Contratti della p.a. – Gara di appalto – Esiti della gara – Comunicazione – Tardiva – Conseguenze.

L’inosservanza del termine previsto per la comunicazione degli esiti della gara, che ha funzione meramente acceleratoria, non produce alcuna conseguenza invalidante a carico della procedura, riverberando i propri effetti esclusivamente sulla decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione ed al più sull’individuazione della data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. In altri termini, la mancata comunicazione dell’aggiudicazione nel breve termine previsto dalla legge non determina illegittimità della stessa, in quanto dà luogo ad una mera irregolarità considerabile esclusivamente ai fini della decorrenza del termine decadenziale di impugnazione.

Pres. Scala – Est. Torano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 623 del 2025, proposto da De Vizia Transfer s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. prof. Angelo Clarizia, Gennaro Macri e Mario Pagliarulo, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. angelo.clarizia@pec.it;

contro

Comune di Veroli (FR), in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dal prof. avv. Francesco Scalia, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. francescoscalia@legalmail.it;
Provincia di Frosinone, nella qualità di stazione unica appaltante, in persona del presidente p.t., non costituita in giudizio;

nei confronti

DM Technology s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Antonella Mascolo, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. antonellamascolo@ordineavvocatiroma.org;

per

A) l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

1) della determinazione dirigenziale n. 678 del 12 giugno 2025, comunicata il 9 luglio 2025, con la quale il Comune di Veroli ha aggiudicato all’impresa controinteressata la gara per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, dei servizi complementari e di igiene urbana (CIG B2A858A994);

2) di tutti i verbali e gli atti della commissione giudicatrice;

3) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, compresi: i) il verbale del responsabile unico del procedimento del 10 aprile 2025; ii) il verbale della stazione unica appaltante del 23 aprile 2025; iii) la nota provinciale prot. n. 13274 del 5 giugno 2025; iv) la nota municipale del 7 luglio 2025;

B) la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e l’accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione e al subentro nello stesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Veroli e di DM Technology s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2025 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con determinazione dirigenziale n. 175, n.r.g. 606, del 27 maggio 2024, il Comune di Veroli ha disposto l’avvio di una procedura aperta ex art. 71, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e dei servizi complementari e di igiene urbana per un periodo di 60 mesi, oltre eventuale proroga tecnica di ulteriori 6 mesi, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (CIG B2A858A994). L’importo del contratto è stato stimato in euro 11.445.841,90 IVA esclusa, oltre ad euro 1.144.584,19 IVA esclusa per l’eventuale proroga, per la somma complessiva di euro 12.590.426,09; lo svolgimento della procedura selettiva è stato attribuito alla stazione unica appaltante (SUA) della Provincia di Frosinone, giusta delibera del consiglio comunale n. 25 del 21 maggio 2021.

Pertanto, con bando pubblicato in data 31 luglio 2024 la gara de qua è stata avviata dalla suddetta SUA sul portale telematico “Tuttogare”. Con nota prot. n. 28696 del 28 agosto 2024, quindi, è stato pubblicato un modello di offerta economico aggiornato per consentire l’indicazione del ribasso ed il termine di presentazione delle offerte è stato per una prima volta prorogato alle ore 10,00 del 10 settembre 2024; con nota prot. n. 29347 del 3 settembre 2024, poi, il termine in parola è stato ulteriormente prorogato sino alle ore 10,00 del 14 ottobre 2024. Entro la suddetta scadenza sono pervenute quindici offerte, tra cui quelle di DM Technology s.r.l. e di De Vizia Transfer s.p.a.

All’esito delle valutazioni operate dalla commissione giudicatrice, DM Technology s.r.l. si è classificata in prima posizione con un punteggio di 95,000/100, seguita da De Vizia Transfer s.p.a. con 93,880/100, peraltro entrambe mediante la presentazione di offerte risultate anomale. Con note prot. nn. 3658573 e 3658574 del 5 marzo 2025, quindi, la SUA procedente ha loro richiesto la presentazione dei giustificativi dell’offerta, ricevendone riscontro rispettivamente il 19 ed il 20 marzo 2025. Il responsabile unico del procedimento, giusto verbale prot. n. 9280 del 14 aprile 2025, ha verificato la congruità dell’offerta della prima graduata ritenendo che i chiarimenti da essa forniti “siano pertinenti ed esaustivi e forniscano elementi sufficienti per valutare giustificata, nella sua complessità, l’offerta presentata”. Conseguentemente, con determinazione dirigenziale municipale n. 189, n.r.g. 678, del 12 giugno 2025, dato atto dell’esito positivo delle verifiche del possesso dei requisiti di carattere generale e di ordine speciale, comunicato dalla SUA con nota prot. n. 13274 del 5 giugno 2025, il Comune di Veroli ha approvato gli atti di gara e aggiudicato la procedura de qua a DM Technology s.r.l.

Con il ricorso all’esame, notificato e depositato il 23 luglio 2025, De Vizia Transfer s.p.a. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, lamentando:

I) violazione degli artt. 24 Cost., 17, 18 e 90, d.lgs. n. 36 del 2023, 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, ed eccesso di potere per sviamento, perché la comunicazione dell’adozione dell’aggiudicazione è avvenuta il 9 luglio 2025 anziché il 17 giugno 2025, quando l’amministrazione aveva già fissato, in data 7 luglio 2025, il passaggio di cantiere in palese violazione della clausola di c.d. standstill;

II) violazione dell’art. 91, d.lgs. n. 36 cit., dei punti 4.2 e 6.5.2 del disciplinare di gara, del principio di par condicio competitorum, oltre ad eccesso di potere sotto vari profili, perché l’offerta presentata dall’aggiudicataria non contiene l’esplicita dichiarazione, richiesta a pena di esclusione, di coprire tutti i costi necessari per adeguare il progetto esecutivo posto a base di gara alle migliorie proposte;

III) violazione degli artt. 110, d.lgs. n. 36 cit., 3, l. n. 241 del 1990, dei principi generali in tema di individuazione delle offerte anomale nonché eccesso di potere sotto vari profili, perché il citato verbale del 14 aprile 2025 sarebbe del tutto inidoneo a giustificare la congruità dell’offerta presentata dalla controinteressata, essendo sorretto da una motivazione generica e stereotipata che non tiene conto del fatto che: a) il costo del personale sarebbe stato calcolato sulla base di tabelle superate che sottostimano di euro 71.995,50 gli oneri nei 60 mesi di durata del contratto; b) anche il costo della manodopera da applicare alle migliorie proposte sarebbe egualmente sottostimato di euro 13.884,30 nel quinquennio; c) il costo di gestione degli automezzi depurato dei c.d. noli a freddo è stato indicato dalla controinteressata in euro 163.534,87, a fronte di una previsione nel bando di euro 220.700,00 e di un valore derivato dalle tabelle ministeriali di euro 343.009,42, con una sottostima di euro 897.372,72 nel periodo di efficacia del contratto; d) l’importo delle spese generali, che sono state quantificate in euro 666.427,37 nel quinquennio, non sarebbe idoneo a giustificare anche l’inclusione di attività operative, industriali e produttive direttamente connesse all’appalto, come invece avvenuto nella specie per gli oneri connessi alla gestione del rapporto con le utenze, alla sicurezza, alla gestione della sede operativa, all’acquisto di beni e servizi necessari all’espletamento dell’attività, che avrebbero dovuto essere giustificati separatamente; e) le ore di servizio, soprattutto per le attività di raccolta, sarebbero state pesantemente sottostimate, peraltro in assenza di dati di produttività in grado di attestare la congruità di esse in rapporto al numero di tenze da servire ad ai contenitori da svuotare.

Si è costituito in giudizio il Comune di Veroli, che ha controdedotto nel merito delle censure svolte, chiedendo il rigetto del gravame. In particolare, ha sottolineato la natura solo ordinatoria ed acceleratoria del termine previsto dall’art. 90, comma 1, d.lgs. n. 36 cit., per la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, la cui violazione non produce alcun effetto sulla legittimità di quest’ultimo provvedimento ed ha rivendicato che la decisione di procedere all’esecuzione in via d’urgenza è stata correttamente motivata in relazione alle ragioni di interesse pubblico connesse all’importanza del servizio di igiene urbana, evidenziando che il contratto tra amministrazione e controinteressata non è mai stato stipulato. Con riguardo al secondo motivo di ricorso, ha sottolineato che la modulistica predisposta dalla stazione appaltante per la formulazione dell’offerta economica, che è stata utilizzata dall’aggiudicataria, non contiene la dichiarazione di cui ai par. 4.2, lett. b) e 6.5.2 del disciplinare cui si riferisce la ricorrente, e ciò perché la sua inclusione nella lex specialis sarebbe frutto di un mero refuso redazionale, posto che l’impegno a sostenere o rimborsare tutti i costi per adeguare il progetto esecutivo alle migliorie proposte non ha ragione d’essere in un appalto di servizi, ove non v’è alcun progetto esecutivo da adeguare. Infatti, l’art. 41, comma 12, d.lgs. n. 36 cit., prevede che per i servizi e le forniture, a differenza che per i lavori, la progettazione “è articolata in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti mediante propri dipendenti in servizio” in coerenza con i contenuti di cui al successivo allegato I.7. Ha anche insistito sul fatto che l’aggiudicataria ha pedissequamente seguito la procedura predisposta dall’amministrazione per la presentazione dell’offerta, sì che non può essere esclusa per aver presentato una proposta conforme al modulo fornito dalla stazione appaltante allo scopo. Peraltro, con la presentazione dell’offerta DM Tech s.r.l. si è obbligata ad espletare il servizio attuando le soluzioni progettuali illustrate nell’offerta tecnica – e, quindi, anche le migliorie proposte – al prezzo indicato nell’offerta economica. Infine, ha osservato che i par. 4.2, lett. b), e 6.5.2 del disciplinare sarebbero in ogni caso nulli per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, d.lgs. n. 36 cit. Da ultimo, quanto al terzo ordine di censure, il Comune di Veroli ne ha sottolineato l’inammissibilità perché le contestazioni ivi svolte si fondano su un’analisi frammentaria delle varie voci di costo che non tiene conto della complessiva attendibilità dell’offerta nel suo complesso e non evidenziano macroscopiche illogicità, irragionevolezze o arbitrarietà del giudizio tecnico-discrezionale dell’amministrazione.

Si è costituita in giudizio DM Tech s.r.l., che ha articolato argomentazioni sovrapponibili a quelle dell’amministrazione circa i primi due motivi di gravame. Invece, quanto al terzo, previo richiamo delle caratteristiche generali del giudizio di anomalia dell’offerta, ha sottolineato che parte ricorrente non ha assolto all’onere di dimostrare la palese inattendibilità del giudizio tecnico-discrezionale dell’amministrazione, a fronte della giustificazione dell’offerta anche sotto il profilo dell’utile d’impresa (euro 381.308,38) e delle spese generali (euro 666.427,37) nel quinquennio di servizio. Ha osservato che, quanto al costo della manodopera, De Vizia Transfer s.p.a. ne ha indicato uno inferiore a quello dell’aggiudicataria, sì che non ha interesse a contestare eventuali sottostime per questo genere di oneri, perché ne sarebbe dimostrata massime l’illegittimità della propria posizione. Invece, per quanto concerne il costo del personale, la censura formulata non supera la prova di resistenza perché, quand’anche fondata, i relativi maggiori oneri potrebbero essere agevolmente riassorbiti nell’utile aziendale, senza determinare alcuna perdita. In merito al costo degli automezzi, poi, l’aggiudicataria ha illustrato l’arbitrarietà e l’opinabilità dei calcoli sviluppati dalla ricorrente e, quindi, l’inammissibilità della relativa contestazione. Da ultimo, per le spese generali, ha sottolineato l’inammissibilità della censura perché non sorretta dalla dimostrazione per cui la mancata separata considerazione dei costi da essa indicati determinerebbe un’offerta in perdita, rivendicando in ogni modo di aver seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante nella relazione tecnico-economica posta a base di gara.

In vista della discussione del merito del ricorso, le parti si sono scambiante scritti difensivi mediante i quali hanno ribadito le rispettive posizioni; nel caso del Comune di Veroli, le difese così proposte si sono soffermate ad illustrare nel dettaglio l’iter logico seguito dal responsabile unico del procedimento nel giudizio di non anomalia dell’offerta di DM Tech s.r.l. Sul punto, De Vizia Transfer s.p.a. ha lamentato che l’amministrazione avrebbe proceduto ad un’inammissibile integrazione postuma della motivazione dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. – Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato, nei sensi di seguito illustrati.

2.1 Il primo motivo di gravame è privo di fondamento perché, innanzitutto, l’inosservanza del termine previsto per la comunicazione degli esiti della gara, che ha funzione meramente acceleratoria, non produce alcuna conseguenza invalidante a carico della procedura, riverberando i propri effetti esclusivamente sulla decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione ed al più sull’individuazione della data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto (TAR Veneto, sez. I, 29 luglio 2024 n. 1995; in termini TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 14 marzo 2022 n. 1664). In altri termini, la mancata comunicazione dell’aggiudicazione nel breve termine previsto dalla legge non determina illegittimità della stessa, in quanto dà luogo ad una mera irregolarità considerabile esclusivamente ai fini della decorrenza del termine decadenziale di impugnazione (TAR Lazio, sez. I-ter, 26 settembre 2024 n. 16743).

In aggiunta a ciò, rileva il collegio che, quanto alla presunta violazione della clausola di standstill, di cui all’art. 18, d.lgs. n. 36 cit., che il contratto di cui è causa non è stato comunque stipulato e che in ogni modo, ai sensi dell’art. 17, comma 9, d.lgs. n. 36 cit., l’amministrazione ha motivato, alla stregua di una valutazione discrezionale che non appare irragionevole, irrazionale, sproporzionata o fondata su un travisamento dei fatti, circa le ragioni dell’avvio dell’esecuzione anticipata del contratto, escludendo il protrarsi del periodo di proroga disposto con determinazione dirigenziale n. 188, n.r.g. 625, del 31 maggio 2024.

2.2 Anche il secondo motivo di ricorso non può essere utilmente delibato ed è infondato.

Si premette che oggetto della procedura è l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e dei servizi complementari e di igiene urbana e, quindi, un appalto di servizi e non di lavori. Al riguardo, l’art. 41, comma 12, d.lgs. n. 36 cit., prevede che “12. La progettazione di servizi e forniture è articolata in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti mediante propri dipendenti in servizio. L’allegato I.7 definisce i contenuti minimi del progetto”. L’art. 4-bis, all. I.7, d.lgs. n. 36 cit., ribadisce che “La progettazione di servizi e forniture è articolata in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti mediante propri dipendenti. I contenuti minimi del progetto sono costituiti almeno da una relazione generale illustrativa, da capitolato tecnico e da documento di stima economica secondo le previsioni di cui all’articolo 41, commi 13 e 14, del codice”.

Il par. 4.2, lett. b), del disciplinare, tuttavia, prescrive che l’offerta economica sia sottoscritta dal legale rappresentante dell’offerente con la precisazione che deve includere una dichiarazione “con cui il concorrente si impegna ed obbliga a sostenere/rimborsare tutti i costi per adeguare il progetto esecutivo alle migliorie proposte, pena l’esclusione dalla procedura di gara in caso di assenza di tale dichiarazione”. Anche il successivo par. 6.5.2, lett. f), relativo alle cause di esclusione dell’offerta economica, conferma l’applicazione della sanzione espulsiva per il caso di assenza della dichiarazione con cui il concorrente si impegna ed obbliga a sostenere/rimborsare tutti i costi per adeguare il progetto esecutivo alle migliorie proposte.

Le sopra richiamate disposizioni della lex specialis, quindi, postulano l’esistenza di un progetto esecutivo del servizio che tuttavia, leggendo la premessa dello stesso disciplinare, non è contemplato tra la documentazione di gara messa a disposizione dei concorrenti (cfr. pag. 1 e 2); anche il modulo di offerta economica predisposto dall’amministrazione e da utilizzare obbligatoriamente per la partecipazione alla procedura non contiene la dichiarazione de qua.

In linea con quanto eccepito sul punto dal Comune di Veroli, dunque, ritiene il collegio che tali clausole siano effettivamente frutto di un mero refuso nella stesura del disciplinare di gara, posto che il progetto esecutivo – che costituisce il secondo livello di progettazione negli appalti di lavori dopo quello di fattibilità tecnico-economica – non è contemplato dalla legge per l’affidamento di servizi e forniture e che, in ogni caso, l’aggiudicataria si è limitata a compilare la modulistica redatta dalla stazione appaltante per la formulazione delle offerte, modulistica che non include la dichiarazione in questione. A tale ultimo riguardo, alla stregua di giurisprudenza condivisa dal collegio, si rileva che, in ogni caso, “l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo dalla stessa predisposto” (TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 11 novembre 2025 n. 1870; sez. I, 15 ottobre 2025 n. 1669; TAR Campania, Napoli, sez. V, 14 marzo 2024 n. 1737; in termini v. anche Cons. Stato, sez. V, 13 ottobre 2023 n. 8966; sez. IV, 27 ottobre 2020 n. 6545; TAR Campania, Salerno, sez. I, 28 dicembre 2023 n. 3133; sez. I, 16 marzo 2023 n. 599).

2.3 Il terzo mezzo di impugnazione è, invece, complessivamente inammissibile.

2.3.1 Si premette che nelle gare pubbliche “il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o erroneità fattuale, non potendo essere esteso ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci” (TAR Lazio, Latina, sez. I, 27 ottobre 2025 n. 903; sez. I, 30 giugno 2025 n. 579; sez. I, 15 marzo 2024 n. 219; sez. I, 15 giugno 2023 n. 427; sez. I, 5 luglio 2022 n. 645; sez. I, 16 maggio 2022 n. 464; in termini v.: Cons. Stato, sez. III, 6 febbraio 2017 n. 514; sez. V, 7 novembre 2016 n. 4755; TAR Lazio, Roma, sez. II, 26 novembre 2018 n. 11434). Stante la natura tecnico-discrezionale della funzione esercitata dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, al fine dimostrare la sussistenza del vizio della discrezionalità tecnica è onere del ricorrente sotto il profilo probatorio “introdurre in giudizio elementi che sul piano sintomatico, in modo pregnante, evidente, e decisivo rendano significativo il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l’organo deputato all’esame dell’anomalia” (TAR Lazio, Latina, sez. I, 27 ottobre 2025 n. 903; sez. I, 30 giugno 2025 n. 579; sez. I, 15 marzo 2024 n. 219; sez. I, 15 giugno 2023 n. 427; sez. I, 12 ottobre 2021 n. 562; in termini v.: Cons. Stato, ad. plen., 3 febbraio 2014 n. 8; TAR Lazio, Latina, sez. I, 17 maggio 2021 n. 333; sez. I, 28 novembre 2020 n. 438; Roma, sez. II, 20 luglio 2020 n. 8410 e 8411).

Nella specie, le contestazioni formulate da parte ricorrente si fondano su una separata analisi delle principali voci di costo dell’appalto e cioè a dire degli oneri per il personale (A.1), per il parco mezzi (A.2) e delle spese generali di gestione (D.1), sì che si procede alla separata disamina di ciascuna di esse.

2.3.2 Quanto al costo del personale (voce A.1), si osserva che secondo una condivisibile elaborazione pretoria, alla stregua del divieto di abuso del processo, che è un precipitato del più generale divieto di abuso del diritto nonché della clausola di buona fede, “deve considerarsi inammissibile la deduzione di un motivo d’impugnazione che dimostrerebbe in primo luogo l’illegittimità della situazione giuridica soggettiva vantata in giudizio dal ricorrente e che, in ogni caso, si pone in contraddizione con precedenti comportamenti tenuti dal medesimo soggetto” (TAR Liguria, sez. I, 20 febbraio 2021 n. 133; in termini v. anche: TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, 20 novembre 2025 n. 20704; sez. II, 21 ottobre 2025 n. 18093; sez. IV-bis, 15 ottobre 2025 n. 17711). “Deve infatti escludersi che quest’ultimo possa venire contra factum proprium per ragioni meramente opportunistiche e che la tutela giurisdizionale venga in tal modo strumentalizzata per la protezione di un interesse sostanzialmente illegittimo” (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 28 maggio 2025 n. 468; TAR Campania, Salerno, sez. II, 10 novembre 2022 n. 2978; TAR Liguria, sez. I, 20 febbraio 2021 n. 133).

Nella specie, De Vizia Transfer s.p.a. ha indicato un costo del personale di euro 6.530.729,10 a fronte degli euro 6.635.797,20 quantificati dalla controinteressata DM Tech s.r.l. (mentre la stima dell’amministrazione è pari ad euro 6.528.729.10); pertanto, ove venisse accolta la sua prospettazione, ne deriverebbe che una spesa per il personale superiore a quella da lei proposta sarebbe sintomatica di un’offerta anormalmente bassa ed ingiustificata, dunque da escludere, sì che a maggior ragione, essendo nel più contenuto il meno, anche la sua proposta negoziale dovrebbe seguire la stessa sorte.

Pertanto, in accoglimento della specifica eccezione preliminare sollevata dalle controparti, si rileva che in parte qua il terzo motivo di ricorso è inammissibile per difetto di interesse.

2.3.3 Circa la contestazione specificamente afferente alla quantificazione del costo di gestione degli automezzi (voce A.2), si osserva che il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte del seggio di gara “non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo […] Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica” (TAR Lazio, Latina, sez. I, 15 giugno 2023 n. 427 e TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 27 febbraio 2023 n. 494; in termini v.: Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019 n. 173; sez. III, 21 novembre 2018 n. 6572). “Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto […]” (così TAR Lazio, Latina, sez. I, 15 giugno 2023 n. 427 e TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 27 febbraio 2023 n. 494; Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2019 n. 6058; nel medesimo senso Cons. Stato, sez. IV, 15 marzo 2022 n. 1797; sez. V, 3 giugno 2021 n. 4224; sez. III, 28 settembre 2020 n. 5634; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 3 novembre 2022 n. 2438; sez. IV, 27 maggio 2022 n. 1227; sez. IV, 23 febbraio 2022 n. 452; TAR Valle d’Aosta, sez. I, 20 dicembre 2021 n. 73;TAR Lombardia, Milano, sez. II, 14 giugno 2021 n. 1445; sez. II, 9 aprile 2021 n. 915).

Ebbene, non pare che le considerazioni svolte sul punto da parte ricorrente disvelino il superamento di tale soglia patologica perché l’intero impianto della censura de qua si fonda su una personale e soggettiva elaborazione della società ricorrente che mira a sostituire le proprie opinabili stime a quelle, altrettanto opinabili, fatte proprie dalla stazione appaltante, senza chiarire però perché queste ultime sarebbero palesemente inattendibili, siccome fondate su un metodo o su presupposti errati, sì da rendere non sostenibile il complessivo giudizio tecnico di adeguatezza dell’intera offerta presentata dall’aggiudicataria. Al riguardo è sufficiente rilevare che l’ipotesi di lavoro intorno alla quale De Vizia Transfer s.p.a. ha costruito la censura de qua si fonda su una velocità ed una percorrenza stimate degli automezzi impiegati nella commessa che restituiscono un valore medio dei correlativi costi (euro 343.009,42 annui) addirittura superiore alla quotazione di tale voce nei documenti di gara (euro 220.700 annui). Essa, pertanto, non appare in alcun modo idonea a spiegare perché il giudizio di non anomalia formulato dalla stazione appaltante sul punto avrebbe superato la sopra richiamata soglia patologica che lo rende meritevole di annullamento.

Da quanto detto consegue che, in accoglimento della specifica eccezione sollevata dalle altre parti, anche tale capo del terzo motivo di impugnazione sia del tutto inammissibile.

2.3.4 Da ultimo, con riguardo alle spese generali di gestione (D.1), l’importo quantificato da DM Tech s.r.l. in euro 666.427,37 per il quinquennio di durata del servizio corrisponde al 7,00% del valore del contratto e comprende le voci per la gestione del rapporto con le utenze, gli oneri interni di sicurezza, quelli per la gestione della sede operativa, le consulenze professionali e l’assistenza tecnica al Comune di Veroli, la polizza definitiva, le spese di pubblicazione e stipula del contratto, l’acquisto di beni e servizi necessari allo svolgimento dell’attività (telefono, fax, manutenzioni, pulizie, ecc.) nonché le varie ed eventuali.

In merito all’inadeguatezza di tale importo, tuttavia, parte ricorrente si è limitata a dedurre genericamente che “può essere ritenuto congruo se riferito alle effettive e sole spese generali” ma che è palesemente insufficiente “qualora al suo interno si considerino attività operative, industriali e produttive direttamente connesse all’appalto, le quali dovrebbero essere computate e giustificate separatamente” (cfr. pag. 22 dell’atto introduttivo del giudizio). Tuttavia, De Vizia Transfer s.p.a. non ha dimostrato che la citata somma di euro 666.427,37 sia di per sé incapiente rispetto ai costi della gestione della sede operativa dell’aggiudicataria, che sono stati esplicitamente inclusi in essa, né che questi oneri abbiano un’incidenza tale da rendere insostenibile l’offerta complessivamente considerata e, quindi, da inficiare il giudizio tecnico-discrezionale in questa sede impugnato.

Per tali ragioni, in accoglimento della specifica eccezione sollevata dalle controparti, anche quest’ultimo capo del terzo ordine di censure è attinto da un’insanabile inammissibilità per genericità.

2.4 Il ricorso è, in definitiva, in parte inammissibile e in altra parte infondato.

3. – Il regime delle spese di lite segue la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo, tenuto conto non solo del rilevante valore dell’appalto ma anche della consistenza qualitativa e quantitativa delle difese svolte dalle controparti costituite per vedere affermate le loro ragioni.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina (sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile ed in parte infondato, nei sensi di cui in parte motiva.

Condanna De Vizia Transfer s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Veroli e di DM Tech s.r.l., che sono liquidate in euro 10.000,00 (diecimila/00) ciascuno, oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Donatella Scala, Presidente

Francesca Romano, Consigliere

Valerio Torano, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla comunicazione tardiva degli esiti della gara di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Obbligo di sopralluogo – Natura – Obbligo sostanziale – Previsione a pena di esclusione – Illegittimità.

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, l’obbligo di sopralluogo riveste un ruolo sostanziale e non meramente formale, consentendo ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, dato che è strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e, conseguentemente, è funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica. Tuttavia, non è legittima la previsione di detto obbligo a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara, innanzitutto ai sensi dell’art. 79, comma 2, d.lgs. n. 50 cit., per il quale, semplicemente, i termine per la presentazione delle offerte devono essere calibrati in modo tale che gli operatori interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento. Tale impostazione trova conferma nell’art. 8, comma 1, lett. b, d.l. 16 luglio 2020 n. 76, conv. nella l. 11 settembre 2020 n. 120, che consente alla stazione appaltante di prevedere il suddetto adempimento a pena di esclusione, a condizione che esso sia strettamente indispensabile alla formulazione dell’offerta.

Pres. Savoia – Est. Torano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12 del 2023, proposto da CADEL s.c.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Caliendo e Laura Diana, con domicilio eletto presso il loro studio in Napoli, via P. Colletta 12;

contro

Provincia di Frosinone, in persona del Presidente p.t., nella qualità di stazione unica appaltante, rappresentata e difesa dall’avv. Mariacristina Iadecola dell’Avvocatura dell’ente, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. avv.mc.iadecola@messaggipec.it;
Comune di Vallecorsa (FR), in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti

Vittoria consorzio stabile di società s.c.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per

A) l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

1) della determinazione dirigenziale di aggiudicazione della procedura di affidamento dei lavori di manutenzione delle strade relativi al progetto di riassetto e sistemazione del fosso Maltempo nel Comune di Vallecorsa (CIG 94282050E6);

2) del verbale n. 1 del 6 dicembre 2022, con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione al consorzio controinteressato, comunicato via p.e.c. in pari data;

3) del contratto medio tempore stipulato;

4) del provvedimento di rigetto implicito od esplicito della informativa di ricorso notificata il 7 dicembre 2022;

5) del bando, del disciplinare e di ogni altro provvedimento, connesso, collegato, propedeutico se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente e comunque del disciplinare nella parte in cui (art. 3.6.3) impone l’effettuazione del sopralluogo entro un termine precedente alla data di scadenza per la presentazione delle offerte;

B) la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto che sia stato eventualmente stipulato, con espressa richiesta di conseguirne l’aggiudicazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Frosinone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La Provincia di Frosinone, in qualità di stazione unica appaltante, con determinazione dirigenziale n. 521 dell’11 novembre 2022 ha indetto una gara, da espletarsi mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 60, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per l’affidamento dei lavori di manutenzione stradale relativi al progetto di riassetto e sistemazione del fosso Maltempo nel Comune di Vallecorsa, per un importo di euro 662.520,10, IVA esclusa, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo (CIG 94282050E6). La procedura de quaè stata pubblicizzata mediante pubblicazione di un estratto sulla GU, V serie speciale, n. 136 del 21 novembre 2022, mentre il disciplinare prot. n. 41584 del 20 novembre 2022 è stato reso disponibile sull’albo pretorio on linedella stazione appaltante e del Comune di Vallecorsa dal 20 novembre 2022 al 6 dicembre 2022, oltre che sul sito internet istituzionale del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. In particolare, la lex specialis ha fissato i seguenti termini: a) il 30 novembre 2022 per lo svolgimento del sopralluogo; b) il 1° dicembre 2022 per le richieste di chiarimenti; c) il 6 dicembre 2022, ore 10,00, per la ricezione delle offerte; d) il 6 dicembre 2022, ore 10,30, per l’avvio delle operazioni di gara.

Alla procedura ha preso parte, tra gli altri, CADEL s.c.r.l. che all’esito dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, disposta in applicazione della c.d. inversione procedimentale prevista dall’art. 133, d.lgs. n. 50 del 2016, è risultata prima graduata, avendo offerto un ribasso del 28,811%. Tuttavia, dopo l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, la commissione, avendo constatato che l’odierna ricorrente ha dichiarato, ai sensi degli artt. 46 e 47, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, di aver svolto il sopralluogo il 2 dicembre 2022, dunque dopo il prescritto termine del 30 novembre 2022, ne ha disposto l’esclusione, formulando proposta di aggiudicazione della gara al consorzio controinteressato.

Non avendo la stazione appaltante riscontrato l’istanza di riammissione inviatale con nota allibrata al prot. n. 44162 del 9 dicembre 2022, con il ricorso all’esame, notificato e depositato il 5 gennaio 2023, CADEL s.c.r.l. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, chiedendo il subentro nel contratto eventualmente stipulato, deducendo i seguenti motivi di gravame:

I) violazione degli artt. 97 Cost., 79, 83, 95 e 97, d.lgs. n. 50 cit., oltre che del disciplinare di gara e del principio di massima partecipazione alle procedure di affidamento, nonché eccesso di potere, perché la lex specialisnon prescriverebbe in modo chiaro ed univoco l’esclusione per il mero ritardo nell’effettuazione del sopralluogo, sì che la stazione appaltante avrebbe dovuto interpretare la relativa clausola in modo da consentire la massima partecipazione;

II) violazione degli artt. 97 Cost. e 97, d.lgs. n. 50 cit. e del principio di segretezza delle offerte, nonché eccesso di potere, dato che il termine posto per consentire agli interessati di prendere visione dei luoghi sarebbe “sospetto”, non essendone chiarita la ragione, a fronte di una gara da aggiudicare soltanto sulla base dell’offerta economica ed in cui gli elaborati progettuali erano già stati tutti pubblicati on line;

III) violazione degli artt. 97 Cost. e 97, d.lgs. n. 50 cit. e del principio di massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici ed eccesso di potere, perché alcuna disposizione di legge prescrive come obbligatorio il sopralluogo in vista della proposizione di un’offerta per concorrere ad una gara d’appalto di lavori, con l’effetto che non è possibile disporre l’esclusione di un operatore per non averlo eseguito entro il termine stabilito dall’Amministrazione.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Frosinone, che ha contro-dedotto nel merito delle censure svolte, sottolineando come il disciplinare di gara sia chiaro nel disporre l’esclusione del concorrente che non svolga il sopralluogo entro il termine ultimo del 30 novembre 2022, la cui ratio è quella di consentire, subito dopo la presa di conoscenza dei luoghi, l’eventuale presentazione di richieste di chiarimento entro il 1° dicembre 2022, sì da consentire la chiusura della finestra temporale di presentazione delle offerte entro il successivo giorno 6 e l’immediato avvio delle operazioni di gara ad opera della commissione giudicatrice.

Con ordinanza cautelare 30 gennaio 2023 n. 11 è stata accolta la domanda di rilascio di misure cautelari, ravvisandosi “consistenti profili di ‘fumus’ in ordine alle censure di effettuazione di sopralluogo avvenuta comunque in data precedente alla scadenza di quella di presentazione della domanda e sulla tassatività delle cause di esclusione”.

Alla pubblica udienza del 10 maggio 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. – Il ricorso è fondato sotto il primo ed il terzo motivo, che possono essere trattati e definiti congiuntamente sulla base dei principi affermati dalla sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, 19 gennaio 2021 n. 575.

2.1 In termini generali, si premette che, a mente dell’art. 79, comma 2, d.lgs. n. 50 cit., “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”. Inoltre, giusto l’art. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 cit., “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Con specifico riferimento alla procedura concorsuale di cui è causa, l’art. 3.6.3 del disciplinare di gara, che regolamenta il “sopralluogo autonomo”, dispone che questo sia svolto in maniera autonoma, gravando i concorrenti dell’onere di autocertificare l’effettuazione dello stesso, fissandosi come ultimo giorno utile il 30 novembre 2022. Il successivo art. 6.1.4 del disciplinare, in tema di cause di esclusione relative a requisiti o altre clausole essenziali, commina l’esclusione prima dell’apertura delle buste delle offerte agli operatori “che non hanno effettuato il sopralluogo assistito”.

Secondo giurisprudenza condivisa dal collegio, nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, l’obbligo di sopralluogo riveste un ruolo sostanziale e non meramente formale, consentendo ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, dato che è strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e, conseguentemente, è funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (Cons. Stato, sez. V, 19 gennaio 2021 n. 575; sez. III, 12 ottobre 2020 n. 6033; sez. VI, 23 giugno 2016 n. 2800; sez. IV, 19 ottobre 2015 n. 4778). Tuttavia, non è legittima la previsione di detto obbligo a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara, innanzitutto ai sensi dell’art. 79, comma 2, d.lgs. n. 50 cit., per il quale, semplicemente, i termine per la presentazione delle offerte devono essere calibrati in modo tale che gli operatori interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento (Cons. Stato, sez. V, 19 gennaio 2021 n. 575; TAR Veneto, sez. II, 5 novembre 2021 n. 1322). Tale impostazione trova conferma nell’art. 8, comma 1, lett. b, d.l. 16 luglio 2020 n. 76, conv. nella l. 11 settembre 2020 n. 120, che consente alla stazione appaltante di prevedere il suddetto adempimento a pena di esclusione, a condizione che esso sia strettamente indispensabile alla formulazione dell’offerta (TAR Veneto, sez. II, 5 novembre 2021 n. 1322).

Alla luce della funzione riconosciuta al sopralluogo, dunque, le clausole che definiscono i termini per il suo espletamento devono essere interpretate in modo da evitare effetti espulsivi correlati al tempo dell’espletamento dell’incombente e, a più forte ragione pertanto, tenuto anche conto della rispondenza del sopralluogo ad un interesse della stessa Amministrazione, non è ammissibile un’interpretazione che faccia discendere effetti espulsivi dalla mera violazione del termine entro cui il sopralluogo deve essere richiesto (TAR Veneto, sez. II, 5 novembre 2021 n. 1322; in termini v. anche: Cons. Stato, sez. V, 19 gennaio 2021 n. 575; TAR Toscana, sez. I, 6 agosto 2021 n. 1138).

2.2 In definitiva, quindi, gli artt. 3.6.3 e 6.1.4 del disciplinare di gara – in disparte l’evidente difetto di coordinamento formale tra il contrastante riferimento a un sopralluogo prima definito “autonomo” e poi come “assistito” – vanno intesi nel senso di rendere possibile l’esclusione del concorrente solo nell’ipotesi di mancato sopralluogo e non anche di ritardo nella sua effettuazione.

2.3 La fondatezza del primo e del terzo ordine di censure dispensano il collegio dall’esame del secondo, che resta pertanto assorbito.

3. – Stanti le peculiarità del caso e delle questioni giuridiche trattate, nonché la presenza di una giurisprudenza non uniforme in merito agli effetti connessi alla violazione delle prescrizioni della lex specialisin tema di sopralluogo, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, disponendo il subentro del ricorrente nel contratto che eventualmente sia stato medio tempore stipulato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

Valerio Torano, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul sopralluogo nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Farmacie – Distanza tra farmacie – Metodo di calcolo – Soglia a soglia.

La distanza di 200 metri tra farmacie deve essere calcolata da “soglia a soglia” tra le farmacie più vicine e non prendendo in considerazione l’inizio della zona di riferimento, peraltro non facilmente calcolabile.

Pres. Savoia – Est. Correale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 654 del 2012, proposto da
Farmacia S. Grimoaldo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Simona Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della stessa in Cassino, via Collecedro 16;

contro

Comune di Pontecorvo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Attilio Turchetta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Dino Lucchetti in Latina, via Duca del Mare, 24;

nei confronti

Farmacia Picaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Manlio Sera, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Domenico Sulpizi in Latina, c.so della Repubblica, 265;

per l’annullamento previa sospensione

della deliberazione della Giunta del Comune di Pontecorvo n.58 del 7/05/2012, pubblicata il 10/05/2012, che ha istituito la nuova sede farmaceutica nella zona urbana denominata “Rione Pastine” e di tutti gli atti presupposti e consequenziali, ancorché non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pontecorvo e della Farmacia Picaro, con la relativa documentazione;

Vista l’atto di rinuncia alla costituzione della Farmacia Picaro;

Vista l’ordinanza cautelare n. 313/2012 del 13 settembre 2012;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 31 marzo 2023, tenutasi “da remoto” in videoconferenza, il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con rituale ricorso a questo Tribunale, la Farmacia San Grimoaldo chiedeva l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento in epigrafe con il quale il Comune di Pontecorvo aveva istituito nuova sede farmaceutica, lamentando, in sintesi, quanto segue.

“1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, commi 2 e 9, della l. n. 27/2012.”

Risultava scaduto il termine di trenta giorni per provvedere da parte del Comune, per cui sarebbe dovuta essere la Regione a provvedere in via sostitutiva.

“2) Violazione dell’art. 11 della l. n. 27/2012 e della l. n. 241/1990. Difetto di motivazione”.

L’Amministrazione comunale aveva omesso ogni considerazione sulla necessità di individuare proprio nel “Rione Pastine” una nuova sede farmaceutica, in riferimento alle esigenze invece presenti per altra parte del territorio comunale che era indicata, con conseguente difetto di istruttoria.

“3) Violazione dell’art 1 comma l 475/1968”.

La farmacia della ricorrente era ubicata nella zona “S. Rocco”, a meno di 200 metri dall’inizio del “Rione Pastine”.

“4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della legge n. 27/2012. Eccesso di potere per indeterminatezza, illogicità e contraddittorietà”.

Nel Comune di Pontecorvo operavano tre farmacie e la scelta di una nuova sede non assicurava un’equa distribuzione sul territorio, dato che il “Rione Pastine” era collocato al centro della città e già era servito; inoltre l’individuazione della zona non era stata basata su precise identificazioni stradali ma era vaga e generica.

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso la “Farmacia Picaro”, la quale però, successivamente, rinunciava formalmente agli atti del giudizio.

Si costituiva in giudizio anche il Comune di Pontecorvo, illustrando l’infondatezza del ricorso.

Con l’ordinanza in epigrafe la domanda cautelare era respinta.

Parte ricorrente, dopo il decesso del suo difensore dichiarato in atti, riassumeva il giudizio a mezzo di nuovo difensore, che depositava memoria illustrativa riprendendo le tesi del ricorso e precisando che pendeva altro ricorso successivo avverso l’assegnazione della sede.

All’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 31 marzo 2023, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non si palesa fondato.

Per quanto riguarda il primo motivo di ricorso, il Collegio osserva che in realtà la Regione Lazio era intervenuta nell’ambito dei suoi poteri con telegramma del 5 giugno 2012, protocollato al Comune di Pontecorvo il giorno successivo, perché non aveva ricevuto ancora la delibera 58 del 7 maggio 2012 istitutiva della nuova sede, ritenendo che il Comune non avesse ancora provveduto e invitandolo a predisporre una delibera di Giunta per l’istituzione della nuova sede entro l’11 giugno 2012. Il Comune, quindi, si limitava a confermare quanto già deliberato in Giunta il 7 maggio 2012.

Il Comune, quindi, aveva deliberato nel termine concesso dalla Regione in via sostitutiva, nel rispetto della norma di legge richiamato dalla ricorrente nel primo motivo di ricorso.

Parimenti infondato è il secondo motivo, in quanto, pur essendo un atto generale, la motivazione sulla collocazione di nuova sede nel “Rione Pastine” era contenuta “per relationem” nei pareri favorevoli della ASL competente per territorio, e dell’Ordine dei Farmacisti.

Né parte ricorrente può sostituirsi alla scelta discrezionale delle Amministrazioni preposte, che hanno ritenuto comunque di asservire anche la popolazione più esterna al centro della città alla distribuzione di farmaci, servizio essenziale e irrinunciabile.

Infondato è anche il terzo motivo, in quanto la distanza di 200 metri richiamata dalla ricorrente deve essere calcolata da “soglia a soglia” tra le farmacie più vicine e non prendendo in considerazione l’inizio della zona di riferimento, peraltro non facilmente calcolabile.

Da ultimo, infondato è anche il quarto motivo, in quanto il Comune ha precisato che l’istituenda sede avrebbe consentito, nel “Rione Pastine”, che ne era sprovvisto, di servire anche tutte gli altri abitanti delle zone rurali e della Frazione stessa, in territorio posto oltre il fiume Liri, totalmente sulla sponda destra e con un ponte spesso chiuso in periodo invernale per le piogge, che costringe gli abitanti delle zone non direttamente servite dalla farmacia della ricorrente a un tortuoso e lungo percorso alternativo.

Tale scelta discrezionale non appare illogica e non può essere oggetto di delibazione nella presente sede di legittimità.

Alla luce di quanto dedotto, pertanto, il ricorso non può trovare accoglimento.

La peculiarità e novità della fattispecie all’epoca consentono di compensare eccezionalmente le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa presa d’atto della rinuncia alla sua costituzione in giudizio della Farmacia Picaro, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso “da remoto” nella camera di consiglio del 31 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Valerio Torano, Primo Referendario

L'articolo Sul metodo di calcolo della distanza tra farmacie. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Interesse alla contestazione dell’aggiudicazione – Concorrente legittimamente escluso – Insussistenza – Inammissibilità del ricorso.

Anche se nelle gare pubbliche di appalto è di regola sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara stessa, un tale interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; di conseguenza, il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura. Ed infatti il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti.

Pres. Savoia – Est. Torano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 70 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Raggio di Sole soc. coop. ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Associazione intercomunale per l’esercizio sociale (AIPES), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Armenante, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c.avvfrancescoarmenante@pec.ordineforense.salerno.it;
Comune di Alvito (FR), in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti

Consorzio Valcomino s.c.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Lio Sambucci, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. liosambucci@pecavvocaticassino.it;

per l’annullamento

1) della determinazione dirigenziale n. 862 del 31 dicembre2021, comunicata dall’AIPES con nota prot. 8015 del 31 dicembre 2021, con cui è stato disposto l’affidamento della gestione del centro diurno per disabili sito nel Comune di Alvito (CIG 85690392AF) in favore di Consorzio Valcomino s.c.r.l.;

2) del verbale prot. 7013 del 18 novembre 2021, con cui la commissione di gara ha ritenuto congrue le giustificazioni prodotte dal consorzio controinteressato con la nota prot. 6578 del 3 novembre 2021;

3) della nota prot. 6142 del 19 ottobre 2021, con cui l’AIPES ha chiesto giustificazioni a Consorzio Valcomino s.c.r.l.;

4) della determinazione dirigenziale n. 161 del 2 marzo 2021, comunicata con nota prot. 1472 del 4 marzo 2021, con cui è stato aggiudicato al consorzio controinteressato il servizio per la gestione del centro diurno per disabili di Alvito “L’Aquilone” CIG 85690392AF);

5) ove e per quanto lesivi di tutti i verbali di gara;

6) della relazione del responsabile unico del procedimento sulla congruità dei precedenti giustificativi resi dall’aggiudicatario;

7) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali che ci si riserva di impugnare espressamente con ricorso per motivi aggiunti

B) la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, al fine del subentro della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di AIPES e di Consorzio Valcomino s.c.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica dell’8 marzo 2023 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Raggio di sole ONLUS è un operatore economico nel campo delle attività in favore di soggetti particolarmente fragili che ha partecipato alla procedura negoziata (CIG 85690392AF), avviata il 24 dicembre 2020 ex art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 16 luglio 2020 n. 76, conv. nella l. 11 settembre 2020 n. 120, dal Consorzio AIPES, costituito ai sensi dell’art. 31, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, per l’affidamento della gestione del centro diurno per disabili “L’Aquilone” sito nel Comune di Alvito. La durata dell’appalto, da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 95, comma 7, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, è fissata in 12 mesi con possibilità di proroga per ulteriori 12 mesi, per un importo totale a base di gara di euro 220.000,00.

L’odierna ricorrente si è classificata al secondo posto con un’offerta di euro 219.999,90 ed un punteggio di 64,30, dietro a Consorzio Valcomino s.c.r.l., che ha totalizzato 98,97 punti ed a cui il contratto è stato aggiudicato, previa verifica della non anomalia dell’offerta ex art. 97, d.lgs. n. 50 del 2016, giusta determinazione dirigenziale n. 161 del 2 marzo 2021, a fronte di un’offerta di euro 215.600,00 (di cui euro 210.210,00 per costi complessivi della manodopera ed euro 5.390,00 per costi di gestione).

In relazione all’esito di cui sopra, Raggio di sole ONLUS ha interposto ricorso giurisdizionale, notificato e depositato il 30 marzo 2021, rubricato al n.r.g. 201 del 2021, il cui oggetto è stato ampliato con atto di motivi aggiunti aventi valenza escludente dell’aggiudicataria Consorzio Valcomino s.c.r.l., notificato e depositato l’8 aprile 2021. L’operatore controinteressato, quindi, con ricorso incidentale notificato e depositato il 26 aprile 2021 ha anche esso gravato la citata determinazione dirigenziale n. 161 del 2021, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione di Raggio di sole ONLUS.

Questa sezione staccata con sentenza 12 ottobre 2021 n. 561 ha rigettato il ricorso introduttivo (con cui si chiedeva l’esclusione del controinteressato), accolto il quarto ed il quinto motivo aggiunto (concernenti il giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria) nonché il ricorso incidentale escludente (avente ad oggetto la carenza di un requisito in capo a Raggio di Sole ONLUS). La sentenza è stata appellata da ambo le parti innanzi al Consiglio di Stato con ricorso iscritto al n.r.g. 9194 del 2021, ma la sua efficacia non è stata sospesa, avendo Raggio di Sole ONLUS rinunciato alla domanda cautelare alla camera di consiglio del 21 dicembre 2021.

Con determinazione dirigenziale n. 862 del 31 dicembre 2021, quindi, l’AIPES, prendendo atto di quanto stabilito da questa sezione staccata, ha nuovamente verificato la congruità dell’offerta del Consorzio Valcomino, cui è stata così aggiudicata la procedura. Con nota del 4 gennaio 2022 l’odierna ricorrente ha presentato istanza di annullamento in autotutela e di accesso agli atti, rimaste prive di esito.

Conseguentemente, con il ricorso oggi all’esame, notificato e depositato il 28 gennaio 2022, parte ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, lamentando:

I) violazione dell’art. 21-septies, l. 7 agosto 1990 n. 241 nonché della citata sentenza 12 ottobre 2021 n. 561, ritenendo non possibile l’espletamento di un’ulteriore fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, dato che l’offerta è stata già giudicata insostenibile e che il consorzio controinteressato è stato escluso dalla procedura;

II) violazione dell’art. 97, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016, non essendo possibile aggiudicare una procedura di gara ad un concorrente escluso per effetto di un rinnovo delle operazioni di verifica dell’anomalia dell’offerta;

III) violazione degli artt. 23, comma 16, 95, comma 10 e 97, d.lgs. n. 50 cit., oltre ad eccesso di potere sotto vari profili sintomatici, dato che l’operatore economico aveva già utilizzato la propria chance per chiarire la congruità del prezzo offerto, essendo inammissibile la presentazione di nuovi giustificativi per un’offerta la cui anomalia è stata accertata in giudizio;

IV) violazione degli artt. 23, comma 16 e 97, d.lgs. n. 50 cit., oltre ad eccesso di potere per vari indici rivelatori, in quanto non è possibile la presentazione di nuovi giustificativi per un’offerta la cui anomalia sia emersa nel quadro di un giudizio;

V) eccesso di potere per difetto di motivazione, non essendo condivisibile quanto sostenuto dalla stazione appaltante nella nuova aggiudicazione circa l’impossibilità di disporre un’ulteriore proroga in ragione dell’eccezionalità dell’istituto e del fatto che la sentenza di prime cure non sia stata sospesa;

VI) violazione dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 cit., oltre ad eccesso di potere, avendo il consorzio controinteressato omesso di indicare nella propria offerta economica i costi della manodopera, che sono stati invece quantificati dalla ricorrente mediante una dichiarazione integrativa, a conferma dell’assenza di una situazione di impossibilità oggettiva a provvedervi;

VII) violazione degli artt. 14.3 e 18.5 del disciplinare di gara, essendo stato violato il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

A sostegno delle proprie ragioni parte ricorrente ha chiesto che il collegio disponga in via istruttoria il deposito di tutta la documentazione richiesta con istanza di accesso agli atti del 4 gennaio 2022, con particolare riguardo a quella concernente la fase di verifica dell’anomalia avviata dopo la pronuncia della citata sentenza amministrativa del 12 ottobre 2021.

In data 31 gennaio 2022 AIPES ha esitato la citata istanza di accesso, trasmettendo la nota prot. n. 6142 del 19 ottobre 2022, recante richiesta di nuovi giustificativi all’impresa controinteressata, la nota prot. n. 6578 del 3 novembre 2021, con cui sono state trasmesse le suddette giustificazioni, nonché il verbale della commissione di gara prot. n. 7013 del 18 novembre 2021 con cui queste sono state ritenute congrue.

Con memoria depositata il 4 febbraio 2022 parte ricorrente ha articolato i seguenti ulteriori motivi di doglianza nei confronti degli atti già impugnati:

I) violazione degli artt. 23, comma 16, 95, comma 10 e 97, d.lgs. n. 50 cit., oltre ad eccesso di potere, ricollegandosi al terzo ordine di censure già proposte, con cui ha rilevato l’impossibilità per un’impresa di formulare in una procedura di gara un ribasso i cui costi sono distribuiti su altri servizi gestiti, perché ciò determinerebbe un’operatività in perdita, come invece ha mostrato di voler fare il consorzio controinteressato nel quadro del nuovo procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, ove ha indicato di voler finanziare con risorse proprie una parte del personale destinato ad operare stabilmente nell’appalto di cui è causa;

II) violazione degli artt. 23, comma 16 e 97, d.lgs. n. 50 cit., oltre ad eccesso di potere, riprendendo quanto evidenziato nel quarto motivo di gravame, dato che nei nuovi giustificativi prodotti dal consorzio controinteressato, come pure nel verbale di gara in cui è espressa la loro valutazione a cura della stazione appaltante, non è trattata in modo specifico la sostenibilità dei costi offerti per i servizi aggiuntivi (i.e. pulizia quotidiana, settimanale, mensile, bimestrale e quadrimestrale; manutenzione ordinaria; messa a disposizione di materiale; weekend al mare nell’ultima settimana del mese di agosto).

Si è costituita AIPES che, oltre a contestare nel merito i motivi di gravame, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso siccome proposto da soggetto escluso dalla procedura di gara in virtù della già citata sentenza del 12 ottobre 2021 n. 561, rilevando che l’interesse strumentale del partecipante alla riedizione della gara non sussiste in capo al concorrente legittimamente escluso, che è privato del titolo di partecipare alla procedura e di contestarne gli esiti (TAR Campania, Napoli, sez. II, 26 luglio 2021 n. 5201; Cons. Stato, sez. IV, 25 agosto 2016 n. 3688). Inoltre, ha eccepito l’irricevibilità della memoria del 4 febbraio 2022 che, senza essere stata previamente notificata alle controparti, contiene censure nuove che ampliano il thema decidendum. Infine, AIPES ha contestato la sussistenza dei presupposti per accedere alla domanda cautelare.

Anche il consorzio controinteressato si è costituito e, nel contestare partitamente tutti gli ordini di censure sopra riportati, ha anche esso rilevato l’inammissibilità del ricorso per essere stata Raggio di Sole ONLUS esclusa dalla procedura di gara per effetto della sentenza di questa sezione staccata 12 ottobre 2021 n. 561. In tal senso, rileva il Consorzio Valcomino che l’odierno gravame è fondato unicamente sulla presunta erroneità della anzidetta sentenza di primo grado nella parte di interesse della ricorrente, sì che, in difetto di riforma sul punto da parte del Consiglio di Stato, l’interesse di essa a contestare l’esito della gara sarebbe del tutto inesistente. Analogamente, il controinteressato ha confutato la sussistenza dei presupposti per la concessione di misure di tutela interinale.

Con ordinanza cautelare 10 febbraio 2022 n. 69 è stata respinta la domanda di tutela interinale formulata dalla ricorrente, “stante la totale assenza di un pregiudizio grave ed irreparabile per la posizione diparte ricorrente che, allo stato, è esclusa dalla procedura e non può, quindi, conseguire l’aggiudicazione del contratto e che neppure è il gestore uscente del servizio oggetto di affidamento”.

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 23 febbraio 2022 e depositato il successivo giorno 24, Raggio di Sole ONLUS ha proposto i motivi di gravame articolati nella memoria del 4 febbraio 2022, ai quali si fa pertanto rinvio.

Anche sui motivi aggiunti si sono costituite la stazione appaltante ed il consorzio controinteressato, che hanno ribadito le argomentazioni già svolte in vista della camera di consiglio convocata per l’esame della domanda di tutela cautelare.

All’udienza pubblica del 19 ottobre 2022 la causa è stata rinviata su richiesta delle parti, ritenendosi necessario attendere la definizione dell’appello proposto dall’odierna ricorrente avverso la sentenza di questa sezione staccata 12 ottobre 2021 n. 561. Il Consiglio di Stato, sezione V, con sentenza 26 ottobre 2022 n. 9139 ha confermato la suddetta decisione di prime cure, rendendo così definitiva l’esclusione dalla procedura di Raggio di Sole ONLUS, motivata con la carenza, in capo ad essa, di requisiti di partecipazione.

Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. – Il ricorso ed i motivi aggiunti sono inammissibili per carenza di legittimazione e di interesse, stante il consolidarsi dell’esclusione della ricorrente dalla gara di cui è causa, per effetto della citata sentenza del Consiglio di Stato 26 ottobre 2022 n. 9139.

Sul punto, ritiene il collegio di aderire alla giurisprudenza citata da AIPES nelle proprie difese, e già fatta propria in precedenti occasioni, per la quale anche se nelle gare pubbliche di appalto “è di regola sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara stessa, un tale interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell’esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; di conseguenza, il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura. Ed infatti […] il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti […]” (Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2021 n. 937; sez. IV, 25 agosto 2016 n. 3688; in termini v. anche: Cons. Stato, sez. I, parere 30 dicembre 2022 n. 2219; sez. V, 28 dicembre 2022 n. 11443; sez. V, 12 ottobre 2022 n. 8728; TAR Campania, Napoli, sez. I, 6 dicembre 2022 n. 7612; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 21 novembre 2022 n. 2584; sez. IV, 31 ottobre 2022 n. 2393; TAR Lazio, Latina, sez. I, 30 luglio 2022 n. 718; Roma, sez. II, 25 gennaio 2022 n. 841; sez. II, 18 gennaio 2022 n. 535; TAR Campania, Napoli, sez. II, 26 luglio 2021 n. 5201).

3. – Il regime delle spese di giudizio segue la soccombenza ed è liquidato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’ente pubblico resistente e del controinteressato, che sono liquidate in euro 5.000,00 (cinquemila/00) ciascuno, oltre ad oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2023, con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

Valerio Torano, Primo Referendario, Estensore

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Autorità amministrative indipendenti – Procedimento – Disposizioni della l. n. 689/1981 – Applicabilità – Limiti.

Le disposizioni della l. n. 689/1981 sono applicabili anche ai procedimenti delle Autorità amministrative indipendenti (salvo deroghe espressamente previste da parte di una fonte primaria), atteso che la legge sulla depenalizzazione detta regole generali valevoli per ogni procedimento amministrativo al cui esito viene irrogata una sanzione pecuniaria. Nondimeno, il termine di novanta giorni, previsto dall’art. 14 l. 689 cit., deve intendersi riferito alla comunicazione di avvio del procedimento: quanto al dies a quo, esso va individuato non nel momento in cui la violazione si verifica, bensì in quello in cui l’amministrazione la «accerta», ossia ha raccolto gli elementi conoscitivi necessari per formulare la contestazione, circostanza, questa, inferibile dal disposto dell’art. 13 l. 689 cit. che individua le attività conoscitive che l’amministrazione può (trattasi, in realtà, di potere-dovere) compiere per giungere all’accertamento dell’infrazione.

Pres. (f.f.) Petrucciani – Est. Petrucciani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4410 del 2022, proposto da
Maddalena s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Antonio Lirosi, Fabio Baglivo, Alberto Pera e Andrea Pezza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Greiner s.p.a., Acoset s.p.a., non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
G.A.I.A. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Fornari, Andrea Cicala, Francesco Goisis, Giorgio Telarico e Miriam Allena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del provvedimento notificato il 16.2.22 con nota prot. 0020615 deliberato nell’adunanza del 1.2.22, a chiusura del procedimento I835 con il quale l’Autorità ha sanzionato, oltre a Maddalena, anche G2 Misuratori s.r.l., Itron Italia s.p.a. in solido con Itron Inc., Sensus Italia s.r.l. a socio unico in solido con Sensus Metering Systems (LuxCo 3) Sàrl e WaterTech s.p.a. in solido con Arad ltd per una presunta “intesa segreta, unica, complessa e continuata, restrittiva per oggetto, volta a condizionare, seguendo un comune disegno ripartitorio almeno da dicembre 2011 a settembre 2019, procedure pubbliche di affidamento della fornitura di contatori idrici per acqua fredda”;

e, ove occorrer possa, di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali,

ancorché non conosciuti, ivi incluso in particolare il provvedimento di avvio dell’istruttoria I835

deliberato nell’adunanza del 29.10.19 e notificato il 6.11.19.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2022 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe Maddalena s.p.a. ha impugnato il provvedimento notificatole il 16.2.22, a chiusura del procedimento I835, con il quale l’Autorità ha sanzionato, oltre a Maddalena, anche G2 Misuratori s.r.l., Itron Italia s.p.a. in solido con Itron Inc., Sensus Italia s.r.l. a socio unico in solido con Sensus Metering Systems (LuxCo 3) Sàrl e WaterTech s.p.a. in solido con Arad ltd per una presunta “intesa segreta, unica, complessa e continuata, restrittiva per oggetto, volta a condizionare, seguendo un comune disegno ripartitorio almeno da dicembre 2011 a settembre 2019, procedure pubbliche di affidamento della fornitura di contatori idrici per acqua fredda”.

La ricorrente ha dedotto che, a seguito della ricezione di una segnalazione anonima che aveva già fornito una dettagliata descrizione del presunto schema collusivo poi contestatole, l’Agcm, dopo un periodo di sostanziale inerzia, nel quale si era limitata ad acquisire i risultati delle aggiudicazioni di 5 gare “da fonti pubbliche”, aveva deliberato l’avvio del procedimento in data 29.10.19 ; in data 29.11.19 era stato acquisito un documento anonimo composto di 73 pagine, contenenti dei fax, alcuni dei quali datati, collocati tra il 2012 e il 2015, che poi erano stati ritenuti probanti in ordine alla sussistenza dell’intesa; successivamente, l’Autorità aveva formulato richieste di informazioni a 60 diverse stazioni appaltanti, ricevendo riscontro da 54 di esse e arrivando a “mappare” 431 lotti banditi dalle stesse nel periodo 2012 – 2019; tuttavia, nella comunicazione delle risultanze istruttorie, notificata il 26.7.21, l’Agcm aveva ristretto ulteriormente il perimetro della presunta intesa a soli 164 lotti, poi circoscritti a 161 nel provvedimento.

Alla luce di tali elementi, e rigettando le spiegazioni alternative prospettate da Maddalena nella propria memoria finale del 17.11.21 e nell’audizione del 22.11.21, l’Autorità aveva concluso per l’esistenza dell’intesa, irrogando a Maddalena una sanzione di € 3.465.384.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1.decadenza dal termine per la contestazione dell’illecito e per l’applicazione della sanzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 l. 689/81, 31 l. 287/90, 1 l. 241/90, 6 Cedu, 41 e 50 della Carta di Nizza.

L’Autorità, pur avendo ricevuto il 28.10.18 una segnalazione anonima in cui era stata fornita una dettagliata descrizione del presunto schema collusivo, aveva atteso 220 giorni per effettuare un semplice accesso sul sito web di 4 stazioni appaltanti, e ulteriori 103 giorni per un secondo accesso su un sito web di un’altra amministrazione, avviando l’istruttoria solo il 29.10.19.

La segnalazione anonima conteneva già tutti gli elementi contenuti nell’avvio, ed in particolare i presunti responsabili, consistenti nei “costruttori di contatori d’acqua” (“Maddalena WaterTech G2 Itron”), gli strumenti di comunicazione utilizzati per concertare le rispettive condotte (“I contatti si tengono solo via Skype e WhatsApp”), il meccanismo di coordinamento, tale per cui “ogni costruttore ha i suoi clienti e gli altri lo coprono”, il mercato interessato dall’asserita intesa consistente nelle gare pubbliche per la fornitura dei contatori, e il perimetro temporale.

Le uniche attività preistruttorie compiute erano consistite nell’acquisizione di atti di procedure aperte per l’affidamento di forniture per contatori, avvenute semplicemente consultando internet, nelle giornate del 5.6.19 (per una gara di Acea s.p.a., due di Abbanoa s.p.a. e una di Acqua Novara s.p.a.) e del 16.9.19 (per una gara indetta da SAL Acqua Lodigiana s.r.l.).

2. Sulla tardività della notifica del provvedimento. Violazione del termine di conclusione del procedimento.

Sebbene il procedimento, a seguito delle proroghe adottate dall’Autorità (del 23.2.21, 13.7.21 e del 14.12.21), avesse quale termine di conclusione il 1.2.2022, la notifica del provvedimento nei confronti di Maddalena era avvenuta soltanto il 16.2.2022, a distanza di 15 giorni dalla data fissata dall’Autorità per la conclusione del procedimento.

3. Sulla illogicità del perimetro dell’illecito. Difetto di motivazione e difetto di istruttoria. Eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza e illogicità manifesta.

L’Agcm aveva imputato alle parti la partecipazione ad un’intesa che avrebbe riguardato 161 lotti, selezionati partendo da un insieme ben più ampio di lotti ricollegato alle 54 stazioni appaltanti da cui l’Autorità aveva ricevuto informazioni sulle procedure di gara bandite dalle stesse tra il 2012 e il 2019; pertanto l’Autorità aveva avuto modo di esaminare quasi 850 lotti, ovvero il doppio rispetto a quello dichiarato al § 48 del provvedimento (in cui si faceva riferimento a soli 431 lotti che sarebbero stati analizzati e “mappati”), e nell’ambito di tale ampio insieme, aveva selezionato i 161 lotti i cui esiti – esaminati ex post – erano idonei a supportare la propria tesi accusatoria; per la maggior parte dei lotti selezionati (ben 114 su 161), quindi, non era presente alcun elemento di prova, neppure di carattere indiziario.

Per tali lotti l’Autorità avrebbe dovuto spiegare le ragioni per le quali, a fronte di comportamenti omogenei tenuti in più gare della stessa stazione appaltante da una specifica impresa, lo “schema collusivo” era stato rinvenuto soltanto in alcune di esse; tale analisi non era stata effettuata, poiché l’Agcm – pur disponendo di informazioni molto dettagliate e precise in merito alle condotte di gara registrate in quasi 850 lotti, o almeno 431, riconducibili a 54 stazioni appaltanti – non aveva verificato se le condotte contestate fossero “anomale” o coerenti rispetto a quelle registrate nei quasi 700 lotti (o almeno 270) scartati dall’analisi, che pure rappresentavano un importante ed imprescindibile benchmark per la valutazione delle dinamiche di gara; e ciò specie con riferimento ai 114 (dei 161 selezionati) per i quali non disponeva di alcun elemento di natura esogena.

4. Sul mancato assolvimento dell’onere probatorio. inutilizzabilità dei fax come elemento di prova. violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 3, l n. 241/1990. Difetto di motivazione e difetto di istruttoria. Eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza e illogicità manifesta.

L’analisi del contesto di mercato renderebbe impossibile ritenere sussistente un’intesa unica e complessa dal 2012 al 2019, giacché a partire dal 2016 si erano verificati profondi mutamenti che non avrebbero comunque consentito alle parti una reiterazione degli asseriti schemi di coordinamento individuati per il periodo 2012-2015. In particolare, era intervenuto il recepimento della Direttiva 2014/32/UE (cd. “MID”) di armonizzazione delle legislazioni UE sugli strumenti di misura, con il d.lgs. 84/2016 e con il successivo D.M. 93/2017, che aveva portato ad un’accelerazione della domanda e ad un mutamento della tipologia di contatori richiesti; l’adeguamento delle stazioni appaltanti alle previsioni del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), che aveva comportato una diversa impostazione dei bandi di gara, sulla base del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; un “rimescolamento” delle posizioni di mercato e un sensibile aumento dell’interesse alla partecipazione alle gare da parte dei principali operatori europei.

La ricorrente ha contestato, inoltre, l’utilizzo di un documento anonimo (doc. 248 del fascicolo istruttorio), del quale non sarebbe possibile determinare la paternità e il mittente, trattandosi di un fax; in aggiunta, l’assoluta non intellegibilità delle carte determinerebbe l’inidoneità ad attribuire qualsiasi rilievo probatorio al documento; lo stesso contenuto dei fax in molti casi si scontrava con l’interpretazione fornita dall’Agcm, poiché, su 41 procedure di gara asseritamente condizionate tramite i fax, in 19 casi la condotta di gara era stata differente da quanto indicato.

Quanto alle gare non oggetto dei fax, l’Autorità, prendendo in esame gli altri affidamenti delle medesime stazioni appaltanti interessate dai fax relativi ad anni precedenti e/o successivi a quelli ivi menzionati, sul presupposto di un’asserita emersione “di alcune singolarità (…) alternativamente o in concorso tra loro”, aveva ritenuto rientranti nell’intesa anche ulteriori procedure, sulla base dell’applicazione dei medesimi prezzi unitari di offerta o sconti concordati nei fax, del medesimo pattern partecipativo di offerte rivelatore dell’applicazione di un’indicazione comune, e della mancata partecipazione alle procedure negli stessi termini indicati dai fax, a vantaggio del medesimo aggiudicatario ivi designato; in tal modo era stata posta in essere un’inammissibile inversione dell’onere della prova.

Di contro, la condotta di gara tenuta da Maddalena in ciascuno dei 161 lotti contestati era stata pienamente razionale ed orientata da almeno quattro fattori: i) la disponibilità dei prodotti; ii) i costi di produzione; iii) la remuneratività della base d’asta; iv) le richieste (in termini di personalizzazioni) delle stazioni appaltanti.

5. Sugli ulteriori asseriti elementi di prova. Violazione degli art. 101 TFUE, 2 del reg. (ce) n. 1/03, 2 e 3, 15. l. 287/90, 3 l. 241/90, 2727 cod. civ., 116 c.p.c. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti, erronea presupposizione in fatto e in diritto.

Quanto ai contatti tra le parti nel periodo preso in esame, la ricorrente ha dedotto che gli stessi si inserivano nell’ambito degli ultraventennali rapporti professionali tra le stesse intercorrenti, e ciò spiegava sia i toni informali che la necessità di frequenti interlocuzioni, dal momento che: i) le sedi delle parti erano dislocate lontano tra loro, ciò che favoriva le conversazioni via web; ii) occorreva coordinare le azioni di lobbying in seno all’associazione di categoria ACISM; iii) vi erano rapporti di fornitura incrociata tra le parti.

Benché, per stessa ammissione dell’Agcm, tali contatti non presentassero “una chiara indicazione di comportamento da riscontrare negli esiti di specifiche gare, né indicazioni volte a realizzare lo schema ripartitorio”, essi erano stati illegittimamente decontestualizzati ed utilizzati per dimostrare l’esistenza di un asserito “contesto collusivo”; nel merito, poi, nessuno di tali contatti aveva carattere illecito.

6. Sul mancato assolvimento dell’onere della prova di una intesa unica, complessa e conseguente prescrizione dell’illecito. Violazione degli art. 101 TFUE, 2 del reg. (ce) n. 1/03, 2 e 3 l. 287/90, 3 l. 241/90, 25 del reg. 1/03 e 28 della l. 689/81. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti, erronea presupposizione in fatto e in diritto.

L’Autorità non aveva dimostrato l’esistenza di un piano generale delle imprese coinvolte finalizzato ad un obiettivo comune, né il contributo intenzionale di Maddalena a detto piano e il fatto che essa fosse a conoscenza (provata o presunta) dei comportamenti illeciti degli altri partecipanti; non essendo stata dimostrata la sussistenza di un’intesa unica e complessa, l’Autorità non poteva beneficiare delle agevolazioni probatorie collegate a tale qualifica, potendo imputare alle parti esclusivamente i lotti per i quali era possibile dimostrare una condotta anticoncorrenziale.

Considerando, poi, autonomamente ciascun lotto, le gare antecedenti al 29 ottobre 2014 non potrebbero comunque essere oggetto di accertamento, in quanto l’azione sanzionatoria dovrebbe ritenersi prescritta ai sensi dell’art. 25 del Reg. 1/03 e dell’art. 28 della l. 689/81.

In ogni caso, poi, ove dovesse ritenersi sussistente un’intesa unica e complessa, la stessa non potrebbe comunque estendersi oltre il 2015, a causa dell’assenza di evidenze idonee a provare una “continuazione” dell’asserito piano d’insieme, ed anzi a fronte di numerose prove nel senso opposto.

7. Violazione degli artt. 15 e 31 l. 287/90 e 11 l. 689/81, 23 e 97 Cost.; violazione, in sede di determinazione dell’importo della sanzione comminata a Maddalena, del principio di proporzionalità rispetto alla gravità della condotta costatata; violazione e/o falsa applicazione dei §§ 7, 8, 11, 12 e 18 delle Linee guida.

La sanzione irrogata a Maddalena risultava assolutamente sproporzionata rispetto ai lotti che le erano contestati e al loro valore: pur essendosi aggiudicata solo 24 lotti in 9 anni (a fronte dei 63 di G2 e dei 52 di WaterTech) Maddalena era stata destinataria di una sanzione pari a circa 3,5 milioni, mentre G2 e WaterTech erano stati destinatari di sanzioni pari rispettivamente a € 853.007,00 e € 4.458.536.

Quanto all’individuazione del valore delle vendite, a ciascuna parte avrebbero dovuto essere imputate le sole procedure direttamente riferibili ai fax di cui al doc. 248 svoltesi successivamente alla data del documento; pertanto, sulla base di tale criterio, a Maddalena avrebbe dovuto essere contestata la sola procedura bandita da Salerno Sistemi nel 2015 (CIG 6232604B84), per un importo complessivo pari a € 383.738, trattandosi dell’unica gara successiva al 29 ottobre 2014 in cui l’AGCM potrebbe aver riscontrato una corrispondenza tra l’indicazione del fax e l’aggiudicazione della fornitura a Maddalena.

In ogni caso, poi, per quanto detto sopra avrebbero dovuto essere espunti dal calcolo del valore delle vendite i lotti banditi nel periodo 2016-2019, così portando il fatturato specifico a € 2.210.785,35.

Sproporzionata risultava, altresì, la determinazione del coefficiente di gravità del 15% e non era stata specificamente motivata l’applicazione dell’entry fee.

Non avrebbe potuto, poi, essere applicata alla ricorrente l’aggravante organizzativa, in quanto il contributo delle parti alle condotte contestate risultava uniforme.

Infine, doveva ritenersi illegittima la scelta dell’Agcm di non accogliere l’istanza di applicazione del § 34 delle Linee Guida, che consente di discostarsi dall’applicazione dei criteri di quantificazione standard della sanzione qualora le circostanze del caso di specie lo richiedano, tenuto conto dell’emergenza epidemiologica che aveva comportato notevoli perdite per le imprese interessate.

Si è costituita l’Autorità garante della concorrenza e del mercato resistendo al ricorso; ha spiegato intervento ad opponendum G.A.I.A. s.p.a..

All’udienza pubblica del 7 dicembre 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Partendo dal primo motivo di ricorso, quello concernente la tardività nell’avvio del procedimento, va dato atto dell’esistenza di due distinti orientamenti in seno alla giustizia amministrativa: un primo e più risalente indirizzo non reputa pienamente applicabile al procedimento istruttorio dell’Agcm la l. 689 cit., essendo l’osservanza della citata legge di depenalizzazione (prevista dall’art. 31 l. 287 cit.) circoscritta a quelle disposizioni «in quanto applicabili». Tale interpretazione esclude la precettività dell’art. 14 l. 689 cit., in ragione del fatto che il procedimento istruttorio dell’Agcm è regolato dal d.p.r. 30 aprile 1998, n. 217 che non prevede alcun tipo di termine per la conclusione del procedimento (in termini, v. Cons. Stato, sez. VI, 21 dicembre 2021, n. 8492). In aggiunta, l’enorme quantità di segnalazioni, spesso vaghe, generiche od anonime, impedirebbe l’effettivo tempestivo avvio dei procedimenti istruttorî, specie nel caso di valutazioni complesse da parte dell’Autorità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2020, n. 1047). Conseguentemente, il potere dell’amministrazione troverebbe come unico limite quello relativo alla ragionevolezza della decisione di iniziare il procedimento nel rispetto di un termine congruo, sindacabile dal giudice amministrativo (v. Tar Lazio, sez. I, 2 novembre 2022, n. 14271).

Viceversa, un più recente indirizzo pretorio – che appare anche consolidarsi – prevede la diretta applicabilità delle disposizioni della l. 689 cit. anche ai procedimenti delle Autorità amministrative indipendenti (salvo deroghe espressamente previste da parte di una fonte primaria), atteso che la legge sulla depenalizzazione detta regole generali valevoli per ogni procedimento amministrativo al cui esito viene irrogata una sanzione pecuniaria (v. Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8505). Nondimeno, si precisa che il termine di novanta giorni, previsto dall’art. 14 l. 689 cit., è riferito alla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Tar Lazio, sez. I, 24 marzo 2022, n. 3335): quanto al dies a quo, esso va individuato non nel momento in cui la violazione si verifica, bensì in quello in cui l’amministrazione la «accerta», ossia ha raccolto gli elementi conoscitivi necessarî per formulare la contestazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8503; similmente, nella giurisprudenza ordinaria, v. Cass., sez. II, ord., 25 ottobre 2019, n. 27405): circostanza inferibile dal disposto dell’art. 13 l. 689 cit. che individua le attività conoscitive che l’amministrazione può (trattasi, in realtà, di potere-dovere) compiere per giungere all’accertamento dell’infrazione (Cass., sez. II, 19 febbraio 2019, n. 4820).

Orbene, il Collegio osserva come, nel presente giudizio, indipendentemente dall’indirizzo giurisprudenziale sposato, l’Autorità avviava tempestivamente l’istruttoria, atteso che prendeva piena cognizione del fatto illecito solo in data 16 settembre 2019 e notificava il successivo 6 novembre 2019 (51 giorni dopo) la comunicazione di avvio del procedimento.

Difatti, contrariamente all’opinione della parte ricorrente, l’individuazione del dies a quo non può farsi coincidere con la ricezione della denuncia anonima in quanto l’esposto – in disparte la genericità – non è stato reputato sufficiente dall’Agcm per formulare un giudizio di sussistenza dell’intesa.

Appare opportuno puntualizzare che la c.d. fase preistruttoria (ossia quel segmento procedimentale anteriore alla comunicazione dell’avvio) costituisce il momento in cui, senza contraddittorio, l’Autorità raccoglie i primi elementi indiziari al fine di verificare l’effettiva esistenza dell’illecito antitrust. La durata di tale fase non risulta – a legislazione vigente – esser fissata rigidamente, atteso che l’Agcm può, con valutazione discrezionale, avviare il procedimento nel momento che più ritiene opportuno secondo le proprie priorità operative (v. il novello art. 12, comma 1-ter, l. 287 cit., disposizione non avente portata innovativa, come evidente dal precedente art. 5 del. Agcm 1° aprile 2015, n. 25411, recante il regolamento del procedimento istruttorio in tema di pratiche commerciali scorrette); similmente, rientra nella discrezionalità dell’Autorità individuare il momento nel quale essa reputa conclusa l’acquisizione di tutti gli elementi per contestare l’infrazione (rectius, per comunicare l’avvio del procedimento istruttorio). Ovviamente, l’esercizio dei poteri da parte dell’Agcm nella fase preistruttoria risulta sindacabile dal giudice amministrativo nei limiti della verifica estrinseca della ricorrenza del vizio di eccesso di potere (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2022, n. 3924; similmente, Cass., sez. II, ord., 29 ottobre 2020, n. 27702, che considera valutazione di merito – preclusa al giudice di legittimità ove congruamente motivata – quella concernente «il momento in cui ragionevolmente la contestazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento»).

Conseguentemente, l’Agcm, una volta raccolti gli elementi indiziari necessarî per contestare l’infrazione, deve comunicare – nel caso di adesione alla più rigorosa tesi propugnata dal Consiglio di Stato – l’apertura del procedimento istruttorio entro novanta giorni: la previsione indica, quindi, il termine per notificare la comunicazione di avvio, non per compiere tutti gli atti preistruttorî. A corroborare tale interpretazione è lo stesso art. 14, comma 2, l. 689 cit. che prevede un termine maggiormente dilatato (trecentosessanta giorni) nel caso di soggetti stabiliti fuori dal territorio della Repubblica: conseguentemente, salvo ipotizzare un’irragionevole disparità di trattamento in base alla nazionalità del sanzionato, il termine decadenziale deve intendersi decorrente successivamente all’accertamento dell’infrazione (per inciso, si rammenta che le legge di depenalizzazione è del 1981, ossia di un tempo nel quale le notifiche non avvenivano a mezzo Pec, bensì con sistemi postali assai poco efficienti, il che giustificava il tempo quadruplo per la notifica all’estero).

Una volta notificato l’avvio del procedimento, si apre la c.d. fase istruttoria, che allarga i poteri conoscitivi dell’Autorità, con previsioni che legittimano la violazione di alcune libertà costituzionalmente garantite (es. ispezioni con l’ausilio dei militari della Guardia di finanza), e che per tale ragione deve esser svolta con la partecipazione dell’interessato (v. art. 14 l. 287 cit. oppure artt. 8 ss. d.p.r. 217 cit.).

Conclusa l’esposizione generale sul tema della durata del procedimento antitrust, va rilevato che, nel caso all’odierno giudizio, la fase preistruttoria si chiudeva con l’acquisizione documentale presso le stazioni appaltanti conclusa in data 16 settembre 2019. Non appare possibile condividere l’argomentazione della parte ricorrente circa l’irrilevanza dei menzionati documenti ai fini della ricostruzione dell’intesa, ovvero la semplicità dell’acquisizione: invero, come già osservato, l’esercizio dei poteri amministrativi nella fase preistruttoria non appare qualificabile come manifestamente irragionevole o illogico. Difatti, a fronte di un’anonima denuncia di un’intesa restrittiva della concorrenza, risulta di immediata evidenza che l’Autorità dovesse procedere ad una serie di verifiche preliminari (in particolare circa il mercato rilevante) per poter formulare la comunicazione di avvio del procedimento: risulta quindi coerente che quest’ultima debba seguire l’acquisizione degli atti delle gare eventualmente falsate dall’intesa (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2021, n. 738, che annullava una sanzione dell’Agcm, atteso che, tra la ricezione dell’ultimo atto preistruttorio e l’avvio del procedimento trascorrevano 99 giorni).

Allo stesso modo non appare possibile retrodatare la piena conoscenza dei fatti all’epoca di ricezione dell’anonimo. Difatti, la segnalazione appare assolutamente generica e non esaustiva atteso che denunciava un cartello di quattro imprese intente a ripartirsi una generica clientela: viceversa, all’esito degli accertamenti preistruttorî emergeva una situazione di bid rigging ben diversa rispetto all’ipotesi avanzata dall’anonimo segnalatore. Ciò rende evidente la correttezza dell’operato dell’Autorità.

Infondata, in ogni caso, è la tesi che vedrebbe le imprese lese dall’eccessiva durata della fase preistruttoria: difatti, va tenuto presente che, proprio per garantire la certezza dei rapporti giuridici e l’immediatezza della repressione, l’art. 28 l. 689 cit. individua un termine di prescrizione (cinque anni dalla violazione) decorso il quale, indipendentemente dall’avvenuto accertamento, il potere di irrogare le sanzioni non è più esercitabile.

Con il secondo motivo la ricorrente ha lamentato la violazione del termine finale di conclusione del procedimento, fissato dalla stessa Autorità.

In merito deve rilevarsi che, mentre il regolamento dell’ARERA e il regolamento dell’ANAC fissano termini espliciti per la conclusione del procedimento, l’art. 6 del d.P.R. n. 217 del 1998, con riferimento ai procedimenti di competenza dell’Autorità Antitrust, si limita a prevedere che, con l’atto di avvio dell’istruttoria, l’Autorità indichi il termine di conclusione del procedimento; tale termine, tuttavia, non presenta carattere perentorio, non essendo contenuta nel regolamento citato alcuna espressa previsione in tal senso (T.A.R. Lazio, sez. I, 10 marzo 2003, n. 1790).

Anche tale doglianza è quindi infondata.

Passando all’esame del terzo motivo, va premesso come la definizione di mercato rilevante da parte dell’Agcm sia espressione di una valutazione discrezionale (che inevitabilmente rischia di scontare un margine d’opinabilità), sindacabile dal giudice amministrativo solo per mancato rispetto dei generali principî di logicità, ragionevolezza e proporzionalità, oltre che del vincolo di coerenza comunitario (Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4228): orbene, nel caso di specie, non si riscontrano i menzionati vizî (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 agosto 2021, n. 5992).

Nelle ipotesi di intese restrittive della concorrenza, è stato precisato che la definizione del mercato rilevante risulta ex se funzionale all’individuazione delle caratteristiche stesse del contesto nel cui ambito si colloca l’illecito coordinamento delle condotte d’impresa, atteso che è proprio l’ambito di tale coordinamento a delineare e definire l’ambito stesso del mercato rilevante. Vale a dire che la definizione dell’ambito merceologico, operativo e territoriale in cui si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale risulta funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito (Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno 2014 n. 2837).

Nella specie, essendo in contestazione una fattispecie di bid rigging, il mercato rilevante è dato dall’insieme delle gare pubbliche alterate o condizionate dai varî partecipanti all’intesa (sul punto, v. Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2021, n. 6239). D’altronde, l’Agcm non ravvisava un illecito nel generale mercato dei contatori idrici, bensì nella sua articolazione rappresentata dalle procedure indette dai gestori del Sii che appaiono omogenee sotto il profilo della presentazione delle offerte.

Conseguentemente, legittima appare l’individuazione del mercato rilevante, rappresentato dalle gare per le forniture dei misuratori d’acqua: in tal senso, l’aver circoscritto il mercato a 161 su oltre 800 lotti banditi nel periodo di interesse costituisce corretto modus operandi, dettato dalla necessità di limitare l’indagine ai fatti per i quali effettivamente era possibile provare l’illecito. Invero, per le procedure appena citate non risulta in alcun modo contestato che le imprese coinvolte si siano aggiudicate circa il 90% dei lotti di gara: circostanza che dimostra, da un lato, l’enorme potere di mercato delle imprese interessate e, dall’altro, l’effettivo conseguimento degli obiettivi di spartizione.

Come evidenziato ai parr. 585 e ss. del provvedimento, l’Autorità ha proceduto dapprima all’analisi delle procedure indicate nel documento anonimo, di cui poi si dirà, e negli altri documenti acquisiti nel corso dell’istruttoria, quali alcune comunicazioni via Whatsapp, Skype e e-mail, per poi passare all’esame delle altre procedure che presentavano le medesime caratteristiche, riguardo alla struttura delle offerte, all’individuazione dell’operatore aggiudicatario e, in generale, al comportamento tenuto dai potenziali offerenti, delle procedure per le quali esistevano elementi esogeni.

A tal fine si è tenuto conto dell’applicazione dei medesimi prezzi o dei medesimi sconti risultanti dai fax del documento anonimo, della ricorrenza di un identico “pattern competitivo”, fondato su un ribasso del soggetto aggiudicatario ben distanziato dai ribassi risultanti dalle “offerte di appoggio” presentate dagli altri concorrenti, e della mancata partecipazione di alcuni operatori, in coerenza con quanto indicato nei documenti acquisiti.

Al riguardo deve rammentarsi che l’esistenza di una pratica concordata, considerata la (estremamente) difficile acquisibilità della prova di essa in tal senso tra i concorrenti (c.d. “smoking gun”), viene ordinariamente desunta dalla ricorrenza di determinati indici probatori dai quali inferire la sussistenza di una sostanziale finalizzazione delle singole condotte ad un comune scopo di restrizione della concorrenza.

In materia è dunque ammesso il ricorso a prove indiziarie, purché le stesse, come più volte affermato in giurisprudenza, si fondino su indizi gravi, precisi e concordanti. Sempre in materia probatoria deve poi essere considerata la distinzione tra elementi di prova “endogeni”, afferenti l’anomalia della condotta delle imprese, non spiegabile secondo un fisiologico rapporto tra di loro, ed elementi “esogeni”, quali l’esistenza di contatti sistematici tra le imprese e scambi di informazioni. La collusione può essere provata anche “per inferenza”, dalle circostanze del mercato. La differenza tra le due fattispecie e le correlative tipologie di elementi probatori – “endogeni” ed “esogeni” – si riflette sul soggetto sul quale ricade l’onere della prova: nel primo caso, la prova dell’irrazionalità delle condotte grava sull’Autorità, mentre, nel secondo caso, l’onere probatorio contrario viene spostato in capo all’impresa.

In particolare, qualora, a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell’Autorità sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell’ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti, se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall’Autorità e che consentano, in tal modo, di dare una diversa spiegazione in chiave concorrenziale dei fatti rispetto a quella accolta nell’impugnato provvedimento.

Qualora, invece, la prova della concertazione non sia basata solo sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall’istruttoria emerga che le pratiche possano essere state frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni “in concreto” tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l’onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti (Cons. Stato, Sez. VI, 13.5.11, n. 2925).

A ciò si aggiunga che le singole condotte delle imprese devono essere valutate tenendo conto del quadro complessivo della fattispecie esaminata dall’Agcm e non in modo “atomistico”.

Ciò perché, in materia di intese restrittive, i singoli comportamenti delle imprese, che presi isolatamente potrebbero apparire privi di specifica rilevanza “anticoncorrenziale”, qualora si rivelino elementi di una fattispecie complessa, come nel caso di specie, devono essere considerati quali “tasselli di un mosaico”, i cui elementi non sono significativi “in sé”, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della libertà di concorrenza.

In tale ipotesi, è sufficiente che l’Autorità tracci un quadro indiziario coerente ed univoco, a fronte del quale spetta ai soggetti interessati fornire spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione “anticoncorrenziale” (Cons. Stato, Sez. VI, 2.7.18, n. 4010, 30.6.16, n. 2947 e 11.7.16, n.3047).

L’Agcm nella presente fattispecie ha ricostruito l’esistenza dell’intesa sulla base delle circostanze sopra indicate (offerta di medesimi prezzi o medesimi sconti, offerte provenienti dai medesimi operatori, mancata partecipazione di altri) che poi hanno trovato riscontro nei ricordati elementi esogeni, di natura documentale, delineando così un consistente quadro probatorio, composto da plurime evidenze riguardanti in particolar modo l’esistenza di ripetuti contatti tra le parti, la cui significatività è corroborata dall’esame dei risultati delle gare; l’Autorità, inoltre, ha effettuato una adeguata analisi della portata anticompetitiva delle intese, tenuto conto del contesto economico in cui si sono concretizzate e del volume produttivo degli operatori coinvolti.

A fronte di tale ricostruzione spetta ai soggetti interessati fornire spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione “anticoncorrenziale”.

E, nella specie, deve rilevarsi che proprio con riferimento alla gara SMAT, che la ricorrente richiama quale esempio di omessa considerazione delle diverse risultanze di altro lotto rispetto a quello esaminato (il Lotto 3 rispetto al Lotto 8, che avrebbero presentato analoghi rapporti tra i ribassi), il “pattern competitivo” emergente dalla gara indicata nel documento anonimo (gara del 2012 per la fornitura di contatori a getto multiplo DN25) e riferito alle procedure successive non riguarda tanto le percentuali di ribasso, bensì piuttosto la quotazione, ad opera dei soggetti non aggiudicatari, di prezzi unitari superiori alla soglia, a sua volta ricavabile dal documento anonimo, di € 56,00. Pertanto, l’Autorità ha inserito tra le gare interessate dall’intesa il Lotto 8, al pari dei Lotti 5 e 10, proprio per la ricorrenza del predetto andamento dei prezzi, che la ricorrente non dimostra aver trovato riscontro anche nel Lotto 3.

A fronte di tale corredo probatorio, le spiegazioni alternative fornite dalla ricorrente per giustificare le proprie condotte sul mercato, quali le differenti caratteristiche tecniche dei contatori richiesti dalle diverse stazioni appaltanti, in una con la diversità delle procedure di gara da queste impiegate,

che impedirebbero di considerare unitariamente l’intesa anticoncorrenziale, non risultano verosimili.

Anche sotto il profilo degli elementi endogeni, infatti, l’Autorità ha individuato plurimi indizi di anomalia nello svolgimento di numerose gare pubbliche nel lasso temporale interessato dalla concertazione, che hanno consentito di ricostruire, secondo un ragionamento logico e razionale, la sussistenza di univoci pattern collusivi, che conducevano all’aggiudicazione delle gare secondo un meccanismo “ad incastro” volto a disinnescare una possibile pressione competitiva tra gli operatori di mercato e con ribassi di entità assai ridotta. Per contrastare la ricostruzione effettuata dall’Autorità, le parti hanno proposto nel corso del procedimento deduzioni difensive, riproposte dalla ricorrente nel presente gravame, che sono state puntualmente e validamente confutate dall’Agcm, la quale ha rilevato, sulla base di deduzioni del tutto logiche, come le spiegazioni alternative proposte dalle parti non fossero in grado di scalfire il quadro delineato, in quanto non convincenti o in taluni casi persino contraddittorie.

In particolare, con riferimento al carattere variegato dei contatori richiesti dalle diverse stazioni appaltanti, l’Agcm ha notato che tale circostanza avrebbe dovuto determinare un cospicuo ricorso ai raggruppamenti temporanei di imprese (RTI), tra i produttori e costruttori delle differenti tipologie di contatori, mentre nelle gare considerate il ricorso a questo strumento pro-concorrenziale è stato piuttosto limitato e circoscritto pressoché esclusivamente alle ipotesi nelle quali fosse necessario anche compiere le attività di posa in opera dei contatori (par. 35 provv.).

Del pari, è stato rimarcato nel provvedimento che la quota di mercato complessivamente detenuta dalle società partecipanti all’intesa accertata, nel periodo compreso tra il 2012 e il 2019, risulta pari al 92%, nonostante la presenza, nel settore merceologico di riferimento, di numerosi altri operatori, e che le società in discorso si sono altresì caratterizzate per un’assai ridotta percentuale media di ribasso sulle offerte economiche presentate, pari appena al 9,33%, in luogo del 21,44% ricavabile dalle offerte presentate dagli altri operatori; tale quadro è mutato dopo l’avvio del procedimento, a partire dal 2020, quando si è assistito a un notevole incremento delle percentuali di ribasso offerte delle stesse società partecipanti all’intesa nelle procedure pubbliche indette e aggiudicate nel corso dell’anno da ultimo indicato, peraltro in controtendenza con i dati generali di mercato (par. 52 provv.).

Sull’utilizzabilità del documento anonimo, va rilevato come, pur assurgendo la sanzione dell’Agcm ad illecito para-penale secondo la giurisprudenza europea, non sia applicabile l’art. 240 c.p.p. sui documenti anonimi, seguendo il procedimento antitrust regole proprie: ne consegue, la piena utilizzabilità del documento anonimo, temperata solo da un maggior rigore nella valutazione delle informazioni riportate dal medesimo (in termini, v. Corte Giust. Ue, sez. I, 25 gennaio 2007, C-411/04).

In ogni caso, va rilevato come il doc. 248 costituisca unicamente la chiave di lettura di tutti i dati raccolti dall’Autorità: esso, infatti, è un collage di fax, appunti ed altre note che evidenziano da un lato la fitta comunicazione tra le imprese coinvolte nell’intesa, dall’altro gli accordi per le gare cui partecipare (ad esempio indicando chi dovesse risultare aggiudicatario, ovvero le percentuali di ribasso o ancora le ragioni per non partecipare ad una procedura). Conseguentemente, anche senza consultare il documento anonimo, un osservatore esterno (e molto esperto) avrebbe potuto cogliere, attraverso un ragionamento inferenziale, delle anomalie nelle condotte delle varie imprese: il doc. 248 semplicemente corrobora l’intuizione circa l’esistenza di un’intesa di bid rigging.

Va poi aggiunto che alcuni ulteriori elementi esogeni raccolti durante l’istruttoria (es. le conversazioni whatsapp del 31 agosto 2016 – v. § 557 provvedimento) confermano l’impiego del fax come strumento di comunicazione tra le aziende. Ne discende come siano pienamente credibili le informazioni riportate nel doc. 248.

Ciò premesso, va rilevato come, anche volendo applicare le categorie processual-penalistiche, il doc. 248 non può dirsi anonimo e, quindi, inutilizzabile. Infatti, le comunicazioni raccolte all’interno del documento in parola non sono state espressamente e puntualmente disconosciute dalle società coinvolte, compresa la ricorrente, che, al pari della società G2, ha addirittura riconosciuto alcune delle comunicazioni contenute nel documento come riferibili a propri rappresentanti. In particolare, Maddalena ha riconosciuto la “paternità” del messaggio inserito a pag. 31 del documento anonimo, nel quale si fa riferimento a condizioni e prezzi di fornitura ben precisi.

Il legale rappresentante di WaterTech, a sua volta sentito, si è del resto limitato a dichiarare di non ricordare le comunicazioni che gli sono state mostrate, senza mai provvedere a un loro formale ed espresso disconoscimento.

Pertanto, attraverso un esame complessivo del materiale istruttorio raccolto, è possibile imputare i documenti alle imprese ricorrenti: conseguentemente, le varie dichiarazioni ivi contenute non vanno considerate anonime (v. Cass. pen., sez. VI, 14 dicembre 2016, n. 52926).

Ne discende, quindi, la piena utilizzabilità nel procedimento – nonché nel presente giudizio – del doc. 248 (indirettamente, sul punto, Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8505). Quanto alla portata probatoria, essa è rimessa alla prudente valutazione del giudice. Nel caso di specie, come detto, il collage costituisce la legenda necessaria per comprendere le condotte degli operatori economici: esse, invero, acquistano una loro razionalità economica alla luce delle indicazioni riportate nel documento.

Nello stesso sono infatti contenute le copie di una serie di messaggi, all’interno dei quali, perlomeno nella maggior parte dei casi, sono indicati: i) l’acronimo del gestore del SII agente in veste di Stazione appaltante; ii) le caratteristiche principali dei contatori oggetto di gara (ad esempio

GM, getti multipli, o GU, getti unici); iii) la lettera iniziale della società designata come vincitrice della singola gara; iv) il valore massimo del ribasso che potrà essere offerto dalle altre società, “in appoggio” all’offerta economica della società vittoriosa.

Queste indicazioni, all’esito degli accertamenti compiuti dall’Autorità, sono risultate, nella maggior parte dei casi, pressoché perfettamente corrispondenti alle informazioni ottenute tramite la consultazione delle medesime stazioni appaltanti: si è riscontrata, infatti, una tendenziale coincidenza tra la società indicata come vittoriosa e quella poi risultata effettivamente aggiudicataria della corrispondente commessa; soltanto in sette casi ciò non è avvenuto, ma, in quattro di queste sette eccezioni, la gara è stata aggiudicata a un’impresa estranea all’intesa; ciò non toglie che, nell’ambito dell’intesa stessa, la società designata abbia comunque presentato l’offerta di gran lunga migliore in termini economici.

In tre casi, invece, la gara è stata vinta da una società appartenente all’intesa diversa da quella indicata nel carteggio de quo; tale circostanza, tuttavia, può essere giustificata dalla considerazione secondo cui un’intesa anticoncorrenziale, specie se sistematica e con un oggetto assai ampio, può comunque trovare delle parziali e momentanee “inadempienze”, legate alla conflittualità che resta in ogni caso latente tra le imprese, anche a fronte di un accordo volto a limitare e/o a indirizzare la concorrenza tra di loro.

Tali conflittualità emergono dallo stesso contenuto del documento anonimo, nel quale si rinvengono anche comunicazioni legate ad avvenuti o sospettati scostamenti rispetto alla ripartizione delle commesse pubbliche predeterminata: per esempio alla pag. 39 del documento compare una scrittura autografa, attribuita al legale rappresentante della WaterTech s.p.a. e riferita proprio alla ricorrente, in cui si lamenta il fatto che un cliente sia stato “ciullato” (vale a dire indebitamente sottratto, secondo la logica spartitoria propria dell’accordo anticoncorrenziale); allo stesso modo, nella conversazione telefonica del 4 settembre 2018, relativa a una procedura di gara indetta da Acea s.p.a., i rappresentanti di Maddalena e della società G2 si danno reciproco riscontro dell’acquisizione dei totali degli altri offerenti, a segnalare una qualche sfiducia nella fedeltà agli impegni assunti.

A ciò va poi aggiunto che, in molti dei casi segnalati nel ricorso, la deviazione è stata minima e tale da non alterare, nel complesso, lo schema prefigurato.

Infine, in alcune ipotesi la differenza tra comportamento prestabilito e comportamento effettivamente attuato è stata verosimilmente dovuta ad ulteriori interlocuzioni tra le parti dell’accordo anticoncorrenziale, che trovano traccia nello stesso doc. 248, come evidenziato dall’Agcm al par. 555 del provvedimento.

Ad esempio, con riferimento alla procedura di gara indetta da Salerno Sistemi s.p.a., per la quale era stata designata come vincitrice Maddalena, indicata con la lettera iniziale “M”, WaterTech s.p.a. non si è attenuta all’indicazione di non rispondere alla richiesta di partecipazione della stazione appaltante adducendo, come giustificazione, l’insufficienza della base d’asta, e ha presentato una propria offerta, ma ciò è accaduto a fronte di una scrittura autografa, attribuita al rappresentante della stessa controparte, nella quale si preannunciava la volontà di assumere un diverso comportamento, alla quale è verosimilmente seguita una nuova interlocuzione tra le parti (par. 265 provv.); la gara è stata poi comunque aggiudicata all’operatore designato, ovvero la ricorrente, e la WaterTech ha offerto una percentuale di ribasso dell’1,9%, assai inferiore alla percentuale del 5,25% offerta dalla Maddalena e, comunque, chiaramente non competitiva.

In particolare, può osservarsi come nel caso delle procedure indette da A2A nel 2012 (pag. 72), dall’Arin (pag. 40) dall’Acaop (pag. 24), dall’Acoset nel 2014 (pag. 17), dalle Acque vicentine (pag. 41), dall’Alto trevigiano (pag. 29), dall’Asm Voghera negli anni 2012, 2014 e 2015 (pagg. 71, 25 e 15), dal Ccam nel 2012 nel 2015 (pagg. 10 e 48), da Gaia (pag. 47), da Hera nel 2012 e nel 2013 (pagg. 28 e 68), da Iren nel 2012 (pag. 55 e 65), da Ruzzo reti (pag. 64), da Salerno sistemi (pag. 14), da Saronno servizî (pag. 8), da Sasi (pag. 73), da Smat (pag. 50) da Talete (pag. 43), da Valle umbra servizî nel 2015 (pag. 12), le aziende abbiano sempre puntualmente rispettato le indicazioni dei rispettivi fax acquisiti durante l’istruttoria: eventuali marginali scostamenti nelle percentuali di ribasso offerto non costituiscono circostanza che possa infirmare la ricostruzione offerta dall’Agcm. Alcune ulteriori gare indicate nei fax – come quelle condotte da Agesp (pag. 59), Asm Vigevano Lomellina (pag. 52), Brianzacque (pag. 67), Tea acque (pag. 51) – non presentavano un vincitore designato, bensì un generico «cliente I»: orbene, appare opportuno evidenziare come tale indicazione venisse concordemente riferita (dalle aziende) alla società Ica (che infatti si aggiudicava quasi tutti i lotti). Nondimeno, tale interpretazione non è univoca né avallata dall’Autorità (v. § 554), risultando pertanto le argomentazioni difensive sfornite della logicità necessaria per confutare la coerente esposizione motivazionale, che riconduceva le predette gare nel perimetro dell’intesa vietata stante la evidente concertazione delle offerte da parte delle imprese sanzionate (al di là dell’effettivo risultato).

In aggiunta, deve rilevarsi come in tutte le ipotesi in cui l’esito della procedura premiava un soggetto esterno al cartello, le offerte presentate dalle aziende interessate risultavano coerenti con i fax acquisiti dall’Autorità: v. le gare indette da Acque potabili (pag. 11), dall’Azienda multiservizi casalese (pag. 45) e da Umbra acque (pag. 7).

Inoltre, ulteriori gare indette nel periodo d’interesse da A2A, da Acoset, da Acque potabili, da Acque vicentine, da Asm voghera, da Ccam, da Gaia, da Hera, da Iren, da Ruzzo reti, da Salerno sistemi, da Saronno servizî, da Smat e da Valle umbra servizî presentavano identiche dinamiche tra le parti (sia sull’aggiudicatario, sia sulle offerte da presentare in appoggio): si tratta, dunque, di elementi sintomatici (e non confutabili) impiegati coerentemente e logicamente dall’Agcm per ascrivere le procedure menzionate all’intesa anticoncorrenziale.

Sulle gare Acea deve in primo luogo osservarsi il rispetto delle indicazioni del fax in relazione alle gare del gennaio e giugno 2014 (pagg. 16 e 27 doc. 248). In relazione alle ulteriori procedure rilevanti individuate dall’Agcm va evidenziato come le offerte replicassero un identico andamento: in aggiunta, assai rilevanti sono gli scambi di messaggi whatsapp (a ridosso della procedura del 2018) acquisiti durante le attività ispettive dall’Agcm nei quali i responsabili di G2 e Maddalena si assicuravano il rispetto degli illeciti accordi (che «Per scrupolo i TOTALI di tutto vanno bene?», manca solo «It che ho sollecitato»; e poi ancora «Yes! Tutto quadra»): le argomentazioni difensive circa uno scambio informativo per analisi di mercato in àmbito associativo appaiono poco convincenti, soprattutto se rapportate alla tempistica ed all’esito della gara. Similmente, le considerazioni appena spese valgono mutatis mutandis anche per la procedura del 2019.

Palese è poi il rispetto del fax di cui a pag. 17 per la gara Acoset del 2014. Circa la sofferenza lamentata da una società (negli appunti vergati a mano in calce al fax), va evidenziato che ciò non dimostra una spietata concorrenza, quanto piuttosto un’insofferenza per gli esiti concertazione: tale deduzione discende logicamente dalla chiara osservanza delle indicazioni riportate. Identico svolgimento aveva poi la successiva gara indetta dalla stazione appaltante nel 2019.

Anche per la gara indetta da Acqua Novara nel 2013 risulta rispettato il prezzo da offrire indicato nel fax (pag. 32), ossia superiore alla tabella interna: si rammenta come la dizione cliente I non designi la società Ica (estranea all’intesa) come vincitore, dimostrandosi così infondato l’argomento difensivo. In aggiunta, il medesimo comportamento (sconti allineati da tutti gli offerenti tranne che dal vincitore designato) si è ripetuto al momento delle successive procedure indette dal gestore del Sii. Identiche riflessioni valgono anche per le gare di Acque (pag. 60) e Brianzacque (pag. 67).

In relazione alla gara indetta dalla Amiacque va rilevato come i prezzi riportati dal fax (pag. 63) venivano pienamente rispettati dai concorrenti: inoltre, il mancato possesso del particolare misuratore richiesto non esclude la partecipazione di G2 all’intesa, atteso che essa teneva in considerazione la menzionata procedura nel bilanciare le varie aggiudicazioni tra i concorrenti (cfr. l’email acquisita in ispezione). Inoltre, va rilevato come l’esito della presente gara (aggiudicata da WaterTech) potesse esser compensata con la procedura dell’Ags (doc. 39), in relazione alla quale Maddalena chiedeva l’assegnazione per sé: proposta però rigettata da WaterTech, che infatti risulterà poi miglior offerente. Le successive gare, invece, venivano aggiudicate a giro alle varie imprese, evidenziando palesemente la spartizione delle varie forniture.

Deve poi rilevarsi come effettivamente uno dei due lotti della gara Apm (pag. 30) veniva aggiudicato da G2 in luogo di Maddalena: nondimeno, lo scostamento dalle indicazioni e la singolarità dell’accadimento non esclude la bontà delle indicazioni attesa la possibilità (stante i ripetuti e dimostrati contatti tra le varie imprese) di una successiva pattuizione sulle offerte, circostanza corroborata dalla offerta di WaterTech pienamente in linea con il dato riportato nel fax.

Dall’esame di tali documenti risulta, pertanto, confermata l’anteriorità temporale delle comunicazioni raccolte rispetto alla presentazione delle offerte e, quindi, all’aggiudicazione delle procedure di gara, senza che siano state fornite attendibili ricostruzioni alternative rispetto al contenuto dei messaggi.

Quanto agli ulteriori contatti intrattenuti tra le parti, che la ricorrente ha sostenuto essere espressione di ordinari rapporti commerciali tra soggetti operanti nel medesimo settore, l’Autorità ha evidenziato il contenuto criptico e mai esplicito degli scambi in questione, in una con il carattere informale dei mezzi tecnici impiegati, espressivi di rapporti non cristallini e di incontri verosimilmente volti a perseguire scopi non dichiarati. In particolare, al paragrafo 541 del provvedimento l’Autorità ha osservato che «… l’intesa è stata posta in essere ricorrendo a una serie continua di contatti criptici, interrotti o eliminati, ricorrendo a molteplici mezzi offerti dalla tecnologia (fax, e mail e poi anche WhatsApp e Skype), nonché a incontri di persona, all’insaputa degli altri concorrenti presenti nel settore (“estendo anche al Bresciano? [ICA, n.d.r.]”, “Convoco I? (…) I…meglio di no”) e delle stesse stazioni appaltanti, intesa che è stato possibile ricostruire sulla base di evidenze di conversazioni circoscritte alle imprese coinvolte e non di pubblico dominio, in parte acquisite in ispezione e in parte pervenute in forma anonima, mettendo in luce così la carenza di trasparenza e pubblicità della concertazione».

La ricorrente ha poi sostenuto che non sarebbe stato provato il suo coinvolgimento nelle concertazioni e pratiche concordate relative alle gare svoltesi nel periodo 2016-2019.

Al riguardo sono stati raccolti numerosi elementi esogeni, menzionati ai paragrafi 311 e ss. del provvedimento sanzionatorio: Maddalena s.p.a. compare in numerose delle conversazioni riportate, che comprovano la prosecuzione dell’attività concertativa, attraverso riunioni e conversazioni dal contenuto sempre criptico. Ad esempio, viene riportato nel provvedimento che “il 15 febbraio 2019 alle 16:03, G2 scrive a Maddalena: “Ciao. È confermato per martedì?’”; alle 18.14 Maddalena risponde: “Ciao. X Martedì niente da fare in quanto manca qualcuno. Come sai c’è l’assemblea d ACISM e se vieni possiamo fare due”, verosimilmente, chiacchiere o conti; il 15 ottobre 2019, dopo alcuni tentativi di contatto non riusciti nel pomeriggio tra G2 e Maddalena, quest’ultima risponde: “Sono con il Grande Capo… domattina presto?” e G2 replica: “Ok, salutamelo. Al di là delle R, ti chiedo di tenere presente quanto ti ho detto prima”. La mattina successiva, G2 aggiunge: “Hai anche preso Acque Bre”. In effetti, all’esito di verifiche effettuate sulla base di dati pubblicamente disponibili/forniti dalla stazione appaltante, risulta che due delle tre procedure bandite da Acque Bresciane S.p.a. per la fornitura di contatori idrici nel febbraio 2019 sono state aggiudicate a Maddalena e la terza a WaterTech”.

Particolarmente significativo appare poi anche il punto 264 del provvedimento sanzionatorio, nel quale si dà conto della storicità e continuità nell’aggiudicazione delle forniture di contatori indette dalla Ruzzo Reti s.p.a., nonché nei comportamenti mantenuti da tutti gli operatori partecipanti all’intesa in discorso, nelle relative procedure di gara: «Nelle successive procedure bandite da Ruzzo Reti, si è registrata una costante aggiudicazione a favore di G2 fino al 2018 (CIG6099009571 del febbraio 2015, CIGZ1D208FA32 dell’ottobre 2017, nonché per gli affidamenti di aprile e ottobre 2018), frutto della mancata partecipazione di Maddalena, nonché di offerte non competitive da parte di WaterTech. In particolare, nella procedura del febbraio 2015 G2 applica uno sconto del 15,10% mentre WaterTech del 3,9% e la medesima distanza tra gli sconti si ritrova anche nella gara procedura del 2017, in cui, a fronte di un massimo di spesa previsto dalla stazione appaltante di 40.000 €, G2 ha offerto uno sconto del 10,75% e WaterTech dello 0,29%. Anche nelle due procedure negoziate del 2018, WaterTech si è posizionata dietro G2, con offerte superiori a quelle di quest’ultima del 16% nel mese di aprile, e dell’8% nel mese di ottobre».

Ulteriori elementi che comprovano la prosecuzione della logica concertativa anche nel periodo ricompreso tra il 2016 e il 2019 riguardano i contatti qualificati intercorsi tra le parti, in particolare, tra G2 e Maddalena –e indirettamente Itron –per la procedura in 10 lotti di ACEA 28800001424/SMA del 2018 (par. 611 e ss. del provvedimento); tra Maddalena e G2 per la procedura di gennaio 2019 (880000I806/SMA) e tra Sensus e Maddalena –e indirettamente Itron –per la procedura di settembre 2019 (8800002309/PGI).

Inoltre, anche nel periodo 2016-2019 le società partecipanti all’intesa anticoncorrenziale hanno mantenuto le quote di mercato, in misura assolutamente maggioritaria, già acquisite per il periodo precedente, come dimostrano le elaborazioni statistiche contenute nei punti 41 e ss. del provvedimento sanzionatorio.

Sulla base di tali considerazioni deve poi essere respinta la censura con la quale si è dedotta la cessazione delle condotte anticoncorrenziali nel 2015.

Devono essere, infine, disattese le doglianze sollevate con l’ultimo motivo in ordine alla quantificazione della sanzione.

In primo luogo, con riferimento al valore delle vendite preso come base per il calcolo della sanzione, non colgono nel segno le censure che intendono limitare tale valore ai soli importi delle gare direttamente riferibili ai fax di cui al doc. 248 e svoltesi successivamente alla data del documento, in quanto la base di calcolo dell’ammenda inflitta a un’impresa deve riflettere l’importanza economica dell’infrazione e non può essere stimata avuto riguardo alla sola parte del fatturato delle imprese immediatamente connessa alla stessa (T.A.R. Lazio, sez. I settembre 2016, n. 9553).

La determinazione dell’importo base, nella specie, è stata effettuata dall’Autorità secondo quanto disposto dal punto 18 delle Linee Guida sulle sanzioni che, con particolare riferimento alle fattispecie di collusione nell’ambito di gare di appalti pubblici, dispone che “l’Autorità prenderà in considerazione il valore delle vendite direttamente o indirettamente interessate dall’illecito. In linea di principio, tale valore corrisponde, per ciascuna impresa partecipante alla pratica concertativa, agli importi oggetto di aggiudicazione o posti a base d’asta in caso di assenza di aggiudicazione o comunque affidati ad esito di trattativa privata nelle procedure interessate dall’infrazione, senza necessità di introdurre aggiustamenti per la durata dell’infrazione ai sensi dei paragrafi precedenti”.

Nel caso di specie, il valore delle vendite corrisponde all’importo di aggiudicazione di ciascuna gara a cui le parti hanno partecipato – e si sono aggiudicate – rientrante nel disegno spartitorio individuato nel corso del procedimento; nei lotti che le parti non si sono aggiudicati, l’Autorità ha ritenuto opportuno individuare quale valore delle vendite il valore dell’offerta effettuata all’impresa che, sulla base del disegno ripartitorio, avrebbe dovuto risultare aggiudicataria.

Né possono essere espunti dal calcolo del valore delle vendite, per quanto sopra detto, i lotti banditi nel periodo 2016-2019, con riferimento ai quali è stato comunque riscontrato il perdurare dell’intesa.

Pertanto, nel caso di specie la determinazione dell’importo delle vendite da assumere come base del calcolo della sanzione risulta correttamente operata.

Ai fini della determinazione dell’importo base della sanzione, al fatturato specifico come sopra determinato è stata applicata una specifica percentuale individuata in funzione della gravità della violazione; trattandosi di un’intesa orizzontale segreta di ripartizione dei mercati, attuata dalle maggiori imprese attive a livello nazionale nel settore di riferimento, la percentuale del valore delle vendite è stata legittimamente fissata al 15%, tenendo conto delle indicazioni fornite dal punto 12 delle Linee Guida, che individuano tale percentuale quale soglia minima per le intese orizzontali quale quella accertata.

Parimenti infondate sono le censure avverso l’applicazione di un importo supplementare a titolo di “entry fee”.

Il punto 17 delle linee guida prevede che “l’Autorità potrà considerare opportuno l’inserimento nell’importo di base di un ammontare supplementare compreso tra il 15% e il 25% del valore delle vendite dei beni o servizi oggetto dell’infrazione”.

L’importo supplementare in questione è applicabile al fine di “inspessire” l’effetto deterrente della sanzione laddove l’Autorità usi un sopporto motivazionale che faccia comprendere la necessità di tale “rinforzo”, come si evince dalla locuzione “potrà considerare opportuno” contenuta nel suddetto punto 17, in relazione alle singole imprese e al loro effettivo comportamento. L’applicazione dell’ “entry fee” è stata motivata, nei confronti di tutte le parti del procedimento, in ragione del fatto che “la fattispecie accertata si configura quale restrizione particolarmente grave della concorrenza e che il valore delle vendite nel caso in esame non consente di cogliere in pieno il peso dei comportamenti gravi di ogni impresa nell’infrazione, considerando che parte di tali comportamenti consistevano proprio nella mancata partecipazione a determinate gare o nella decisione concordata di partecipare in modo da determinare l’aggiudicazione a talune imprese in luogo di altre (Consiglio di Stato, VI, 13 giugno 2014, n. 3032, I731 – Gare campane). Inoltre, la più recente giurisprudenza ha riconosciuto l’applicazione dell’entry fee in ragione del fatto che l’intesa sarebbe ‘particolarmente grave’, sia per la sua natura, sia per la tipologia del servizio interessato (Consiglio di Stato, n. 8613/2021)”.

L’utilizzo dell’entry fee è stato quindi correttamente argomentato dall’Autorità sulla base dei concreti comportamenti tenuti dalle imprese (Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2022, n. 3572).

L’Autorità ha poi assunto quale periodo di riferimento l’esercizio 2020, che, per le note vicende pandemiche, ha visto ridursi il fatturato delle imprese: ciò ha determinato un contenimento dell’entità dell’importo delle sanzioni irrogate, considerato anche che veniva impiegato il coefficiente di gravità minima (15%), di modo che deve essere disattesa la censura relativa all’omessa applicazione del § 34 delle Linee Guida, che consente di discostarsi dall’applicazione dei criteri di quantificazione standard della sanzione qualora le circostanze del caso di specie lo richiedano.

Per quel che riguarda la ricorrente, l’Autorità ha poi correttamente riconosciuto un ruolo attivo nell’organizzazione e attuazione dell’intesa, come evidente dalla copiosa corrispondenza acquisita imputabile alla predetta società: ne discende la logica e coerente applicazione dell’aggravante prevista dalle linee guida, nella misura contenuta al 10% dell’importo base della sanzione.

Al contempo, in considerazione dell’avvio di importanti percorsi di formazione e compliance finalizzati ad evitare la commissione di simili illeciti, l’importo della sanzione è stato ridotto di un ulteriore 5%: infine, la sanzione irrogata è risultata di entità sensibilmente inferiore alla soglia edittale del 10% del fatturato totale realizzato nel 2020, il quale, se è l’anno di riferimento ai sensi dell’art. 15 della L. n. 287 del 1990, è altresì l’anno in cui le è stato realizzato il fatturato più basso degli ultimi anni, a causa degli effetti economici della pandemia da Covid-19.

Il ricorso deve quindi essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo nei confronti dall’Autorità resistente, mentre possono essere compensate nei confronti di Gaia s.p.a..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

compensa le spese nei confronti di Gaia s.p.a. e condanna parte ricorrente alla rifusione in favore dell’amministrazione resistente delle spese di lite, che liquida in complessivi € 4.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesca Petrucciani, Presidente FF, Estensore

Filippo Maria Tropiano, Consigliere

Matthias Viggiano, Referendario

L'articolo Sull’applicabilità delle disposizioni della l. 689/1981 anche ai procedimenti delle Autorità amministrative indipendenti. proviene da Giustamm.

Enti locali – Pubblica amministrazione – Ufficio Avvocatura – Integra un Ufficio del Comune in senso tecnico –  Competenza alla regolamentazione – Appartiene alla Giunta – Art. 48, co. 3 del d.lgs. n. 267/2000.

L”Ufficio Avvocatura” deve considerarsi un Ufficio del Comune in senso tecnico la cui regolamentazione attiene alla materia dell’ordinamento degli Uffici e dei Servizi di cui all’art. 48, co. 3 del d.lgs. n. 267/2000 (“TUEL”), per cui “È altresì, di competenza della giunta l’adozione dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio”, per cui la relativa disciplina è legittimamente adottata con atti di Giunta Comunale.

Pres. Vinciguerra – Est. Correale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 424 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Francesco Paolo Cavalcanti, Francesco Di Leginio e Cinzia Mentullo, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Tasciotti e Sabrina Cavalcanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri, 11;

nei confronti

Segretario Generale-Direttore Generale pro tempore del Comune di Latina, Avv. Rosa Iovinella e Dirigente pro tempore del Servizio Gestione e Sviluppo del personale del Comune di Latina, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

1) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della Deliberazione di Giunta Municipale n. 110 dell’11.4.2019 avente ad oggetto “Regolamento Avvocatura Comunale”, della Deliberazione di Giunta Municipale n. 129 del 18.04.2019 avente ad oggetto “Autorizzazione alla sottoscrizione definitiva del contratto collettivo decentrato integrativo stralcio del personale dirigente e del personale non dirigente relativo al Regolamento dell’Avvocatura Comunale”, della Deliberazione di G.M. n. 148 del 16.5.2019 avente ad oggetto “Regolamento Avvocatura Comunale. Approvazione modifiche e integrazioni.”; dei Verbali delle riunioni del Gruppo di lavoro per la redazione dello Schema del nuovo Regolamento dell’Avvocatura Comunale del 9 e 10 aprile 2019; dei successivi Contratti decentrati stralcio sottoscritti in data 15.04.2019 e in data 18.04.2019 sia per il personale dirigente sia per il personale non dirigente, e dei presupposti Verbali delle riunioni della Delegazione trattante con le Organizzazioni Sindacali e la Rappresentanza Unitaria dei Lavoratori in sede di contrattazione collettiva decentrata; nonché delle Note del Segretario/Direttore Generale del 9.05.2019 prot. n. 56381, del 10.05.2019 prot. n. 56854 e del 27.05.2019 prot. n. 64277; delle Note del Dirigente del Servizio Gestione e Sviluppo del Personale e dell’Organizzazione del 17.05.2019 prot. n. 60140, del 24.05.2019 prot. n. 63717, del 25.5.2019 prot. n. 63881 e del 27.5.2019 prot. n. 64277; nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, consequenziale e, comunque, lesivo dei diritti e degli interessi dei Ricorrenti, anche in via di pubblicazione, formazione ed in corso di acquisizione;

2) per quanto riguarda i motivi aggiunti:

della Deliberazione di Consiglio Comunale n. 39/2019 del 2.7.2019 ad oggetto “Presa d’atto sostituzione Regolamento Avvocatura Comunale”, nonché di ogni altro atto conseguente e collegato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Latina, con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 25 maggio 2022 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con rituale ricorso a questo Tribunale, gli avv.ti Francesco Paolo Cavalcanti, Francesco Di Leginio e Cinzia Mentullo, quali dipendenti a tempo indeterminato che svolgono stabilmente in favore del Comune di Latina le funzioni di “Avvocato” secondo le rispettive abilitazioni e le corrispondenti attribuzioni formali di qualifica, giusta iscrizione nell’Elenco Speciale dell’Albo degli Avvocati di Latina ai sensi dell’art. 23 della l. n. 247/2012, chiedevano l’annullamento della delibera di Giunta Municipale in epigrafe, avente ad oggetto “Regolamento Avvocatura Comunale”, e degli altri atti indicati, a essa collegati.

In particolare, i ricorrenti ripercorrevano l’”iter” normativo con cui era stata regolata l’attività legale in favore del Comune, fino alla delibera impugnata, asseritamente collegata alla disposizione di cui all’art. 9, comma 8, d.l. n. 94/2014, conv. in l. n. 114/2004.

I ricorrenti lamentavano che la Giunta non aveva limitato il suo intervento per adeguare il preesistente Regolamento ai soli di criteri di natura economica di cui all’art. 9 cit, ma lo aveva sostituito, abrogandolo, con un nuovo testo che non si limitava agli aspetti economici, ma delimitava nuove “linee guida” che interessavano tutto il ruolo dei legali dell’Ente e la relativa struttura.

Dopo aver descritto tutte le fasi di conclusione della procedura, anche successive alla delibera di G.M. n. 110/2019, i ricorrenti, in sintesi, lamentavano quanto segue.

In primo luogo, sostenevano la sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale, dato che erano oggetto di impugnazione atti di c.d. “macro-organizzazione”, assunti dall’Ente nell’esercizio discrezionale del potere amministrativo e a definizione delle linee fondamentali dell’Avvocatura Civica, con attività collocatasi “a monte” del rapporto di impiego.

Nel merito, deducevano:

“I. Sostituzione del Regolamento dell’Avvocatura Comunale approvato dall’Organo Consiliare – con Deliberazione assunta ai sensi e per gli effetti dell’art. 42, c. 2, lett. a) del d. lgs. n. 267/2000 – con Deliberazione della Giunta Municipale – approvata ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, c. 3 del d. lgs. n. 267/2000 -. Mancata distinzione tra attività di indirizzo – generale e di principio – ed attività organizzativa – di dettaglio ed esecutiva -. Violazione, errata interpretazione, del combinato disposto di cui agli artt. 42, c. 2, lett. a) e 48, c. 3 del T.U. Enti Locali. Mancata predeterminazione dei criteri generali da parte del Consiglio Comunale. Incompetenza relativa. Violazione delle regole procedimentali”.

La Giunta Municipale aveva agito oltre le sue competenze, soppiantando integralmente l’Organo Assembleare e sopprimendone il precedente Regolamento approvato nel 2011. Nella sostanza, il Consiglio Comunale risultava destinatario di una mera comunicazione – ai fini di una “presa d’atto” – circa la sostituzione/abrogazione di un Regolamento invece di sua competenza, come confermata in precedenza da ogni amministrazione locale succedutasi.

La specifica condizione del personale “togato” dell’Ente collocava l’Avvocatura Comunale, articolata in (due) studi legali, tra le strutture di “Staff”, alle dirette dipendenze del Sindaco, senza altra mediazione, mentre la Giunta aveva dato luogo all’abrogazione di un preesistente Regolamento di Consiglio Comunale da parte non già dello stesso organo, ma – appunto – di altro, in violazione delle norme del T.U.E.L. e dei principi generali operanti in argomento.

“II. Violazione del combinato disposto di cui agli artt. 6 bis della l. n. 241/1990, 49 del d. lgs. n. 267/2000 e della legge n. 190/2012. Parere di regolarità tecnica rilasciato dal Direttore Generale in qualità di Dirigente Proponente Responsabile del Servizio, che interviene nel procedimento altresì come Segretario Generale, Presidente della delegazione trattante di parte pubblica per il personale dirigente e non, Sottoscrittore degli Accordi stralcio decentrati del 18.4.19. Incompatibilità con l’incarico di Responsabile dell’Ufficio anticorruzione e antimafia del Comune di Latina. Violazione dei principi di buona amministrazione, imparzialità, terzietà, infungibilità della funzione di Responsabile dell’anticorruzione. Indistinzione del ruolo di controllore e controllato. Omesso Parere di conformità del Segretario Comunale. Violazione del combinato disposto di cui agli artt. 97 del d. lgs. n. 267/2000 e 44 dello Statuto Comunale del Comune di Latina. Attribuzioni di competenze gestionali al Segretario Generale”.

Il Direttore Generale dell’Ente era intervenuto nel procedimento a vario titolo, ricoprendo più ruoli in contrasto con la funzione principale di controllo ma senza avere competenze negoziali nei confronti degli avvocati dell’Ente stesso, con possibile condizionamento e interferenza nei confronti della Struttura Legale, non conciliabili con l’autonomia e l’indipendenza garantita per legge.

Era lamentata poi omissione di pareri di conformità.

“III. Violazione dell’art. 8 del Regolamento Comunale approvato con Deliberazione del Commissario Straordinario con i poteri del Consiglio Comunale n. 41/2011”.

L’art. 8 del preesistente Regolamento del 2011 prevedeva l’intervento della Consulta Giuridica – in funzione propulsiva e consultiva – su materie quali quelle nuovamente disciplinate, che in questo caso era mancata; in realtà a una prima convocazione di tale organismo, impossibilitato a intervenire per concomitanti impegni, era seguita una sua omissione per ritenuta abrogazione del precedente Regolamento.

“IV. Artt. 1, 2, 3, 4, 5, 10 e 17 del Regolamento approvato con Deliberazione di G.M. n. 148/2019 e precedenti. Violazioni di legge. Mancato rispetto principi di buona amministrazione. Contrasto con le disposizioni di cui alle Norme Ordinamentali dell’Ente”.

Richiamando la normativa statale quale “legge professionale” vigente, come successivamente integrata anche nei confronti dei legali degli enti pubblici, nonché il ricordato Regolamento del 2011, che prevedeva due figure di Dirigenti Avvocati iscritti all’Elenco Speciale dell’Albo Professionale dei Cassazionisti e un Coordinatore tra tali due, i ricorrenti censuravano, in primo luogo. l’art 1 come approvato, che configurava la Struttura come un normale – non specifico – centro operativo dell’Ente, gerarchicamente ordinabile, laddove la responsabilità dell’Avvocatura Comunale deve essere affidata ad un avvocato iscritto nell’Elenco Speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i principi della legge professionale, quindi secondo la modalità del coordinamento, soggetto che funge da “primus inter pares”, nel rispetto dell’autonomia di ogni componente togato, che prevede solo rapporti di “coordinatore/coordinato” e dell’art. 23 della legge professionale che non può prevedere la nomina di un Dirigente Amministrativo al vertice ma, come detto, solo di un avvocato facente parte della Struttura (Ruolo) dell’Avvocatura Comunale, anche ai sensi dell’art. 5 della precedente delibera di G. M. n. 457/2017, Allegato A, sulla creazione della su ricordata Struttura di “Staff”.

“Art. 1, c. 1 in una con l’Art. 2, c. 1, Gestione delle controversie”.

Le disposizioni in argomento prevedono che l’Avvocatura Civica provveda alla tutela dei diritti e degli interessi unicamente del Comune di Latina, ma risultava, per l’effetto, espunta la previsione contenuta all’art. 9 del Regolamento Consiliare a mente della quale “Gli Enti, i Consorzi, le Istituzioni e le Società costituiti con partecipazione comunale, previa autorizzazione della Giunta Municipale, possono avvalersi dei servizi dell’Avvocatura Comunale”. Tale abrogazione, per i ricorrenti, contrastava con i principi di economicità dell’azione amministrativa, nonché con le disposizioni di cui agli artt. 2, comma 12, l. n. 244/2007 e 30 del d.lgs. n. 267/2000, escludendo che l’Ente dia assistenza legale a proprie articolazioni.

“Art. 2 c. 2 Gestione delle controversie”.

La previsione secondo cui la Giunta Comunale “assegna la trattazione dell’affare contenzioso all’Avvocatura, salve le competenze del Consiglio Comunale” contrastava con la Legge professionale e con i principi di autonomia ed indipendenza, perché la Struttura è, per inequivoco dato normativo, direttamente connessa e dipendente solo dal Sindaco, quale legale rappresentante dell’Ente, che firma il mandato alle liti. La competenza all’assegnazione può essere riferita solo al Coordinatore della Struttura, che vi provvede secondo predefiniti parametri oggettivi.

“Art. 3 Incarichi ad Avvocati esterni”.

La possibilità di fare ricorso a risorse esterne all’Ente ora era prevista allorché “sia necessaria una particolare specializzazione non presente all’interno dell’Avvocatura Comunale, ovvero in caso di peculiare complessità e assoluta particolarità … ovvero nei casi in cui sia inopportuna la difesa da parte dell’Avvocatura interna”, ma tale previsione era generica, indeterminata e indefinibile e in contrasto con l’art. 7 d.lgs. n. 165/2001. La precedente previsione di cui al Regolamento del 2011 era ritenuta equilibrata, affidandosi in generale ai legali “interni” e alla Consulta Giuridica, mentre ora non è più individuabile il carattere “episodico” di affidamenti esterni, in violazione delle conclusioni del Giudice Contabile e anche della Suprema Corte, con possibilità di danni erariali a carico dell’erario civico e improprio richiamo alle “linee Guida” dell’A.N.A.C. in materia.

“Art. 5 Composizione dell’Avvocatura Comunale”.

La previsione in argomento eliminava ogni riferimento alle peculiari caratteristiche che distinguono e modellano il rapporto di pubblico impiego dell’”Avvocato Pubblico”, contrariamente a quanto in misura corretta prevista dal precedente Regolamento del 2011.

“Art 10 Diritto di accesso e riservatezza”.

Il diritto dei consiglieri ad ottenere notizie ed informazioni “al fine di assicurare il pieno ed effettivo esercizio nel rispetto delle esigenze funzionali e organizzative degli uffici comunali” è materia propria del Consiglio Comunale, mentre nel caso di specie i ricorrenti riscontravano – in violazione dell’art. 43, comma 2, d. lgs. n. 267/2000 – che illegittimamente la materia, per quanto riguarda gli scritti defensionali, i pareri legali e la corrispondenza informativa, trovava di contro disciplina in un Regolamento esitato dall’Organo esecutivo, fermo restando che risultava, da notizie dalla stampa locale, come lo stesso 16 maggio 2019 il Consiglio Comunale aveva approvato il Regolamento per l’accesso agli atti da parte dei Consiglieri.

Nel Regolamento impugnato, invece, l’accesso dei Consiglieri era escluso per gli atti legali aventi natura endoprocedimentale.

“Art. 17, c. 3 Liquidazione dei compensi professionali”.

La disposizione che prevedeva che i compensi in questione sarebbero stati liquidati dal Segretario Generale era “contra legem”, in quanto riservava al vertice della struttura burocratica dell’Ente, che è anche Responsabile dell’”Anticorruzione”, un’inammissibile competenza gestionale, unitamente ad un vietato potere di vigilanza che nei fatti si traduce in un pesante condizionamento – nemmeno troppo velato – nei confronti della Struttura.

“V. Note prot. n. 60140 del 17.05.2019, prot. n. 63717 del 24.05.2019, prot. n. 63881 del 25.5.2019 e prot. n. 64277 del 27.05.2019 del Dirigente del Servizio Personale. Illegittima, arbitraria interpretazione delle disposizioni regolamentari – artt. da 12 a 15 del Regolamento Avvocatura Comunale approvato con le Deliberazioni di G.M. nn. 110/2019, 129/2019 e 148/2019 – e dei Contratti decentrati integrativi sottoscritti il 15.4.2019 ed il 18.4.2019. Erronea, falsa applicazione del c. 8 del d.l. n. 90/2014. Eccesso di potere, in varie forme sintomatiche, contraddittorietà dell’azione amministrativa, azione soprassessoria. Note del 9.05.2019 prot. n. 56381, del 10.05.2019 prot. n. 56854, del 27.5.2019 prot. n. 64277 del Segretario Generale-Direttore Generale dell’Ente”.

Il Dirigente del Servizio Personale aveva ritenuto immediatamente applicabili le norme del nuovo Regolamento per l’Avvocatura Comunale, per cui le note indicate in rubrica e impugnate dovevano essere annullate laddove imponevano una decorrenza retroattiva degli artt. da 12 a 15, priva di qualsiasi base, giuridica e fattuale.

Tale esegesi stava determinando il blocco dell’accreditamento in busta paga dei maturati compensi professionali stipendiali, e questo fino all’esito delle disposte verifiche che il Servizio aveva intrapreso sui pagamenti disposti negli anni precedenti, con conseguenze illegittimamente soprassessorie. Ciò in violazione di quanto deliberato dalla stressa Giunta Municipale ancor prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 94/2014 cit. per tutti gli anni a seguire, ferma restando la ribadita valenza del Regolamento del 2011 in assenza di un potere revocatorio della Giunta Municipale, che comunque non priverebbe i lavoratori del diritto ad essere remunerati e li legittimerebbe ad un’azione di risarcimento dei danni subiti.

“VI. Regolamentazione della retribuzione stipendiale degli Avvocati interni voce compensi professionali. Artt. 12, 14, 15, 16 e 17 del Regolamento approvato con le Deliberazioni di G.M. e dei Contratti decentrati integrativi sottoscritti, tutti in oggetto emarginati. Violazioni di legge e dei Contratti collettivi nazionali di riferimento

Art. 12 Compensi professionali, c. 2”.

La previsione di riconoscere la remunerazione del personale collocato in congedo unicamente per le cause assunte in decisione entro la data di cessazione del rapporto di lavoro era priva di fondamento sotto più profili, segnatamente contrastava con l’art. 36 della Costituzione e con l’art. 23 della Legge Professionale, escludendo indebitamente la spettanza del diritto maturato prima del collocamento in quiescenza, laddove di contro il lavoratore ha sempre diritto – in base ed in proporzione all’attività effettivamente espletata – al trattamento economico relativo, secondo il chiaro orientamento della giurisprudenza.

“Art. 12 Compensi professionali, c. 5”.

I ricorrenti lamentavano che tale norma, la quale escludeva la remunerabilità dei giudizi definiti in sede cautelare nel caso in cui le relative ordinanze decisorie risultassero annullate in sede di gravame, contrastava anch’essa con l’art. 36 Cost., con l’art. 9 d.lgs. n. 90/2014 e con la Legge Professionale.

“Art.14 Compensi professionali per sentenze favorevoli con condanna delle controparti alle spese di giudizio, c. 2”.

L’esclusione del 15% sulle spese generali contrastava con l’art. 9 cit. e con i sovraordinati Contratti collettivi nazionali – CCNL 14.9.2000, art. 27, art. 37 CCNL art.37 – posto che gli stessi rinviano alla sede decentrata la sola correlazione tra i compensi professionali e la retribuzione di risultato, senza autorizzare alcuna decurtazione dei compensi.

Inoltre, tale comma 2 prevedeva il pagamento dell’IRAP a carico delle parti soccombenti, che doveva conseguentemente essere ripetuta da parte dei Legali interni, ma tale previsione non aveva alcuna base normativa, in quanto la controparte soccombente deve corrispondere unicamente i cc.dd. “oneri riflessi” – tra i quali non è ricompresa l’imposta in questione – in luogo di IVA e CAP come dovuti nella misura di legge all’avvocato del libero foro.

“Art.14 Compensi professionali per sentenze favorevoli con condanna delle controparti alle spese di giudizio, c. 7”.

Il termine di trenta giorni entro cui il legale dovrebbe richiedere alla controparte il pagamento delle spese di giudizio era previsione non corretta, perché, oltre a costituire un inutile aggravio del procedimento, non si rivelava particolarmente utile agli interessi dell’Ente – nella misura in cui il “condannato” potrebbe essere, già per questo solo, indotto ad impugnare il provvedimento favorevole all’Ente – ed in ogni caso contrastava con le disposizioni in punto di prescrizione dei compensi professionali.

“Art.14 Compensi professionali per sentenze favorevoli con condanna delle controparti alle spese di giudizio, c. 8”.

La previsione secondo cui “L’assegnazione dei compensi segue il criterio di competenza determinato dal momento dell’incasso delle somme riscosse” non era condivisibile, in particolare nella parte in cui non distingueva – e quindi non escludeva espressamente dall’ambito di operatività della disposizione – le spese relative ai giudizi conclusisi prima dell’1 gennaio 2015, entrando in contrasto con le previsioni sulle decorrenze di cui all’art. 9 del d.l. cit. e violando la regola per cui i compensi professionali maturati e non ancora liquidati, relativi ad annualità pregresse all’entrata in vigore della ridetta disciplina di cui all’art. 9, incontrano il solo limite temporale del decorso del termine prescrizionale, come per qualsiasi avvocato il diritto al compenso è azionabile nei termini di prescrizione secondo il titolo giudiziale da cui deriva e ha fonte.

“Art.15 Compensi professionali per sentenze favorevoli con compensazione delle spese di giudizio, c. 1”.

Anche in questo caso i ricorrenti lamentavano che tale disposizione faceva errata applicazione delle previsioni di cui ai sovraordinati Contratti collettivi nazionali – CCNL 14.9.2000, art. 27, art. 37 CCNL art.37 – posto che gli stessi rinviano alla sede decentrata la sola correlazione tra i compensi professionali e la retribuzione di risultato, senza autorizzare alcuna decurtazione dei compensi.

Tale abbattimento non trovava fondamento, contrastando altresì con l’art. 9 d.l. cit., che non prevede alcuna limitazione, per cui la decurtazione non è legittima ed è confliggente con la disciplina, nazionale e regionale, relativa all’equo compenso – a fronte, peraltro, di diverse attività professionali rispetto alle quali i legali già rinunciano ai compensi pur avendone diritto, e a fronte della totale, assoluta, non remunerazione dell’attività consultiva, nonostante la previsione di legge.

“Art.15 Compensi professionali per sentenze favorevoli con compensazione delle spese di giudizio, c. 5”.

A dispetto del dato normativo, il diritto al pagamento della remunerazione di spese di giudizio compensate era stato inammissibilmente regolato con riferimento all’anno di deposito della pronuncia e, quindi, legato ad un presupposto tanto illogico quanto arbitrario, rilevando ex art. 9 in realtà la data di corresponsione effettiva, da combinarsi con i limiti di cui al tetto generale e individuale annuo e allo stanziamento di bilancio. Nuovamente era lamentata la violazione degli artt. 3 e 36 Cost., dato che per qualsiasi avvocato il diritto al compenso è azionabile nei termini di prescrizione secondo il titolo – giudiziale – da cui lo stesso deriva e trova fonte.

“Art. 16 Pluralità di liti”

Le decurtazioni sulle liti seriali erano generiche nella loro formulazione, ingenerando incertezza nella liquidazione dei compensi. Risulta – unica tra tutte le previsioni regolamentari – stabilita una decorrenza retroattiva della previsione, che chiaramente non appare legittima, potendo il Regolamento, una volta passato per il vaglio del Consiglio Comunale, disporre solo per il futuro.

“Art. 17, c. 2 Liquidazione dei compensi professionali”.

La disposizione che prevedeva la liquidazione del compenso professionale “su visto” del Dirigente Coordinatore era illegittima, rimettendo al Coordinatore dell’Avvocatura Comunale una non consentita attività di amministrazione attiva, dato che l’Avvocato pubblico non può – a pena tra l’altro di cancellazione dall’Albo – assumere provvedimenti tipicamente gestionali. Né risultava per altri dipendenti comunali analoga disposizione.

Costituitosi in giudizio, con atto di forma, il Comune di Latina, i ricorrenti in seguito proponevano rituale atto di motivi aggiunti avverso l’ulteriore deliberazione del Consiglio Comunale n. 39 del luglio 2019, avente ad oggetto “Presa d’atto di sostituzione Regolamento Avvocatura Comunale”.

In particolare, i ricorrenti, in primo luogo, lamentavano “illegittimità derivata” per quanto dedotto con il ricorso introduttivo.

Inoltre, lamentavano anche quanto segue.

“II. Violazione dell’art. 8 del Regolamento Comunale approvato con Deliberazione del Commissario Straordinario con i poteri del Consiglio Comunale n. 41/2011”.

Il Regolamento Consiliare dell’Avvocatura Comunale all’art. 8 stabiliva l’intervento della Consulta Giuridica proprio su materie quali quelle disciplinate dal Regolamento da ultimo introdotto. L’Organismo – avente funzione propulsiva e consultiva – non era stato invece coinvolto.

“III. Violazione, errata interpretazione, del combinato disposto di cui agli artt. 42, c. 2, lett. a) e 48, c. 3 del T.U. Enti Locali. Regolamento assunto da Organo incompetente. Mancata predeterminazione dei criteri generali da parte del Consiglio Comunale”.

Il Consiglio Comunale, piuttosto che assumere una determinazione volitiva corrispondente alle disposizioni che regolavano le competenze degli Organi Civici, si era limitato ad attestare l’esistenza di un atto, o meglio, aveva certificato che un Organo non titolato aveva proceduto alla sostituzione di un regolamento consiliare, disciplinando anche aspetti esecutivi e di dettaglio.

I ricorrenti, pertanto, insistevano nelle considerazioni, di cui già al ricorso introduttivo, sull’incompetenza della Giunta Municipale ad adottare l’atto di cui aveva meramente “preso atto” il Consiglio Comunale, insistendo particolarmente sulla considerazione per la quale la Giunta aveva assunto un Regolamento organizzativo in difetto – così come normativamente richiesto – di una previa deliberazione consiliare che avrebbe dovuto determinare i criteri generali cui uniformarsi.

“IV. Violazione di legge. Eccesso di potere per sviamento della funzione amministrativa”.

Il Consiglio Comunale sarebbe stato onerato ad adottare un atto contrario, quale determinazione volitiva che avrebbe dovuto contenere espressamente le ragioni per le quali il Regolamento Consiliare era divenuto incompatibile, tanto da richiederne – previa declinazione di criteri generali sostitutivi – il ritiro. Solo dopo l’affermazione dei nuovi principi relativi all’attività professionale della struttura interna l’Esecutivo avrebbe potuto procedere all’approvazione di una rinnovata disciplina, solo di dettaglio, meramente organizzativa. Tanto non era stato, e pertanto risultava per i ricorrenti integrato il vizio di eccesso di potere, nella figura sintomatica dello sviamento della funzione.

I ricorrenti, infine, concludevano la loro esposizione con un’istanza istruttoria, volta a disporre nei confronti del Comune di Latina e in relazione a quanto essenzialmente lamentato nel quinto motivo di ricorso, il deposito di tutti gli atti, dalla procedura selettiva al provvedimento di nomina sulla cui scorta dei quali aveva potuto assumere l’incarico il Dirigente del Servizio Risorse Umane.

In prossimità della trattazione di merito e dopo aver depositato documentazione, il Comune di Latina produceva una memoria illustrativa.

In questa, oltre all’infondatezza di tutti i motivi di gravame, erano sollevate alcune eccezioni di sopravvenuto difetto di interesse, che saranno esaminate in occasione delle deduzioni sui singoli motivi di gravame. Era eccepito, poi, il difetto di notificazione dei motivi aggiunti, effettuata non al procuratore costituito ma alla sede dell’Ente. Sull’istanza di accesso e relativa domanda istruttoria, era osservato che vi erano già stati provvedimenti espliciti di diniego.

Anche i ricorrenti depositavano una memoria riepilogativa delle proprie tesi, arricchite dal richiamo a numerosi arresti giurisprudenziali.

Il Comune depositava, a sua volta una memoria di replica e così pure facevano, dal canto loro, i ricorrenti.

Alla pubblica udienza del 25 maggio 2022 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, preliminarmente e pur in assenza di esplicita eccezione del Comune resistente, ribadisce la propria giurisdizione nel caso di specie, trattandosi dell’esercizio di potestà pubblicistiche di ordine generale mediante l’approvazione di un atto di macro organizzazione, devoluta alla giurisdizione di legittimità del g.a. (TAR Em.Rom., Pr, 17.3.20, n. 59 e TAR Campania, Na, Sez. V, 23.10.15, n. 5025).

E’ stato riconosciuto anche che l’inserimento in “Settori” o “Staff” non lede di per sé l’autonomia propria dell’attività di patrocinio e consulenza a favore del Comune e solo eventuali singoli atti incidenti sulla posizione del dipendente o sulla sua retribuzione sarebbero di giurisdizione dell’a.g.o. (TAR Puglia, Ba, Sez. I, 9.2.12, n. 303).

Premesso ciò ed esaminando il primo motivo del ricorso introduttivo, il Collegio ritiene di estendere le relative considerazioni anche riguardo alle ulteriori censure di cui ai motivi aggiunti, in particolare il terzo, che richiamano più volte la rilevata incompetenza della Giunta Municipale ad adottare i provvedimenti impugnati a lei riconducibili, senza per questo dover ritornare in argomento nell’esame delle singole censure successive.

Ebbene, è necessario richiamare la normativa applicabile sul punto.

L’art. 42 del d.lgs. n. 267/2000 (“TUEL”) prevede al comma 1, che il Consiglio Comunale è l’organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo e, al comma 2, che la sua competenza è limitata agli “atti fondamentali” ivi indicati, tra cui, per quel che rileva, la lett. a) prevede anche la competenza sui regolamenti, salva l’ipotesi di cui all’art. 48, comma 3. Quest’ultimo prevede che “È altresì, di competenza della giunta l’adozione dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio”.

Nel caso di specie, si rileva che gli stessi ricorrenti confermano che la specifica condizione del personale “togato” dell’Ente collocava l’Avvocatura Comunale, articolata in (due) studi legali, tra le strutture di “Staff”, alle dirette dipendenze del Sindaco, senza altra mediazione. Sul punto, la stessa deliberazione n. 41/2011 assunta dal Commissario straordinario con i poteri del Consiglio richiamava la precedente delibera di Giunta Municipale, n. 122 del 23 marzo 2011, con la quale era stato dato luogo all’”Approvazione di norme regolamentari sull’ordinamento degli uffici e dei servizi – Approvazione macro struttura dell’Ente, dotazione organica delle posizioni dirigenziali”, modificando così l’organizzazione delle strutture di massima dimensione dell’Ente, individuando una nuova e diversa macro struttura, nel cui ambito l’Avvocatura Comunale era stata individuata quale “Struttura in posizione di Staff”, operante in diretta collaborazione con l’organo di vertice politico, con la previsione, al suo interno, di due figure di Dirigenti Avvocati.

Su tali premesse, appare condivisibile la ricostruzione delle difese del Comune, secondo cui, pur mantenendo le guarentigie proprie della Legge Professionale (essenzialmente su autonomia e indipendenza), l’Avvocatura Comunale rappresenta un “Ufficio” comunale soggetto al potere di regolamentazione della Giunta, ai sensi del richiamato art. 48, comma 3, TUEL, dato che la organizzazione degli uffici degli enti locali è vicenda intrinsecamente collegata con il potere operativo e non può sottostare alle discussioni di un’approvazione assembleare (Cons. Stato, Sez. V, 14.2.12, n. 730).

Pertanto, gli uffici di “Staff, si collocano – quanto alla “funzione” assegnata – interamente nell’area “politica” di direzione e controllo, costituendone supporto organizzativo ed operativo (TAR Calabria, Rc, Sez. I, 8.6.11, n. 475).

Può concludersi, quindi, che l’”Ufficio Avvocatura” deve considerarsi un Ufficio del Comune in senso tecnico la cui regolamentazione attiene alla materia dell’ordinamento degli Uffici e dei Servizi di cui all’art. 48 cit. (TAR Campania, Sa, Sez. I, 15.4.19, n. 607).

I criteri generali su cui conformare le iniziative in tale senso della Giunta sono poi rinvenibili in un atto “a monte” della richiamata deliberazione n. 41/2011, in particolare nella deliberazione commissariale con i poteri del Consiglio n. 10 del 24 febbraio 2011, lett. a)-p), rimasto atto di conformazione in tal senso, ai sensi dell’art. 48 cit.

Che a suo tempo il Commissario straordinario abbia adottato un diverso “Regolamento” in materia con i poteri del Consiglio, su cui i ricorrenti si basano, è circostanza stigmatizzata dallo stesso Consiglio Comunale di Latina nella deliberazione n. 39 del 2 luglio 2019, impugnata con i motivi aggiunti, laddove è stato esplicitamente affermato che il Commissario aveva agito in violazione del riparto delle competenze tra organo assembleare e organo esecutivo, come da giurisprudenza e prassi amministrativa copiosamente ivi richiamata.

In conclusione, le tre deliberazioni di Giunta impugnate con il ricorso introduttivo, hanno legittimamente approvato una regolamentazione che a lei competeva, anche assimilando osservazioni di organi terzi coinvolti dopo la prima stesura.

A tutto ciò deve aggiungersi che, comunque, ben il Consiglio Comunale poteva esprimere osservazioni sostanziali e non concedere la “presa d’atto” di cui alla deliberazione del luglio 2019; se non lo ha fatto, ha evidentemente ritenuto legittimo l’operato della Giunta, senza configurare alcuna pretermissione delle sue prerogative e, anzi, come visto, sottolineando proprio la competenza dell’organo esecutivo in materia.

L’intervento finale del Consiglio Comunale, pertanto, priva di fondatezza, unitamente a quanto sopra dedotto, il primo motivo di ricorso.

Ciò, ovviamente, non esclude – proprio per la giurisdizione di legittimità di cui alla presente sede – che le decisioni della Giunta, sia pure discrezionali, non possano essere vagliate in relazione a principi generali, di cui all’art. 97 Cost. e all’art. 1 l. n. 241/90 o altre normative di dettaglio.

Passando all’esame del secondo motivo di ricorso, il Collegio rileva che i ricorrenti non chiariscono quale lesione diretta abbiano subito da dalla partecipazione del Direttore Generale al procedimento, con possibile condizionamento e interferenza nei confronti della Struttura Legale, non conciliabili con l’autonomia e l’indipendenza garantita per legge.

In primo luogo quindi – e ciò valga anche per quanto richiamato nell’esame delle ulteriori prospettazioni dei ricorrenti – il motivo appare espresso in forma dubitativa ma ciò comporta un’inammissibilità della censura, essendo onere del ricorrente specificare la concreta lesione direttamente derivante dall’atto impugnato per gli specifici profili dedotti (da ult.: TAR Lazio, Sez. II bis, 28.3.22, n. 3480).

Ad ogni modo, si osserva che negli enti locali i compiti di responsabile per la corruzione sono svolti di norma dal Segretario Comunale o figura a questa assimilabile, salva diversa determinazione, qui non riscontrata (art. 1, comma 7, l. n. 190/2012). Inoltre, il Comune di Latina ha richiamato la delibera di G.M. contenente norme regolamentari sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi del 27 ottobre 2017 n. 475, il cui art. 13 prevede, riguardo ai soggetti legittimati alle trattative sindacali (art. 13) che il presidente della delegazione trattante è individuato nella figura del Direttore Generale o, in mancanza, del Segretario Generale.

Per quanto riguarda l’attribuzione al Segretario Generale del compito di assegnare agli Avvocati Dirigenti i relativi compensi, il Comune ha eccepito la sopravvenuta carenza di interesse, in quanto, con Deliberazione di G.M. n. 233 del 30 settembre 2021, la norma dell’art. 17, comma 3, in esame è stata modificata, prevedendo ora che “I compensi da assegnare all’Avvocato Dirigente saranno liquidati dal Dirigente del Servizio Gestione e Sviluppo del Personale e dell’Organizzazione, su dettagliata relazione dell’Avvocato Dirigente, in qualità di Difensore dell’Ente, su tutte le attività difensive svolte nel procedimento cui i compensi professionali si riferiscono, ai sensi dei successivi commi 4 e 5”. Sul punto, alla pubblica udienza il difensore dei ricorrenti si è limitato a contestare genericamente tale eccezione, senza fornire alcun elemento – né ciò risulta contestato negli altri scritti in dettaglio – per cui il Collegio rileva la fondatezza anche di tale eccezione, concludendo per l’inammissibilità del secondo motivo.

Riguardo, infine, alla lamentata omissione di pareri, il Comune ha precisato che il parere in ordine alla regolarità tecnica ex art. 49 del d.lgs. n. 267/2000 era stato espresso dal Dirigente del Servizio Gestione e Sviluppo del Personale e dell’Organizzazione e della Segretaria Direttrice Generale, ciascuno per la sua competenza, in base e con il rispetto delle vigenti “Linee Funzionali” approvate con deliberazione della G.M. n. 444 del 27 dicembre 2018. Anche su tale punto, i ricorrenti non hanno fornito elementi contrari.

Infondato è il terzo motivo – collegato anche al secondo motivo aggiunto – sulla lamentata omissione dell’intervento della Consulta Giuridica.

In primo luogo il Collegio, leggendo l’art. 8 del Regolamento del 2011 ritenuto violato, rileva che non si desume alcun obbligo di coinvolgimento della Consulta nel senso prospettato dai ricorrenti.

Risulta, poi, da documentazione oggettiva depositata in giudizio, che comunque i tre ricorrenti abbiano partecipato al tavolo tecnico all’uopo convocato. Al di là delle ragioni della mancata partecipazione dei singoli, su cui le parti si sono soffermate nelle rispettive memorie, il Collegio, per quel che rileva in questa sede, non individua ragioni idonee a configurare un’illegittimità dei provvedimenti impugnati, non avendo i ricorrenti indicato quali specifici apporti avrebbero reso – o per essi la Consulta Giuridica – tali da influenzare in senso contrario la decisione discrezionale della Giunta e su quali profili, dato che gli stessi avevano comunque partecipato al gruppo di lavoro dell’8 aprile 2019 e, per le successiva sedute a cui erano stati regolarmente convocati, non avevano opposto ragioni di ordine formale sulla costituzione e/o vigenza della Consulta Giuridica ma ragioni di carattere personale legate allo svolgimento dell’attività processuale, unite a considerazioni sull’elargizione delle retribuzioni.

Passando a esaminare il complesso quarto motivo di ricorso, di censura sugli artt. 1, 2, 3, 4, 5, 10 e 17 e il loro ritenuto contrasto con diversa normativa, il Collegio osserva quanto segue.

Sotto un primo profilo, viene in rilievo l’art. 1, nella parte in cui ritenevano i ricorrenti l’Avvocatura strutturata in forma gerarchica e non di coordinamento.

Il Collegio osserva che, in realtà dalla lettura integrale dell’art. 1 in esame non si evince alcuna forma di trasformazione dell’Avvocatura in un ordinario centro operativo dell’ente, strutturato in forma gerarchica, dati i chiari incisi – con esplicito richiamo alla Legge Professionale – di cui al comma 2 (“L’Avvocatura Comunale è organizzata in struttura autonoma secondo il modello organizzativo dell’Ente, alle dirette ed esclusive dipendenze del Sindaco, nel rispetto dell’autonomia professionale forense (art. 23 L. n. 247/2012) e al comma 3 (“…l’attività dell’Avvocatura è informata ai principi di autonomia e indipendenza dagli organi istituzionali e burocratici, dai quali non può subire condizionamenti”). L’espressione di cui al comma 2, seconda parte, secondo il quale “Preposto all’Avvocatura è l’Avvocato Dirigente. Le direttive per il funzionamento dell’attività giuridica, amministrativa e contabile sono impartite dall’Avvocato Dirigente”, non porta a escludere la funzione di “primus inter pares” ribadita dai ricorrenti, visto l’esplicito richiamo all’art. 23 di cui alla L.P. che, per quel che rileva, dispone che ai legali degli enti pubblici è ”… assicurata la piena indipendenza ed autonomia nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente ed un trattamento economico adeguato alla funzione professionale svolta”.

Per quanto riguarda la gestione delle controversie (di cui all’art. 1, comma 1, e all’art. 2, comma 1) e la richiamata abrogazione della norma di cui all’art. 9, comma 2, del precedente Regolamento del 2011 per la quale “Gli Enti, i Consorzi, le Istituzioni e le Società costituiti con partecipazione comunale, previa autorizzazione della Giunta Municipale, possono avvalersi dei servizi dell’Avvocatura Comunale”, il Collegio osserva che non risulta dalla nuova conformazione normativa che l’Avvocatura debba operare esclusivamente nell’interesse del Comune di Latina quale ente territoriale esponenziale della comunità cittadina, laddove l’art. 2, comma 2, prevede che “L’azione, la costituzione in giudizio, le transazioni, le conciliazioni e gli arbitrati sono autorizzati dalla Giunta Comunale” e ben potrebbe la Giunta autorizzare attività difensive come le precedenti, mentre il richiamo alle competenze del Consiglio Comunale non può che logicamente riferirsi a quelle previste “ex lege” in alcune materie.

Così come non si rileva che sia la Giunta a procedere a singole assegnazioni, come paventato dai ricorrenti, ma che la Giunta provveda ad assegnare la trattazione dell’affare contenzioso all’Avvocatura in quanto tale, salva l’attività di coordinamento dell’Avvocato Dirigente che può provvedere autonomamente, in assenza di espliciti dinieghi.

Riguardo all’art. 3 e agli incarichi a legali “esterni”, si rileva che la norma fa emergere il suo fulcro nell’affermazione per la quale tali incarichi “…sono conferiti nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità”, peraltro in conformità con le Linee Guida sull’affidamento dei Servizi legali approvate dall’ANAC, con ciò escludendosi situazioni di contrarietà ai principi di una sana gestione della finanza locale, foriere di eventuali danni erariali, anche perché è ben chiara la suddetta norma di cui all’art. 1, comma 1, secondo cui è l’Avvocatura Comunale a provvedere, di norma, alla tutela legale dei diritti e degli interessi del Comune secondo le norme contenute nel Regolamento stesso, per cui il carattere “episodico” dell’affidamento esterno non può che mantenersi e per ragioni di mera opportunità (come nel caso di specie dato dal presente contenzioso).

Sull’art. 5 regolante la composizione dell’Avvocatura, il Collegio rileva la genericità della doglianza, in quanto il relativo comma 1 richiama la composizione della struttura e non appare necessario il riferimento alle peculiari caratteristiche che distinguono e modellano il rapporto di pubblico impiego dell’”Avvocato Pubblico”, secondo l’osservazione dei ricorrenti.

Parimenti non condivisibili sono le doglianze sull’art. 10 in merito al diritto dei consiglieri ad ottenere notizie ed informazioni. Ferma restando la corretta prevalenza del diritto di riservatezza ivi evidenziata, rimane che gli stessi ricorrenti hanno precisato che il 16 maggio 2019 il Consiglio Comunale aveva approvato il Regolamento per l’accesso agli atti da parte dei Consiglieri, con disposizione simile all’art. 6, comma 2, che ha rideterminato comunque la materia e che risulta non impugnata.

Infine, era censurata la disposizione sulla liquidazione dei compensi da parte del Segretario Generale, di cui all’art. 17, comma 3, ritenuta foriera di un’inammissibile competenza gestionale, unitamente ad un vietato potere di vigilanza.

Anche in questo caso, però, il Collegio – per quanto detto in precedenza – riscontra la sopravvenuta carenza di interesse, risultando nelle more la modifica della norma in questione da parte della Deliberazione di G.M. n. 233 del 30 settembre 2021.

Passando all’esame del quinto motivo di ricorso, sulla decorrenza “retroattiva” degli artt. da 12 a 15, che stava determinando il blocco dell’accreditamento in busta paga dei maturati compensi professionali stipendiali, il Collegio – fermo restando che i ricorrenti non hanno specificato la permanenza dell’interesse in eventuale pendenza del mancato pagamento – il Collegio osserva che le note impugnate, in effetti consistendo in atti non direttamente lesivi, come osservato nelle difese del Comune, si rifletterebbero sulle singole retribuzioni di ciascun ricorrente, per cui non può che rilevarsi, in tale prospettiva, in astratto la carenza di giurisdizione di questo Tribunale (TAR Lazio, Sez. II bis, 28.3.22, n. 3480). Se i ricorrenti ritengono, in concreto, che tale interpretazione ha comportato loro nocumento, dovranno attivare l’azione avanti all’a.g.o. sui singoli compensi pretermessi.

Passando a esaminare il sesto motivo di ricorso, il Collegio ne rileva invece la parziale fondatezza per quanto si va a precisare.

In primo luogo era censurato l’art. 12, comma 2, secondo il quale “I compensi professionali spettano agli Avvocati per quelli giunti a compimento nel quinquennio successivo alla cessazione del rapporto di lavoro con l’Ente Comunale, con riferimento alle cause assunte in decisione entro la data di cessazione del rapporto di lavoro nel rispetto del principio di competenza”, ritenendo che escludesse indebitamente la spettanza del diritto maturato prima del collocamento in quiescenza.

Su ciò, il Collegio rileva che la disposizione, nella sua consistenza letterale, necessita di annullamento secondo quanto prospettato dai ricorrenti. Invero costoro non chiedono la liquidazione di compensi per attività successive al congedo – come obietta la difesa del Comune – ma lamentano che la norma in questione definisce retribuibili le attività precedenti il congedo solo se riferite a cause assunte in decisione entro la data del congedo.

Stando così, la stesura della norma, con il preciso riferimento normativo alle “cause assunte in decisione entro la data di cessazione del rapporto di lavoro”, comporterebbe l’esclusione dei compensi per le varie attività (memorie, istanze istruttorie ed altro) compiute in relazione a cause non introitate in decisione all’atto del congedo, ma ciò si palesa in evidente contrasto con il principio di retribuibilità delle attività comunque svolte, affermato dalla stessa difesa dell’Amministrazione sul punto. Pertanto la censura è fondata e la relativa norma deve essere annullata.

Fondata è anche la censura in merito al comma 5, ove è detto che “Le ordinanze del giudice ordinario o amministrativo, che definiscano giudizi cautelari o fasi cautelari del giudizio in senso favorevole all’Ente, sono equiparate alle sentenze favorevoli e costituiscono titolo al compenso professionale, solo quando non vengano annullate dal giudice di appello”.

In primo luogo, si rileva che l’equiparazione alle sentenze favorevoli, definite dal comma 4, non appare logica, dato che anche queste possono essere annullate dal giudice di appello.

L’ordinanza cautelare definisce comunque una fase del processo avanti al medesimo giudice di primo grado e le relative spese liquidate si riferiscono all’attività professionale comunque svolta.

La norma in questione, poi, mal si concilia con l’art. 14, comma 4, secondo cui “Ai sensi e per gli effetti dell’art.9 commi 3 e 5 del D.L.n.90/2014 conv. con mm. in L.n.114/2014, ai fini della liquidazione dei compensi si terrà conto del rendimento individuale secondo quanto desumibile dal provvedimento giurisdizionale con esclusione dello stesso nelle seguenti ipotesi:…”, tra cui non rientrano quelle legate ad attività del giudice ma solo a incombenze o omissioni direttamente riconducibili al legale.

Manifestamente illogica, e pertanto delibabile in questa sede, è quindi la conclusione di cui alla norma censurata, considerato anche che le riforme cautelari da parte del giudice di appello spesso sono basate anche su considerazioni di ordine meramente processuale (si pensi all’applicazione dell’art. 55, comma 10, c.p.a.).

La norma è inoltre generica nel non precisare se l’annullamento richiamato riguarda il “merito” della controversia o solo il capo riguardante le spese della fase cautelare ed è altresì illogica perché non regola la fattispecie in cui la sentenza di primo grado revoca la disposizione cautelare; non si comprende perché in questo caso il compenso sembrerebbe mantenersi mentre nell’ipotesi di annullamento del giudice d’appello, no.

In merito alla doglianza sull’art. 14, comma 2, secondo la quale “Le spese forfettarie nella misura del 15% degli onorari riconosciuti in sentenza, al netto degli oneri ed IRAP, recuperate dalla controparte soccombente, restano riversate nel bilancio dell’Amministrazione Comunale”, il Collegio non ritiene condivisibile la tesi difensiva del Comune, fondata sul richiamo a giurisprudenza della Corte di Conti secondo cui la quota relativa a detta imposta ben può rientrare negli “accessori di legge” a carico della soccombenza medesima. Ciò perché la liquidazione giudiziale non può che essere limitata alle voci di “tariffa” legate all’attività professionale-processuale, con limite ai soli “oneri riflessi” in luogo di IVA e CAP nel caso di avvocati di enti pubblici (Tar Em-Rom, Bo, Sez.II, 3.2.16, n. 151).

Anche in questo caso, quindi, la disposizione deve essere annullata.

Contestato era anche il comma 7 del medesimo art. 14, per cui “Entro breve termine dal deposito della sentenza, e comunque non oltre trenta giorni, gli Avvocati sono tenuti a richiedere il pagamento delle spese di giudizio dalle parti soccombenti”.

Sostengono i ricorrenti che ciò, oltre a costituire un inutile aggravio del procedimento, non si rivelava particolarmente utile agli interessi dell’Ente – nella misura in cui il “condannato” potrebbe essere, già per questo solo, indotto ad impugnare il provvedimento favorevole all’Ente – ed in ogni caso contrasta con le disposizioni in punto di prescrizione dei compensi professionali.

Il Collegio, però, non trova condivisibile tale osservazione nella presente sede di legittimità, sia perché i ricorrenti non chiariscono quale nocumento ricevano dall’avviare entro brevi termini la richiesta del pagamento delle spese di giudizio, anche per loro favorevoli, e quale sarebbe il termine più congruo nel rispetto dei criteri di economicità, efficacia e efficienza della p.a. Anzi, valga l’osservazione del Collegio, che un termine più lungo o molto dilazionato, sia pure nel rispetto di quello di decadenza, potrebbe consentire al debitore di provvedere più facilmente ad occultare risorse aggredibili in una eventuale fase esecutiva.

Sul comma 8 dell’art. 14, per il quale “L’assegnazione dei compensi segue il criterio di competenza determinato dal momento dell’incasso delle somme riscosse”, i ricorrenti lamentavano la mancata considerazione del “limite” temporale del 1 gennaio 2015 di cui all’art. 9 d.l. n. 90/2014, in quanto i compensi professionali maturati e non ancora liquidati, relativi ad annualità pregresse all’entrata in vigore della disciplina di cui all’art. 9 cit., dovevano incontrare il solo limite temporale del decorso del termine prescrizionale.

Sul punto il Collegio concorda, in quanto era necessario escludere espressamente le spese relative ai giudizi conclusisi prima della suddetta data di efficacia delle disposizioni di cui all’art. 9 cit., altrimenti dandosi luogo a una illogica e ingiustificata diseguaglianza con gli altri legali, il cui diritto al compenso è azionabile nei termini di prescrizione secondo il titolo giudiziale da cui deriva.

Anche tale disposizione deve quindi essere annullata.

Era contestato anche l’art. 15, comma 1, per cui: “In tutti i casi di pronunciata compensazione integrale o parziale delle spese di giudizio, escluso il caso di compensazione parziale per reciproca soccombenza, compresi i casi di soluzione conciliative, transattive, anche stragiudiziali comunque favorevole all’Ente, i compensi professionali sono corrisposti agli Avvocati Civici incaricati della difesa con deliberazione di Giunta Municipale o determinazione dirigenziale, nella misura dei medi tariffari di cui al Decreto del Ministro della Giustizia n.55/2014 ed al DM n.37/2018, ridotti del 50%”.

Sostengono i ricorrenti che la disposizione, unita a quella dei due contratti decentrati sottoscritti, contrasta con i Contratti collettivi nazionali di cui ai CCNL 14.9.2000, art. 27 e 37, risultando riservata alla sede decentrata la sola correlazione tra i compensi professionali e la retribuzione di risultato, senza autorizzare alcuna decurtazione dei compensi.

La censura merita condivisione nel senso che si va a precisare.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione (Sez. lav. , 7.10.21 , n. 27316) rileva che la liquidazione dei compensi agli avvocati interni agli enti locali, è regolata dall’art. 27 del CCNL Comparto delle Regioni e delle autonomie locali del 14 settembre 2000, il quale “…si interpreta in base al tenore letterale della clausola collettiva nel senso che è lasciato ampio spazio al potere degli enti, provvisti di avvocatura, di disciplinare la corresponsione dei compensi professionali dovuti a seguito di sentenza favorevole all’ente, fermo il rispetto dei principi, e non già della puntuale disciplina, del r.d.l. n. 1578 del 1933, rimanendo affidata alla contrattazione collettiva decentrata la sola materia del coordinamento tra le due voci retributive accessorie (i compensi professionali e la retribuzione di risultato)”.

E’ stato anche stabilito che è illegittima una norma regolamentare in tale materia, nella parte in cui stabilisce un tetto alla corresponsione dei compensi per il caso di sentenza favorevole con compensazione delle spese; infatti, una volta accertato che la disposizioni di cui all’art. 9 d.l. 90/14 non possono operare nei confronti del personale dell’Avvocatura se non attraverso la mediazione di una contrattazione integrativa, resta evidente che la previsione di un tetto alle retribuzioni non può che passare per il tramite della contrattazione collettiva, per cui, in difetto, nessuna norma di tale tenore poteva essere introdotta (TAR Liguria, Sez. II, 26.7.16, n. 847).

Ferma restando l’ampia potestà organizzativa dell’ente locale in siffatta materia, non può ritenersi coerente con la normativa vigente, pur tenuto conto delle facoltà riconosciute all’Amministrazione datoriale dall’art 9 del d.l. n. 90/2014, una disposizione regolamentare che introduca un limite fisso alla corresponsione ai legali interni dell’Avvocatura dell’Ente all’esito di una lite vittoriosa, pari ad una quota fissa, senza la previa intermediazione della contrattazione collettiva.

Ogni eventuale limite alla erogazione ai professionisti legali dell’Ente deve essere stabilito in contrattazione collettiva, trattandosi di un aspetto che incide sulla quantificazione della retribuzione individuale e dovendo tale limite risultare commisurato alla qualità e quantità del servizio reso, che dunque osta, anche sotto questo profilo, alla previsione regolamentare – adottata senza previa contrattazione collettiva – di una soglia fissa.

Sul punto, il motivo è quindi fondato nei limiti che si sono indicati e pertanto deve annullarsi l’art. 15, comma 1, del Regolamento impugnato, nella parte in cui recita: “ridotti del 50%” anziché “ridotti nella misura stabilita dalla contrattazione collettiva”.

In contestazione era anche il comma 5 dell’art. 15, secondo cui “L’assegnazione dei compensi segue il criterio di competenza determinata dalla data di deposito della sentenza”. Il riferimento dei ricorrenti era alle annualità pregresse all’1.1.2015, che incontravano – per loro – il solo limite temporale del decorso del termine prescrizionale.

Sul punto il Collegio rileva che per le annualità pregresse in questione non si ravvede in tale norma contestata alcun limite nel senso rappresentato dai ricorrenti, fermo restando che è la data di pubblicazione quella che pone nell’ordinamento giuridico l’esistenza della sentenza.

Riguardo all’art. 16, per cui “A decorrere dal 01/01/2019, in caso di pluralità di liti, indipendentemente dall’anno di riferimento, aventi il medesimo oggetto ovvero identità di questioni giuridiche trattate (cd liti seriali), definite con sentenza favorevole e compensazione delle spese di giudizio, è dovuto l’importo dei compensi calcolati secondo le previsioni del precedente articolo 15 del presente regolamento con i seguenti aumenti…”, i ricorrenti lamentavano la decorrenza retroattiva della previsione, potendo il Regolamento, una volta passato per il vaglio del Consiglio Comunale, disporre solo per il futuro.

In effetti, sul punto, il Collegio non rileva la logicità della previsione di ancorare la disposizione al 1 gennaio 2019 e non all’entrata in vigore del Regolamento o altra in riferimento all’art. 9 d.l. cit.

Anche tale norma, pertanto, deve essere annullata nella parte in cui fa riferimento alla data del 1 gennaio 2019.

Contestato era infine l’art. 17, comma 2, secondo cui “I compensi da assegnare agli Avvocati Funzionari saranno liquidati dal Dirigente del Servizio Gestione e Sviluppo del Personale e dell’Organizzazione, su visto del Dirigente Coordinatore”, perché era così rimessa al Coordinatore dell’Avvocatura Comunale una non consentita attività di amministrazione attiva.

In realtà, la mera apposizione di un “visto” da parte del Coordinatore non appare attività di amministrazione attiva ma mera conferma formale di regolarità, come accade in tutte le occasioni in cui è usata l’espressione “visto”. Sul successivo comma 3, poi, si richiama quanto sopra illustrato sulla sopravvenuta carenza di interesse, solo genericamente contestata dai ricorrenti.

Passando all’esame dei motivi aggiunti e dell’eccezione processuale sollevata dal Comune, sopra riportata in narrativa, il Collegio rileva che, se una volta radicato il contraddittorio nei confronti dell’Amministrazione ed una volta che questa si sia costituita in giudizio a mezzo di difensore con elezione di domicilio, i motivi aggiunti devono essere notificati presso il difensore stesso nel domicilio eletto, configurandosi tale rimedio come mezzo di ampliamento del giudizio in corso e, quindi, come atto del giudizio medesimo, la conseguente declaratoria di inammissibilità, per non essersi perfezionato il contraddittorio nei confronti delle parti costituite, non si pronuncia se si sostanzia una sanatoria per effetto del deposito di memoria ad opera del difensore della parte non correttamente evocata in giudizio, che accetta implicitamente il contraddittorio, (Tar Em-Ro-, Bo, Sez. I, 13.10.14, n. 963).

Né vale il richiamo nelle difese del Comune all’esposizione delle sue tesi di merito per mero “tuziorismo”, dato che, essendo finalità tipica della notificazione quella di far conoscere alla parte chiamata in giudizio l’avvio della controversia, affinché detta parte possa predisporre le proprie difese, con la costituzione si realizza lo scopo cui la notifica stessa era preordinata, di modo che gli eventuali vizi di quest’ultima non possono più portare ad una declaratoria di nullità, anche ove la parte costituita lo richieda o dichiari di intervenire in giudizio a tale esclusivo scopo, escludendosi la sanatoria processuale solo in caso di notificazione completamente omessa o inesistente, circostanze, queste, non ravvisabili nel caso di specie (Cons. Stato, Sez. VI, 15.7.19, n. 4979 e TAR Calabria, Cz, Sez. I, 12.6.19, n. 1182).

Premesso ciò, per quanto riguarda l’illegittimità derivata, non può che farsi riferimento a quanto in precedenza illustrato e rilevarne la parziale fondatezza.

In relazione al secondo e al terzo motivo aggiunto, sulla Consulta Giuridica e sulla competenza del Consiglio Comunale si è già detto nel corso dell’esposizione di diritto sui motivi del ricorso introduttivo e ad essa si rimanda.

Per quanto riguarda il quarto motivo aggiunto, il Collegio non rileva la necessità della previa adozione di un “contrarius actus”, come illustrato dai ricorrenti, in quanto emerge evidente la volontà di rinnovare e sostituire il precedente Regolamento ma non di riscontrare illegittimità in esso che avrebbero reso necessaria l’adozione di un procedimento di autotutela.

Per quanto riguarda, infine, l’istanza istruttoria di cui ai motivi aggiunti, il Collegio la ritiene inammissibile, perché non rilevante sul contenzioso ai sensi dell’art. 65 c.p.a., già arricchito da copiosa documentazione di entrambe le parti, fermo restando che il Comune di Latina ha depositato in atti due dinieghi espressi su relative istanze di accesso che non risultano impugnati.

Alla luce di quanto illustrato, pertanto, il ricorso introduttivo deve trovare parziale accoglimento mentre i motivi aggiunto devono essere accolti parzialmente per quanto riguarda il motivo di illegittimità derivata e respinti per il resto.

La complessità e novità della fattispecie e la soccombenza reciproca comportano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

– accoglie in parte e nei limiti di cui in motivazione il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla le norme del Regolamento impugnato ivi indicate;

– accoglie il primo motivo aggiunto nei sensi di cui in motivazione e respinge gli ulteriori.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del 25 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Valerio Torano, Primo Referendario

L'articolo Sulla competenza della Giunta a dettare la regolamentazione dell’Ufficio Avvocatura comunale. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Dichiarazione mendace della ditta ausiliaria – Art. 80, comma 5, lett. f-bis) d.lgs. n. 50/2016 – Possibilità di sostituire l’ausiliaria – Sussistenza.

Alla luce degli artt. 57, par. 4, lett. h) e 63 della direttiva 2014/24/UE, come recentemente interpretati dalla giurisprudenza euro-unitaria, gli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., vanno applicati nel senso che nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, a fronte di una dichiarazione non veritiera resa dall’impresa ausiliaria, essa possa essere sostituita dall’offerente ausiliata, atteso che l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’offerente di presentarle le misure correttiva che ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, dimostrare di poter essere nuovamente considerata un soggetto affidabile, potendo solo in subordine, in caso di adozione di misure correttive insufficienti, procedere alla sua sostituzione.

Pres. Vinciguerra – Est. Torano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 587 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Gruppo Elsa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Crescenzo Giuseppe Rinaldi e Lucio Perone, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, corso Umberto I 237;

contro

Comune di Campoli Appennino (FR), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Loreto Gentile e Antonio Gentile, con domicilio digitale eletto presso gli indirizzi p.e.c. avvloreto.gentile@pecavvocatifrosinone.it e avvantonio.gentile@pecavvocatifrosinone.it;
Centrale unica di committenza dell’Unione dei Comuni del Lacerno e del Fibreno, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

nei confronti

GSM Impianti s.p.a. e GSM Impianti s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Massimiliano Contucci, presso il cui studio sono elettivamente domiciliate in Sora (FR), via S. Giuliano Sura 2/A;

per

– quanto al ricorso introduttivo:

A) l’annullamento:

1) della determinazione dirigenziale n. 205 del 20 ottobre 2020, trasmessa con nota prot. n. 3932 del 26 ottobre 2020, con la quale il Comune di Campoli Appennino ha, da un lato, annullato in autotutela l’affidamento del contratto pubblico per il completamento dell’intervento di realizzazione del centro servizi PNALM in località Cicerone (CIG 8186516EB4) e, dall’altro, ha disposto l’esclusione della società ricorrente ex art. 89, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, aggiudicando il suddetto contratto a GSM Impianti s.p.a.;

2) di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, inclusi tutti i verbali di gara e la comunicazione di avvio del procedimento di riesame di cui alla nota municipale prot. n. 3570 del 29 settembre 2020;

B) la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, laddove stipulato nelle more, e per il risarcimento dei danni in forma specifica, con conseguente espressa richiesta di subentro;

– quanto all’atto di motivi aggiunti, l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 223 del 5 novembre 2020, recante la correzione della determinazione n.205 del 20 ottobre 2020 per errata indicazione della ditta aggiudicataria (i.e. GSM Impianti s.r.l. anziché GSM Impianti s.p.a.).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Campoli Appennino, di GSM Impianti s.r.l. e di GSM Impianti s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con determinazione dirigenziale n. 19 del 27 gennaio 2020, l’Unione dei Comuni del Lacerno e del Fibreno, quale centrale di committenza, ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’art. 60, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, per l’affidamento dei lavori di completamento dell’intervento di realizzazione del centro servizi PNALM in località Cicerone (CIG 8186516EB4), per un importo a base d’asta di euro 230.625,00, comprensivi di oneri per la sicurezza.

A detta procedura ha partecipato Gruppo Elsa s.r.l., che nella domanda inoltrata l’11 febbraio 2020 ha dichiarato di avvalersi dei requisiti di capacità economico finanziaria e di capacità tecniche e professionali della ditta “Impresa edile Fedele D’Agostino”. A tal fine, la società odierna ricorrente ha allegato: a) il modello DGUE, firmato digitalmente il 7 febbraio 2020, in cui il legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, Fedele D’Agostino, in merito ai motivi di esclusione indicati dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, ha dichiarato di aver “soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali” (parte III lett. B del DGUE) e “che le informazioni riportate nelle precedenti parti da II a V sono veritiere e corrette e che […] è consapevole […] delle conseguenze di una grave falsità” (parte IV del DGUE); b) il modello 1.A., firmato digitalmente il 7 febbraio 2020, in cui lo stesso F.D’A., consapevole delle sanzioni di natura penale per il rilascio di dichiarazioni false o mendaci ex art. 76, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, ha dichiarato che non sussiste nei suoi confronti alcuno dei motivi di esclusione elencati dall’art. 80, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 50 cit. e dettagliati nel paragrafo sui requisiti di carattere generale del bando di gara.

Con determinazione dirigenziale n. 32 del 24 febbraio 2020, la prefata centrale di committenza ha approvato il verbale di gara e la proposta di aggiudicazione del contratto a Gruppo Elsa s.r.l., con un’offerta al ribasso del 29,651%, per un controvalore di euro 163.910,25, compresi oneri per la sicurezza.

Con nota prot. n. 2256 del 22 giugno 2020 l’Amministrazione civica ha, quindi, comunicato all’odierna ricorrente il favorevole esito della gara, invitandola a fornire i documenti necessari per la stipula del contratto. Nell’imminenza della sottoscrizione, tuttavia, da una verifica disposta presso l’ANAC è emerso che la posizione della ditta ausiliaria prescelta da Gruppo Elsa s.r.l. era irregolare ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 cit.; pertanto, il Comune di Campoli Appennino ha autorizzato l’aggiudicataria alla sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit.

Sebbene l’Impresa edile D’Agostino Fedele sia stata così sostituita con Gruppo Sapa s.r.l., in data 26 settembre 2020 l’Amministrazione ha comunicato a Gruppo Elsa s.r.l. che, avendo la ditta ausiliaria rilasciato una dichiarazione mendace sul DGUE (parte II punto B), la procedura di sostituzione non era applicabile, ricorrendo piuttosto i presupposti per l’esclusione della concorrente e di escussione della garanzia indicati dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. Il Comune di Campoli Appennino, dunque, ha sospeso così l’aggiudicazione del contratto e comunicato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela della stessa, per la sopravvenuta verifica della dichiarazione mendace rilasciata dall’impresa ausiliaria in sede di gara, come da certificazione di irregolarità rilasciata dall’ANAC. L’odierna ricorrente, con nota del 29 settembre 2020, ha controdedotto in merito alla supposta irregolarità della ditta ausiliaria, sottolineando che il 30 aprile 2019 aveva presentato richiesta di definizione agevolata ex d.l. 23 ottobre 2018 n. 119, conv. nella l. 17 dicembre 2018 n. 136, di tutti i carichi pendenti e che l’Agenzia delle entrate, in diversa gara, aveva certificato che a carico della stessa non risultavano violazione definitivamente accertate. Alla luce di tali osservazioni, il Comune di Campoli Appennino ha acquisito dall’Agenzia delle entrate una nuova certificazione di regolarità fiscale circa la posizione dell’Impresa edile D’Agostino Fedele; detta certificazione è stata introitata dall’ente locale il 13 ottobre 2020 e da essa emerge che a carico di tale ditta risultano le seguenti violazioni definitivamente accertate: a) cartella di pagamento n. 09420120023861400, relativa all’anno di imposta 2009 e notificata il 1° luglio 2013, derivante da modello liquidazione 770 semplificato, per un debito di euro 22,50; b) cartella di pagamento n. 0942013006481501, relativa all’anno di imposta 2009 e notificata il 4 novembre 2013, derivante da modello liquidazione Unico, per un debito di euro 1.085,11; c) cartella di pagamento n. 09420120023861400, relativa all’anno di imposta 2009 e notificata il 1° luglio 2013, derivante dalla liquidazione dell’IRAP in sede di controllo centralizzato, per un debito di euro 208,50; d) cartella di pagamento n. 09420120022440520, relativa all’anno di imposta 2006, notificata il 19 novembre 2012 al contribuente in oggetto, derivante da ruoli di accertamento del modello Unico, per un debito di euro 424,29; e) avviso di accertamento n. TD70106032422019, relativo all’anno d’imposta 2014 e notificato il 3 dicembre 2019 con istanza di adesione con termine finale scaduto, con un debito a titolo di maggiore imposta di euro 7.176,00, oltre a sanzioni, affidato all’agente della riscossione con partita numero AUTD70106032422019/1A.

Con determinazione n. 205 del 20 ottobre 2020, trasmessa con nota prot. n. 3932 del 26 ottobre 2020, l’Amministrazione resistente ha così disposto l’annullamento in autotutela dell’affidamento dell’appalto a Gruppo Elsa s.r.l., escludendola ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. e, conseguentemente, ha affidato i lavori a GSM Impianti s.p.a., a fronte di un’offerta complessiva di euro 163.977,75.

2. – Avuto riguardo ai fatti di cui sopra, Gruppo Elsa s.r.l. con ricorso notificato e depositato il 3 novembre 2020 ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, articolando i seguenti ordini di censure:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., poiché il Comune di Campoli Appennino, rilevata l’irregolarità fiscale dell’impresa ausiliaria, avrebbe dovuto ordinarne la sostituzione e non escludere la concorrente, in conformità a un recente indirizzo giurisprudenziale, dato che la ricorrente non poteva conoscere la condizioni di irregolarità del terzo, che aveva pure presentato istanza di definizione agevolata accolta dall’Agenzia delle entrate;

II) violazione delle garanzie partecipative, poiché dopo l’acquisizione della certificazione fiscale dall’Agenzia delle entrate il Comune resistente avrebbe dovuto consentire un’ulteriore partecipazione procedimentale;

III) eccesso di potere per difetto di motivazione, dato che l’esclusione per dichiarazione mendace non può essere automatica ma richiede una particolare motivazione, dovendosi stabilire “se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità”.

Con determinazione dirigenziale n. 233 del 5 novembre 2020, l’Amministrazione ha corretto la suddetta determinazione n. 205 del 2000, nella parte in cui ha erroneamente indicato quale nuova aggiudicataria GSM Impianti s.p.a. in luogo di GSM Impianti s.r.l., confermando per il resto il contenuto.

Pertanto, con atto di motivi aggiunti notificato e depositato il 9 novembre 2020, Gruppo Elsa s.r.l. ha impugnato anche la citata determinazione dirigenziale del 5 novembre 2020, riproponendo le medesime censure dedotte con il ricorso principale.

Con ordinanza 18 novembre 2020 n. 418 la domanda di tutela cautelare è stata respinta, rilevandosi la carenza di fumus boni iuris derivante dalla espressa previsione di esclusione contenuta nell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit.

Si è costituito in giudizio il Comune di Campoli Appennino, che ha confutato nel merito tutti i motivi di ricorso, chiedendone il rigetto.

Si sono altresì costituite, a ministero del medesimo difensore, GSM Impianti s.p.a. e GSM Impianti s.r.l., le quali hanno anche esse argomentato per la reiezione del ricorso, previa estromissione dal giudizio della prima di tali società, che in un primo momento era stata erroneamente indicata dal Comune resistente quale aggiudicataria.

All’esito della pubblica udienza del 13 gennaio 2021, con ordinanza 18 gennaio 2021 n. 17 è stata disposta la sospensione del processo al fine di attendere la conclusione del giudizio di rinvio pregiudiziale C-210/20 pendente presso la Corte di giustizia dell’Unione europea in seguito a ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato, sezione III, 20 marzo 2020 n. 2005. In particolare, la suddetta causa ha ad oggetto il seguente quesito sull’interpretazione dell’art. 89, d.lgs. n. 50 cit., rilevante ai fini della decisione: “Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

La Corte di giustizia UE con sentenza 3 giugno 2021 nella causa C-210/20 ha stabilito che: “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2022 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3. – In via preliminare, si rileva l’estraneità al giudizio, per difetto di legittimazione passiva, di GSM Impianti s.p.a., della quale è pertanto disposta l’estromissione dal processo.

Nel merito, il ricorso è fondato sotto l’assorbente primo mezzo di impugnazione, alla luce dei sopra richiamati principi recentemente affermati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE.

Infatti, la fattispecie oggetto della citata sentenza europea del 3 giugno 2021 riguarda una fattispecie ben più grave di quella che ci occupa, concernendo la presentazione di una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, laddove nel caso all’esame viene in questione un presunto mendacio sulla posizione di regolarità fiscale, ovverosia di obblighi la cui violazione è sanzionata in sede amministrativa e non penale. Pertanto, in applicazione del principio generale in virtù del quale nel più è contenuto il meno, ritiene il collegio che la soluzione affermata dalla Corte di giustizia UE a proposito della dichiarazione non veritiera riguardante la presenza di pregiudizi penali possa essere pacificamente applicata anche a quella sulla presenza di violazioni fiscali.

Tanto premesso, si osserva che l’art. 80, comma 5, lett. f-bis), e d.lgs. n. 50 cit. dispone che: “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: […] f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. Inoltre, l’art. 89, commi 1 e 3, d.lgs. n. 50 cit., prevede che: “1. […] L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80 […] Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”; “3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. […]”.

Alla luce degli artt. 57, par. 4, lett. h) e 63 della direttiva 2014/24/UE, come recentemente interpretati dalla giurisprudenza euro-unitaria, gli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e 89, comma 3, d.lgs. n. 50 cit., vanno applicati nel senso che nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, a fronte di una dichiarazione non veritiera resa dall’impresa ausiliaria, essa possa essere sostituita dall’offerente ausiliata, atteso che l’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’offerente di presentarle le misure correttiva che ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, dimostrare di poter essere nuovamente considerata un soggetto affidabile, potendo solo in subordine, in caso di adozione di misure correttive insufficienti, procedere alla sua sostituzione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2021 n. 8043). Infatti, l’interpretazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 cit. “nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trova margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario ed impone la conseguente disapplicazione della disposizione nazionale” (Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2021 n. 8043).

L’assorbente fondatezza del suddetto motivo esime il collegio dalla disamina dei restanti.

4. – La novità della questione e la circostanza che la sentenza 3 giugno 2021 C-210/20 è successiva alla data di proposizione del ricorso consentono di disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione di GSM Impianti s.p.a., lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

Valerio Torano, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non veritiera. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Regolarizzazione formale della polizza fideiussoria – Soccorso istruttorio – Ammissibilità.

E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che abbia consentito ll’operatore economico poi risultato aggiudicatario una mera regolarizzazione formale della polizza fideiussoria a, già efficace per essere stata sottoscritta dal garante prima del termine di scadenza di presentazione delle offerte, in quanto nel vigente regime, la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione alla gara, e considerato che il negozio fideiussorio era già pienamente perfezionato ed efficace, non essendo necessaria anche la firma del soggetto garantito, il quale è terzo che beneficia degli effetti diretti favorevoli del contratto, il quale, come noto, può anche concludersi secondo il meccanismo previsto dall’art. 1333 c.c.

Pres. Savo Amodio – Est. Tropiano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6726 del 2021, proposto da Idrogeo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Ferraiolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Arena e Giovanna Iannazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Valori S.C.Ar.L Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, Filippa Mollica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– del provvedimento n. Prot. CDG-233591-P del 16 aprile 2021, comunicato ex art. 76 D.Lgs. 50/2016 con il quale è stata disposta l’aggiudicazione del lotto n. 14 – Calabria, in favore del controinteressato Consorzio Stabile Valori S.c. a r.l. (C.F. e P.IVA 08066951008) con il punteggio complessivo conseguito di 83,248 punti su 100 e con il ribasso del 16,945%

– dei verbali di gara tutti, compresi quelli in seduta riservata e segnatamente quelli relativi al soccorso istruttorio nei confronti della aggiudicataria e della conseguente proposta di aggiudicazione;

– ove occorrer possa, del bando e del disciplinare nonché degli allegati al bando;

– di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale ancorché non conosciuto, compreso il riscontro ANAS del 27 maggio 2021 al ricorso in autotutela proposto da Idrogeo S.r.l.;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e per il subentro nella sua esecuzione da parte della società ricorrente che, in tal senso, si dichiara disponibile al subentro ed all’esecuzione dei servizi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Valori S.C.Ar.L Consorzio Stabile e di Anas Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2021 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Parte ricorrente ha dapprima adìto il TAR Calabria, al fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione (e degli altri atti connessi e presupposti indicati in epigrafe) della gara de qua (Procedura Aperta ai sensi dell’Art.60/61 del D.Lgs. n 50 del 18 Aprile 2016 e ss.mm.ii e dell’Art. 2 comma 2 del Decreto Legge 76/2020, per l’affidamento dell’“Accordo Quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria delle gallerie suddiviso in 16 Lotti- Lotto 14 Calabria), intervenuta in data 16 aprile 2021 in favore dell’impresa controinteressata.

Ha altresì agito per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e per il subentro nello stesso.

Ha dedotto l’illegittimità della gravata aggiudicazione in forza di articolati motivi di diritto. Costituitosi il contraddittorio con l’amministrazione intimata, all’esito della camera di consiglio del 23 giugno 2021, il TAR Calabria, con ordinanza n.1305/2021, si è dichiarato territorialmente incompetente, indicando quale Giudice competente il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio –Roma.

L’esponente ha dunque riassunto il giudizio dinanzi all’intestato TAR, reiterando le domande già svolte con il ricorso originario.

In sintesi, secondo la ricorrente, Anas avrebbe errato nel non escludere l’aggiudicataria, colpevole di non avere allegato all’offerta la garanzia provvisoria, e nel disporre un illegittimo soccorso istruttorio teso a far integrare dal concorrente il documento mancante.

Segnatamente, in violazione di legge e del disciplinare, l’amministrazione avrebbe consentito la detta integrazione, valutata positivamente l’offerta e, quindi, aggiudicato la gara in favore della controinteressata, pur essendo la sottoscrizione della garanzia provvisoria e, conseguentemente, il suo corretto deposito e ulteriormente quello dell’intera offerta, avvenuti fuori termine.

L’amministrazione intimata e l’aggiudicataria hanno controdedotto al motivo di doglianza, concludendo per il rigetto dell’impugnativa.

Si è altresì costituita, anch’essa contestando la domanda.

Con ordinanza n. 3917/2021, resa all’esito della camera di consiglio del 14 luglio 2021, il Collegio ha rigettato la domanda cautelare, motivando sul difetto del fumus.

La causa è stata quindi trattenuta in decisione all’udienza del 3 novembre 2021.

2. Il ricorso è infondato nel merito e tanto consente di prescindere dall’eccezione di tardività formulata dalla parte resistente.

Deve ribadirsi invero quanto già, pur sinteticamente e nella cognizione tipica della fase, affermato dal Giudice della cautela, il quale ha osservato come, del tutto correttamente, l’amministrazione abbia consentito una mera regolarizzazione formale della polizza fideiussoria de qua, già efficace per essere stata sottoscritta dal garante prima del termine di scadenza di presentazione delle offerte.

Al di là dei recenti approdi giurisprudenziali (citati sia dall’amministrazione che dal controinteressato), secondo cui, nel vigente regime, la cauzione provvisoria non assumerebbe “la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione alla gara” (il che porterebbe al rigetto del ricorso in modo tranciante), vale osservare che, nel caso de quo, la firma digitale della compagnia assicurativa è stata apposta alle ore 10:58 del giorno 16 novembre 2020 e dunque in anticipo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (ore 12,00 del medesimo giorno).

Il negozio fideiussorio era dunque già pienamente perfezionato ed efficace, non essendo necessaria anche la firma del soggetto garantito, il quale è terzo che beneficia degli effetti diretti favorevoli del contratto, il quale, come noto, può anche concludersi secondo il meccanismo previsto dall’art. 1333 c.c.

Ne deriva che Anas ha, del tutto legittimamente, considerato regolare la documentazione integrativa presentata dall’impresa aggiudicataria, avendo rinvenuto una valida e tempestiva costituzione della garanzia, quale era in effetti l’intervenuta dichiarazione d’impegno dell’istituto assicurativo.

Del resto, il disciplinare di gara ricollegava (anche coerentemente con il principio di tassatività delle cause di esclusione) la sanzione espulsiva solo all’ipotesi di mancata sottoscrizione nei termini da parte del garante ovvero di mancata costituzione tempestiva del negozio. Invero, l’art. 10 del disciplinare dispone che “…è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell’offerta. È onere dell’operatore economico dimostrare che tali documenti siano costituiti in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte. Ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 82/2005, la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale)”; inoltre, il successivo art. 14 prescrive che “…la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (es. garanzia provvisoria e impegno del fideiussore) ovvero di condizioni di partecipazione gara (es. mandato collettivo speciale o impegno a conferire mandato collettivo), entrambi aventi rilevanza in fase di gara, sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.

La condotta dell’amministrazione si è dunque uniformata alla previsioni, del tutto legittime, poste dalla legge di gara, consentendo la chiesta integrazione documentale, intesa quale mera regolarizzazione di documentazione idonea già formata (e non già quale inammissibile integrazione di una carenza sostanziale dell’offerta).

Il ricorso deve dunque essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società ricorrente a rifondere le spese di lite in favore di Anas Spa e dell’impresa controinteressata, che si liquidano in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori, per ciascuna delle suddette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

Filippo Maria Tropiano, Primo Referendario, Estensor

L'articolo Sulla legittimità della regolarizzazione formale della polizza fideiussoria. proviene da Giustamm.

Antonio Vinciguerra, Presidente, Roberto Maria Bucchi, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avvocato Beniamino Papa, contro Comune di Atina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lydia Sabatini, nei confronti OMISSIS non costituiti in giudizio;

Procedimento di accesso a documenti irreperibili o distrutti : si applica il principio "ad impossibilia nemo tenetur"

Accesso -documenti irreperibili o distrutti – principio “ad impossibilia nemo tenetur”- si applica.
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Sentenza – 19/12/2020 n.485 proviene da Giustamm.

Antonio Vinciguerra, Presidente, Estensore PARTI: omissis, omissis, omissis rappresentate e difese dall’avvocato Giovanni Malinconico, contro Azienda Unità  Sanitaria Locale di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rachele Ambrosio nei confronti OMISSIS non costituiti in giudizio;

Concorso pubblico: per la determinazione del titolo di studio richiesto per le funzioni inerenti al posto messo a concorso sussiste la discrezionalità  amministrativa.

N. 00096/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00432/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 432 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Laura Caporilli, Sabrina Carlino e Paola Cortesi, rappresentate e difese dall’avvocato Giovanni Malinconico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Azienda Unità  Sanitaria Locale di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rachele Ambrosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

nei confronti

Fabio Viscido e Sabrina Martini, non costituiti in giudizio; 

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 

della deliberazione del Direttore Generale dell’A.U.S.L. Latina n. 457 del 17.05.2019, nonchè dell’avviso allegato alla deliberazione impugnata riguardante la selezione interna per il passaggio di n. 9 unità  di personale dalla qualifica di assistente amministrativo ctg C alla qualifica di collaboratore amministrativo professionale ctg D, ai sensi dell’art. 22, comma 15, D Lgs n. 75 del 2017;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 3102019: 

della deliberazione del Direttore Generale dell’A.U.S.L. Latina n. 877 del 19.09.2019 con la quale è stata approvata la graduatoria definitiva dei partecipanti alla procedura di progressione verticale indetta, della nota della commissione esaminatrice prot. n. 30219 del 5.09.2019 con cui sono stati individuati i candidati ammessi alla procedura, dei contratti con i vincitori della selezione, ove stipulati in attuazione della deliberazione qui impugnata, della deliberazione n. 628 dell’01.07.2019 con cui sono stati individuati i candidati ammessi alla procedura di progressione verticale in questione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ASL di Latina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2020 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con delibera del Direttore Generale dell’Azienda Unità  Sanitaria Locale di Latina n. 457 del 17.5.2019 è stato approvato, tra gli altri, l’avviso per selezione interna per progressione verticale, ai sensi dell’art. 22, comma 15, del D.Lgs. n. 75/2017, per il passaggio di nove unità  del personale dal profilo di assistente amministrativo categoria C al profilo di collaboratore amministrativo categoria D. Le sig.re Laura Caporilli, Sabrina Carlino e Paola Cortesi, impiegate con la qualifica di assistente amministrativo C, hanno impugnato detto avviso di selezione, contestando la violazione degli artt. 1, 6 e seguenti del D.Lgs. n. 165/2001, la violazione dell’art. 97 della Costituzione e l’eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità .

Con lungo articolato motivo le ricorrenti deducono l’illegittima e illogica definizione dei titoli di studio richiesti quali requisiti di partecipazione al concorso. Con motivi aggiunti, e identiche censure, hanno impugnato la delibera del Direttore Generale dell’AUSL n. 877 del 19.9.2019, con la quale è stata approvata la graduatoria definitiva della selezione.

L’Azienda sanitaria si è costituita in giudizio e ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso per omessa notifica ad almeno uno dei controinteressati. Nel merito ha controdedotto per l’infondatezza del gravame.

Le parti hanno presentato memorie conclusionali e di replica.

La causa è passata in decisione all’udienza del 15 gennaio 2020.

DIRITTO

Il ricorso introduttivo correttamente è stato notificato alla sola Amministrazione, non essendo individuabili altri controinteressati dall’atto impugnato (il generale avviso di selezione interna per progressione di carriera), mentre il ricorso per motivi aggiunti è stato notificato anche a due soggetti inclusi nell’impugnata graduatoria finale del concorso.

L’eccezione d’inammissibilità  per insufficienza del contraddittorio, come sollevata dall’Amministrazione resistente, è dunque infondata.

Nel merito la scelta dell’Amministrazione riguardo ai titoli di studio requisiti di ammissione alla selezione appare logica e coerente, avendo indicato diplomi di laurea pertinenti alle attività  giuridiche, amministrative e organizzative proprie delle funzioni iscritte alla categoria di progressione per la quale si è concorso.

Nè il trascorso esercizio di mansioni della detta categoria può concretare per le ricorrenti un interesse qualificato alla loro valutazione, secondo il consolidato e indiscusso indirizzo giurisprudenziale che esclude rilievo al passato svolgimento di mansioni di categoria superiore ai fini delle progressioni nel rapporto d’impiego contrattualizzato (Cass. civ., Sez. lav., 6.12.2016 n. 24985).

Peraltro rientra nell’alveo della discrezionalità  amministrativa stabilire il titolo di studio che si reputa necessario rispetto alle funzioni inerenti al posto messo a concorso, al fine di ottenere la migliore qualificazione possibile dei candidati, e l’esercizio di tale potestà  può essere sindacato in sede giurisdizionale solo nell’ipotesi di manifesta inadeguatezza, irragionevolezza, illogicità  o arbitrarietà  (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013 n. 1814; TAR Lazio, sez. III, 24 settembre 2019 n. 11257; sez. III, 7 giugno 2019 n. 7395; TAR Lazio, sez. III, 20 settembre 2018 n. 9515; TAR Sicilia, Catania, sez. II, 3 novembre 2016 n. 2838).

Orbene, l’art. 42, comma 1°, lett. a), del D.P.R. 27 marzo 2001 n. 220 individua, tra l’altro, quale requisito specifico di ammissione al concorso, per titoli ed esami, per posti di collaboratore amministrativo professionale in enti del Servizio Sanitario Nazionale il possesso di un diploma di laurea corrispondente allo specifico settore di attività  da indicarsi nel bando di concorso in relazione alle esigenze organizzative dell’azienda sanitaria. L’elencazione di titoli di studio legittimanti la partecipazione alla procedura concorsuale de qua operata dall’Amministrazione resistente è del tutto ragionevole e adeguata, poichè va a coprire un ampio ventaglio di esigenze organizzative riconducibili ai diversi uffici costituenti la struttura amministrativa di una ASL, laddove le lauree possedute dalle ricorrenti non presentano alcuna attinenza con le medesime esigenze organizzative.

Il ricorso è dunque infondato.

Sussistono motivi di compensazione per le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente, Estensore

Roberto Maria Bucchi, Consigliere

Valerio Torano, Referendario

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