Urbanistica ed edilizia – Titolo edilizio – Formazione – Silenzio assenso.

Il Collegio non ignora che, a fronte di un robusto e consolidato indirizzo pretorio a tenore del quale, nel settore dell’edilizia, la mancanza dei requisiti sostanziali impedirebbe la formazione del silenzio assenso,  si è, negli ultimi tempi, andato affiancando e, progressivamente, sostituendo un diverso orientamento, secondo cui il silenzio assenso si forma, a seguito del decorso del termine stabilito dalla legge (senza necessità di ulteriori istanze o diffide), a condizione che sussistano i requisiti formali previsti dalla legge e che, quindi, la domanda sia presentata da un soggetto legittimato a un’amministrazione che ha l’obbligo di provvedere e sia completa della documentazione prescritta. In questa prospettiva, non osta alla formazione del silenzio assenso la difformità urbanistica, o in generale una “domanda non conforme a legge”, anche se ciò potrebbe giustificare, ricorrendone i presupposti, l’esercizio dei poteri di autotutela e l’impugnazione giudiziale. Quale che sia l’opzione interpretativa preferibile (dilemma sul quale il Collegio ritiene sia del tutto irrilevante soffermarsi ai fini della risoluzione del caso di specie), entrambe comunque concordano nel ritenere che il silenzio assenso non si formi i) per espressa previsione di legge in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni” (art. 21, comma 1, L. n. 241 del 1990); ii) in caso di radicale inconfigurabilità giuridica dell’istanza – ovvero nei casi di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza ovvero nelle ipotesi di totale inconsistenza della stessa, sì da rendere impossibile l’individuazione a priori dello stesso oggetto dell’istanza – con la precisazione che l’istanza deve essere “quantomeno aderente al modello normativo astratto prefigurato dal legislatore.

Pres. Francavilla – Est. Licheri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3271 del 2022, proposto da
“Società Edilizia Pian del Marmo” S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Cetrano e Giovanni Luca Nibali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gabriella Bozzone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione

della determinazione dirigenziale di Roma Capitale, Dip. P.A.U., Segreteria di Direzione Apicale rep. n. QI/2019/2021 del 17.12.2021 prot. QI/212561 del 17.12.2021, notificata il 03.01.22, con la quale si rigetta la domanda di permesso di costruire prot. QI/93664 del 29.05.20217 e contestuale mancata formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art. 20, comma 8, DPR 380/01.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2026 il dott. Giuseppe Licheri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto di gravame notificato e depositato nei termini di rito, la società ricorrente avversava la determinazione dirigenziale rep. n. QI/2019 del 17 dicembre 2021 con cui il Dipartimento Programmazione ed Attuazione Urbanistica di Roma Capitale (in prosieguo, DPAU), respingeva l’istanza volta al rilascio del permesso di costruire prot. n. QI/93664 presentata il 29 maggio 2017 dalla ricorrente dando atto, altresì, della mancata formazione tacita del titolo ai sensi dell’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001.

In punto di fatto, essa esponeva di aver realizzato il manufatto di cui trattasi in forza di concessione edilizia n. 541/C del 23 maggio 2001 e che, il 29 maggio 2017, veniva presentata un’istanza diretta al rilascio di un nuovo titolo per ampliamento del fabbricato esistente ai sensi dell’art. 3 della L.R. n. 12/2009 (c.d. “piano casa” regionale), cui faceva seguito, il successivo 1° febbraio 2018, il deposito dei “nuovi tipi” per il recupero del sottotetto ai sensi della L.R. n. 13/2009.

Decorsi i termini di cui all’art. 20 del d.P.R. n. 380/2001 per la formazione tacita del titolo, in data 20 dicembre 2018, la società ricorrente depositava la comunicazione di inizio dei lavori dando per consolidato il rilascio per silentium del permesso di costruire.

Tuttavia, con comunicazione del 6 gennaio 2019, l’amministrazione resistente dava avviso della sussistenza di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

Si avviava, così, un’interlocuzione procedimentale tra il DPAU e la ricorrente (caratterizzata, tra l’altro, anche per la presentazione di una CILA postuma per le opere eseguite nel periodo fra la maturazione del silenzio e la data di effettiva comunicazione di inizio lavori) che si concludeva, il 17 dicembre 2021, con l’adozione del provvedimento in questa sede avversato, con il quale Roma Capitale respingeva la domanda di rilascio del permesso e negava la formazione del silenzio-assenso sulla stessa avendo ritenuto l’istanza “carente dell’imprescindibile legittimità della preesistenza fin dalla data della presentazione della suddetta domanda di P.d.C.”, legittimità della preesistenza che il DPAU riteneva non sussistere in ragione della determinazione dirigenziale n. 664 del 27 aprile 2005 con cui veniva intimata la demolizione delle opere eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia n. 541/C del 23 maggio 2001, atto quest’ultimo mai avversato né sospeso e, pertanto, divenuto definitivo e ciononostante non ottemperato.

In diritto, la ricorrente si affidava ai seguenti mezzi di censura.

“1. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA – CONTRADDITTORIETÀ – VIOLAZIONE DI LEGGE CON RIFERIMENTO ALL’ART. 34-BIS d.P.R. n. 380/2001”.

Sosteneva la ricorrente che l’asserita difformità del tetto dell’immobile dalla concessione edilizia originaria sarebbe stata portata a conoscenza dell’amministrazione sin dal primo preavviso di diniego inviato nel corso dell’anno 2019 e ritenuta superata proprio dall’amministrazione che, a seguito delle controdeduzioni presentate dalla ricorrente, avrebbe ritenuto assentibile il progetto.

In ogni caso, le difformità riscontrate rispetto al titolo edilizio originario rientrerebbero, sempre secondo la ricorrente, nelle c.d. “tolleranze costruttive” disciplinate dall’art. 34-bis del d.P.R. n. 380/2001 e la sopravvenienza normativa in questione avrebbe privato di rilievo la determinazione dirigenziale n. 664/2005 con cui era stata ingiunta la rimozione dell’innalzamento delle imposte del tetto eseguita in contrasto con la concessione edilizia n. 541/C del 2001, giacché le difformità in questione sarebbero rientranti nel 2 percento delle misure previste nel titolo abilitativo.

“2. VIOLAZIONE DI LEGGE CON RIFERIMENTO ALL’ART. 20 COMMA 8 DPR 380/2001. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 19, 20, 21-QUINQUIES E 21-NONIES DELLA LEGGE 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA IN RIFERIMENTO ALLA FORMAZIONE DEL TITOLO ED AL SILENZIO ASSENSO”.

Con un secondo mezzo di gravame, parte ricorrente lamentava l’illegittimità del provvedimento in ragione dell’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza di rilascio del permesso di costruire (integrata dai “nuovi tipi” successivamente proposti) a decorrere, quantomeno, dal 3 settembre 2018 (ossia sessanta giorni dopo la presentazione dell’ultima integrazione documentale ai nuovi tipi, intervenuta il 5 luglio precedente, momento a partire dal quale, sempre secondo la ricorrente, l’amministrazione sarebbe stata in possesso di tutti gli elementi per negare espressamente il rilascio del titolo).

Pertanto, sempre secondo la parte, l’amministrazione resistente non avrebbe potuto respingere l’istanza diretta al rilascio di un titolo già formatosi per silentium né tantomeno invocare, al fine di revocare in dubbio la formazione del silenzio-assenso, la tardiva comunicazione dell’inizio dei lavori tanto più che, nel periodo intercorrente tra il 17 settembre ed il 20 dicembre 2018, erano state compiute solamente modeste opere propedeutiche all’avvio del cantiere.

Si concludeva il gravame con la domanda di sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato.

Roma Capitale si costituiva in giudizio contestando la fondatezza delle pretese avversarie.

Con istanza depositata in atti il 22 aprile 2022, la ricorrente chiedeva la cancellazione della causa dal ruolo delle sospensive in trattazione alla camera di consiglio del 27 aprile successivo.

Il Collegio, previa riqualificazione della richiesta, accedeva alla medesima con ordinanza n. 5194/2022 con cui dichiarava improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, la domanda cautelare.

In vista della trattazione nel merito dell’affare – inizialmente prevista per l’udienza pubblica del 26 febbraio 2025 – le parti depositavano documenti e scambiavano memorie nei termini di cui all’art. 73 c.p.a.

All’udienza pubblica da ultimo indicata, le parti chiedevano un rinvio per consentire all’amministrazione di definire un’istanza di rilascio di un permesso di costruire in sanatoria presentata, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, il 14 gennaio 2025.

Il Collegio, con ordinanza n. 5218/2025, acconsentiva rinviando la trattazione a data da destinarsi.

Con istanza del 22 dicembre 2025, parte ricorrente chiedeva fissarsi l’udienza per la discussione di merito dell’affare, in vista della quale Roma Capitale depositava documentazione (tra cui copia della d.d. rep. n. CT/1103 del 19 maggio 2025 di reiezione dell’istanza di sanatoria sopra menzionata) e memoria conclusionale.

Infine, all’udienza pubblica del 12 maggio 2025, dopo ampia discussione, la causa passava in decisione.

Il gravame proposto non merita positiva delibazione.

Il punto centrale della questione sottoposta all’attenzione del Collegio attiene all’intervenuta formazione per silentium del titolo abilitativo richiesto dalla ricorrente con istanza del 29 maggio 2017 integrata dai “nuovi tipi” depositati il 1° febbraio 2018 e successivamente integrati il 5 luglio 2018 posto che, ove si accedesse alla ricostruzione offerta dalla ricorrente, il rilascio tacito del permesso di costruire dovrebbe ritenersi intervenuto a decorrere dal 3 settembre 2018.

In proposito, il Collegio non ignora che, a fronte di un robusto e consolidato indirizzo pretorio a tenore del quale, nel settore dell’edilizia, la mancanza dei requisiti sostanziali impedirebbe la formazione del silenzio assenso (su tutte, Cons. St., sez. IV, n. 5156/2020: “In materia edilizia il silenzio assenso, di cui all’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001, deve essere ritenuto uno strumento di semplificazione amministrativa e non di liberalizzazione, con la conseguenza che lo stesso non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per l’attribuzione del bene della vita richiesto, di modo che esso non si configura, ad esempio, in difetto di completezza della documentazione occorrente ovvero in presenza di immobili sottoposti a vincoli”), si è, negli ultimi tempi, andato affiancando e, progressivamente, sostituendo un diverso orientamento, secondo cui il silenzio assenso si forma, a seguito del decorso del termine stabilito dalla legge (senza necessità di ulteriori istanze o diffide), a condizione che sussistano i requisiti formali previsti dalla legge e che, quindi, la domanda sia presentata da un soggetto legittimato a un’amministrazione che ha l’obbligo di provvedere e sia completa della documentazione prescritta.

In questa prospettiva, non osta alla formazione del silenzio assenso la difformità urbanistica, o in generale una “domanda non conforme a legge”, anche se ciò potrebbe giustificare, ricorrendone i presupposti, l’esercizio dei poteri di autotutela e l’impugnazione giudiziale (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 5746/2022)

Quale che sia l’opzione interpretativa preferibile (dilemma sul quale il Collegio ritiene sia del tutto irrilevante soffermarsi ai fini della risoluzione del caso di specie), entrambe comunque concordano nel ritenere che il silenzio assenso non si formi: “i) per espressa previsione di legge “in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni” (art. 21, comma 1, L. n. 241 del 1990); ii) in caso di “radicale inconfigurabilità giuridica dell’istanza” – ovvero nei casi di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza ovvero nelle ipotesi di totale inconsistenza della stessa, sì da rendere impossibile l’individuazione a priori dello stesso oggetto dell’istanza – con la precisazione che l’istanza deve essere “quantomeno aderente al modello normativo astratto prefigurato dal legislatore” (Cons. Stato, sez. VI, n. 5746 del 2022, cit.; sez. II, 22 maggio 2023, n. 5072, cit.)” (da ultimo così Cons. St., sez. IV, n. 1878/2026).

Nella fattispecie, come correttamente rilevato da Roma Capitale, la ricorrente, in sede di presentazione dell’istanza intesa al rilascio del permesso di costruire, ha omesso di rappresentare la conformità edilizia della preesistente consistenza del fabbricato, dolosamente sottacendo la circostanza che, con determinazione dirigenziale n. 664 del 27 aprile 2005 – mai impugnata e nemmanco eseguita – era stata ingiunta la demolizione di alcune parziali difformità dalla concessione edilizia originariamente rilasciata.

In altre parole, ricorre la prima delle due circostanze che, a mente della pronuncia da ultimo richiamata, impediscono la formazione del silenzio-assenso in materia edilizia, ovverossia il caso di dichiarazioni mendaci in ordine alla legittimità delle preesistenze, avendo la ricorrente sottaciuto la circostanza in questione in sede di presentazione sia dell’istanza di permesso di costruire il 29 maggio 2017 che di “nuovi tipi” il successivo 1° febbraio 2018, l’omessa indicazione della presenza di un’ingiunzione a demolire mai eseguita risultando celata anche nelle successive interlocuzioni procedimentali occorse con l’amministrazione resistente, nelle quali, a più riprese, la ricorrente si è soffermata sulla non essenzialità delle variazioni apportate, in sede di costruzione, al progetto assentito con la concessione edilizia n. 541/C del 2001, tuttavia sempre guardandosi bene dal rappresentare l’elemento dell’intervenuta emanazione di un ordine di demolizione non eseguito.

Di nessun pregio è, inoltre, l’argomento secondo il quale, nella misura in cui le variazioni rispetto al titolo edilizio originario rientrerebbero nei limiti di cui all’art. 34-bis, d.P.R. n. 380/2001, esse non sarebbero ostative al rilascio in forma tacita del titolo successivamente richieste, ad esso ostando il principio tempus regit actum e la contraddittorietà logica insita nell’invocare, a sostegno della formazione per silentium di un permesso di costruire asseritamente avvenuta il 3 settembre 2018, una norma entrata in vigore successivamente al dedotto perfezionamento del silenzio-assenso.

In definitiva, quindi, il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, in favore di Roma Capitale, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali sostenute da Roma Capitale, che liquida in Euro 3.000/00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Francavilla, Presidente

Giuseppe Licheri, Primo Referendario, Estensore

Vincenza Caldarola, Referendario

L'articolo Sul silenzio assenso in caso di formazione di titolo edilizio. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Conversione del rito – Art. 32, comma 2, c.p.a. – Giudice – Qualificazione dell’azione – Potere-dovere – Limiti – Principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Per quanto è vero che l’art. 32, comma 2, c.p.a. a valle del potere-dovere del giudice di qualificare l’azione proposta sulla base dei suoi elementi sostanziali –  consente la conversione del rito proposto da chi ha introdotto il giudizio, e dunque al giudice il potere di disporre la conversione delle azioni, è pur vero che ciò in tanto può avvenire in quanto sia presupposta l’individuabilità, sulla base della causa petendi e del petitum sostanziale, di una presumibile volontà della parte in tal senso, non potendo la conversione delle azioni operare in contrasto con il principio dispositivo e con il canone di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Il giudice, infatti, deve valutare l’azione proposta sulla base dei suoi elementi sostanziali a prescindere dalle espressioni formali utilizzate dalle parti – essendo consolidato il principio di diritto per cui il giudice ha il potere-dovere di procedere alla qualificazione giuridica delle azioni, al di là del formale nomen iuris datovi dalla parte, ai sensi dell’art. 32, comma 2, del D.Lgs. n. 104/2010, secondo cui il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali.

Pres. Francavilla – Est. Licheri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 700 del 2026, proposto da
Verdiana Fedeli, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucio Ghia ed Andrea Pivanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Garofoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Angelo Maria Sanza, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Conticiani e Sergio Santoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’ottemperanza

-della sentenza emessa dal TAR Lazio – Roma in data 31/5/2016 col n. 6295/2016, passata in giudicato, reiettiva del ricorso avverso la Determinazione Dirigenziale di Roma Capitale n. 999 del 7 maggio 2014, recante ingiunzione a demolire opere abusive;

-della sentenza emessa dal TAR Lazio – Roma in data 23/1/2023 col n. 1206/2023, passata in giudicato, reiettiva del ricorso avverso la Determinazione Dirigenziale di Roma Capitale n. CB/1865/2022 del 2 novembre 2022, recante accertamento dell’inottemperanza e demolizione d’ufficio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Angelo Maria Sanza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2026 il dott. Giuseppe Licheri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– con atto di gravame proposto ai sensi degli artt. 112 e seguenti c.p.a., parte ricorrente agiva per conseguire l’esatta ottemperanza di Roma Capitale all’obbligo di dare esecuzione al giudicato discendente dalle sentenze di questo Tribunale aventi nn. 6295/2016 e 1206/2023 (entrambe confermate in sede di appello con sentenze aventi, rispettivamente, nn. 1184/2022 e 4382/2025);

– più in particolare, essa esponeva che il controinteressato, per effetto della determinazione dirigenziale n. 999 emessa da Roma Capitale il 7 maggio 2014, era stato intimato a demolire l’intervento edilizio eseguito in assenza di titolo sul suo immobile sito in Roma, via Agri n. 2-bis;

– detta determinazione veniva avversata con il gravame deciso con la sentenza n. 6295/2016, contro la quale parte controinteressata interponeva appello respinto con sentenza n. 1184/2022, a tal proposito parte ricorrente incidentalmente osservando che l’opposizione di terzo promossa contro detta ultima decisione del Giudice d’appello veniva dichiarata inammissibile con sentenza n. 8755/2022;

– una volta divenuta definitiva la statuizione di rigetto dell’impugnazione proposta contro l’ordine di demolizione del manufatto abusivo Roma Capitale, con verbale di sopralluogo del 3 maggio 2022 constatava l’inottemperanza all’ingiunzione impartita e, con determinazione dirigenziale rep. n. CB/1865 del 2 novembre 2022, disponeva la demolizione d’ufficio delle opere abusive;

– anche tale determinazione veniva avversata dal controinteressato, con ricorso respinto da questo Tribunale con sentenza n. 1206/2023, confermata in sede d’appello con sentenza n. 4382/2025;

– divenuta definitiva anche la statuizione di rigetto del ricorso proposto contro la demolizione d’ufficio, parte ricorrente compulsava Roma Capitale al fine di conseguire l’esecuzione d’ufficio della misura sanzionatoria edilizia di tipo ripristinatorio;

– tuttavia, stante la perdurante inerzia di Roma Capitale nel porre in essere gli adempimenti necessari per prestare esecuzione ai giudicati di cui sopra, parte ricorrente avanzava il presente gravame con il quale censurava l’inottemperanza di Roma Capitale sotto diversi profili;

– si costituivano in giudizio l’amministrazione intimata e parte controinteressata;

– in vista della discussione nel merito dell’affare, le parti depositavano documenti e scambiavano memorie nei termini di cui all’art. 73 c.p.a., dimidiati ai sensi dell’art. 87 c.p.a.;

– l’amministrazione resistente eccepiva, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso per inidoneità delle sentenze di rigetto a fungere da titolo esecutivo azionabile in sede di ottemperanza ai sensi degli artt. 112 e seguenti c.p.a. e comunque, nel merito, l’infondatezza del gravame, altresì esponendo che, nelle more dell’esecuzione della determinazione demolitoria, parte ricorrente aveva depositato un’istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36-bis, d.P.R. n. 380/2001 in relazione alla quale l’amministrazione aveva comunicato, con nota del 27 gennaio 2026, la sussistenza di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza;

– anche parte controinteressata depositava memoria con la quale eccepiva l’inammissibilità del ricorso per sopravvenuta ineseguibilità dell’ingiunzione a demolire in ragione della formazione tacita del titolo abilitativo in sanatoria ex art. 36-bis del d.P.R. cit., mentre per il resto essa contestava, nel merito, la fondatezza delle pretese avversarie;

– replicavano parte ricorrente (quest’ultima eccependo la tardività della memoria conclusionale – e connessa produzione documentale – depositata da parte di Roma Capitale e, comunque, instando per la conversione dell’azione proposta in domanda avverso il silenzio-inadempimento ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a.) e parte controinteressata (aderendo essa all’eccezione di inammissibilità mossa dalla difesa capitolina);

– alla camera di consiglio del 14 aprile 2026, la causa veniva trattenuta in decisione.

Ritenuto che:

– l’eccezione di tardività della memoria difensiva dell’amministrazione resistente va respinta; infatti – stanti i termini dimidiati previsti dall’art. 87, comma 3, c.p.a., applicabile al rito per l’ottemperanza di cui agli artt. 112 e seguenti c.p.a. – essa, depositata in data 27 marzo 2026, appare tempestiva;

– l’eccezione di inammissibilità avanzata da Roma Capitale va accolta, dovendosi prestare ossequio al consolidato orientamento pretorio secondo il quale le sentenze di rigetto non sono idonee a comportare per l’amministrazione un obbligo di ottemperanza che possa restare inadempiuto e per il quale, quindi, possa essere disposta l’esecuzione coattiva mediante lo strumento giurisdizionale disciplinato dagli artt. 112 e seguenti c.p.a.;

– a monte, infatti, difetta il presupposto stesso per la proposizione dell’azione di ottemperanza, da un giudicato di rigetto non discendendo alcun obbligo conformativo in capo all’amministrazione pubblica, fermo restando il dovere di quest’ultima di dare materiale esecuzione al provvedimento impugnato – e la cui definitività è stata sancita con statuizione avente autorità di cosa giudicata – , giacché le pronunce di rigetto lasciano invariato l’assetto giuridico dei rapporti precedente all’instaurazione del giudizio (in proposito, si vedano i riferimenti giurisprudenziali indicati da Roma Capitale nella memoria depositata il 27/03/26 e, da ultimo, T.A.R. Lazio – Roma, sez. II-quater, n. 6403/2025);

– né, a paralizzare l’eccezione anzidetta, può utilmente valere la richiesta di parte ricorrente di disporre, ex art. 32, comma 2, c.p.a., la conversione del rito previa riqualificazione della domanda proposta in azione avverso il silenzio-inadempimento serbato da Roma Capitale sulla diffida ad adempiere inviata dalla ricorrente agli uffici comunali il 26 settembre 2025;

– infatti, se è pur vero che la disposizione citata – a valle del potere-dovere del giudice di qualificare l’azione proposta sulla base dei suoi elementi sostanziali – attribuisce a costui anche il potere di disporre la conversione delle azioni, è pur vero che ciò in tanto può avvenire in quanto sia presupposta l’individuabilità, sulla base della causa petendi e del petitum sostanziale, di una presumibile volontà della parte in tal senso, non potendo la conversione delle azioni operare in contrasto con il principio dispositivo e con il canone di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (cfr. Cons. St., sez. II, n. 1996/2026;

– ancora, seppure nell’esercizio del proprio potere di qualificazione della domanda, il giudice deve valutare l’azione proposta sulla base dei suoi elementi sostanziali a prescindere dalle espressioni formali utilizzate dalle parti – essendo consolidato il principio di diritto per cui “il giudice ha il potere-dovere di procedere alla qualificazione giuridica delle azioni, al di là del formale nomen iuris datovi dalla parte, ai sensi dell’art. 32, comma 2, del D.Lgs. n. 104/2010, secondo cui il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali” (così Cons. St., sez. IV, n. 5152/2024) – , nel caso di specie è innegabile, tanto dalle espressioni formali quanto dalla prospettazione sostanziale della domanda avanzata in ricorso, che parte ricorrente abbia inteso esercitare un actio iudicati e solo successivamente – ed in replica all’eccezione di inammissibilità mossa da Roma Capitale – essa ha inteso sollecitare il potere giudiziale di conversione dell’azione in domanda di accertamento dell’illegittimità del contegno inerte asseritamente serbato dall’amministrazione locale;

– tuttavia, tale esito contrasterebbe con gli elementi sostanziali di un’azione, quale quella proposta nel caso concreto dalla ricorrente, che rinviene la propria causa petendi nel lamentato inadempimento dell’obbligo discendente a carico di Roma Capitale di dare esecuzione ai giudicati azionati, cosicché non ne è possibile adesso predicarne la conversione in azione avverso il silenzio-inadempimento;

– ciò comporta che, in adesione all’eccezione mossa dalla difesa capitolina, il presente gravame vada dichiarato inammissibile;

– le spese seguono la soccombenza e sono liquidate, nella misura indicata in dispositivo, in favore di Roma Capitale e del controinteressato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore di Roma Capitale e di parte controinteressata, che liquida in Euro 1.000,00, per ciascuna parte resistente, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Francavilla, Presidente

Giuseppe Licheri, Primo Referendario, Estensore

Vincenza Caldarola, Referendario

L'articolo Sulla conversione del rito ex art. 32, comma 2, c.p.a. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Udienza di trattazione – Rinvio – Casi eccezionali – Art. 73, comma 1-bis, c.p.a.

L’art. 73, comma 1-bis, del c.p.a. consente di disporre il rinvio della udienza di trattazione solamente per “casi eccezionali” debitamente documentati nel verbale di udienza. Va, pertanto, respinta l’istanza di rinvio della parte, motivata dall’asserita esigenza di procurarsi atti di “difficile reperibilità” e di aver, a tal fine, dato incarico ad un tecnico affetto da “gravissimi problemi di salute”, conosciuti dai ricorrenti “solo ora” (infatti, a fronte di un avviso di fissazione dell’udienza inviato dalla Segreteria di questa Sezione ai ricorrenti il 14 gennaio 2026 parte ricorrente ha atteso sino alla fine del mese di marzo 2026 per prendere contatti con il tecnico e conoscere gli impedimenti, comunque, di carattere soggettivo e non implicanti, in assoluto, l’impossibilità di svolgere l’incarico ad esso affidato, anche tramite il ricorso a propri collaboratori, che avrebbero reso, a suo avviso, inevitabile il rinvio dell’udienza. La condotta è stata ritenuta incompatibile con l’affermazione di oggettive circostanze eccezionali che sole consentirebbero il rinvio della trattazione dell’affare).

Pres. Francavilla – Est. Licheri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5348 del 2024, proposto da
“Valentini” Snc di Valentini Rita e Valentino, rappresentati e difesi dall’avvocato Isabella Maria Stoppani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Maria Sclafani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione

della determinazione dirigenziale 7.3.2024, prot. CA/39685/2024 di “demolizione con ripristino dello stato dei luoghi in conseguenza della realizzazione degli interventi abusivi in Via del Boschetto 37-37 A”, e di tutti gli atti del sottostante procedimento amministrativo, presupposti, preparatori, connessi e conseguenti, segnatamente la Relazione tecnica CA/66772/2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2026 il dott. Giuseppe Licheri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto di gravame ritualmente proposto, i ricorrenti avversavano la determinazione dirigenziale, meglio specificata in premessa, con la quale il Municipio I di Roma Capitale ingiungeva loro la rimozione, entro 30 giorni, delle opere asseritamente realizzate in forma abusiva presso l’immobile sito in via del Boschetto nn. 37-37/A.

Dette opere sarebbero consistite, secondo l’amministrazione comunale, in un intervento di ristrutturazione edilizia “pesante” eseguito in assenza di titolo e compiuto attraverso:

1) l’accorpamento tra un locale esistente al piano terra e una porzione del vano scala condominiale di vicolo dei Serpenti (avvenuto mediante l’apertura di un varco su muratura portante) e la creazione di un accesso diretto tra l’ambiente posto al piano terra ed il sottostante locale cantina (che aveva originariamente accesso da vicolo dei Serpenti) mediante una scala a chiocciola in ferro;

2) il cambio di destinazione d’uso del locale cantina in laboratorio per la preparazione dei cibi a servizio del locale di somministrazione ubicato nell’ambiente a piano terra con accesso da via del Boschetto.

In punto di fatto, i ricorrenti osservavano che, con determinazione dirigenziale rep. n. CA/3017 del 18 luglio 2017, il Municipio I aveva già loro ordinato di sospendere l’attività edilizia in questione, contestualmente comunicando, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, l’avvio del procedimento di disciplina edilizia.

Ancor prima, con nota prot. n. CA/111065 del 26 giugno 2017, sempre l’amministrazione municipale aveva comunicato loro l’avvio del procedimento per la declaratoria di inefficacia della DIA prot. n. CA/61638 del 26 agosto 2008.

Entrambi gli atti rinvenivano, per relationem, il proprio apparato motivazionale nell’accertamento tecnico di cui alla nota prot. n. CA/66772 del 19 aprile 2017, con la quale i tecnici municipali riferivano di aver riscontrato una difformità tra la planimetria di impianto del 1939 e lo stato ante operam dichiarato nella DIA da ultimo citata dalla quale, in particolare, sembrava evincersi la preesistenza rispetto alla DIA (ed in difformità dall’accatastamento originario) del varco nella muratura portante tra il locale al piano terra di via del Boschetto ed il vano scala condominiale con accesso in vicolo dei Serpenti, nonché l’adibizione a laboratorio per la preparazione dei cibi del locale interrato (originariamente censito in catasto quale magazzino).

Ancora, proseguivano i ricorrenti esponendo di aver fornito riscontro ad entrambe le comunicazioni ritenendo di aver fornito comprova della preesistenza legittima tanto delle opere murarie che della destinazione d’uso produttiva del locale sottostante.

Nondimeno, essi proponevano comunque impugnazione contro la d.d. rep. n. CA/3017/2017 allibrata al numero di R.G. di questa Sezione n. 11578/2017, che veniva definito con sentenza n. 4997/2019 di inammissibilità del gravame (per essere stato proposto il medesimo oltre il termine massimo di 45 giorni previsto dall’art. 27, d.P.R. n. 380/2001, per l’efficacia dell’ordinanza di sospensione dei lavori).

Dopo la definizione del citato giudizio, l’amministrazione resistente, con l’impugnato provvedimento, ordinava la demolizione delle opere sopra indicate, assegnando ai ricorrenti il termine di 30 giorni dalla notificazione del medesimo e intimando, in difetto, la rimozione d’ufficio delle medesime in danno degli ingiunti.

Contro l’atto avversato, parte ricorrente avanzava l’odierno gravame affidato ai seguenti mezzi di censura.

Con il primo, essa si doleva della violazione dell’art. 16 della L.R. n. 15/2008 e dell’eccesso di potere dell’atto avversato per difetto dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità manifesta.

Ad avviso dei ricorrenti, la creazione del collegamento diretto tra il locale a piano terra ed il sottostante locale cantina non sarebbe stato realizzato in epoca successiva ma preesisterebbe, quantomeno, sin dal 1939, la corretta lettura della scheda catastale di primo impianto rendendo evidente la preesistenza della scala e del collegamento.

Inoltre, il locale sotterraneo avrebbe, sin dai primi del ‘900, destinazione commerciale, essendo stato adibito sin da quell’epoca a rivendita di bevande alcooliche e ghiaccio.

Col secondo mezzo di censura, i ricorrenti lamentavano la violazione degli artt. 97 Cost. e delle norme generali in tema di azione amministrativa contenute nella legge n. 241/1990, oltre che l’eccesso di potere dell’atto impugnato sotto i profili (già lamentati), del difetto di presupposti, contraddittorietà ed illogicità.

A loro avviso, il provvedimento emanato da Roma Capitale non sarebbe stato preceduto dal doveroso contraddittorio e sarebbe stato emanato in violazione dell’affidamento legittimamente riposto da essi sulla legittimità dello stato dei luoghi.

Si concludeva il gravame con la domanda di sospensione cautelare degli effetti dell’atto.

Roma Capitale si costituiva in giudizio con produzione documentale e memoria di mero stile.

Con ordinanza n. 2676 del 20 giugno 2024, la domanda cautelare collegiale veniva respinta.

In vista della trattazione nel merito dell’odierno gravame, parte ricorrente avanzava istanza di rinvio motivata dall’asserita esigenza di procurarsi atti di “difficile reperibilità” e di aver, a tal fine, dato incarico ad un tecnico affetto da “gravissimi problemi di salute”, conosciuti dai ricorrenti “solo ora”.

Parte resistente non si opponeva al rinvio, e all’udienza pubblica del 28 aprile 2026 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

Preliminarmente, va respinta l’istanza di rinvio avanzata da parte ricorrente.

Come noto, infatti, l’art. 73, comma 1-bis, del c.p.a. consente di disporre il rinvio della trattazione solamente per “casi eccezionali” debitamente documentati nel verbale di udienza.

Nel caso di specie, a fronte di un avviso di fissazione dell’udienza inviato dalla Segreteria di questa Sezione ai ricorrenti il 14 gennaio 2026 parte ricorrente – di cui si ignora la data in cui ha affidato l’incarico in questione al proprio tecnico di fiducia – ha atteso sino alla fine del mese di marzo 2026 per prendere contatti con il tecnico e conoscere gli impedimenti (comunque, di carattere soggettivo e non implicanti, in assoluto, l’impossibilità di svolgere l’incarico ad esso affidato, anche tramite il ricorso a propri collaboratori) che avrebbero reso, a suo avviso, inevitabile il rinvio dell’udienza.

Tale condotta è incompatibile con l’affermazione di oggettive circostanze eccezionali che sole consentirebbero il rinvio della trattazione dell’affare, per cui l’istanza in tal senso va respinta.

Nel merito, principiando dalle doglianze di carattere procedimentale, esse, ancor prima che divergenti dal consolidato orientamento pretorio – secondo cui l’adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi, costituendo esercizio di potere vincolato, rende superflua la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990 (cfr. di recente, T.A.R. Toscana, sez. II, n. 565/2026) – sono destituite di fondamento in fatto, sol che si osservi come la ricorrente abbia ricevuto ritualmente notizia dell’avvio del procedimento sfociato con l’emanazione dell’ingiunzione a demolire in questa sede impugnata ed abbia offerto il proprio contributo procedimentale con le osservazioni inviate il 24 luglio e l’8 agosto 2017, giungendo anche a dolersi, in sede giurisdizionale, del contenuto dell’ordine di sospensione lavori prodromico all’emanazione dell’atto in questa sede impugnato.

Pertanto, nessuna pretermissione delle garanzie procedimentali può essere ascritta all’operato dell’amministrazione capitolina, con conseguente infondatezza del secondo motivo di ricorso.

Quanto alla prima doglianza, con la quale si contesta, nella sostanza la legittima preesistenza delle opere che Roma Capitale asserisce essere abusive, premesso che, per costante insegnamento giurisprudenziale, “La valutazione dell’abuso edilizio deve essere condotta avendo riguardo alla globalità delle opere realizzate, considerando l’intero intervento nel suo complesso e non in maniera atomistica [dovendo l’amministrazione comunale] esaminare l’intervento abusivamente realizzato nella sua totalità per contrastare eventuali frammentazioni artificiose che potrebbero falsamente scomporre l’abuso al fine di eludere la corretta qualificazione unitaria dell’intervento e del titolo edilizio necessario” (così Cons. St., sez. II, n. 945/2026), va osservato quanto segue.

Il provvedimento impugnato contesta la legittimità di un complessivo cambio di destinazione d’uso con opere con cui, all’esito del quale si è pervenuto ad ampliare la superficie del locale avente destinazione ad esercizio di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande ubicato negli spazi al pian terreno con accesso da via del Boschetto, nn. 37 e 37/A, mercé l’unificazione di questo con il sottostante locale interrato, nel quale aveva trovato spazio un laboratorio per la preparazione di cibi, accorpamento avvenuto “attraverso l’apertura di un varco su muratura portante e realizzazione di una scala a chiocciola per accedere al locale al piano sotterraneo”.

Come noto, ai sensi dell’art. 9-bis del d.P.R. n. 380/2001 (nel testo ratione temporis applicabile ai fatti di causa e tralasciando, allora, le modifiche introdotte dal d.l. n. 69/2024), per gli immobili realizzati in un’epoca nella quale non era obbligatorio acquisire il titolo abilitativo edilizio – come nel caso di specie – lo stato legittimo è quello desumibile “dalle informazioni catastali di primo impianto, o da altri documenti probanti, quali le riprese fotografiche, gli estratti cartografici, i documenti d’archivio, o altro atto, pubblico o privato, di cui sia dimostrata la provenienza, e dal titolo abilitativo che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali”.

Nel caso di specie, dal raffronto tra l’elaborato grafico a corredo della DIA prot. n. CA/61638 del 26 agosto 2008 e la planimetria catastale d’impianto del 1939, l’amministrazione resistente ha ravvisato le seguenti difformità:

– apertura di un varco nel paramento murario che separa il locale al piano terra dal vano scala condominiale con ingresso da via dei Serpenti;

– diversa distribuzione dei bagni al piano terra.

In sostanza, a giudizio dell’amministrazione capitolina, in epoca posteriore al 1939 (senza escludersi che ciò sia potuto avvenire proprio in occasione della presentazione della DIA da ultimo menzionata), in assenza del necessario titolo sarebbe avvenuta l’apertura del varco murario tra il vano scala condominiale ed il locale di proprietà esclusiva al piano terra e, di conseguenza, la creazione di un collegamento diretto, prima inesistente, tra gli spazi del ristorante siti in via del Boschetto ed il sottostante magazzino, in principio da esso separato e poi adibito a laboratorio di preparazione cibi.

In assenza del titolo edilizio originario, parte ricorrente ha inteso assolvere all’onere – a suo carico gravante (sul punto si veda, ex multis, Cons. St., sez. V, n. 9403/2025) – di dimostrare la consistenza originaria legittima delle opere producendo in giudizio una mappa catastale asseritamente riconducibile alla scheda di primo impianto del 30 dicembre 1939 (dalla quale si dovrebbe desumere la presenza del varco nel paramento murario) ed una fotografia (presumibilmente dei primi anni del ‘900, ma della cui origine non v’è alcuna certezza) mostrante l’adibizione dei locali di via del Boschetto nn. 37 e 37/A ad esercizio commerciale.

Senonché, i due anzidetti elementi non adducono la prova della legittima preesistenza dell’accorpamento contestato da Roma Capitale.

Infatti, la planimetria non presenta alcun elemento comprovante la propria risalenza alle operazioni di primo impianto catastale (quale un numero d’ordine, la data e la sottoscrizione del tecnico compilatore, ecc.) mentre, per quanto riguarda la fotografia, a tacere dell’assenza di riferimenti oggettivi che consentano di “datare” con certezza la medesima, essa, a tutto voler concedere, potrebbe al più attestare l’adibizione ad attività di somministrazione al pubblico di bevande alcooliche dei soli locali siti al piano terra, ma non così di quelli sottostanti.

Deficit probatorio a colmare il quale non vale certo appellarsi al contratto di compravendita concluso il 15 gennaio 1980, giacché il mutamento di destinazione d’uso del locale sottostante è avvenuto attraverso la realizzazione di opere edilizie (consistenti nell’apertura del varco murario e nella realizzazione della scala a chiocciola di collegamento diretto) la cui conformità edilizio-urbanistica a quella data avrebbe preteso il rilascio di apposito atto ampliativo delle facoltà edificatorie spettanti al privato (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio – Roma, sez. II-bis, n. 21682/2025).

In conclusione, quindi, il gravame proposto è infondato e va, di conseguenza, respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, in favore di Roma Capitale, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore di Roma Capitale, che liquida in Euro 3.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Francavilla, Presidente

Giuseppe Licheri, Primo Referendario, Estensore

Vincenza Caldarola, Referendario

L'articolo Sul rinvio della udienza di trattazione. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Rinvio dell’udienza – Presupposti.

Ai sensi dell’art. 73 comma 1-bis c.p.a. la disponibilità dell’organizzazione e dei tempi del processo compete al giudice, che è tenuto a rispettare il principio del giusto processo e della ragionevole durata del medesimo, tanto più nel processo amministrativo, in cui non vengono in rilievo esclusivamente interessi privati, ma trovano composizione e soddisfazione anche gli interessi pubblici che vi sono coinvolti; in tale prospettiva le parti hanno la facoltà di illustrare e dimostrare le ragioni che potrebbero giustificare un eventuale differimento dell’udienza, cioè i motivi che consentono di qualificare la situazione come eccezionale; tali situazioni eccezionali possono essere integrate solo da gravi ragioni idonee a incidere, se non tenute in considerazione, sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantite.

Pres. Francavilla – Est. Caldarola

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4616 del 2024, proposto da
San Giovanni Cooperativa Edilizia a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Cigliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gabriella Bozzone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della nota prot. n. QI/36921 del 20/02/2024 di Roma Capitale, Dipartimento Programmazione e Attuazione Urbanistica, Direzione Edilizia, Ufficio Agibilità, notificata in pari data, con cui è stata dichiarata l’improcedibilità della segnalazione certificata di agibilità prot. QI/43016 del 12/03/2018 presentata dalla Cooperativa ricorrente;

– di ogni altro provvedimento, connesso, conseguente e presupposto, con espressa riserva di motivi aggiunti;

e per la condanna di Roma Capitale al risarcimento dei danni asseritamente patiti conseguenza dell’illegittima adozione del provvedimento impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2026 la dott.ssa Vincenza Caldarola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Cooperativa ricorrente – concessionaria del diritto di superficie su aree edificabili comprese nel Piano di Zona B50 “Monte Stallonara”, acquisite al patrimonio indisponibile del Comune di Roma, per la realizzazione di un programma costruttivo di edilizia pubblica economico popolare -, con atto di gravame notificato a controparte in data 19/04/2024 e depositato in giudizio 24/04/2024, ha impugnato il provvedimento meglio specificato in oggetto, rassegnando le censure di seguito rubricate.

2. ILLEGITTIMITA’ DELLA NOTA IMPUGNATA PER VIOLAZIONE DELL’ART. 21 NONIES DELLA LEGGE N. 241/1990 E DELL’ART. 19 COMMI 3 E 6 BIS DELLA LEGGE 241/1990 – ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO, CARENZA DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE.

Con questo primo mezzo di gravame, la Cooperativa deduce che la nota prot. n. QI/36921 del 20 febbraio 2024, con cui Roma Capitale ha dichiarato l’“improcedibilità” della Segnalazione Certificata di Agibilità prot. QI/43016 del 12/03/2018, è illegittima perché costituisce, di fatto, un annullamento d’ufficio adottato a distanza di sei anni dalla presentazione della S.C.Ag., senza rispettare i presupposti stabiliti dall’art. 21‑nonies della Legge n. 241/1990. Il Comune ha impropriamente definito il provvedimento come improcedibilità, mentre la sua reale natura è quella di una rimozione di un titolo già formato, che può essere disposta solo entro un termine ragionevole e in presenza di un interesse pubblico concreto e attuale, da motivare in modo puntuale, tenendo conto dell’affidamento del privato. Nella nota impugnata, invece, non è indicato alcun interesse pubblico, attuale e concreto, che possa giustificare la rimozione del titolo né vi è traccia di un’effettiva valutazione comparativa tra interesse pubblico e privato.

Il ricorrente rammenta che con l’entra in vigore del D. Lgs. n. 222/2016, l’agibilità non è più rilasciata dal Comune ma è attestata mediante dichiarazione asseverata del privato interessato, per cui l’immobile diventa agibile al momento del deposito della S.C.Ag; non vi è più la necessità di un provvedimento espresso dell’Amministrazione, mentre il Comune conserva solo poteri di controllo da esercitare entro termini e secondo modalità precisi, che nel caso di specie non sono stati rispettati.

Infatti, la ricorrente, nel 2018, ha presentato l’intera documentazione prevista dal d.P.R. n. 380/2001 e dal D. Lgs. n. 222/2016 per la Segnalazione Certificata di Agibilità, come dimostrato dai relativi allegati (dichiarazioni di conformità impiantistiche, documentazione catastale, collaudi, permesso di costruire, dichiarazioni energetiche, certificato di imbocco in fogna ecc.), pertanto l’affermazione del Comune secondo cui vi sarebbero carenze documentali è infondata e, comunque, tardiva, in quanto eventuali richieste di integrazione avrebbero dovuto essere tempestivamente formulate nei termini di legge e non a distanza di tanto tempo, soprattutto considerando che la documentazione è comunque nella disponibilità di altri uffici comunali.

Ne deriva che la nota impugnata risulta carente della necessaria motivazione, non esplicitando in modo adeguato le ragioni poste a fondamento dell’annullamento disposto, né l’interesse pubblico concretamente perseguito — tanto più rilevante in considerazione del considerevole lasso di tempo trascorso dalla presentazione del titolo e dell’affidamento ormai consolidato sulla sua validità. La nota, inoltre, omette qualsiasi valutazione comparativa tra l’interesse pubblico e quello del privato, imprescindibile ai fini della legittimità dell’esercizio del potere di autotutela.

Va, inoltre, evidenziato che l’agibilità può essere negata solo per ragioni inerenti la sicurezza, l’igiene, la salubrità e il risparmio energetico, come previsto dall’art. 24 del d.P.R. n. 380/2001. Non è quindi legittimo negarla o rimuoverla sulla base di presunte carenze documentali relative ad aspetti che non incidono su tali requisiti, tanto più se tali documenti sono in realtà presenti.

Nel frattempo, gli immobili oggetto della S.C.Ag. sono stati assegnati e compravenduti, consolidando l’affidamento della ricorrente e dei terzi acquirenti: ciò rende ancor più irragionevole e sproporzionato il sacrificio imposto agli stessi dalla rimozione del titolo sopraggiunta dopo un lungo periodo di totale inerzia del Comune.

2.1 ILLEGITTIMITA’ DELLA NOTA GRAVATA PER VIOLAZIONE DELL’ART. 3 E DELL’ART. 7 DELLA LEGGE N. 241/1990 – DIFETTO DI ISTRUTTORIA.

Con questo secondo mezzo di gravame, la Cooperativa ricorrente si duole che la nota impugnata è, inoltre, priva di adeguata motivazione e presenta un evidente difetto di istruttoria: l’Amministrazione si limita ad affermare genericamente l’assenza di alcuni documenti, senza dimostrare alcun interesse pubblico attuale che giustifichi un intervento così tardivo e incisivo e senza aver svolto un’istruttoria approfondita. Manca anche la comunicazione di avvio del procedimento, che avrebbe consentito alla ricorrente di dimostrare immediatamente la completa disponibilità degli atti richiesti. Tale omissione integra un evidente difetto di istruttoria e una violazione gli articoli 3 e 7 della Legge n. 241/1990, oltre che dei principi di trasparenza, partecipazione e buona amministrazione.

Per tutte queste ragioni la Cooperativa ricorrente chiede la sospensione dell’efficacia della nota impugnata, il suo annullamento per violazione di legge, difetto di istruttoria, carenza di motivazione e assenza di interesse pubblico attuale, nonché la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali derivanti dal provvedimento illegittimo.

3. Con memoria depositata il 17/05/2024 Roma Capitale, già costituitasi in giudizio in data 24/04/2024, ha eccepito l’infondatezza del ricorso ex adverso presentato, del quale ha chiesto la reiezione, rappresentando che il provvedimento inibitorio dell’efficacia della segnalazione certificata di agibilità, oggetto d’impugnazione, è stato adottato sul presupposto che la predetta segnalazione non si sarebbe, in realtà, mai perfezionata, in quanto priva del necessario nulla osta relativo alle opere di urbanizzazione realizzate a scomputo dalla Cooperativa ricorrente.

4.Ad esito della Camera di Consiglio del 22/05/2024, questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 02083/2024 del 23/05/2024, ha dichiarato improcedibile la domanda cautelare proposta in via incidentale con il ricorso, avendovi la parte ricorrente rinunciato.

5. In data 20/02/2026 la Cooperativa ricorrente, in vista dell’udienza fissata per la discussione nel merito del ricorso, ha depositato una memoria con cui ha dedotto che le uniche opere di urbanizzazione primaria incompiute non rientrerebbero negli obblighi convenzionalmente a suo carico, in quanto originariamente non previste nelle Convenzioni stipulate con Roma Capitale. Ha, quindi, rappresentato che tali opere avrebbero dovuto essere realizzate dalla Regione, per il tramite della Società in house Astral, in forza di un Protocollo d’Intesa stipulato tra la medesima Regione e il Comune; e che, dunque, nessuna inadempienza potrebbe essere imputata alla medesima Consorziata.

6. All’udienza pubblica del 24 marzo 2026, all’esito della discussione orale, la causa è stata introitata in decisione.

7. In via preliminare, rileva il Collegio che l’istanza di rinvio non può essere accolta per le seguenti autonome ragioni:

a) la natura eccezionale delle circostanze di fatto che, in base all’art. 73, comma 1 bis, c.p.a., consentono il differimento della trattazione della causa (da ultimo Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, n. 4 del 2024; Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 5872 del 2022 e n. 2108 del 2022), circostanze straordinarie – supportate da gravi ragioni che possano influenzare l’esercizio del diritto di difesa – non ricorrenti nel caso di specie (in termini: “Ai sensi dell’art. 73 comma 1-bis c.p.a. la disponibilità dell’organizzazione e dei tempi del processo compete al giudice, che è tenuto a rispettare il principio del giusto processo e della ragionevole durata del medesimo, tanto più nel processo amministrativo, in cui non vengono in rilievo esclusivamente interessi privati, ma trovano composizione e soddisfazione anche gli interessi pubblici che vi sono coinvolti; in tale prospettiva le parti hanno la facoltà di illustrare e dimostrare le ragioni che potrebbero giustificare un eventuale differimento dell’udienza, cioè i motivi che consentono di qualificare la situazione come eccezionale; tali situazioni eccezionali possono essere integrate solo da gravi ragioni idonee a incidere, se non tenute in considerazione, sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantite.”, cfr. Consiglio di Stato Sezione V, 21/11/2023, n. 9964);

b) l’obbligo delle parti (sancito dall’art. 2, comma 2, c.p.a.) di cooperare per la ragionevole durata del processo amministrativo, il quale, anche se regolato dal principio dispositivo, non riguarda solo interessi privati, ma comprende anche interessi pubblici che devono essere considerati e soddisfatti;

8. Tanto premesso, il ricorso è infondato nel merito e, pertanto, deve essere respinto, alla stregua delle ragioni di seguito indicate.

9. Ex actis risulta che la S.C.Ag. prot. QI/43016 del 12/03/2018 è stata presentata dalla Cooperativa ricorrente con riferimento agli edifici A e B, ancorchè non fossero state integralmente realizzate e collaudate le opere di urbanizzazione primaria relative all’intero intervento edilizio.

Tale circostanza emerge, peraltro, anche dalla documentazione da ultimo prodotta dalla stessa ricorrente (11/02/2026), dalla quale s’evince che: “gli atti di collaudo relativamente alla II e alla III Fase del 3 Progetto stralcio” – oggetto della Convenzione integrativa Rep. 12767 stipulata inter partes il 7/10/20215 – sono stati presentati al Comune resistente soltanto il 19/01/2026, come risulta dall’esibita lettera di trasmissione prot. n. 8695 della medesima data. Pertanto, il deposito degli atti di collaudo è intervenuto a distanza di quasi otto anni dalla presentazione della S.C.Ag.

Il predetto ritardo si pone in evidente contrasto non solo con l’art. 24, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, ma anche con la clausola di cui all’art. 14 della predetta Convezione, rubricata: “Repertorio n. 12767 – Atto integrativo finalizzato alla realizzazione delle opere di urbanizzazione assunte a scomputo del contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione, ai sensi dell’art.16, comma 2 del D.P.R. n.380/01 nell’ambito del Piano di Zona B50 “Monte Stallonara” III stralcio.”

L’Articolo 14, intitolato “COLLAUDO DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE”, prevede, infatti, che: “Le opere pubbliche realizzate da ciascun soggetto privato ai sensi del presente atto sono soggette a collaudo tecnico-amministrativo in corso d’opera secondo le vigenti norme in materia di collaudo di lavori pubblici. L’organo di collaudo, a composizione singola o collegiale, è nominato dal “Consorzio” ed è composto da soggetti in possesso dei requisiti professionali adeguati per tipologia ed importo dei lavori da collaudare. I nominativi dei soggetti incaricati del collaudo sono comunicati alla Amministrazione, che può esprimere motivato dissenso sulla nomina entro trenta giorni.

I verbali delle visite di collaudo in corso d’opera e le allegate relazioni, con ogni utile elemento per consentire il controllo sull’andamento dei lavori, sono trasmessi dal “Consorzio” alla commissione di vigilanza e al competente ufficio dell’Amministrazione Capitolina.

Il certificato provvisorio di collaudo delle opere dovrà essere redatto non oltre sei mesi dalla data di ultimazione dei lavori, salvo quanto stabilito dall’art. 141, comma l del codice contratti.

Il certificato provvisorio di collaudo deve essere sottoposto alla approvazione dell’Amministrazione Capitolina che vi provvede nel termine di due anni dalla data della sua formale trasmissione agli uffici competenti. L’approvazione del collaudo provvisorio ne determina la definitività.

Qualora l’approvazione del collaudo non intervenga nel termine fissato dal precedente comma, il collaudo da provvisorio diviene definitivo e, qualora nemmeno nei successivi due mesi intervenga l’approvazione, il collaudo si intende tacitamente approvato; decorso inutilmente il termine di approvazione per fatti non imputabili al “Consorzio”, le garanzie prestate dal “Consorzio” ai sensi del successivo art. 16 si estinguono automaticamente.

Unitamente al certificato di collaudo provvisorio la parte privata si obbliga a consegnare all’Amministrazione Capitolina, per la definitiva approvazione, la dichiarazione dell’avvenuta presentazione all’Amministrazione stessa di tutta la documentazione necessaria al rilascio del certificato di agibilità, comprensiva dei relativi certificati (ASL, ISPESL e dichiarazione di conformità degli impianti alla L. n.46/90) dei frazionamenti e degli accatastamenti delle opere medesime.”

È evidente, dunque, che anche l’art. 14 della predetta Convenzione subordina il rilascio del certificato di agibilità (in conformità della disciplina legislativa all’epoca vigente) alla presentazione, da parte del concessionario, non solo di tutta la documentazione a questi fini necessaria ma, altresì, del certificato di collaudo provvisorio delle opere di urbanizzazione realizzate a scomputo dei relativi oneri.

Circostanza quest’ultima, tuttavia, che la ricorrente non avrebbe potuto certo soddisfare alla data di presentazione della S.C.Ag. – il 12/03/2018 –, avendo la stessa provveduto alla trasmissione degli atti di collaudo del III stralcio funzionale – cioè di opere sicuramente rientranti negli obblighi da essa convenzionalmente assunti il 7 ottobre 2015 – solo in epoca recentissima, cioè il 19/01/2026.

Difettavano, dunque, i presupposti normativi e convenzionali per una valida presentazione della S.C.Ag. e, quindi, per la produzione dei relativi effetti.

Sono così smentite per tabulas — ed anzi sulla base delle stesse produzioni di parte ricorrente — le affermazioni secondo cui: “Nel caso di specie gli obblighi e i patti convenzionali in capo al Consorzio per le opere di urbanizzazione e agli operatori sono stati integralmente rispettati, come peraltro risulta dal fatto che, ultimati i lavori di finitura, in data 12.3.2018 la ricorrente ha trasmesso al Comune resistente Segnalazione Certificata di Agibilità (All.B al ricorso introduttivo) con uniti allegati, tra cui la Dichiarazione di Conformità dell’impianto elettrico condominiale scale A e B, elettrico unità imm.ri residenziali scala B, elettrico autorimessa, elettrico unità imm.ri C/2, ai sensi del D.M. 37/2008 art. 7 c., il Certificato di Attestazione di imbocco in fogna, l’Attestato di Prestazione Energetica completa della ricevuta di deposito e l’Attestato di Qualificazione energetica con relativa ricevuta di deposito.

D’altronde l’agibilità del cespite oggetto della presente iniziativa edilizia è comprovata dal certificato di collaudo statico (All.B27 al ricorso introduttivo) e dall’attestazione di imbocco in fogna (All.B26 al ricorso introduttivo).”

Come chiarito, al contrario, la Cooperativa ricorrente ha allegato alla S.C.Ag. prot. QI/43016 del 12/03/2018 una documentazione insufficiente rispetto a quanto richiesto dall’art. 14 della Convenzione del 7 ottobre 2015 e dall’art. 24, comma 5, del d.P.R. n. 380/2001: è stato versato agli atti il solo nulla osta tecnico rilasciato da ACEA a eseguire le opere di collegamento alla rete fognaria, ma non anche il certificato di attestazione dell’imbocco in fogna richiesto da Roma Capitale, né risultano prodotte le dichiarazioni di conformità o i certificati di collaudo degli impianti installati negli edifici di cui è causa specificamente indicati da Roma Capitale, in violazione della lettera e) del citato art. 24; così come difettano gli atti di collaudo delle opere di urbanizzazione.

Alla luce di tali considerazioni, pertanto, risulta irrilevante – ai fini del decidere – la asserita mancata realizzazione, da parte dell’Amministrazione, delle opere di urbanizzazione su di essa gravanti (id est le vasche di laminazione), in forza del Protocollo d’Intesa stipulato tra il Comune di Roma e la Regione Lazio, con la quale quest’ultima ha assunto l’obbligo a eseguire: “le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, nonché delle ulteriori opere aggiuntive non previste, necessarie al completamento dei Piani di Zona del II PEEP”.

Ciò che rileva, infatti, è che alla data di presentazione della S.C.Ag. (18/03/2018), la odierna ricorrente non aveva comunque presentato il certificato di collaudo delle opere di urbanizzazione poste a suo carico.

Osserva, peraltro, il Collegio che le risultanze documentali non offrono prova alcuna dell’effettiva e tempestiva esecuzione e collaudo delle opere relative al primo stralcio funzionale.

Tanto s’evince chiaramente proprio dall’esibito riscontro di parte, Prot. N. 157/2026 del 20/02/2026, con il quale il Consorzio di Monte Stallonara allega che le opere di cui al I stralcio sono: “tutte concluse e per le quali è stato depositato (da tempo) il relativo collaudo, con successiva presa d’atto da parte di Roma Capitale e con i Documenti agli atti.”, senza tuttavia precisare e comprovare quando e come il relativo collaudo sarebbe stato presentato a Roma Capitale e da questa approvato; mentre con riferimento alle opere del III stralcio si limita a precisare che: “La I Fase è stata completata e collaudata e il collaudo è stato trasmesso e recepito da Roma Capitale”, ma anche in questo caso senza specificare e comprovare quando e con quali modalità il relativo collaudo sarebbe stato trasmesso al Comune e da questo recepito. Infine, per le opere relative alla II e III fase del III stralcio, la trasmissione del collaudo è avvenuta, come visto, solo nel gennaio 2026 con il protocollo QI/2026/8659.

È, pertanto, dimostrato che alla data di presentazione della S.C.Ag. prot. QI/43016 del 12/03/2018, le opere di urbanizzazione che il Consorzio si era impegnato a eseguire direttamente a scomputo dei relativi oneri non erano né ultimate né collaudate, impedendo in radice alla S.C.Ag. la produzione dei relativi effetti.

Se è vero, infatti, che in una logica di sempre maggiore semplificazione della materia, il legislatore nazionale ha introdotto, nel tempo, accanto a forme provvedimentali di riconoscimento dell’agibilità (ancorché a loro volta semplificate dalla previsione di meccanismi di possibile silenzio assenso), la possibilità di autocertificare con efficacia immediata la sussistenza dei presupposti di legge, grazie all’attestazione da parte di un tecnico abilitato; cionondimeno, tali modelli procedimentali semplificati non possono autorizzare alcuna deroga ai requisiti igienico-sanitari, di sicurezza e di regolarità urbanistico–edilizia che devono necessariamente connotare l’immobile per potersi ritenere agibile.

Ne consegue che, nella fattispecie di cui è causa, l’assenza dei presupposti necessari per la valida presentazione della S.C.Ag. ha impedito agli edifici di che trattasi di acquisire l’ambita agibilità.

Né in senso contrario vale quanto affermato dal ricorrente con il primo mezzo di gravame, secondo il quale il provvedimento oggetto della odierna impugnazione sarebbe intervenuto a distanza di un notevole lasso di tempo dalla presentazione della S.C.Ag., in aperta violazione sia del termine di trenta giorni per emettere eventuali provvedimenti inibitori, ripristinatori e/o conformativi in ipotesi di assenza dei requisiti e dei presupposti previsti per l’operatività della S.C.I.A. di cui all’art. 19, comma 3, della legge n. 241/1990, sia del termine massimo di diciotto mesi (ratione temporis vigente) e delle condizioni previste dal comma 4 della medesima disposizione normativa per l’esercizio del potere di autotutela di cui all’art. 21 nonies della Legge n. 241/1990.

Come condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza anche di questo T.A.R. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, 14/04/2025, n. 7279): “Ai sensi dell’art. 24, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 06/06/2001, n. 380 l’agibilità attesta “La sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, e, ove previsto, di rispetto degli obblighi di infrastrutturazione digitale valutate secondo quanto dispone la normativa vigente”. L’agibilità, che viene attestata mediante segnalazione certificata, consente quindi un controllo su tutti quei requisiti che rendono un fabbricato idoneo, sotto il profilo igienico sanitario, ad essere “abitabile” o comunque utilizzabile secondo la sua propria destinazione d’uso, includendo in questo concetto le nozioni di sicurezza e di risparmio energetico sviluppatesi nel tempo e tutelate da apposita normativa speciale e ricollegandolo alla realizzazione delle opere di urbanizzazione.

Ai sensi dell’art. 24, comma 4 del DPR n. 380/2001 “Ai fini dell’agibilità, la segnalazione certificata può riguardare anche:

a) singoli edifici o singole porzioni della costruzione, purché funzionalmente autonomi, qualora siano state realizzate e collaudate le opere di urbanizzazione primaria relative all’intero intervento edilizio e siano state completate e collaudate le parti strutturali connesse, nonché collaudati e certificati gli impianti relativi alle parti comuni”.

Come rimarcato in giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. VI, 10/07/2024, n. 6199) “… l’agibilità di un edificio dipende anche dal fatto che sia servito dalle opere di urbanizzazione primaria, e quindi può essere negata quando tali opere non esistano ancora (art. 24, comma 4, del D.P.R. n. 380/2001) …).

Nel caso di specie l’Amministrazione ha correttamente adottato il gravato provvedimento atteso che l’attestazione di agibilità è risultata incompleta, in quanto non corredata della prova dell’avvenuta realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria relative all’intero intervento edilizio, nonché dell’avvenuto completamento delle parti strutturali connesse, con i relativi certificati di collaudo degli impianti relativi alle parti comuni.

Pertanto, come emerge dalla documentazione in atti, difetta il principale presupposto per l’agibilità degli immobili realizzati nell’ambito di un Piano di Zona, ossia il completamento delle opere di urbanizzazione primaria, che dovevano essere realizzate a scomputo degli oneri dovuti da parte dei concessionari del diritto di superficie.

Poiché la produzione documentale è risultata incompleta per causa riconducibile alla segnalante, l’esercizio del potere inibitorio e di autotutela previsto dall’art. 19 della L. n. 241/1990 può esplicarsi anche oltre il termine e le condizioni previste dalla predetta disposizione normativa.

Al riguardo è stato infatti precisato in giurisprudenza (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. IV, 23/01/2023, n. 195) che “L’art. 19, comma 1, L. n. 241 del 1990, pone a carico di colui che presenta la segnalazione certificata di inizio attività l’onere di corredarla della documentazione richiesta dalla legge. È chiaro che solo una segnalazione completa degli allegati legittima l’esercizio dell’attività e consente al Comune di effettuare il controllo nel termine assegnato”.

“Superato tale termine non possono escludersi provvedimenti di autotutela nonché la possibilità di assumere procedimenti inibitori dell’attività in caso di dichiarazioni false e mendaci allegate alla s.c.i.a. ovvero di attività difforme da quanto segnalato” (T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II, Sentenza, 01/02/2016, n. 149).” (cfr. anche T.A.R. Toscana, Firenze, Sezione III, 16/10/2021, n. 1328).

In termini anche un recente precedente di questa Sezione (sentenza n. 2250/2025).

9.1 Per le ragioni sopra rappresentate deve essere respinto anche il secondo motivo di ricorso.

Come chiarito, infatti, il provvedimento impugnato fornisce un’adeguata motivazione circa i requisiti mancanti della S.C.Ag. e l’insufficienza della documentazione a essa allegata, così da risultare immune dai vizi di difetto di motivazione e di istruttoria dedotti dalla Cooperativa ricorrente.

Quanto, poi, alla contestazione secondo la quale la resistente Amministrazione comunale non ha instaurato un contraddittorio preventivo con la Cooperativa, rileva il Collegio che l’attivazione del contraddittorio procedimentale sarebbe stato superfluo a fronte del dato certo e oggettivo del mancato (completamento e) collaudo delle opere di urbanizzazione a carico della Cooperativa stessa come pure della carenza della documentazione richiesta ex lege a corredo della segnalazione.

10. L’infondatezza della domanda di annullamento comporta, altresì, la reiezione anche delle pretese risarcitorie.

11. In definitiva, dunque, il ricorso proposto è palesemente infondato e, pertanto, deve essere respinto.

12. Le spese processuali del presente giudizio, ex art. 26 c.p.a. e art. 91 c.p.c., seguendo la soccombenza, vanno poste a carico della Cooperativa ricorrente, e sono liquidate come da dispositivo in € 3.000,00 (Tremila/00).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore di Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, delle spese del presente giudizio, liquidate in € 3.000,00 (Tremila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 24 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Francavilla, Presidente

Giuseppe Licheri, Primo Referendario

Vincenza Caldarola, Referendario, Estensore

L'articolo Sul rinvio dell’udienza nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Atto di conferma in senso proprio – Atto meramente confermativo – Distinzione – Caratteri.

Per giurisprudenza costante, la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e meramente confermativi viene ravvisata in giurisprudenza nella circostanza che l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata; ricorre invece l’atto meramente confermativo, non impugnabile, allorché l’Amministrazione si limiti a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

Pres. (f.f.) Cavallo – Est. Cavallo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15919 del 2022, proposto da Condominio via Leopoldo Micucci 111 Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Pichierri, Edoardo Polacco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gabriella Bozzone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della Determinazione dirigenziale n.prot. CI/100984/2022 del 18.5.2022, notificata in data 27.9.22, avente per oggetto: ”sanzione edilizia, ingiunzione di demolire l’opera abusiva (sbarra metallica ascendente parcheggio ) realizzata in Va Leopoldo Micucci n.111 e via Francesco Di Benedetto 204 su suoli di proprietà del Comune di Roma (art.21 L. Regione Lazio n.15/2008, fasc.6741)”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 9 gennaio 2026 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il Condominio in epigrafe ha chiesto l’annullamento della Determinazione dirigenziale n.prot. CI/100984/2022 del 18.5.2022, notificata in data 27.9.22, avente per oggetto: ”sanzione edilizia, ingiunzione di demolire l’opera abusiva (sbarra metallica ascendente parcheggio ) realizzata in Va Leopoldo Micucci n.111 e via Francesco Di Benedetto 204 su suoli di proprietà del Comune di Roma (art.21 L. regione Lazio n.15/2008, fasc.6741)”.

L’abuso edilizio consisterebbe nell’ancoraggio al suolo stradale di un motore alto cm.70 che sostiene e solleva una sbarra di materiale sintetico lunga mt.3 lasciando un varco pedonale mattonato (a spese ovviamente del condominio) di metri 1,50.

Il Condominio ha dunque contestato la violazione e falsa applicazione dell’art. 22 DPR 380 /2001, in quanto la determinazione opposta risulterebbe essere stata emessa ai sensi della L.R. Lazio n.15/2008 in relazione al co.3 art. 22 del DPR 380/2001, che però, a detta dei ricorrenti, non ricomprende l’opera in questione.

Si è altresì contesta la ragionevolezza dell’atto.

2. Il Comune di Roma si è costituito depositando documenti e chiedendo il rigetto del ricorso.

3. Con ordinanza 666 del 1.2.2023, è stata respinta l’istanza cautelare in quanto “la determina impugnata, nell’intimare la rimozione di una sbarra d’accesso ai veicoli sulla strada, va ritenuta esente dai vizi dedotti, avendo riguardo alla sua destinazione funzionale (che implica una modifica permanente del suolo) ed alla circostanza che l’opera è realizzata su strada da ritenersi pubblica – allo stato – in base alla documentazione prodotta dall’Amministrazione (v. in particolare la nota del DPAU del 21.12.2022) e salvo ogni accertamento nelle sedi opportune.

4. Con la memoria depositata in vista del merito, il Comune ha dato atto del rigetto dell’appello cautelare avverso l’ordinanza di primo grado.

Medio tempore, con determinazione dirigenziale rep. 434 – prot. 31422 del 15.02.2023, notificata data in data 7.04.2023, veniva ingiunta la demolizione d’ufficio delle opere abusive. Tale provvedimento non veniva impugnato.

Pertanto il Comune ha eccepito l’improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse stante la mancata impugnazione dell’ordine di demolizione d’ufficio di cui alla D.D.

rep. n. 434 – prot. 31422 del 15.02.2023. Nel merito ha ribadito la correttezza del proprio operato.

5. Le parti hanno depositato repliche.

Il Condominio, in particolare, ha sostenuto che la demolizione d’ufficio configuri un atto meramente confermativo e come tale non necessitante di autonoma impugnazione.

6. All’udienza di smaltimento del 9.1.2026, la causa è passata in decisione.

7. Va accolta l’eccezione di improcedibilità.

La demolizione d’ufficio (doc. 23 Comune), datata 15.2.2023, è stata emessa a seguito di un sopralluogo del 1.12.2022 che ha accertato l’inottemperanza all’ordine di demolizione oggetto del ricorso, che, come detto, non è mai stato sospeso in sede giurisdizionale.

Si tratta di un provvedimento che dunque trae il suo presupposto da un nuovo accertamento dell’Amministrazione che presuppone una attività istruttoria, sia pur minima, che ha determinato una nuova valutazione, in quanto è stato solo all’esito del sopralluogo che il Comune ha emesso la demolizione d’ufficio.

Per giurisprudenza costante, la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e meramente confermativi viene ravvisata in giurisprudenza nella circostanza che l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata; ricorre invece l’atto meramente confermativo, non impugnabile, allorché l’Amministrazione si limiti a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (Cons. Stato sez. IV, 13/10/2025, n. 8007; id., sez. II, 18/07/2025, n. 6350; sez. V, 27/07/2023, n. 7343; Id., sez. V, 9/05/2023, n. 4642).

L’aver posto in essere una istruttoria, anche se minimale, comporta che il Comune abbia assunto la decisione della demolizione d’ufficio sulla base di un presupposto che non era presente nel provvedimento impugnato ab origine.

La parte, pertanto, avrebbe dovuto provvedere alla tempestiva impugnazione, anche in considerazione dell’esito negativo delle domande cautelari, sia in primo grado che in appello.

L’adozione di un nuovo provvedimento, infatti, è idonea ad integrare una causa di improcedibilità del ricorso qualora l’atto sopravvenuto non sia meramente confermativo del provvedimento impugnato (originariamente assunto), ma rappresenti una rinnovata manifestazione della volontà dispositiva dell’Amministrazione procedente, resa all’esito di una nuova istruttoria e sulla base di un arricchito apparato motivazionale; in tali ipotesi, l´interesse del ricorrente si trasferisce dall´annullamento dell´atto originariamente impugnato all’annullamento dell’atto sopravvenuto, con conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso, ormai rivolto contro un provvedimento non più efficace e, dunque, non più lesivo, in quanto sostituito ex tunc nella regolazione del rapporto sostanziale.

In conclusione, il ricorso va dichiarato improcedibile in quanto la demolizione d’ufficio, non impugnata, costituisce il nuovo provvedimento lesivo la cui impugnazione avrebbe mantenuto l’interesse al ricorso in capo al Condominio.

Considerata la decisione in rito, si compensano le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per le ragioni di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Maria Barbara Cavallo, Presidente FF, Estensore

Francesco Elefante, Consigliere

Manuela Bucca, Primo Referendario

L'articolo Sulla distinzione tra atti di conferma in senso proprio e meramente confermativi. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Gratuito patrocinio – Revoca – Nomina di più di un difensore di fiducia.

Considerato che l’art. 80, comma 1, T.U.S.G. stabilisce che “chi è ammesso al patrocinio può nominare un difensore scelto tra gli iscritti negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato, istituiti presso i consigli dell’ordine del distretto di Corte di appello nel quale ha sede il magistrato competente a conoscere del merito o il magistrato davanti al quale pende il processo” e che l’art. 91, comma 1, lett. b), T.U.S.G. individua, quale causa di esclusione dal gratuito patrocinio, la circostanza che “il richiedente sia assistito da più di un difensore”, con prescrizione che, benchè riferita al processo penale, deve intendersi quale principio generale, applicabile, come tale, a tutte le tipologie processuali, deve essere conseguentemente revocato, ai sensi dell’art. 136, comma 2, T.U.S.G., il provvedimento di ammissione al gratuito patrocinio già adottato  in favore di parte ricorrente che abbia nominato due difensori di fiducia.

Pres. Francavilla – Est. Corbi

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7661 del 2024, proposto da Pamela Di Ventura, rappresentata e difesa dagli Avvocati Vincenzo Iacovino, Vincenzo Fiorini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Monterotondo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Clara Curreri, Francesca Antonacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Donato D’Angelo, Luisa Valle, Mario Filippi, non costituiti in giudizio;

per la liquidazione

dei compensi maturati dalla parte ricorrente, ammessa al gratuito patrocinio a carico dell’Erario, giusta decreto della Commissione all’uopo costituita ai sensi dell’art. 14 delle norme attuative del c.p.a. presso l’intestato Tribunale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2025 il Dott. Christian Corbi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

LETTO il decreto con cui parte ricorrente, in data 30.9.2024, è stata ammessa al gratuito patrocinio dalla Commissione all’uopo costituita ai sensi dell’art. 14 delle norme attuative del c.p.a. presso l’intestato Tribunale;

LETTA l’istanza, depositata in data 10.4.2025 dalla ricorrente, come detto ammessa al gratuito patrocinio, avente a oggetto la liquidazione dei compensi in favore del proprio difensore, Avv. Vincenzo Iacovino;

RILEVATO che parte ricorrente, come si evince sia dalla procura speciale versata in atti, sia dal libello introduttivo del giudizio, ha nominato nel presente giudizio, quali propri difensori di fiducia, sia l’Avv. Vincenzo Iacovino, sia l’Avv. Vincenzo Fiorini;

RITENUTO che l’art. 80, comma 1, T.U.S.G. stabilisce che “chi è ammesso al patrocinio può nominare un difensore scelto tra gli iscritti negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato, istituiti presso i consigli dell’ordine del distretto di Corte di appello nel quale ha sede il magistrato competente a conoscere del merito o il magistrato davanti al quale pende il processo”;

RITENUTO che l’art. 91, comma 1, lett. b), T.U.S.G. individui, quale causa di esclusione dal gratuito patrocinio, la circostanza che “il richiedente sia assistito da più di un difensore”;

RITENUTO che l’art. 91 T.U.S.G., benchè riferito al processo penale, debba intendersi quale principio generale, applicabile, come tale, a tutte le tipologie processuali (Cass. civ., n. 33481/2022);

RITENUTO quindi che, nel caso di specie, debba essere revocato, ai sensi dell’art. 136, comma 2, T.U.S.G., il provvedimento di ammissione al gratuito patrocinio in favore di parte ricorrente, stante la carenza dei presupposti di legge per la concessione del beneficio;

RITENUTO che l’intervenuta revoca dell’ammissione al gratuito patrocinio porti con sé la declaratoria di inammissibilità dell’istanza di liquidazione del relativo compenso;

RITENUTO che il presente provvedimento non ha valenza decisoria, cosicchè il Collegio non è tenuto a statuire sulle spese della fase;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis):

– revoca il provvedimento di ammissione al gratuito patrocinio, con cui la parte ricorrente, in data 30.9.2024, era stata provvisoriamente ammessa al beneficio;

– dichiara l’inammissibilità dell’istanza di liquidazione del compenso depositata dal difensore di parte ricorrente in data 10.4.2025;

– nulla sulle spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo Francavilla, Presidente

Vincenza Caldarola, Referendario

Christian Corbi, Referendario, Estensore

L'articolo Sul gratuito patrocinio a spese dello Stato. proviene da Giustamm.

Procedimento amministrativo – Poteri ex art. 823 c.c. – Doverosità – Esclusività – Legittimità dell’esercizio

A mente dell’art. 823, comma secondo, c.c., spetta all’autorità amministrativa, oltre alla facoltà di valersi dei mezzi a difesa della proprietà e del possesso ordinariamente concessi al quisque de populo, anche la facoltà di procedere in via amministrativa.

E’ questa la c.d. autotutela esecutiva, il cui unico presupposto è ravvisabile (oltre che nel carattere demaniale od indisponibile del bene di proprietà pubblica) nell’occupazione sine titulo del bene pubblico, senza che a legittimare lo stato di fatto possa rilevare un’eventuale iniziale tolleranza in merito all’occupazione del bene, non radicando un simile contegno dell’amministrazione alcuna posizione di diritto o di interesse legittimo in capo all’occupante sine titulo.

Detto potere, inoltre, ha natura doverosa e vincolata e non necessita né della preventiva comparazione con gli interessi del privato occupante, non potendosi giammai ingenerare un affidamento “legittimo” in presenza di una situazione connotata da evidente abusività, né di specifica motivazione, se non quella necessaria a dare atto dell’accertamento dell’abusiva occupazione e nei confronti del quale non è configurabile il vizio di eccesso di potere, perché l’esercizio del potere di autotutela esecutiva si giustifica unicamente in ragione della perdurante occupazione sine titulo del bene pubblico (cfr., di recente, Cons. St., sez. VII, n. 2980 del 30.3.2024).

Pres. P. Morabito, Est. G. Licheri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1192 del 2022, proposto da
Associazione Nazionale Carabinieri Anzio e Nettuno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Pistelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nettuno (RM), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni 26/B;

per l’annullamento

Previa sospensiva, anche con emissione di decreto monocratico inaudita altera parte

dell’Ordinanza Dirigenziale n.256 2 del 27/12/2021, Ufficio Area Tecnica – Assetto del Territorio Ufficio Demanio e Patrimonio, firmata in data 29/12/2021 e notificata in data 8 gennaio 2022 nella quale veniva ordinato al sig. Antonio Palombo, nella qualità  di presidente dell’associazione Nazionale Carabinieri Anzio Nettuno 15, lo sgombero dei locali occupati senza titolo, sopra individuati, entro e non oltre 30 (trenta) giorni dalla notifica, avvertendolo espressamente che, decorso il suddetto termine, si sarebbe provveduto d’ufficio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nettuno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2024 il dott. Giuseppe Licheri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto di gravame notificato e depositato nei termini di rito, l’associazione ricorrente avversava la determinazione dirigenziale n. 256 del 27.12.2021 emanata dal dirigente del competente servizio del comune di Nettuno con la quale l’autorità municipale le ordinava di provvedere, entro 30 giorni, allo sgombero dei locali siti in via Piscina-Tre Cancelli n. 2, appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente ed adibiti a sala operativa e base per i mezzi antincendio boschivo (AIB) territoriali.

In particolare, l’amministrazione comunale rilevava che, con delibera commissariale n. 33 del 23.7.2018, il suddetto immobile era stato individuato come sede del centro operativo comunale (COC) ed intercomunale (COI) di protezione civile, nonché come base operativa dei mezzi antincendio boschivo operanti sul territorio.

Ancora, con determina dirigenziale n. 45 del 18.12.2014, l’amministrazione comunale aveva preso atto delle convenzioni sottoscritte con le associazioni di volontariato e protezione civile per il quinquennio 2014/2019, successivamente prorogato di ulteriori nove mesi con determina dirigenziale n. 49 del 20.1.2020.

Con determina n. 1153 del 6.11.2020, invece, l’amministrazione prendeva atto della graduatoria delle organizzazioni di volontariato di protezione civile conseguente alla selezione indetta con avviso pubblico approvato con determina del 5.10.2020.

Tra le organizzazioni di volontariato selezionate a seguito della suddetta procedura vi era anche l’associazione ricorrente con la quale tuttavia, per come è dato evincere dalle premesse del provvedimento impugnato, non veniva sottoscritta alcuna convenzione in ragione di inadempimenti asseritamente commessi dalla medesima.

In particolare, a seguito di sopralluogo compiuto l’1.12.2020 presso i locali in questione, sarebbero state accertate alcune modifiche strutturali compiute senza autorizzazione degli uffici comunali, oltre all’avvenuta installazione di nuove serrature senza la consegna delle relative chiavi al personale dell’ente.

In definitiva, le anzidette modificazioni dello stato dei luoghi, in uno a “comportamenti ripetitivi ritenuti lesivi nei confronti dell’amministrazione”, il cui compimento veniva contestato all’associazione ricorrente, invitandola altresì al ripristino dello status quo ante ed alla consegna delle chiavi al personale comunale, venivano considerate dal comune ragione sufficiente per intimare all’associazione il rilascio dei locali de quibus, provvedimento contro il quale parte ricorrente avanzava il presente gravame, preliminarmente rappresentando in fatto quanto segue.

Con convenzione del 27.11.2014, l’amministrazione comunale di Nettuno e l’associazione nazionale Carabinieri – nucleo protezione civile Anzio e Nettuno, regolavano i propri rapporti, il comune intendendo avvalersi della collaborazione dell’associazione ricorrente per l’attività di protezione civile (in conformità a quanto previsto dalla l. n. 225/1992) per tutte le attività di previsione, prevenzione soccorso e superamento di emergenza in esito ad eventi calamitosi di qualsiasi origine.

Dal canto proprio, l’associazione si impegnava a fornire la propria collaborazione con l’amministrazione comunale a titolo gratuito, mettendo a disposizione sia personale volontario che i propri mezzi ed attrezzature al fine di fronteggiare le citate emergenze.

La durata della convenzione veniva fissata in cinque anni, prorogabili su concorde volontà delle parti e con facoltà, per entrambe le parti, di recedere previo avviso scritto da inviarsi entro tre mesi dalla scadenza e, per l’amministrazione comunale, di recedere unilateralmente, in qualsiasi momento e senza diritto per l’associazione ad alcun rimborso a qualsiasi titolo, in caso di sopravvenienza di circostanze idonee a vanificare gli accordi convenzionalmente stabiliti.

In seguito, con delibera commissariale assunta con i poteri della giunta n. 33 del 23.7.2018, il comune di Nettuno, in considerazione del fatto che il nuovo piano di emergenza comunale aveva previsto l’individuazione di una sede del comitato operativo comunale (C.O.C.) ovvero intercomunale (C.O.I), individuava a tal fine il locale comunale ex delegazione Anagrafe di Tre Cancelli sito in Via Tre Cancelli- Piscina n.2, nel quale allocare sia la base operativa del C.O.C che la base operativa dei mezzi antincendio boschivi (AIB) territoriali.

Ancora, in data 5.12.2018, il presidente dell’associazione ricorrente informava il comando di polizia locale di aver trovato, alle ore 15 del 22.11.2018, l’inferriata d’ingresso della sede COI di Tre Cancelli completamente spalancata e, al fin di preservare la custodia delle costose attrezzature contenute all’interno della sede, di aver sostituito le serrature dell’ingresso, rendendosi disponibile a richiesta dell’autorità municipale a fornirne le chiavi, di cui comunque egli si riservava di mantenere la custodia.

Provveduto, poi, a prorogare per nove mesi la durata delle convenzioni in essere, esponeva ancora la ricorrente come il comune di Nettuno avesse indetto un avviso pubblico per la selezione di organizzazioni di volontariato di protezione civile con le quali sottoscrivere nuove convenzioni e che l’associazione in questione si fosse utilmente collocata in graduatoria.

Tuttavia, non si addiveniva alla stipula di una nuova convenzione, piuttosto muovendosi, ad opera del comune, una serie di obiezioni, sintetizzate nella nota del 28.4.2021, con la quale, riprendendo gli esiti del sopralluogo effettuato l’1.12.2020, veniva contestato:

– il cambio delle serrature e la mancata consegna di copia delle chiavi;

– la sostituzione di un lavandino del bagno con un lavello da cucina in metallo;

– la chiusura del piatto doccia, sul quale venivano posizionati un armadio ed una scaffalatura;

– il generale cattivo stato di manutenzione della sede, che risultava sporca e maleodorante;

– il posizionamento all’esterno della sede, senza autorizzazione, di un soggetto luminoso a forma di pupazzo di neve e di un’immagine religiosa.

In seguito, rimasta senza esito la diffida impartita dal comune, sopraggiungeva il provvedimento avversato, contro il quale l’associazione ricorrente avanzava i seguenti motivi di ricorso.

Con il primo, essa lamentava l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e carenza di motivazione, ritenendo che l’amministrazione comunale avesse erroneamente individuato nella convenzione stipulata il 27.11.2014 il titolo legittimante l’occupazione dell’immobile comunale sito in località Tre Cancelli.

Infatti, sosteneva la ricorrente, detto atto non recava in alcun punto la disciplina della concessione dei locali appartenenti al patrimonio indisponibile del comune.

Viceversa, detto atto era da individuarsi, nella prospettazione fornita da parte ricorrente, nella delibera commissariale n. 33 del 23.7.2018, con la quale la sede comunale di via Tre Cancelli veniva adibita a base operativa per i mezzi antincendio boschivo territoriali, in uno con l’inserimento della ricorrente nella graduatoria delle organizzazioni di volontariato di protezione civile predisposta a seguito dell’avviso pubblico comunale del 5.10.2020; in altre parole, a parere della ricorrente, l’inserimento in detta graduatoria e la destinazione, da parte della delibera commissariale, della sede comunale di via Tre Cancelli a sede operativa dei mezzi antincendio boschivo legittimerebbe la medesima alla regolare detenzione ed uso dei locali in questione.

Ove mai poi, sempre secondo la ricorrente, si volesse ritenere che il rapporto concessorio abbia fonte nella convenzione del 27.11.2014, l’associazione ricorrente censurava comunque l’irrazionalità e l’illogicità della motivazione addotta dall’amministrazione comunale con il provvedimento avversato.

Infatti, l’ente sarebbe stato messo al corrente del cambio della serratura (conseguenza dell’effrazione subita dalla porta di ingresso ai locali) sin dal 6.12.2018, e mai sarebbero state negate al personale del comune l’accesso o la disponibilità delle chiavi.

Quanto alle modifiche strutturali asseritamente apportate senza autorizzazione dell’ente, parte ricorrente riconduceva le medesime esclusivamente alla sostituzione di un fatiscente lavandino in ceramica con uno nuovo in acciaio, al posizionamento di un armadio rimuovibile per permettere ai volontari di cambiarsi e all’installazione di alcuni addobbi natalizi.

Con il secondo mezzo di censura, parte ricorrente lamentava la violazione di legge e della convenzione stipulata il 27.11.2014, asserendo essere la convenzione (scaduta nel 2019 e prorogata, con atto dell’amministrazione comunale, per ulteriori 9 mesi) sarebbe stata rinnovata per consenso tacito o fatti concludenti e, comunque, l’amministrazione resistente non avrebbe mai esplicitamente fatto pervenire un atto di recesso unilaterale, in violazione dell’art. 11 della l. n. 241/1990.

Infine, parte ricorrente avanzava domanda di sospensione cautelare del provvedimento avversato, anche inaudita altera parte.

Con decreto n. 787/2022 veniva accolta l’istanza cautelare ex art. 56 c.p.a. mentre, con ordinanza n. 1398 del 2.3.2022, il Collegio respingeva la domanda di sospensione avanzata ai sensi dell’art. 55 c.p.a., pronuncia questa seguita da una decisione di senso contrario assunta dal Consiglio di Stato a seguito di appello cautelare avanzato dalla ricorrente.

Si costituiva in giudizio il comune di Nettuno.

Si costituiva con nuovo difensore anche l’associazione ricorrente.

In prossimità dell’udienza di discussione nel merito dell’affare, l’amministrazione resistente depositava memoria ex art. 73 c.p.a., prendendo posizione, contestandoli, sui motivi di ricorso addotti da controparte.

All’udienza pubblica del 15.7.2024, l’affare veniva trattenuto in decisione.

Viene all’esame del Collegio il gravame, avanzato dall’associazione ricorrente (operante nel settore del volontariato di protezione civile ai sensi del d.lgs. n. 1/2018), avverso l’ordinanza con cui il comune di Nettuno le intimava la restituzione, libera da cose e persone, di un immobile appartenente al patrimonio indisponibile del comune e, segnatamente, della già delegazione anagrafica di via Tre Cancelli n. 2.

In estrema sintesi, tale atto viene ritenuto illegittimo dalla ricorrente in quanto il titolo legittimante l’occupazione dell’immobile de quo avrebbe dovuto rinvenirsi non nella convenzione conclusa tra di essa ed il comune di Nettuno il 27.11.2014 quanto, piuttosto, nell’inclusione della medesima tra le organizzazioni di volontariato di protezione civile utilmente incluse nella graduatoria approvata dall’ente il 6.11.2020 in uno con la destinazione del bene in questione a sede dei gruppi antincendio boschivo locali, avvenuta con deliberazione commissariale del 23.7.20218.

In subordine, ove il titolo legittimante alla concessione in uso dei locali comunali fosse stato rinvenuto nella convenzione del 27.11.2014, parte ricorrente ne asseriva la perdurante validità e l’inefficacia di eventuali recessi mai manifestati nelle forme di legge.

D’altro canto, parte resistente riconduce il titolo di legittimazione alla fruizione dei locali di proprietà comunale all’anzidetta convenzione conclusa nel 2014, ponendo a fondamento dell’intimazione di sgombero i ripetuti inadempimenti degli obblighi convenzionalmente assunti che l’associazione avrebbe commesso.

Ad avviso del Collegio, nessuna delle due prospettazioni contrapposte coglie nel segno.

Va innanzitutto precisato che costituisce circostanza non contestata in giudizio l’afferenza del bene anzidetto al patrimonio indisponibile dell’ente locale.

Ne consegue quindi che, a mente dell’art. 823, comma secondo, c.c., spetta all’autorità amministrativa, oltre alla facoltà di valersi dei mezzi a difesa della proprietà e del possesso ordinariamente concessi al quisque de populo, anche la facoltà di procedere in via amministrativa.

E’ questa la c.d. autotutela esecutiva, il cui unico presupposto è ravvisabile (oltre che nel carattere demaniale od indisponibile del bene di proprietà pubblica) nell’occupazione sine titulo del bene pubblico, senza che a legittimare lo stato di fatto possa rilevare un’eventuale iniziale tolleranza in merito all’occupazione del bene, non radicando un simile contegno dell’amministrazione alcuna posizione di diritto o di interesse legittimo in capo all’occupante sine titulo.

Detto potere, inoltre, ha natura doverosa e vincolata e non necessita né della preventiva comparazione con gli interessi del privato occupante, non potendosi giammai ingenerare un affidamento “legittimo” in presenza di una situazione connotata da evidente abusività, né di specifica motivazione, se non quella necessaria a dare atto dell’accertamento dell’abusiva occupazione e nei confronti del quale non è configurabile il vizio di eccesso di potere, perché l’esercizio del potere di autotutela esecutiva si giustifica unicamente in ragione della perdurante occupazione sine titulo del bene pubblico (cfr., di recente, Cons. St., sez. VII, n. 2980 del 30.3.2024).

Nel caso di specie, premesso l’indiscusso carattere di bene patrimoniale indisponibile rivestito dall’immobile comunale oggetto dell’ordine di rilascio avversato, occorre indagare in ordine alla sussistenza di un eventuale titolo legittimante l’occupazione da parte dell’associazione ricorrente.

Al riguardo, come premesso, è opinione del Collegio che tale titolo non sia rinvenibile né nella convenzione conclusa tra il comune di Nettuno e l’associazione nazionale carabinieri – nucleo di protezione civile Anzio Nettuno il 27.11.2014, né nella deliberazione commissariale n. 33 del 23.7.2018 né, tantomeno, nell’inclusione della ricorrente nella graduatoria delle organizzazioni del volontariato di protezione civile scaturente dall’avviso pubblico indetto il 5.10.2020.

Non la prima in quanto atto con il quale l’associazione si impegnava a fornire le prestazioni dei volontari propri aderenti in occasione di eventi ed attività di protezione utilizzando i propri mezzi e le proprie attrezzature.

Non la seconda, in quanto atto con il quale il Commissario straordinario dell’ente individuava l’immobile comunale di via Tre Cancelli quale sede operativa dei centri operativi comunale ed intercomunale di protezione civile (COC e COI) e base operativa dei mezzi antincendio boschivi operanti nel territorio.

Non, infine, la terza, il cui contenuto, peraltro, questo Collegio non conosce (non essendo la relativa graduatoria versata in atti da alcuna delle parti del presente giudizio) e del quale, dalla prospettazione offerta dalle parti, si può ritenere che essa avesse ad oggetto l’elenco delle organizzazioni di volontariato di protezione civile ritenute dall’amministrazione resistente idonee a formar parte di altrettante convenzioni con l’ente (attesa peraltro l’intervenuta scadenza delle convenzioni precedentemente concluse, la cui durata era stata espressamente prorogata per soli nove mesi con determinazione del 20.1.2020) e quindi, di certo, non la concessione in uso di locali di proprietà comunale.

In definitiva, nessuno degli atti anzidetti ha avuto ad oggetto la concessione di beni dell’amministrazione comunale, limitandosi il primo a disciplinare l’apporto collaborativo dato dall’associazione per esigenze di protezione civile e di emergenza, ed il secondo a permettere, all’associazione ricorrente ed a tutte le altre organizzazioni di volontariato di protezione civile operanti in ambito locale e dotate di mezzi antincendio boschivo, di collocare i predetti mezzi nell’immobile comunale in questione.

Pertanto, l’uso dei locali dell’ex delegazione anagrafica comunale di via Tre Cancelli n. 2 da parte dell’associazione ricorrente deve ritenersi frutto di un mero comportamento di fatto mantenuto da parte dell’amministrazione, inidoneo a formare titolo giuridico legittimante l’occupazione dei medesimi.

Di conseguenza, appare pienamente legittima, alla stregua dell’indirizzo ermeneutico sopra rammentato, la decisione dell’amministrazione di rientrare in possesso del bene appartenente al proprio patrimonio indisponibile facendo ricorso ai poteri di autotutela possessoria riconosciutigli dall’ordinamento.

In conclusione, quindi, il gravame proposto va respinto siccome infondato.

Il regime delle spese segue la soccombenza ed esse si liquidano, in favore dell’amministrazione resistente, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del presente giudizio a carico della parte soccombente, ed in favore dell’amministrazione resistente, da liquidarsi in Euro 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

Giuseppe Licheri, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’autotutela ai sensi dell’art. 833 c.c. proviene da Giustamm.

L'articolo Sull’illegittimità di regolamenti con efficacia retroattiva in mancanza di apposita norma di legge abilitante. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Procedura di gara – Pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo – A carico degli operatori economici – Illegittimità della relativa clausola – Art. 23 Cost. – Violazione.

Deve essere annullata, perché illegittima, la previsione del bando di gara con la quale la stazione appaltante si è determinata a porre a carico degli operatori economici il pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo, assurgendo detto onere a condizione per accedere alla stessa iscrizione nell’elenco istituito dall’ente. Tale previsione, infatti, si pone in palese contrasto con l’art. 23 della Costituzione che stabilisce una riserva di legge relativa per le prestazioni imposte, anche non di natura tributaria, per cui deve escludersi che, in assenza di una previsione di legge, le amministrazioni possano imporre pretese economiche per lo svolgimento di attività rientranti nelle proprie funzioni.

Pres. Stanizzi – Est. Bruno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7647 del 2021, proposto dalla Comifar Distribuzione S.p.a., Società Unipersonale, soggetta ad attività di Direzione e Coordinamento della Comifar S.p.A., in qualità di “Head of Legal Affairs” di Comifar Distribuzione S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita di Toritto e Roberto Santi, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via di Porta Pinciana, n. 6 e domicilio digitale come da PEC dai Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Pomezia, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
la società Servizi in Comune S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco A. Caputo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114 e domicilio digitale come da PEC dai Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Esercenti Farmacia SOC. COOP. A R.L (“CEF”), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

– dell’art. 6 dell’avviso pubblico pubblicato il 22 giugno 2021 sul sito www.serviziincomune.com, avente ad oggetto “Avviso pubblico per l’ammissione degli operatori economici al sistema dinamico di acquisizione, ex art. 55, D.LGS. 50/16, per le successive forniture di farmaci, parafarmaci e di tutti i normali prodotti erogabili nel normale ciclo distributivo delle farmacie nel rispetto del criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. B), del D.Lgs. 50/16 – CIG 8791495B2C”, allegato alla determina a contrare, laddove pone a carico delle società partecipanti alla gara gli oneri di supporto giuridico – amministrativo per l’espletamento della procedura;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ancorché non conosciuti, tra cui, ove occorrer possa, del documento di chiarimenti pubblicato sul sito web della Servizi in Comune S.p.A. in data 22 giugno 2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Servizi In Comune S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2021 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la Comifar Distribuzione S.p.a. ha agito per l’annullamento della previsione dell’art. 6 dell’avviso pubblico indicato in epigrafe, allegato alla determina a contrarre, laddove prevede che “sono a carico delle società che verranno ammesse all’Elenco di cui al presente avviso gli oneri di supporto giuridico – amministrativo per l’espletamento della presente procedura”.

La ricorrente ha rappresentato che con bando pubblicato sul sito web in data 22 giugno 2021, la società Servizi In Comune S.p.a., in house del Comune di Pomezia, ha avviato una procedura aperta ai sensi del D.lgs. 50/2016 per l’ammissione degli operatori economici al sistema dinamico di acquisizione, ex art. 55 del codice, per le successive forniture di farmaci, parafarmaci o altri prodotti erogabili nel normale ciclo distributivo delle farmacie nel rispetto del criterio del minor prezzo. La procedura è finalizzata, dunque, alla ricezione di richieste di ammissione in un elenco, per la durata minima di tre anni, di cui al software in possesso dell’ente da cui attingere, in base alla necessità dello stesso, per il successivo affidamento della fornitura dei beni oggetto di gara, con esclusione di un vincolo per la stazione appaltante di aggiudicazione nei confronti degli operatori economici selezionati. Presa visione degli atti della procedura in argomento, la ricorrente ha esposto di aver presentato, in data 13 luglio 2021, una richiesta di chiarimenti segnatamente riferiti alla sopra indicata previsione impositiva di un onere di contribuzione a costi quantificati in euro 18.666,00, da corrispondere entro 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione e che costituirebbero “adempimento imprescindibilmente propedeutico alla stipula “contrattuale”; a tale richiesta l’amministrazione ha dato riscontro senza tuttavia chiarire la fonte normativa legittimante la pretesa, non individuabile negli artt. 31, commi 7 e 11 e 39, comma 2, del D.lgs. 50/2016.

Avverso la previsione impugnata la ricorrente ha dedotto, in primis, la violazione dell’art. 23 della Costituzione, non sussistendo nell’ordinamento un presupposto normativo che legittimi le stazioni committenti a porre le spese di gestione della procedura di evidenza pubblica a carico dell’aggiudicatario, dovendosi escludere che il fondamento di una simile legittimazione possa essere individuato nell’art. 41, comma 2 bis, del D.lgs. 50/2016 che nello stabilire un espresso divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58 del codice certamente non legittima pretese riferite ad altri costi in assenza di una espressa disposizione normativa, come chiarito, del resto, tanto dall’ANAC quanto dalla giurisprudenza amministrativa puntualmente richiamata in ricorso. Le deduzioni successive si appuntano sulla erroneità delle affermazioni contenute nel documento di chiarimenti pubblicato sul sito web della Servizi In Comune S.p.a. in data 22 giugno 2021 – che pure ha costituito oggetto di impugnazione – dovendosi escludere che gli artt. 31, commi 7 e 11 e 39, comma 2, del D.lgs. 50/2016 legittimino la pretesa che viene in rilievo nella fattispecie, per le ragioni articolatamente esposte nell’atto introduttivo del presente giudizio. Con il terzo motivo di ricorso, infine, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 3 del D.lgs. 50/2016, dell’art. 95, comma 2, del D.lgs. 50/2016, oltre al vizio di eccesso di potere in relazione a varie figure sintomatiche.

La Servizi In Comune S.p.a. si è costituita in giudizio per resistere al gravame, sollevando eccezioni preliminari e concludendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Con memoria depositata in data 12 novembre 2021 la difesa della ricorrente ha articolato ampie repliche, sottolineando l’inconferenza della difesa della società resistente in relazione alle censure dedotte in ricorso e rappresentando che, nelle more della definizione del presente giudizio, la Comifar Distribuzione è risultata essere l’unico operatore economico ammesso al sistema dinamico di acquisizione per le successive forniture di farmaci, parafarmaci o altri prodotti erogabili nel normale ciclo distributivo delle farmacie di cui all’avviso pubblico in esame, provvedendo al pagamento degli oneri contestati esclusivamente al fine di addivenire rapidamente alla stipula del contratto e senza prestare alcuna acquiescenza in relazione al presente giudizio. Parte ricorrente ha, inoltre, illustrato il contegno tenuto dalla società resistente che, nonostante il pagamento eseguito, non ha ancora proceduto alla stipula del contratto, rappresentando anche ulteriori circostanze riferite alla fatturazione di detto pagamento.

All’udienza pubblica del 24 novembre 2021 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare le eccezioni sollevate dalla difesa della Servizi In Comune S.p.a., società in house del Comune di Pomezia, che ha indetto la procedura in esame.

1.2. Le eccezioni non meritano accoglimento.

1.3. L’avviso pubblico, nella parte contestata dalla ricorrente, stabilisce che gli oneri sostenuti dall’ente per il finanziamento dell’attività di supporto giuridico – amministrativo, quantificati in euro 18.666,00 euro, sono posti: «a carico delle iscrivende società/fornitori, equamente suddiviso tra le stesse e costituisce presupposto per l’iscrizione. Essi oneri saranno da rendere entro dieci giorni dalla comunicazione di aggiudicazione e costituiscono prescrizione da annettere alla fase della declaratoria di comprova dei requisiti autodichiarati e, quindi, sono adempimento imprescindibilmente propedeutico alla stipula contrattuale».

1.4. Le contestazioni di parte ricorrente si appuntano non già sull’avviso pubblico nella sua interezza né sulla possibilità per la stazione appaltante di delegare alcune attività inerenti alle procedure competitive a un soggetto terzo, né, ancora, sulla non debenza di quanto dovuto alla società IEOPA incaricata dalla stazione appaltante dell’espletamento di servizi di consulenza nello svolgimento delle procedure di gara, bensì sulla illegittimità della pretesa di porre gli oneri in questione, oggetto dell’art. 6 dell’avviso pubblico, sugli aggiudicatari e, segnatamente, alla luce degli sviluppi della procedura, sulla Comifar Distribuzione.

1.5. La circostanza, quindi, che l’affidamento dell’incarico alla società IEOPA non abbia costituito oggetto di impugnazione da parte della ricorrente non determina alcuna preclusione all’ammissibilità del ricorso introduttivo del presente giudizio, non avendo alcun interesse la ricorrente a contestare la scelta della stazione appaltante di avvalersi delle professionalità che ha valutato necessarie per l’espletamento di determinati servizi né a sindacare profili che attengono in via diretta ai rapporti tra la IEOPA e la Servizi In Comune S.p.a..

1.6. Deve escludersi, peraltro, la sussistenza tra la procedura che viene in rilievo nella fattispecie e quella da cui è scaturito l’affidamento a IEOPA di un rapporto di presupposizione quale quello postulato dalla difesa della società resistente, come reso evidente dall’oggetto delle due procedure, non essendo configurabile, dunque, neppure un onere di evocazione nel presente giudizio della società affidataria del servizio di consulenza nello svolgimento delle gare indette dalla Servizi In Comune.

2. Il ricorso merita accoglimento, per le ragioni di seguito esposte.

3. Come evidenziato nella narrativa in fatto ed ai successivi capi della presente decisione, la stazione appaltante si è determinata a porre a carico degli operatori economici ai quali la procedura indetta con l’avviso pubblicato il 22 giugno 2021 è rivolta il pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo, assurgendo detto onere a condizione per accedere alla stessa iscrizione nell’elenco istituito dall’ente.

3.1. Tale previsione, come correttamente dedotto dalla ricorrente, si pone in palese contrasto con l’art. 23 della Costituzione che stabilisce una riserva di legge relativa per le prestazioni imposte, anche non di natura tributaria.

3.2. Deve escludersi, dunque, che, in assenza di una previsione di legge le amministrazioni possano imporre pretese economiche per lo svolgimento di attività rientranti nelle proprie funzioni.

3.3. Ciò che difetta nella fattispecie è, quindi, proprio il fondamento legale della pretesa di cui all’art. 6 dell’avviso pubblico.

La giurisprudenza amministrativa – con pertinenza richiamata dalla difesa di parte ricorrente – ha costantemente escluso che superino il vaglio di legittimità le pretese di pagamento di corrispettivi avanzate dall’amministrazione per spese di gestione a quest’ultima riferibili in assenza di espressa copertura legislativa specifica; è stato, al riguardo, sottolineato che l’art. 41, comma 2 bis del d. lgs. n. 50 del 2016 « vietando di porre a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario i costi di gestione delle piattaforme telematiche, non consente implicitamente di porre a carico degli stessi gli eventuali altri costi connessi alla procedura, sia che si interpreti la disposizione come riferita in generale a qualunque piattaforma telematica di gestione delle procedure di gara (come comunemente fa la giurisprudenza – cfr. Consiglio di Stato n. 3173/2020, n. 6787/2020; Tar Puglia – Lecce n. 1664/2019; Tar Lombardia – Milano n. 240/2020), sia che si interpreti la stessa come riferita alle sole e specifiche piattaforme di cui all’art. 58 del medesimo d.lgs. n. 50/2016» (in termini, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, n. 1/2021).

4. Emerge, inoltre, inequivocabilmente dall’art. 55 del d. lgs. n. 50 del 2016 il divieto della richiesta di rimborso dei costi connessi a qualsiasi attività espletata dalla stazione appaltante vendo in rilievo, nel caso che ne occupa, servizi fruiti esclusivamente dalla stazione appaltante e acquisiti a vantaggio della stessa sulla base di una sua specifica scelta.

5. La circostanza, poi, che le stazioni appaltanti siano legittimate ad avvalersi di attività di consulenza e assistenza di natura professionale a supporto dell’attività di committenza della stessa e del RUP nell’ambito delle procedure di aggiudicazione non vale a legittimare – si ribadisce, in assenza di una specifica previsione di legge – la imposizione del relativo onere a carico degli operatori economici, risultando, dunque, del tutto inconferenti i riscontri forniti in sede di chiarimenti dalla stazione appaltante.

6. La questione, peraltro, ha costituito oggetto di approfondimento anche da parte dell’ANAC che non ha mancato di sottolineare che l’introduzione di oneri illegittimi a carico dei concorrenti non solo contrasta con l’art. 23 della Costituzione ma anche con l’art. 30, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, poiché induce gli operatori economici a non partecipare alle gare, con conseguenti effetti restrittivi sulla concorrenza (cfr. delibere ANAC nn. 129/2021 e 202/2021).

7. Positivo apprezzamento meritano, infine, anche le deduzioni articolate con l’ultimo mezzo, con il quale la ricorrente ha censurato l’indeterminatezza e la violazione del principio di disparità di trattamento.

7.1. L’inserimento nel sistema dinamico di acquisizione non determina, infatti, alcun vincolo per la stazione appaltante di aggiudicazione nei confronti degli operatori economici selezionati, i quali, dunque, potrebbero non procedere a erogare alcuna fornitura; come confermato anche dalla difesa della parte resistente, inoltre, coloro che parteciperanno alla gara per l’anno successivo saranno esonerati dal pagamento dei costi di cui all’art. 6 dell’avviso, sicché detti oneri verrebbero a gravare solo sulla Comifar Distribuzione, la quale ha partecipato alla procedura in esame nell’anno in corso. In disparte la situazione di incertezza correlata alla fisiologica assenza del suddetto vincolo, la previsione in esame non supera neppure il vaglio di ragionevolezza e proporzionalità, risultando ingiustificata e discriminatoria.

8. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso va accolto e per l’effetto l’art. 6 dell’avviso pubblico pubblicato il 22 giugno 2021 va annullato.

9. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto annulla l’art. 6 dell’avviso pubblico pubblicato il 22 giugno 2021.

Condanna la società Servizi In Comune al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, liquidate complessivamente in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Brunella Bruno, Consigliere, Estensore

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'articolo Sull’illegittimità delle clausole dei bandi di gara che pongono a carico degli operatori economici il pagamento degli oneri relativi all’attività di supporto giuridico – amministrativo. proviene da Giustamm.

Pres. Stanizzi – Est. Gatto Costantino

Sulla insussistenza dell’obbligo di dichiarazione in ordine alla mancanza di cause d’esclusione da parte del socio unico persona giuridica.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4391 del 2021, proposto da
-OMISSIS-S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Griselli, Marco Salina, Maria Alessandra Sandulli, Angela Casella, Guglielmo Aldo Giuffr, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele II;

contro

Banca D’Italia, in persona del Governatore legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ruggero Ippolito, Giuseppe Pala, Raffaella Menzella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-S.C.A.R.L. non costituito in giudizio;
-OMISSIS-Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, con cui Banca d’Italia ha escluso -OMISSIS-s.p.a. dalla procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lvo 50/16 per l’affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione ambientale e prestazioni accessorie presso gli stabili di Roma Centro (-OMISSIS-OMISSIS-), adducendo la sussistenza a suo carico di un grave illecito professionale;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi, ove occorrer possa, la comunicazione prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, recante la riformulazione della graduatoria a seguito dell’esclusione di -OMISSIS-s.p.a., che ha individuato in posizione utile ai fini dell’aggiudicazione l’offerta presentata da -OMISSIS-s.c.a.r.l., e gli “appunt(i) per il capo del servizio” prot. n.-OMISSIS-del -OMISSIS- e prot. n.-OMISSIS-del -OMISSIS-;

– del provvedimento di aggiudicazione della gara a favore di -OMISSIS-s.c.a.r.l., eventualmente medio tempore disposto,

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto

ove eventualmente medio tempore stipulato tra Banca d’Italia e -OMISSIS-s.c.a.r.l., ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a., con conseguente condanna della Stazione appaltante a disporre il subentro nella relativa esecuzione dell’odierna ricorrente, che a tal fine si dichiara sin d’ora disponibile, ai sensi dell’art. 124 c.p.a.;

– con riserva di agire separatamente per il risarcimento per equivalente monetario, ai sensi e nei termini di cui all’art. 30, co. 5, c.p.a., nella denegata ipotesi in cui codesto ill.mo Tribunale non dovesse ritenere accoglibile la domanda di risarcimento in forma specifica.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato il 21/5/2021:

per l’annullamento di tutti gli atti in epigrafe indicati nella parte in cui hanno omesso di escludere dalla gara de qua, anche per gli ulteriori motivi dedotti nel presente ricorso incidentale, la società  ricorrente principale e con espressa riserva di proporre motivi aggiunti dopo l’ostensione dell’offerta tecnica ed economica della -OMISSIS-Spa, che si richiede con ordine di esibizione ex art 116 cpa a carico di Banca di Italia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Banca D’Italia e dell’-OMISSIS- Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2021, celebratasi in collegamento da remoto, il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società  ricorrente espone che, dopo essersi resa aggiudicataria della gara d’appalto di cui in epigrafe, ne veniva esclusa con il provvedimento impugnato in pretesa applicazione di quanto disposto ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. “c” del d.lgs. 50/2016.

Più precisamente, la -OMISSIS-. le addebitava un “grave illecito professionale” per una condanna non definitiva riportata dal dott. -OMISSIS-OMISSIS-, uno degli amministratori con poteri congiunti della società  -OMISSIS-OMISSIS- s.l. che era il socio unico di -OMISSIS-al momento della presentazione dell’offerta; la condanna veniva inflitta per bancarotta fraudolenta di altra società , estranea al gruppo-OMISSIS-, ovvero la -OMISSIS-srl (operante nel settore della realizzazione e commercializzazione impianti di energia; mentre la gara di cui si discute attiene a servizi di pulizia e sanificazione).

Precisa in fatto che:

– la stessa-OMISSIS-, all’atto della partecipazione alla gara, dando atto della propria composizione societaria, riferiva che a carico dell’Amministratore congiunto di -OMISSIS-(socio unico della-OMISSIS-) dott. -OMISSIS-OMISSIS- pendeva procedimento penale presso il Tribunale di -OMISSIS- per bancarotta fraudolenta in relazione al fallimento della -OMISSIS-, della quale il dott. -OMISSIS- era prima liquidatore e poi amministratore fino a gennaio 2015;

– dopo istruttoria sul punto, la -OMISSIS-. ammetteva la -OMISSIS-alla gara (-OMISSIS-) senza alcuna riserva (provvedimento del 28.10.2019);

– a seguito della formazione della graduatoria delle offerte, nella quale -OMISSIS-risultava prima, la -OMISSIS-. chiedeva aggiornamenti sulla situazione del dott. -OMISSIS-, che -OMISSIS-riscontrava fornendo l’intervenuta pubblicazione del dispositivo della sentenza del Tribunale di -OMISSIS- che assolveva l’imputato da due delle imputazioni e lo condannava per la terza (non corretto adempimento di oneri di natura previdenziale e tributaria); -OMISSIS-precisava, inoltre, che -OMISSIS-era nel frattempo divenuta socio di minoranza (non era più socio unico); il dott. -OMISSIS- non rientrava nel novero dei soggetti contemplati nell’art. 80 comma 3 cod.appalti; non ricorrevano le condizioni del menzionato art.80 comma 1 e 2 perchè la sentenza era non definitiva e riguardava ipotesi di reato diverse da quelle di cui al comma 1;

– seguiva il deposito delle motivazioni della sentenza e, in data 12.4.2021, perveniva l’esclusione della ricorrente dalla gara per sussistenza di grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. c, del Codice).

Le censure sono come di seguito formulate:

I) l’art. 80, comma 3, non menziona, ai fini escludenti, il socio unico persona giuridica, ma soltanto il socio unico persona fisica.

Sul punto la giurisprudenza divisa tra quanti seguono una interpretazione letterale della norma (assumendo che il legislatore ha compiuto una scelta di equilibrio tra interessi contrapposti) e quanti propendono per una interpretazione estensiva ai casi di socio unico persona giuridica, per identità  di ratio. La ricorrente argomenta diffusamente circa la correttezza del primo orientamento.

Inoltre, mentre Banca d’Italia ritiene che l’esclusione per grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) possa essere disposta anche per un (presunto) illecito commesso da amministratore del socio unico (persona giuridica) del concorrente, la ricorrente evidenzia che l’art. 80, comma 5, si riferisce solo all’operatore economico che partecipa; l’art. 80 comma 3 prevede l’ampliamento del novero dei soggetti le cui condotte possono influire in modo ostativo alla partecipazione solo per le ipotesi “di cui ai commi 1 e 2” ovvero per fattispecie di reato diverse (e più gravi) di quelle di cui al comma 5.

Secondo il provvedimento impugnato, deporrebbero in favore dell’interpretazione estensiva la sentenza del consiglio di Stato nr. 3507/2020 (c.d. teoria del contagio) e le linee guida ANAC n. 6.

La prima, però, riguarderebbe un illecito riconducibile alla persona fisica, non solo socio unico della concorrente, ma procuratore e rappresentante di quest’ultima (il dott. -OMISSIS- non riveste, nè mai ha rivestito, alcun ruolo nella-OMISSIS-).

Le linee guida ANAC sono non vincolanti e comunque sarebbero contra legem.

La c.d. “teoria del contagio” collide con la tassatività  delle clausole di esclusione, sarebbe inapplicabile al caso di specie attesa la profonda diversità  di settore e ambito operativo della -OMISSIS-, nella quale si verificato l’illecito, e la -OMISSIS-socio unico della -OMISSIS-(sarebbe al limite un “contagio” mediato), come si evincerebbe anche dalla disciplina della responsabilità  degli enti per illeciti amministrativi derivanti da reato D.lgs 231/2001.

I fatti di cui si discute sono terminati nel 2015 (oltre il triennio dalla gara, da computarsi dall’evento e non dalla sentenza di condanna come ha fatto Banca d’Italia).

Lamenta poi la violazione del contraddittorio sotto diversi profili.

Banca d’Italia, costituitasi in giudizio, resiste al ricorso avversario, del quale chiede il rigetto, replicando quanto segue.

Precisa, intanto, che l’ammissione alla gara era scaturita dalla circostanza che – in quel momento – il procedimento penale era ancora pendente; una volta definitosi, con la sentenza di condanna, l’esclusione era atto dovuto.

Quanto al primo motivo, Banca d’Italia aderisce all’interpretazione estensiva dell’art. 80 comma 5 del codice appalti, considerando anche che:

a) la -OMISSIS- fa capo allo stesso gruppo proprietario di -OMISSIS-(in ordine ai rapporti tra le diverse società , nelle memorie depositate in giudizio, Banca d’Italia si sofferma diffusamente);

b) la condanna, per operazioni dolose, consistite nella ripetuta e sistematica omissione del versamento degli oneri previdenziali e tributari, per oltre 2 milioni di euro, ha comportato, in capo al dott. -OMISSIS-, l’inabilitazione all’esercizio dell’impresa commerciale, incapacità  di esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa, interdizione dai pubblici uffici, il tutto per cinque anni;

c) il comma 3 dell’art. 80, dopo aver fatto riferimento al socio unico “persona fisica”, contempla – ai medesimi fini – anche il “socio di maggioranza in caso di società  con numero di soci pari o inferiori a quattro“. Sarebbe quindi del tutto contraddittorio sostenere che le condotte del socio persona giuridica “solo” di maggioranza possano essere sottoposte a valutazioni a cui sfuggirebbero, invece, quelle del socio persona giuridica che detenga l’intero capitale della società  partecipante alla gara;

d) la Direttiva 2014/24/UEl art. 57, par 1, ultimo periodo, prevede che l’obbligo di esclusione vale per tutti gli operatori economici che abbiano effettivi poteri di controllo, a prescindere dalla loro natura.

Quanto al secondo e terzo motivo, la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) aperta e innominata, essendo finalizzata a dar rilevanza alle condotte tali da rendere dubbia l’affidabilità  o l’integrità  dell’operatore. Il dott. -OMISSIS- era amministratore congiunto nella -OMISSIS-insieme a (solo un) altro soggetto, con la conseguenza che deve ritenersi provata la possibilità  di influenza del socio unico della concorrente e, quindi, di quest’ultima.

Si costituita anche la società  controinteressata che svolge argomenti similari e propone un ricorso incidentale per l’esclusione della concorrente con riserva di articolarne i motivi a seguito dell’accesso (che sollecita ex art. 116 c.p.a).

Nel prosieguo del giudizio, le parti hanno scambiato memorie.

La ricorrente contesta la posizione della controinteressata, che non sarebbe legittimata a proporre ricorso incidentale in quanto non risulta a tutt’oggi emanato il provvedimento di aggiudicazione; il ricorso incidentale andrebbe dichiarato inammissibile.

Insiste nel resto e così pure le altre parti.

Nella pubblica udienza del 20 luglio 2021, i procuratori delle parti hanno approfondito oralmente i rispettivi argomenti, insistendo nelle domande ed eccezioni formulate. La causa stata quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla legittimità  del provvedimento impugnato, con il quale Banca d’Italia ha revocato l’aggiudicazione a suo tempo disposta alla odierna ricorrente, sancendone l’esclusione dal procedimento di gara per grave illecito professionale, desunto da una condanna subita da un amministratore di altra società  facente parte o comunque riconducibile al medesimo “gruppo proprietario” della concorrente.

I) Per migliore ordine espositivo, il Collegio può immediatamente prendere in esame il ricorso incidentale per respingerlo in quanto inammissibile.

Come eccepito dalla difesa di -OMISSIS-spa, assente allo stato una aggiudicazione della gara (all’esito della quale la -OMISSIS-. ha legittimamente differita l’ostensione della documentazione dell’offerta della ricorrente ex art. 53, comma 2, lett. “c” e “d” del d.lgs. 50/2016), il ricorso incidentale risulta al momento del passaggio in decisione privo di motivi di doglianza (che la ricorrente incidentale aveva di fatto riservato di proporre).

Nella fase attuale del procedimento (connotata dall’adozione di un provvedimento di esclusione della ricorrente, già  individuata quale aggiudicataria della gara), la proposizione di eventuali censure da parte dell’-OMISSIS- avverso l’aggiudicazione l’ammissione della ricorrente per profili diversi da quelli accolti nel provvedimento impugnato rimane comunque possibile al momento in cui, una volta accolto il ricorso di-OMISSIS-, quest’ultima potà  ottenere l’aggiudicazione della gara (che, quale atto conclusivo, potà  essere impugnata da parte di chi vi abbia interesse, con piena conoscibilità , a quel momento, della documentazione tecnica).

II) La risoluzione della controversia dipende, in primo luogo, dalla questione interpretativa dell’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016 che ha ad oggetto l’ambito e l’estensione dell’obbligo dichiarativo meglio ivi disciplinato e più precisamente se tale previsione regoli anche il caso in cui l’amministratore del socio unico persona giuridica di un concorrente (amministratore privo di ruoli nella compagine societaria dell’operatore economico che partecipa alla gara) subisca una condanna (in primo grado) per bancarotta fraudolenta, in relazione al fallimento di una terza società  (a sua volta controllata dalla medesima socia unica persona giuridica di detto concorrente), operante in altro settore.

In altri termini, nel caso in esame, una società  controllava, al momento della presentazione delle offerte, sia la odierna ricorrente concorrente nella gara, che una terza società ; l’amministratore della controllante subiva condanna di primo grado per aver provocato la bancarotta fraudolente di quest’ultima società  terza; la -OMISSIS-. ne desumeva la sussistenza di un grave illecito professionale della concorrente controllata, pur non avendo l’amministratore condannato un ruolo (“formale”) in essa (ma possedendo, secondo l’Amministrazione, un potere di fatto, esercitabile in virt๠della posizione ricoperta nel socio unico persona giuridica controllante l’operatore concorrente).

II.a) Per la migliore comprensione della fattispecie, bene riferire, in punto di fatto, quanto allegato da Banca d’Italia, ovvero che le azioni della società  ricorrente, all’inizio della procedura, erano interamente in mano alla società -OMISSIS-OMISSIS- che aveva come soci i sig.ri -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS-, tutti per quote uguali del 20%.

Medesima composizione societaria aveva la società  “Gruppo -OMISSIS-s.p.a.” (ora in fallimento), menzionata nella sentenza di condanna a carico del sig. -OMISSIS- quale «holding del c.d. gruppo -OMISSIS-» e quale socia, dal 2008 all’80% e dal 2013 al 100%, della-OMISSIS-S.r.l.

In altri termini, l’odierna ricorrente, all’inizio della procedura di gara e fino a gennaio 2020, risultava partecipata in via esclusiva da-OMISSIS-OMISSIS- S.L., a sua volta di proprietà  dei quattro sig.ri -OMISSIS- e della sig.ra -OMISSIS-, i quali erano altresì proprietari della “Gruppo -OMISSIS-s.p.a. (in fallimento dal 30.5.2019), proprietaria esclusiva della-OMISSIS-S.r.l.

Nelle more della procedura di gara, a gennaio 2020, nell’azionariato della -OMISSIS-S.p.A. entrava, con una partecipazione pari al 51,61%, la sig.ra -OMISSIS- -OMISSIS- (come visto, già  socia della stessa-OMISSIS-OMISSIS-), sicchè la quota partecipativa di-OMISSIS-OMISSIS- scendeva al 48,39% (secondo Banca d’Italia l’operazione sembrerebbe essersi realizzata in coincidenza con un aumento di capitale della -OMISSIS-S.p.A.).

Tale modifica veniva comunicata alla -OMISSIS-. solo a seguito della richiesta di aggiornamenti di quest’ultima sulla posizione del dott. -OMISSIS-: da qui, secondo Banca d’Italia, la irrilevanza ai fini della condizione della concorrente al momento della presentazione dell’offerta, perchè i requisiti di partecipazione devono essere mantenuti per tutta la durata della gara e, comunque, la insufficienza di tale mutamento societario ai fini per cui causa, in quanto l’ingresso nella compagine sociale di-OMISSIS-OMISSIS-, in corso di gara, della sig.ra -OMISSIS- non muterebbe l’effettivo assetto decisionale, dal momento che si risolverebbe in una mera riallocazione di quote partecipative all’interno di un unico, unitario e immutato gruppo societario-imprenditoriale di controllo.

III) L’esposizione che precede conduce il Collegio, per definire con immediatezza l’ambito di valutazione dal quale dipende l’esito del presente giudizio, a respingere la tesi difensiva della ricorrente secondo la quale l’allontanamento del dott. -OMISSIS- dalla organizzazione sociale ed il mutamento di assetto della partecipazione della -OMISSIS-nella -OMISSIS-sarebbero tali da far mancare nell’attualità  il presupposto della “controllabilità ” di quest’ultima dalla prima (e quindi dal dott. -OMISSIS-): depone in contrario il principio della necessaria continuità  del possesso dei requisiti di partecipazione (inclusa quindi l’assenza di illeciti professionali) durante tutto l’andamento della gara, essendo irrilevanti mutamenti favorevoli alla concorrente laddove, medio tempore verificatisi, abbiano fatto eventualmente venire meno condizioni ostative presenti al momento dell’apertura del procedimento con la presentazione delle offerte.

IV) L’apprezzamento circa la denunciata illegittimità  del provvedimento impugnato dipende soltanto dalla soluzione ermeneutica dell’art. 80, commi 3 e 5 del d.lgs. 50/2016 in rapporto all’odierna fattispecie.

Secondo l’orientamento di una parte di giurisprudenza, non dovuta, ai sensi dell’art. 80, comma 3, d. lgs. n. 50 del 2016, la dichiarazione sulla mancanza di cause d’esclusione da parte del socio unico persona giuridica, prevedendo la disposizione che siffatta dichiarazione sia resa dal solo socio unico persona fisica (TAR Palermo, 17 luglio 2021, nr. 612; T.A.R. , Firenze , sez. III , 05/03/2020 , n. 279; T.A.R. , Roma , sez. I , 16/01/2020 , n. 509; TAR, Roma, II-ter, 17 giugno 2019, n. 7836; Consiglio di Stato , sez. III , 21/07/2017 , n. 3619 ed altre).

A favore dell’orientamento “estensivo”, depongono ordini di ragioni volte ad assicurare una parità  di trattamento a situazioni ritenute uguali in funzione della garanzia di tutela della -OMISSIS-. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2016, n. 2813 e Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n.3178, richiamate da Banca d’Italia; cfr. anche T.A.R. , -OMISSIS- , sez. IV , 05/12/2019 , n. 2598).

Appare evidente che si tratta di un contrasto che, per le sue conseguenze in ordine alla disciplina effettiva delle gare d’appalto, implica la necessità  che della sua soluzione si faccia carico l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che il Collegio ritiene quindi di sollecitare apertamente.

Nelle more di tale intervento, alla luce della trattazione svolta dalle parti e della discussione orale, il Collegio ritiene di aderire al primo orientamento, a favore del quale depongono diversi ordini di considerazioni.

IV.a) Che la formulazione testuale della norma comporti che “L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti” di una serie di soggetti tra i quali – per quel che qui rileva – il “socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di societa’ con un numero di soci pari o inferiore a quattro” (ovvero di una società  “a base ristretta”, come la definisce condivisibilmente Banca d’Italia), innegabile ed ovviamente riconosciuto anche dall’orientamento estensivo, tanto che quest’ultimo ricorre ad argomenti di tipo esegetico indiretto per fondare una applicazione della norma (consapevolmente) più ampia.

Gli argomenti a sostengo della tesi “sostanzialista” che accoglie una interpretazione estensiva della previsione di legge, tale da equiparare il “socio unico persona giuridica” (non contemplato) al “socio unico persona fisica” o al socio unico con ristretta base societaria (contemplati), si rivelano in sostanza come delle vere e proprie critiche di merito al legislatore (si consideri, a tal proposito, uno dei principali argomenti valorizzati da Banca d’Italia, tratto da Consiglio di Stato 2813/2016, laddove essendo “lo spirito del Codice dei contratti pubblici &improntato ad assicurare legalità  e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici” necessario assicurare medesimo trattamento al concorrente, sia esso persona fisica che giuridica).

E’ anche tale aspetto che induce il Collegio a propendere per la tesi ristretta o testuale.

IV.b) La neutralità  del giudice, che ne definisce il ruolo, deve sussistere non solo in rapporto alle parti del giudizio, ma anche rispetto alla norma, della quale – salve le situazioni di ambiguità  lessicale o incertezza interpretativa – la sentenza deve costituire applicazione quanto più prevedibile ed uniforme, a pena di divenire – la sentenza stessa – uno strumento delle sensibilità  soggettive del giudicante, che si erge di fatto (consapevolmente o meno) a legislatore egli stesso.

Non va sottaciuto che un ruolo di integrazione della norma, per via interpretativa, nell’attuale ordinamento amministrativo, sicuramente (e condivisibilmente) immanente alla giurisprudenza amministrativa (che appare ripetere fisiologicamente quei connotati tipici della giurisprudenza dello ius honorarium che – nell’assenza però di un sistema legislativo centralizzato sovrapponibile a quello parlamentare odierno – provvide per secoli all’adattamento delle norme arcaiche dello ius civile alle mutate esigenze di una collettività  in crescita): ma ciò dipende dalla (invero frequente) carenza di tipicità , qualità  tecnica e (quindi) tassatività  delle disposizioni normative (specie di rango latamente regolamentare, della legislazione regionale o della produzione degli enti locali e territoriali), che a volte spingono l’esegesi a farsi carico di un ruolo (di fatto) assimilabile alla supplenza del legislatore.

Tale ruolo (espansivo dei poteri) del giudice, trova però il proprio limite in presenza di una norma univoca, laddove la scelta del legislatore non si presta ad equivoci o dubbi interpretativi e come tale si impone al comportamento degli operatori ed al processo.

E’ questo il caso dell’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016, che riproduce, traslandola nella riformulazione del codice, l’analoga disposizione di cui all’art 38, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 163 del 2006, nella vigenza della quale si era già  delineato il contrasto di giurisprudenza in ordine all’estensione dell’obbligo dichiarativo degli amministratori di cui si discute.

IV.c) Non possibile ritenere che l’identità  di testo delle due norme legittimi la perdurante sussistenza del suddetto contrasto di giurisprudenza: anzi, la circostanza che, pendente tale contrasto, il legislatore abbia mantenuto il testo originario della norma (senza neppure cogliere l’espressa richiesta di modifica che si rinviene nell’atto di segnalazione dell’ANAC nr. 5 del 12 dicembre 2018), deve indurre l’interprete a riconoscere che quella norma frutto di sintesi di opposte esigenze (quelle di speditezza e celerità  nei controlli di gara e quelle di certezza e prevedibilità  del comportamento degli operatori, nonchè l’esigenza di assicurare in concreto, sotto tali aspetti, l’applicazione del principio di tassatività  delle fattispecie di esclusione).

Deve ritenersi, invero, che il redattore del Codice abbia identificato un punto di equilibrio, limitando i controlli “regressivi” della -OMISSIS-. sull’operatore economico in rapporto ad altri operatori che possano in tesi controllarne l’operato, entro i limiti che la stessa norma esplicitamente predispone, in difetto dei quali le -OMISSIS-. sarebbero tenute a porre in essere verifiche societarie anche molto complesse, evidentemente ritenute incompatibili (o comunque sacrificabili) a vantaggio delle esigenze di concentrazione e speditezza della procedura di gara che sono notoriamente sottese all’attuale disciplina.

IV.d) Sostiene inoltre tale orientamento la circostanza che il principio di tipicità , la necessità  di concentrazione e speditezza dell’affidamento dei contratti della PA e l’esigenza di assicurare la ragionevole prevedibilità  del comportamento dell’Amministrazione, con ogni conseguenza in ordine alla certezza dei rapporti giuridici e dell’affidamento degli operatori e dei cittadini nei confronti dell’azione amministrativa, sono assurti a valori ed esigenze quanto mai rilevanti nell’attuale contesto sociale e storico, equivalenti all’esigenza di selezionare operatori in possesso dei necessari requisiti di affidabilità  professionale (esigenza che, nella materia degli appalti, si espressa in notorie ipotesi di revisione del Codice appalti e dello stesso rito processuale di fronte al giudice amministrativo, tutte rivolte a semplificare le procedure di gara nell’assunto che eccessivi controlli ne rallentino l’andamento).

IV.e) In questo senso, la giurisprudenza chiamata a farsi carico di una risoluzione del contenzioso che sia coerente con le previsioni testuali delle norme, così da assicurare l’attuazione di principi fondamentali del sistema codicistico degli appalti, tra cui la tipicità  delle clausole di esclusione; principio che, a sua volta, osta ad interpretazioni estensive di norme non equivoche ed osta, laddove la norma sia incerta, ad interpretazioni che siano contrarie alla massima partecipazione possibile nell’ottica del confronto concorrenziale.

IV.f) La necessità  di una interpretazione uniforme della norma codicistica non esclude, naturalmente, la possibilità  che il giudice, ravvisando nella scelta legislativa profili di incompatibilità  comunitaria o costituzionale, sollevi la relativa questione, così da assicurare – ancora una volta – per via dell’appropriata sollecitazione delle rispettivi Corti e per il tramite di un giudizio incidentale, la correzione della norma con effetti erga omnes, ove ne sussistano i presupposti (prevenendo così la grave incertezza che deriva da contrasti della giurisprudenza di merito).

Presupposti che, però, nel caso di specie non si ravvisano, perchè, anche ad aderire alla tesi sostanzialista, comunque necessario che la condanna riportata dall’amministratore del socio unico persona giuridica del concorrente sia valutata dalla -OMISSIS-. con motivazione congrua ed adeguata alle circostanze del caso di specie, senza automatismi; e tale condizione non si ravvisa nel provvedimento impugnato.

Prima di approfondire quest’ultimo profilo, deve ancora esaminarsi il secondo argomento di gravame, che parimenti fondato.

V) A questo proposito, la parte ricorrente si duole del fatto che la -OMISSIS-. non ha solamente osservato una interpretazione estensiva del comma 3 del d.lgs. 50/2016; ma ha ulteriormente esteso l’applicazione del comma 5, lett. “c” (“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora&c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’ “), considerando grave illecito professionale della (società  che controlla la) concorrente la condanna subita da un amministratore.

Come puntualmente dedotto dalla ricorrente, l’art. 80, comma 5, lett. “c” riferisce la circostanza ed il presupposto espulsivo ad una condotta dell'”operatore”, non già  del proprio amministratore (o, ancora di più, dell’amministratore della controllante persona giuridica).

Coglie quindi nel segno la deduzione difensiva della ricorrente, a fondamento della censura sub II, secondo cui l’ampliamento del novero dei soggetti le cui condotte possono influire in modo ostativo sulla partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche previsto, in via eccezionale, dall’art. 80, co. 3, unicamente per le ipotesi “di cui ai commi 1 e 2“, ovvero per le ipotesi, affatto diverse e più gravi rispetto a quelle del comma 5, in cui l’esclusione sia conseguenza di una condanna definitiva per uno dei reati elencati dal co. 1 o dell’esistenza di una delle misure interdittive previste al co. 2.

L’Amministrazione si invero determinata ad operare l’espulsione sulla base della regola giurisprudenziale meglio descritta come “teoria del contagio” (Consiglio di Stato, sent. nr.3507/2020), secondo la quale un comportamento illecito di un amministratore di una persona giuridica, in grado per la sua posizione di determinarne le scelte, non può che considerarsi illecito della persona giuridica stessa; e tale condizione suscettibile di estendersi, viziandone la partecipazione, anche ad altre persone giuridiche che dalla prima siano controllate.

V.a) Si tratta di un orientamento che, con riguardo al caso di specie, non trova la condivisione del Collegio.

In linea di principio, esso si risolve, ancora una volta, nella creazione di una regola giurisprudenziale che, a tacere della sua reale ragionevolezza (nella sua applicazione più estrema appare espressione di una cultura di sospetto, più che di legalità ), non trova fondamento nella legge, la quale chiara (ed inequivoca) nel riferire la necessità  di accertare il grave illecito professionale in capo all'”operatore” che partecipa alla gara.

Vero che l’accertamento dell’illecito professionale ex art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016 fattispecie aperta, essendo consentito alla -OMISSIS-. di accertarlo “con ogni mezzo”; ma, proprio perchè si tratta di un potere ampio della P.A., il suo esercizio non può prescindere da una motivazione “forte”, adeguata alle circostanze del caso concreto e senza automatismi, come invece la tesi del “contagio”, nella sua accezione “assoluta” (ossia sganciata dal contesto concreto) finisce con l’implicare.

VI) Nel caso di specie, l’Amministrazione si limitata ad inferire la inattendibilità  professionale della odierna ricorrente in dipendenza dei reati (pur indubbiamente gravi) per i quali stato condannato l’amministratore di altra società  che, a sua volta, socio unico della-OMISSIS-, avendo disposto l’esclusione “in considerazione del carattere reiterato e sistematico delle omissioni in parola, nonchè del relativo consistente importo (come evidenziato nella sentenza di condanna), l’illecito in esame riveste carattere di gravità  ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis al caso di specie” (pag. 4/7; il resto delle motivazioni contenute nel provvedimento impugnato sono riferite ai presupposti di interpretazione della norma in senso estensivo, secondo l’orientamento di giurisprudenza che si riportato dapprima ed al rapporto societario tra la -OMISSIS-e la -OMISSIS-).

VI.a) Appare evidente che, a dispetto di una motivazione testualmente estesa (che si sostanzia nel riepilogo dei presupposti di fatto della vicenda, anche in relazione alla condanna dell’amministratore ed alle variazioni del gruppo di società  che si sono dapprima descritte), il punto essenziale dell’analisi che ha condotto l’Istituto ai fini dell’esclusione della ricorrente si limita al passaggio che si riportato e che costituisce quindi un mero automatismo tra il reato dell’amministratore (che peraltro quest’ultimo dichiara di voler contestare in appello) e la posizione della concorrente.

VI.b) Viene altresì in rilievo quanto paventato nell’atto di segnalazione n. 15 del 12 dicembre 2018 ANAC (non a caso, richiamato nel provvedimento impugnato) laddove l’Autorità  rileva (a proposito della ermeneutica dell’art. 80, comma 3, cit.) che ove non si operasse in senso estensivo, potrebbe essere sufficiente “la creazione intenzionale di una sola società , da anteporre all’impresa che partecipa alla gara, per consentire all’imprenditore che effettivamente ne detiene il controllo e sul quale gravano precedenti penali escludenti di accedere agli appalti pubblici“.

VI.c) Ai fini di una corretta applicazione del principio secondo cui l’accertamento dell’illecito professionale deve rifuggire da automatismi, dovrebbe indagarsi in concreto se, nella fattispecie verificatasi in gara, si possa o si debba presumere ragionevolmente che la società  con socio unico sia uno schermo “intenzionale” volto a dissimulare che l’amministratore condannato sia effettivamente il “dominus” della concorrente in gara (in tutto o in maniera sufficiente a condizionarne le scelte).

Tale ultimo principio postula, come indicato, un accertamento in concreto e da svolgersi sulla base delle circostanza del caso in concreto, che, come si appena indicato, non dato rinvenire negli atti dell’Amministrazione, nella tesi della quale, invece, il grave illecito professionale desunto in capo alla concorrente sulla base di un doppio automatismo (tra la condanna, non definitiva, dell’amministratore e la sua posizione nella società  controllante; tra quest’ultima e la concorrente) giustificato dalla riconducibilità  di tutte le imprese al medesimo gruppo proprietario.

VI.d) Ma così argomentando, appare evidente che l’espulsione altro non rappresenta che una sanzione di fatto del comportamento dell’amministratore condannato che viene presunto (senza possibilità  di prova contraria) espressione di scelte dell’intero gruppo societario; impostazione che comporta il rischio di elevare a “schermo” intenzionale ogni società  con socio unico persona giuridica.

VII) Quanto sin qui considerato porta poi a disattendere l’ulteriore argomento difensivo delle resistenti, secondo cui il provvedimento impugnato troverebbe conferma nella direttiva 2014/24/UE, all’art. 57, par. 1, ultimo periodo, secondo cui “l’obbligo di escludere un operatore economico si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo“.

L’argomento non persuasivo proprio in base a quanto sin qui già  esposto.

Che un soggetto privo di ruoli nella compagine societaria dell’operatore concorrente possa determinarne o condizionarne le scelte in quanto amministratore o rappresentante di altra società , a sua volta socio unico dell’operatore, una circostanza possibile: ma, laddove la direttiva 2014/24/UE, fonda un obbligo o potere di verifica in tal senso della -OMISSIS-., questa verifica deve pur sempre scaturire da un accertamento motivato della capacità  della persona condannata definitivamente di influenzare le scelte dell’operatore concorrente.

VIII) Quanto sin qui esposto implica che, nel presente giudizio, come accennato, non sussistono i presupposti di rilevanza di una questione di legittimità  costituzionale dell’art. 80, comma 3 e 5, d.lgs. 50/2016, nella parte in cui prevede un trattamento differenziato, ai fini dichiarativi per l’insussistenza di gravi illeciti professionali, tra l’amministratore di un socio unico persona giuridica ed il socio unico persona fisica dell’operatore concorrente.

In ordine a tale aspetto, che stato oggetto di approfondito dibattito, su sollecitazione del Collegio, durante la discussione orale in udienza, deve darsi atto che la questione sarebbe rilevante (ai fini della proposizione del giudizio incidentale) solo laddove l’Amministrazione avesse correttamente operato quell’accertamento in concreto che si descritto sin qui e si potesse quindi prefigurare che la norma di cui all’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016, nella sua formulazione testuale, osti a dare seguito a tale accertamento, impedendo il giusto esercizio dei poteri di governo della gara.

Essendosi invece in presenza di un mero automatismo tra condanna dell’amministratore del socio unico della concorrente e la presunzione di illecito professionale grave di quest’ultima, appare evidente che, ai fini della risoluzione del giudizio, sarebbe irrilevante la giusta esegesi della norma in esame, dovendosi annullare il provvedimento impugnato anche nell’ottica della lettura “sostanzialista” che il Collegio non condivide.

IX) Conclusivamente, si deve quindi affermare che in tema di obblighi dichiarativi e di clausole di esclusione di cui all’art. 80, comma 1 e 2, del d.lgs. 50/2016, non trova fondamento normativo la tesi dell’Amministrazione secondo cui le fattispecie di cui all’art. 80, comma 3 riguardino anche il socio unico persona giuridica, posto che tale interpretazione si risolve in una illegittima estensione della previsione di legge, in violazione della tassatività  delle cause di esclusione.

Deve altresì affermarsi che le clausole di esclusione – ed i connessi obblighi dichiarativi – di cui all’art. 80, comma 5, lettera “c” del Codice dlgs. 50/2016, riguardano i soli operatori economici e che l’accertamento della sussistenza di un grave illecito professionale non può essere condotto sulla base di meri automatismi, ma richiede una motivazione adeguata alle specifiche circostanze del caso concreto.

A tanto consegue l’accoglimento del ricorso, con annullamento del provvedimento impugnato e con salvezza di ogni altra e motivata determinazione dell’Amministrazione ai fini della prosecuzione del procedimento di gara.

L’esposizione che precede e la sussistenza di diversi orientamenti di giurisprudenza, costituiscono evidente ragione per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, con salvezza di nuove determinazioni della -OMISSIS-..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il dott. -OMISSIS- e tutte le altre parti private.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2021, tenutasi in modalità  di collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del DL 28 ottobre 2020, n. 137 ed art. 4, comma 1, del Dl 30 aprile 2020, n. 28, conv. in l. 25 giugno 2020, n. 70, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 2/8/2021 n.9121 proviene da Giustamm.