Processo – Processo amministrativo – Memoria di replica – Funzione – Stralcio – Se non destinata a replicare – Funzione surrogatoria della comparsa conclusionale – Inammissibilità.

Quando la memoria di replica non è destinata a replicare alle difese svolte dalla controparte, ma tende a surrogare la comparsa conclusionale non depositata nei termini, essa finisce, invero, per violare le garanzie di difesa e contraddittorio, impedendo alla controparte il proprio diritto di difesa.

Pres. Settesoldi – Est. Sinigoi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 470 del 2022, proposto da
Giovanni Leonardo De Pra, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Del Mei, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lignano Sabbiadoro, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Trieste, via di Donota n. 3;

Atto di costituzione in giudizio ex artt. 48 c.p.a. e 11 d.P.R. n. 1191/1971 per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 17 del 19.4.2022 nella parte in cui dispone la “messa in pristino della morfologia naturale del terreno con contestuale demolizione del muro in pietrame”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente inclusa, ove occorra, la nota prot. 411397 del 9.12.2021;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lignano Sabbiadoro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2023 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto di costituzione ex artt. 10 d.P.R. 24.11.1971, n. 1199 e 48 c.p.a., il signor Giovanni Leonardo De Pra, proprietario dell’immobile sito in via dei Pini n. 25, in Lignano (UD) (contraddistinto catastalmente al F. 56 Mapp. 398 e 955), costituito da un fabbricato ad uso residenziale e dal terreno di pertinenza, ricadente in zona attualmente classificata come B0/a “città consolidata con prevalenza di elementi ordinatori (Pineta) e città a media densità con prevalenza di morfologie complesse (Riviera)”, ambito caratterizzato dalla presenza di alberi ad alto fusto e dune, ha riassunto innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale il ricorso originariamente proposto innanzi al Presidente della Repubblica volto all’annullamento del provvedimento in epigrafe compiutamente indicato, con cui il Responsabile del Settore Urbanistica – Edilizia privata del Comune di Lignano Sabbiadoro gli ha ordinato “la messa in pristino della morfologia naturale del terreno, con contestuale demolizione del muro in pietrame e la ripiantumazione di n. 10 alberi, entro il termine perentorio di 90 (novanta giorni) dalla notificazione” del provvedimento stesso e ciò per avere rilevato la realizzazione di opere abusive e, segnatamente, di “manufatti e lavori che hanno comportato la modifica dell’andamento del terreno esistente” ovvero:

“1. A confine con il map. 953 è visibile lo scavo di terreno in quanto si notano le radici affioranti del pino che insiste nel mappale confinante. Nella porzione di terreno spianato sono visibili tubi dell’impianto idrico e radici tranciate;

2. Presenza di un <muro in pietrame>, presumibilmente di recente realizzazione, parzialmente addossato al prospetto sud-est del fabbricato, che delimita la differenza di livello tra il terreno sbancato e la restante duna che fiancheggia l’immobile nel lato sud-ovest. Tale <muro> è realizzato con elementi modulari composti ciascuno da una gabbia metallica contenente ciottoli di pietra spaccata di varie dimensioni: sei di questi moduli hanno dimensioni 150 x 100 x 100 cm (larghezza x altezza x profondità), e sono disposti sulle prime due file dal terreno, mentre la terza ed ultima fila è composta da tre moduli aventi dimensioni 150 x 50 x 100 cm (larghezza x altezza x profondità). Le dimensioni totali del <muro> sono lunghezza di circa 452 cm, altezza di 250 cm e profondità di 100 cm. Tra il manufatto e la porzione restante dell’originaria duna si rileva un vuoto parzialmente riempito da pezzi di plotte in cemento e detriti vari e un tubo corrugato innestato nel pluviale. Lateralmente al sopra descritto <muro in pietrame> vi è il preesistente muro di contenimento della duna, che delimitava l’area di ingresso al garage dell’abitazione, realizzato in blocchi di cemento intonacato e calcestruzzo (foto 4). Tale muro presenta lateralmente il segno dell’andamento della duna prima dell’intervento di sbancamento;

2. Nella parte di duna a ridosso della servitù di passaggio si riscontra l’aggiunta del terreno di risulta della duna sbancata del lato sud-ovest. Oltre al terreno sono presenti detriti di varia natura e radici tranciate; Nella servitù di passaggio, posta frontalmente al prospetto sud-est del fabbricato, sono accatastate delle plotte e dei pali in cemento;

3. Da via Dei Pini si rileva che l’ingresso pedonale è posizionato centralmente rispetto alla recinzione, diversamente da quanto autorizzato. Detta modifica ha comportato la variazione dell’andamento naturale del terreno”.

Inoltre, gli alberi abbattuti (Nulla Osta rilasciati in data 16-10-2017 prot. 38125, per l’abbattimento di n. 6 alberi, e in data 24-11-2020 prot. 34090 per l’abbattimento di n. 4 alberi) “non sono stati sostituiti come previsto dall’ordinanza del Dirigente dell’Area Tecnica n. 4 del 25-03-2016 e dall’art. 64 comma 6 del R.E.C.”.

Il ricorrente – che espone che nell’anno 2021 decideva di rimuovere un volume di materiale terroso del rilievo pari a circa mc. 3 distribuendolo sul resto della pertinenza, in modo da rendere piano uno spazio da destinare a parcheggio per auto, e che, a protezione di un lato della casa, collocava una massicciata chiusa in reticolo di ferro, meramente appoggiata al terreno, senza uso di cemento o altro materiale compattante rispetto al fabbricato o al terreno, il tutto senza chiedere il rilascio di alcun titolo edilizio da parte del comune, assumendo la riconducibilità degli interventi realizzati nell’ambito di quelli di cd. “attività edilizia libera” ai sensi dell’art. 16 l.r. 19/2009 – ha affidato la domanda azionata ai seguenti motivi di diritto:

1) “Violazione di legge (art. 27 NTA)”, con cui deduce, in estrema sintesi, che la norma di cui il Comune assume la violazione, ovvero l’art. 27 NTA, non sarebbe applicabile all’ambito in questione e agli interventi realizzati, in quanto si riferisce esclusivamente alle zone non edificate o edificabili.

2) “Violazione di legge (art. 27 NTA sotto altro profilo)”, con cui deduce che la norma impone il mantenimento della morfologia naturale esistente e non, come ritenuto dal Comune intimato, la morfologia esistente puramente e semplicemente.

3) “Violazione di legge (art. 51 l.r 19/09)”, con cui deduce che l’ordine di rimessione in pristino messa in atto nella fattispecie è utilizzabile esclusivamente in caso di lavori non completati laddove il provvedimento impugnato è intervenuto a distanza di circa un anno dalla fine degli stessi.

4) “Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione”, con cui – con specifico riferimento a quello che il Comune definisce “muro in pietrame” – deduce che trattasi di opera, che, per come realizzata (“gabbioni in acciaio che imbrigliano, con forma regolare a parallelepipedo, grossi sassi, meramente appoggiati a terra, senza coesione cementante e senza nessuna funzione di tenuta di terrapieno e tantomeno di muri portanti o meno dell’edificio”), non presenta alcuna rilevanza edilizia e meno ancora sismica.

Con memoria ex art. 73 c.p.a., dimessa in vista dell’udienza pubblica del 14 giugno 2023, fissata per la trattazione del ricorso, ha, in parte, ribadito gli assunti già svolti e, in parte, introdotto nuovi profili di censura.

Il Comune di Lignano Sabbiadoro, costituito con memoria di stile, ha, poi, con successiva replica, svolto più compiute difese, anche con riguardo alle deduzioni affidate dal ricorrente all’ultimo atto difensivo dimesso.

Ha, quindi, concluso per la reiezione del gravame ex adverso proposto.

L’affare è stato, quindi, chiamato e discusso, come da sintesi a verbale, all’udienza pubblica del 14 giugno 2023.

In particolare, il ricorrente ha chiesto, preliminarmente, l’espunzione dagli atti di giudizio della memoria di replica del Comune del 23 maggio 2023, in quanto dimessa in assenza e, anzi, in luogo della memoria conclusionale, sì da alterare, compromettendola, la parità processuale tra le parti, essendogli stata preclusa la possibilità di controdedurre per iscritto alle difese dell’ente civico.

Ha, poi, comunque sinteticamente ribadito le argomentazioni già sviluppate e invocato l’accoglimento del ricorso.

Il Comune, dopo avere insistito sull’ammissibilità della memoria dimessa, ha, comunque, svolto diffuse controdeduzioni orali e concluso per la reiezione del ricorso.

L’affare è stato, poi, introitato per la decisione.

Il Collegio ritiene, in primo luogo, di espungere dagli atti di causa la memoria del Comune, in quanto, in effetti, tale da compromettere la parità processuale delle parti, fatta eccezione per quella parte della stessa dedicata ai “motivi introdotti per la prima volta nella memoria d.d. 12.5.2023 e non contenuti nel ricorso trasposto” (pt. 5 – pagg. 9 e 10).

Quando la memoria di replica non è destinata a replicare alle difese svolte dalla controparte, ma tende a surrogare la comparsa conclusionale non depositata nei termini, essa finisce, invero, per violare le garanzie di difesa e contraddittorio, impedendo alla controparte il proprio diritto di difesa, come chiarito dal Consiglio di Stato, che ha, per l’appunto, osservato che “la giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., nel testo introdotto dall’art. 1, comma 1, lett. q), D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195 (c.d. primo correttivo al Codice), le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie e, soprattutto, nel contrastare l’espediente processuale della concentrazione delle difese nelle memorie di replica con la conseguente impossibilità per l’avversario di controdedurre per iscritto (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676). Né la memoria di replica può essere considerata prima memoria se depositata, come nel caso all’esame del Collegio, oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 73 c.p.a. (Cons. St., sez. III, 28 gennaio 2015, n. 390; 4 giugno 2014, n. 2861)” (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 maggio 2019, n. 2855; in termini TAR Lombardia, Milano, sez. II, 19 novembre 2021, n. 2569).

Sempre, in via preliminare, va precisato che questo giudice si limiterà a scrutinare e decidere le sole questioni prospettate dal ricorrente col ricorso introduttivo, dovendosi convenire con la difesa del Comune che il medesimo ha irritualmente e inammissibilmente introdotto con la memoria ex art. 73 c.p.a. nuovi motivi di impugnazione, non già tempestivamente proposti.

Nel merito, il ricorso non è fondato.

Il Collegio ritiene, invero, che la lettura ed applicazione data dal Comune alla disposizione di cui all’art. 27, comma 2, lett. a), delle NTA [“In area avente dune e/o una pluralità di alberi di alto fusto non costituenti coltura agraria sistematica sono rispettati i criteri seguenti: a) mantenimento della morfologia naturale esistente del terreno non occupato o occupabile da edifici, se non per opere di preminente interesse pubblico”], che qui assume dirimente rilievo, sia esente da censure.

In particolare, avuto riguardo alla precisazione contenuta alla voce “Riferimenti” delle NTA stesse, non pare potersi dubitare che per “mantenimento della morfologia naturale esistente” la norma intenda propriamente fare riferimento alle caratteristiche che hanno da sempre connotato lo stato dei luoghi (n.d.r. “area avente dune e/o una pluralità di alberi di alto fusto…”) e che ne costituiscono, per l’appunto, carattere distintivo, ritenuto meritevole di particolare tutela.

Morfologia naturale esistente che, nel caso specifico, risulta, invece, essere stata pacificamente alterata, come, peraltro, evincibile dalla stessa documentazione fotografica dimessa dal ricorrente ove le radici degli alberi a confine recise e il dislivello con il fondo attiguo provocati dallo sbancamento di terreno effettuato ne offrono evidente prova.

Inoltre, contrariamente a quanto opinato dal ricorrente, la norma non si riferisce esclusivamente alle zone non edificate o edificabili, ma è volta ad assicurare particolare tutela alle aree verdi e/o morfologicamente connotate che si trovano in ogni zona del territorio ricompreso nel piano urbanistico comunale, indifferentemente dal fatto che abbia o meno una potenzialità edificatoria.

Senza contare che l’interpretazione della norma in questione proposta dal ricorrente finirebbe col vanificare anche la specifica tutela che le NTA hanno inteso assicurare all’ambito in cui è ubicato l’immobile di proprietà del ricorrente [“zona BO di Pineta e Riviera – ZTO B0/a città consolidata con prevalenza di elementi ordinatori (Pineta) e città a media densità con prevalenza di morfologie complesse (Riviera)”], caratterizzato proprio dagli elementi distintivi su indicati.

Non può trascurarsi, infatti, di considerare che, per espresso disposto dell’art. 6-bis delle NTA, trattasi di ambito di tessuto urbano, caratterizzato “da un elevato valore urbanistico, ecologico e paesaggistico, da salvaguardare e riqualificare” e che la Variante n. 48 al PRGC si è prefissa, tra l’altro, di riclassificare gli ambiti di Pineta e Riviera come ZTO B0 di valore paesaggistico e urbano in ragione della loro caratterizzazione di particolare valore storico, paesaggistico-ambientale ed urbanistico.

I primi due motivi di ricorso vanno, pertanto, disattesi.

Privo di pregio è, conseguentemente, anche il terzo motivo di ricorso, atteso che l’art. 51 della l.r. 19/2009 non opera assolutamente il distinguo su cui ha qui insistito il ricorrente (ovvero tra lavori non completati e lavori completati), ma sanziona la radicale violazione alla previsione dello strumento urbanistico comunale, legittimando il Comune ad ingiungere “la rimozione o la demolizione con ripristino dello stato dei luoghi” (comma 1).

Infondato è, infine, anche il quarto e ultimo motivo di ricorso non potendosi in alcun modo dubitare della doverosità – derivante dalla nota prot. 33287 del 07-10-2021 , del Servizio Lavori pubblici ed edilizia tecnica della Direzione centrale infrastrutture e Territorio della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, non impugnata, nemmeno tuzioristicamente, dal ricorrente – della dimostrazione di antisismicità del “muro in pietrame” realizzato, viepiù necessaria in ragione delle dimensioni degli elementi modulari che lo compongono (e del loro intuibile consistente peso) e del fatto che, come ribadito dal ricorrente, sono meramente “appoggiati a terra, senza coesione cementante e senza nessuna funzione di tenuta di terrapieno e tantomeno di muri portanti o meno dell’edificio”.

Sicché, in definitiva, gli interventi realizzati dal ricorrente si pongono in violazione di leggi e regolamenti e un tanto anche senza considerare che, a mente dell’art. 16, comma 1, della l.r. 19/2009 non necessitano, tra le altre, di preventivo controllo tecnico-amministrativo unicamente le “opere di scavo e reinterro dirette all’esecuzione di interventi di manutenzione di condotte sotterranee lungo la viabilità esistente, nonché tutte le opere per il raccordo degli utenti alle reti dei servizi esistenti di gas, energia elettrica, telecomunicazioni, acquedotto e fognatura, ivi comprese le relative opere di scavo, posa delle condutture e reinterro” (lett. i), la “pavimentazione di aree pertinenziali degli edifici o unità immobiliari esistenti, anche destinate a parcheggio,(…)” (lett. o) e le “recinzioni, muri di cinta o cancellate a chiusura di fondi privati, purché non ricadano in zona (…) B0 (…)” (lett. v), ipotesi che, con tutta evidenza, non ricorrono nel caso di specie, e che il comma 3 facoltizza addirittura, per la zona BO, una più stringente disciplina da parte degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi comunali per la realizzazione degli interventi contemplati dalla norma.

Il ricorso va, pertanto, respinto.

Sussistono, in ogni caso, giusti motivi per compensare per intero tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore

Luca Emanuele Ricci, Referendario

L'articolo Sull’inammissibilità della memoria di replica che tende a surrogare la comparsa conclusionale non depositata nei termini. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità – Covid-19 – Giurisdizione e competenza – Inottemperanza all’obbligo vaccinale – Provvedimento di sospensione dall’albo professionale – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Sussistenza.

Rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario la controversia instaurata da un dipendente pubblico per l’annullamento del provvedimento di sospensione dall’albo professionale (in quel caso, dell’Ordine dei Chimici e Fisici), per inadempimento dell’obbligo vaccinale da COVID-19 ex art. 4 del d.l. 44 del 2021.

Pres. Settesoldi – Est. Ricci

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 370 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriella De Nardo, Federica Stradella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine Regionale dei Chimici e dei Fisici del Friuli Venezia Giulia, A.S.U.G.I. – Azienda Sanitaria Universitaria Giuliano Isontina, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

1) della nota PEC dd. 15.07.2022 prot. 109/2022, priva di firma (doc. 1) con cui la Segreteria regionale dell’Ordine dei Chimici e Fisici del Friuli Venezia Giulia comunicava alla ricorrente che dal 14/7/2022 ella era stata sospesa dall’Ordine medesimo e che di un tanto era stata data comunicazione al suo datore di lavoro;

2) della delibera dd. 14.07.2022 n. 22/FVG dell’Ordine dei Chimici e Fisici del Friuli Venezia Giulia, trasmessa a mezzo PEC dd. 09.08.2022 (doc. 2), a seguito di espressa richiesta di accesso dell’odierna ricorrente con cui si disponeva la sospensione dall’iscrizione;

3) della nota PEC di ASUGI dd. 11.07.2022 diretta all’Ordine dei Chimici e Fisici del FVG (doc. 3);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 9 e 11 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2022 il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Rilevato che la ricorrente, dipendente dell’Azienda Sanitaria Giuliano Isontina, domanda l’annullamento del provvedimento di sospensione dall’albo dell’Ordine dei Chimici e Fisici del Friuli-Venezia Giulia, per inadempimento dell’obbligo vaccinale (art. 4 del d.l. 44 del 2021), con i relativi atti presupposti;

Considerato che – come rappresentato dal Collegio nel corso dell’udienza in camera di consiglio – le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel risolvere il conflitto negativo di giurisdizione sollevato dal Tribunale amministrativo regionale per le Marche, hanno individuato la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie in materia di obbligo vaccinale del personale sanitario (Cass. civ., sez. un., ord. 29 settembre 2022, n. 28429);

Rilevato, infatti, che secondo le Sezioni Unite tali controversie involgono direttamente una posizione di diritto soggettivo (il “diritto all’esercizio di una attività professionale regolamentata”), non intermediata dal potere amministrativo, ma soggetta a limiti e condizioni previsti esaustivamente dalla legge (“È la legge che, nella specie, ha risolto, di per sé, il conflitto tra gli interessi in gioco, di eminente rilievo costituzionale, dando prevalenza al diritto alla salute (individuale e – soprattutto – collettiva) rispetto a quello al lavoro e, al tempo stesso, dettato termini, modalità ed effetti dell’azione amministrativa, la quale deve esercitarsi, quindi, su un binario che non consente scelte discrezionali espressione del potere pubblico”);

Ritenuto che si debba dare seguito al menzionato orientamento, abbandonando quello espresso in precedenza da questo Tribunale (Tar Friuli-Venezia Giulia, 10 settembre 2021, n. 261) e dal Consiglio di Stato (Cons. St., sez. III, 20 giugno 2022, n. 5014; Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2022, n. 8434), in forza del ruolo di giudice regolatore della giurisdizione spettante alla Corte di Cassazione (art. 65, R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 e art. 111, u.c. Cost.);

Ritenuto, quindi, che la giurisdizione sulla controversia spetti al giudice ordinario territorialmente competente, davanti al quale la causa potrà essere riassunta ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 del c.p.a.;

Ritenuto, pertanto, di definire il giudizio anche nel merito ai sensi dell’art. 60 del c.p.a., dichiarando il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, mentre non vi è luogo a provvedere sulle spese attesa la mancata costituzione dell’amministrazione intimata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Indica quale giudice munito di giurisdizione il giudice ordinario.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’individuazione del giudice competente in caso di sospensione dall’albo professionale per inadempimento dell’obbligo vaccinale da COVID-19. proviene da Giustamm.

Pubblico impiego – Principio di esclusività – Art. 98 Cost. – Incarichi extraistituzionali – Natura eccezionale – Autorizzazione – Ipotesi.

Il principio di esclusività, che caratterizza la condizione del dipendente pubblico, si sostanzia, ai sensi dell’art. 98 Cost., nel dovere di dedicare interamente all’ufficio la prestazione lavorativa senza disperdere le proprie energie in attività esterne ed ulteriori rispetto al rapporto di impiego; di conseguenza, ogni incarico extraistituzionale deve essere considerato eccezionale rispetto allo status di pubblico impiegato e, come tale, suscettibile di autorizzazione solo quando ricorrano limitate ipotesi tipiche, rispetto alle quali sia stata espressamente ammessa la deroga all’ordinario regime di esclusività, sulla base – per quanto attiene ai militari – di “disposizioni interne [che] indicano quali sono gli incarichi retribuiti che possono essere autorizzati o conferiti e con quali modalità, secondo criteri oggettivi e predeterminati che tengono conto delle specifiche professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto sia di fatto, nell’interesse del buon andamento della pubblica amministrazione” (art. 896, comma 3, d. lgs. n. 66 del 2010).

Pres. Filippi – Est. Bardino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 313 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Anna Maria Santoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa – -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco 63;

per l’annullamento

del silenzio-rifiuto serbato dalla -OMISSIS-di autorizzazione a svolgere un’attività extraprofessionale ai sensi dell’art. 53 del D. Lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 896 del Codice dell’ordinamento militare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2021 il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, in -OMISSIS-inoltrava all’Amministrazione la richiesta di autorizzazione allo svolgimento dell’incarico – non compreso tra i compiti e i doveri d’ufficio – di “-OMISSIS-”, da prestare, al di fuori dell’orario di servizio, a favore di un’impresa operante nel settore della -OMISSIS-– come può desumersi dalla brochure allegata alla domanda – secondo uno schema piramidale.

2. Su tale istanza esprimeva parere favorevole il Comandate di corpo; erano invece di segno negativi i pareri rispettivamente dell’autorità gerarchica intermedia (in quanto l’incarico attiene ad un’attività che “non accresce o valorizza il prestigio della Forza Armata, né rappresenta un hobby se non sotto il profilo del mercimonio”) e del -OMISSIS-(“in quanto la durata dell’attività in questione non è determinata nel numero delle giornate settimanali e nelle ore giornaliere che il -OMISSIS-intende dedicare allo svolgimento dell’attività extra-professionale”).

Nessuna ulteriore determinazione espressa veniva in seguito adottata dall’Amministrazione nei trenta giorni successivi alla presentazione della domanda.

3. Con la presente impugnazione, il ricorrente censura il silenzio serbato sulla propria istanza, rilevando che l’attività extraprofessionale per la quale ha richiesto l’autorizzazione, di incaricato occasionale alle vendite, sarebbe stata pienamente compatibile con i requisiti all’uopo previsti dagli artt. 894 e ss. del d. lgs. n. 66 del 2010, come sostituiti dall’art. 4, comma 1, lett. b), del d. lgs. n. 248 del 2012.

4. Costituitosi in giudizio, il Ministero della Difesa ha prodotto documenti oltre ad una breve relazione, successivamente integrati, in adempimento -OMISSIS-, da ulteriori documenti e da una più ampia relazione.

5. Chiamata alla pubblica udienza del 6 ottobre 2021, la causa veniva infine trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è infondato.

Deve essere premesso che l’art. 896 del d. lgs. n. 66 del 2010, prevede, nel comma 1, che “i militari non possono svolgere incarichi retribuiti che non sono stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza”. Il successivo comma 4, stabilisce che, in materia di autorizzazione di attività extraprofessionali dei militari, trova applicazione, in quanto compatibile, l’“articolo 53, commi da 8 a 16-bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.

A sua volta, l’art. 53, comma 10, secondo periodo, del d. lgs. n. 165 del 2001, applicabile in virtù del richiamo ad esso rivolto dal citato art. 896 del d. lgs. n. 66 del 2010, prevede che “l’amministrazione di appartenenza deve pronunciarsi sulla richiesta di autorizzazione entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta stessa”; lo stesso comma 10, nell’ultimo periodo, prescrive che “decorso il termine per provvedere, l’autorizzazione, se richiesta per incarichi da conferirsi da amministrazioni pubbliche, si intende accordata; in ogni altro caso, si intende definitivamente negata”.

Vertendosi nella fattispecie di un incarico retribuito conferito da un’impresa privata (soggetto quindi estraneo alla pubblica amministrazione) e risultando ampiamente decorso (già al momento della notificazione dell’atto introduttivo) il termine di trenta giorni entro il quale il Ministero avrebbe dovuto pronunciarsi, il silenzio, sin qui serbato, va qualificato come rigetto e non come mera inerzia, sicché la richiesta di autorizzazione si deve intendere respinta.

7. Nel merito, le ragioni declinate dal ricorrente, al fine di contestare il diniego così oppostogli, non sono meritevoli di favorevole apprezzamento.

Va ricordato, in merito, come il principio di esclusività, che caratterizza la condizione del dipendente pubblico, si sostanzi, ai sensi dell’art. 98 Cost., nel dovere di dedicare interamente all’ufficio la prestazione lavorativa senza disperdere le proprie energie in attività esterne ed ulteriori rispetto al rapporto di impiego; di conseguenza, ogni incarico extraistituzionale deve essere considerato eccezionale rispetto allo status di pubblico impiegato e, come tale, suscettibile di autorizzazione solo quando ricorrano limitate ipotesi tipiche (in senso analogo, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, n. 187 del 2017), rispetto alle quali sia stata espressamente ammessa la deroga all’ordinario regime di esclusività, sulla base – per quanto attiene ai militari – di “disposizioni interne [che] indicano quali sono gli incarichi retribuiti che possono essere autorizzati o conferiti e con quali modalità, secondo criteri oggettivi e predeterminati che tengono conto delle specifiche professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto sia di fatto, nell’interesse del buon andamento della pubblica amministrazione” (art. 896, comma 3, d. lgs. n. 66 del 2010).

Dette disposizioni, adottate per il personale militare con circolare del Ministero della Difesa del -OMISSIS-, ammettono l’esercizio di attività extraprofessionali retribuite a condizione che le stesse siano compatibili con la dignità del grado e con i doveri d’ufficio; siano svolte al di fuori dell’orario di servizio; siano effettuate senza carattere di continuità ed assiduità nonché senza eccessivo impegno temporale, in modo tale da non pregiudicare la capacità lavorativa ed il rendimento in servizio del militare; siano meramente isolate e saltuarie ovvero consistano in prestazioni singole, ben individuate e circoscritte nel tempo (p. 4).

Tali condizioni non risultano soddisfatte nel caso esaminato.

Come posto in evidenza nella relazione prodotta in esito alle disposizioni istruttorie formulate dal Collegio nella citata -OMISSIS-, l’istanza del ricorrente non consente in effetti di determinare l’entità (in termini di durata e di orario) dell’attività di vendita che il militare intende esercitare, così da precludere ogni doverosa valutazione in merito ai prescritti requisiti di saltuarietà e occasionalità dell’impegno extraprofessionale nonché al possibile pregiudizio a carico del rendimento in servizio. Altrettanto indeterminato è il compenso presunto, ciò che non consente di verificarne l’incidenza rispetto alla retribuzione in godimento, così da accertare l’effettiva consistenza economica ed organizzativa dell’attività e verificarne l’eventuale prevalenza (in sé vietata) rispetto al servizio. L’esercizio dell’attività di vendita richiederebbe, infatti, l’apertura della partita IVA e la conseguente istituzione di una posizione fiscale non marginale, cosa che appare incompatibile con il suo esercizio saltuario e puramente occasionale.

A ciò aggiungasi come la stessa forma di partecipazione alla rete di vendita, prospettata dal ricorrente, possa essere fondatamente ricondotta ad un meccanismo di tipo piramidale, il quale tuttavia andrebbe ritenuto vietato, per contrasto con le norme imperative introdotte al riguardo dalla legge n. 173 del 2005 (“Disciplina della vendita diretta a domicilio e tutela del consumatore dalle forme di vendita piramidali”).

Per le considerazioni che precedono, il ricorso, proposto avverso il diniego tacito opposto alla richiesta del militare, deve essere respinto, non ravvisandosi le condizioni che, sulla base della citata circolare del -OMISSIS-oggetto della domanda del ricorrente.

8. Le spese possono essere compensate tenuto conto della particolarità della vicenda scrutinata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'articolo Sul principio di esclusività in materia di pubblico impiego. proviene da Giustamm.

Pres. Settesoldi – Est. Ricci

Sulla natura giuridica degli atti degli Ordini professionali che sospendono dal servizio gli iscritti inadempienti all’assolvimento dell’obbligo vaccinale contro il Covid-19.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 254 del 2021, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Campanotto, Gianluca Teat, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine delle Professioni Infermieristiche di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Sam, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare dell’efficacia,

della deliberazione del Consiglio dell’Ordine resistente OPI -OMISSIS- di sospensione temporanea della ricorrente dall’Albo dd. 19.07.2021 n. -OMISSIS-comunicata via PEC in pari data (doc. 19-20);

di ogni altro atto amministrativo, presupposto o successivo, comunque connesso, anche non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ordine delle Professioni Infermieristiche di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. La ricorrente un’infermiera già  destinataria di un provvedimento di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale, adottato dall’Azienda sanitaria -OMISSIS- ai sensi dell’art. 4, comma 6 del d.l. 44 del 2021, conv. in l. 76 del 2021 (e impugnato con separato ricorso iscritto al n. di R.G. -OMISSIS-).

1.2. In data 20.07.2021 alla stessa stato comunicato l’atto adottato dall’ordine professionale di appartenenza (Ordine delle professioni infermieristiche di -OMISSIS-), ai sensi del comma 7 del medesimo articolo 4, che ne dichiara la sospensione dall’esercizio della professione “fino alla data del 31 dicembre 2021 & oppure fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale”.

2. Con il presente ricorso domandato l’annullamento dell’atto dell’ordine professionale, da ultimo menzionato. Se ne rileva, in primo luogo, l’illegittimità  derivata da quella dell’atto di accertamento adottato dall’Azienda sanitaria. Sono poi autonomamente riproposti tutti i motivi di ricorso già  formulati contro quel provvedimento, alcuni – i primi quattro – rivolti contro l’atto solo in via mediata, perchè finalizzati in realtà  a contestare la legittimità  della disposizione di legge che prevede e disciplina l’obbligo vaccinale (e il correlato potere accertativo), altri diretti a valorizzare profili di illegittimità  propri dello specifico esercizio del potere. Sono, in particolare, dedotti:

– “Violazione dell’art. 4 del d.l. 4 del 2021 conv. in l. 76/21 – insussistenza dell’asserita violazione dell’obbligo vaccinale – grave infondatezza in fatto della misura di sospensione per interpretazione adeguatrice”.

– “Violazione dell’art. 32 co. 2 ultima parte della Costituzione: l’imposizione OBBLIGATORIA di vaccino sperimentale autorizzato in deroga viola la dignità  della persona umana ridotta a cavia”.

– “Violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 36 della Costituzione: la previsione del TOTALE sacrificio della RETRIBUZIONE, tutelata al massimo grado, indice di irragionevolezza della misura legislativa e amministrativa adottata: si intende evidenziare una violazione particolarmente grave dell’art. 3 Cost. (nella sua duplice accezione di principio di uguaglianza e ragionevolezza) e dell’art. 36 Cost., con particolare riferimento all’aspetto lavoristico costituito dai compensi da lavoro”.

– “Violazione degli art. 1, 2, 3, 4, 32, 36 Costituzione, in quanto si in presenza di trattamenti sanitari sperimentali surrettiziamente imposti per legge, attraverso la minaccia di ricatto sostanzialmente occupazionale (integrale sacrificio della retribuzione o comunque di ogni compenso lavorativo), senza nessuna reale conoscenza degli effetti avversi anche gravi soprattutto di medio-lungo termine sulle persone vaccinate e senza nessuna certezza scientifica con riferimento al fatto che vaccinati non contagino altre persone”.

–“Violazione dell’art. 3 L. 241/90 per carenza, genericità , insufficienza, apoditticità , palese contraddittorietà , evidente inattendibilità  della motivazione tecnica medico-legale anche in quanto non supportata da adeguati elementi medici per imposizione di obbligo vaccinale pur in presenza di farmaci sperimentali autorizzati solo in deroga”.

–“Violazione dell’art. 3 L. 241/90 per carenza di motivazione sulla impossibilità  di cambio mansioni e/o demansionamento quale legale presupposto emergenziale la cui previa integrazione risulta necessaria e ineludibile ai fini della più grave sospensione lavorativa disposta. Infatti, l’Amministrazione nulla statuisce con riferimento all’impossibilità  di adibire la lavoratrice a mansioni, anche inferiori, con trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implichino rischi di diffusione del contagio, come espressamente previsto dall’art. 4, comma 8, del D.L. n. 44/2021 come convertito dalla Legge n. 76/2021”.

– “Grave erroneità  interpretativa, travisamento della concreta situazione di fatto e degli effettivi presupposti relativi all’accertamento adottato, anche per omessa valutazione su rilevanti circostanze di fatto in grado di influire sulla valutazione medica in considerazione del quadro sanitario individuale specifico e complessivo particolarmente problematico medicalmente accertato in capo alla ricorrente. Ingiustizia manifesta”.

–“Incompetenza relativa” in quanto “non risulta predeterminata la competenza del singolo firmatario monocratico degli atti impugnati e pertanto risulta violato non solamente un principio di predeterminazione anteriore ed espressa sull’attribuzione dei poteri esercitati ma anche un principio generale di collegialità  degli accertamenti medici a maggior ragione in relazione ai massimi diritti fondamentali”.

3. L’Ordine degli infermieri si costituito con memoria del 03.09.2021, rappresentando che il ricorso costituisce mera riproposizione di quello presentato contro l’atto dell’Azienda sanitaria.

3.1. Nel merito, rileva – menzionando il parere espresso dal Ministero della Salute – che la sospensione prevista dal d.l. 44 del 2021 automatica, conseguente a valutazioni predeterminate dal legislatore, e che l’attività  posta in capo all’Ordine dal comma 7 consiste in un mero onere informativo, con valore di presa d’atto di effetti determinatisi ex lege.

4. All’udienza in camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Tribunale ha dato avviso alle parti dell’intenzione di trattenere il giudizio per la decisione nel merito, ricorrendone i presupposti. Ha inoltre indicato alle parti una possibile ragione di inammissibilità  del ricorso, consistente nella natura non provvedimentale dell’atto. Le parti hanno discusso oralmente come da verbale.

7. Il giudizio viene dunque deciso nel merito con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

8. Il ricorso inammissibile per carenza di interesse, attesa la natura non provvedimentale dell’atto adottato dall’Ordine delle professioni infermieristiche.

9. E’ opportuno premettere alcuni rilievi circa il sistema delineato dall’art. 4 del d.l. 44 del 2021 nel suo applicarsi ai professionisti sanitari dipendenti, qual la ricorrente. La disposizione prevede un iter bifasico:

– un primo segmento (propriamente amministrativo e pubblicistico), disciplinato dai commi 3-7 e 9 dell’art. 4 e attribuito alla competenza dell’Azienda sanitaria di residenza dell’interessato, volto ad accertare se il sanitario abbia ricevuto la somministrazione del vaccino contro il SARS-CoV-2, in conformità  all’obbligo sancito dal comma 1. Qualora l’Azienda sanitaria riscontri l’ingiustificato inadempimento, adotta un atto di accertamento cui consegue, quale effetto automatico ex lege a carico del sanitario, “la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”;

– una secondo segmento, disciplinato dai commi 8 e 10 dell’art. 4, prendendo le mosse dall’accertamento di cui sopra e dal suo effetto legalmente impeditivo rispetto allo svolgimento di un’ampia categoria di mansioni, chiama invece in causa i poteri organizzativi del datore di lavoro (e ha quindi, generalmente, natura privatistica, anche laddove si tratti di rapporti di pubblico impiego, cfr. art. 5, comma 2 e 63 del d.lgs. 165 del 2001). Il datore deve infatti valutare la possibilità  di assegnare il sanitario “a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio”. Al riscontro dell’impossibilità  di un reimpiego, e quindi dell’impossibilità  di utilizzare la prestazione lavorativa, consegue la sospensione dalla retribuzione, salvi i casi in cui l’omissione o il differimento della vaccinazione sono giustificati.

9.1. L’atto di cui al presente giudizio si colloca nell’ambito della prima fase ed adottato in conformità  all’art. 7, comma 4 del d.lgs. 44 del 2021, secondo il quale: “La sospensione di cui al comma 6 comunicata immediatamente all’interessato dall’Ordine professionale di appartenenza”.La legge impone all’ordine professionale cui l’interessato eventualmente appartenga un mero onere comunicativo, avente ad oggetto un atto adottato da altra amministrazione e, peraltro, già  comunicato dalla stessa all’interessato (cfr. comma 6: “l’azienda sanitaria locale competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e & ne dà immediata comunicazione scritta all’interessato”).

9.2. L’ulteriore comunicazione da parte dell’Ordine professionale, se può rispondere ad esigenze di certezza, ulteriormente garantendo l’effettiva conoscenza della sospensione in capo al destinatario, non incide sulla produzione dell’effetto giuridico predeterminato ex lege, che consegue, solo ed esclusivamente, all’adozione dell’atto di accertamento (cfr. comma 6: “L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”).

9.3. Si tratta, del resto, di un’ipotesi “atipica” di sospensione, quanto a presupposti ed effetti ed estranea alle competenze dell’Ordine professionale in senso proprio. Essa, infatti:

– non ha finalità  sanzionatoria ma precauzionale, quale misura di tutela della salute collettiva;

– non riguarda, proprio per questo, l’esercizio della professione in toto, ma solo “il diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2” (così, ad esempio, un medico, pur inibito a svolgere attività  cliniche o chirurgiche, ben potrebbe essere impiegato in attività  di laboratorio);

– non consegue, pertanto, all’esercizio di un potere disciplinare e quindi di un procedimento di valutazione in concreto della gravità  di una condotta, ma l’effetto rigidamente predeterminato ed automatico di un presupposto di fatto (l’inadempimento all’obbligo vaccinale, accertato dall’azienda sanitaria).

9.4. Proprio l’automatico prodursi dell’effetto sospensivo, del resto, spiega la natura altrettanto automatica del suo venir meno, che non richiede l’adozione di alcun atto (nemmeno con funzione accertativa), ma solo “l’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021” (art. 4, comma 9).

9.5. Il riconoscimento in capo agli ordini professionali di autonome competenze deliberative in materia, oltre a non essere previsto dall’art. 4 del d.l. 44 del 2021, appare contrario alla ratio normativa, finendo per aggravare e irrigidire un iter improntato (tanto nella fase di sospensione che in quella di “riammissione” del sanitario alle proprie mansioni tipiche) a celerità  ed immediatezza, oltre a connotarlo di una valenza lato sensu sanzionatoria, ad esso del tutto estranea. Ancora, tale interpretazione determinerebbe un’ingiustificata e irragionevole diversità  di disciplina all’interno di una fattispecie unitaria: tra le professioni contemplate dall’art. 4 non tutte (si considerino, ad esempio gli operatori sociosanitari) sono infatti dotate di un proprio ordine professionale.

9.6. I rilievi di cui sopra trovano conferma nella Relazione illustrativa all’intervento legislativo, ove si riconosce la centralità  dell’accertamento operato dalle Aziende sanitarie e il ruolo meramente comunicativo proprio degli Ordini professionali: “Il comma 6 disciplina le modalità  con cui l’azienda sanitaria accerta la mancata osservanza dell’obbligo vaccinale dalla quale discende ex lege la sospensione dall’esercizio della professione sanitaria e dalla prestazione dell’attività  lavorativa da parte degli operatori obbligati che svolgono mansioni che implicano necessariamente un contatto interpersonale con il paziente (&) Il comma 7 pone a carico degli Ordini professionali l’obbligo di dare a propria volta comunicazione dell’accertamento dell’inosservanza all’obbligo vaccinale ai propri iscritti, per renderli edotti degli effetti che da tale atto discendono, come disciplinati dal comma 6“.

9.7. In senso del tutto analogo, il parere espresso in data 17.06.2021 dal Ministero della Salute (allegato dall’amministrazione) sulla corretta interpretazione del comma 7 dell’art. 4 e sugli “adempimenti previsti in capo agli Ordini professionali”. Il Ministero afferma chiaramente che “la previsione della summenzionata sospensione derivante dalla legge un’ipotesi di sospensione obbligatoria, per la quale la valutazione sulla gravità  dei fatti presupposti viene compiuta in via preventiva dal legislatore; analogamente, lo stesso legislatore a prevedere in via automatica la cessazione della predetta misura cautelare nel caso di ottemperanza dell’obbligo vaccinale. Pertanto, l’attività  posta in capo all’Ordine dal citato comma 7 consiste in un mero onere informativo, ovverosia la comunicazione all’interessato, previa presa d’atto da parte dell’Ordine medesimo, della sospensione derivante ex lege dall’atto di accertamento dell’ASL”.

10. Per quanto sopra esposto, alla delibera dell’Ordine delle professioni infermieristiche non può riconoscersi altro effetto che quello legislativamente previsto (art. 4, comma 7 del d.l. 44 del 2021), cio quello di mera comunicazione dell’intervenuto accertamento dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, compiuto dall’Azienda sanitaria, e delle relative conseguenze giuridiche. Ne consegue che, proprio in quanto comunicazione, esso non produce effetti giuridici ulteriori e diversi rispetto all’atto comunicato, l’unico suscettibile di valida impugnazione in sede giurisdizionale (effettivamente proposta dalla ricorrente con altro separato ricorso). Il presente ricorso , dunque, carente di interesse.

11. Deve essere però rilevata, nel caso specifico, l’irritualità  del modus procedendi seguito dall’Ordine delle professioni infermieristiche, che ha ritenuto di adottare una propria delibera collegiale di presa d’atto dell’accertamento operato dall’Azienda sanitaria, con rinnovata dichiarazione degli effetti sospensivi già  integralmente determinatisi ex lege, ai sensi del comma 6. La scelta di una forma sovrabbondante, pur non incidendo sulla validità  e sugli effetti dell’atto (che sono e rimangono quelli di cui all’art. 4, comma 7), nè quindi sulla necessità  e possibilità  di impugnarlo, deve senz’altro essere stigmatizzata. Infatti, oltre a non rispondere a criteri di economicità  dell’azione, può effettivamente ingenerare nel destinatario l’erronea convinzione che si tratti di un provvedimento in senso proprio, avente effetti ulteriori e distinti rispetto a quelli derivanti ex lege dall’accertamento, così onerandolo ingiustamente della proposizione di un separato ricorso.

12. Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

12.1. Le spese sono compensate, in ragione di quanto espresso al precedente par. 11.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 13/9/2021 n.276 proviene da Giustamm.

Pres. Settesoldi – Est. Ricci

Sulla autorizzazione ex art. 134 TULPS nell’appalto per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, portierato e altri servizi.

Contratti della p.a. -Appalto di servizi – Servizi di vigilanza armata, portierato e altri servizi – Autorizzazione ex art. 134 T.U.L.P.S. – Deve essere riferita alla Provincia nella quale si svolge l’appalto.

In materia di appalto per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, portierato e altri servizi, l’operatore economico deve possedere l’autorizzazione riferita alla Provincia nella quale si svolge l’appalto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 177 del 2021, proposto da 
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società  Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Annibali, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Autonoma Friuli Venezia-Giulia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Beatrice Croppo, Marina Pisani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Vedetta 2 Mondialpol S.p.A., Sorveglianza Diurna e Notturna Scarl, Gruppo Servizi Associati, Stabilimento Triestino di Sorveglianza e Chiusura, Corpo Vigili Notturni non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari 

– del decreto prot. n. 1413/PADES del 10.5.2021 a mezzo del quale la Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, Direzione Centrale e Patrimonio, Demanio, Servizi Generali e Sistemi informativi ha escluso il ricorrente dalla “gara europea a procedura aperta per la stipula di Convenzioni aventi ad oggetto l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, portierato e altri servizi a favore di Amministrazioni della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia” (doc. 1 – decreto di esclusione), comunicato in data 10.5.2021 con nota prot. n. 12087/P (doc. 2 – comunicazione esclusione);

– della nota prot. n. 13900/P del 28.5.2021, con cui la Stazione Appaltante ha comunicato il rigetto dell’istanza in autotutela proposta dal ricorrente per l’annullamento dell’esclusione (doc. 3 – riscontro all’istanza di autotutela);

– della nota prot. n. 10377 del 21.4.2021, con cui la Regione resistente ha richiesto chiarimenti al Consorzio Leonardo per la verifica della correttezza e della conformità  della documentazione amministrativa prodotta in gara (doc. 4 – richiesta chiarimenti);

– di tutti i verbali di gara ed in particolare del verbale di seduta pubblica n. 5 del 5.5.2021 (doc. 5 – verbale n. 5);

– ove occorrer possa, del bando (doc. 6 – bando), del disciplinare (doc. 7 – disciplinare), capitolato tecnico (doc. 8 – capitolato), della progettazione (doc. 9 – progettazione), e di tutti gli atti di gara, nella parte in cui, pur prevedendo la deroga al limite del subappalto indicata nel comma 2 dell’art. 105 del D.Lgs n. 50/2016, siano applicati nel senso di limitare il subappalto ad una specifica quota; nonch nella parte in cui individuano come necessaria la notifica della richiesta di estensione provinciale, presentata alla competente Prefettura entro la data di scadenza dell’offerta;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ai precedenti ancorchè non noto.

nonchè

per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, e per il risarcimento danni

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Friuli-Venezia Giulia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti l’art. 6, comma 1, del d.l. 1° aprile 2021, n. 44 (convertito con l. 28 maggio 2021, n. 76), l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 (convertito con l. legge 18 dicembre 2020, n. 176) e l’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti del d.l. 30 aprile 2020, n. 28 (convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70);

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021, tenutasi da remoto attraverso la piattaforma Microsoft Teams, il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – Società  Cooperativa Consortile Stabile domanda l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara indetta dalla Regione “per la stipula di Convenzioni aventi ad oggetto l’affidamento dei servizi di vigilanza armata, portierato e altri servizi a favore di Amministrazioni della Regione autonoma Friuli Venezia Giulia” e dei relativi atti presupposti, nonchè, nel caso di intervenuta stipula del contratto, la sua declaratoria di inefficacia o il risarcimento del danno.

1.1. Il Consorzio rappresenta di aver preso parte alla procedura e di essersi classificato primo in graduatoria con riferimento al Lotto 3 (“Servizio di vigilanza armata, portierato e altri servizi da eseguirsi a favore delle seguenti Amministrazioni: INSIEL, ERSA, ERPAC, nonchè altre Amministrazioni che insistono sul territorio delle soppresse Province di Trieste e di Gorizia”). In fase di controllo dei requisiti, la Regione ha constatato però in capo al Consorzio la carenza del requisito di idoneità  professionale di cui al paragrafo 7.1, lettera b) del Disciplinare di gara, cio il possesso della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS per le classi funzionali A (attività  di vigilanza) e B (gestione allarmi) di cui all’art. 2 del D.M. n. 269 del 2010, valida per l’intero territorio interessato dalle prestazioni del Lotto.

1.2. Il Consorzio, infatti, ha dichiarato di avvalersi dell’impresa consorziata esecutrice Securitas Metronotte Toscana S.r.l., titolare di licenza prefettizia valida per le province di Firenze, Prato, Pistoia, Arezzo, Bologna. Di tale licenza, l’impresa ha richiesto in tempo utile l’estensione (ai sensi dell’art. 257-ter, comma 5 del Regolamento per l’esecuzione del TULPS) alle province di Trieste e Gorizia, ma non anche alle province di Udine e Pordenone, in cui si collocano altri immobili interessati dalle prestazioni del Lotto 3.

1.3. Conseguentemente, ne stata disposta l’esclusione “ai sensi dell’articolo 59, comma 4, lettera b) del D.lgs. 50/2016, come richiamato dal Paragrafo 7, punto 2 del Disciplinare di gara, per non essere in possesso della qualificazione richiesta, risultando privo del requisito di idoneità  di cui al paragrafo 7.1, lettera b) del Disciplinare di gara”.

2. Avverso il provvedimento, il Consorzio propone i seguenti motivi di ricorso:

2.1. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE; Violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 105 d.lgs. n. 50/2016. Difetto e carenza di istruttoria e motivazione. Illogicità  ed irragionevolezza. Sviamento. Violazione della par condicio competitorum. Contraddittorietà “.Il ricorrente evidenzia:

– che la mancata estensione della licenza anche alle province di Udine e Pordenone da parte della Consorziata esecutrice non può costituire valido motivo di esclusione, avendo questa espressamente dichiarato nel DURC di voler ricorrere al subappalto;

– che l’istituto può essere utilizzato, come noto, anche per supplire al possesso del requisito contestato (in forma di subappalto c.d. necessario o qualificante) e senza necessità  di indicare, già  in sede di offerta, il nominativo del subappaltatore;

– che la previsione di un limite alla quota di servizi da affidarsi in subappalto, anche se determinatasi ex post per effetto di una richiesta di chiarimenti, contrasta con l’art. 9 del Disciplinare di gara, oltre che con il diritto europeo e la giurisprudenza della CGUE, che escludono l’applicabilità  di limiti quantitativi al subappalto;

– che, in ogni caso, la quota subappaltabile deve calcolarsi sul valore complessivo della convenzione alla cui stipula finalizzata la procedura di gara e non invece, come sostenuto dalla stazione appaltante, con riferimento all’importo del singolo ordinativo di fornitura;

– che, procedendo in tal senso, risulta che le prestazioni da svolgere presso le sedi degli Enti di cui al Lotto 3 site in Udine e Pordenone non sono tali da portare al superamento della quota di subappalto dichiarata (pari al 40%), considerato che non tutte le prestazioni da eseguire presso tali immobili richiedono il possesso della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS.

2.1.1. In subordine, il ricorrente domanda la rimessione alla CGUE della questione relativa alla compatibilità  con il diritto europeo dell’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016, nel caso in cui si ritenga che a tale disposizione consegua la sua esclusione dalla procedura.

2.2.Violazione e falsa applicazione degli artt. 49 (ex art. 43 del TCE) e 56 (ex art. 49 del TCE) del Trattamento sul Funzionamento dell’Unione Europea. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 134 TULPS e dell’art. 257-ter, comma 5, del regolamento di esecuzione del TULPS. Difetto e carenza di istruttoria e motivazione. Contraddittorietà . Illogicità  ed irragionevolezza. Sviamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta.Il ricorrente afferma:

– che la Corte di Giustizia UE (Sez. II, 13 dicembre 2007 – Causa C-465/05) ha sancito la contrarietà  con il diritto europeo delle norme italiane che riconoscono all’autorizzazione ad esercitare il servizio di vigilanza privata una validità  territoriale limitata e tale orientamento stato di recente ribadito anche da Cons. Stato, Sez. V, 11 marzo 2021, n. 2087;

– che la richiesta di estensione della licenza al Prefetto costituisce un adempimento di natura meramente formale e non comporta alcun controllo effettivo dei requisiti;

– che quindi la stazione appaltante non avrebbe potuto legittimamente prevedere nel par. 7 del Disciplinare la necessità  di estendere la licenza, nè, conseguentemente, escludere il Consorzio.

2.2.1. Anche in questo caso, il ricorrente domanda in subordine che sia rimessa alla CGUE la questione relativa alla compatibilità  con il diritto UE dell’obbligo di presentazione dell’istanza di estensione della licenza prefettizia, ove lo stesso fosse desunto dagli artt. 134 TULPS e 257-ter, comma 5, del relativo regolamento di esecuzione.

2.3.In subordine: Violazione e falsa applicazione dei paragrafi 7 e 9 del Disciplinare. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Disparità  di trattamento. Difetto di istruttoria e motivazione. Sviamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. In subordine rispetto ai motivi sopra esposti, il ricorrente domanda l’annullamento dell’intera procedura, rilevando:

– che, ove si ritenesse corretto l’operato della stazione appaltante nel corso della procedura, dovrebbe necessariamente constatarsi l’oscurità  della documentazione di gara, tale da produrre un effetto distorsivo sui principi di concorrenza e di massima partecipazione che governano il settore dei contratti pubblici;

– che, infatti, la lex specialis non reca alcuna precisa indicazione degli immobili cui destinare i servizi oggetto dell’appalto, nè una specifica quantificazione economica degli stessi;

– che, conseguentemente, non stato possibile per il ricorrente calcolare esattamente la quota da subappaltare, anche ai fini dell’integrazione del requisito di idoneità  professionale.

3. La Regione si costituita con memoria del 21.06.2021, replicando a ciascuno dei motivi formulati.

3.1. Con riferimento al primo motivo, evidenzia:

– che il paragrafo 7, lett. b) del Disciplinare di gara richiede ai partecipanti il possesso di una licenza prefettizia, con validità  estesa a tutto il territorio interessato dalle prestazioni (in via diretta o per effetto di notifica della richiesta di estensione al Prefetto);

– che paragrafo 9, commi 1 e 2 dello stesso Disciplinare impone ai partecipanti la precisa indicazione dell’eventuale quota delle prestazioni che si intendano subappaltare, prescrivendo che, in mancanza, il ricorso al subappalto sarebbe stato vietato;

– che il Consorzio ricorrente ha dichiarato che il requisito di partecipazione di cui al par. 7, lett. b) era direttamente in capo all’Impresa Socia Consorziata indicata come affidataria, Securitas Metronotte Toscana S.r.l.;

– che, con riferimento al subappalto, il Consorzio si limitato ad una dichiarazione generica, senza fare alcun riferimento alla necessità  di un subappalto “qualificante” rispetto ai servizi di vigilanza armata da svolgersi nelle province di Udine e Pordenone;

– che anche nel corso dell’interlocuzione procedimentale con la Stazione appaltante (in sede di chiarimenti, seduta pubblica, istanza di autotutela), il Consorzio Leonardo non ha mai dichiarato l’intenzione di fare ricorso ad un subappalto “qualificante”;

– che pertanto l’offerta del Consorzio illegittima perchè mancante dell’indicazione specifica in sede di gara dei servizi che si intendevano subappaltare;

– che la quota di subappalto del 40% stata dichiarata dallo stesso concorrente e non imposta dalla Stazione appaltante;

– che valore di tale quota percentuale, nell’ambito di una procedura finalizzata alla stipulazione di un contratto quadro (Convenzione ex art. 26, comma 1 della L. n. 488/1999), non può calcolarsi sull’importo massimo spendibile della Convenzione, ma deve prendere a riferimento l’importo di ciascun ordinativo di fornitura, ovvero l’importo dei contratti d’appalto derivati stipulati dalle singole amministrazioni contraenti;

– che guardando ai dati storici di spesa degli Enti interessati dalle prestazioni del Lotto 3, per i relativi servizi, risulta che l’ERPAC ha sostenuto spese maggiori per gli immobili siti in Provincia di Udine rispetto a quella per gli immobili siti a Gorizia, mentre per l’ERSA la spesa per l’immobile sito a Gorizia di poco superiore a quella per l’immobile sito a Pozzuolo del Friuli (Udine). La quota di subappalto dichiarata non potrebbe, quindi, essere in concreto rispettata.

3.2. Con riferimento al secondo motivo, rileva:

– che il comma 5 dell’art. 257-ter del Regolamento di esecuzione del TULPS non contrasta con la pronuncia della Corte di Giustizia, laddove interpretato nel senso di richiedere, ai fini dell’estensione della licenza valida presso altre Province, una semplice comunicazione al Prefetto competente, la cui presentazione legittima immediatamente l’interessato allo svolgimento dell’attività , salvo controlli successivi. In tal senso anche la sentenza del Consiglio di Stato citata dallo stesso ricorrente (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2087);

– che la Stazione appaltante ha declinato il requisito di idoneità  professionale di cui al paragrafo 7.1, lettera b) del Disciplinare di gara proprio in conformità  a quanto sopra esposto, richiedendo agli operatori già  in possesso di una licenza ex art. 134 TULPS per una determinata provincia solo l’intervenuta notifica dell’istanza di estensione per gli ambiti territoriali di ciascun Lotto;

– che l’operato della stazione appaltante risulta conforme alle Linee guida ANAC n. 10 recanti “Affidamento del servizio di vigilanza privata” approvate con delibera del Consiglio dell’Autorità  n. 462 del 23 maggio 2018;

– che la pretesa di ricorrere al subappalto “necessario” su base territoriale si scontra con le espresse previsioni del Disciplinare, nel senso di dividere le prestazioni in lotti funzionali. Appartiene alla discrezionalità  tecnica dell’amministrazione la scelta di consentire a ciascuna amministrazione di interfacciarsi con un solo fornitore complessivo, e non un fornitore per ogni sede territoriale, a garanzia dell’omogeneità  tecnico-operativa delle prestazioni in tutte le proprie sedi.

3.3. Infine, con riferimento al terzo motivo di ricorso, rileva:

– che l’affermata oscurità  del bando non trova riscontro nel concreto andamento della procedura, avendo tutti gli altri concorrenti dichiarato il possesso di licenze prefettizie valide sull’intero territorio regionale (o ritualmente estese);

– che lo stesso ricorrente ha dimostrato di aver inteso le prescrizioni del Disciplinare, provvedendo a notificare alla Prefettura l’istanza di ampliamento dell’efficacia della licenza alle ex province di Trieste e Gorizia e dichiarando di voler ricorrere al subappalto “qualificante”.

4. Nella camera di consiglio del 23.06.2021 le parti hanno discusso come da verbale. Il collegio ha dichiarato l’intenzione di definire il giudizio con sentenza breve, in conformità  all’attuale art. 120 comma 6 c.p.a. (come modificato dal d.lgs. 76 del 2020, convertito con l. 120 del 2020).

5. Il giudizio viene definito nel merito all’esito della trattazione dell’istanza cautelare ai sensi degli artt. 60 e 112, comma 6 c.p.a., come espressamente consentito dalla legge (art. 25, comma 2, d.l. 137 del 2020) anche nel contesto del processo c.d. da remoto.

6. Per ragioni logico-giuridiche appare opportuno invertire l’ordine di esame dei primi due motivi di ricorso che, diversamente dal terzo motivo, non sono oggetto di espressa gradazione da parte del ricorrente. Infatti, qualora si affermasse (in accoglimento del secondo motivo) la contrarietà  alla normativa europea della lex specialis (par. 7.1. del Disciplinare), nella parte in cui impone di estendere la validità  della licenza ex art. 134 TULPS a tutti i territori del Lotto, sarebbe privata di rilievo ogni questione relativa al subappalto “qualificante”, giacchè non vi sarebbe necessità  di supplire in tal modo alla riscontrata carenza del requisito di idoneità  professionale.

7. Partendo, dunque, dall’esame del secondo motivo, si rileva che il paragrafo 7.1. del Disciplinare di gara, per quanto di interesse nel presente giudizio, richiede agli operatori che eseguiranno i servizi di vigilanza armata il “Possesso della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS, per le classi funzionali A (attività  di vigilanza) e B (gestione allarmi) di cui all’art. 2 del D.M. 269/2010, che includa tutti i servizi previsti per il lotto/i a cui si intende partecipare”.

In particolare, la lex specialis precisa che, qualora la licenza posseduta dall’operatore non sia già  valida nell’intero territorio del Lotto (“da intendersi quale l’insieme dei comuni nei quali sono presenti gli edifici / apprestamenti oggetto dei servizi”) cui intende partecipare, questi deve averne domandato l’estensione, notificando “entro la data di scadenza dell’offerta” la relativa comunicazione alle competenti Prefetture.

7.1. La prescrizione da ultimo menzionata applicativa dell’art. 257-ter del Regolamento di esecuzione del TULPS (R.D. 6 maggio 1940, n. 635), secondo cui “Ai fini dell’estensione della licenza ad altri servizi o ad altre province, il titolare della stessa notifica al prefetto che ha rilasciato la licenza i mezzi, le tecnologie e le altre risorse che intende impiegare, nonchè’ la nuova o le nuove sedi operative se previste ed ogni altra eventuale integrazione agli atti e documenti di cui all’articolo 257, commi 2 e 3. I relativi servizi hanno inizio trascorsi novanta giorni dalla notifica, termine entro il quale il prefetto può chiedere chiarimenti ed integrazioni al progetto tecnico-organizzativo e disporre il divieto dell’attività  qualora la stessa non possa essere assentita, ovvero ricorrano i presupposti per la sospensione o la revoca della licenza, di cui all’articolo 257-quater”.

7.2. Il ricorrente sostiene che tale previsione contrasterebbe con il diritto europeo. Infatti, secondo Corte di Giustizia UE, Sez. II, 13 dicembre 2007 – Causa C-465/05 la norma nazionale che riconosca al provvedimento autorizzatorio ex art. 134 TULPS una validità  territoriale limitata, così obbligando il prestatore a richiedere analoghe autorizzazioni per ognuna delle province ove intende esercitare la propria attività , si pone in contrasto con gli artt. 43 e 49 CE (oggi artt. 49 e 56 TFUE) cio con i principi di libertà  di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.

Il sistema attualmente vigente continuerebbe però a sottoporre la licenza Prefettizia ad un’illegittima limitazione territoriale, attraverso la diversa – ma analoga, quanto ad effetti – prescrizione della necessaria richiesta di estensione della sua validità  ad altre Province.

7.3. In proposito, il Tribunale rileva che l’art. 257-ter del Regolamento stato introdotto dal D.P.R. 4 Agosto 2008, n. 153 (pubblicato sulla G.U. n. 234 del 06 Ottobre 2008, S.O.) proprio al fine di adattare la normativa interna alla citata pronuncia della CGUE. Nella loro precedente formulazione, infatti, gli artt. 252 e 257 del Regolamento di esecuzione del TULPS imponevano ai soggetti o alle imprese, che intendessero svolgere il servizio di vigilanza nel territorio di più Province, di ottenere distinti provvedimenti autorizzatori da parte di ciascun Prefetto competente per territorio (oltre che di avere una distinta sede operativa per ogni Provincia). L’attuale regime normativo prevede, invece, un meccanismo di “estensione della licenza” (art. 257-ter) mediante notifica di apposita comunicazione al Prefetto che ha rilasciato l’originaria licenza, con possibilità  di intraprendere l’attività  “trascorsi novanta giorni dalla notifica”.

7.4. Il permanere di un meccanismo di “controllo” su ogni forma di estensione della portata autorizzativa della licenza prefettizia (l’art. 257-ter, comma 5 si riferisce, infatti, anche all’estensione “ad altri servizi”) può giustificarsi in ragione della particolare natura dell’attività , connessa alla sicurezza e all’ordine pubblico, che impone di valutare costantemente l’idoneità  tecnico-organizzativa dell’operatore a svolgerla. Come evidenziato dal parere del Consiglio di Stato sullo schema del D.P.R. (Cons. Stato, sez. consultiva atti normativi, 21 aprile 2008, n. 1247) trattasi, infatti, di servizi “che per l’incidenza e la qualità  delle prestazioni nonchè per l’alto grado di pericolo e di specializzazione operativa erano originariamente riservate alle forza pubblica”.Per questo, tanto in sede di rilascio della licenza che nel corso della sua intera durata, la normativa di settore “assegna un ruolo centrale al progetto organizzativo e tecnico-operativo, che correda la domanda diretta ad ottenere la licenza prescritta dall’articolo 134 T.U.L.P.S., giusta il disposto dei commi 2 e 3 dell’articolo 257”, in quanto “attribuisce all’Autorità  di pubblica sicurezza un penetrante sindacato sulla effettiva idoneità  tecnica del soggetto richiedente”.

7.5. Sotto questo profilo, dunque, evidente la ratio della comunicazione di cui all’art. 257-ter, tramite la quale il Prefetto viene portato a conoscenza della volontà  dell’operatore di svolgere il servizio in un più ampio ambito territoriale. Egli può così valutare l’idoneità  operativa dell’impresa, richiedendo se necessario “chiarimenti ed integrazioni al progetto tecnico-organizzativo e disporre il divieto dell’attività  qualora la stessa non possa essere assentita”. Non appare quindi condivisibile l’affermazione del ricorrente, che individua nella notifica un mero adempimento formale, inidoneo a costituire uno strumento di controllo efficace dell’attività  di vigilanza.

7.6. In ogni caso, Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2087 ha ritenuto opportuno operare un ulteriore correttivo al descritto regime, considerato comunque confliggente con i principi del TFUE nella parte in cui configura l’estensione in termini di ulteriore provvedimento autorizzativo (pur sottoposto a silenzio assenso): “Si impone, pertanto, la correzione in sede interpretativa (o, meglio, la parziale disapplicazione per il contrasto con il diritto unionale) dell’art. 257- ter , comma 5, cit., eliminando la necessità  di ottenere (anche se con il meccanismo del silenzio-assenso) l’autorizzazione prefettizia per estendere l’attività  in altre province; e intendendo la «notifica al prefetto» come una comunicazione di inizio attività , non subordinata al decorso dell’ulteriore termine di novanta giorni, salvo il potere del prefetto di inibire l’attività  entro il predetto termine di novanta giorni dalla notifica «qualora la stessa non possa essere assentita, ovvero ricorrano i presupposti per la sospensione o la revoca della licenza, di cui all’articolo 257-quater» (art. 257-ter, comma 5, ultimo periodo, del regolamento di esecuzione del TULPS)”.

Così ricostruito, il meccanismo estensivo deve dirsi senz’altro conforme al diritto europeo, che non esclude in assoluto l’ammissibilità  di una limitazione ad una libertà  garantita dai Trattati, quando “giustificata da motivi imperativi d’interesse generale e a condizione, peraltro, di essere proporzionata rispetto allo scopo perseguito” (par. 60 della sentenza della CGUE già  citata). Si rivengono, nel caso di specie, sia i motivi di interesse generale (il controllo sull’idoneità  tecnico-operativa dell’operatore economico) sia il rispetto del criterio di proporzionalità , risultando l’adempimento richiesto – una mera comunicazione – di minimo impatto sull’attività .

7.7. Proprio in termini di mera comunicazione, con immediato effetto autorizzativo, era configurato dal bando il requisito di idoneità  di cui al par. 7.1. per le ipotesi di estensione di una preesistente licenza, richiedendosi solo, come già  visto, che fosse effettuata in tempo utile la notifica della richiesta, senza necessità  di attendere il termine di 90 giorni.

7.8. La prescrizione della lex specialis appare dunque pienamente conforme al diritto europeo, con conseguente infondatezza del secondo motivo di ricorso.

8. Può esaminarsi a questo punto il primo motivo. Secondo il Consorzio, anche a ritenere legittima la prescrizione del Disciplinare che imponeva una previa istanza di estensione della licenza prefettizia all’intero ambito territoriale, la Stazione appaltante non avrebbe potuto disporre la sua esclusione dalla gara. Infatti, alla parziale carenza del requisito di idoneità  professionale (con riguardo alle prestazioni di vigilanza nei territori di Udine e Pordenone) il ricorrente avrebbe potuto porre rimedio attraverso un subappalto di tipo necessario o qualificante, pacificamente ammesso dalla giurisprudenza. La volontà  di ricorrere al subappalto, del resto, era stata espressamente dichiarata nel DGUE: “Il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società  Cooperativa Consortile Stabile si riserva la facoltà  di subappaltare tutte le attività  oggetto di gara, nei limiti di legge consentiti (DLGS 50/2016 e successive modifiche)”.

8.1. Quanto alla successiva dichiarazione in punto di quantificazione della quota di prestazioni da subappaltare (pari al 40%), il Consorzio evidenzia che l’eventuale superamento della percentuale dichiarata – ove si renda necessario per effettuare le prestazioni nei territori di Udine e Pordenone da parte di un operatore munito di licenza – non potrebbe comunque portare alla sua esclusione. L’ordinamento europeo (e in particolare le pronunce Corte di Giustizia UE, sez. V, 26 settembre 2019 – Causa C-63/18 e 27 novembre 2019, Causa C-402/18, peraltro espressamente richiamate dal Disciplinare), impediscono infatti l’imposizione di qualsivoglia limitazione alla quota delle prestazioni subappaltabili. In ogni caso, la quota del 40% dichiarata sarebbe sufficiente a coprire le prestazioni per cui carente il requisito di qualificazione.

8.2. Il motivo infondato. Le argomentazioni del Consorzio prendono, infatti, le mosse da assunzioni in punto di diritto che appaiono erronee, sia singolarmente che nella loro consequenzialità , e viziano la tenuta del ragionamento complessivo. Il ricorrente sostiene, in particolare:

a) che il subappalto necessario istituto suscettibile di applicazione generalizzata nell’ambito dei contratti pubblici (si legge a pag. 9 del ricorso: “il subappalto necessario certamente ammesso nell’ordinamento nazionale”) ed quindi ammissibile anche nell’appalto di servizi oggetto del presente giudizio;

b) che al subappalto necessario il Consorzio poteva, nello specifico, servirsi per supplire all’inidoneità  allo svolgimento delle prestazioni di vigilanza nei territori di Udine e Pordenone, affidandole ad altro soggetto munito della necessaria licenza;

c) che la riserva ad avvalersi del subappalto espressa dal Consorzio nel DGUE era sufficiente a legittimare il ricorso al subappalto necessario.

9. Quanto all’affermazione di cui al punto a), si rileva che il subappalto necessario o qualificante istituto concepito con riguardo agli appalti di lavori, cui fanno univocamente riferimento le disposizioni normative che lo prevedono (art. 109 del D.P.R. n. 207 del 2010 e art. 12, commi 1 e 2, del d.l. 47 del 2014, come convertito dalla l. 80 del 2014). Esso consente all’affidatario, che sia in possesso della qualificazione necessaria per eseguire i lavori di categoria prevalente e al contempo sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili, di integrare il requisito mancante facendo ricorso ad un’impresa subappaltatrice, munita della specifica attestazione.

9.1. L’istituto presuppone, quindi, i concetti di “categoria prevalente” e “categoria scorporabile”, che sono delineati dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50 del 2016) con esclusivo riferimento agli appalti di lavori (art. 3, comma 1, lett. oo-bis e oo-ter) e non appaiono di immediata e lineare trasposizione all’appalto di servizi.

9.2. Sul punto, si richiama l’esplicativo passaggio della delibera l’ANAC n. 462 del 27 maggio 2020.Secondo l’Autorità  “a differenza degli appalti di lavori, ove il ricorso al subappalto qualificante consentito a prescindere da un’espressa previsione negli atti di gara, negli affidamenti di servizi e forniture facoltà  delle singole Stazioni appaltanti inserire nella lex specialis clausole che ne consentano l’utilizzo agli operatori economici. Tuttavia, vi da notare come proprio in relazione agli appalti di servizi e forniture, l’applicazione dell’istituto incontri degli evidenti limiti riconducibili alla difficoltà  di stabilire la quota parte di requisiti afferenti alla singola tipologia di prestazioni e quella relativa all’appalto nel suo complesso. La regola generale del ricorso al subappalto necessario di consentirlo quando il bando di gara individui la prestazione principale e quella/e secondaria/e, ammetta in relazione alle seconde la possibilità  di ricorrere al subappalto qualificante, e l’impresa dimostri di soddisfare la specifica disciplina di cui all’art. 12, comma 2, del d.l. 47/2014, ovvero possieda, con riferimento alla prestazione principale, requisiti di qualificazione relativi al complessivo importo contrattuale”.

Il ricorso al subappalto necessario nell’ambito di un appalto di servizi subordinato, dunque, ad un duplice requisito: l’individuazione di diverse categorie di prestazioni da parte della lex specialis (potendosi acquisire mediante subappalto solo la qualifica necessaria per lo svolgimento delle prestazioni “secondarie”) e l’esistenza di un’espressa previsione nel bando volta ad ammetterlo.

9.3. Nello stesso senso si pone la recente giurisprudenza amministrativa (vedi, in particolare, Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3504), che sembra talora declinare il secondo dei descritti requisiti in termini, piuttosto, di mancato espresso divieto di avvalersi del subappalto necessario da parte della legge di gara (si vedano Tar Piemonte, sez. I, 5 gennaio 2021, n. 9 e Tar Lombardia – Milano, sez. IV, 14 gennaio 2021, n. 114).

9.4. Nel Disciplinare della procedura de qua non si riscontrano disposizioni espressamente dedicate al subappalto necessario, in termini di ammissione o di divieto. Anche aderendo all’orientamento più permissivo, tuttavia, non poteva consentirsi il ricorso all’istituto per l’assorbente ragione che, nella suddivisione delle prestazioni operata dalla Stazione appaltante per ciascun Lotto (si veda par. 3 del Disciplinare, pagg. 10-11), l’unica per cui si rendeva necessario uno specifico requisito di idoneità  professionale (la licenza ex art. 134 TULPS) quella qualificata come “principale” e di maggior valore economico (“Servizio di vigilanza armata fissa diurna e notturna, vigilanza ispettiva, telesorveglianza, televigilanza, pronto intervento, Servizio ausiliario di vigilanza a presidio del territorio a sostegno della polizia locale”).

9.5. Pertanto, potendo il subappalto necessario o qualificante, conformemente alla sua ratio e alla sua disciplina positiva, sopperire unicamente alla carenza di requisiti attinenti alle prestazioni “secondarie” (quelle corrispondenti ai “lavori scorporabili” negli appalti di opere pubbliche), la Disciplina dettata dalla lex specialis ne inibiva in radice l’applicazione.

10. Fermo l’assorbente valore delle considerazioni che precedono, ulteriormente infondata in punto di diritto l’affermazione di cui al punto b). Il ricorrente pretenderebbe, infatti, di ricorrere al subappalto necessario solo di alcune prestazioni, individuate su base territoriale (cio quelle relative alla vigilanza degli immobili ubicati nelle province di Udine o Pordenone).

10.1. Tale suddivisione, strumentale alle esigenze del Consorzio di recuperare il requisito qualificatorio mancante, non però in alcun modo prevista dalla lex specialis, che ripartisce invece le prestazioni di tutti i Lotti in tre diverse categorie, in ragione delle loro caratteristiche oggettive e funzionali: “servizio di vigilanza”(prestazione principale), “servizio di portierato” e “altri servizi” (prestazioni secondarie).

10.2. Come già  ampiamente argomentato, il subappalto necessario negli appalti di servizi, ove manca una definizione legislativa di prestazioni “principali” e “scorporabili”, deve necessariamente fondarsi sulla suddivisione delle prestazioni – e relativa qualificazione in termini di “principale” e “secondaria” – operata dalla stazione appaltante. In nessun caso l’istituto può consentire al concorrente di scorporare a proprio piacimento le prestazioni.

10.3. Devono, infine, valorizzarsi le argomentazioni spese dalla Regione, che evidenzia come la soluzione proposta dal ricorrente porterebbe le amministrazioni interessate (i cui immobili sono variamente dislocati nel territorio regionale) a doversi interfacciare con diversi fornitori a seconda della sede territoriale, venendo pregiudicata l’omogeneità  tecnico-operativa del servizio in tutte le proprie sedi.

11. Infine, privo di pregio anche l’assunto di cui al punto c). Ai fini del subappalto necessario – ferma la sua inapplicabilità  alla gara e, comunque, nelle modalità  pretese dal ricorrente – necessaria, infatti, una dichiarazione in sede di procedura che, pur non dovendo investire anche il nome del subappaltatore, deve quantomeno individuare dal punto di vista oggettivo le prestazioni che si intendono subappaltare (Cons. Stato, A.P., 2 novembre 2015, n. 9). La dichiarazione di cui al DGUE appare, per la sua estrema genericità , del tutto inidonea a tale scopo.

12. Può giungersi, infine, all’esame del terzo motivo di ricorso, rivolto avverso gli atti di gara e strumentale alla caducazione dell’intera procedura. Esso parimenti infondato.

12.1. Anche la censura di oscurità  della lex specialis appare infatti correlata all’istituto del subappalto necessario, giacchè ne presuppone l’applicabilità  nella gara de qua. Il ricorrente, infatti, rappresenta di essersi “ragionevolmente determinato nel senso di poter subappaltare tutti i servizi da destinare agli immobili siti nelle province di Udine e Pordenone” ma di non aver potuto, a causa dell’oscurità  della lex specialis, individuare “già  all’atto dell’offerta la quota precisa dei servizi da svolgersi nelle province di Udine e Pordenone e ciò evidentemente in violazione dei principi di certezza del diritto e di parità  di trattamento tra i concorrenti“. Pertanto, “laddove si dovesse intendere che invece il limite del 40% era applicabile alla procedura in parola, va rilevato che il ricorrente non avrebbe potuto calcolare in maniera precisa il rispetto della suddetta quota, a causa dell’indeterminatezza della lex specialis; con la conseguenza che il provvedimento di esclusione impugnato il frutto della contraddittorietà  e dell’oscurità  degli atti di gara“.

12.2. Risulta evidente dalle argomentazioni sopra esposte che, nella prospettiva del Consorzio, il thema decidendum del giudizio sia quello relativo alla congruità  della quota di subappalto dichiarata (pari al 40%) rispetto ai servizi di vigilanza da svolgersi a Udine e Pordenone (o, al più, quello della vincolatività  di tale dichiarazione), ferma la possibilità  di recuperare il relativo requisito di qualificazione, affidando le prestazioni ad un operatore munito di valida licenza.

12.3. Una volta chiarito, tuttavia, che al subappalto necessario non poteva in alcun modo farsi ricorso (tantomeno scomponendo le prestazioni su base territoriale), perdono consistenza anche le sopra esposte censure, dovendosi conseguentemente ritenere che la mancanza di una precisa elencazione degli immobili posseduti da ciascuno degli Enti, con relativa ubicazione territoriale, sia stata del tutto ininfluente ai fini della massima partecipazione degli operatori alla gara. Del resto, che gli Enti interessati dal Lotto 3 avessero sedi dislocate su tutto il territorio regionale e non solo nelle Province di Trieste e Gorizia (con conseguente necessità  di estendere la licenza a tutte le Province della Regione, in conformità  al par. 7.1. del Disciplinare) era informazione immediatamente reperibile dall’operatore interessato con uno sforzo minimo di diligenza, ad esempio attraverso la semplice consultazione dei siti internet istituzionali delle amministrazioni

13. Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto.

13.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente a rifondere all’amministrazione resistente le spese del presente giudizio, che si liquidano nella somma di ¬ 4.000,00 oltre spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2021, tenutasi da remoto attraverso la piattaforma Microsoft Teams con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 26/6/2021 n.198 proviene da Giustamm.

Pres. Settesoldi – Est. Ricci

Sull’inquadramento dei lavoratori in una categoria contrattuale diversa da quella spettante secondo il C.C.N.L.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 115 del 2021, proposto da 
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Maria Mastinu, Franco Pilia, Sarah Schiaparelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Franco Pilia in Roma, via G. Avezzana n. 6;

contro

Ispettorato Territoriale del Lavoro -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3;
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste, domiciliataria ex lege in Trieste, piazza Dalmazia, 3;

nei confronti

-OMISSIS-non costituiti in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione,

del Verbale di Disposizione -OMISSIS-del 24.02.2021 dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro -OMISSIS- comunicato a mezzo raccomandata il 02.03.2021, con cui stato disposto, ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. 124/2004, che il Presidente e legale rappresentante del-OMISSIS-provveda “Ai sensi dell’art. 62 del CCNL -OMISSIS-relativo alla declaratoria delle mansioni e inquadramento dei lavoratori”, nel termine di 60 giorni, a inquadrare i lavoratori dipendenti:-OMISSIS-al 3° livello almeno dal 01.01.2020; -OMISSIS-dal 01.02.2020 e -OMISSIS-dal 11.05.2020 al 3° livello (con rettifica della comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro, del contratto individuale, del libro unico del lavoro, delle denunce contributive e pagamento delle differenze retributive) e con nomina di-OMISSIS-a Responsabile zonale dell’Ufficio -OMISSIS-; -OMISSIS-al 4° livello almeno dal 01.09.2020 (con rettifica della comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro, del contratto individuale, del libro unico del lavoro, delle denunce contributive e pagamento delle differenze retributive);

dei verbali di primo accesso ispettivo dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro-OMISSIS-

di tutti gli atti presupposti, collegati connessi e consequenziali rispetto a quelli specificamente impugnati, ivi compresi, per quanto occorre, i verbali conclusivi di accertamento:-OMISSIS-1 sede -OMISSIS-; -OMISSIS-sede di-OMISSIS-

del silenzio rigetto dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro -OMISSIS- in persona del Direttore p.t., perfezionatosi in data 01.04.2021, sul ricorso gerarchico del 17.03.2021 presentato dal -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 14, comma 2, D.Lgs. n. 124/2004, avverso il Verbale di Disposizione -OMISSIS-del 24.02.2021 dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di -OMISSIS-e comunicato a mezzo raccomandata ricevuta il 02.03.2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ispettorato Territoriale del Lavoro di -OMISSIS-e di Ispettorato Nazionale del Lavoro e di Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e l’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti del d.l. 30 aprile 2020, n. 28 (convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70);

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021, tenutasi da remoto attraverso la piattaforma Microsoft Teams, il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. -OMISSIS-ricorre contro il Verbale di Disposizione -OMISSIS-del 24.02.2021 dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro -OMISSIS- con cui stato disposto l’inquadramento di alcuni dipendenti ad altro livello rispetto a quello disposto dal datore di lavoro, nonchè degli atti connessi, tra cui il silenzio rigetto formatosi sul ricorso gerarchico. Sono proposti i seguenti motivi di ricorso:

1.1. Violazione – erronea applicazione di legge (art. 2 l. 241/90; art. 14 l. 689/81; art. 24 cost.) E del principio di ragionevolezza dei tempi di durata dell’accertamento ispettivo, ribadito anche dall’art. 9 del codice di comportamento degli ispettori del lavoro, dalla circolare n. 6/2014 del ministero del lavoro e delle politiche sociali, dal §-13 della risoluzione del parlamento europeo del 14.01.2014 e dalla giurisprudenza, per avere gli ispettori del lavoro dato avvio all’attività  di accertamento nel mese di luglio 2020 e averla conclusa solo con il verbale di disposizione n. -OMISSIS-, ricevuto in data 02.03.2021, ben oltre il termine massimo di durata del procedimento amministrativo e di ragionevole durata dell’accertamento ispettivo, con nocumento del diritto di difesa del -OMISSIS-ricorrente.

1.2.Violazione – erronea applicazione di legge (art. 3 l. 241/90; artt. 97 e 24 cost.; art. 41 carta di nizza; art. 13, comma 4, lett. a), l. 124/04), violazione dell’art. 15 del codice di comportamento ad uso degli ispettori del lavoro, violazione della circolare n. 6/2014 del ministero del lavoro e delle politiche sociali e della circolare inps n. 76/2016, nella pretesa di disposizione di un diverso inquadramento professionale di operatori del -OMISSIS-in assenza di adeguata motivazione e di indicazione puntuale delle fonti di prova e, comunque, sulla base di una motivazione meramente apparente che non consente l’individuazione dell’iter logico giuridico seguito nel procedimento ispettivo, con nocumento del diritto costituzionale di difesa del ricorrente.

1.3. Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità  e ingiustizia manifesta, nella disposizione di un diverso e indebito inquadramento professionale di operatori del -OMISSIS-sulla base di un’erronea e arbitraria applicazione degli artt. 62, 63 e 64 del CCNL -OMISSIS-del 16 giugno 2017 e dell’asserito principio di “parità  di trattamento” tra lavoratori subordinati, la cui sussistenza risulta pacificamente esclusa dalla giurisprudenza.

2. Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha eccepito la propria carenza di legittimazione passiva, per essere stata attribuita l’integralità  delle competenze in materia di attività  ispettiva ad un’Agenzia unica, denominata “Ispettorato Nazionale del Lavoro”, istituita per effetto dell’art. 1 del d.lgs. 149 del 2015.

3. Anche l’Ispettorato Nazionale ha eccepito la propria carenza di legittimazione passiva in relazione alla domanda finalizzata alla corretta qualificazione del contratto stipulato tra le parti, che vede come legittimi contraddittori i soli lavoratori. Nel merito, ha evidenziato la completezza dell’istruttoria compiuta, anche attraverso l’assunzione di dichiarazioni dai diretti interessati. Quanto al tipo di violazioni accertabili in forza del potere di disposizione, l’Ispettorato considera ricomprese le violazioni del CCNL, nella parte in cui si prevede che a certe mansioni corrisponda un determinato livello di inquadramento contrattuale.

4. All’udienza del 12.05.2021 le parti hanno discusso come da verbali in atti, soffermandosi in particolare sulla questione relativa all’ampiezza del potere di disposizione e sull’interpretazione della disposizione di riferimento (l’art. 14 del d.lgs. 142 del 2004), recentemente riformata.

5. Il giudizio viene definito nel merito all’esito della trattazione dell’istanza cautelare ai sensi dell’art. 60 c.p.a., come espressamente consentito dalla legge (art. 25, comma 2, d.l. 137 del 2020) anche nel contesto del processo c.d.da remoto.

6. E’ fondata l’eccezione preliminare di carenza di legittimazione passiva sollevata dal Ministero del Lavoro. Il provvedimento stato infatti emesso dall’articolazione territorialmente competente dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro, soggetto pubblico creato con d.lgs. 149 del 2015 e avente personalità  giuridica di diritto pubblico, oltre che piena autonomia organizzativa e contabile (art. 1, comma 3 del citato d.lgs.). Rispetto a tale ente, il Ministero esercita unicamente funzioni di vigilanza sull’attività  complessiva (“ne monitora periodicamente gli obiettivi e la corretta gestione delle risorse finanziarie”) e non può considerarsi legittimo contraddittore nel presente giudizio, avente ad oggetto uno specifico atto.

7. Anche l’Ispettorato ha sollevato analoga eccezione. In particolare, rilevando che il provvedimento di disposizione “non deriva da una potestà  esercitata dall’Amministrazione, bensì trova la propria fonte originaria nei contratti individuali e collettivi di lavoro” ma piuttosto espressione di un’azione “finalizzata a garantire il soddisfacimento di un interesse, proprio del lavoratore”, ha individuato quali legittimi contraddittori della presente azione solo ed esclusivamente i lavoratori stessi.

7.1. Le argomentazioni non considerano che oggetto del presente giudizio pur sempre un provvedimento amministrativo a contenuto ordinatorio (con previsione di una sanzione pecuniaria), espressione di un potere pubblicistico che, a prescindere dai soggetti nel cui interesse esercitato, fa capo all’Ispettorato del Lavoro.

7.2. Diversamente dalla diffida accertativa (art. 12 del d.lgs. 124 del 2004), suscettibile di acquisire essa stessa efficacia di titolo esecutivo a favore del privato, il provvedimento di cui all’art. 14 del medesimo d.lgs. non idoneo a riconoscere al lavoratore un’utilità  diretta e immediata. L’atto di disposizione definito dalla norma “immediatamente esecutivo”, quindi fin da subito efficace e vincolante per il destinatario, ma il dovere giuridico di conformarsi alle sue statuizioni presidiato solo dal meccanismo di coazione indiretta costituito dalla sanzione pecuniaria per il caso di eventuale inottemperanza. Ogni beneficio a carico del lavoratore dipendeà  quindi solo dall’adeguamento del datore alle disposizioni impartite, non essendo consentito all’amministrazione un intervento diretto sul rapporto giuridico.

7.3. Il ragionamento dell’Ispettorato, del resto, prova troppo. Portato alle sue logiche conseguenze, esso porterebbe a configurare un anomalo giudizio di impugnazione di un provvedimento amministrativo interamente svolto tra contraddittori privati (il datore di lavoro e i lavoratori), senza il coinvolgimento dell’autorità  emanante.

7.4. Nè può essere accolta, la ricostruzione (pag. 9 della memoria dell’I.T.L.) secondo cui le parti si troverebbero nell’alternativa secca tra “definire il proprio rapporto alla luce delle risultanze tecniche & del provvedimento di disposizione“, oppure “in caso di contrasto, possono adire l’autorità  giudiziaria” (ordinaria), sul presupposto – non esplicitato ma desumibile dalla giurisprudenza citata, intervenuta in materia di diffida accertativa – che quella sia la sede naturale (e unica) di accertamento del rapporto di lavoro. In primo luogo, tale conclusione non coerente con le premesse di un ragionamento con cui l’I.T.L. ha inteso espressamente contestare solo la carenza di legittimazione passiva in capo a sè, non invece la natura provvedimentale dell’atto o la giurisdizione dell’adito Tar.

7.5. Ancora, detta soluzione, spostando ogni contestazione sul provvedimento al giudizio sul rapporto di lavoro, sottrarrebbe di fatto a qualsiasi controllo il potere di diffida, il cui esercizio non privo di conseguenze pregiudizievoli (cfr. art. 14, comma 3) per il datore che, ritenendolo illegittimamente esercitato, non vi si voglia adeguare. E’ evidente quindi l’inaccettabilità  di una simile ricostruzione, apertamente in contrasto con l’art. 113 della Costituzione (“contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa“).

7.6. Deve quindi essere respinta l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dall’I.T.L., che costituisce il legittimo contradditore nella posizione di amministrazione resistente. Quanto ai privati lavoratori, indiretti beneficiari delle disposizioni impartite, appare corretta la loro qualificazione alla stregua di controinteressati.

8. Venendo al merito del ricorso, il Tribunale ritiene di partire dall’esame del terzo motivo dedotto, che riveste carattere preliminare nella parte in cui deduce che il potere di disposizione sia stato esercitato dall’I.T.L. esorbitando dai limiti fissati dall’art. 14 del d.lgs. 124 del 2004.

8.1. Il motivo appare fondato, non ritenendosi che il tipo di violazione contestata – l’inquadramento dei lavoratori in una categoria contrattuale diversa da quella asseritamente spettante, in forza delle mansioni esercitate, secondo il C.C.N.L. applicabile – rientri tra le “irregolarità  (&) in materia di lavoro e legislazione sociale” che possono essere contestate dall’Ispettorato nell’esercizio del potere di disposizione. Nella consapevolezza di porsi in contrasto con la diversa lettura della disposizione fatta propria dall’I.N.L. – ed espressa dalla circolare n. 5 del 30 settembre 2020 – il Tribunale rileva che contro tale interpretazione militano una pluralità  di argomenti.

9. Dal punto di vista letterale, la norma parla di “irregolarità “, termine con il quale si soliti definire una difformità  rispetto alla fattispecie legale, priva di espressa sanzione giuridica (come del resto specificato dalla stessa norma, che esclude i casi in cui le irregolarità  “siano già  soggette a sanzioni penali o amministrative”). Deve trattarsi, quindi, della violazione di norme c.d. “imperfette”, che al comando giuridico non accompagnino alcuna sanzione. L’adibizione del lavoratore a mansioni non corrispondenti alla categoria di inquadramento di cui al C.C.N.L. corrisponde, invece, ad una condotta di inadempimento di un obbligo di fonte legale – sancito dall’art. 2103 c.c., secondo cui “il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto &” (comma 1) – e presidiato da uno speciale meccanismo di tutela, in forza del quale “nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività  svolta e l’assegnazione diviene definitiva, salvo diversa volontà  del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi” (comma 7).

9.1. Sotto altro profilo, sempre nel contesto di una interpretazione letterale della disposizione, la limitazione del potere in esame ai casi di mancata previsione di “sanzioni penali o amministrative”, dovrebbe guidare anche l’interpretazione del concetto di “irregolarità  & in materia di lavoro e legislazione sociale”, portando quindi a concludere che anche le irregolarità  debbano rivestire analoga natura penale o amministrativa. Si riscontrerebbe, altrimenti, un difetto di coordinamento interno alla proposizione normativa, tale da ridondare in vero e proprio vizio di logicità  della disposizione, ove si consideri che, proprio con riguardo alla categoria più controversa e difficilmente accertabile in sede amministrativa, cio quella delle difformità  rispetto alla fonte negoziale (individuale o collettiva), mancherebbe qualsiasi parametro delimitativo del potere.

9.2. A tutto concedere, quindi, anche un’eventuale estensione ad “irregolarità ” civilistiche/contrattuali, dovrebbe comunque essere interpretata in conformità  all’espresso principio di “residualità ” del potere di disposizione, per cui esso attivabile solo in mancanza di rimedi tipici. Non quindi nel caso di adibizione di fatto a mansioni superiori rispetto al proprio inquadramento, ipotesi per la quale, come visto al precedente par. 9, l’art. 2103 c.c. prevede un particolare meccanismo di tutela davanti all’a.g.o., fondato sul riconoscimento del diritto alla stabilizzazione della categoria contrattuale corrispondente alle superiori mansioni esercitate.

9.3. Ancora, la possibilità  di riferire l’art. 14 del d.lgs. 124 del 2004 alle irregolarità  derivanti da violazioni dei contratti collettivi, in assenza di espressa specificazione, non si concilia con il tenore testuale dell’art. 13 dello stesso d.lgs., ove la volontà  di estendere il campo applicativo del diverso strumento della diffida alla “constatata inosservanza delle norme & del contratto collettivo in materia di lavoro e legislazione sociale” espressamente sancita. La particolare natura dei contratti collettivi, atti di natura negoziale aventi però efficacia ultra partes e para-normativa, avrebbe richiesto da parte del legislatore un’esplicita considerazione anche nel contesto dell’art. 14 che, nel parlare di “lavoro e legislazione sociale” e correlate “sanzioni penali o amministrative”, sembra naturalmente riferirsi alle sole fonti di diritto oggettivo.

10. Sotto un profilo sistematico, sono evidenti le problematicità  che derivano dal riconoscere cittadinanza ad un atto di disposizione siffatto. Attraverso tale provvedimento, l’Ispettorato ha sindacato l’esercizio del potere direttivo del datore, imponendogli, sotto la minaccia della sanzione pecuniaria, di dare al rapporto, in via permanente, una determinata conformazione. Ciò che la misura ha realizzato , di fatto, l’accertamento di un rapporto giuridico tra privati in via amministrativa, per effetto di un potere unilaterale, senza le garanzie proprie della giurisdizione.

10.1. L’evidente difficoltà  concettuale ad ammettere tale possibilità  emerge dalle contraddittorie difese dell’Ispettorato che, pur avendo emanato il provvedimento, se ne ritiene al contempo estraneo e domanda la propria estromissione dal giudizio. A parere del Tribunale, il “disagio” dell’amministrazione nel trovarsi coinvolta in questioni interamente interprivatistiche non nasce – come l’eccezione di difetto di legittimazione passiva vorrebbe implicare – dall’erronea individuazione della controparte ad opera del ricorrente, quanto dall’abnormità  di un provvedimento emanato per intervenire in via autoritativa su un rapporto contrattuale, in supplenza della parte direttamente titolare dell’interesse (il lavoratore), pur non avendo tale interesse una diretta rilevanza pubblicistica.

11. Sul piano pratico, infine, l’estensione del potere di disposizione ad ipotesi come quella in esame sarebbe fonte di non poche criticità  e diseconomie. Il datore di lavoro destinatario di un ordine ex art. 14 del d.lgs. 124 del 2004, per evitarne il consolidamento e l’irrogazione della sanzione per inottemperanza, non può che contestarlo innanzi al Tar. Il giudice amministrativo si troverebbe quindi a dover pronunciare nel merito del rapporto di lavoro, senza efficacia di giudicato (e nel contesto di un rito interamente documentale, non concepito per questa tipologia di controversie), trattandosi di “questione incidentale relativa a diritti & la cui risoluzione necessaria per pronunciale sulla questione principale” (art. 8, comma 1 c.p.a.), cio sulla legittimità  del provvedimento di diffida.

11.1. Al contempo il lavoratore, anche a fronte di un esito “favorevole” (in via riflessa) del giudizio amministrativo, non troverebbe adeguata tutela qualora il datore persista nell’inottemperanza e decida di assoggettarsi alla sanzione, senza modificare l’inquadramento contrattuale in conformità  all’ordine di disposizione. Egli dovrebbe infatti necessariamente agire di fronte al giudice naturale (il Tribunale in funzione di giudice del lavoro), l’unico in grado di intervenire in via diretta sul rapporto giuridico, chiedendo il riconoscimento della diversa qualifica spettante secondo il C.C.N.L. e il pagamento delle conseguenti differenze retributive.

11.2. Il provvedimento di disposizione, applicato per contestare la categoria di inquadramento, si rileva quindi, strumento del tutto ineffettivo sul piano della tutela dell’interesse del lavoratore e al contempo inefficiente dal punto di vista dell’uso delle risorse amministrative e giurisdizionali, in palese contrasto con la propria ratio. Lo strumento rischierebbe inoltre di provocare la frequente sovrapposizione di attività  processuale sul medesimo oggetto, da parte di giudici appartenenti a diverse giurisdizioni, con un evidente spreco di risorse e con il rischio di pronunce tra loro contrastanti.

12. Per le ragioni esposte, si ritiene che il provvedimento sia viziato da eccesso di potere, per avere l’amministrazione agito oltre i limiti del potere di disposizione di cui all’art. 14 del d.lgs. 124 del 2004, con conseguente annullamento.

12.1. Rimangono assorbiti gli altri motivi di ricorso.

12.2. La novità  della questione giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

Dichiara la carenza di legittimazione passiva del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.

Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa integralmente le spese di lite.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021, tenutasi da remoto attraverso la piattaforma Microsoft Teams, con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 18/5/2021 n.155 proviene da Giustamm.

Pres. Settesoldi – Est. Ricci

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Luca Emanuele Ricci   Oria Settesoldi                              

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 3/2/2021 n.43 proviene da Giustamm.

Presidente Settesoldi, Estensore Stevanato

1. Libertà  di impresa e funzionamento del mercato interno dell’Unione europea – Principio di precauzione in materia ambientale – eventuale contrasto – prevalenza del principio di precauzione – nozione. 
 
 

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 29/7/2020 n.333 proviene da Giustamm.

Oria Settesoldi, Presidente, Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore

"La discrezionalità  delle Università  nella programmazione del fabbisogno di personale" postilla a cura dell’avv. Roberto Fusco

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 17/3/2020 n.103 proviene da Giustamm.

Presidente Settesoldi/Estensore Stevanato

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 30/10/2019 n.451 proviene da Giustamm.