare legalità  e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici” necessario assicurare medesimo trattamento al concorrente, sia esso persona fisica che giuridica).

E’ anche tale aspetto che induce il Collegio a propendere per la tesi ristretta o testuale.

IV.b) La neutralità  del giudice, che ne definisce il ruolo, deve sussistere non solo in rapporto alle parti del giudizio, ma anche rispetto alla norma, della quale – salve le situazioni di ambiguità  lessicale o incertezza interpretativa – la sentenza deve costituire applicazione quanto più prevedibile ed uniforme, a pena di divenire – la sentenza stessa – uno strumento delle sensibilità  soggettive del giudicante, che si erge di fatto (consapevolmente o meno) a legislatore egli stesso.

Non va sottaciuto che un ruolo di integrazione della norma, per via interpretativa, nell’attuale ordinamento amministrativo, sicuramente (e condivisibilmente) immanente alla giurisprudenza amministrativa (che appare ripetere fisiologicamente quei connotati tipici della giurisprudenza dello ius honorarium che – nell’assenza però di un sistema legislativo centralizzato sovrapponibile a quello parlamentare odierno – provvide per secoli all’adattamento delle norme arcaiche dello ius civile alle mutate esigenze di una collettività  in crescita): ma ciò dipende dalla (invero frequente) carenza di tipicità , qualità  tecnica e (quindi) tassatività  delle disposizioni normative (specie di rango latamente regolamentare, della legislazione regionale o della produzione degli enti locali e territoriali), che a volte spingono l’esegesi a farsi carico di un ruolo (di fatto) assimilabile alla supplenza del legislatore.

Tale ruolo (espansivo dei poteri) del giudice, trova però il proprio limite in presenza di una norma univoca, laddove la scelta del legislatore non si presta ad equivoci o dubbi interpretativi e come tale si impone al comportamento degli operatori ed al processo.

E’ questo il caso dell’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016, che riproduce, traslandola nella riformulazione del codice, l’analoga disposizione di cui all’art 38, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 163 del 2006, nella vigenza della quale si era già  delineato il contrasto di giurisprudenza in ordine all’estensione dell’obbligo dichiarativo degli amministratori di cui si discute.

IV.c) Non possibile ritenere che l’identità  di testo delle due norme legittimi la perdurante sussistenza del suddetto contrasto di giurisprudenza: anzi, la circostanza che, pendente tale contrasto, il legislatore abbia mantenuto il testo originario della norma (senza neppure cogliere l’espressa richiesta di modifica che si rinviene nell’atto di segnalazione dell’ANAC nr. 5 del 12 dicembre 2018), deve indurre l’interprete a riconoscere che quella norma frutto di sintesi di opposte esigenze (quelle di speditezza e celerità  nei controlli di gara e quelle di certezza e prevedibilità  del comportamento degli operatori, nonchè l’esigenza di assicurare in concreto, sotto tali aspetti, l’applicazione del principio di tassatività  delle fattispecie di esclusione).

Deve ritenersi, invero, che il redattore del Codice abbia identificato un punto di equilibrio, limitando i controlli “regressivi” della -OMISSIS-. sull’operatore economico in rapporto ad altri operatori che possano in tesi controllarne l’operato, entro i limiti che la stessa norma esplicitamente predispone, in difetto dei quali le -OMISSIS-. sarebbero tenute a porre in essere verifiche societarie anche molto complesse, evidentemente ritenute incompatibili (o comunque sacrificabili) a vantaggio delle esigenze di concentrazione e speditezza della procedura di gara che sono notoriamente sottese all’attuale disciplina.

IV.d) Sostiene inoltre tale orientamento la circostanza che il principio di tipicità , la necessità  di concentrazione e speditezza dell’affidamento dei contratti della PA e l’esigenza di assicurare la ragionevole prevedibilità  del comportamento dell’Amministrazione, con ogni conseguenza in ordine alla certezza dei rapporti giuridici e dell’affidamento degli operatori e dei cittadini nei confronti dell’azione amministrativa, sono assurti a valori ed esigenze quanto mai rilevanti nell’attuale contesto sociale e storico, equivalenti all’esigenza di selezionare operatori in possesso dei necessari requisiti di affidabilità  professionale (esigenza che, nella materia degli appalti, si espressa in notorie ipotesi di revisione del Codice appalti e dello stesso rito processuale di fronte al giudice amministrativo, tutte rivolte a semplificare le procedure di gara nell’assunto che eccessivi controlli ne rallentino l’andamento).

IV.e) In questo senso, la giurisprudenza chiamata a farsi carico di una risoluzione del contenzioso che sia coerente con le previsioni testuali delle norme, così da assicurare l’attuazione di principi fondamentali del sistema codicistico degli appalti, tra cui la tipicità  delle clausole di esclusione; principio che, a sua volta, osta ad interpretazioni estensive di norme non equivoche ed osta, laddove la norma sia incerta, ad interpretazioni che siano contrarie alla massima partecipazione possibile nell’ottica del confronto concorrenziale.

IV.f) La necessità  di una interpretazione uniforme della norma codicistica non esclude, naturalmente, la possibilità  che il giudice, ravvisando nella scelta legislativa profili di incompatibilità  comunitaria o costituzionale, sollevi la relativa questione, così da assicurare – ancora una volta – per via dell’appropriata sollecitazione delle rispettivi Corti e per il tramite di un giudizio incidentale, la correzione della norma con effetti erga omnes, ove ne sussistano i presupposti (prevenendo così la grave incertezza che deriva da contrasti della giurisprudenza di merito).

Presupposti che, però, nel caso di specie non si ravvisano, perchè, anche ad aderire alla tesi sostanzialista, comunque necessario che la condanna riportata dall’amministratore del socio unico persona giuridica del concorrente sia valutata dalla -OMISSIS-. con motivazione congrua ed adeguata alle circostanze del caso di specie, senza automatismi; e tale condizione non si ravvisa nel provvedimento impugnato.

Prima di approfondire quest’ultimo profilo, deve ancora esaminarsi il secondo argomento di gravame, che parimenti fondato.

V) A questo proposito, la parte ricorrente si duole del fatto che la -OMISSIS-. non ha solamente osservato una interpretazione estensiva del comma 3 del d.lgs. 50/2016; ma ha ulteriormente esteso l’applicazione del comma 5, lett. “c” (“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora&c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’ “), considerando grave illecito professionale della (società  che controlla la) concorrente la condanna subita da un amministratore.

Come puntualmente dedotto dalla ricorrente, l’art. 80, comma 5, lett. “c” riferisce la circostanza ed il presupposto espulsivo ad una condotta dell'”operatore”, non già  del proprio amministratore (o, ancora di più, dell’amministratore della controllante persona giuridica).

Coglie quindi nel segno la deduzione difensiva della ricorrente, a fondamento della censura sub II, secondo cui l’ampliamento del novero dei soggetti le cui condotte possono influire in modo ostativo sulla partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche previsto, in via eccezionale, dall’art. 80, co. 3, unicamente per le ipotesi “di cui ai commi 1 e 2“, ovvero per le ipotesi, affatto diverse e più gravi rispetto a quelle del comma 5, in cui l’esclusione sia conseguenza di una condanna definitiva per uno dei reati elencati dal co. 1 o dell’esistenza di una delle misure interdittive previste al co. 2.

L’Amministrazione si invero determinata ad operare l’espulsione sulla base della regola giurisprudenziale meglio descritta come “teoria del contagio” (Consiglio di Stato, sent. nr.3507/2020), secondo la quale un comportamento illecito di un amministratore di una persona giuridica, in grado per la sua posizione di determinarne le scelte, non può che considerarsi illecito della persona giuridica stessa; e tale condizione suscettibile di estendersi, viziandone la partecipazione, anche ad altre persone giuridiche che dalla prima siano controllate.

V.a) Si tratta di un orientamento che, con riguardo al caso di specie, non trova la condivisione del Collegio.

In linea di principio, esso si risolve, ancora una volta, nella creazione di una regola giurisprudenziale che, a tacere della sua reale ragionevolezza (nella sua applicazione più estrema appare espressione di una cultura di sospetto, più che di legalità ), non trova fondamento nella legge, la quale chiara (ed inequivoca) nel riferire la necessità  di accertare il grave illecito professionale in capo all'”operatore” che partecipa alla gara.

Vero che l’accertamento dell’illecito professionale ex art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016 fattispecie aperta, essendo consentito alla -OMISSIS-. di accertarlo “con ogni mezzo”; ma, proprio perchè si tratta di un potere ampio della P.A., il suo esercizio non può prescindere da una motivazione “forte”, adeguata alle circostanze del caso concreto e senza automatismi, come invece la tesi del “contagio”, nella sua accezione “assoluta” (ossia sganciata dal contesto concreto) finisce con l’implicare.

VI) Nel caso di specie, l’Amministrazione si limitata ad inferire la inattendibilità  professionale della odierna ricorrente in dipendenza dei reati (pur indubbiamente gravi) per i quali stato condannato l’amministratore di altra società  che, a sua volta, socio unico della-OMISSIS-, avendo disposto l’esclusione “in considerazione del carattere reiterato e sistematico delle omissioni in parola, nonchè del relativo consistente importo (come evidenziato nella sentenza di condanna), l’illecito in esame riveste carattere di gravità  ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis al caso di specie” (pag. 4/7; il resto delle motivazioni contenute nel provvedimento impugnato sono riferite ai presupposti di interpretazione della norma in senso estensivo, secondo l’orientamento di giurisprudenza che si riportato dapprima ed al rapporto societario tra la -OMISSIS-e la -OMISSIS-).

VI.a) Appare evidente che, a dispetto di una motivazione testualmente estesa (che si sostanzia nel riepilogo dei presupposti di fatto della vicenda, anche in relazione alla condanna dell’amministratore ed alle variazioni del gruppo di società  che si sono dapprima descritte), il punto essenziale dell’analisi che ha condotto l’Istituto ai fini dell’esclusione della ricorrente si limita al passaggio che si riportato e che costituisce quindi un mero automatismo tra il reato dell’amministratore (che peraltro quest’ultimo dichiara di voler contestare in appello) e la posizione della concorrente.

VI.b) Viene altresì in rilievo quanto paventato nell’atto di segnalazione n. 15 del 12 dicembre 2018 ANAC (non a caso, richiamato nel provvedimento impugnato) laddove l’Autorità  rileva (a proposito della ermeneutica dell’art. 80, comma 3, cit.) che ove non si operasse in senso estensivo, potrebbe essere sufficiente “la creazione intenzionale di una sola società , da anteporre all’impresa che partecipa alla gara, per consentire all’imprenditore che effettivamente ne detiene il controllo e sul quale gravano precedenti penali escludenti di accedere agli appalti pubblici“.

VI.c) Ai fini di una corretta applicazione del principio secondo cui l’accertamento dell’illecito professionale deve rifuggire da automatismi, dovrebbe indagarsi in concreto se, nella fattispecie verificatasi in gara, si possa o si debba presumere ragionevolmente che la società  con socio unico sia uno schermo “intenzionale” volto a dissimulare che l’amministratore condannato sia effettivamente il “dominus” della concorrente in gara (in tutto o in maniera sufficiente a condizionarne le scelte).

Tale ultimo principio postula, come indicato, un accertamento in concreto e da svolgersi sulla base delle circostanza del caso in concreto, che, come si appena indicato, non dato rinvenire negli atti dell’Amministrazione, nella tesi della quale, invece, il grave illecito professionale desunto in capo alla concorrente sulla base di un doppio automatismo (tra la condanna, non definitiva, dell’amministratore e la sua posizione nella società  controllante; tra quest’ultima e la concorrente) giustificato dalla riconducibilità  di tutte le imprese al medesimo gruppo proprietario.

VI.d) Ma così argomentando, appare evidente che l’espulsione altro non rappresenta che una sanzione di fatto del comportamento dell’amministratore condannato che viene presunto (senza possibilità  di prova contraria) espressione di scelte dell’intero gruppo societario; impostazione che comporta il rischio di elevare a “schermo” intenzionale ogni società  con socio unico persona giuridica.

VII) Quanto sin qui considerato porta poi a disattendere l’ulteriore argomento difensivo delle resistenti, secondo cui il provvedimento impugnato troverebbe conferma nella direttiva 2014/24/UE, all’art. 57, par. 1, ultimo periodo, secondo cui “l’obbligo di escludere un operatore economico si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo“.

L’argomento non persuasivo proprio in base a quanto sin qui già  esposto.

Che un soggetto privo di ruoli nella compagine societaria dell’operatore concorrente possa determinarne o condizionarne le scelte in quanto amministratore o rappresentante di altra società , a sua volta socio unico dell’operatore, una circostanza possibile: ma, laddove la direttiva 2014/24/UE, fonda un obbligo o potere di verifica in tal senso della -OMISSIS-., questa verifica deve pur sempre scaturire da un accertamento motivato della capacità  della persona condannata definitivamente di influenzare le scelte dell’operatore concorrente.

VIII) Quanto sin qui esposto implica che, nel presente giudizio, come accennato, non sussistono i presupposti di rilevanza di una questione di legittimità  costituzionale dell’art. 80, comma 3 e 5, d.lgs. 50/2016, nella parte in cui prevede un trattamento differenziato, ai fini dichiarativi per l’insussistenza di gravi illeciti professionali, tra l’amministratore di un socio unico persona giuridica ed il socio unico persona fisica dell’operatore concorrente.

In ordine a tale aspetto, che stato oggetto di approfondito dibattito, su sollecitazione del Collegio, durante la discussione orale in udienza, deve darsi atto che la questione sarebbe rilevante (ai fini della proposizione del giudizio incidentale) solo laddove l’Amministrazione avesse correttamente operato quell’accertamento in concreto che si descritto sin qui e si potesse quindi prefigurare che la norma di cui all’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016, nella sua formulazione testuale, osti a dare seguito a tale accertamento, impedendo il giusto esercizio dei poteri di governo della gara.

Essendosi invece in presenza di un mero automatismo tra condanna dell’amministratore del socio unico della concorrente e la presunzione di illecito professionale grave di quest’ultima, appare evidente che, ai fini della risoluzione del giudizio, sarebbe irrilevante la giusta esegesi della norma in esame, dovendosi annullare il provvedimento impugnato anche nell’ottica della lettura “sostanzialista” che il Collegio non condivide.

IX) Conclusivamente, si deve quindi affermare che in tema di obblighi dichiarativi e di clausole di esclusione di cui all’art. 80, comma 1 e 2, del d.lgs. 50/2016, non trova fondamento normativo la tesi dell’Amministrazione secondo cui le fattispecie di cui all’art. 80, comma 3 riguardino anche il socio unico persona giuridica, posto che tale interpretazione si risolve in una illegittima estensione della previsione di legge, in violazione della tassatività  delle cause di esclusione.

Deve altresì affermarsi che le clausole di esclusione – ed i connessi obblighi dichiarativi – di cui all’art. 80, comma 5, lettera “c” del Codice dlgs. 50/2016, riguardano i soli operatori economici e che l’accertamento della sussistenza di un grave illecito professionale non può essere condotto sulla base di meri automatismi, ma richiede una motivazione adeguata alle specifiche circostanze del caso concreto.

A tanto consegue l’accoglimento del ricorso, con annullamento del provvedimento impugnato e con salvezza di ogni altra e motivata determinazione dell’Amministrazione ai fini della prosecuzione del procedimento di gara.

L’esposizione che precede e la sussistenza di diversi orientamenti di giurisprudenza, costituiscono evidente ragione per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, con salvezza di nuove determinazioni della -OMISSIS-..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il dott. -OMISSIS- e tutte le altre parti private.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2021, tenutasi in modalità  di collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del DL 28 ottobre 2020, n. 137 ed art. 4, comma 1, del Dl 30 aprile 2020, n. 28, conv. in l. 25 giugno 2020, n. 70, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 2/8/2021 n.9121 proviene da Giustamm.

Pres. Stanizzi – Est. Gatto Costantino

Sulla insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in una controversia avente a oggetto la ripetizione di indebito ex art. 2033 attivata da una p.a. nei confronti di un appaltatore in forza di un contratto medio tempore annullato.

Giurisdizione – Ripetizione di indebito ex art. 2033 – Ripetizione da parte della p.a. di pagamenti effettuati ad un proprio appaltatore – In forza di contratto medio tempore annullato in via di autotutela – Giurisdizione del Giudice amministrativo – Insussistenza.

Appartiene alla cognizione del giudice ordinario l’azione che un’amministrazione eserciti per ottenere la ripetizione di indebito ex art. 2033 del codice civile in ordine a pagamenti dalla stessa amministrazione effettuati ad un proprio appaltatore in forza di un contratto medio tempore annullato in via di autotutela, con provvedimenti consolidatisi. Infatti, l’azione di ripetizione dell’indebito presuppone l’inesistenza dell’obbligazione adempiuta, derivante dall’assenza originaria di un titolo negoziale che la giustifichi o dal suo successivo venir meno a seguito di annullamento, rescissione o inefficacia connessa ad una condizione risolutiva avveratasi. In altri termini, l’azione scaturisce da un presupposto non più soggetto a revisione, che nel caso di specie costituito dall’avvenuto annullamento del contratto, ormai intangibile, e che dunque rappresenta un mero antecedente storico della fattispecie, non già  una questione pregiudiziale (suscettibile di introdurre in giudizio uno scrutinio di legittimità  dell’annullamento del contratto), per cui non vengono più in rilievo profili di esercizio di attività  pubblicistica, in regime di supremazia generale o speciale, ma le parti agiscono su di un piano di pariteticità .

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2290 del 2021, proposto da 
Comune di Segni, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Silvio Crapolicchio, Alessandro Pace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Silvio Crapolicchio in Roma, viale Parioli, n.44;

contro

Service Net S.A.S di Gasparro Corrado & C. in liquidazione volontaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Loriano Maccari, Giuseppe Nicosia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

– del diritto dell’Amministrazione ricorrente alla restituzione delle somme indebitamente percepite dalla Service Net S.A.S. di Gasparro Corrado & C. per complessivi ¬ 101.325,58, oltre ai frutti e agli interessi maturati e maturandi, pagati dal Comune di Segni in esecuzione del contratto di appalto n. Rep. 1081 dell’11.02.2014 avente a oggetto l’affidamento del servizio di “noleggio full service per tre anni di un sistema di controllo elettronico della velocità  media lungo tratti di strada all’interno del territorio comunale in entrambi i sensi di marcia al fine dell’accertamento delle infrazioni al limite di velocità  sul tratto di strada Casilina dal km.52+500 al km.53+900 e strada regionale Carpinetana, dal km.3+500 al km.6+800 in entrambi i sensi di marcia”, successivamente annullato dal Comune di Segni in autotutela con Determinazione Area Vigilanza del 13 aprile 2015, n. 23 e iscritta al n. 3 del Registro Generale Determine del 14 aprile 2015, comunicata alla società  resistente nella medesima data, nonchè

PER LA CONDANNA

della Service Net S.A.S. di Gasparro Corrado & C. in liquidazione volontaria, in persona del liquidatore Sig. Enrico Guidotti, alla restituzione dell’anzidetta somma di ¬ 101.325,58 all’Amministrazione ricorrente, ovvero del diverso importo ritenuto di giustizia, oltre interessi legali

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società  Service Net S.A.S di Gasparro Corrado & C. in Liquidazione Volontaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2021 il dott. Salvatore Gatto Costantino come specificato nel verbale;

Dato atto che, ai sensi del comma 2 dell’art. 25 del DL 28 ottobre 2020, n. 137, possibile trattenere in decisione la controversia, chiamata per l’esame della domanda cautelare, per risolverla nel merito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a., omesso ogni avviso e ritenuto che l’odierna controversia può essere risolta nel merito, con sentenza semplificata, avendo le parti svolto compiutamente le proprie difese, anche con note di udienza ex DL nr. 28/2020 e nr. 137/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di Segni agisce, nell’odierno giudizio, per ottenere la ripetizione di somme che assume essere state indebitamente corrisposte alla società  Service Net s.a.s. di Gasparro Corrado & C. (da ora in poi “Service Net”) in forza del contratto di appalto n. Rep. 1081 dell’11.02.2014, stipulato con quest’ultima per l’affidamento del servizio meglio descritto in epigrafe.

Le somme corrisposte sarebbero divenute senza titolo in conseguenza dell’intervenuto annullamento in autotutela dell’affidamento e del contratto da parte del Comune con Determina del 13 aprile 2015, n. 23; e corrisponderebbero a quanto versato durante la sua precedente esecuzione perdurata fino a tutto il mese di agosto 2014 (importi corrispondenti ad un totale di euro 101.325,58).

Precisa l’Ente che l’annullamento del contratto era stato disposto dopo che l’ASTRAL Spa, con nota del 14.8.2014 (prot. del Comune nr. 9590) aveva comunicato che le postazioni di autovelox erano state autorizzate solo per il rilevamento della velocità  massima degli autoveicoli e non per il rilevamento della velocità  media (come invece risultavano tarati gli impianti forniti dalla Service Net); ne derivava l’insorgere di un cospicuo contenzioso con gli utenti avverso i verbali di accertamento delle violazioni del limite di velocità  che inducevano l’Ente a sospendere il controllo e determinarsi per l’autotutela.

Sempre in fatto, riferisce l’Ente che la Service Net notificava ricorso per decreto ingiuntivo e pedissequo decreto n. 837/2015 (RG n. 2019/2015) emesso dal Tribunale di Velletri il 19.04.2015, depositato l’11.05.2015 per il pagamento dell’importo complessivo di euro 119.195,22 (oltre accessori) risultante dalla somma di fatture residue, che il Comune opponeva con rituale atto di citazione, la cui domanda veniva accolta con sentenza n. 436/2019 del 4 marzo 2019, che revocava il decreto ingiuntivo, ritenendo privato il credito della Service Net della sua causa giustificativa, stante l’avvenuta caducazione ex nunc degli effetti del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Precisa la difesa dell’Ente ricorrente che la sentenza, nella sua motivazione, rilevava che le fatture già  corrisposte dal Comune avrebbero potuto essere oggetto di ripetizione ex art. 2033.

Il Comune riferisce poi che rimaneva inevasa una richiesta del legale della Service Net volta al risarcimento del danno conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (istanza del 20.09.2019, successivamente reiterata), come rimaneva parimenti inevasa la opposta richiesta del Comune di Segni di ottenere la restituzione di quanto corrisposto in pendenza del rapporto.

Parte ricorrente rileva infine che la legittimità  del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione stata già  sottoposta al vaglio di questo TAR che ha respinto, con sentenza n. 9266/2015, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato nr. 711/2016, il ricorso della società  avverso l’autotutela.

Sulla base di tali premesse, ritenendo sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. “e” del c.p.a., il Comune di Segni chiede che la Service Net sia condannata alla restituzione dell’importo di euro 101.325,58, corrisposto dal Comune stesso in esecuzione del contratto annullato (oltre interessi legali), sussistendo, a giudizio dell’Ente, i presupposti di cui all’art. 2033 cod.civ. sui quali si sofferma diffusamente.

Si costituita la Service Net che resiste al ricorso avversario, eccependo la insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo e la irripetibilità  delle prestazioni rese, per articolate ragioni in fatto attinenti ai presupposti dell’annullamento del contratto, che peraltro contesta siano stati effettivamente vagliati dal giudice amministrativo (essendosi risolto il giudizio tra le parti avverso l’annullamento dell’aggiudicazione per motivi di rito), mentre sarebbe irrilevante, ai fini di causa, l’autotutela decisoria.

Nella camera di consiglio del 24 marzo 2021, la causa, chiamata per l’esame della domanda cautelare, stata trattenuta in decisione per essere risolta con sentenza in forma semplificata.

La domanda oggetto dell’odierno giudizio inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che va declinata in favore del giudice ordinario.

Invero, parte ricorrente argomenta circa la pertinenza della questione all’ambito della cognizione esclusiva del g.a. ex art. 133, comma 1, lett. “e” n. 1 del c.p.a., ritenendo che la domanda di ripetizione di indebito sia strettamente connessa all’annullamento o privazione di efficacia disposta in via autoritativa dalla PA, sulla base di un precedente specifico (Cass. Civile, Sez. Unite, Ord., (ud. 19/06/2012) 08-08-2012, n.14260).

A fronte di ciò, correttamente parte resistente eccepisce che la giurisprudenza successiva pervenuta alla conclusione secondo la quale la giurisdizione amministrativa esclusiva di cui all’art. 133 comma 1 lett. e) n. 1 del D.Lgvo n. 104/2010 concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente, fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull’attività  successiva (anche se precedente alla stipula del contratto), seguono l’ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione fra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale (Cassazione civile, SS.UU., 05/10/2018 n. 24411; v. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 02/08/2019 n. 5498; TAR Firenze, sentenza nr. 1255/2020; v. anche TAR Roma, II bis, 7 aprile 2021, nr. 4094).

L’azione di ripetizione dell’indebito presuppone, invero, l’inesistenza dell’obbligazione adempiuta, derivante dall’assenza originaria di un titolo negoziale che la giustifichi o dal suo successivo venir meno a seguito di annullamento, rescissione o inefficacia connessa ad una condizione risolutiva avveratasi (v. Cassazione civile , sez. III , 11/02/2020 , n. 3314, che equipara a quelle sin qui elencate anche l’ipotesi costituita dalla declaratoria di illegittimità  costituzionale della disposizione di legge in cui trovi fondamento il pagamento eseguito).

In altri termini, l’azione scaturisce da un presupposto non più soggetto a revisione, che nel caso di specie costituito dall’avvenuto annullamento del contratto, ormai intangibile, e che dunque rappresenta un mero antecedente storico della fattispecie, non già  una questione pregiudiziale (suscettibile di introdurre in giudizio uno scrutinio di legittimità  dell’annullamento del contratto). Di conseguenza, non venendo più in rilievo profili di esercizio di attività  pubblicistica, in regime di supremazia generale o speciale, le parti agiscono su di un piano di pariteticità .

Per queste ragioni, va dichiarato che appartiene alla cognizione del giudice ordinario l’azione che un’amministrazione eserciti per ottenere la ripetizione di indebito ex art. 2033 del codice civile in ordine a pagamenti dalla stessa amministrazione effettuati ad un proprio appaltatore in forza di un contratto medio tempore annullato in via di autotutela, con provvedimenti consolidatisi.

Pertanto, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che si declina in favore del giudice ordinario presso il quale la causa potà  essere riassunta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del c.p.a.

L’esposizione che precede rende palese la sussistenza di giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che declina in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2021, tenutasi in modalità  di collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del DL 28 ottobre 2020, n. 137 ed art. 4, comma 1, del Dl 30 aprile 2020, n. 28, conv. in l. 25 giugno 2020, n. 70, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 27/4/2021 n.4865 proviene da Giustamm.

Pres. Stanizzi – Est. Gatto Costantino

Sull’indennizzo per il ritardo ex art. 2 bis L. n. 241/1990.

1. – Procedimento amministrativo – Indennizzo per il ritardo – Art. 2 bis della l. n. 241/1990 – Violazione di un termine cogente – Sussistenza.
 
2. – Procedimento amministrativo – Indennizzo per il ritardo – Art. 2 bis della l. n. 241/1990 – Natura compensativa – Conseguenza automatica della violazione del termine per provvedere – Insussistenza.
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2865 del 2020, proposto da 
-OMISSIS–OMISSIS-, -OMISSIS–OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Riccardo Fiorentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Di Leginio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere sulla procedura avviata con la nota n. 2019-0031667 del 23/5/2019 presentata al Comune di -OMISSIS-presso Uffici deputati, dai signori -OMISSIS–OMISSIS- e -OMISSIS–OMISSIS-, avente ad oggetto “ai sensi dell’art 80 e segg. del regolamento di Polizia Mortuaria, approvato con D.P.R. 10 settembre 1990 n.285, l’autorizzazione per la cremazione dei resti mortali del defunto padre -OMISSIS–OMISSIS- alias ‘-OMISSIS–OMISSIS-presso il crematorio del cimitero comunale di -OMISSIS- e l’autorizzazione al trasporto del feretro nel detto Comune ai sensi dell’art 26 citato D.P.R., nonchè alla successiva traslazione delle ceneri nel Comune di -OMISSIS-“.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la sentenza del 30 luglio 2020, nr. 8895, pronunciata tra le parti, con la quale stato accolto il ricorso e nominato il Commissario ad acta, disponendo altresì la conversione del giudizio in rito ordinario ai fini della trattazione della domanda di risarcimento del danno;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2021, celebratasi in collegamento da remoto, il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla domanda di risarcimento del danno che i ricorrenti lamentano di aver subito dal silenzio del Comune di -OMISSIS-in ordine alla loro richiesta di traslazione della salma del loro genitore -OMISSIS–OMISSIS-.

Con sentenza nr. 8895/2020 stato definito il ricorso relativamente alla domanda di accertamento dell’illegittimità  dell’inerzia; stato fissato un termine al Comune per provvedere sulla istanza dei ricorrenti in applicazione dei presupposti di legge, meglio definiti in sentenza; stato nominato, per il caso dell’inosservanza del termine, il Commissario ad acta nella persona del Capo del Dipartimento per le Politiche del personale dell’amministrazione civile e per le Risorse strumentali e finanziarie del Ministero dell’Interno, con facoltà  di delega; stato infine disposto il rinvio all’udienza del 3 marzo 2021 per l’esame della domanda di risarcimento del danno da ritardo e di indennizzo ex art. 2 bis della l. 241/90.

Il Capo Dipartimento per le Politiche del personale dell’amministrazione civile e per le Risorse strumentali e finanziarie del Ministero dell’Interno esercitava la delega designando il Vice Prefetto dr. -OMISSIS–OMISSIS-, il quale, avvalendosi della proroga del termine concessa dal Collegio con ordinanza del 11562/2020, con provvedimento del 26 novembre 2020 – ritenuto inutiliter datum un provvedimento sindacale di rigetto riferito a condizioni e presupposti diversi da quelli definiti in sentenza – disponeva l’accoglimento dell’istanza dei ricorrenti finalizzata alla estumulazione ed al trasporto dei resti mortali del loro genitore posti all’interno del sacrario ubicato nel parco di pertinenza del Museo -OMISSIS–OMISSIS- sito in -OMISSIS-, “presso il cimitero di -OMISSIS- (-OMISSIS-) o presso altro luogo o altro Comune che avranno cura di far conoscere al Comune di -OMISSIS-, fatte salve le relative autorizzazioni da richiedere agli Enti, diversi dal Comune di -OMISSIS-, che verranno interessati da tale spostamento, al fine ultimo di custodire i resti mortali o le ceneri di -OMISSIS–OMISSIS- presso Colle -OMISSIS-, sito in via -OMISSIS–OMISSIS-, -OMISSIS- (-OMISSIS-)” (vedasi amplius, la relazione di svolgimento dell’incarico depositata il 29.1.2021).

Così adempiuto all’obbligo di provvedere, il Comune di -OMISSIS-, nel prosieguo del giudizio, ha depositato una propria memoria (29 gennaio 2021), con la quale resiste alla domanda di risarcimento del danno e di indennizzo.

Precisa l’Ente che, atteso lo svolgimento delle attività  commissariali, la domanda di risarcimento o di indennizzo debba essere circoscritta solo ed esclusivamente alla fase residuale del procedimento amministrativo afferente la richiesta di autorizzazione alla estumulazione e traslazione; eccepisce che le parti ricorrenti non hanno offerto alcun elemento di prova con riferimento alla configurazione dell’elemento dannoso, nè una quantificazione dello stesso; che l’azione complessiva della Pubblica Amministrazione scaturita da una complessità  di parametri normativi di riferimento e da una sostanziale rivendicazione morale dell’Ente Locale che aspirava alla tutela delle volontà  testamentarie del defunto -OMISSIS–OMISSIS-; che non sarebbe risarcibile, di per sè, il danno da mero ritardo nella conclusione di un procedimento amministrativo, dovendo tale danno essere ricondotto nello schema generale dell’art. 2697 c.c. in base al quale spetta dal danneggiato l’onere di provare la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi dell’illecito; che non potrebbe presumersi iuris tantum il danno da ritardo.

La difesa dell’Ente conclude chiedendo che, attesa la complessità  della materia per cui causa ed i risvolti anche di interesse storico-culturale che hanno interessato la vicenda, vengano compensate le spese legali con riferimento alla odierna fase di merito.

Con propria memoria, i ricorrenti insistono nella domanda di risarcimento ed indennizzo, allegando fatti successivi al rilascio dell’autorizzazione da parte del Commissario (e che, secondo i ricorrenti, integrerebbero un comportamento asseritamente omissivo ed ostruzionistico del Comune di -OMISSIS-), in esito ai quali il Commissario ad acta dott. -OMISSIS-, rimasti inevasi ulteriori solleciti che lo stesso funzionario aveva impartito agli uffici, si vedeva costretto ad adottare la (ulteriore) deliberazione commissariale nr. 3 bis del 4 gennaio 2021, con la quale reiterava l’autorizzazione all’estumulazione; quest’ultima, di fatto (dopo ulteriori ritardi che inducevano i ricorrenti alla presentazione di un esposto all’Arma dei Carabinieri) veniva effettivamente consentita solo il 20.01.2021.

La difesa dei ricorrenti conclude chiedendo che sia:

1) accertato e dichiarato il comportamento inadempiente del Comune di -OMISSIS-, protratto per ben diciannove mesi, in relazione alla richiesta presentata in data 23.05.2019 dagli odierni ricorrenti, prot. N.2019-0031667 e dichiarato il diritto dei signori -OMISSIS-e -OMISSIS–OMISSIS- all’indennizzo ex art 2-bis, co. 1-bis L241/1990 alle condizioni e modalità  previste dalla normativa applicabile in materia, nonchè il diritto dei predetti, per il mero ritardo dell’Amministrazione, al risarcimento del danno ai sensi del citato articolo comma 1, che indicano in ¬.50.000/00, ovvero nella diversa somma ritenuta congrua e di giustizia;

2) per le medesime causali e fatti, accertata la sussistenza e permanenza del comportamento contra legem e contra iudicatum, del Comune di -OMISSIS-(in relazione alla richiesta presentata in data 23.05.2019 dagli odierni ricorrenti, prot. N.2019-0031667; alla sentenza n.08895/2020 di questa Sezione; alla successiva Deliberazione Commissariale n.3 del 26 novembre 2020 del Commissario ad acta; all’ultima Deliberazione Commissariale n.3bis del 4.01.2021), dichiarato il diritto dei signori -OMISSIS-e -OMISSIS–OMISSIS- all’indennizzo ex art 2-bis, co. 1-bis l.241/1990 alle condizioni e modalità  previste dalla normativa applicabile in materia, nonchè il diritto dei predetti, al risarcimento dell’ulteriore danno, che si indica in ¬.30.000,00, ovvero nella diversa somma ritenuta congrua e di giustizia.

Nella pubblica udienza del 3 marzo 2021, la causa stata trattenuta in decisione.

I) Prima di esaminare i presupposti della domanda di risarcimento o di indennizzo per il ritardo nel provvedere sulla istanza dei ricorrenti e richiamato integralmente il contenuto della sentenza nr. 08895/2020, pronunciata tra le parti, il Collegio ritiene di dover succintamente esporre, per la migliore comprensione della fattispecie, alcune delle accurate indicazioni che sono contenute nel provvedimento finale del Commissario ad acta (attinenti ad elementi di fatto ulteriori rispetto a quelli dedotti nella fase di giudizio conclusasi con la sentenza nr. 08895/2020 già  richiamata).

Il Commissario, applicando l’art. 24 del Regolamento di Polizia Mortuaria secondo quanto affermato nella sentenza nr. 8895/2020, rileva che il Sindaco del Comune, nel cui territorio si trovano i resti mortali dei quali si chiede l’estumulazione (o l’esumazione) e la successiva traslazione, tenuto ad autorizzare tale richiesta, una volta accertato il rispetto delle disposizioni previste dal cennato Regolamento a tutela della salute pubblica e della cura da riservare al trattamento del corpo defunto o di quel che ne resta; accertamenti che, nel caso di specie, atteso il “notevole lasso di tempo trascorso dalla sepoltura del -OMISSIS–OMISSIS- nel parco dell’omonimo Museo di -OMISSIS-” (quasi trent’anni) rendono assolti sia gli obblighi di tutela sanitaria che quello dell’igiene pubblica, specie considerando che la “specifica normativa prevede periodi minimi per l’estumulazione o per l’esumazione ordinaria che, in ogni caso, non superano venti anni” e che “la certificazione medica&esclude il sospetto di more dovuta a reato“.

Chiariti i presupposti che rendono atto dovuto l’assenso del Sindaco, il Commissario si sofferma poi su un secondo profilo, ovvero il tema relativo alla tutela della pietas verso il defunto ed alle modalità  di esercizio dello jus eligendi sepolchrum che risulta assai rilevante ai fini della domanda di risarcimento in esame.

Invero, dopo aver riepilogato i principi di giurisprudenza (da ultimo Cass.Civ. Sez. VI-2 Ord. 14/11/2019 n. 29548) che riconducono lo jus eligendi alla categoria dei diritti della personalità , non suscettibili di trasferimento mortis causa (non senza precisare che, ove tale diritto non sia esercitato in vita, la scelta della sepoltura può essere fatta dai prossimi congiunti, senza alcun rigore di forme, con prevalenza dello jus coniugii sullo jus sanguinis e di quest’ultimo sullo jus successionis), espone che “-OMISSIS–OMISSIS- in arte -OMISSIS-, in data 24 febbraio 1988, ha presentato un testamento pubblico al Notaio in Roma Dott. -OMISSIS-, con l’assistenza di due testimoni, con il quale, tra l’altro, ha chiesto “alla mia morte di essere esposto nel terreno circostante la casa ove attualmente abito in -OMISSIS-, Colle -OMISSIS- 1“.

Specifica il Commissario che “il riferimento ad -OMISSIS- chiaramente frutto di una errata convinzione del -OMISSIS-in merito alla collocazione geografica e alla pertinenza comunale della sua abitazione. In effetti, detta abitazione, sita in Via -OMISSIS–OMISSIS-, rientra amministrativamente nel territorio comunale di -OMISSIS- anche se, attesa la sua collocazione geografica molto prossima ad -OMISSIS-, può ingenerare il dubbio di far parte del territorio ardeatino”; che l’abitazione in questione, pur distando poche centinaia di metri (circa 500 mt) dal confine con il Comune di -OMISSIS-(e poco più di un chilometro dal Museo -OMISSIS- dove attualmente riposano le spoglie del -OMISSIS-), collocata nel territorio comunale di -OMISSIS-, cittadina lontana circa 12 chilometri da detta abitazione; ed, infine, che il 17 maggio 2018, veniva depositato e pubblicato il “testamento olografo redatto il 14 luglio 2014 dalla -OMISSIS-, vedova del -OMISSIS–OMISSIS-, deceduta il 6 maggio 2018“, nel quale essa dichiarava testualmente che “la salma di mio marito -OMISSIS-deve essere trasferito alla Fondazione -OMISSIS–OMISSIS- sul Colle -OMISSIS-” e che “per me sarebbe un grande onore &di essere sepolto insieme al mio adorato -OMISSIS-per tutta l’eternità ” 

Rileva ancora il Collegio che, nella sua relazione, il Commissario ad acta attesta un atteggiamento “molto collaborativo” delle parti che lo hanno assistito durante l’esecuzione del mandato, esprimendo il convincimento che “anche l’interesse della comunità  di -OMISSIS-possa” essere tutelato, trattandosi di un interesse pubblico “di enorme significatività  &espressione di una appartenenza ad un territorio che costituisce, anche sotto un profilo storico-culturale, un polo attrattivo di particolare importanza nel Lazio e non solo” (e riferendo circa intenti delle parti, ovvero del Sindaco di -OMISSIS-, degli Eredi -OMISSIS- e della Direzione del Polo Museale Lazio di avviare iniziative di collaborazione tra il Museo -OMISSIS- e l’omonima Fondazione, per onorare la memoria dell’artista, valorizzando anche la collocazione dei resti o delle sue ceneri in un “luogo così prossimo a quello di sepoltura“).

Ciò posto, può adesso procedersi all’esame delle domande di risarcimento e di indennizzo che i ricorrenti hanno proposto e sull’accoglimento delle quali hanno da ultimo insistito, riservando al prosieguo la disamina dei comportamenti dell’Ente successivi al provvedimento autorizzativo emanato dal Commissario ad acta.

II) Entrambe le domande (di risarcimento del danno da ritardo e di indennizzo per mancata conclusione del procedimento nei termini di legge) sono da respingersi, in quanto il provvedimento adottato dal Commissario ad acta (e quindi dall’Amministrazione, della quale il Commissario organo, ad essa imputandosi gli effetti giuridici e sostanziali del provvedimento) pienamente satisfattivo degli interessi azionati dai ricorrenti – così come dedotti in giudizio – e non risultano residuare pregiudizi di natura patrimoniale o non patrimoniale suscettibili di risarcimento o da indennizzare a seguito e per l’effetto causale del ritardo.

Sebbene questa conclusione appaia di più immediata evidenza quanto alla domanda di risarcimento (per come anche saà  meglio indicato nel prosieguo), una diversa e più accurata analisi richiede la domanda di indennizzo, che i ricorrenti prospettano quale conseguenza immediata e diretta, in via automatica, della violazione del termine.

A tal proposito, si consideri quanto segue.

III) Il risarcimento e l’indennizzo del danno conseguente al ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo sono oggetto di due diverse fattispecie normative e, più precisamente, l’art. 28 del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013 n. 98 e l’art. 2 bis della legge nr. 241/90 che stato introdotto dalla stessa disposizione di cui all’art. 28 cit..

Nell’odierna fattispecie viene in rilievo la seconda disposizione.

L’art. 2 bis della l. 241/90 riconosce al danneggiato dal ritardo della PA due azioni concorrenti tra loro, una avente ad oggetto il risarcimento del danno vero e proprio e l’altra relativa all’indennizzo per il “mero” ritardo. E’ bene subito precisare che quest’ultimo istituto immediatamente applicabile alle fattispecie regolate dalla norma, anche se non risulta emanato il regolamento al quale lo stesso art. 2 bis della l. 241/90 consente di disciplinare modi e condizioni (atteso che la stessa norma rinvia prima di tutto “alle condizioni e con le modalità  stabilite dalla legge”, rispetto alla quale l’emanazione del regolamento ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400 dunque solo facoltativa).

Le due azioni dell’art. 2 bis della l. 241/90 dipendono da un medesimo presupposto in fatto (ossia la violazione del termine di conclusione del procedimento) e condividono la medesima finalità  compensativa (dato che l’importo dell’indennizzo, ove riconosciuto dal giudice, va detratto da quello del risarcimento, escludendosene dunque la cumulatività , cfr. anche Adunanza Plenaria, sentenza 1/2018, punto 6.3.2), differenziandosi solo quanto a presupposti ed ambito oggettivo dell’illecito risarcibile.

III.1) A tal proposito, si osserva che il termine “indennizzo” o “indennità ” utilizzato dal legislatore in significati diversi e non univoci, essendo talvolta sinonimi di risarcimento (come nel caso dell’art. 2045 cod.civ.), anche in rapporto a pregiudizi conseguenti ad un legittimo provvedimento di revoca (art. 21 quinquies l. 241/90, cfr. T.A.R. , Napoli , sez. III , 10/02/2020 , n. 620), o comunque di attività  legittime della PA (come nel caso delle della dipendenza da cause di servizio, T.A.R. , Trieste , sez. I , 30/11/2020 , n. 414), altre volte di corrispettivo (come nei casi dell’espropriazione), o ancora di ristoro per un mancato esercizio di attività  dovuta (come nel caso dell’art. 1381 cod.civ.) o necessitata per ragioni di protezione dell’agente (come nel caso dell’art. 2045) e così via.

L’indennizzo , dunque, un meccanismo che la legge predispone a fronte di attività  legittime l’esercizio delle quali comporta il sacrificio di altri valori o interessi (ritenuti cedevoli) e che rivolto ad assicurare un ristoro ed un parziale riequilibrio di questi ultimi per motivi di equità  sostanziale.

III.2) Ma, nel caso di cui all’art. 2 bis della l.241/90, non possibile rinvenire i tratti caratteristici dell’istituto appena descritti, perchè l’indennizzo per il ritardo previsto a fronte di una attività  illegittima della PA, ossia in conseguenza alla violazione di un termine cogente.

Non si , dunque, in presenza dell’esercizio di una facoltà  della parte pubblica (perchè quest’ultima titolare dell’obbligo a provvedere, che va esercitato nei termini previsti, a meno di non voler sostenere che l’Amministrazione abbia l’obbligo di concludere il procedimento entro il termine ed al contempo la facoltà  di non rispettare quest’ultimo) e per tale ragione non si pone un problema di riequilibrio di interessi meritevoli di tutela in conflitto tra loro.

III.3) La natura compensativa dell’indennizzo di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 e la circostanza che esso sia configurato quale rimedio ad una attività  illecita della PA, ostano, dunque, a ritenere che il relativo diritto sorga solamente in consegua automatica della violazione del termine per provvedere, e cio a prescindere dalla sussistenza di una lesione ad un interesse meritevole di tutela ulteriore e distinto da quello alla tempestiva conclusione del procedimento.

A ciò conducono due ordini di considerazioni.

III.4) Secondo un primo rilievo, laddove si affermasse, come prospettano i ricorrenti, il diritto all’indennizzo anche all’esito del provvedimento (tardivo ma) pienamente satisfattivo (ovvero il diritto ad un indennizzo in assenza di un interesse leso ulteriore e distinto rispetto a quello strumentale alla tempestiva conclusione del procedimento), la fattispecie di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 avrebbe natura sostanzialmente sanzionatoria, ma come tale sarebbe di dubbia compatibilità  costituzionale perchè la sanzione risulterebbe affidata al mero arbitrio del giudice (non essendo configurabile la sua commisurazione “secondo equità “, dato che la liquidazione ex art. 1226 del cod.civ. ha ad oggetto solo l’entità  del pregiudizio risarcibile in funzione risarcitoria o compensativa).

III.5) Secondo un diverso ordine esegetico, sono decisive le differenze con la parallela disposizione di cui all’art. 28 del DL n. 69/2013, conv. in legge, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013 n. 98.

La giurisprudenza che se n’ occupata mostra, invero, di considerare fungibili le discipline delle due diverse disposizioni di legge, tanto da ritenere che l’azione di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 esperibile anche in assenza del regolamento del comma 12 dell’art. 28 (salvo ritenerla soggetta all’onere della previa proposizione della procedura sostitutiva costituita dal comma 2 dell’art. 28, senza chiarire le ragioni di una siffatta estensione, specie se si considera che una procedura sostitutiva prevista dall’art. 2, comma 9bis e 9 ter cfr.della l,. 241/90 ed il comma 2 bis non la richiama; cfr. ex multis, T.A.R. , Roma , sez. II , 03/10/2019 , n. 11517 e TAR Napoli, V, 12 aprile 2021, nr. 2346).

Tale impostazione, quindi, induce ad ingenerare il dubbio che anche l’indennizzo di cui all’art. 2 bis cit. – in parallelo all’indennizzo di cui all’art. 28 cit. – debba operare quale mero automatismo conseguente alla violazione del termine.

Tuttavia, la stessa disposizione dell’art. 28 del DL nr. 69/2013 a fondare la necessità  di una esegesi adeguatamente differenziata dell’istituto indennitario di cui all’art. 2 bis della l. 241/90, posto che quest’ultima norma stata introdotta dalla prima in un testo ben differente (che non subordinata l’indennizzo ai medesimi presupposti di rito che sono disciplinati per l’azione ex art. 28 cit.) e tanto che se ne riconosce l’applicabilità  anche in assenza del regolamento di cui al comma 12 (laddove si ritenesse diversamente, l’art. 2 bis della l. 241/90 in nulla si differenzierebbe dalla previsione dell’art. 28, comma 1, del DL n. 69/2013; dovrebbero quindi applicarsi anche alla domanda di indennizzo di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 i limiti quantitativi di 30 euro/giorno per un massimo di 2.000,00 euro; non avrebbe alcun senso ripetere una norma identica nella disciplina generale del procedimento amministrativo; neppure sussisterebbero ragioni per escludere le limitazioni della sfera di applicazione dell’art. 2 bis della l. 241/90 previste dal comma 10 dell’art. 28 cit. per “le disposizioni del presente articolo”).

III.6) Chiarito che le due disposizioni operano su piani diversi, le differenze implicano che l’istituto di cui all’art. 28 del DL n. 69/2013 “speciale” rispetto alla norma di ordine generale di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 ed appresta una tutela semplificata in favore delle attività  di impresa (mediante una forfetizzazione dell’indennizzo da ritardo, bilanciata da un onere procedimentale specifico), per le quali non irragionevole ritenere il “tempo” e la certezza della conclusione del procedimento quale interesse meritevole di tutela; mentre, nell’ambito della disciplina ordinaria di cui all’art. 2 bis della l. 241/90, l’indennizzo (stante la mancata predeterminazione del suo importo) rimane ancorato alla ordinaria funzione compensativa-ripristinatoria e dunque presuppone la dimostrazione della sussistenza di un pregiudizio nel ritardo della conclusione del procedimento ulteriore e distinto rispetto al “bene tempo” (che per i soggetti diversi dagli operatori economici un valore fortemente soggettivo e come tale esposto ad incerta quantificabilità  sotto il profilo monetario).

In altri termini, nel caso dell’art. 28 del DL 69/2013, l’indennizzo da ritardo sorge in quanto la lesione presunta dalla legge, che infatti predetermina il valore dell’importo da liquidare; nel caso dell’art. 2 bis della l. 241/90, la lesione va invece allegata dal richiedente e (specie nell’assenza del regolamento meglio indicato nello stesso art. 2 bis) costituià  il referente oggettivo al quale il giudice dovà  agganciare la commisurazione dell’indennizzo così da poterlo ad essa parametrare per il tramite della liquidazione equitativa.

III.7) Attesa l’evidente unitarietà  dell’area dell’illecito e dunque del presupposto oggettivo sia del risarcimento che dell’indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo, deve perciò affermarsi che l’art. 2 bis della l. 241/90 ritaglia, entro il perimetro del danno risarcibile, una fattispecie di liquidazione semplificata per i pregiudizi riconducibili alla lesione di interessi non patrimoniali. La norma ripartisce i mezzi di tutela riservando all’azione di risarcimento del danno l’ordinario ristoro del pregiudizio patrimoniale (o patrimonialmente valutabile) che l’interessato subisce dal ritardato beneficio dipendente dall’azione della PA (con conseguente onere della prova a carico del danneggiato sia del pregiudizio che del suo ammontare, della sua riferibilità  al ritardo, e della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione nel non aver provveduto nei termini dovuti) e demandando all’indennizzo, strumento più agevole e di pronta liquidazione, la tutela della sfera non patrimoniale dell’interesse del richiedente (così che il danneggiato dovà  solo allegare il ritardo e la sussistenza dell’interesse leso).

IV) La natura compensativa (e non automatica) dell’indennizzo di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 comporta altresì che la PA può invocare – a titolo di eccezione – la sussistenza di cause di esclusione o di riduzione della responsabilità  per violazione del termine di conclusione del procedimento (aventi natura oggettiva ex art. 1218 cod.civ., o comunque legate alla diligenza concretamente esigibile ex art. 1176 comma 2 cod.civ., a seconda dei casi, essendo tali norme applicabili anche alle obbligazioni pubbliche di “facere” come quella di concludere il procedimento amministrativo nei termini previsti) e giustifica altresì l’esclusione o la riduzione dell’indennizzo stesso quando non risulti attivata da chi vi ha interesse una procedura sostitutiva (laddove quest’ultima sia esperibile), o comunque un diverso rimedio sollecitatorio (ma non in applicazione diretta del comma 2 dell’art. 28 del DL 69/2013, che, come indicato, riguarda altra fattispecie, bensì del più generale principio di cui all’art. 1227 cod.civ.).

Mentre quest’ultimo aspetto non viene in rilievo nella odierna fattispecie contenziosa (perchè il ritardo nel provvedere già  imputabile all’organo di vertice della PA), il primo oggetto di una accurata difesa dell’Ente, gli argomenti del quale trovano la condivisione del Collegio e sono riferibili quali eccezioni sia alla domanda di risarcimento che, come accennato, a quella avente ad oggetto l’indennizzo, che ne impongono il rigetto anche laddove si ritenga che nel ritardo sia insita una lesione intrinseca dell’interesse dei ricorrenti e dunque il provvedimento tardivo non sia stato completamente satisfattivo.

V) Secondo tale prospettiva, nel caso di specie l’Ente prospetta una ragionevole “giustificabilità ” del ritardo nella conclusione del procedimento, legata alle difficoltà  sia della ricostruzione della fattispecie che del rapporto tra gli interessi coinvolti che il provvedimento del Commissario ad acta ha compiutamente illustrato.

Nella mancata (dapprima) e ritardata (poi) esecuzione dell’obbligo di provvedere sull’istanza dei ricorrenti, l’Amministrazione si di fatto orientata a tutelare (sia pure con modalità  discutibili e non appropriate alla qualità  di una Pubblica Amministrazione) quella che riteneva una volontà  del -OMISSIS–OMISSIS-, ossia il desiderio di riposare nel territorio della Comunità  di -OMISSIS-alla quale era stato particolarmente legato in vita e che aveva generato una particolare forma di “pietas” collettiva, come tale non prevalente sul diritto dei congiunti, ma di certo neppure priva di un proprio rilievo, sufficiente a rendere scusabile il comportamento dell’Ente che quella Comunità  rappresenta.

In altri termini, il ritardo dell’Ente, alla luce dell’andamento dei fatti e del comportamento delle parti, non può ricondursi ad una ordinaria forma di cattiva amministrazione o inerzia (come tale da rimproverare sempre), ma ad una erronea modalità  di gestione di un interesse collettivo di per sè non illegittimo, bensì solo sviato nei presupposti di fatto da circostanze obbiettivamente non di semplice o agevole ricostruzione, sufficienti ad escludere una responsabilità  risarcitoria o indennitaria.

VI) Conclusivamente sul punto, nell’esame della odierna vicenda contenziosa, si rileva che l’interesse azionato dagli odierni ricorrenti era collegato ad operazioni strumentali a consentire l’esercizio della pietas verso i defunti nelle modalità  corrispondenti alla volontà  di questi ultimi; una volta assentite dette operazioni, l’interesse stato interamente soddisfatto.

Non viene quindi dimostrata – e prima ancora allegata – la residua sussistenza di interessi non soddisfatti in ragione ed a causa del ritardo; nè di tipo patrimoniale, nè di tipo non patrimoniale.

In ogni caso, anche a ritenere in re ipsa la sussistenza di tali interessi e dunque la loro lesione, vanno comunque esclusi sia il risarcimento che l’indennizzo da ritardo, essendo quest’ultimo riconducibile ad un comportamento dell’Ente giustificabile per le ragioni sopra più ampiamente esposte.

VII) Rimane da esaminare il profilo della domanda che stato introdotto con la memoria conclusiva dai ricorrenti, i quali lamentano una ingiustificata inerzia nella esecuzione del provvedimento autorizzativo del Commissario ad acta da parte degli uffici preposti dell’Ente, che ha indotto lo stesso Commissario ad un nuovo intervento sollecitatorio ed ha comportato, da ultimo, un ritardo di circa due mesi nell’esecuzione delle operazioni di traslazione.

Anche sotto i descritti profili la domanda non può trovare accoglimento, per un diverso ordine di ragioni rispetto a quanto sin qui esposto.

Viene innanzitutto in rilievo un ritardo non più collegato ad una fattispecie provvedimentale o procedimentale, bensì ad un (mero) comportamento materiale di personale o amministratori dell’Ente, che l’esposizione dei ricorrenti prospetta nei termini di un atteggiamento negligente o ostruzionistico.

Come tale, la prospettazione dei ricorrenti integra una domanda di risarcimento nuova, diversa ed ulteriore da quella formulata in ricorso, sebbene a questa avvinta da un medesimo contesto ambientale e da una medesima lesività  quanto all’oggetto ed all’interesse protetto, che avrebbe dovuto essere introdotta con motivi aggiunti (da corredarsi delle necessarie allegazioni probatorie, primo tra tutti il deposito del provvedimento supplementare del Commissario ad acta, che non risulta agli atti di giudizio, nè ha formato oggetto di una relazione di servizio da parte del predetto funzionario incaricato dell’esecuzione della sentenza).

In mancanza di una rituale proposizione della domanda, non possibile neppure indagare, allo stato, circa la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in ordine alla quale deve prospettarsi un rilevante dubbio, posto che – come accennato – la fattispecie descritta sembrerebbe attinente ad un mero comportamento, neppure qualificabile come “ritardo” nel provvedere ai sensi dell’art. 2 della l. 241/90, bensì da ricondursi ad un rifiuto di adempiere l’ordine dell’autorità  da parte di chi vi era obbligato (rifiuto che genera diritti soggettivi pieni in capo ai destinatari del provvedimento inevaso, che come tali potranno essere azionati di fronte al giudice ordinario, nelle opportune sedi).

Per queste ragioni, va respinta la domanda di risarcimento del danno e di liquidazione di un indennizzo a favore degli odierni ricorrenti, con giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta la domanda di risarcimento del danno e la domanda di indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i ricorrenti ed i loro genitori.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2021, tenutasi in modalità  di collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del DL 28 ottobre 2020, n. 137 ed art. 4, comma 1, del Dl 30 aprile 2020, n. 28, conv. in l. 25 giugno 2020, n. 70, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Consigliere

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Pres. Stanizzi – Est. Bruno

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Brunella Bruno   Elena Stanizzi                              

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Elena Stanizzi, Presidente Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore PARTI: Paola N., Marco C., rappresentati e difesi dall’avvocato Carlo Abbate, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Maratona n.56; contro Roma Capitale, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Battistella, dell’Avvocatura Capitolina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Proprietà  privata : la natura e le caratteristiche dell’ atto d’obbligo

Edilizia ed urbanistica – proprietà  privata – atto d’obbligo – natura e caratteristiche.

L’atto d’obbligo costituisce un vincolo che grava sulla proprietà  ed è come tale annotato nei pubblici registri immobiliari, laddove la cessione non venga eseguita e la proprietà  assuma l’intervenuta prescrizione della relativa obbligazione, sussiste un interesse meritevole di tutela della proprietà  stessa a che l’Amministrazione, interpellata sul punto, si pronunci circa la decadenza dell’atto d’obbligo nella parte di interesse (ferme restando, ovviamente, le prescrizioni conformative ed a tempo indeterminato, che attengono al regime specifico della proprietà  in base al titolo).

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