Pres. Settesoldi – Est- Ricci

Sui vaccini contro il Covid-19.

1. – Covid-19 – Vaccini – Efficacia preventiva – Contro i sintomi – Contro la trasmissione dell’infezione – Sussistenza.

2. -Covid-19 – Vaccini – Fase di sperimentazione – Conclusione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 251 del 2021, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Campanotto, Gianluca Teat, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Friuli Occidentale As-Fo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuele Cardinali, Vittorina Colo’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare dell’efficacia

del provvedimento di accertamento di elusione obbligo vaccinale adottato dal Direttore Dipartimento Prevenzione di ASFO Azienda Sanitaria Friuli Occidentale -OMISSIS- comunicato via PEC in pari data (doc. 45);

di ogni altro atto amministrativo, presupposto o successivo, comunque connesso, anche non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Friuli Occidentale As-Fo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, -OMISSIS- in regime di libera professione, domanda l’annullamento del provvedimento adottato dall’Azienda sanitaria del Friuli occidentale (ASFO) ai sensi dell’art. 4, comma 6 del d.l. 44 del 2021 (conv. in l. 76 del 2021), con cui stata accertata l’inosservanza dell’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, previsto dal comma 1 del medesimo articolo.

1.1 Quanto all’individuazione della presente giurisdizione, la ricorrente ritiene che il provvedimento dell’ASFO sia espressivo di potere amministrativo, per il suo carattere autoritativo e la sua idoneità  ad incidere sui diritti del destinatario. Esso, inoltre, avrebbe natura discrezionale, poichè l’amministrazione tenuta a valutare la ricorrenza delle circostanze che consentono l’esenzione o il rinvio della vaccinazione (art. 4, comma 2 del d.l. 44 del 2021). Infine, lo stesso testo del provvedimento ad indicare il TAR quale giudice competente a conoscere dell’eventuale impugnazione.

1.2. In via preliminare, la ricorrente contesta la compatibilità  con la Costituzione della disposizione attributiva del potere (art. 4 del d.l. 44 del 2021) e invita a rimettere la questione alla Corte costituzionale, sospendendo il provvedimento in via cautelare.

2. I dubbi di costituzionalità  sono sviluppati nell’articolazione dei primi quattro motivi, mentre gli ultimi tre sono direttamente riferiti allo specifico atto di esercizio del potere. Queste le ragioni di illegittimità  dedotte:

2.1.“Violazione dell’art. 4 del d.l. 4 del 2021 conv. in l. 76/21 – insussistenza dell’asserita violazione dell’obbligo vaccinale – grave infondatezza in fatto della misura di sospensione per interpretazione adeguatrice”. L’obbligo vaccinale imposto dalla legge ai sanitari deve essere interpretato in ragione del suo dichiarato scopo, cio quello di prevenire il contagio da SARS-CoV-2. Considerato che le sostanze ad oggi disponibili non avrebbero l’effetto di prevenire la diffusione dell’infezione, ma solo lo sviluppo della malattia, non potrebbe quindi configurarsi alcuna violazione della disposizione. Da ciò deriva, altresì, che la scelta vaccinale dovrebbe collocarsi in una dimensione strettamente personale e non coercibile, perchè priva di rilievo pubblicistico.

2.2. “Violazione dell’art. 32 co. 2 ultima parte della Costituzione: l’imposizione OBBLIGATORIA di vaccino sperimentale autorizzato in deroga viola la dignità  della persona umana ridotta a cavia”. Sostiene la ricorrente che i vaccini dovrebbero considerarsi farmaci sperimentali, la cui pericolosità  attestata dal c.d. “scudo penale” introdotto a beneficio degli operatori somministranti (art. 3 del d.l. 44 del 2021). L’imposizione di un trattamento sanitario sperimentale viola il diritto fondamentale alla salute, di cui all’art. 32 della Costituzione, nonchè gli artt. 1, 2, 5, 8, 14 della CEDU, gli artt. artt. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 15, 20, 21, 31, 35 della Carta di Nizza, i regolamenti dell’Unione europea 953/2021 (in particolare il considerando n. 36) e 536/2014 (in materia di consenso informato).

2.3. “Violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 36 della Costituzione: la previsione del TOTALE sacrificio della RETRIBUZIONE, tutelata al massimo grado, indice di irragionevolezza della misura legislativa e amministrativa adottata: si intende evidenziare una violazione particolarmente grave dell’art. 3 Cost. (nella sua duplice accezione di principio di uguaglianza e ragionevolezza) e dell’art. 36 Cost., con particolare riferimento all’aspetto lavoristico costituito dai compensi da lavoro“. L’art. 4, comma 8, del d.l. 44 del 2021, nella parte in cui prevede che “per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione nè altro compenso o emolumento”, contrasta con il principio di ragionevolezza poichè sacrifica integralmente il diritto al lavoro e alla retribuzione, a fronte della scelta di non sottoporsi ad un trattamento sanitario la cui sicurezza ed efficacia sono ancora indimostrate.

2.4.“Violazione degli art. 1, 2, 3, 4, 32, 36 Costituzione, in quanto si in presenza di trattamenti sanitari sperimentali surrettiziamente imposti per legge, attraverso la minaccia di ricatto sostanzialmente occupazionale (integrale sacrificio della retribuzione o comunque di ogni compenso lavorativo), senza nessuna reale conoscenza degli effetti avversi anche gravi soprattutto di medio-lungo termine sulle persone vaccinate e senza nessuna certezza scientifica con riferimento al fatto che vaccinati non contagino altre persone”. L’obbligo vaccinale imposto ai sanitari contrasterebbe con gli insegnamenti della giurisprudenza costituzionale in materia di trattamenti sanitari obbligatori (art. 32, comma 2 Cost.): non legittimo, si sostiene, imporre la somministrazione di un farmaco sperimentale, di cui non sono noti gli effetti collaterali a breve e lungo termine, in nome di un obiettivo di tutela della salute pubblica che il vaccino inidoneo a perseguire, in ragione della sua inefficacia.

2.5.“Violazione dell’art. 3 L. 241/90 per carenza, genericità , insufficienza, apoditticità , palese contraddittorietà , evidente inattendibilità  della motivazione tecnica medico-legale anche in quanto non supportata da adeguati elementi medici per imposizione di obbligo vaccinale pur in presenza di farmaci sperimentali autorizzati solo in deroga”. Il provvedimento non reca una motivazione approfondita circa la sussistenza dei presupposti dell’obbligo vaccinale, nè circa la configurabilità  di circostanze che giustificherebbero un’esenzione dall’obbligo, violando i principi in tema di motivazione degli atti e il diritto al consenso informato.

2.6.“Eccesso di potere” in forma di “grave erroneità  interpretativa, travisamento della concreta situazione di fatto e degli effettivi presupposti relativi all’accertamento adottato, anche per omessa valutazione su rilevanti circostanze di fatto in grado di influire sulla valutazione medica in considerazione della pregressa immunizzazione naturale della ricorrente la quale presenta già  anticorpi contro il COVID-19. Ingiustizia manifesta”.Il provvedimento non considera la preesistente immunità  naturale della ricorrente, risultante da analisi di laboratorio prodotte, in presenza della quale la vaccinazione dovrebbe considerarsi superflua se non dannosa.

2.7.“Incompetenza relativa” in quanto “non risulta predeterminata la competenza del singolo firmatario monocratico degli atti impugnati e pertanto risulta violato non solamente un principio di predeterminazione anteriore ed espressa sull’attribuzione dei poteri esercitati ma anche un principio generale di collegialità  degli accertamenti medici a maggior ragione in relazione ai massimi diritti fondamentali”.Il provvedimento stato adottato, in via monocratica, da un soggetto che non il legale rappresentante dell’amministrazione, nè indicato l’atto di conferimento del relativo potere.

3. Ha resistito in giudizio l’ASFO, replicando alle argomentazioni fattuali e giuridiche di cui al ricorso e concludendo per la sua reiezione, previo rigetto dell’istanza di sospensione cautelare dell’atto e della richiesta di rimessione alla Corte costituzionale delle questioni prospettate.

4. La ricorrente ha prodotto in giudizio altre due memorie, in data -OMISSIS-, ulteriormente argomentando i motivi dedotti e arricchendo la già  ampia documentazione prodotta a corredo del ricorso.

5. Nella camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Tribunale ha dato avviso alle parti dell’intenzione di trattenere il giudizio per la decisione nel merito, ricorrendone i presupposti. Le parti hanno discusso oralmente come da verbale.

6. Il ricorso viene dunque deciso con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

7. In via preliminare, si ritiene che il giudizio sia stato correttamente incardinato presso la giurisdizione amministrativa. Nell’iter di cui al d.l. 44 del 2021, pur scandito da una successione di attività  rigidamente predeterminate, non possono escludersi in astratto taluni profili di discrezionalità  tecnica (ad esempio, laddove si prevede il potere dell’amministrazione di valutare la rilevanza delle “specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale” ai fini dell’omissione o del differimento della vaccinazione, ai sensi dell’art. 4, comma 2).

7.1. L’individuazione della giurisdizione non potrebbe, in ogni caso, farsi discendere in modo automatico dalla natura vincolata dell’atto, dovendosi guardare anche, e soprattutto, al piano dell’interesse primariamente considerato dalla legge regolatrice del potere. Si richiamano, in proposito, gli insegnamenti di Cons. St., A.P., 24 maggio 2007, n. 8, secondo cui “anche a fronte di attività  connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità  valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità  perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività  amministrativa, ancorchè a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo”.Come si dià  nella trattazione che segue, la scelta di imporre l’obbligo vaccinale ai sanitari risponde – in modo pressochè esclusivo – al primario interesse pubblico costituito dalla tutela della salute collettiva, a fronte del quale la posizione del privato inevitabilmente recede.

8. Nel merito, il ricorso deve essere respinto, per l’infondatezza di tutte le doglianze.

8.1. I primi quattro motivi si rivolgono in via diretta contro la disposizione di legge attributiva del potere. Essi, tuttavia, sono valorizzati anche come possibili cause di illegittimità  dell’atto, previo invito ad operare una “interpretazione adeguatrice” dell’art. 4 del d.l. 44 del 2021. Il percorso ermeneutico prospettato appare però impraticabile, contrastando con la chiara ratio della disposizione e con il suo inequivoco tenore letterale. Al contempo, le questioni di costituzionalità  sollevate dalla ricorrente risultano manifestamente infondate e non superano il vaglio richiesto ai sensi dell’art. 23 della l. 87 del 1953 ai fini della loro rimessione alla Corte.

8.2. E’ importante premettere che, per quanto attiene ai profili tecnico-scientifici delle censure (vale a dire le generali considerazioni sulla sicurezza e sull’efficacia dei vaccini contro il SARS-CoV-2 che accompagnano pressochè tutti i motivi di ricorso), il Tribunale non può prendere in considerazione l’alluvionale quantità  di documenti, della più varia natura, provenienza ed attendibilità  (che spaziano da interviste ed opinioni di esperti, ad articoli di stampa ufficiale e non, fino a studi scientifici di decine e decine di pagine), depositati dalla ricorrente. Nell’ambito di una disciplina caratterizzata, per il suo stesso statuto epistemologico, da un ineliminabile margine di incertezza, il giudice non può essere chiamato a “pesare” e valutare ogni singola opinione o fonte informativa, nè avrebbe il potere e la competenza per farlo, ma deve fondare il proprio convincimento sulle informazioni ufficiali, veicolate dalle competenti autorità  pubbliche, nello specifico l’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) e l’Istituto Superiore di Sanità  (ISS).

8.3. Con la sottoposizione alla vaccinazione di gran parte della popolazione nazionale (39.072.107 persone, pari al 72,34% della popolazione di età  superiore ai 12 anni, alla data dell’08.09.2021), nonchè grazie alla diffusione capillare degli strumenti diagnostici, si resa disponibile un’enorme mole di dati ed evidenze statistiche. Il livello di conoscenze acquisite quanto ai profili di efficacia e sicurezza dei vaccini contro il SARS-CoV-2 rende dunque la presente vicenda per nulla sovrapponibile a quella relativa all’uso terapeutico dell’idrossiclorochina (Cons. Stato, sez. III, 11 dicembre 2020, n. 7097), nell’ambito della quale il giudice, in un contesto di grande incertezza scientifica, aveva ritenuto non potersi applicare rigidamente i principi propri dell’evidence based medicine.

9. Premesso quanto sopra, possono esaminarsi i singoli motivi. Con il primo, la ricorrente censura la disposizione applicata sotto il profilo della carenza di oggetto e dell’impossibilità  di raggiungimento dello scopo. Non potrebbe contestarsi una “inosservanza dell’obbligo vaccinale” (art. 4, comma 6 del d.l. 44 del 2001) in mancanza di sostanze propriamente efficaci contro l’infezione da SARS-CoV-2 e quindi idonee al perseguimento dello scopo sotteso all’obbligo. Di conseguenza, sarebbe impossibile rinvenire un interesse superindividuale e pubblicistico a supporto della misura legislativa.

9.1. E’ errato il presupposto fattuale di entrambi gli argomenti, cio quello secondo cui i prodotti in uso nella campagna vaccinale sarebbero inefficaci nel prevenire l’infezione da SARS-CoV-2, ma agirebbero solo sui relativi sintomi (quindi in chiave di prevenzione della malattia). Evidenze opposte emergono, infatti, dall’ultimo bollettino sull’andamento dell’epidemia prodotto dall’ISS, organo tecnico-scientifico del Servizio sanitario nazionale, istituzionalmente investito – tra le altre – delle funzioni di ricerca e controllo in materia di salute pubblica (art. 1 del relativo Statuto, approvato con D.M. 24.10.2014). Il documento cui si fa riferimento liberamente consultabile online presso il sito internet dell’ente (https://www.epicentro.iss.it/coronavirus/bollettino/Bollettino-sorveglianza-integrata-COVID-19_1-settembre-2021.pdf) e considera i dati relativi a tutti i casi di infezione da virus SARS-CoV-2 registrati nel periodo 4 aprile – 31 agosto 2021, confermati tramite positività  ai test molecolari e antigenici. Esso conclude riconoscendo che “l’efficacia complessiva della vaccinazione incompleta nel prevenire l’infezione pari al 63,2% (95%IC: 62,8%-63,5%), mentre quella della vaccinazione completa pari al 78,1% (95%IC: 77,9%-78,3%). Questo risultato indica che nel gruppo dei vaccinati con ciclo completo il rischio di contrarre l’infezione si riduce del 78% rispetto a quello tra i non vaccinati”.Può affermarsi dunque, con l’evidenza dei dati statistici, che la profilassi vaccinale ha efficacia preventiva, oltre che dei sintomi della malattia, anche della trasmissione dell’infezione.

9.2. Il ragionamento della ricorrente non sarebbe comunque condivisibile laddove afferma che un’eventuale efficacia preventiva della sola malattia confinerebbe la scelta vaccinale del sanitario in una dimensione strettamente individuale e quindi in nessun modo coercibile. L’interesse a prevenire lo sviluppo della malattia da Covid-19 in capo agli operatori sanitari, nel contesto dell’emergenza pandemica, assume un’indubbia valenza pubblicistica, giacchè garantisce la continuità  delle loro prestazioni professionali e, quindi, l’efficienza del servizio fondamentale cui presiedono. Sotto altro profilo, di valenza pubblicistica anche l’interesse a mitigare l’impatto sul SSN – in termini, soprattutto, di ricoveri e occupazione delle terapie intensive – che potrebbe comportare l’incontrollata diffusione della malattia da Covid-19 in capo a soggetti naturalmente esposti, in misura maggiore rispetto alla media, al rischio di contagio e che costituiscono un insieme numericamente considerevole della popolazione nazionale (dai dati ISTAT 2019 si contano nel nostro paese 241.945 medici, tra generici e specialisti, 51 954 odontoiatri, 17.253 ostetriche, 367.684 infermieri, 75.000 farmacisti, senza contare OSS, dipendenti di RSA e altri operatori di interesse sanitario).

10. Con un secondo motivo, la ricorrente afferma che l’obbligo sancito dall’art. 4 del d.l. 44 del 2021, avendo ad oggetto un trattamento sanitario sperimentale, contrasterebbe con la Costituzione e con una serie di norme di fonte sovranazionale che tutelano la dignità  umana e il diritto ad esprimere un consenso informato.

10.1. E’ errata anche in questo caso la premessa del ragionamento, cio quella secondo cui i vaccini attualmente disponibili si troverebbero ancora in fase di sperimentazione. I quattro prodotti ad oggi utilizzati nella campagna vaccinale sono stati invece regolarmente autorizzati dalla Commissione, previa raccomandazione dell’EMA, attraverso la procedura di autorizzazione condizionata (c.d. CMA, Conditional marketing authorisation), disciplinata dall’art. 14-bis del Reg. CE 726/2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio e dal Reg. CE 507/2006 della Commissione. Si tratta di un’autorizzazione che può essere rilasciata anche in assenza di dati clinici completi, “a condizione che i benefici derivanti dalla disponibilità  immediata sul mercato del medicinale in questione superino il rischio dovuto al fatto che sono tuttora necessari dati supplementari“. Il carattere condizionato dell’autorizzazione non incide sui profili di sicurezza del farmaco (dal sito dell’ISS, che richiama a sua volta quello dell’EMA: “una autorizzazione condizionata garantisce che il vaccino approvato soddisfi i rigorosi criteri Ue di sicurezza, efficacia e qualità , e che sia prodotto e controllato in stabilimenti approvati e certificati in linea con gli standard farmaceutici compatibili con una commercializzazione su larga scala”), nè comporta che la stessa debba essere considerata un minus dal punto di vista del valore giuridico, ma impone unicamente al titolare di “completare gli studi in corso o a condurre nuovi studi al fine di confermare che il rapporto rischio/beneficio favorevole“. La CMA , peraltro, uno strumento collaudato e utilizzato già  diverse volte prima dell’emergenza pandemica, come attesta il report disponibile sul sito istituzionale dell’EMA, relativo ai primi dieci anni di utilizzo della procedura: nel periodo di riferimento – dal 2006 al 2016 – sono state concesse ben 30 autorizzazioni in forma condizionata, nessuna delle quali successivamente ritirata per motivi di sicurezza (https://www.ema.europa.eu/documents/report/conditional-marketing-authorisation-report-ten-years-experience-european-medicines-agency_en.pdf).

10.2. Anche in questa forma, l’autorizzazione si colloca a valle delle usuali fasi di sperimentazione clinica che precedono l’immissione in commercio di un qualsiasi farmaco, senza alcun impatto negativo sulla completezza e sulla qualità  dell’iter di studio e ricerca. Al contrario, la ricerca del vaccino contro il Covid-19, divenuta una priorità  assoluta per tutte le potenze mondiali, ha potuto beneficiare di ingenti risorse umane ed economiche, di procedure valutative rapide e ottimizzate (c.d.rolling review), della partecipazione di un elevatissimo numero di volontari “circa dieci volte superiore a quello di studi analoghi per lo sviluppo di altri vaccini” (si vedano le FAQ dell’Aifa, prodotte sub doc. 7 dall’amministrazione).

10.3. La “sperimentazione” dei vaccini si dunque conclusa con la loro autorizzazione all’immissione in commercio, all’esito di un rigoroso processo di valutazione scientifica e non corretto affermare che la sperimentazione sia ancora in corso solo perchè l’autorizzazione stata concessa in forma condizionata. L’equiparazione dei vaccini a “farmaci sperimentali”, dunque, frutto di un’interpretazione forzata e ideologicamente condizionata della normativa europea, che deve recisamente respingersi. Ne discende l’infondatezza delle restanti argomentazioni, che da questa considerazione prendono le mosse.

10.4. Del tutto priva di rilevanza appare poi la pendenza davanti al Tribunale dell’Unione europea di quattro ricorsi per annullamento -OMISSIS- proposti da soggetti privati (sempre i medesimi nei vari procedimenti) avverso le decisioni della Commissione. La circostanza che le autorizzazioni siano, come più volte sottolinea la ricorrente, “sub judice europeo“, oltre a non incidere sulla loro efficacia giuridica, nulla permette di inferire quanto all’esito dei giudizi e alla loro stessa ammissibilità , considerate in particolare le stringenti limitazioni in punto di legittimazione attiva (ai sensi dell’art. 263, comma 4 TFUE, la singola persona fisica può ricorrere esclusivamente contro atti delle Istituzioni “adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente”).

10.5. Nessuna attinenza con la questione della sicurezza dei vaccini ha poi il c.d. “scudo penale” concesso agli operatori somministranti dall’art. 3 del d.l. 44 del 2021. Secondo la relazione illustrativa, la disposizione “ espressione dei principi generali dell’imputazione soggettiva in materia di responsabilità  penale per colpa e, in un’ottica di una maggiore certezza giuridica, mira a rassicurare il personale sanitario e in genere i soggetti coinvolti nelle attività  di vaccinazione“; la finalità  dunque quella di evitare che “la prospettiva di incorrere in possibili responsabilità  penali&” possa “ingenerare allarme tra quanti sono chiamati a fornire il proprio contributo al buon esito della campagna di vaccinazione nazionale&”. L’intervento del legislatore si giustifica, dunque, in chiave eminentemente simbolica, per la volontà  di scongiurare atteggiamenti di medicina difensiva che potrebbero ostacolare e ritardare la campagna vaccinale. Dal punto di vista strettamente giuridico la norma non sembra presentare elementi di particolare innovatività  – si veda, in proposito la relazione n. 35/2021 dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione – giacchè i presupposti cui ricollega l’operatività  dell’esimente (“quando l’uso del vaccino conforme alle indicazioni contenute nel provvedimento di autorizzazione all’immissione in commercio emesso dalle competenti autorità  e alle circolari pubblicate sul sito istituzionale del Ministero della salute relative alle attività  di vaccinazione“) altro non delineano che una condotta conforme alle norme cautelari specifiche, che naturalmente presiedono all’attività  di somministrazione del vaccino. Deve dunque rifiutarsi una strumentalizzazione della norma come indiretto riconoscimento della natura sperimentale del vaccino o della sua particolare pericolosità .

10.6. Quanto al profilo relativo alla natura discriminatoria della misura e alla sua contrarietà  con il Reg. UE 2021/953, si rileva che quest’ultimo disciplina il “certificato COVID digitale dell’UE” nel quadro della libera circolazione delle persone nel territorio degli stati membri e appare del tutto estraneo alla fattispecie. Al citato considerando numero 36 – che peraltro, nel testo italiano fa riferimento ai soggetti non vaccinati “per motivi medici, perchè non rientrano nel gruppo di destinatari per cui il vaccino anti COVID-19 attualmente somministrato o consentito, come i bambini, o perchè non hanno ancora avuto l’opportunità  di essere vaccinate” – non può quindi attribuirsi il preteso valore interpretativo (ferma restando, in ogni caso, l’assenza di valore giuridico vincolante, vedi CGUE, V sez., 2 aprile 2009, C-134/08).

11. Con il terzo motivo, la ricorrente contesta la ragionevolezza della disposizione, nella parte in cui fa conseguire alla mancata sottoposizione al vaccino la sospensione dall’esercizio della professione e quindi la radicale impossibilità  di ottenere un reddito.

11.1. La disposizione censurata nello specifico (art. 4, comma 8) riferita al solo personale sanitario dipendente, facendo inequivoco riferimento al potere organizzativo del datore di lavoro e all’impossibilità  di assegnare il non vaccinato a mansioni che non implichino un rischio di diffusione del contagio. Essa non quindi applicabile alla ricorrente, -OMISSIS- libera professionista, nè può a tal fine valorizzarsi il ruolo di collaboratrice in uno -OMISSIS-, che non incide sulla natura autonoma dell’attività  svolta. Inconferente appare anche il richiamo all’art. 36 Cost.: per costante giurisprudenza, i principi sanciti dalla disposizione riguardano esclusivamente il lavoro subordinato e non le prestazioni lavorative autonome “ancorchè rese, con carattere di continuità  e coordinazione, nell’ambito di un rapporto di collaborazione” (Cass. civ., sez. lav., 22 febbraio 2021, n. 4667).

11.2. Non si ravvisa, in ogni caso, alcun difetto di ragionevolezza della disposizione. Del tutto giustificata appare l’individuazione dei soggetti cui l’obbligo riferito: “gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario” entrano quotidianamente in relazione con una collettività  indifferenziata, composta anche di individui fragili o in gravi condizioni di salute, che non può scegliere di sottrarsi al contatto, nè informarsi sullo stato di salute dei sanitari e sulla loro sottoposizione alla profilassi vaccinale. Quanto al bilanciamento di interessi sotteso alla misura, si ritiene che la primaria rilevanza del bene giuridico protetto, cio la salute collettiva, giustifichi la temporanea compressione del diritto al lavoro del singolo che non voglia sottostare all’obbligo vaccinale: ogni libertà  individuale trova infatti un limite nell’adempimento dei doveri solidaristici, imposti a ciascuno per il bene della comunità  cui appartiene (art. 2 della Cost.). Dal punto di vista della proporzionalità , si evidenzia che l’art. 4 del d.l. 44 del 2021 prevede comunque un meccanismo di esenzione dall’obbligo vaccinale, per i casi di “accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale”, e che la sospensione, anche nelle ipotesi di permanente e ingiustificato inadempimento, ha natura temporanea, estendendosi “fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021”. Le conseguenze negative derivanti dall’inadempimento dell’obbligo vaccinale, dunque, sono scongiurate in caso di accertata impossibilità  di sottoporsi al vaccino e, in ogni caso, temporalmente predeterminate.

12. Con il quarto motivo, la ricorrente censura la carenza dei presupposti per imporre con legge un trattamento sanitario (art. 32 Cost.): l’obbligo vaccinale, in particolare, sacrificherebbe in modo rilevante il diritto fondamentale alla salute di ciascun individuo, senza al contempo tutelare la salute collettiva, risultando strumento inidoneo alla prevenzione generale dei contagi. Retroterra dell’argomentazione sono le già  esposte – e confutate – tesi relative alla natura sperimentale del vaccino e alla sua inefficacia nell’impedire l’infezione.

12.1. Le condizioni necessarie all’imposizione di una profilassi vaccinale obbligatoria sono state di recente ribadite dalla Corte costituzionale (Corte cost., 18 gennaio 2018, n. 5), che ha dichiarato la conformità  a Costituzione delle dieci vaccinazioni imposte ai minori fino a sedici anni di età  con il d.l. 73 del 2017 (convertito in l. 119 del 2017). Secondo la Corte, “la legge impositiva di un trattamento sanitario non incompatibile con l’art. 32 Cost.: se il trattamento diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili; e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità  in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (sentenze n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990)”. Tutti e tre i presupposti sussistono nel caso in esame.

12.2. Quanto alla strumentalità  dell’obbligo vaccinale dei sanitari rispetto alla tutela della salute collettiva (prima condizione), si fa rinvio a quanto esposto sopra (par. 9 e ss.) in merito alla comprovata efficacia del vaccino nel prevenire il contagio e alla dimensione pubblicistica dell’interesse alla vaccinazione del personale sanitario.

12.3. Quanto all’inesistenza di conseguenze negative per chi sottoposto al trattamento, che vadano oltre la normalità  e la tollerabilità  (seconda condizione), si deve partire dal presupposto che il vaccino, come tutti i farmaci, non può essere considerato del tutto esente da rischi. Il giudizio in questione deve dunque guardare ai profili di sicurezza dei vaccini contro il Covid-19 disponibili sul mercato e al favorevole rapporto costi/benefici della loro somministrazione su larga scala. Il monitoraggio costante di questi aspetti compete al sistema di farmacovigilanza, cui preposta l’Agenzia italiana del farmaco (AIFA), che raccoglie e valuta tutte le segnalazioni di eventi avversi. I dati raccolti all’esito di tali attività  sono liberamente consultabili da chiunque sul sito internet dell’ente, oltre ad essere esposti e dettagliatamente analizzati in rapporti pubblicati periodicamente.

12.4. Quanto, in particolare, alla farmacovigilanza sui vaccini Covid-19, l’ultimo rapporto ad oggi disponibile (il settimo, disponibile all’indirizzo: https://www.aifa.gov.it/documents/20142/1315190/Rapporto_sorveglianza_vaccini_COVID-19_7.pdf e prodotto dalla stessa ricorrente sub doc. 54), espone i dati aggiornati al 26.07.2021 e ricavati dalla somministrazione di 65.692.591 dosi di vaccino. Gli eventi avversi – cio gli episodi sfavorevoli verificatisi dopo la somministrazione, a prescindere dalla riconducibilità  alla stessa dal punto di vista causale – sono stati 84.322, con un tasso di segnalazione – misura del rapporto fra il numero di segnalazioni inserite nel sistema di Farmacovigilanza e numero di dosi somministrate – pari a 128 ogni 100.000 dosi. Di queste, solo il 12,8% ha avuto riguardo ad eventi gravi (con la precisazione che ricadono in tale categoria, definita in base a criteri standard, conseguenze talvolta non coincidenti con la reale gravità  clinica dell’evento). Di tutte le segnalazioni gravi (16 ogni 100.000 dosi somministrate), solo il 43% di quelle esaminate finora risultata correlabile alla vaccinazione.

Si tratta di dati comparabili a quelli emersi in esito all’attività  di farmacovigilanza condotta sugli altri vaccini esistenti (alcuni dei quali già  oggetto di somministrazione obbligatoria ai sensi del d.l. 73 del 2017), che sono parimenti consultabili sul sito dell’AIFA, nello specifico rapporto (https://www.aifa.gov.it/documents/20142/241052/Rapporto_Vaccini_2019.pdf).

Le risultanze statistiche evidenziano dunque l’esistenza di un bilanciamento rischi/benefici assolutamente accettabile. I danni conseguenti alla somministrazione del vaccino per il SARS-CoV-2 devono ritenersi, considerata l’estrema rarità  del verificarsi di eventi rari e correlabili, rispondenti ad un criterio di normalità  statistica.

12.5. Quanto, infine, all’esistenza di un meccanismo indennitario per l’ipotesi di danni ulteriori (terza condizione), esso previsto dalla legge 210 del 1992, che riconosce il diritto alla corresponsione di indennizzo da parte dello Stato a fronte di ogni “menomazione permanente della integrità  psico-fisica” conseguente ad una vaccinazione obbligatoria. Tale deve senz’altro considerarsi, per gli operatori sanitari, la vaccinazione prescritta dall’art. 4 del d.l. 44 del 2021. A ciò si aggiunga che il campo applicativo dell’indennizzo stato comunque esteso dalla Corte costituzionale anche alle vaccinazioni c.d. “raccomandate” (Corte cost., 23 giugno 2020, n. 118): ciò che rileva l’obiettivo di tutela della salute collettiva attraverso il raggiungimento della massima copertura vaccinale, non invece lo specifico strumento – obbligo o raccomandazione – adoperato a tal fine.

12.6. La menzionata sentenza 5 del 2018 riconosce dunque il preminente rilievo del diritto alla salute nella sua dimensione collettiva, rispetto alla libertà  di autodeterminazione dei singoli. Afferma, infatti, che pur riscontrandosi oggi una “più spiccata sensibilità  per i diritti di autodeterminazione individuale anche in campo sanitario” (par. 8.2.3), che ha portato a prediligere politiche vaccinali basate sulla sensibilizzazione e sulla raccomandazione, il ricorso alla dimensione dell’obbligo costituzionalmente legittimo quando lo strumento persuasivo appaia carente sul piano dell’efficacia (par. 8.2.4) rispetto alla situazione da fronteggiare in concreto. Sulla base di queste premesse, l’obbligo vaccinale ampio e generalizzato previsto dal d.l. 73 del 2017 stato ritenuto dalla Corte strumento ragionevole e adeguato a fronteggiare una situazione di “flessione preoccupante delle coperture”, che non presentava certo i caratteri di gravità  dell’attuale situazione pandemica. Traslando il ragionamento alle presenti vicende, non pare ipotizzabile l’incostituzionalità  di una disposizione che, nel contesto di un’emergenza sanitaria senza precedenti, introduce un obbligo vaccinale riferito ad una determinata categoria professionale, particolarmente esposta al contagio e a divenire veicolo di trasmissione del virus. Merita, infine, di essere sottolineato come la Corte si sia già  espressa in termini critici nei confronti della dilagante disinformazione in materia vaccinale e in particolare della “convinzione che le vaccinazioni siano inutili, se non addirittura nocive: convinzione, si noti, mai suffragata da evidenze scientifiche, le quali invece depongono in senso opposto” (Corte cost., 18 gennaio 2018, n. 5, par. 8.2.3).

12.7. Da ultimo, anche la CEDU (sent. Grande Camera 8 aprile 2021, VavYi
ka and others v. the Czech Republic) ha sancito la compatibilità  con l’art. 8 della Convenzione dell’obbligo vaccinale infantile (contro nove malattie, tra cui poliomielite, tetano ed epatite B) previsto dall’ordinamento della Repubblica Ceca quale condizione per l’ammissione al sistema educativo prescolare. La Corte afferma che l’ingerenza nella vita privata, che l’obbligo vaccinale sicuramente realizza, può giustificarsi ove – oltre ad essere previsto per legge – persegua un obiettivo legittimo (Legitimate aim) ai sensi della Convenzione, senz’altro rinvenibile nella protezione della salute collettiva e in particolare di quella di chi si trovi in stato di particolare vulnerabilità  (par. 272). Quanto al requisito costituito della necessità della misura in una società  democratica (Necessity in a democratic society), da valutarsi in concreto accertando l’esistenza di un pressante bisogno sociale (Pressing social need), di ragioni rilevanti e sufficienti a supporto della scelta (Relevant and sufficient reasons) e del rispetto del principio di proporzionalità  (Proportionality), la Corte giunge a conclusioni ugualmente positive. Il bisogno sociale deriva dalla consapevolezza che la vaccinazione infantile una misura chiave nelle politiche di salute pubblica (par. 281); la rilevanza e sufficienza delle ragioni affermata in considerazione della rispondenza della vaccinazione obbligatoria al miglior interesse dei bambini (par. 288); infine, la proporzionalità , garantita – oltre che dalle garanzie specifiche del procedimento che presiede alla somministrazione – dalla riconosciuta efficacia (par. 300: “As for the effectiveness of vaccination, the Court refers once again to the general consensus over the vital importance of this means of protecting populations against diseases that may have severe effects on individual health, and that, in the case of serious outbreaks, may cause disruption to society”) e sicurezza dei vaccini, a condizione che ciascuna somministrazione sia preceduta da un’anamnesi individuale e sia previsto un meccanismo compensativo per gli eventuali danni. Pur nella diversità  del caso trattato, si ritiene che anche dalla giurisprudenza sovranazionale possano trarsi indicazioni favorevoli alla compatibilità  dell’obbligo di cui al d.l. 44 del 2021 con i diritti e le libertà  fondamentali dell’individuo.

13. Con il quinto motivo, la ricorrente lamenta un vizio di motivazione dell’atto, ancora una volta partendo dal presupposto – su cui già  si detto – della natura sperimentale del vaccino, che imporrebbe un onere giustificativo rafforzato.

13.1. Il motivo infondato. Non pare possibile imputare al provvedimento impugnato vizi riconducibili alla violazione del consenso informato, che sarebbe stato acquisito al momento della somministrazione del farmaco (ma la ricorrente non si mai presentata all’appuntamento fissato d’ufficio dall’Azienda sanitaria). L’atto si limita ad accertare il fatto oggettivo del mancato adempimento all’obbligo sancito dall’art. 4, comma 1 del d.l. 44 del 2021 e lo fa in maniera esaustiva, ricapitolando – con puntuale riferimento ai diversi atti endoprocedimentali – tutti i passaggi dell’iter previsto dalla legge.

13.2. Nell’ambito di un procedimento dettagliatamente disciplinato e improntato a celerità , l’amministrazione non può essere tenuta a dare risposta a contestazioni che fuoriescono dal perimetro delle circostanze valutabili, tanto più se evidentemente pretestuose – si veda ad esempio quella con cui la ricorrente richiede di indicare “quale sostanza intendete inocularmi allo scopo della prevenzione del virus SARS-CoV-2, dato che le quattro sostanze allo stato ammesse in Italia in via condizionata (Comirnaty di Pfizer/BioNTech, Moderna, AstraZeneca/Vaxzevria e Janssen di Johnson e Johnson) non prevengono l’infezione con il virus SARS-CoV-2”(cfr. doc. 44).

13.3. Parimenti non incombe sull’amministrazione il dovere di accertare la ricorrenza di eventuali ragioni di esenzione in concreto dall’obbligo, essendo compito degli interessati illustrare, nei termini e nelle modalità  di legge (cfr. art. 4, commi 2 e 5), possibili cause ostative documentate. Del tutto incomprensibile, infine, la pretesa a che fosse valutata la possibilità  di trasferimento della ricorrente – -OMISSIS- libera professionista – a mansioni diverse e compatibili con la mancata somministrazione del vaccino, trattandosi di dovere proprio del datore nel contesto di un rapporto di lavoro subordinato.

14. Con il sesto motivo la ricorrente lamenta la mancata considerazione del proprio stato di immunità  naturale, rispetto al quale produce specifica documentazione (referto di test anticorpale del -OMISSIS-, prodotto sub doc. 73).

14.1. Il motivo infondato. Il referto medico prodotto costituisce, in verità , prova dell’esatto contrario di quanto sostenuto nel ricorso, attestando la radicale assenza di risposta immunitaria rispetto al SARS-CoV-2 e smentendo l’affermazione circa una pregressa (pur asintomatica) esposizione al virus. I valori di anticorpi IgG riscontrati dal test -OMISSIS- si collocano, infatti, macroscopicamente al di sotto della soglia minima di riferimento ai fini del giudizio di positività , come illustrata nello stesso referto (pari rispettivamente a 50 AU/ml e 7.1. BAU/ml).

14.2. In ogni caso, della produzione o menzione di tale documento – che sarebbe stato, con tutta evidenza, considerato irrilevante dalle autorità  sanitarie e anzi confermativo dell’esigenza di sottoporre la ricorrente al vaccino – non vi traccia nella corrispondenza intercorsa con l’amministrazione.

15. Da ultimo, si esaminano le censure di incompetenza cui al settimo motivo. Il motivo infondato. Come indicato nelle difese dell’amministrazione, i provvedimenti sono stati adottati dal direttore del Dipartimento di prevenzione, struttura tecnico funzionale dell’Azienda sanitaria dotata di autonome competenze operative in materia di salute collettiva (ai sensi del d.l. 502 del 1992).

15.1. L’Azienda sanitaria ha prodotto, inoltre, gli specifici atti di incarico redatti dal direttore generale dell’ASFO (all. 16), con cui questi richiede al direttore del Dipartimento di curare gli adempimenti di legge.

15.2. Priva di pregio la censura secondo cui i predetti atti avrebbero dovuto essere adottati in forma collegiale. Il d.l. 44 del 2021 si limita ad individuare “l’azienda sanitaria locale di residenza” quale soggetto competente all’accertamento, implicitamente rinviando alle regole organizzative interne dell’amministrazione quanto alla determinazione della persona dell’organo. L’adozione in forma monocratica dell’atto conforme al suo carattere meramente accertativo, tantopiù che nel caso di specie la ricorrente non ha indicato alcuna circostanza dotata di potenziale valenza esimente ai sensi dell’art. 4, comma 2, che potesse richiedere valutazioni supplementari.

16. Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto.

17. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, tenuto conto, ai fini della quantificazione, della novità  delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente a rifondere all’amministrazione resistente le spese del presente giudizio, che si liquidano nella somma di ¬ 2.000,00 oltre spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 10/9/2021 n.261 proviene da Giustamm.

Oria Settesoldi, Presidente, Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore PARTI:-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Longo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3; nei confronti -OMISSIS- non costituito in giudizio;

La finalità  del potere di sospensione e di revoca della licenza ex art. 100 del T.U.L.P.S.

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 11/11/2020 n.380 proviene da Giustamm.

Oria Settesoldi, Presidente, Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca De Pauli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Udine, via Vittorio Veneto 39; contro Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3;

Infrazione disciplinare ex art. 59 comma 1, d.P.R. n. 545/86: la prescrizione normativa ha significato propulsivo

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 28/9/2020 n.331 proviene da Giustamm.

Oria Settesoldi, Presidente Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Castiglione; contro Università  degli Studi di Udine, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste,

Va riconosciuto durante il dottorato di ricerca il congedo di maternità  artt. 16 e ss. del d.lgs. 165 del 2001

Istruzione – Università  – dottorato di ricerca – congedo di maternità , artt. 16 e ss. del d.lgs. 165 del 2001- va riconosciuto.
 

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 18/9/2020 n.312 proviene da Giustamm.

Oria Settesoldi, Presidente, Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore parti: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariapaola Marro, contro Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste,

Il provvedimenti di trasferimento d’autorità  di militari ha natura di “ordine”

Militari- Personale militare- provvedimenti di trasferimento d’autorità  di militari- natura di “ordine” – è tale.

I provvedimenti di trasferimento d’autorità  di militari, ivi compresi quelli assunti per ragioni d’incompatibilità  ambientale, sono qualificabili come "ordini", rispetto ai quali l’interesse del militare a prestare servizio in una determinata sede assume, di norma, una rilevanza di mero fatto. Tali provvedimenti, in quanto strettamente connessi alle esigenze organizzative dell’Amministrazione ed alla disciplina che connota il rapporto di servizio del relativo personale, sono sottratti all’applicazione della normativa generale sul procedimento amministrativo in conformità  di quanto ora testualmente dispone l’art. 1349, comma 3, D.lg. 15 marzo 2010, n. 66.

Pubblicato il 03/06/2020

N. 00185/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00248/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 248 del 2019, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariapaola Marro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Primaticcio 8; 

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3; 

per l’annullamento, previa adozione delle pìù idonee misure cautelari,

dell’atto avente protocollo M_D E24094 REG2019 n. 0065092 datato 29.07.2019 dello Statesercito Truppa, notificato all’odierna ricorrente in data 30.07.2019 e recante il trasferimento d’autorità  della Sig.ra -OMISSIS-

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 84 comma 5 del d.l. 18/2020;

Vista la nota del Presidente prot. 833 U del 20.05.2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020, svoltasi in modalità  telematica e con l’ausilio della piattaforma Microsoft Teams, il dott. Luca Emanuele Ricci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, militare in servizio, impugna il provvedimento del 12.07.2019, con cui è disposto il suo trasferimento d’autorità  per incompatibilità  ambientale dalla sede di Venzone (UD) a quella di Bolzano. Contestualmente è stato trasferito nella medesima sede il compagno, anche lui militare nel medesimo Corpo.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di impugnazione:

– Violazione di legge (L. 241/90) – Eccesso di potere per sviamento, arbitrarietà , incoerenza e incongruità  manifeste, nonchè eccesso di potere per assenza dei presupposti – Violazione art. 97 Costituzione, per essere stato adottato un provvedimento senza alcuna motivazione e con finalità  punitive nei suoi confronti. In particolare, la ricorrente evidenzia che nessuna incompatibilità  ambientale si sarebbe manifestata nei suoi riguardi, non avendo la stessa tenuto alcun comportamento lesivo dell’immagine e del prestigio dell’Amministrazione.

– Violazione di legge (artt. 9, 10 e 10 bis della L. 241/90) – Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento – Manifesta ingiustizia – Difetto di istruttoria e di motivazione – Violazione art. 97 Costituzione, per essere stato impedito al ricorrente di partecipare al procedimento amministrativo consentendogli di interloquire circa la sede di destinazione.

Il Ministero ha rilevato che il provvedimento, che giunge all’esito di una serie di condotte di rilevanza disciplinare e penale, era stato sollecitato dalla stessa ricorrente e – considerato il contemporaneo trasferimento del compagno – ha tutelato il suo nucleo familiare, preservandone l’unità . Quanto alla violazione del principio di partecipazione e dell’obbligo motivazionale, la natura del provvedimento, appartenente alla categoria degli ordini militari di cui all’art. 1349 del d.lgs. 66/2010, rende inapplicabili le garanzie di cui alla legge 241/1990. L’interesse ad una determinata destinazione espresso dal ricorrente rivestirebbe, inoltre, una rilevanza di mero fatto, soccombente rispetto alle esigenze organizzative dell’Amministrazione.

Con ordinanza del 12.09.2019 il Tribunale ha respinto la domanda di sospensione cautelare del provvedimento.

Il ricorso è infondato.

Il trasferimento d’autorità  è stato adottato all’esito di una situazione di grave e reiterata conflittualità  tra il militare e il reparto di appartenenza, incompatibile con l’ordinato e regolare svolgimento del servizio. Ciò risulta dimostrato dal fatto che il provvedimento – pur adottabile d’ufficio dall’Amministrazione – era stato dalla medesima ricorrente sollecitato, adducendo ragioni di incompatibilità  ambientale (“la richiesta di trasferimento è altresì¬ motivata da esigenze di servizio che rendono la presenza della scrivente incompatibile con la sede di servizio di Venzone”), puntualmente specificate in una serie di episodi rilevanti, come risulta dal documento n. 6 (istanza di trasferimento) depositato dall’Amministrazione. Non si comprende quindi come ora la ricorrente possa sconfessare le proprie precedenti dichiarazioni e affermare l’insussistenza di “alcun riscontro pratico atto a provare l’incompatibilità  nemmeno in via presuntiva”. A ciò si aggiunga, quale ulteriore e immediata evidenza fattuale dell’incompatibilità , la pendenza di un procedimento penale per diffamazione aggravata nei confronti di suoi superiori (doc. 8).

Ciò posto, viene poi contestata specificamente la destinazione scelta, diversa da quella (“Udine o aree limitrofe”) indicata nell’istanza. Trattasi, tuttavia, di un aspetto la cui definizione è rimessa in via esclusiva alla discrezionalità  dell’Amministrazione, secondo le sue esigenze organizzative e di copertura dell’organico, che non appare censurabile in questa sede. Nè emergono indici tali da evidenziare univocamente la finalità  ritorsiva del provvedimento, considerata in particolare la contemporanea destinazione alla medesima sede del compagno del ricorrente, al fine di preservare l’unità  del nucleo familiare.

Quanto all’asserita violazione delle garanzie partecipative, inconferente appare il richiamo all’art. 10 bis della l. 241/1990 considerato che non si tratta di procedimento ad istanza di parte (ma di procedimento d’ufficio, per cui l’eventuale istanza è priva di valore giuridico vincolante), nè in ogni caso lo stesso sarebbe qualificabile come rigetto della domanda, giacchè da questa diverge solo per quanto attiene alla destinazione del trasferimento.

In ogni caso, può richiamarsi la costante giurisprudenza secondo cui “i provvedimenti di trasferimento d’autorità  di militari, ivi compresi quelli assunti per ragioni d’incompatibilità  ambientale, sono qualificabili come "ordini", rispetto ai quali l’interesse del militare a prestare servizio in una determinata sede assume, di norma, una rilevanza di mero fatto. Tali provvedimenti, in quanto strettamente connessi alle esigenze organizzative dell’Amministrazione ed alla disciplina che connota il rapporto di servizio del relativo personale, sono sottratti all’applicazione della normativa generale sul procedimento amministrativo in conformità  di quanto ora testualmente dispone l’art. 1349, comma 3, D.lg. 15 marzo 2010, n. 66.” (vedi, da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 02 aprile 2019, n. 2167).

Per le ragioni addotte, il ricorso viene respinto.

Considerata la regolazione delle spese già disposta all’esito della fase cautelare e l’assenza di ulteriore attività  processuale successiva, il Tribunale dispone la compensazione delle spese della presente fase di merito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così¬ deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 3/6/2020 n.185 proviene da Giustamm.

Oria Settesoldi, Presidente, Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avvocato Marianna Vetrano; contro Ministero dell’Istruzione e Istituto Comprensivo “Destra Torre” – Aiello del Friuli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste; Ufficio Scolastico Regionale per il Friuli Venezia Giulia, non costituito in giudizio; Ufficio VI Ambito Territoriale di Udine, non costituito in giudizio; nei confronti Luisa Lo Po’ non costituito in giudizio;

La giurisdizione in materia di diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento

Istruzione- Giurisdizione – diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento- richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo- giurisdizione del GA- sussiste- accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria – giurisdizione GO- sussiste.

Riguardo l’ individuazione del giudice dotato di giurisdizione in ordine alle controversie aventi ad oggetto l’inserimento dei docenti nelle graduatorie permanenti, ora ad esaurimento, si è individuata una linea di demarcazione chiara, dovendosi distinguere a seconda che la questione involga un atto di gestione delle graduatorie, nelle quali viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva dell’interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria, ovvero la validità  dell’atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l’accesso alle graduatorie e, quale conseguenza dell’annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell’aspirante all’inserimento in una determinata graduatoria. Ne consegue che, ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre dunque avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sè preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà  che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario.

N. 00176/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00114/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 114 del 2020, proposto da 
Aniello D’Onofrio, rappresentato e difeso dall’avvocato Marianna Vetrano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Ministero dell’Istruzione e Istituto Comprensivo “Destra Torre” – Aiello del Friuli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3; 
Ufficio Scolastico Regionale per il Friuli Venezia Giulia, non costituito in giudizio;
Ufficio VI Ambito Territoriale di Udine, non costituito in giudizio; 

nei confronti

Luisa Lo Po’ non costituito in giudizio; 

per l’annullamento, previa sospensione cautelare

A) del decreto di rettifica del punteggio definitivo di III fascia d’istituto personale ATA triennio 2017/20 emesso dall’Istituto Comprensivo “Destra Torre” di Aiello del Friuli (UD) del 16/04/2020, prot. N. 1127/U nel quale: il punteggio di assistente amministrativo (A.A.) 16,70 veniva modificato in 9,4; il punteggio di collaboratore scolastico (C.S.) 9,2 veniva modificato in 7,1.

nonchè per la declaratoria 

del diritto del ricorrente ad ottenere la rideterminazione del punteggio precedente nelle graduatorie di III fascia d’istituto personale ATA triennio 2017/20, con condanna al risarcimento in forma specifica e/o in forma equivalente di tutti i danni patiti e patendi dal ricorrente per effetto della rettifica del punteggio in graduatoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la dichiarazione di rinunzia alla misura cautelare monocratica del 08.05.2020;

Visto l’art. 84 comma 5 del d.l. 18/2020;

Vista la nota del Presidente prot. 833 U del 20.05.2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020, svoltasi in modalità  telematica e con l’ausilio della piattaforma Microsoft Teams, il dott. Luca Emanuele Ricci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, assistente amministrativo presso un Istituto scolastico in provincia di Udine, impugna – con contestuale richiesta di risarcimento del danno – il provvedimento con il quale il dirigente ha rettificato il punteggio a questi attribuito nelle graduatorie di terza fascia per il personale ATA, a seguito di controlli sui titoli dichiarati. Nello specifico, il dirigente rilevava:

– che il servizio prestato alle dipendenze di un comune, qualificato dal ricorrente come rapporto di lavoro, era da considerarsi quale tirocinio non avente diritto a punti;

– che il titolo di dattilografia dichiarato non risultava essere stato rilasciato da un ente pubblico;

– che il servizio prestato in qualità  di assistente amministrativo presso altro istituto scolastico non risultava coperto da alcuna contribuzione;

Vengono articolati tre motivi di impugnazione, per violazione di legge (in particolare della normativa scolastica che disciplina la formazione delle graduatorie), violazione del giudicato, eccesso di potere.

Preliminare, tuttavia, è l’aspetto relativo alla giurisdizione sulla controversia, che il Ministero intimato, nella propria memoria di costituzione, afferma spettare al giudice ordinario.

Il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. stante l’integrità  del contraddittorio e la mancata enunciazione di cause oppositive, nonchè in ragione della manifesta fondatezza della preliminare eccezione di difetto di giurisdizione formulata dall’Amministrazione resistente.

Con l’impugnazione il ricorrente deduce infatti una posizione di diritto soggettivo alla conservazione dell’incarico di assistente amministrativo in supplenza, conferitogli (con contratto del 23.09.2019 – all. 07 al ricorso) per effetto della posizione ricoperta all’interno delle graduatorie ATA di istituto di terza fascia e della conseguente individuazione quale avente diritto all’instaurazione del rapporto (all. 06 al ricorso).

Il decreto di rettifica della graduatoria suddetta, che ha successivamente dato causa alla risoluzione del rapporto per sopravvenuta insussistenza dei requisiti di punteggio (all. 10 al ricorso), costituisce un atto di c.d. “micro-organizzazione”, adottato dal dirigente “con la capacità  e i poteri del privato datore di lavoro” (art. 5 comma 2 del d.lgs. 165/2001). 

Ciò trova conferma nello stesso D.M. che dispone l’aggiornamento delle graduatorie ATA e detta la relativa disciplina (Decreto del M.I.U.R. n. 640/2017), il quale individua (art. 9.4) quale strumento di tutela per gli interessati il “ricorso giurisdizionale al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro“, sul chiaro presupposto dell’inerenza delle controversie ad un rapporto di tipo privatistico.

Nè la presente controversia può ritenersi inquadrabile tra quelle di cui all’art. 63 comma 4 del d.lgs. 165/2001, “in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” con riferimento alle quali permane la giurisdizione amministrativa, in ragione della spendita di poteri pubblici autoritativi di valutazione e giudizio. La fase di formazione e aggiornamento delle graduatorie permanenti del personale scolastico non integra, infatti, una “procedura concorsuale” in senso proprio, in considerazione dell’assenza nella fattispecie “di un bando, di una procedura di valutazione e di una approvazione finale di graduatoria che individui i vincitori“, risolvendosi invero del semplice inserimento dell’interessato “in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili; è esclusa comunque ogni tipologia di attività  autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali” (così¬ Cons. Stato, Ad. Plenaria, 12 luglio 2011, n. 11).

Di analogo avviso è la giurisprudenza della Corte regolatrice della giurisdizione (Cass. S.U. ord. 15 dicembre 2016, n. 25836), secondo cui “con specifico riferimento alla individuazione del giudice dotato di giurisdizione in ordine alle controversie aventi ad oggetto l’inserimento dei docenti nelle graduatorie permanenti, ora ad esaurimento, nella giurisprudenza di questa Corte si è individuata una linea di demarcazione chiara, dovendosi distinguere a seconda che la questione involga un atto di gestione delle graduatorie, nelle quali viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva dell’interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria, ovvero la validità  dell’atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l’accesso alle graduatorie e, quale conseguenza dell’annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell’aspirante all’inserimento in una determinata graduatoria. (&) Ne consegue che, ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre dunque avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sè preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà  che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario.”. Nella presente fattispecie si ha esclusivamente riguardo all’atto di gestione della graduatoria, essendo contestata l’interpretazione e l’applicazione, da parte del dirigente scolastico, dell’atto amministrativo generale che ne regola la formazione, non invece la validità  di quest’ultimo.

È opportuno poi precisare che, sebbene nelle pronunce citate si faccia riferimento alle graduatorie del personale docente, il medesimo ragionamento – considerate le analogie esistenti in punto di formazione ed effetti giuridici delle stesse – può operarsi per le graduatorie riferite al personale ATA, relativamente alle quali non mancano comunque precedenti specifici in punto di riconoscimento della giurisdizione ordinaria (si veda Cass. S.U. ord. 22 dicembre 2015, n. 25773).

La questione è stata inoltre trattata e risolta nel senso sopra delineato anche da una recente pronuncia di questo stesso Tribunale (TAR Friuli-Venezia Giulia, 17 settembre 2019, n. 386), dalla quale non sussistono ragioni per discostarsi.

Per quanto riguarda, infine, le erronee indicazioni contenute nell’atto impugnato – secondo cui  avverso il presente decreto è ammesso ricorso giurisdizionale al TAR competente entro 60 giorni dalla comunicazione dell’atto o ricorso straordinario al Capo dello Stato entro 120 giorni dalla predetta comunicazione“” – queste devono dirsi del tutto ininfluenti quanto all’individuazione del giudice munito di giurisdizione, ma il Tribunale ritiene opportuno valorizzarle, consideratone il potenziale effetto decettivo per il privato, al fine di disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.

Il ricorso deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile, dovendosi declinare la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 del codice del processo (d.lgs. 104/2010) a favore di quella del giudice ordinario, davanti al quale la controversia potrà  essere riassunta nei termini e nelle modalità  di cui al citato art. 11. Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Indica quale giudice munito di giurisdizione il giudice ordinario.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

“

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 1/6/2020 n.176 proviene da Giustamm.

Oria Settesoldi, Presidente, Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore PARTI: Idroelettrica Fella S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e il signor Gianni Tondo, entrambi rappresentati e difesi dall’avvocato Francesco Longo, contro Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Beatrice Croppo e Marina Pisani dell’Avvocatura regionale, nei confronti Comune di Pontebba non costituito in giudizio; Consorzio Vicinale Laglesie San Leopoldo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Forza e Roberto Finotto,

Sussiste la giurisdizione del TSAP per l’ impugnativa dei provvedimenti di localizzazione dell’opera idraulica o suo spostamento

Ambiente- Giurisdizione e competenza-Tribunale superiore delle acque pubbliche ( TSAP) -localizzazione dell’opera idraulica o suo spostamento- impugnativa dei provvedimenti- giurisdizione TSAP- sussiste.

Sussiste la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in caso di impugnativa di provvedimenti influenti sulla localizzazione dell’opera idraulica o sul suo spostamento, nonchè sulla definizione delle sue caratteristiche e sulla sua realizzazione, nonchè sui provvedimenti di occupazione ed espropriazione di opere necessarie per realizzare la condotta idraulica relativa alla costruzione di una centrale idroelettrica contestata dal titolare del fondo ove era previsto il transito interrato di una nuova condotta di adduzione finalizzata alla canalizzazione delle acque per il successivo sfruttamento idroelettrico .

N. 00174/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00115/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 115 del 2020, proposto da 
Idroelettrica Fella S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e il signor Gianni Tondo, entrambi rappresentati e difesi dall’avvocato Francesco Longo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Beatrice Croppo e Marina Pisani dell’Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura medesima in Trieste, p.zza Unità  d’Italia, 1; 

nei confronti

Comune di Pontebba non costituito in giudizio; 
Consorzio Vicinale Laglesie San Leopoldo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Forza e Roberto Finotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l’annullamento, previa sospensione cautelare

– del provvedimento regionale prot. n. 0019185/P del 6.04.2020, della Direzione Centrale Infrastrutture e Territorio della Regione Friuli Venezia Giulia, avente ad oggetto  A.U. [autorizzazione unica] per la costruzione ed esercizio di un impianto idroelettrico sul fiume Fella in comune di Pontebba, da parte della società  Idroelettrica Fella s.r.l. Scadenza pubblica utilità  e procedura espropriativa immobili””; 

– dell’ulteriore atto prot. n. 0021642/P del 23.04.2020 con il quale la medesima Direzione  “ritira”” alcune affermazioni del precedente atto, ma contestualmente conferma  “la sola dichiarazione di improcedibilità  ai fini espropriativi””;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia e del Consorzio Vicinale Laglesie San Leopoldo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020 la dott.ssa Manuela Sinigoi;

Visto l’art. 84, comma 5, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18; 

Vista la nota presidenziale prot. n. 833 U del 20.5.2020, con cui, richiamata la disposizione di cui all’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020, è stato fatto presente alle parti che per ogni affare cautelare mandato in decisione, il Collegio, nella pienezza dei poteri e ricorrendo i presupposti di cui all’art. 60 c.p.a., si riserva di decidere anche con sentenza in forma semplificata; 

Visto il decreto presidenziale n. 11/Pres. del 6 aprile 2020, al quale la nota su indicata ha fatto rinvio anche per lo svolgimento dell’odierna udienza;

Considerato che la società  Idroelettrica Fella s.r.l. e il suo legale rappresentante, signor Gianni Tondo, chiedono l’annullamento, previa sospensione cautelare, dei provvedimenti in epigrafe compiutamente indicati, incidenti sull’Autorizzazione unica per la costruzione ed esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato a fonti rinnovabili  “Impianto idroelettrico sul fiume Fella – Comune di Pontebba (UD)”” di cui la prima è titolare, denunciandone l’illegittimità  per violazione di diverse disposizioni di legge ed eccesso di potere per travisamento di fatto; 

Considerato che la Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, costituita, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità  del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, in quanto controversia in materia di provvedimenti attinenti all’attività  di produzione di energia elettrica mediante la costruzione di un impianto autorizzato al prelievo di acque pubbliche, devoluta al Tribunale superiore delle acque pubbliche; 

Considerato che ne ha, in ogni caso, contestato la fondatezza e concluso per la sua reiezione, nonchè, con successiva memoria, eccepito l’inammissibilità  anche per sopravvenuta carenza d’interesse;

Considerato che il Consorzio Vicinale Laglesie si è ugualmente costituito per contestare la fondatezza del ricorso;

Considerato che la causa è stata chiamata all’odierna udienza camerale telematica e, poi, trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18 (“”successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 30 giugno 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale&, passano in decisione senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità  di definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso&””); 

Ritenuto, in primo luogo, che sussistono i presupposti di legge per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a., dato che la norma derogatoria dianzi indicata consente di trattenere la causa in decisione e poi decidere, con pienezza di poteri, sulla base degli atti depositati, omesso ogni ulteriore e/o specifico avviso e ciò anche a prescindere dal fatto che le parti stesse sono state, comunque, notiziate di un tanto con nota presidenziale prot. n. 833 U del 20.5.2020; 

Ritenuto, inoltre, che la causa è matura per la decisione in base agli atti di difesa sin qui dimessi dalle parti e che le questioni che vengono in rilievo sono di pronta e facile soluzione e, in quanto tali, sussumibili nelle ipotesi di cui all’art. 74, comma 1, c.p.a., cui il citato art. 60 inevitabilmente rinvia;

Ritenuto, invero, che il ricorso è inammissibile, risultando fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dalla difesa della Regione; 

Ritenuto, infatti, che non può trascurarsi di considerare che l’Autorizzazione unica su cui incidono i provvedimenti gravati è stata rilasciata per la costruzione e l’esercizio dell’impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili (idroelettrico) e delle relative opere connesse, da ubicarsi sul fiume Fella nel Comune di Pontebba (UD), e per la costruzione dell’impianto di rete per la connessione alla rete elettrica di distribuzione esistente, compresa la cabina primaria in quanto infrastruttura indispensabile al funzionamento dell’impianto idroelettrico stesso, ovvero un intervento che ha diretta incidenza sulla materia delle acque pubbliche; 

Ritenuto, dunque, mutuabili le autorevoli considerazioni svolte dal Consiglio di Stato nel precedente invocato dalla difesa della Regione a sostegno dell’eccezione sollevata, laddove, per l’appunto, dopo avere premesso che  “l’art. 133, comma 1, lett. b) ed f), del c.p.a., in tema di rapporti di concessione di beni pubblici ed in materia urbanistico-edilizia e di uso del territorio (incluso il fenomeno espropriativo), ha salvaguardato la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, regolata dalla previgente normativa, di cui all’art. 143, comma 1, lett. a), del r.d. n. 1775/1933″”, ha osservato che  “Tale giurisdizione va estesa anche ai provvedimenti che, pur se promananti da autorità  diverse da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, siano caratterizzati dall’incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche e concorrano, in concreto, a disciplinare la realizzazione, la localizzazione, la gestione e l’esercizio delle opere idrauliche (cfr. Cassazione civile, sez. un., 8 aprile 2009, n. 8509), ivi compresi pure i provvedimenti espropriativi o di occupazione d’urgenza delle aree occorrenti per la realizzazione dell’opera idraulica, oltre agli atti comunque influenti sulla sua localizzazione sul suo spostamento.

Tale principio rileva indipendentemente dalla ragione che abbia determinato l’adozione di detti provvedimenti, quindi anche se non connessi al regime delle acque e quindi anche se resi necessari dalla tutela dell’ambiente o di un bene artistico o da valutazioni tecniche in funzione della salvaguardia dell’incolumità  pubblica o ancora da mere ragioni di opportunità  amministrativa (cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 12 maggio 2009, n. 10846; Cass., Sez. Un., 7 novembre 1997 n. 10934; Cass., Sez. Un., 27 aprile 2005 n. 8686; Cass. Sez. Un., 26 luglio 2002 n. 11099).

Pertanto può affermarsi che, mentre esulano dalla giurisdizione del Tribunale delle Acque (e rientrano in quella del giudice amministrativo) i provvedimenti incidenti sulla materia e sul regime delle acque pubbliche in via meramente strumentale ed indiretta, vi rientrino i provvedimenti di approvazione del progetto definitivo per la realizzazione di una centrale idroelettrica, previa V.I.A., gli atti concernenti la costituzione di una servit๠coattiva, mediante procedura espropriativa, per il passaggio della condotta necessaria per la realizzazione dell’opera, nonchè il relativo permesso di costruzione, atti tutti incidenti in maniera diretta ed immediata sul regime delle acque pubbliche.

In particolare è stata ritenuta la sussistenza della giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in caso di impugnativa di provvedimenti influenti sulla localizzazione dell’opera idraulica o sul suo spostamento, nonchè sulla definizione delle sue caratteristiche e sulla sua realizzazione, nonchè sui provvedimenti di occupazione ed espropriazione di opere necessarie per realizzare la condotta idraulica relativa alla costruzione di una centrale idroelettrica contestata dal titolare del fondo ove era previsto il transito interrato di una nuova condotta di adduzione finalizzata alla canalizzazione delle acque per il successivo sfruttamento idroelettrico (cfr. Cassazione civile, sez. un., 12 maggio 2009, n. 10846).

Sussiste pertanto la giurisdizione di legittimità  di detto Tribunale, a norma dell’art. 143, comma 1, lett. a), del r.d. n. 1775 del 1933, oltre che con riguardo alle questioni investenti gli interessi pubblici connessi al regime delle acque strettamente inteso (demanialità  delle acque, contenuto o limiti di una concessione di utenza, nonchè questioni di carattere eminentemente tecnico relative alla distribuzione ed all’uso delle acque pubbliche ed ai diritti di derivazione o utilizzazione dell’utenza nei confronti della P.A.), ogni volta che siano impugnati provvedimenti amministrativi caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano in concreto a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari, oppure a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificare la localizzazione di esse o ad influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti (cfr. Cass. Civ., SS.UU., ord. 19 aprile 2013, n. 9534, 20 giugno 2012, n. 10148, 13 maggio 2008, n. 11848 e 21 giugno 2005, n. 13293), 

Anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato la sussistenza della giurisdizione di legittimità  del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche sui ricorsi avverso i provvedimenti in materia di acque pubbliche, (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7276; nello stesso senso: Sez. IV, 6 luglio 2009, n. 4306; Sez. V, 7 maggio 2008, n. 2091; Sez. V, 18 settembre 2006, n. 5442)” (C.d.S., sez. V, 7 luglio 2014, n. 3436, conferma Tar Basilicata n. 782/2013); 

Ritenuto che in tal senso si è espresso anche il Tar Lombardia, Brescia, con sentenza n. 310/2018, passata in giudicato; 

Ritenuto, in definitiva, che il ricorso è, come detto, inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e tale va dichiarato ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 9 e 35, comma 1, lett. b), c.p.a.; 

Ritenuto che sussistono, in ogni caso, giusti motivi per compensare per intero le spese di lite tra le parti; 

Ritenuto che va, in ogni caso, dato atto che, secondo quanto previsto dall’art. 11 del codice del processo amministrativo, a seguito della presente pronuncia il processo può essere proseguito mediante riassunzione davanti al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, munito di giurisdizione ai sensi dell’art. 143, comma 1, lett. a), del r.d. n. 1775 del 1933, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato, ferma restando la conservazione degli effetti processuali e sostanziali della domanda originaria nel processo riassunto dinanzi alla competente autorità  giudiziaria.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. 

Spese compensate.

Dà atto che, a seguito della presente pronuncia, il processo può essere proseguito mediante riassunzione davanti al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, munito di giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato, ferma restando, in ogni caso, la conservazione degli effetti processuali e sostanziali della domanda originaria nel processo riassunto dinanzi alla competente autorità  giudiziaria. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa. 

Così¬ deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020, celebrata in via telematica ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 mediante utilizzo della piattaforma Microsoft Teams, con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore

Lorenzo Stevanato, Consigliere

“

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 30/5/2020 n.174 proviene da Giustamm.

Oria Settesoldi, Presidente; Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore PARTI:Bingomania S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Ventura;contro Comune di Martignacco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Ollari

Gioco d’azzardo : sono ammissibili restrizioni in ragioni imperative di interesse generale.

1. Iniziativa economica privata ex art 41- limitazioni- Salute – Tutela della salute dei soggetti pìù deboli – rileva. 

2. Gioco e scommessa- gioco d’azzardo – restrizioni- ragioni imperative di interesse generale- sono ammissibili-tutela dei consumatori – prevenzione della frode – è necessaria-disciplina eurounitaria- è assente.
 

N. 00110/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00161/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 161 del 2019, proposto da 
Bingomania S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Ventura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Comune di Martignacco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Ollari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l’annullamento

– del provvedimento di divieto di avvio dell’attività  e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di data 18.04.2019, con cui il Comune di Martignacco, Ufficio Attività  Produttive, in persona del Funzionario Responsabile Area Edilizia Privata, Urbanistica, Attività  Produttive, dott. Carlo Tondon, ha respinto la SCIA presentata dalla ricorrente e avente ad oggetto l’installazione di un nuovo apparecchio per il gioco lecito presso il pubblico esercizio ad insegna Bingomania, all’interno del Centro Commerciale Città  Fiera di Torreano di Martignacco, disponendo  il divieto immediato di avvio dell’attività  di cui alla SCIA n. 110888 del 27.03.2019, assunta al protocollo comunale n. 5367 di pari data, e la rimozione degli effetti dannosi e lavori realizzati sulla base della SCIA presentata””; 

– di ogni altro atto, comunque connesso, presupposto e/o consequenziale all’atto sopra citato, ivi compresi gli atti tutti menzionati del provvedimento indicato appena sopra, tra cui: 

la nota di data 06.03.2019, con cui il Comune di Martignacco ha dato  “riscontro”” alla comunicazione della ricorrente di installazione di apparecchi per il gioco lecito a distanza inferiore a 500 metri dai luoghi sensibili assunta al protocollo comunale n. 3253 del 25.02.2019; 

il parere della Direzione Centrale Salute, Integrazione Socio Sanitaria, Politiche Sociali e Famiglia della Regione, datato 16.05.2018, prot. 9940 citato nel provvedimento di diniego; 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Martignacco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente espone di esercitare regolare attività  di sala bingo e sala slot in locali ubicati all’interno del Centro Commerciale  “Città  Fiera”” di Martignacco (UD), frazione Torreano, in forza del contratto di locazione stipulato con la società  DEC S.p.a. e delle necessarie autorizzazioni amministrative da epoca antecedente dall’imposizione dei limiti di distanza alle attività  di gioco e scommesse dai cosiddetti  “luoghi sensibili””.

Espone, inoltre, che per fatti sopravvenuti all’inizio della sua attività  ovvero per l’entrata in vigore della legge regionale che ha introdotto il limite di distanza e per l’apertura di attività  inserite nell’elenco dei luoghi sensibili si è trovata ad operare ad una distanza inferiore a 500 metri da alcuni di tali luoghi. 

Espone, tuttavia, che, ritenendo di rientrare nella deroga di cui all’art. 6, comma 11, 

della l.r. 1/2014 (“”Il divieto di cui al comma 1 non si applica qualora l’insediamento dell’attività  qualificata come luogo sensibile ai sensi della presente legge sia successivo alla installazione degli apparecchi per il gioco lecito o all’insediamento dell’attività  di raccolta scommesse””), ha deciso di installare un nuovo apparecchio per il gioco all’interno della sua attività , stipulando il relativo contratto con un concessionario diverso da quello al quale si riferiscono gli altri apparecchi in esercizio. 

Espone, quindi, che con s.c.i.a. ha comunicato al Comune di Martignacco l’installazione del nuovo apparecchio, specificando che lo stesso si trova ad una distanza inferiore ai 500 m dai luoghi sensibili e che l’installazione avviene  “ai sensi dell’art. 6 c. 11 della L.R. 14/02/14, n. 1″”. 

Espone, infine, che il Comune, con il provvedimento in epigrafe compiutamente indicato, le ha vietato l’avvio dell’attività .

Da qui il presente ricorso, con cui la ricorrente chiede l’annullamento di tale atto e di quelli ulteriori indicati, denunciandone l’illegittimità  per  “violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 6 della L.R. 1/2014 e all’art. 7 della L. 26/2017, con violazione e/o falsa applicazione altresì¬ dei principi comunitari e nazionali che regolano la concorrenza ed il libero mercato (artt. 49 e 56 TFUE, artt. 3 e 41 Costituzione), nonchè con violazione e/o falsa applicazione del principio di irretroattività  della legge (art. 11 disp. pr. c.c.) e/o da eccesso di potere”” perchè derogherebbero in modo irragionevole al principio di irretroattività  della legge e/o sarebbero viziati da eccesso di potere perchè sorretti da una motivazione errata, manifestamente illogica, contradditoria ed errata, e perchè determinerebbero un trattamento ingiustamente discriminatorio a suo danno.

Per il caso in cui questo Tribunale ritenesse che il diniego impugnato, col parere a supporto, e la nota del 06.03.2019, facciano corretta applicazione delle leggi, e che pertanto che tali leggi prevedano che l’esenzione del comma 11 dell’art. 6 L.R. 1/2014 valga solamente per i casi verificatisi successivamente all’entrata in vigore della L.R. 26/2017, chiede, inoltre, di  “accertare l’illegittimità  della legge (art. 6 L.R. 1/2014 e art. 7 L.R. 26/2017), nei limiti e per le ragioni già riassunte appena sopra, ovverosia perchè è illogica nella parte in cui applica retroattivamente il divieto del comma 1, dell’art. 6 della L.R. 1/2014, e non l’esenzione del comma 11, del medesimo articolo, con violazione e/o falsa applicazione dei principi comunitari e nazionali che regolano la concorrenza ed il libero mercato (artt. 49 e 56 TFUE, artt. 3 e 41 Costituzione), nonchè con violazione e/o falsa applicazione del principio di irretroattività  della legge (art. 11 disp. pr. c.c.), perchè irragionevolmente derogato e perchè determina un trattamento ingiustamente discriminatorio a danno delle attività  regolarmente autorizzate prima della legge, che si trovino a meno di 500 metri da luoghi sensibili insediatisi successivamente, rispetto a quelle attività  che si venissero a trovare nelle medesime condizioni dopo l’entrata in vigore della legge. 

Conseguentemente vorrà  accertare l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati nei termini in cui interpreta ed applica tale normativa. E vorrà  pertanto, comunque, annullare i provvedimenti impugnati con la disapplicazione dell’art. 6 L.R. 1/2014 e dell’art. 7, L.R. 26/2017″”.

Il Comune, costituito, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità  del ricorso ex adverso proposto per mancata notificazione dello stesso alla Regione Friuli Venezia Giulia, autorità  emanante uno dei provvedimenti impugnati, in particolare il parere della Direzione Centrale Salute, Integrazione Socio Sanitaria, Politiche Sociali e Famiglia della Regione, datato 16.05.2018, prot. 9940, citato nel provvedimento comunale.

Ne ha contestato, in ogni caso, anche la fondatezza, soffermandosi, in particolare, ad evidenziare che  “la ricorrente ha presentato una SCIA per l’installazione di un nuovo apparecchio per il gioco lecito (nell’ambito di una sala giochi già esistente) ad una distanza inferiore a 500 m da alcuni (istituti di credito e sportelli bancomat nonchè esercizi di compravendita di oggetti preziosi ed oro usati).

Tale attività  è da considerarsi non lecita, in quanto si pone pacificamente in contrasto con il divieto di cui all’art. 6, c. 1 l.r. 1/2014 (che vieta l’installazione di apparecchi per il gioco lecito entro la distanza di cinquecento metri da luoghi sensibili)& Il caso di specie non rientra inoltre nella deroga di cui all’art 6, c. 11 l.r. 1/2014&””, in quanto: “”&l’insediamento dei luoghi sensibili precede l’installazione del nuovo apparecchio per il gioco di cui alla SCIA presentata da Bingomania, ma precede altresì¬ l’apertura della sala giochi&” e “”& la deroga è rivolta a salvaguardare le attività  di gioco/scommessa che siano in regola con il vigente obbligo di distanza, in relazione al futuro sopravvenire (post LR 26/2017) di insediamenti di attività /luoghi sensibili””.

Ha, poi, anche insistito sulla natura vincolata del provvedimento emesso, tale da consentire, occorrendo, la riconduzione del caso di specie all’ipotesi delineata dall’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/90. 

Ha, quindi, anche radicalmente escluso la ex adverso prospettata violazione dei principi nazionali e comunitari sulla libertà  di iniziativa economica e ciò alla luce di quanto costantemente affermato sul tema dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, nonchè sottolineato che, nel caso di specie, non viene assolutamente in rilievo la questione dell’irretroattività .

Infine, ha rilevato che la invocata disapplicazione di disposizioni di leggi regionali asseritamente illegittime per contrasto col diritto interno o comunitario è del tutto inammissibile e, comunque, palesemente infondata.

La ricorrente ha brevemente replicato all’eccezione preliminare di rito e alle argomentazioni difensive del Comune e insistito nei propri assunti difensivi.

La trattazione della causa, originariamente fissata per la pubblica udienza del 29 gennaio 2020, è stata, poi, rinviata a quella successiva del 12 febbraio 2020 per le ragioni sinteticamente riportate nel primo verbale.

Dopo la discussione, è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio ritiene, innanzitutto, di poter prescindere dallo scrutinio dell’eccezione preliminare di rito sollevata dalla difesa del Comune, atteso che il ricorso non è, comunque, fondato nel merito.

Ferme restando le considerazioni di carattere generale svolte e i principi di diritto affermati e/o richiamati sub pt.i da 10 a 10.5 e 16.2 della sentenza TAR FVG, I, 17 maggio 2018, n. 162, che paiono mutuabili anche nel caso di specie e ai quali si fa rinvio ex art. 74 c.p.a., giova, invero, richiamare innanzitutto l’attenzione sulle disposizioni della legge regionale 14 febbraio 2014, n. 1 e s.m.i. che qui assumono specifico rilievo e precisamente: 

– art 6, comma 1, che stabilisce che  “Al fine di tutelare i soggetti maggiormente vulnerabili e di prevenire i fenomeni di dipendenza da gioco d’azzardo e da gioco praticato con apparecchi per il gioco lecito, è vietata l’installazione di apparecchi per il gioco lecito e l’attività  di raccolta di scommesse ai sensi dell’articolo 88 del regio decreto 773/1931 entro la distanza di cinquecento metri da luoghi sensibili””; 

– art. 6, comma 3, che stabilisce che  “Sono equiparati all’installazione di apparecchi per il gioco lecito, ai fini e per gli effetti di cui al comma 1: a) il rinnovo del contratto stipulato tra esercente e concessionario per l’utilizzo degli apparecchi; b) la stipulazione di un nuovo contratto, anche con un differente concessionario, nel caso di rescissione o risoluzione del contratto in essere; c) l’installazione dell’apparecchio in altro locale in caso di trasferimento della sede dell’attività “”;

– art. 6, comma 11, che stabilisce che  “Il divieto di cui al comma 1 non si applica qualora l’insediamento dell’attività  qualificata come luogo sensibile ai sensi della presente legge sia successivo alla installazione degli apparecchi per il gioco lecito o all’insediamento dell’attività  di raccolta di scommesse””;

– art. 2, comma 1, lett. e), nn. 9 e 10, che stabilisce che, ai fini della legge stessa, si intendono per luoghi sensibili, tra gli altri,  “gli istituti di credito e gli sportelli bancomat”” e  “gli esercizi di compravendita di oggetti preziosi e oro usati””.

Ugualmente va richiamata l’attenzione sulla disposizione di cui all’art. 7 della legge regionale 17 luglio 2017, n. 26, recante Modifiche alla legge regionale 14 febbraio 2014, n. 1, laddove, ai commi 1 e 2, stabilisce che  “Le attività  in corso alla data di entrata in vigore della presente legge si adeguano al divieto di cui all’articolo 6, comma 1, della legge regionale 1/2014, come sostituito dall’articolo 3, nei termini di seguito indicati: a) entro cinque anni dalla data di entrata in vigore della presente legge qualora si tratti di sale da gioco o sale scommesse; b) entro tre anni dalla data di entrata in vigore della presente legge nel caso di qualsiasi altra attività “” e che  “Il mancato adeguamento nei termini di cui al comma 1 comporta l’applicazione da parte dei Comuni delle sanzioni di cui ai commi 1 e 2-ter dell’articolo 9 della legge regionale 1/2014, come modificato dall’articolo 5″”.

Tale disposizione, pur non assumendo rilevanza diretta nel caso in esame (che riguarda l’installazione, in una sala giochi già esistente, di un nuovo apparecchio per il gioco a meno di 500 m dai c.d.  “luoghi sensibili”” pre-esistenti), offre, pur tuttavia, un’utile chiave di lettura anche delle disposizioni precedentemente richiamate, in quanto, nell’imporre sostanzialmente la ricollocazione di tutte le attività  in corso che non rispettano la distanza minima dai luoghi sensibili, riafferma in maniera inequivoca la sussistenza di un generalizzato divieto di installare (e mantenere installati) apparecchi per il gioco lecito e l’attività  di raccolta di scommesse entro la distanza di cinquecento metri da luoghi sensibili e, al tempo stesso, rende evidente che la deroga di cui all’art. 6, comma 11, della l.r. 1/2014 è consentita solo a favore delle attività , allo stato, in regola ovvero di quelle che già rispettano i 500 metri di distanza dai luoghi sensibili ovvero attività  non soggette a ricollocazione ai sensi dell’art. 7 della l.r. n. 26/2017 e che potrebbero, invece, in futuro trovarsi a distanza inferiore a seguito dell’insediamento di nuovi luoghi sensibili.

Questa, infatti, pare l’unica lettura delle norme che qui assumono rilievo in linea con le finalità , perseguite dal legislatore regionale, di prevenzione e contrasto della dipendenza da gioco d’azzardo e da gioco praticato con apparecchi per il gioco lecito e di adozione di misure volte a contenere l’impatto negativo sulla vita della popolazione delle attività  connesse alla pratica di tali giochi.

Alla luce delle disposizioni su indicate, è, dunque, evidente che il diniego di installare un nuovo apparecchio e l’inibizione della s.c.i.a. con cui lo si voleva installare, qui opposto, sfugge alle censure dedotte dalla ricorrente.

E’ pacifico, infatti, che la ricorrente, che esercita attività  di sala bingo e sala slot in locali ubicati all’interno del Centro Commerciale  “Città  Fiera”” di Martignacco, frazione Torreano, dall’anno 2002: 

– è ubicata a una distanza inferiore da plurimi luoghi sensibili e, segnatamente, da un istituto di credito e sportelli bancomat e da esercizi di compravendita di oggetti preziosi e oro usati, come si evince, del resto, agevolmente dalla planimetria del Centro commerciale in questione, dimessa dal Comune intimato in data 10/2/2020 su richiesta di questo Tribunale; 

– l’installazione del nuovo apparecchio (in sala giochi già esistente), per il quale la ricorrente ha stipulato in data 22.02.2019 un contratto con un concessionario diverso da quello al quale si riferiscono gli altri apparecchi in esercizio, si pone pacificamente in contrasto con il divieto di cui all’art. 6, c. 1 l.r. 1/2014 ed è stata chiesta dalla medesima in base all’erroneo presupposto di poter fruire della deroga di cui al citato art. 6, comma 11, della legge regionale citata. Al riguardo, il Comune in intimato ha dato, infatti, evidenza, senza essere stato in alcun modo smentito dalla ricorrente, che l’insediamento dei luoghi sensibili presenti presso il Centro commerciale a distanza inferiore a quella minima di legge precede pacificamente l’installazione del nuovo apparecchio per il gioco di cui alla s.c.i.a. presentata da Bingomania e che, tra gli altri, la ditta Stroili ha iniziato la propria attività  di compravendita di oro usato addirittura prima della stessa apertura della sala giochi. E’, peraltro, evidente che nessun apprezzabile rilievo può assumere la circostanza che la ditta Stroili, con atto in data 11 febbraio 2020, ha comunicato che dal 12 febbraio 2020 non eserciterà  pìù presso il punto vendita del Centro Commerciale  “Città  Fiera”” l’attività  di compro oro (all. 1 fascicolo doc. ricorrente in data 11/2/2020), in quanto, oltre a non essere l’unico luogo sensibile che rende concreto e attuale per la ricorrente il divieto di cui all’art. 6, comma 1, è evento sopravvenuto al provvedimento opposto, la cui legittimità  va necessariamente vagliata alla luce della situazione fattuale esistente al momento della sua emissione.

In puntuale e doverosa applicazione delle norme di legge vigenti e sulla scorta di adeguata motivazione, il Comune ha, dunque, correttamente denegato alla ricorrente l’avvio dell’attività  di cui alla s.c.i.a. presentata e disposto la rimozione di tutti gli eventuali effetti dannosi e lavori realizzati sulla base della stessa, essendo, tra l’altro, totalmente primo di fondamento quanto affermato dalla medesima ovvero che si sarebbe ritrovata  “& da una condizione in cui operava a distanze superiori a 500 metri dalle attività  poi definite sensibili, ad operare ad una distanza inferiore a 500 metri da alcuni di tali luoghi””e che i luoghi sensibili ubicati attualmente ad una distanza inferiore a 500 metri si sarebbero insediati successivamente ad essa. 

Nè viene in rilievo alcuna ipotesi di retroattività , dato che il provvedimento impugnato vieta l’installazione di un nuovo apparecchio, richiesta da Bingomania dopo l’entrata in vigore della l.r. 1/2014, della l.r. 33/2015 e della l.r. 26/2017.

Priva di fondamento – come condivisibilmente evidenziato dalla difesa del Comune – è, inoltre, anche la denunciata violazione dei principi nazionali e comunitari sulla libertà  di iniziativa economica. 

Non sussiste, infatti, alcun contrasto con l’art. 3 nè con  “l’art. 41 Cost. che consente al legislatore di stabilire limiti all’iniziativa economica imprenditoriale a tutela dell’ – intesa come locuzione comprensiva di tutti i diritti che ricevono pari tutela a livello costituzionale, tra i quali, in primo luogo, il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost. – poichè nei casi, come quello in esame, di possibile interferenza dell’attività  imprenditoriale con la salute dei cittadini, è consentito al legislatore di porre limiti all’esercizio della prima nel rispetto di un necessario e opportuno bilanciamento degli interessi” (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8298).

Senza contare che il Consiglio di Stato ha reiteratamente affermato che  “una distanza di 500 mt risulta essere sufficientemente ragionevole, adeguata e proporzionata, rispetto ai fini di prevenzione della ludopatia e di tutela della salute dei soggetti pìù deboli”” (cfr. V Sez. n. 5237 del 2018; Sez. IV, 27/11/2018, n. 6714; Sez. III, 10 febbraio 2016, n. 579; Consiglio di Stato sez. V, 06/07/2018, n.4145) e che, come ricordato da recente autorevole giurisprudenza,  “la Corte Costituzionale, nei suoi numerosi interventi in materia, ha ritenuto che la tutela della salute dei soggetti pìù deboli è sussumibile tra gli obiettivi che, ai sensi dell’articolo 41 della Costituzione, possono giustificare limitazioni all’iniziativa economica privata, tenuto conto della non assoluta preminenza del principio di libertà  dell’attività  economica privata nella nostra Costituzione”” (C.d.S., III, 19 dicembre 2019, n. 8563).

Analogamente per giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia UE, le restrizioni alle attività  di gioco d’azzardo possono essere giustificate da ragioni imperative di interesse generale, quali la tutela dei consumatori e la prevenzione della frode e dell’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco, sicchè, in assenza di un’armonizzazione eurounitaria in materia, spetta ad ogni singolo Stato membro valutare in tali settori, alla luce della propria scala di valori, le esigenze che la tutela degli interessi di cui trattasi implica, ed ai giudici nazionali assicurarsi, in modo coerente e sistematico, tenendo conto delle concrete modalità  di applicazione della normativa restrittiva di cui trattasi, che quest’ultima risponda veramente all’intento di ridurre le occasioni da gioco e di limitare le attività  in tale settore (v. Corte di giustizia UE 22 ottobre 2014, nelle cause C-344/13 e C-367/13; id., 24 gennaio 2013, nella causa C-33/2013; id., 16 febbraio 2012, nelle cause C-70/10 e C-77/10; nonchè Corte giustizia UE, 30 giugno 2011, nella causa C-212/08, secondo cui«gli obiettivi perseguiti dalle normative nazionali adottate nell’ambito dei giochi e delle scommesse si ricollegano, di regola, alla tutela dei destinatari dei servizi interessati e dei consumatori, nonchè alla tutela dell’ordine sociale; siffatti obiettivi rientrano nel novero dei motivi imperativi di interesse generale che possono giustificare limitazioni alla libera prestazione dei servizi; anche le considerazioni di ordine morale, religioso o culturale, nonchè le conseguenze moralmente e finanziariamente dannose per l’individuo e la società  che sono collegate ai giochi d’azzardo e alle scommesse possono giustificare che le autorità  nazionali dispongano di un potere discrezionale sufficiente a determinare, secondo la propria scala di valori, le prescrizioni a tutela del consumatore e dell’ordine sociale»).

Quanto, infine, alla richiesta di  “disapplicazione”” delle norme della legge regionale che qui vengono in rilievo per asserito contrasto col diritto interno o comunitario la stessa, in disparte ogni valutazione sulla sua ammissibilità , è, comunque, manifestamente priva di pregio per le ragioni già dianzi evidenziate.

In definitiva, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate a favore del Comune intimato nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società  ricorrente al pagamento a favore del Comune intimato delle spese di lite, che vengono liquidate in complessivi € 2.000,00, oltre oneri di legge. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

“

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 1/4/2020 n.110 proviene da Giustamm.

Pres. Settesoldi, Est. Bardino.

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 12/4/2018 n.101 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti, Est. De Piero
Givada Finanziaria ed Immobiliare di Ruhnke Karen & C. Sas (Avv. Alberto Pasino e Avv. Stefano Zunarelli) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Capitaneria di Porto di Monfalcone (Avvocatura dello Stato)

in caso di controversie relative alla determinazione di canoni di concessione demaniale la giurisdizione spetta al G.O.

1. Pubblica amministrazione – Canoni pubblici – Canone di concessione demaniale – Determinazione del canone stesso – Discrezionalità amministrativa – Interessi legittimi e diritti soggettivi – Giurisdizione e competenza – giurisdizione del G.A. – Non sussiste.

2. Pubblica amministrazione – Canoni pubblici – Canone di concessione demaniale – Portata e contenuto della concessione del canone – Interessi legittimi e diritti soggettivi – Giurisdizione e competenza – giurisdizione del G.A. – Sussiste.

In linea generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’articolo 5, comma 2, della L. 1034/1971, le controversie aventi ad oggetto indennità, canoni e altri corrispettivi relativi a rapporti di concessione di beni pubblici. Laddove la controversia sia relativa alla determinazione del canone – e alla misura dello stesso – e la P.A. sia priva di qualsiasi discrezionalità amministrativa in senso proprio (in quanto si limita ad applicare la legge), la questione riguarda diritti soggettivi, e consiste nella pretesa a non vedersi assoggettati al pagamento di una somma di denaro maggiore di quella fissata dalla norma. Rientra invece nella giurisdizione del G.O., quando nell’azione della P.A. non si ravvisano momenti riconducibili a un esercizio di potestà autoritativa, attenendo la controversia esclusivamente a una questione di calcolo e di modalità per giungere alla esatta quantificazione del canone da corrispondere. Nel caso, invece, in cui la controversia implichi la soluzione di questioni relative alla portata e al contenuto della concessione del canone, ovvero agli obblighi e ai diritti che ne derivano, sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 11 del 2009, proposto da:

Givada Finanziaria ed Immobiliare di Ruhnke Karen & C. Sas, rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Pasino e Stefano Zunarelli, con domicilio eletto presso il primo, in Trieste, via San Nicolo’ 19;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Capitaneria di Porto di Monfalcone, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Trieste, piazza Dalmazia 3;



per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della comunicazione della Capitaneria di Porto di Monfalcone dd. 14.10.2008, con cui è stato determinato il canone di concessione demaniale per l’anno 2008 ed il presupposto decreto dd.1.4.2008, della comunicazione dd. 13.10.2008 con cui è stato determinato l’adeguamento della fideiussione bancaria ed il presupposto decreto dd. 1.4.2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Capitaneria di Porto di Monfalcone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2009 il dott. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – La ricorrente Società impugna i provvedimenti della Capitaneria di Porto di Monfalcone n. 22526 e n. 22527 del 14.10.08, con i quali è stato determinato il canone di concessione demaniale per l’anno 2008, nonché il presupposto Decreto del Ministero dei Trasposti n. 10762 dell’1.4.08; oppone, inoltre, il provvedimento della Capitaneria di Porto n. 22485 del 13.10.08 (ed il presupposto Decreto del Ministero) con il quale è stato adeguato anche l’importo della fidejussione bancaria.

1.1. – In fatto, espone di essere titolare – in censuario di Grado, località canale Primero – di una concessione di beni del demanio marittimo, sottoscritta il 22.10.01, per costruire e gestire un approdo per il diporto nautico. Si è quindi impegnata ad eseguire tutte le opere necessarie, alla stregua di un piano economico-finanziario, in ragione del quale (e valutato l’impegno economico necessario) la P.A. ha determinato la durata cinquantennale (a decorrere al luglio 1995) della concessione stessa.

Il canone è stato fissato – fino all’anno 2006 – in base a quanto in allora previsto dal D.M. 343 del 30.7.98.

Con gli atti qui opposti, la PA, preso atto di un sopravvenuto Decreto di aggiornamento dei canoni emesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ha rideterminato – aumentandolo di molto – il canone concessorio dovuto per gli anni 2007 e 2008, chiedendo anche la prestazione di ulteriori garanzie finanziarie, rapportate ai nuovi corrispettivi.

1.2. – Col presente ricorso la Società impugna tutti gli atti di determinazione dei nuovi canoni eccependo:

1) violazione degli artt. 3, 7 e 8 della L. 241/90. Carenza di istruttoria e di motivazione, violazione del principio di giusto procedimento.

2) Violazione dell’art. 39 del Cod. Nav.; dell’art. 19 del D.P.R. 328/52; dei DD.MM. 343/98 e 14.4.98; del D.P.R. 509/97. Falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, della L. 494/93. Travisamento; errore di fatto; illogicità e irragionevolezza.

3) In via subordinata, solleva eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 252, della L. 296/06 per contrasto con gli artt. 3 e 41 della costituzione.

2. – L’Amministrazione, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

In limine, ne eccepisce l’inammissibilità per carenza di giurisdizione di questo Giudice, vertendosi in tema di mera applicabilità di una norma di legge sopravvenuta che determina nuovi criteri per l’aggiornamento del canone.

2.1. – Con memoria, la ricorrente amplia e precisa le già rassegnate conclusioni e ribadisce la giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto che ciò che viene contestato è il procedimento seguito dalla P.A. per pervenire all’applicazione dei nuovi coefficienti, nonchè l’ingiustificata modifica unilaterale delle condizioni originarie della concessione; in altre parole si lamenta il cattivo esercizio del potere pubblico.

3. – Il ricorso è inammissibile per carenza di giurisdizione del TAR.

La giurisprudenza, sul punto, non è del tutto univoca, ma è di gran lunga maggioritaria l’opinione (cui il Collegio aderisce) di coloro che ritengono determinante il petitum sostanziale della domanda, la cui valutazione competerà al G.O. ogni volta che l’interessato affermi il suo diritto a non pagare più di quanto dovuto in base alla legge o al titolo.

In generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’articolo 5, comma 2, della L. 1034/1971, le controversie aventi a oggetto indennità, canoni e altri corrispettivi relativi a rapporti di concessione di beni pubblici.

La giurisprudenza ha avuto modo di affermare che, laddove la controversia sia relativa alla determinazione del canone – e alla misura dello stesso – e la P.A, sia priva di qualsiasi discrezionalità amministrativa in senso proprio (in quanto si limita ad applicare la legge), la questione riguarda diritti soggettivi, e consiste nella pretesa a non vedersi assoggettati al pagamento di una somma di denaro maggiore di quella fissata dalla norma. Nel caso, invece, in cui la controversia implichi la soluzione di questioni relative alla portata e al contenuto della concessione, ovvero agli obblighi e ai diritti che ne derivano, sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

3.1. – Nel caso in esame, la Capitaneria di Porto di Monfalcone si è limitata ad applicare le tariffe di cui alla legge n. 296/06, e dunque la questione ha come oggetto la mera quantificazione del canone afferente al rapporto concessorio, e tale preciso oggetto non viene meno solo perché la ricorrente censura l’asseritamente erroneo procedimento seguito; dato che ciò ridonda esclusivamente sull’importo del canone in concreto determinato, restando dunque una questione di carattere meramente patrimoniale.

Come precisato dalla Corte Costituzionale nelle sentenze n. 204/04 n. 191/06, la giurisdizione, nel caso de quo, appartiene sicuramente al G.O., in quanto non si apprezzano momenti riconducibili a un esercizio di potestà autoritativa, attenendo la controversia esclusivamente a una questione di calcolo e di modalità per giungere alla esatta quantificazione del canone da corrispondere. (Cfr. Tar Veneto, n. 212/09, Tar Lazio 1829/09; Cass. SS.UU. n. 22661 del 23.10.06; e, da ultimo, in fattispecie simile: C.S. n. 2197/09).

In definitiva, il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di giurisdizione del TAR.

4. – Sussistono tuttavia giuste ragioni – in specie perchè la prospettata soluzione non è del tutto pacifica – per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di causa.

5. – Per il principio della translatio iudicii, la causa può tuttavia essere proseguita, previa riassunzione a cura della parte più diligente (a tenore di quanto previsto dalla sentenza della Corte di Cassazione SS.UU. n. 4109/2007 e della successiva sentenza della Corte Costituzionale, n. 77/07) innanzi al competente Giudice Ordinario entro 60 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza – o dalla sua notificazione, se anteriore – come disposto dall’art. 50 c.p.c.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per carenza di giurisdizione del TAR, in favore del Giudice Ordinario.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

La causa può essere proseguita, previa riassunzione a cura della parte più diligente, innanzi al competente Giudice Ordinario entro 60 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza – o dalla sua notificazione, se anteriore – come disposto dall’art. 50 c.p.c.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere

Rita De Piero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 30/10/2009 n.724 proviene da Giustamm.