Pres. Sergio Conti Est. Anna Maria Verlengia

Sulla legittimità dell’ordinanza di rimozione dei rifiuti di ignota provenienza e di caratterizzazione del terreno emessa nei confronti dell’impresa custode del sito.

Rifiuti – Ordinanza di rimozione e caratterizzazione – Custodia – Art. 192, D.lgs. 152/06 – Colpa del custode
 
 

È legittima l’ordinanza di rimozione dei rifiuti di ignota provenienza e di caratterizzazione del terreno emessa nei confronti dell’impresa che effettuava lavori stradali, non avendo colposamente assolto ai connessi obblighi di protezione e custodia del sito.
 

Pubblicato il 26/05/2017
N. 00187/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00385/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 385 del 2011, proposto dalla Polo Autotrasporti soc. coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giancarlo Fanzini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maurizio Palladini in Parma, borgo San Biagio 6;
contro
Comune di Colorno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Matteo Fornari, Paola Marenzoni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Matteo Fornari in Parma, Strada Farini, 37;
Anas Spa – Compartimento Viabilità per l’Emilia-Romagna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Gualandi, domiciliata ex art. 25 cpa presso la Segreteria del Tar in Parma, Piazzale Santafiora, 7;
per l’annullamento
previa sospensione del’efficacia
dell’ordinanza 7 luglio 2011 n. 32, notificata in data 12 luglio 2011, recante ordine alla ditta Polo Autotrasporti di caratterizzazione e rimozione di rifiuti recapitati da terzi ignoti, in applicazione dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, emessa dal Sindaco del Comune di Colorno.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Colorno e di Anas Spa – Compartimento Viabilità per l’Emilia-Romagna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2017 il cons. Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso, spedito per la notifica il 22 luglio 2011 e depositato il successivo 25 luglio, la società cooperativa Polo Autotrasporti, affidataria dei lavori di risanamento della sovrastruttura stradale della variante ex S.S. 343 Asolana tra gli abitati di Colorno e S. Polo, impugna l’ordinanza ex art. 192 T.U. Ambiente con la quale il Sindaco di Colorno ha ordinato alla ricorrente di provvedere, a suo totale carico, alla rimozione dei rifiuti di ignota provenienza e alla caratterizzazione del terreno sul quale l’impresa aveva provvisoriamente collocato un impianto mobile per il riciclaggio del materiale proveniente dai lavori stradali destinati al reimpiego.
Avverso la suddetta ordinanza la ricorrente deduce l’errata applicazione dell’art. 192 T.U. Ambiente, la carenza dei presupposti, il travisamento e il difetto di istruttoria, non ravvisandosi, a parere della difesa della ricorrente, alcun obbligo di custodia o di sorveglianza dell’area a carico della ricorrente tale da giustificare l’ordinanza impugnata, la quale presuppone la sussistenza di un obbligo volto ad impedire l’abbandono dei rifiuti da parte di terzi. L’area, peraltro, ove sono avvenuti i recapiti di rifiuti abusivi, segnalati dalla stessa ricorrente, era situata al di fuori del cantiere della Polo Autotrasporti ed a circa un chilometro di distanza dallo stesso e non era stata oggetto di consegna formale da parte di ANAS.
Il 9 settembre 2011 si è costituita l’Anas spa con memoria con la quale resiste nel merito, puntualizzando le seguenti circostanze:
– ultimati i lavori il 21/9/2010, la Committenza ha assegnato all’impresa un termine di 60 giorni per il completamento di lavorazioni di piccola entità ovvero il trasporto a discarica del materiale di risulta stoccato nelle aree di cantiere e con due note
– solo con nota dell’11 novembre 2010, mentre stava completando i lavori ordinati da Anas, la ricorrente ha segnalato la presenza nell’area presso lo svincolo nord di cumuli di scarti di lavorazione industriale;
– si legge nel verbale di constatazione sottoscritto da ANAS e dall’Impresa che l’area presso lo svincolo nord della variante era utilizzata durante i lavori come area di cantiere per l’allestimento dell’impianto di riciclaggio dei conglomerati bituminosi
– in forza dell’art. 13, n° 4, delle Norme Generali del Capitolato Speciale di Appalto “la custodia del cantiere dovrà essere affidata a persone provviste della qualifica di “guardia particolare giurata” (art. 22 della legge 13 settembre 1982 n. 646)”, pe
In pari data si è costituito anche il Comune di Colorno che resiste nel merito affermando l’incontestabilità dell’appartenenza dell’area oggetto di sversamento dei rifiuti al cantiere dei lavori appaltati per come emerge dalla stessa comunicazione del 14/2/2011 della ditta ricorrente, ove si legge che “dalle ricostruzioni effettuate, risulta che ignoti a bordo di mezzi pesanti (verosimilmente bilici ribaltabili) hanno abbattuto le protezioni presenti e scaricato in cantiere …”, ed anche dal verbale di costatazione datato 16 novembre 2010. Quanto al servizio di vigilanza mediante personale qualificato che la ricorrente aveva l’obbligo di assicurare, esso non risulta essere stato approntato.
Con ordinanza 321/2011 il Tribunale ha respinto la richiesta misura cautelare.
Sono seguite ulteriori memorie e repliche con le quali le parti insistono nelle rispettive difese.
Alla pubblica udienza del 17 maggio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato.
Oggetto dell’impugnativa è l’ordinanza ex art. 192 T.U. Ambiente con la quale il Sindaco di Colorno ha ordinato alla ricorrente di provvedere, a suo totale carico, alla rimozione dei rifiuti di ignota provenienza e alla caratterizzazione del terreno sul quale l’impresa aveva provvisoriamente collocato un impianto mobile per il riciclaggio del materiale proveniente dai lavori stradali destinati al reimpiego.
Nel provvedimento si legge quanto segue:
«Valutate le osservazioni sopra indicate sulla base degli elementi assunti dai quali si evince che:
— l’abbandono dei rifiuti sia avvenuto nell’area di cantiere della ditta Polo antecedentemente alla data dell’11 /11/2010;
— che tale area di cantiere, quantomeno fino alla data dell’11/11/2010, era nella titolarità della ditta Polo che doveva assicurarne la custodia come risulta dalla documentazione pervenuta;
— l’area di cantiere in cui è avvenuto l’abbandono dei rifiuti è perfettamente individuata, in quanto completamente circondata da guard-rail e dalla scarpata stradale ed inoltre si trova in adiacenza alla S.P. 343 Asolana, direttamente accessibile dalla
– risulta agevolmente controllabile e la ditta appaltatrice avrebbe dovuto notare il comportamento posto in essere da ignoti per depositare, probabilmente a più riprese, gli ingenti quantitativi di materiale abbandonato che presuppone la scarsa o mancata
– che la ditta Polo Autotrasporti Soc. Coop. si era fatta carico di effettuare la rimozione e lo smaltimento dei rifiuti abbandonati come risulta dalla comunicazione del 14/02/2011 e a tal fine ne ha disposto ed ottenuto il campionamento e la caratterizza
– ritenuto pertanto di ravvisare nel comportamento della ditta Polo Autotrasporti Soc.Coop. il comportamento colposo di cui al comma 3 dell’art. 192 del Digs.152/2006 e s.m.i. per la mancata sorveglianza dell’area del cantiere di cui era titolare e di cui
Dalla documentazione versata in atti si può dunque ricostruire la vicenda sub judice attraverso i seguenti passaggi:
– alla ditta ricorrente, affidataria dell’appalto dei lavori di risanamento della sovrastruttura stradale lungo la SS ex 343 Asolana variante agli abitati di Colorno e San Polo in base al contratto stipulato con ANAS il 23/7/2010, ultimati i lavori il 21/
– già con due precedenti note del 17 settembre e del 9 novembre 2010 l’Anas aveva invitato la ricorrente a ripristinare “l’area presso lo svincolo nord della variante in argomento utilizzata per l’allestimento dell’impianto mobile di riciclaggio del mater
– nelle more di tale completamento, con nota dell’11 novembre 2010, la Polo Autotrasporti comunicava ad ANAS che nell’area utilizzata per l’allestimento dell’impianto mobile di riciclaggio sono in giacenza cumuli di materiale quale scarto di lavorazione i
– nel verbale di costatazione del 16 novembre 2010, sottoscritto anche dalla ricorrente, si conferma la presenza di detti cumuli “nell’area presso lo svincolo nord della variante in oggetto utilizzata durante i lavori come area di cantiere per l’allestime
– nella successiva nota della Polo Autotrasporti del 21 febbraio 2011, diretta, tra i vari destinatari, anche al Comune, si ribadisce che l’abbandono dei rifiuti è avvenuto all’interno dell’area di cantiere, benché la stessa fosse regolarmente recintata.< Risulta pertanto per tabulas che lo sversamento dei rifiuti è avvenuto all’interno del cantiere che, in base all’art. 13 punto 4 del C.S.A., a cui rinvia il contratto stipulato con ANAS S.p.a., la ricorrente aveva in custodia e doveva far sorvegliare mediante il ricorso a persone provviste della qualifica di guardia particolare giurata.
Tale obbligo non risulta essere stato assolto e conseguentemente appare senz’altro ravvisabile l’elemento soggettivo della colpa in vigilando che Polo Autotrasporti, in quanto responsabile del cantiere, aveva nei confronti di ANAS.
Atteso, inoltre, che, ove la ricorrente avesse ottemperato a tale obbligo precauzionale, l’illecito sversamento di rifiuti nel cantiere sarebbe stato altamente improbabile, ove non impossibile, senza che i responsabili del fatto illecito venissero identificati, in considerazione dell’elevato quantitativo di rifiuti sversati per i quali si ipotizzano diversi viaggi con mezzi pesanti.
Ne consegue che la previsione di cui all’art. 192 del Codice Ambiente appare correttamente applicata, posto che risulta ben individuata la regola precauzionale violata che consente di integrare l’elemento soggettivo della colpa.
Era onere della Polo Autotrasporti ancora al tempo del fatto, antecedente la consegna definitiva del cantiere, avvenuta non prima del 13 novembre 2010, in base a quanto si legge nel certificato di ultimazione lavori, sorvegliare l’area utilizzando personale qualificato, avendone la custodia, da espletare ai sensi dell’art. 13 del Capitolato Speciale d’Appalto.
In coerente applicazione della previsione di cui all’art. 192 Codice Ambiente, la Polo Autotrasporti, nella sua qualità di detentrice qualificata del bene (custode), e non la proprietaria ANAS, è tenuta in solido con il Responsabile dell’abbandono dei rifiuti al loro smaltimento ed al ripristino dello stato dei luoghi, essendo tale violazione imputabile a titolo di colpa alla medesima per quanto sopra osservato.
La giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha, a tale riguardo, precisato che il riferimento alla corresponsabilità del proprietario va esteso a qualunque soggetto che si trovi con l’area interessata in un rapporto, anche di mero fatto, tale da consentirgli – e per ciò stesso imporgli – di esercitare una funzione di protezione e custodia, finalizzata ad evitare che l’area medesima possa essere adibita a discarica abusiva di rifiuti nocivi per la salvaguardia dell’ambiente; per altro verso, il requisito della colpa postulato da tale norma può ben consistere nell’omissione delle cautele e degli accorgimenti che l’ordinaria diligenza suggerisce ai fini di un’efficace custodia (cfr. Cassazione civile, sez. un., 25 febbraio 2009 , n. 4472, in fattispecie relativa ad ordinanza nei confronti di un consorzio di bonifica per provvedere alla rimozione, all’avvio al recupero, allo smaltimento ed alla messa in sicurezza dei rifiuti depositati lungo un fiume e Cons. di Stato – Sez. IV 13/1/2010 n. 84).
Nel caso di specie l’obbligo precauzionale violato costituiva non mero obbligo di ordinaria diligenza, bensì specifico comportamento dovuto in base al contratto ed al Capitolato Speciale al cui il primo rinviava.
Dal testo del provvedimento impugnato si evince altresì che il Comune ha valutato le osservazioni della Polo Autotrasporti, prodotte a seguito di comunicazione di avvio del procedimento (nota 5009 del 20/5/2011), contrapponendo una diversa e, per quanto osservato, legittima valutazione dei presupposti fattuali, così dovendosi escludere anche la violazione dei vizi procedurali denunciati da parte ricorrente.
Tutto ciò premesso il ricorso va respinto poiché infondato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio a favore del Comune e di Anas nella somma complessiva di euro 3.000,00 (tremila/00) da ripartirsi in parti uguali tra questi ultimi, oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Conti, Presidente
Anna Maria Verlengia, Consigliere, Estensore
Marco Poppi, Consigliere

IL SEGRETARIO
 

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 26/5/2017 n.187 proviene da Giustamm.

M. Arosio Pres. – M. Poppi Est.
S. Bordini (Avv. M. Ferreri) contro lìUniversita’ degli Studi di Parma (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di M. Gentile (Avv.ti S. Nespor, F. Boezio ed E. Monegatti Ziliotti)

sulla necessità che il giudizio di valutazione delle pubblicazioni scientifiche sia riferito a “ciascuna pubblicazione”

Università – Giudizio di valutazione delle pubblicazioni scientifiche – Artt. 1, 2 e 3 del D.M. 28 luglio 2009, n. 89 – Riferimento a “ciascuna pubblicazione” – Necessità – Mero giudizio complessivo – Insufficienza

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 1, 2 e 3 del D.M. 28 luglio 2009, n. 89 il giudizio di valutazione delle pubblicazioni scientifiche dei candidati (ad un concorso per un posto di ricercatore universitario) deve essere riferito a “ciascuna pubblicazione” non essendo sufficiente il solo giudizio complessivo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 441 del 2011, proposto da:
Simone Bordini, rappresentato e difeso dall’Avv. Michele Ferreri, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR, in Parma, piazzale Santafiora n. 7;

Universita’ degli Studi di Parma, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distr.le dello Stato presso la quale è domiciliata, in Bologna, via Guido Reni n. 4;

Marco Gentile, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Stefano Nespor, Federico Boezio ed Eugenia Monegatti Ziliotti, con domicilio eletto presso il terzo, in Parma, piazza Garibaldi n.17;

della nota n. 7849-Tit. 8-Sez. 3/2 del 4 marzo 2011 dell’Università di Parma con la quale é stata comunicata al ricorrente l’approvazione della procedura di valutazione comparativa per ricercatori Universitari S.S.D. M-STO/01 Storia Medievale;

del D.R. n. 2210 datato 29 novembre 2010 di approvazione degli atti della procedura concorsuale;

dell’estratto del verbale del Consiglio di Facoltà (seduta del 13 dicembre 2012) riguardante al chiamata in corso d’anno del vincitore della procedura impugnata conosciuta a seguito di comunicazione n. 7849/2011 del 12 marzo 2011;

dei verbali della Commissione giudicatrice n. 1, 2, 3, 4 e 5rispettivamente del 24 settembre 2010 e dell’8 (n. 2 e 3) e 29 (3 e 4) novembre 2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Università degli Studi di Parma e di Marco Gentile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2013 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con decreto rettorale del 1° ottobre 2009, la resistente Università indiceva una procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto cofinanziato di Ricercatore Universitario presso la Facoltà di Lettere e Filosofia per il settore disciplinare “M-STO/01 – Storia Medievale”, all’esito della quale risultava vincitore l’odierno controinteressato, dott. Marco Gentile.

Detti esiti concorsuali venivano impugnati con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ex art. 8 ss. del D.P.R. n. 1199/1971 dall’odierno ricorrente che, con atto depositato l’11 ottobre 2011, a seguito di atto di opposizione del controinteressato, si costituiva innanzi a questo Tribunale ai sensi dell’art. 10 del medesimo D.P.R..

L’Università di Parma ed il controinteressato, con atti depositati, rispettivamente, 28 ottobre 2011 e il 15 dicembre 2011, si costituivano in giudizio confutando le avverse doglianze e chiedendo la reiezione del ricorso.

All’esito della pubblica udienza del 23 gennaio 2013, la causa veniva trattenuta in decisione.

Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente deduce l’omessa valutazione di “ciascuna pubblicazione” sulla base dei criteri stabiliti dagli artt. 1, 2 e 3 del D.M. 28 luglio 2009, n. 89 e dell’art. 6 del bando che detto Decreto richiamava.

La Commissione sarebbe incorsa nella violazione dell’art. 3 del D.M. n. 89/2009 laddove, prescrivendo i criteri di “valutazione delle pubblicazioni scientifiche”, dispone al comma 2°, che si debba avere riguardo alla “originalità, innovatività e importanza di ciascuna pubblicazione scientifica” alla “congruenza di ciascuna pubblicazione con il settore scientifico-disciplinare per il quale è bandita la procedura, ovvero con tematiche interdisciplinari ad esso correlate”, alla “rilevanza scientifica della collocazione editoriale di ciascuna pubblicazione e sua diffusione all’interno della comunità scientifica” e infine alla “determinazione analitica, anche sulla base di criteri riconosciuti nella comunità scientifica di riferimento, dell’apporto individuale del candidato nel caso di partecipazione del medesimo a lavori in collaborazione”.

Il riferimento operato a “ciascuna” pubblicazione, secondo il ricorrente, determinerebbe l’illegittimità di un giudizio, sia pur formulato sulla base dei richiamati criteri, ma riferito alla complessiva produzione scientifica del candidato: giudizio consentito nel vigore della precedente disciplina normativa contenuta nel D.P.R. n. 117/2000.

La posizione espressa troverebbe conferma nel testo del successivo comma 3° della medesima norma ove é disposto che le Commissioni “devono, altresì,valutare la consistenza complessiva della produzione scientifica del candidato, l’intensità e la continuità temporale della stessa …”

La previsione di un giudizio ulteriore riferito alla complessiva produzione confermerebbe pertanto la necessità di un precedente giudizio riferito alle singole produzioni.

La valutazione delle pubblicazioni secondo un giudizio globale e non analitico, peraltro ritenuto essere estremamente generico, sarebbe confermata dalla relazione di minoranza di uno dei membri della Commissione, il Prof. Roberto Greci che, con riferimento alla valutazione delle pubblicazioni (profilo rilevante ai fini della presente decisione), non ha partecipato alla formulazione dei giudizi collegiali astenendosi.

Passando in rassegna le difese delle parti resistenti, il collegio evidenzia una sostanziale difformità dell’approccio difensivo delle parti resistenti: da un lato, l’Amministrazione si difende sostenendo che la tesi del ricorrente è errata in punto di fatto in quanto “ogni pubblicazione è stata oggetto di precisa valutazione individuale” (pag. 5 della memoria del 12 settembre 2012); da altro lato, il controinteressato, contesta la tesi del ricorrente sostenendo che una valutazione riferita a “ciascuna” pubblicazione non sarebbe richiesta dalla vigente disciplina che, sotto lo specifico profilo, non avrebbe introdotto alcuna innovazione a quanto già dettato dall’art. 4 del D.P.R. n. 117/2000.

Entrambe le ricostruzioni difensive non colgono nel segno.

Quanto alla riportata affermazione della resistente Università, deve rilevarsi che di detta valutazione “individuale” non vi è traccia nel verbale n. 4 del 5 novembre 2010 riferito alla valutazione delle pubblicazioni.

Con riferimento alla produzione scientifica del ricorrente il Commissario Prof. Chittolini afferma genericamente che “il candidato presenta un nutrito gruppo di pubblicazioni, fra cui varie monografie, diversi articoli e contributi a volumi” precisando ulteriormente che “le sue linee di ricerca si sono sviluppate principalmente intorno a tre ambiti di studio: …”.

Ciò nonostante nel giudizio, cita unicamente una delle “varie monografie” (Il Medioevo visto dal Web) ed una raccolta di saggi (Il bisogno da ricordare): nessun riferimento è presente ai “diversi articoli” ed ai “contributi a volumi”.

Parimenti generico è il giudizio espresso dal Commissario, Prof. Barbero, che in merito alla produzione scientifica del ricorrente si limita a menzionare l’esistenza di “una monografia (2008)”, “una raccolta di articoli contenente 3 studi inediti e 5 già comparsi a stampa, anche se parzialmente riscritti (2009)” e “un volume di sintesi a destinazione didattica. (in corso di stampa), cui si aggiungono parecchi altri articoli”.

In merito a dette pubblicazioni, delle quali non viene citato né il titolo né l’oggetto, non viene espresso alcun giudizio individuale ma viene unicamente individuato il “filone più robusto” delle ricerche condotte dal ricorrente nella “scrittura memorialistica e la costruzione della memoria in area emiliana”.

Nessun riferimento ad eventuali ulteriori filoni.

Analoghe criticità sono rinvenibili, altresì, nei giudizi espressi nei confronti del controinteressato.

Il Commissario, Prof. Chittolini, afferma che “il candidato presenta un consistente gruppo di pubblicazioni, fra cui una monografia, i volumi degli atti di convegno da lui promossi (…), articoli, schede bibliografiche” cui segue un giudizio complessivo e generico circa la coerenza e lucidità della produzione scientifica e la maturità dell’autore.

Analogamente il Commissario, Prof., Barbero elenca, anche in questo caso senza citare né titoli né oggetto dei lavori esaminati, la presenza di “un volume (2001), la cura di tre raccolte di saggi (…) e un ampio numero di articoli (1999-2009) procedendo poi alla formulazione di un giudizio complessivo circa la significatività e organicità del “percorso di ricerca intorno al tema del rapporto tra potere e società, principe e nobiltà, casati e fazioni” inquadrando il lavoro del candidato nella corrente di studi “dedicata alla formazione dello stato signorile tardomedievale”.

Quanto esposto testimonia, pertanto, l’assenza di alcuna valutazione “individuale” che ha lasciato il posto a giudizi generici circa la portata e l’inquadramento della complessiva produzione scientifica dei candidati.

Valutazione individuale che, contrariamente a quanto sostenuto dal controinteressato, é richiesta ai sensi della disciplina di cui al più volte citato D.M. n. 89/2009, i cui contenuti sono stati puntualmente richiamati nel bando.

Con riferimento a tale ultimo profilo deve confutarsi in via preliminare l’affermazione del controinteressato circa la negazione di alcuna portata innovativa del sopravvenuto D.M. rispetto all’assetto normativo precedentemente definito dal D.P.R. n. 117/2000.

In tema di valutazione delle pubblicazioni, l’art. 4, comma 2 del D.P.R. n. 117/2000, prevedeva che “per valutare le pubblicazioni scientifiche e il curriculum complessivo del candidato la commissione tiene in considerazione i seguenti criteri:

a) originalità e innovatività della produzione scientifica e rigore metodologico;

b) apporto individuale del candidato, analiticamente determinato nei lavori in collaborazione;

c) congruenza dell’attività del candidato con le discipline ricomprese nel settore scientifico-disciplinare per il quale è bandita la procedura ovvero con tematiche interdisciplinari che le comprendano;

d) rilevanza scientifica della collocazione editoriale delle pubblicazioni e loro diffusione all’interno della comunità scientifica;

e) continuità temporale della produzione scientifica, anche in relazione alla evoluzione delle conoscenze nello specifico settore scientifico-disciplinare”.

Il D.L. 10 novembre 2008, n. 180, convertito in L. n. 9/2009, ha previsto che “nelle procedure di valutazione comparativa per il reclutamento dei ricercatori bandite successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, la valutazione comparativa e’ effettuata sulla base dei titoli e delle pubblicazioni dei candidati, ivi compresa la tesi di dottorato, discussi pubblicamente con la commissione, utilizzando parametri, riconosciuti anche in ambito internazionale, individuati con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, avente natura non regolamentare, da adottare entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sentito il Consiglio universitario nazionale”.

Preso atto che la procedura concorsuale oggetto del presente giudizio è stata bandita in epoca successiva all’entrata in vigore del richiamato D.L., deriva, da un lato, che il confronto fra i candidati debba essere effettuato “sulla base dei titoli e delle pubblicazioni”; da altro lato che debbano essere utilizzati “ parametri, riconosciuti anche in ambito internazionale, individuati con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca”, ovvero, sulla base del D.M. n. 89/2009, nel frattempo intervenuto.

Detto decreto, coerentemente con la scelta operata dal legislatore in favore di una procedura comparativa basata su titoli, all’art. 1, ha stabilito che “la valutazione dei titoli e delle pubblicazioni scientifiche dei candidati nelle procedure di valutazione comparativa per il reclutamento dei ricercatori universitari indette dopo l’entrata in vigore del decreto-legge 10 novembre 2008, n. 180, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 gennaio 2009, n. 1” avvenisse sulla base dei parametri individuati dai successivi artt. 2 e 3.

Per quanto di interesse ai fini dello scrutinio del presente motivo di ricorso, l’art. 3 del D.M. in questione “Valutazione delle pubblicazioni scientifiche”, al comma 2, come anticipato, ha stabilito che “le commissioni giudicatrici di cui al comma 1 effettuano la valutazione comparativa delle pubblicazioni di cui al comma 1 sulla base dei seguenti criteri:

a) originalità, innovatività e importanza di ciascuna pubblicazione scientifica;

b) congruenza di ciascuna pubblicazione con il settore scientifico-disciplinare per il quale è bandita la procedura, ovvero con tematiche interdisciplinari ad esso correlate;

c) rilevanza scientifica della collocazione editoriale di ciascuna pubblicazione e sua diffusione all’interno della comunità scientifica;

d) determinazione analitica, anche sulla base di criteri riconosciuti nella comunità scientifica di riferimento, dell’apporto individuale del candidato nel caso di partecipazione del medesimo a lavori in collaborazione”.

Rispetto al previgente art. 4 del D.P.R. 117/2000 il dato di novità non è rappresentato dai profili cui riferire il giudizio della Commissione, rimasti sostanzialmente invariati (originalità, innnovatività, importanza, congruenza al settore disciplinare, rilevanza scientifica della collocazione editoriale e diffusione nella comunità scientifica), ma dalla circostanza che detto giudizio dovesse essere riferito a “ciascuna pubblicazione”.

Anche quando permanesse un dubbio sulla effettiva necessità di un riferimento, per quanto sintetico, a tutta la produzione scientifica del candidato (dubbio che il collegio non nutre) soccorre il testo del successivo comma 3, a norma del quale “le commissioni giudicatrici di cui al comma 1, devono altresì valutare la consistenza complessiva della produzione scientifica del candidato, l’intensità e la continuità temporale della stessa”.

La previsione di un duplice adempimento da rinvenire nella formulazione di un giudizi riferito a “ciascuna pubblicazione” ex art. 3, comma 2, e di un ulteriore “giudizio complessivo” ex art. 3, comma 3, priva di pregio la tesi del controinteressato circa la sufficienza di quest’ultimo.

Ne deriva che la valutazione delle pubblicazioni scientifiche dei candidati è avvenuta in violazione della disciplina normativa di cui all’art. 3 del D.M. n. 89/2009 integrando un profilo di illegittimità idoneo a travolgere l’intera procedura concorsuale.

Per quanto precede, il ricorso deve essere accolto con assorbimento delle ulteriori doglianze con l’effetto che la procedura dovrà essere rinnovata emendandola del rilevato vizio a cura di una Commissione diversamente composta.

Sussistono, tuttavia, in ragione della specificità e della novità delle questioni oggetto del giudizio, giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Laura Marzano, Primo Referendario

Marco Poppi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 7/2/2013 n.41 proviene da Giustamm.

M. Arosio Pres. – L. Marzano Est.
C. Piazza (Avv. S. Varese) contro il Comune di Parma (Avv. S. Caroppo) e nei confronti dell’Associazione “Comunità Islamica e Provincia” ed altro (non costituiti)

le limitazioni al diritto di accesso in presenza di atti di polizia giudiziaria coperti dal segreto istruttorio possono protrarsi non oltre la chiusura delle indagini preliminari

Accesso agli atti amministrativi – Atti di polizia giudiziaria coperti dal segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p. – Divieto all’accesso ex art. 114 c.p.p. – Limiti – Chiusura delle indagini preliminari

In tema di diritto di accesso e di fronte ad atti di polizia giudiziaria coperti dal segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p. vige il divieto di pubblicazione sancito dall’art. 114 c.p.p.. Tuttavia, a tenore del comma 1 della citata norma il suddetto divieto può protrarsi, salve le ipotesi di cui al terzo comma, non oltre la chiusura delle indagini preliminari

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 369 del 2012, proposto da:
Cesare Piazza, rappresentato e difeso dall’avv. Simona Varese, con domicilio eletto presso il suo studio in Parma, via Farini, 37;

Comune di Parma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Caroppo, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale in Parma, Strada Repubblica 1;

Associazione “Comunità Islamica e Provincia”, Farid Mansouri, non costituiti in giudizio;

per l’esecuzione della sentenza n. 286/2012, del T.A.R. per l’Emilia Romagna, Sezione distaccata di Parma, pubblicata in data 11 ottobre 2012, nel giudizio R.G. n. 224/2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Parma;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Premesso:

che il ricorrente ha chiesto l’ottemperanza alla sentenza n. 286 dell’11 ottobre 2012 con cui la Sezione ha ordinato al Comune di Parma di consentire l’accesso al documento richiesto con l’istanza del 30 aprile 2012;

che il Comune intimato si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso in quanto il documento richiesto (nota inviata dal Comune alla Procura della Repubblica in data 25 ottobre 2011) sarebbe soggetto a segreto istruttorio in quanto oggetto di indagine penale, come risultante dalla nota del Procuratore della Repubblica in data 9 novembre 2012, in cui sono individuati i seguenti procedimenti pendenti dinanzi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Parma: 1) n. 5086/10 MOD. 21; n. 1185/12 MOD. 21; 3) n. 5803/12 MOD. 21;

che, in data 20 dicembre 2012, il Comune intimato ha prodotto la nota del 14 dicembre 2012 inviata alla Procura della Repubblica, in calce alla quale il Procuratore dott. Gerardo Laguardia ha denegato l’autorizzazione all’ostensione del documento richiesto dal sig. Cesare Piazza, in quanto coperto da segreto istruttorio;

che, preso atto di tale provvedimento, il ricorrente, in via principale ha insistito per l’accoglimento del ricorso censurando la condotta del Comune che, pur in mancanza di un atto di secretazione dell’Autorità giudiziaria penale, ha denegato l’accesso sebbene ordinato con la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza;

che, in subordine, il ricorrente ha chiesto ordinarsi all’amministrazione resistente l’emissione di un provvedimento idoneo a consentirgli l’accesso all’atto richiesto, differendone l’emissione alla chiusura delle indagini preliminari e nominando, per il caso di inadempimento protratto oltre detto termine, un commissario ad acta che provveda in luogo del Comune;

che il Comune si è opposto alla avversa richiesta chiedendo la reiezione del ricorso;

che alla camera di consiglio del 23 gennaio 2013, sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato:

che l’art. 116 c.p.p. stabilisce che “Durante il procedimento e dopo la sua definizione, chiunque vi abbia interesse può ottenere il rilascio a proprie spese di copie, estratti o certificati di singoli atti”, rimettendo all’autorità giudiziaria penale il delicato compito di valutare e bilanciare le contrapposte esigenze implicate in tali vicende (art. 116, comma 2);

che di fronte ad atti di polizia giudiziaria coperti, come nel caso di specie, dal segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p., vige il divieto di pubblicazione sancito dall’art. 114 c.p.p. (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 20 settembre 2012, n. 2220);

che, tuttavia, a tenore del comma 1 della citata norma il suddetto divieto può protrarsi, salve le ipotesi di cui al terzo comma, non oltre la chiusura delle indagini preliminari;

Ritenuto:

che, per quanto precede, il ricorso può essere accolto quanto alla subordinata domanda dovendosi ordinare, per l’effetto, al Comune di Parma di provvedere, entro quindici giorni dalla chiusura delle indagini preliminari relative ai procedimenti penali indicati nella nota del Procuratore della Repubblica in data 9 novembre 2012, all’ostensione del documento richiesto dal ricorrente (nota inviata dal Comune alla Procura della Repubblica in data 25 ottobre 2011);

che, per l’ipotesi di inerzia del Comune protratta oltre il concesso termine, va, fin d’ora, nominato un Commissario ad acta nella persona del Prefetto di Parma, o di un suo delegato, che dovrà provvedere, in luogo del Comune onerato, nel termine dei successivi quindici giorni;

che le spese del giudizio, secondo la soccombenza, vanno poste a carico del Comune e si liquidano come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione distaccata di Parma, accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina al Comune di Parma di provvedere, entro quindici giorni dalla chiusura delle indagini preliminari relative ai procedimenti penali indicati nella nota del Procuratore della Repubblica in data 9 novembre 2012, all’ostensione del documento richiesto dal ricorrente (nota inviata dal Comune alla Procura della Repubblica in data 25 ottobre 2011).

Per l’ipotesi di inerzia del Comune protratta oltre il concesso termine, nomina Commissario ad acta il Prefetto di Parma, o un suo delegato, che dovrà provvedere, in luogo del Comune inadempiente, nel termine dei successivi quindici giorni.

Condanna il Comune di Parma alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in € 1.000,00 (mille) oltre rimborso forfetario delle spese generali, nonché oneri previdenziali e fiscali come per legge, ponendo fin d’ora, a carico del Comune anche l’eventuale compenso del Commissario ad acta, che sarà liquidato con separata ordinanza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Laura Marzano, Primo Referendario, Estensore

Marco Poppi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2013

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 24/1/2013 n.24 proviene da Giustamm.

M. Arosio Pres. – E. Loria Est.
Marsh S.p.a. in proprio e in qualità di mandataria dell’A.T.I. costituenda con Assiteca BSA S.r.l. (Avv.ti D. Barigazzi, G. Gariboldi e S. Soncini) contro il Comune di Reggio nell’Emilia (Avv. S. Gnoni) e nei confronti di Union Brokers S.r.l. (Avv. P. Coli)

sull’onere motivazionale da parte della commissione di gara in ordine alla corretta attribuzione dei punteggi, ancor più in presenza di criteri di valutazione generici

Contratti della p.a. – Fissazione dei sub criteri e sub punteggi ad opera del bando – Necessità – Fissazione di criteri generici – Attribuzione dei punteggi – Onere motivazionale da parte della commissione – Sussistenza – Incomprensibilità delle ragioni di un dato punteggio – Illegittimità

Anche se le modifiche recate all’articolo 83 del d.lgs. cit. da parte del d.lgs. 152/2008 hanno limitato la discrezionalità della commissione di gara nel fissare i criteri motivazionali demandando al bando (o alla lettera di invito) la massima specificazione dei sub criteri, sub pesi e sub punteggi, ciò non elimina, ma al contrario, accresce l’intensità dell’onere motivazionale da parte della commissione di gara in ordine alla corretta attribuzione dei punteggi stessi, in omaggio al principio della massima trasparenza e della par condicio. Ciò tanto più in presenza, come in specie, di criteri di valutazione generici, non assistiti dalla previsione di ulteriori specificazioni. A tale onere la commissione di gara non ha adempiuto, non essendo possibile comprendere in alcun modo quali siano state le ragioni che hanno comportato il distacco di quattro punti tra la prima e la seconda classificata, per cui si ritiene che la valutazione non abbia corrisposto ai canoni richiesti dal decreto legislativo 163/2006 s.m.i. e dalla legge 241/1990.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 88 del 2011, proposto da

Marsh S.p.a., in proprio e in qualità di mandataria dell’A.T.I. costituenda con Assiteca BSA S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniela Barigazzi, Gianluca Gariboldi e Stefano Soncini, con domicilio eletto presso l’avv. Daniela Barigazzi, in Parma, via Repubblica, 97;

Il Comune di Reggio nell’Emilia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Santo Gnoni, con domicilio eletto presso l’avv. Giorgio Pagliari, in Parma, borgo Antini 3;

Union Brokers S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Coli, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Ramis, in Parma, Borgo G. Tommasini 20;

del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio consulenza e brokeraggio assicurativo assunto con determinazione dirigenziale PG n. 725/2011 del 17 gennaio 2011, con il quale è stato affidato dal Comune di Reggio Emilia alla società Union Brokers S.r.l. l’incarico di broker assicurativo, nonché di ogni altro atto o provvedimento allo stesso presupposto, conseguente o comunque connesso ivi inclusi, occorrendo, il bando di gara inviato per la pubblicazione in data 24 marzo 2010, il capitolato speciale d’appalto, il bando di gara integrale e la relativa approvazione con determina dirigenziale n. 27436 di PG del 7 dicembre 2009, il verbale intestato come “verbale di aggiudicazione provvisoria” recante timbro di protocollo del 19 maggio 2010, le decisioni assunte nelle sedute del 24 dicembre 2010 – 27 dicembre 2010 e 28 dicembre 2010 di cui si da atto del verbale, nonché della decisione della commissione assunta il 28 dicembre 2010, relativa alla seconda seduta pubblica con attribuzione del punteggio alla Union Brokers S.r.l. di complessivi 78 punti, l’eventuale diniego di intervento di autotutela a seguito delle comunicazioni in data 18 febbraio 2011, nonché il provvedimento di ammissione alla procedura della controinteressata, nonché tutti i verbali di gara inclusi quelli che hanno ritenuto ammissibile e valutato positivamente l’offerta del concorrente aggiudicatario rispetto quella dell’ATI Marsh, nonché la proroga del contratto eventualmente ed illegittimamente assunta in favore di Union Brokers S.r.l. con provvedimento non noto, successivamente a quelle disposte dapprima sino al 14 agosto 2010 e poi fino al 18 settembre 2010, nonché le ulteriori, ove queste sussistano.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Reggio nell’Emilia e di Union Brokers S.r.l.;

Vista la rinuncia della parte ricorrente al decreto monocratico in data 1 marzo 2011;

Vista l’ordinanza n. 87/2011 in data 09 marzo 2011;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2011 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo pubblicato ai sensi dell’art. 120, comma 9, del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso notificato in data 21 febbraio 2011 e depositato in data 01 marzo 2011, la ricorrente società, in proprio e in qualità di mandataria di un’A.T.I. da costituirsi con altra società, pure indicata in epigrafe, ha impugnato gli atti relativi al procedimento di gara indetto dal Comune di Reggio nell’Emilia, con bando inviato per la pubblicazione in data 24 marzo 2010 e avente ad oggetto l’appalto per “il servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo a favore del Comune di Reggio Emilia” per il periodo dal 30 giugno 2010 al 30 giugno 2013.

In particolare, il bando prevedeva che il criterio per l’aggiudicazione fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Hanno presentato offerta nel termine di scadenza previsto dal bando la Marsh e Assiuteca BSA, in costituenda A.T.I., e la Union Brokers, società con la quale il Comune aveva già in essere i precedente contratto, che prorogava nelle more dello svolgimento della procedura di gara.

In data 18 maggio 2010 si teneva la seduta di apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa; in data 18 novembre 2010, la Commissione convocava i concorrenti per la seduta definitiva del 23 novembre 2010 ma il giorno precedente perveniva alla ricorrente una comunicazione con la quale la seduta era rinviata per l’impedimento di uno dei componenti della commissione.

Con la comunicazione del 21 dicembre 2010 la stazione appaltante riconvocava i concorrenti per il giorno 28 dicembre 2010, comunicando il cambiamento di uno dei membri della commissione.

In data 22 gennaio 2011 veniva comunicata l’aggiudicazione definitiva alla contro interessata.

Nel frattempo (13 gennaio 2011), la ricorrente chiedeva i documenti di gara e si avvedeva della inesistenza dei verbali delle sedute riservate di gara del 24 dicembre 2010, 27 dicembre 2010 e 28 dicembre 2010, in quanto, nonostante avesse reiteratamente richiesto i verbali, questi non le venivano comunicati.

L’ATI ricorrente pertanto, preannunciava alla stazione appaltante l’intenzione di proporre ricorso ai sensi dell’art. 243 bis del d.lgs. 163/2006.

Perveniva, quindi, alla ricorrente la documentazione precedentemente richiesta alla stazione appaltante, dalla quale tuttavia, la ricorrente non desumeva elementi nuovi, tali da desistere rispetto alla intenzione di proporre ricorso, intenzione che, pertanto, veniva formalmente confermata.

La ricorrente si duole per i seguenti motivi:

A. in via principale: l’illegittima attribuzione del punteggio relativo al criterio di aggiudicazione n. 3 “servizi aggiuntivi e/o migliorativi offerti” al concorrente Union Brokers s.r.l. come risultanti dalla tabella per punti 24 su 25 rispetto ai punti 20 su 25 attribuiti all’ATI Marsh.

1.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge di principi generali dell’ordinamento (artt. 83 e 84 d.lgs. 163/2006), anche in relazione agli artt. 1 e 3 L. 241/1990 nonché in relazione agli artt. 3 e 97 Cost. ed ai principi della direttiva 2004/18). Eccesso di potere per difetto del presupposto, illogicità manifesta e carenza di motivazione, travisamento, disparità di trattamento e sviamento. Violazione dei principi di cui agli artt. IV.2.1. del bando di gara nonché dell’art. II e III del capitolato speciale nonché art. IV del bando integrale.

Il distacco tra la prima classificata, Union Brokers s.r.l. e la seconda classificata A.T.I. Marsh è costituito da 4 punti che corrispondono alla differenza di attribuzione del punteggio per il criterio di aggiudicazione “servizi aggiuntivi e/o migliorativi”, valevole 25 punti su 100. Sotto questo profilo è carente la motivazione per la quale è stato attribuito questo punteggio. Anche le verbalizzazioni delle sedute che la ricorrente è riuscita ad ottenere dopo vari solleciti, non contengono il benché minimo giudizio attributivo dei punteggi e si limitano a riportare che la Commissione ha esaminato “le tabelle di sintesi (…), relativamente ai criteri di aggiudicazione previsti dal bando di gara per ciascuna delle offerte presentate, elaborate dal Presidente con finalità preparatorie, istruttorie e strumentali della valutazione.”

Dall’esame di tali documenti l’attribuzione del punteggio pari a 24 punti per quanto riguarda i punteggi aggiuntivi e/o migliorativi rispetto ai 20 punti attribuiti all’A.T.I. Marsh (verbale del 28 dicembre 2010), non si spiega in alcun modo palesandosi il vizio di difetto di motivazione.

Inoltre, dall’esame dei documenti risulta che la maggior parte dei servizi aggiuntivi del progetto presentato da Union Brokers sono prestazioni minime oggetto dell’appalto.

Un ulteriore profilo di censura consiste nella circostanza che i servizi aggiuntivi si ripetono tra di loro: quelli di cui ai punti 4, 10, 49, sono tutti collegati alla stima del patrimonio, quelli indicati ai punti 13 e 45 fanno riferimento alle polizze All-Risks.

B.- In via subordinata: illegittimità delle operazioni svolte dalla commissione nelle sedute riservate del 24, 27 e 28 dicembre 2010 nonchè della seduta pubblica del 28 dicembre 2010 per difetto assoluto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi numerici. Violazione del bando di gara e del capitolato per mancata esplicitazione logico-giuridica dei giudizi relativi alle offerte tecniche.

2.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge di principi generali dell’ordinamento (artt. 1, 2, 83 84 d.lgs. 163/2006; anche in relazione agli artt. 1 e 3 L. 241/1990 nonché in relazione agli artt. 3 e 97 Cost. e agli 3 e 97 Cost. e ai principi della direttiva 2004/18). Eccesso di potere per difetto del presupposto, illogicità manifesta e carenza della motivazione, travisamento, disparità di trattamento e sviamento. Sotto altro profilo. Violazione dei principi di cui agli artt. IV.2.1. del bando di gara nonché dell’art. II e III del capitolato speciale nonché art. IV del bando integrale. Il bando di gara prevedeva quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma dettava dei criteri generici per definire come pervenire a tale giudizio finale, per cui la commissione avrebbe dovuto accompagnare l’illustrazione logico-giuridica della valutazione, in assenza della quale l’indicazione del semplice punteggio numerico non consente di valutare e comprendere le ragioni del voto attribuito. Pertanto, la tabella riportata nel verbale, in assenza di qualunque spiegazione da parte dei commissari, non consente di ricostruire la motivazione del punteggio attribuito dalla commissione.

C.- In via subordinata: in relazione alle operazioni di apertura delle offerte tecniche svoltesi in data 18 maggio 2010.

3.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge di principi generali dell’ordinamento (artt. 83 e seguenti d.lgs. 163/2006; anche in relazione agli artt.1 e 3 L. 241/90 nonché in relazione agli artt. 3 e 97 Cost. ed ai principi della Direttiva 2004/18). Eccesso di potere per erroneità dell’istruttoria. Violazione dei principi di cui agli artt. IV:2.1. del Bando di gara nonché del punto III del bando integrale.

Il bando prevede che la procedura aperta verrà esperita il giorno 18.05.2010 alle ore 09,30 presso la sede del servizio Affari Istituzionali, in seduta pubblica e che in tale seduta si procederà alla verifica formale dell’offerta.

Dalla verbalizzazione della seduta non risulta che la commissione abbia proceduto alla verifica formale dell’offerta tecnica, come previsto dall’art. III del bando di gara, la cui analisi istruttoria è stata rimessa al Presidente della Commissione. Risulta, infatti, che il Presidente abbia predisposto le tabelle di sintesi delle offerte nella sua autonomia e in altra sede.

D. – Sull’applicazione del d.lgs. 163/2006 in relazione allo svolgimento delle sedute di gara nonché sull’illegittima proroga del servizio.

4.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge nazionali e di norme comunitarie nonché di norme regolamentari (d.lgs. 163/2006). Eccesso di potere per violazione dei principi che regolano lo svolgimento delle sedute delle Commissioni di gara. Illogicità manifesta. Travisamento e carenza di presupposto sotto altro profilo. Violazione delle regole relative alla proroga degli appalti di servizio e delle procedure negoziate. Illegittimità della mancata verbalizzazione delle sedute.

Con tale censura la ricorrente si duole di due ulteriori profili di illegittimità delle procedura seguita dalla stazione appaltante: in primo luogo, non sarebbero state rispettate le regole di conservazione dei plichi, poiché, come risulta dal verbale di gara del 18 maggio 2010, nonché dai verbali delle sedute riservate del 24 dicembre e del 27 dicembre 2010 la Commissione, dopo aver aperto in pubblico i plichi ha consegnato al Presidente la documentazione senza verbalizzare in nessun modo le modalità di custodia della stessa. Analogamente dopo la seduta del 24 e 27 dicembre 2010, la commissione ha sospeso l’attività senza indicare in alcun modo le modalità di custodia dei plichi e la stessa circostanza si è verificata il 27 dicembre 2010.

In secondo luogo, la ricorrente contesta le proroghe dei contratti intervenute dapprima sino al 14 agosto 2010 e poi fino al 18 settembre 2010, in favore di Union Brokers, giacché si tratta di attività che contrastano con il divieto di proroga dei contratti e con il divieto di trattativa negoziata in via diretta e senza consultare tre operatori ai sensi dell’art. 57 D.lgs. 163/2006, peraltro neppure prevista, nel caso di specie, nel bando di gara.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Reggio nell’Emilia nonché la contro interessata, eccependo, in primo luogo la tardività della impugnativa del bando di gara e del capitolato speciale d’appalto e, comunque, resistendo al ricorso e chiedendone il respingimento nel merito.

Con la nota in data 1 marzo 2011, la ricorrente ha rinunciato alla richiesta di decreto cautelare monocratico.

Con ordinanza n. 87/2011 in data 10 marzo 2011 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare e fissato il merito all’udienza pubblica del 20 aprile 2011.

In vista della pubblica udienza le parti hanno depositato memorie riepilogative delle rispettive argomentazioni.

Alla udienza pubblica del 20 aprile 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio esamina, in primo luogo, l’eccezione di tardività sollevata dall’amministrazione comunale con riferimento al bando di gara e al capitolato speciale d’appalto.

L’eccezione è sollevata adducendo la violazione dell’articolo 120 comma 5 del d.lgs. 104/2010 e dunque sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il bando di gara entro 30 giorni dalla data del 24 marzo 2010, giorno in cui il bando è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale.

L’eccezione è destituita di fondamento, in quanto le clausole del bando che la ricorrente contesta con il ricorso non sono immediatamente lesive dei suoi interessi e non le hanno impedito di partecipare alla procedura di gara. Esse rientrano, pertanto, nel novero delle clausole “non escludenti” per le quali, secondo l’orientamento assunto dal Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 1/2003, non è necessario che vengano immediatamente impugnate, dovendo esserlo soltanto quelle che impediscono di presentare l’offerta.

Invero, la ricorrente ha impugnato le clausole che stabiliscono le modalità di svolgimento del procedimento di gara e che riguardano i criteri di aggiudicazione, per cui appare logico che le abbia impugnate unitamente agli atti consequenziali e applicativi, a mezzo dei quali la commissione di gara ha dato la propria interpretazione delle medesime, attraverso il procedimento valutativo effettuato in merito alle offerte e al punteggio assegnato.

2. Venendo al merito delle questioni dedotte, il ricorso è fondato.

In particolare, risultano fondate le censure contenute nel primo motivo e nel secondo motivo.

In particolare con il primo, si sostiene che la commissione di gara avrebbe immotivatamente e erroneamente valutato i c.d. “servizi aggiuntivi” che dovevano essere presenti nel progetto e che sono risultati elemento discriminante per l’aggiudicazione dell’appalto, in quanto agli stessi era attribuito un peso massimo di 25 su 100 punti attribuibili e la ricorrente ha ottenuto 74 punti complessivi di cui 20 punti per i servizi aggiuntivi, a fronte di 78 punti attribuiti alla contro interessata, di cui 24 punti per i servizi aggiuntivi: è, pertanto, evidente come la valutazione di questo elemento delle offerte sia risultato determinante ai fini dell’aggiudicazione.

Dall’esame dei verbali delle sedute della commissione del 24, 27 e 28 dicembre 2011, non si evince alcun criterio motivazionale in base al quale sarebbe stato attribuito il punteggio di 24 e di 20 a, rispettivamente, l’aggiudicataria e la seconda classificata; Vi è, infatti, un mero rinvio alle tabelle di sintesi allegate predisposte dal presidente della commissione “con finalità preparatorie, istruttorie e strumentali alla valutazione”, come affermato negli stessi verbali.

La tabella non contiene alcun elemento da cui dedurre una sia pur minima motivazione, neanche per relationem, in quanto si limita a riportare i servizi aggiuntivi proposti dalle quattro offerenti.

Non si riesce pertanto,a comprendere, in alcun modo quali siano state le ragioni che hanno comportato il distacco di quattro punti tra la prima e la seconda classificata, e ciò in violazione dell’articolo 83 del decreto legislativo 163/2006 e dei principi generali rivenienti dagli articoli 1 e 3 della legge 241/1990 s.m.i.

Infatti, anche se le modifiche recate all’articolo 83 del d.lgs. cit. da parte del d.lgs. 152/2008, in adempimento delle direttive comunitarie e della sentenza della Corte di Giustizia Ce del 24 gennaio 2008, in C-532/06, hanno limitato la discrezionalità della commissione di gara nel fissare i criteri motivazionali demandando al bando (o alla lettera di invito) la massima specificazione dei sub criteri, sub pesi e sub punteggi, ciò non elimina, ma al contrario, accresce l’intensità dell’onere motivazionale da parte della commissione di gara in ordine alla corretta attribuzione dei punteggi stessi, in omaggio al principio della massima trasparenza e della par condicio.

A tale onere, nel caso di specie, la commissione di gara non ha adempiuto, per cui si ritiene che la valutazione dei servizi aggiuntivi non abbia corrisposto ai canoni richiesti dal decreto legislativo 163/2006 s.m.i. e dalla legge 241/1990.

3. Anche il secondo mezzo proposto è fondato.

A mezzo di esso viene riproposto il vizio di difetto assoluto di motivazione, nell’ambito del lavoro svolto dalla commissione di gara, nell’attribuzione dei punteggi numerici con riguardo a tutti gli elementi delle offerte, laddove nel primo motivo si aveva riguardo esclusivamente ai servizi aggiuntivi, in quanto ritenuti determinanti nell’esito finale della gara.

Nonostante l’accoglimento del primo motivo determini il travolgimento dell’aggiudicazione il Collegio ritiene opportuno esaminare anche il secondo motivo, che appare, anch’esso, fondato.

Il criterio di aggiudicazione era, come detto, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il bando di gara prevedeva quali parametri di valutazione i seguenti: 1) modalità operative delle prestazioni oggetto del servizio, punti 50/100; 2) organizzazione interna dedicata al comune di Reggio Emilia intesa come struttura organizzativa, sede operativa, personale dedicato, attrezzature e metodologie informatiche, punti 15/100; piano di formazione e di aggiornamento del personale dell’Ente: punti 10/100; servizi aggiuntivi e/o migliorativi offerti: punti 25/100.

Trattandosi di criteri di valutazione generici, non assistiti dalla previsione di ulteriori specificazioni, la commissione di gara avrebbe dovuto esplicitare in modo chiaro le motivazioni che la conducevano all’attribuzione dei singoli punteggi per ogni parametro delle offerte presentate.

Così non è avvenuto in quanto, come già rilevato al motivo n. 1, le schede riepilogative allegate ai verbali delle sedute riservate non esternano alcun tipo di ragionamento logico-giuridico sotteso all’attribuzione matematica dei punteggi, per cui deve ritenersi che considerazioni analoghe a quelle più sopra svolte, possano essere ribadite anche in relazione agli ulteriori parametri da valutare.

4. Il Collegio ritiene che, alla luce delle argomentazioni testé enunciate, il ricorso sia da accogliere, con assorbimento delle ulteriori censure, e che la domanda di risarcimento del danno per equivalente sia da respingere in quanto – come risulta dalla dichiarazione resa in data 02.03.2011 del dirigente del Comune di Reggio Emilia preposto al servizio affari istituzionali – il contratto non è stato stipulato, per cui non è luogo alla dichiarazione di inefficacia dello stesso ai sensi degli articoli 121 e seguenti del d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104; poiché la ricorrente è risultata seconda classificata e l’erronea attribuzione del punteggio per i servizi aggiuntivi si è rivelata determinante ai fini della non aggiudicazione dell’appalto alla medesima, vi è luogo per il risarcimento in forma specifica a mezzo dell’aggiudicazione alla ricorrente dell’affidamento in questione.

5. Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati con le conseguenze di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Reggio nell’Emilia (correggendo l’errore materiale contenuto nel dispositivo laddove era indicato il Comune di Parma) al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), onnicomprensivi degli oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Italo Caso, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/06/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 15/6/2011 n.198 proviene da Giustamm.

M. Arosio Pres. – E. Loria Est.
S. Zucconi e altra (Avv. A. D’Antuono) contro l’U.T.G. – Prefettura di Piacenza e Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

il reato di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato è incompatibile con la disciplina comunitaria e rende illegittimo il diniego di regolarizzazione su di esso fondato

Stranieri – Regolarizzazione lavoratori extracomunitari – Diniego per violazione ordine di lasciare lo Stato – Incompatibilità con le procedure comunitarie di rimpatrio – Illegittimità

In tema di regolarizzazione dei lavoratori extracomunitari condannati, il reato di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato previsto dall’art. 14, comma 5 ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, non è più compatibile con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio con la conseguenza che in simili casi cessa l’esecuzione della condanna e cessano i relativi effetti penali, e ciò riverbera i propri effetti, invalidandoli, sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi dell’art. 60 cod.proc.amm.
sul ricorso numero di registro generale 278 del 2011, proposto da:

Stefano Zucconi e Jose David Oliva, rappresentati e difesi dall’avv. Alfonso D’Antuono, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione;

U.T.G. – Prefettura di Piacenza e Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., difesi e rappresentati dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;

del provvedimento n. P-PC/L/N/2009/102316 del 22.02.2011, con cui la Prefettura di Piacenza ha rigettato la richiesta avanzata il 28.09.2009 dal sig. Zucconi Stefano in favore del cittadino extracomunitario sig. OLIVA Jose David per far emergere il lavoro irregolare di sostegno al bisogno familiare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’U.T.G. – Prefettura di Piacenza e del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2011 il dott. Italo Caso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 60 cod.proc.amm., che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, con “sentenza in forma semplificata”, ove nella Camera di Consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare il giudice accerti la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e nessuna delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione;

Considerato che la controversia ha ad oggetto un diniego di regolarizzazione ex art. 1-ter della legge n. 102 del 2009, motivato con la sussistenza della condizione preclusiva legata alla pregressa condanna dello straniero per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. 286 del 1998;

che, in ragione della circostanza che tale fattispecie penale, e le conseguenti condanne, non sono più compatibili con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio e che in simili casi cessa l’esecuzione della condanna e cessano i relativi effetti penali, la giurisprudenza ha da ultimo chiarito che ciò riverbera i propri effetti, invalidandoli, sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato (v. Cons. Stato, Ad. plen., 10 maggio 2011 n. 7 e n. 8);

che il ricorso, pertanto, è fondato, con conseguente annullamento dell’atto impugnato;

che, attesa la novità della questione trattata, si può provvedere alla compensazione delle spese di lite

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 25 maggio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/05/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 27/5/2011 n.175 proviene da Giustamm.

M. Arosio Pres. – I. Caso Est.
Coruzzi P. e altra (Avv. M.o Lazzari) contro T.A.V. S.p.A. ora incorporata per fusione in R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (Avv. L. Medugno) ed il Consorzio CEPAV UNO (Avv.ti S. Grassi, J. Sanalitro B. Pisano)

in tema di giurisdizione sulla controversia inerente l’illegittimo esercizio della funzione amministrativa e di risarcibilità del danno in caso di mancata impugnazione del provvedimento amministrativo

1. Giurisdizione e competenza – Controversia inerente l’illegittimo esercizio della funzione amministrativa in ragione della localizzazione della linea ferroviaria in contrasto con la disciplina urbanistica – Giurisdizione del G.A. – Sussistenza

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Buona fede e diligenza – Violazione – Danni evitabili – Risarcimento – Rescissione nesso causale – Esclusione – Fattispecie

1. La controversia inerente l’illegittimo esercizio della funzione amministrativa in ragione dell’addotta localizzazione della linea ferroviaria in posizione incompatibile con la “fascia di rispetto” prevista dalla disciplina urbanistica locale, attiene a censure su atti autoritativi correlati ad una situazione soggettiva di interesse legittimo e pertanto è attratta ala giurisdizione del giudice amministrativo

2. In tema di risarcimento del danno avanti il giudice amministrativo la mancata o tardiva impugnazione di un provvedimento amministrativo può essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede, nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno, tale da recidere, in tutto o in parte, il nesso causale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili (fattispecie in cui non è stato riconosciuto il risarcimento del danno poiché la tardiva instaurazione della lite e proposizione di istanza, ad opera già realizzata, evidenziano una condotta inequivocabilmente finalizzata a conseguire soltanto il ristoro patrimoniale – senza impedire il prodursi degli effetti del provvedimento che si assume illegittimo – laddove nel 2005, in caso di sussistenza del vizio dedotto, sarebbe stato verosimilmente possibile ottenere misure cautelari idonee ad inibire l’ulteriore corso dei lavori, così precludendo il determinarsi della situazione di fatto che si adduce all’origine dei danni oggetto dell’odierna richiesta di risarcimento)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 171 del 2007 proposto da

Coruzzi Paolo e Coruzzi Daniela, rappresentati e difesi dall’avv. Massimo Lazzari ed elettivamente domiciliati in Parma, b.go XX Marzo n. 1, presso lo studio dell’avv. Alessandra Amadasi;

Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A., ora incorporata per fusione in R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona dell’institore Domenico Maricchiolo, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Medugno ed elettivamente domiciliata in Parma, via Mistrali n. 4, presso lo studio dell’avv. Elena Pontiroli;
Consorzio CEPAV UNO, in persona del legale rappresentante Piergiorgio Paolucci, difeso e rappresentato dall’avv. Stefano Grassi, dall’avv. Jacopo Sanalitro e dall’avv. Barbara Pisano, e presso quest’ultima elettivamente domiciliato in Parma, v.le Fratti n. 7;

anche in via incidentale, dell’illegittimità dei provvedimenti amministrativi di numero e data sconosciuti, relativi all’approvazione – da parte di Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A. e Consorzio CEPAV UNO – della realizzazione della “tratta ferroviaria Milano – Bologna, nell’ambito della linea alta velocità Milano – Napoli. Interconnessione di Parma, raddoppio delle linee Parma – Suzzara e Parma – Brescia, risoluzione di interferenze ferroviarie”, nella parte in cui hanno previsto che la realizzazione della tratta avvenisse in violazione delle distanze legali rispetto agli immobili dei ricorrenti, proprietari frontisti, nonché in violazione delle norme minime di garanzia e comune prudenza poste a tutela dei proprietari frontisti;

per la condanna

della Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A. e del Consorzio CEPAV UNO al risarcimento dei danni subiti dai ricorrenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A. – ora incorporata per fusione in R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. – e del Consorzio CEPAV UNO;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza in data 11 maggio 2011 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Proprietari di unità immobiliari site in Parma alla via Azzali n. 26 e ivi residenti, i ricorrenti adivano il giudice amministrativo per denunciare che, in relazione ai lavori per la realizzazione della interconnessione della stazione ferroviaria di Parma con il quadruplicamento veloce della tratta Milano – Bologna, nell’ambito del sistema ferroviario dell’Alta Velocità Milano – Napoli, i corrispondenti provvedimenti amministrativi – asseritamente non conosciuti quanto a numero e data – non avrebbero previsto il rispetto delle distanze minime dagli edifici frontisti né avrebbero osservato le norme minime di garanzia e comune prudenza poste a tutela dei proprietari frontisti; in particolare, la progettazione e la successiva esecuzione dei lavori di realizzazione della tratta ferroviaria sarebbe avvenuta in violazione delle disposizioni di piano riguardanti le c.d. “fasce dei rispetto” (artt. 82 e 82-bis del POC), con la conseguenza che il preesistente edificio dei ricorrenti sarebbe venuto a risultare distante dalla nuova linea ferroviaria meno di quanto prescritto – tanto da ricadere nella zona di inedificabilità per 2/3 della sua struttura –, e sarebbe perciò divenuto incompatibile. Di qui la richiesta di declaratoria, anche in via incidentale, dell’illegittimità dei provvedimenti amministrativi, di numero e data sconosciuti, relativi all’approvazione – da parte di Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A. e Consorzio CEPAV UNO – della realizzazione della “tratta ferroviaria Milano – Bologna, nell’ambito della linea alta velocità Milano – Napoli. Interconnessione di Parma, raddoppio delle linee Parma – Suzzara e Parma – Brescia, risoluzione di interferenze ferroviarie”, nella parte in cui hanno previsto che la realizzazione della tratta avvenisse in violazione delle distanze legali rispetto agli immobili dei ricorrenti, proprietari frontisti, nonché in violazione delle norme minime di garanzia e comune prudenza poste a tutela dei proprietari frontisti; inoltre, la richiesta di condanna della Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A. e del Consorzio CEPAV UNO al risarcimento dei danni, correlati sia ai pregiudizi all’immobile (continue immissioni di rumori e vibrazioni, ridotta accessibilità, modifiche della veduta, riduzione del soleggiamento e della luminosità), sia alla riduzione delle possibilità edificatorie, sia all’incompatibilità con la localizzazione della linea ferroviaria AV, sia al danno biologico e morale iure proprio e iure ereditario, da quantificarsi in € 89.736,90 per la mancata utilizzazione del fabbricato, in € 885.751,00 per l’incompatibilità del fabbricato e in via equitativa per il danno biologico e morale.

Si sono costituiti in giudizio la Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A. e il Consorzio CEPAV UNO, opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza n. 222 del 9 ottobre 2007 la Sezione respingeva la richiesta, presentata dai ricorrenti ai sensi degli artt. 186-bis e 186-ter cod.proc.civ., di ingiunzione di pagamento della somma di € 21.011,50. Successivamente, alla Camera di Consiglio del 25 maggio 2010 la Sezione respingeva la domanda di misura cautelare dei ricorrenti (ord. n. 94/2010).

In data 29 marzo 2011 si costituiva in giudizio la R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., nella quale era stata medio tempore incorporata per fusione la Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A.

All’udienza in data 11 maggio 2011, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Il Collegio ritiene di dovere innanzi tutto occuparsi dell’eccezione di difetto di giurisdizione, dichiarandola priva di fondamento. In effetti, i ricorrenti fanno valere l’illegittimo esercizio della funzione amministrativa in ragione dell’addotta localizzazione della linea ferroviaria in posizione incompatibile con la “fascia di rispetto” prevista dalla disciplina urbanistica locale, onde censurano atti autoritativi correlati ad una situazione soggettiva di interesse legittimo. Né v’è ragione di invocare l’eventuale loro spettanza del diritto all’indennizzo di cui all’art. 46 della legge n. 2359 del 1865 e al sopraggiunto art. 44 del d.P.R. n. 327 del 2001 – la cui cognizione viene ascritta dalla giurisprudenza alla giurisdizione del giudice ordinario (v. Cons. Stato, Sez. VI, 13 marzo 2008 n. 1059) –, essendo notorio come una simile pretesa presupponga la legittimità dell’azione amministrativa (v. Cons. Stato, Sez. IV, 2 marzo 2004 n. 950), mentre il risarcimento del danno da attività amministrativa illegittima resta devoluto alla cognizione del giudice amministrativo.

E’ invece fondata l’eccezione di irricevibilità della domanda di annullamento dell’atto di approvazione dell’opera ferroviaria. Invero, dai verbali di consistenza redatti il 3 marzo 2005 alla presenza del sig. Paolo Coruzzi e del dante causa dell’altra ricorrente emerge come i proprietari frontisti avessero avuto modo di prendere cognizione degli estremi della delibera (del 2002) di approvazione del progetto esecutivo con valore di dichiarazione di pubblica utilità e quindi dell’esistenza di un atto formale di assentimento dell’opera ferroviaria, mentre l’allegata planimetria forniva elementi idonei a percepire eventuali violazioni delle distanze legali. D’altra parte, i ricorrenti non contestano tale circostanza – donde la tardiva instaurazione nel 2007 di una lite che avrebbe dovuto essere proposta due anni prima –, e insistono piuttosto sulla formulazione di una mera domanda risarcitoria, slegata dall’impugnativa dei provvedimenti lesivi; sennonché, l’atto introduttivo della lite richiede al giudice amministrativo la “…la declaratoria anche in via incidentale, dell’illegittimità dei provvedimenti amministrativi di numero e data sconosciuti …”, onde l’uso del termine «anche» evidenzia, al di là di ogni ragionevole dubbio, la pluralità di domande formulate, sia ai fini della caducazione delle determinazioni censurate, sia ai fini del risarcimento dei danni lamentati.

Quanto all’istanza risarcitoria, il Collegio ritiene di doversi attenere all’orientamento di recente espresso in giurisprudenza (v. Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011 n. 3), a proposito del principio, considerato applicabile anche per il periodo anteriore all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, secondo cui la mancata o tardiva impugnazione di un provvedimento amministrativo può essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno; in particolare – si è detto – la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente scongiurato in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che – in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, cod.civ. – spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile, mentre a diversa conclusione si deve pervenire laddove la decisione di non fare leva sullo strumento impugnatorio sia frutto di un’opzione discrezionale ragionevole e non sindacabile in quanto l’interesse all’annullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno o, in generale, non sia adeguatamente suscettibile di soddisfazione.

Orbene, si può prescindere – per ragioni di economia processuale – da un’indagine istruttoria volta ad accertare se nella circostanza vi sia stata un’effettiva violazione delle distanze legali, giacché la tardiva instaurazione della lite (due anni dopo la conoscenza dell’esistenza dell’atto lesivo e della sua portata asseritamente pregiudizievole) e la proposizione di un’istanza cautelare solo nell’anno 2010, ad opera già realizzata, evidenziano una condotta inequivocabilmente finalizzata a conseguire soltanto il ristoro patrimoniale – senza impedire il prodursi degli effetti del provvedimento che si assume illegittimo –, laddove nel 2005, in caso di sussistenza del vizio dedotto, sarebbe stato verosimilmente possibile ottenere misure cautelari idonee ad inibire l’ulteriore corso dei lavori (ancora lontani dalla conclusione e per questo non incompatibili con un integrale ripristino dello stato dei luoghi), così precludendo il determinarsi della situazione di fatto che si adduce all’origine dei danni oggetto dell’odierna richiesta di risarcimento; né, d’altra parte, risultano adottate iniziative stragiudiziali utili allo scopo, essendo stata provata solo una richiesta di risarcimento/indennità del luglio 2006, anch’essa ampiamente tardiva, e neppure volta ad ottenere misure di autotutela. Occorre insomma rispondere in maniera positiva alla domanda che in questa sede il giudice amministrativo è chiamato a porsi, e cioè se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione degli altri strumenti di tutela, secondo un giudizio di causalità ipotetica basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento globale del ricorrente, avrebbe evitato o meno il danno (v. Cons. Stato, Ad. plen., n. 3/2011 cit.); ciò in quanto l’interesse all’annullamento, riferito al momento della conoscenza dell’esistenza dell’atto lesivo, si presentava allora suscettibile di adeguata soddisfazione, mentre la condotta complessiva dei ricorrenti, connotandosi per scelte opportunistiche contrastanti con il canone della buona fede, ha palesato una chiara violazione degli obblighi cooperativi che, come si è detto, gravano sul creditore danneggiato.

Di qui il rigetto della domanda risarcitoria.

In conclusione, per le esposte considerazioni, il ricorso va in parte dichiarato irricevibile e in parte respinto.

Attesa la peculiarità delle questioni esaminate e la novità delle soluzioni giurisprudenziali di cui si è fatta applicazione, emerge la sussistenza delle eccezionali condizioni di legge per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara irricevibile e in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio in data 11 maggio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 25/5/2011 n.151 proviene da Giustamm.

I. Caso Pres.ff – E. Loria Est.
Società Vacondio Paride & C. S.a.s. (Avv.ti D. Turco e S. Uliana) contro Iren Emilia S.p.a. (già Società Enìa S.p.a.) (Avv. G. Cantelli) e nei confronti di Transcoop Soc. Coop. ed altre (Avv.ti E. Monegatti Ziliotti, A. Melucci e D. Silingardi)

l’accoglimento del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale ed esaminato prioritariamente, determina la carenza di interesse al ricorso da parte di quest’ultimo

Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Contestazione ammissione alla gara della ricorrente principale – Va esaminato prioritariamente – Accoglimento – Conseguenze – Carenza di interesse del ricorrente principale

Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero di partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’accoglimento del ricorso incidentale si riflette direttamente sull’interesse al ricorso facendolo venire meno. Difatti nella specie la ricorrente non aveva alcuna possibilità di risultare l’aggiudicataria della procedura di gara, essendo priva dei requisiti minimi di partecipazione, e ciò concreta la mancanza di uno degli elementi che connotano l’interesse a ricorrere ai sensi dell’art. 100 c.p.c., ossia il vantaggio sperato, ottenibile dalla rimozione giurisdizionale dell’atto impugnato, considerato che, nell’ambito del processo amministrativo così come in quello civile, non è riconosciuto un interesse a ricorrere per il mero ripristino della legalità violata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 332 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Società Vacondio Paride & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniele Turco e Simone Uliana, con domicilio eletto presso l’avv. Paola Da Vico, in Parma, via Girolamo Cantelli n. 9;

Iren Emilia S.p.a. (già Società Enìa S.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giancarlo Cantelli, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, Strada Repubblica n. 95;

Transcoop Soc. Coop., Consorzio Servizi Specialtrasporti, Nial Nizzoli S.r.l.; Ati Transcoop Soc.Coop. – Consorzio Servizi Specialtrasporti – Nial Nizzoli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eugenia Monegatti Ziliotti, Antonio Melucci e Daniele Silingardi, con domicilio eletto presso Eugenia l’avv. Monegatti Ziliotti in Parma, piazza Garibaldi 17;

– della lettera di invito – Enia S.p.A. – prot. n. 08623 del 18.03.2009 a partecipare alla procedura negoziata avente ad oggetto “Servizio per la raccolta ed il trasporto di fanghi prodotti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane”;

– del bando di gara e del Capitolato speciale d’appalto, nei limiti di cui in ricorso;

del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice e della commissione di gara in data 15.04.2009;

– dei verbali della Commissione giudicatrice, dei verbali di aggiudicazione provvisoria e definitiva;

– di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale,

– nonché per il risarcimento del danno, in forma specifica, a mezzo dell’aggiudicazione della procedura negoziata e, in via gradata, in forma generica, per equivalente monetario, e per il danno subito per la perdita di chance.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Iren Emilia S.p.a. (già Società Enia S.p.a.) e di ATI Transcoop Soc. Coop. – Consorzio Servizi Specialtrasporti – Nial Nizzoli S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale A.T.I. Transcoop Soc.Coop.-Nizzoli S.r.l. – Consorzio Servizi Specialtrasporti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Eugenia Monegatti Ziliotti, Antonio Melucci, Daniele Silingardi, con domicilio eletto presso l’avv. Eugenia Monegatti Ziliotti, in Parma, p.zza Garibaldi 17;

Viste le istanze di rinvio in data 01/12/2009 e 26/01/2010 per la trattazione dell’istanza cautelare e l’istanza di analogo contenuto in data 23/02/2011 per la trattazione del merito della causa;

Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 30/2010 pronunziata all’esito della camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2010;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2362/2010, in data 25.05.2010, con la quale “considerato che le questioni proposte richiedono attento approfondimento in sede di merito, ai sensi dell’art. 23 bis della legge 1034/1971”, è stato parzialmente accolto l’appello cautelare, senza sospensione dei provvedimenti impugnati, e disposta la trasmissione al T.A.R. per la fissazione dell’udienza di merito;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, d.lgs. 104/2010;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società partecipata dal Comune di Parma, Enìa s.p.a., ha indetto, con nota in data 18 marzo 2009 prot. n. 08623, una procedura negoziata per l’affidamento del “servizio per la raccolta ed il trasporto di fanghi, disidratazione meccanica fanghi e pulizia letti di essiccamento in impianti di depurazione”Hanno partecipato alla procedura di gara due associazioni temporanee di impresa: l’A.T.I. Massari s.n.c. di Longeri Marcella – Consorzio Vacondio Paride & C. s.a.s. e l’A.T.I. Transcoop – Nizzoli s.r.l. Consorzio Servizi Specialtrasporti.

In data 19 maggio 2010, il servizio è stato affidato all’A.T.I. Transcoop – Nizzoli s.r.l. Consorzio Servizi Specialtrasporti.

In data 18 settembre 2009, l’A.T.I. Massari s.n.c. di Longeri Marcella – Consorzio Vacondio Paride & C. s.a.s. ha notificato ricorso straordinario al Capo dello Stato impugnando gli atti e i provvedimenti in epigrafe indicati, per i seguenti motivi:

1. L’A.T.I. aggiudicataria doveva essere esclusa dalla procedura di gara per avere indicato un numero di automezzi inferiore rispetto a quello prescritto nel Capitolato Speciale d’Appalto; inoltre, così come rilevato al VII motivo, l’amministrazione non ha verificato se i mezzi stessi fossero effettivamente allineati ai valori fissati dalla UE di cui al D.M. 02.04.2002 n. 60 (almeno omologazione uro 3);

2. Il Capitolato medesimo è illegittimo per non essere stati indicati in modo preciso i parametri di attribuzione dei punteggi in relazione ai quali valutare l’offerta tecnica e ha creato ex post taluni sub-criteri non precedentemente stabiliti nel bando;

3. Il Capitolato medesimo è illegittimo per avere previsto, tra gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica, anche le certificazioni di qualità, che costituiscono un criterio relativo alla capacità tecnica ed economico-finanziaria delle partecipanti e non alla qualità dell’offerta;

4. In ogni caso, la norma della lex specialis è stata illegittimamente applicata in relazione alla certificazione EMAS dell’aggiudicataria, a cui sono stati erroneamente attribuiti 4 punti, giacché la certificazione stessa è scaduta in data 20 luglio 2007;

5. L’A.T.I. aggiudicataria ha omesso di depositare le dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale ai sensi dell’articolo 38, lettere b) e c) del d.lgs. 163/2006.

Il ricorso è stato, quindi, trasposto in sede giurisdizionale, a seguito di rituale opposizione ai sensi del d.P.R. 1199/1971 da parte della società Enìa.

L’A.T.I. aggiudicataria si è costituita in giudizio e ha depositato ricorso incidentale in data 01.12.2009.

Con tale ricorso fa valere i seguenti motivi:

I. L’A.T.I. Massari – Vacondio avrebbe dovuto essere esclusa dal procedimento di gara per avere dato prova della mancata disponibilità dei mezzi richiesti al momento dell’offerta. Il bando di gara richiedeva che ciascun concorrente dimostrasse almeno la disponibilità degli automezzi e delle attrezzature sia al momento dell’offerta sia per tutta la durata dell’appalto e i mezzi richiesti dovevano avere almeno l’omologazione euro 3. Nel caso di specie, l’A.T.I. ricorrente non possedeva, al momento della gara, il possesso e/o la disponibilità dei mezzi.

II. I documenti prodotti (un impegno di acquisto e una dichiarazione di società terza, di essere disponibile per nolo a caldo dei mezzi d’opera e di trasporto) attestano che l’A.T.I. ricorrente non aveva, né al momento dell’offerta né al momento in cui è avvenuta la consegna del servizio (1 giugno 2009), l’effettiva disponibilità dei mezzi dichiarati.

III. in disparte l’assorbenza dei precedenti due motivi, la ricorrente non soddisfa il requisito della omologazione euro 3, poiché un solo autocarro è euro 5, mentre gli altri due mezzi sono omologati euro 2.

IV. Gli automezzi della ricorrente, inoltre, non soddisfano i requisiti previsti dalla lex specialis, anche da altro punto di vista. Infatti, il capitolato prevede che ciascun autocarro abbia una portata minima di 15 tonnellate, laddove i due autocarri della ricorrente hanno una portata massima di 14,7 tonnellate (oltre ad essere intestati a tale Chiapparo Tommaso, residente in Provincia di Agrigento, mai citato nell’offerta).

V. All’istanza di partecipazione alla gara la ricorrente non ha allegato il documento di riconoscimento del sottoscrittore, ciò che rende inefficace la dichiarazione resa ai sensi degli artt. 21, comma 1 e 38, commi 1 e 3 del d.P.R n. 445/2000.

VI. L’offerta della ricorrente è illegittima in quanto viola i minimi salariali inderogabili; alla voce costo unitario lordo per la remunerazione del fattore umano ha indicatola cifra di euro 11,00 l’or. Poiché ciascun lavoratore, per il servizio in questione, doveva essere inquadrato almeno nel livello III, ovvero operaio specializzato, il cui minimo retributivo orario si aggira introno ai 19,00 euro, (compreso i contributi), vi è una violazione dei minimi salariali inderogabili da parte dell’offerta della ricorrente.

Alle camere di consiglio del 01.12.2009 e del 26.01.2010 le parti hanno chiesto il rinvio della trattazione della domanda cautelare.

Alla camera di consiglio del 26.01.2010 l’istanza cautelare presentata dalla Società Vacondio Paride & C. S.a.s. è stata respinta.

In data 25.05.2010 il Consiglio di Stato, Sezione V, ha disposto l’invio dell’ordinanza n. 2362/2010 al T.A.R. per la fissazione del merito, ai sensi dell’art. 23 bis L. 1034/1971.

Le parti hanno chiesto un rinvio del merito già fissato in data 23.02.2011.

Alla pubblica udienza del 09.03.2011, il ricorso è stato trattenuto indecisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva che deve essere esaminato, preliminarmente rispetto a ogni altra questione di merito, il ricorso incidentale anche in relazione a quanto statuito dall’Adunanza Plenaria del 7 aprile 2011 n. 4, in base alla quale (cpv. 54) “…deve essere affermato il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero di partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente”.

Inoltre, “la priorità dell’esame del ricorso incidentale resta intatta, anche se il ricorrente principale abbia contestato clausole del bando relative all’ulteriore svolgimento della procedura selettiva…”.

2. Vengono, pertanto, in rilievo le censure prospettate dalla controinteressata in ordine alla legittimità dell’ammissione alla procedura di gara della ricorrente.

In primo luogo, l’A.T.I. Transcoop Soc. Coop. rileva il difetto di capacità tecnica della ricorrente in quanto non sarebbero stati nella sua disponibilità e nel suo possesso al momento dell’offerta gli automezzi e le attrezzature indicati al punto III.2.3. del bando di gara. Inoltre, i mezzi indicati nell’offerta non avevano, almeno in parte, l’omologazione richiesta dal bando di gara.

La censura appare fondata, giacché risulta dai documenti allegati che la ricorrente ha prodotto, su richiesta della stazione appaltante che aveva constatato l’assenza dell’indicazione delle targhe, un’offerta di noleggio proveniente dalla Soc. Veicoli Industriali s.p.a. in data 17 aprile 2009.

In particolare, va rilevato che il bando di gara, al punto III.2.3., prevedeva che ciascun concorrente dimostrasse il possesso e la disponibilità al momento dell’offerta (il termine di presentazione scadeva il 14 aprile 2009) e per tutta la durata dell’appalto almeno degli automezzi e delle attrezzature ivi indicati.

Prevedeva, inoltre, che gli automezzi dovessero avere l’omologazione euro 3.

L’offerta della società di autonoleggio resa in data 17 aprile 2009 (dunque successiva rispetto al termine di scadenza della presentazione delle offerte), per come è scritta, non attesta affatto la disponibilità da parte della ricorrente dei veicoli richiesti, in quanto afferma “come da vostra gentile richiesta con la presente Vi inviamo la lista aggiornata di veicoli a disposizione per un eventuale noleggio… in attesa di Vostra decisione etc…”.

Non vi è, pertanto, alcuna indicazione documentale che faccia ritenere che la ricorrente avesse gli automezzi richiesti a sua disposizione già al momento della presentazione dell’offerta e, dunque, dello svolgimento della procedura di gara.

Nella nota non vi è, infatti, alcuna indicazione del prezzo, né delle modalità di pagamento né della durata del noleggio che avrebbe dovuto coprire tutto l’arco temporale di esecuzione del contratto.

La ricorrente ha, quindi, prodotto un impegno di acquisto e una dichiarazione, proveniente dalla società Furia s.r.l., circa la disponibilità all’utilizzo per nolo a caldo dei mezzi d’opera e di trasporto. Per quanto concerne il nolo a caldo dei mezzi si tratta di una generica dichiarazione di disponibilità e dei mezzi e, eventualmente, dell’operaio addetto alla manovra.

Per quanto concerne l’impegno di acquisto, sottoscritto in data 10 aprile 2009, esso stabiliva, quale data di consegna dei mezzi, 60/70 giorni dall’ordine: la società ricorrente sarebbe, pertanto, entrata in possesso dei veicoli solo in data successiva rispetto all’inizio dell’esecuzione del contratto di servizio per cui è causa, che avutoil suo avvio il giorno 01 giugno 2009.

Ciò dimostra ulteriormente l’assenza dei requisiti di capacità tecnico-economica richiesti al momento della presentazione dell’offerta e durante lo svolgimento della procedura di gara.

Sempre in relazione alla “Capacità tecnica”, il bando di gara ha, inoltre, previsto che i mezzi su strada devono essere omologati euro 3”. Dunque, tutti i mezzi devono assicurare di avere una classificazione minima nella normativa antinquinamento euro 3.

Anche tale requisito manca nell’offerta della ricorrente: infatti a fronte della dichiarazione della disponibilità di tre autocarri, di cui due in capo alla società Massari s.n.c. e uno in capo alla società Vacondio & C. S.a.s., soltanto l’autocarro di quest’ultima risulta avere una omologazione conforme – euro 5 – con quella richiesta dal bando di gara.

Anche sotto tale profilo, il ricorso incidentale è, pertanto, fondato.

Alla luce della fondatezza di tali profili, il Collegio ritiene, per motivi di economia processuale, di assorbire le ulteriori censure contenute nel ricorso incidentale.

3. Venendo al ricorso principale e ai motivi aggiunti, si ritiene che la Società Vacondio Paride & C. S.a.s., una volta accolto il ricorso incidentale per le suindicate motivazioni, non abbia più interesse alla decisione del ricorso proposto e dei relativi motivi aggiunti.

Infatti, come rilevato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sopra citata, “anche l’eventuale accertamento della illegittimità dell’ammissione alla gara presenta portata pienamente retroattiva, e, quindi, si riflette sui presupposti e sulle condizioni dell’azione, in modo non dissimile da un provvedimento di esclusione divenuto inoppugnabile”.

Si riscontra, pertanto, una carenza di interesse a ricorrere, poiché la società Vacondio Paride & C. s.n.c., alla luce della accertata illegittimità della sua ammissione al procedimento di gara, non può in ogni caso ottenere l’utilità a cui aspirava con la proposizione del ricorso, ossia l’esecuzione in forma specifica e, in subordine, il risarcimento dei danni per equivalente. Tali sono, infatti, le richieste contenute nell’atto introduttivo del giudizio.

Poiché, come sopra dimostrato, la ricorrente non aveva alcuna possibilità di risultare l’aggiudicataria della procedura di gara, essendo priva dei requisiti minimi di partecipazione, manca uno degli elementi che connotano l’interesse a ricorrere ai sensi dell’art. 100 c.p.c., ossia il vantaggio sperato, ottenibile dalla rimozione giurisdizionale dell’atto impugnato, considerato che, nell’ambito del processo amministrativo così come in quello civile, non è riconosciuto un interesse a ricorrere per il mero ripristino della legalità violata.

3. Alla luce degli elementi sopraindicati il ricorso principale viene essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse.

4. Le spese di giudizio sono compensate, sussistendo giusti motivi in relazione alla complessità della vicenda dedotta in giudizio e all’attività defensionale complessivamente svolta dalle parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso incidentale, su quello principale e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

1. accoglie il ricorso incidentale.

2. dichiara improcedibile il ricorso principale e i motivi aggiunti;

3. compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente FF

Ezio Fedullo, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 24/5/2011 n.146 proviene da Giustamm.

I. Caso Pres.ff – E. Loria Est.
Società Vacondio Paride & C. S.a.s. (Avv.ti D. Turco e S. Uliana) contro Iren Emilia S.p.a. (già Società Enìa S.p.a.) (Avv. G. Cantelli) e nei confronti di Transcoop Soc. Coop. ed altre (Avv.ti E. Monegatti Ziliotti, A. Melucci e D. Silingardi)

in tema di collegamento sostanziale tra imprese partecipanti ad una gara pubblica

Contratti della p.a. – Art. 34, comma 2, del d.lgs. 163/2006 – Offerte imputabili ad un unico centro decisionale – Insussistenza di elementi gravi precisi e concordanti – Assenza di collegamento sostanziale – Fattispecie

L’art. 34, comma 2, del d.lgs. 163/2006 sancisce che deve essere disposta l’esclusione dei concorrenti ad una gara d’appalto, nel caso in cui si accerti “sulla base di univoci elementi” che le relative offerte siano “imputabili ad un unico centro decisionale”. Nella specie la circostanza che la cooperativa UNIECO – designata dal Consorzio Cooperativa Costruzioni per eseguire l’appalto – avrebbe un amministratore in comune con l’impresa Costrada (che non ha partecipato alla gara) ed il fatto che l’impresa Costrada avrebbe un amministratore in comune con il Consorzio Coimpa (che partecipa alla gara), non implicano alcun pregiudizio in ordine alla segretezza dell’offerta presentata da C.C.C., in quanto tali soggetti non rivestono alcun ruolo nell’ambito di quest’ultima e non sono inseriti in alcun modo nell’organizzazione del Consorzio. Nè si rinvengono elementi gravi, precisi e concordanti per asserire che le società controllate da C.C.C. abbiano modo di intervenire nelle decisioni di Coimpa. Ne deriva l’insussistenza del rilevato collegamento sostanziale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2009, proposto da

Spotti S.r.l. Soc. Unipersonale, Spotti Srl, in A.T.I. con Cordioli & C. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dal prof. avv. Franco Bassi, e dall’avv. Vittorio Miniero, con domicilio eletto pressolo studio del primo, in Parma, via Petrarca 20;

Il Comune di Fidenza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dal prof. avv. Giorgio Cugurra, con domicilio eletto presso il medesimo, in Parma, via Mistrali 4;

Consorzio Cooperative Costruzioni (C.c.c.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Coli, con domicilio eletto presso Mario Ramis Avv. in Parma, Borgo G. Tommasini 20;

del provvedimento di aggiudicazione definitiva, pubblicato sulla G.U. del 14/7/2009, della gara d’appalto per la realizzazione dei lavori concernenti la “tangenziale sud di Fidenza – 2° lotto – completamento tangenziale sud nel tratto tra il torrente Rovacchia e l’incrocio di Cabriolo”;

dei verbali di seduta riservata del 1, 3, 7 e 8 luglio 2009;

del verbale di gara di seduta pubblica del 9/7/2009;

di ogni altro atto precedente, conseguente o comunque connesso;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fidenza e del Consorzio Cooperative Costruzioni (C.c.c.);

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Consorzio Cooperative Costruzioni (C.c.c.), rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Coli, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Ramis, in Parma, Borgo G. Tommasini 20;

Vista l’ordinanza di sospensiva n. 187/09 in data 08/09/2009;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, d.lgs. 10/2010;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Dato atto che è stato pubblicato il dispositivo della sentenza n. 74/2011 ai sensi dell’art. 120, comma 9, del d.lgs. 104/2010;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 18-25 agosto 2009 e depositato in data 31 agosto 2009, la società in epigrafe, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con le altre due società sopra individuate, ha impugnato l’atto di aggiudicazione definitiva e i verbali delle sedute di gara relative alla procedura aperta per la realizzazione dei lavori concernenti la “tangenziale sud di Fidenza – 2° lotto completamento tangenziale sud nel tratto tra il torrente Rovacchia e l’incrocio di Cabriolo” (importo dell’appalto euro 6.800.416,00 al netto dell’IVA di cui euro 133.341,00 per oneri di sicurezza).

Su duole per i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per violazione del principio di par condicio. Violazione per falsa applicazione dell’art. 10 comma 3 del Capitolato Speciale d’appalto. Violazione per falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà, sviamento, disparità di trattamento. L’art. 10 comma 3 del C.S.A. dispone che il Direttore tecnico di cantiere debba essere un ingegnere abilitato dotato di una specifica esperienza professionale, laddove il Consorzio Cooperative Costruzioni ha designato quale direttore di cantiere il geometra Graziano Carpeggiani, soggetto che sarebbe, dunque, privo della qualificazione necessaria ai sensi della lex specialis di gara. Ciò determinerebbe, tra l’altro, un errore nella indicazione effettuata nella Relazione tecnica della ditta aggiudicataria, laddove è descritto l’organigramma. Questa violazione avrebbe dovuto essere motivo di esclusione dell’impresa aggiudicataria.

2) Eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento, disparità di trattamento. Incongruità della motivazione rispetto al voto assegnato dalla Commissione giudicatrice al terzo elemento di valutazione. La Commissione, in sede di attribuzione del punteggio sulla organizzazione del cantiere, non ha tenuto nel debito conto il fatto che, nella proposta di C.C.C., era incluso il curriculum di un possibile direttore tecnico non in possesso del titolo di ingegnere. Il punteggio avrebbe dovuto essere maggiormente penalizzante per C.C.C.: è stato valutato 7 su 10, mentre se fosse stato valutato 4 su 10 lo scarto rispetto al punteggio della ricorrente sarebbe stato inferiore e tale da permettere all’A.T.I. Spotti e Cardioli di risultare aggiudicataria della gara d’appalto.

3) Violazione del principio di segretezza delle offerte e di par condicio nei confronti degli altri concorrenti. Illegittimità per violazione dell’art. 11 comma 6 e dell’art. 34 comma 2 d.lgs. 163/2006. Il consorzio controinteressato ha dichiarato di partecipare alla procedura di gara per conto dei propri soci Unieco e Consorzio Mecoop Costruzioni, il Consorzio Coimpa ha dichiarato di concorrere per il proprio socio Granelli Costruzioni. La Società Cooperativa Unieco avrebbe un amministratore in comune con l’impresa Costrada, non partecipante alla gara; l’impresa Costrada, a sua volta, avrebbe un amministratore in comune con il consorzio Coimpa, che partecipa alla procedura di gara. Ciò implicherebbe un collegamento sostanziale tra C.C.C. e Coimpa, sicché entrambi questi candidati avrebbero dovuto essere esclusi, anche perché, in tal modo, vi è stata una violazione della segretezza delle offerte, essendo entrambe riconducibili a un unico centro decisionale che ha partecipato con un’offerta plurima alla gara.

4) Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione dell’art. 3 L. 241/1990. Violazione degli artt. 87 e 88 D.lgs. 163/2006. L’analisi dell’anomalia dell’offerta è stata effettuata in un tempo troppo breve da parte della Commissione di gara; inoltre, non sono state sufficientemente esposte le ragioni per le quali l’offerta C.C.C. è stata ritenuta congrua, mentre la mancanza di esplicazioni nell’offerta tecnica proposta dal C.C.C. relativamente al processo tecnico di costruzione e alle soluzioni tecniche adottate, avrebbe necessitato una approfondita motivazione del voto assegnato dal seggio di gara.

5) Violazione della disposizione posta a pagina 14 del disciplinare di gara. Violazione del principio di par condicio. Il disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti di presentare una relazione contenente le giustificazioni di cui agli artt. 86, comma 5, e 87 comma 2 d.lgs. 163/2006. Specificava, inoltre, che la relazione avrebbe dovuto essere sottoscritta all’ultima pagina con firma per esteso e leggibile del legale rappresentante del soggetto offerente. La relazione contenente le giustificazioni presentate dal C.C.C. è, invece, sottoscritta in ogni pagina da una firma che non è posta per esteso né risulta in alcun modo leggibile. Né la riconoscibilità è possibile dall’analisi della firma apposta dal procuratore, Giorgio Bedetti, sul documento di riconoscimento.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Fidenza e il C.C.C., che ha pure depositato ricorso incidentale.

Alla camera di consiglio del 08/09/2009 l’istanza di sospensiva è stata respinta.

Alla pubblica udienza del 09 marzo il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato, per cui il Collegio ritiene di trattare immediatamente i mezzi in esso contenuti senza indulgere nell’esame del ricorso incidentale.

1. Con il primo motivo, la ricorrente sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara in quanto dalla relazione descrittiva allegata all’offerta tecnica e relativa all’organizzazione del cantiere, risulta che nell’elenco del personale preposto alla direzione del cantiere vi è un soggetto non in possesso della qualifica di ingegnere richiesta dal capitolato speciale, bensì di quella di geometra.

Con il secondo motivo, sotto diverso profilo, la ricorrente lamenta il fatto che la Commissione, in sede di attribuzione del punteggio sulla organizzazione del cantiere, non ha tenuto nel debito conto il fatto che, nella proposta di C.C.C., era incluso il curriculum di un possibile direttore tecnico non in possesso del titolo di ingegnere. Il punteggio avrebbe dovuto essere maggiormente penalizzante per C.C.C.: è stato valutato 7 su 10, mentre se fosse stato valutato 4 su 10 lo scarto rispetto al punteggio della ricorrente sarebbe stato inferiore e tale da permettere all’A.T.I. Spotti e Cardioli di risultare aggiudicataria della gara d’appalto.

Ciò avrebbe determinato una violazione del capitolato speciale d’appalto nonché del principio di par condicio tra i concorrenti, che hanno, invece, proposto la figura professionale adeguata.

Entrambi i motivi sono infondati.

In primo luogo, la lex specialis di gara non prescrive che l’offerta tecnica e la relativa relazione debbano contenere a pena di esclusione la nomina del direttore del cantiere, che, dunque, può avvenire anche nella fase esecutiva del contratto.

Il bando di gara, infatti, prevede che tra gli elementi da valutare nella proposta tecnica vada inserita una relazione descrittiva sull’organizzazione dello specifico cantiere con eventuali proposte migliorative inerenti al sicurezza, comprendente, tra l’altro, il piano di cantierizzazione e i curricula del personale proposto per la direzione del cantiere.

Chiarito, pertanto, che l’eventuale difformità nelle professionalità del soggetto indicato come direttore di cantiere non era da considerarsi causa di esclusione dalla procedura di gara, il rilievo di tale difformità è stato comunque considerato, nella fase di affidamento, dal seggio di gara, non attribuendo all’offerta della controinteressata il punteggio massimo, pari a 15,00 punti, bensì quello di 10,50.

Né può il Collegio sostituirsi nell’attribuzione di un punteggio diverso e inferiore, posto, tra l’altro, che la valutazione è stata compiuta con riferimento all’intera relazione descrittiva sull’organizzazione del cantiere e che, pertanto, la circostanza che il punteggio attribuito sia comunque inferiore al massimo attribuibile, non denota una irrazionalità o sproporzionalità della valutazione.

I motivi andranno, pertanto, respinti.

2. Con il terzo motivo, la ricorrente si duole del fatto che la cooperativa UNIECO – designata dal Consorzio Cooperativa Costruzioni per eseguire l’appalto – avrebbe un amministratore in comune con l’impresa Costrada, che non ha partecipato alla gara. Poiché l’impresa Costrada ha un amministratore in comune con il Consorzio Coimpa (che partecipa alla gara), ciò determinerebbe una sorta di collegamento sostanziale tra CCC e Coimpa, i quali pertanto avrebbero dovuto essere esclusi entrambi.

Il motivo è infondato.

L’art. 34, comma 2, del d.lgs. 163/2006 sancisce che deve essere disposta l’esclusione dei concorrenti ad una gara d’appalto, nel caso in cui si accerti “sulla base di univoci elementi” che le relative offerte siano “imputabili ad un unico centro decisionale”.

Premesso che il collegamento sostanziale avrebbe dovuto essere riferito al soggetto Consorzio Cooperative Costruzioni, che è il soggetto che ha presentato l’offerta nell’ambito della procedura di gara in questione, non si rinvengono “gli elementi gravi, precisi e concordanti”, elaborati dalla giurisprudenza amministrativa per affermare la sussistenza di un “unico centro decisionale”.

Infatti, la circostanza che la società Costrada (non partecipante alla gara) sia legalmente rappresentata da due soggetti che sono anche legali rappresentanti di Coimpa e di Unieco, non implica alcun pregiudizio in ordine alla segretezza dell’offerta presentata da C.C.C., in quanto essi non rivestono alcun ruolo nell’ambito di quest’ultima e non sino inseriti in alcun modo nell’organizzazione del Consorzio , così come non si rinvengono elementi gravi, precisi e concordanti per asserire che le società controllate da C.C.C. abbiano modo di intervenire nelle decisioni di Coimpa.

3. Con il quarto motivo, la ricorrente si duole del fatto che, dall’esame delle risultanze dei verbali di gara e della date in cui le riunioni si sono svolte, l’analisi dell’anomalia dell’offerta è stata effettuata in un tempo troppo breve da parte della Commissione di gara; inoltre, non sarebbero state esposte sufficientemente le ragioni per le quali l’offerta C.C.C. è stata ritenuta congrua, mentre la mancanza di esplicazioni nell’offerta tecnica proposta dal C.C.C., relativamente al processo tecnico di costruzione e alle soluzioni tecniche adottate, avrebbe necessitato una approfondita motivazione del voto assegnato dal seggio di gara.

Il motivo è privo di pregio.

Infatti, la commissione di gara ha effettuato la verifica dell’anomalia dell’offerta della C.C.C. sulla scorta degli elaborati grafici allegati all’offerta tecnica e delle giustificazioni dell’offerta presentate da C.C.C. nella busta “D”, essendo solo facoltativo (e nell’interesse della partecipante) il contraddittorio orale. Peraltro nelle giustificazioni si dà conto sia della sostenibilità economica dell’offerta sia del ribasso d’asta vero e proprio rispetto alle opere complessive.

Per quanto concerne il tempo eccessivamente ristretto in cui sarebbe stata effettuata la valutazione, esso è destituito di fondamento atteso che la stessa ricorrente non fa derivare da tale celerità il rilievo di illegittimità particolari, oltre a quelle già proposte con i motivi di ricorso.

4. Con il quinto motivo, la ricorrente si duole del fatto che la firma apposta in calce alle giustificazioni della controinteressata dal procuratore, è illeggibile e non sarebbe conforme a quella apposta dal procuratore, Giorgio Bedetti, sul documento di riconoscimento.

Il motivo è privo di pregio, giacché non vi sono dubbi sulla provenienza del documento contenete le giustificazioni (non essendo, tra l’altro, tale elemento contestato da parte della stessa controinteressata né smentito in sede di verifica dell’anomalia), per cui la eventuale illeggibilità della firma e la sua non perfetta corrispondenza con quella apposta sul documento di identità si risolve in una mera irregolarità.

Alla luce di tali motivazioni, il ricorso deve essere respinto e la ricorrente condannata al pagamento delle spese di giudizio nei confronti della stazione appaltante della contro interessata , nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) a favore del Comune resistente e euro 2.000,00 (duemila/00) a favore della controinteressata, oltre IVA e C.p.a. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente FF

Ezio Fedullo, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 24/5/2011 n.147 proviene da Giustamm.

M. Perrelli Pres. E. Loria Est.
Viacom Outdoor S.r.l. (Avv.ti G. De Angelis, G. A. Inzaghi, L. Arnaboldi e G. Olivi) contro il Comune di Parma (Avv.ti N. Creuso e S. Lago)

il nuovo Regolamento del Codice della Strada non prevede più il meccanismo del silenzio-assenso sulle richieste di autorizzazione alle installazioni pubblicitarie lungo le sedi stradali

Autorizzazione e concessione – Installazioni pubblicitarie lungo le sedi stradali – Art. 52, comma 5 del nuovo Regolamento del Codice della Strada (D.P.R. 495/92) – Non prevede più il meccanismo del silenzio-assenso

Il nuovo Regolamento del Codice della Strada (D.P.R. 495/92) prevede, all’art. 52, comma 5, un termine di sessanta giorni per l’assenso sulle autorizzazioni alle installazioni pubblicitarie lungo le sedi stradali, senza che venga più previsto in alcun modo il meccanismo del silenzio-assenso. La precedente normativa citata dalla ricorrente (art. 14 comma 4 septies del D.L. n. 318/1986) non può più trovare applicazione in quanto si tratta di una disposizione in materia di finanza locale, non avente carattere speciale rispetto al d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285, che ha interamente rivisitato la materia in modo compiuto, con una particolare attenzione alla tutela della sicurezza stradale. Il meccanismo del “silenzio-assenso” deve, pertanto ritenersi non più operativo in subiecta materia con conseguente infondatezza della censura incentrata sull’esistenza del titolo autorizzativo formatosi per silentium

N. 00058/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00014/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14 del 2006, proposto da

Viacom Outdoor S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni De Angelis, Guido Alberto Inzaghi, Luca Arnaboldi e Giangiacomo Olivi, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni De Angelis in Parma, via Farini 37;

contro

Il Comune di Parma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Nicola Creuso e Stefania Lago, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Caroppo in Parma, Strada Repubblica 1-Avvocatura Municipale;

– del provvedimento 28/10/05 con il quale il Dirigente del Servizio Entrate del Comune di Parma esprime diniego alle istanze di autorizzazione prot.140190/05, 139317/05, 140184/05, 139417/05, 139334/05, 140165/05, 140211/05 e 140176/05;

– di ogni altro atto precedente, conseguente e comunque connesso ed in particolare dell’art.39 comma 2 e dell’art.13 comma 9 del Piano Generale degli Impianti (unitamente ad ogni altra disposizione dello stesso che contrasti con l’art.51 commi 3 e 4 del R
nonché per il risarcimento dei danni tutti, patiti e patiendi, da quantificare in corso di giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Parma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2010 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 23 dicembre 2005 e notificato in data 19 gennaio 2006, la società ricorrente impugna il diniego sulle otto istanze di autorizzazione da essa stessa presentate nell’anno 2005, al fine di installare n. 14 impianti pubblicitari da collocarsi su terreno appartenente al demanio ferroviario.

In data 30 settembre 2005 il Comune ha inviato alla società n. 8 comunicazioni con cui, ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/1990, indicava i motivi ostativi all’accoglimento delle domande presentate dalla società. La ricorrente ha dato riscontro a tali note in data 8 ottobre 2005, invitando l’amministrazione a rivedere le proprie posizioni.

Quest’ultima, con provvedimento del 3 novembre 2005, confermava i precedenti pareri negativi, in quanto “le cause ostative prodotte dal Servizio Entrate non evidenziano solo un contrasto con la disciplina del Piano Generale degli impianti bensì palesi violazioni al Codice della Strada e al relativo regolamento di attuazione.”

Precisa, inoltre, il provvedimento che la circostanza che la norma sia stata impugnata non ne configura l’illegittimità che eventualmente sarà in futuro accertata in sede giurisdizionale.

Con il ricorso presentato la ricorrente propone le seguenti censure:

1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, comma 4 septies del D.L. n. 318/96, convertito nella legge n. 488/86 (motivo che riguarda tutte le istanze). Secondo la ricorrente sulle istanze è maturato il silenzio-assenso essendo state presentate in data 4 agosto 2005 all’Ufficio pubblicità del Comune mentre la comunicazione dei motivi ostativi è stata trasmessa dal Comune il 30 settembre 2005.

Poiché tutti gli impianti della ricorrente dovrebbero essere collocati sul demanio ferroviario, essi sono soggetti alle disposizioni del corpus normativo speciale di cui alla legge 132/59, all’art. 23, comma 5, del Codice della Strada, nonché all’art. 14, comma 4 septies della legge 488/86, in base al quale l’autorizzazione si intende rilasciata in assenza di contraria motivata comunicazione entro trenta giorni.

2. Violazione e /o falsa applicazione dell’art. 51, commi 3 e 4 del D.P.R. n. 495/92. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione (istanze prot. 140190, 139334, 139317, 140176, 140184, 139417). Il Comune ritiene che alcuni degli impianti in questione violerebbero l’art. 51, commi 3 e 4 del Regolamento di attuazione del Codice della Strada sotto il profilo delle distanze. L’amministrazione non ha espressamente indicato precisi punti di riferimento per valutare tali violazioni né ha svolto una valida istruttoria che avrebbe consentito di rilevare il pieno rispetto della normativa regolamentare. Da qui il difetto di motivazione.

3. Violazione e/ o falsa applicazione dell’art. 51, commi 3 e 4, del D.P.R. n. 495/92, in relazione all’art. 3, comma 1, punto 20 del d.lgs. n. 285/2001. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione (istanze prot. 140190, 140211, 140165, 139417). La norma citata riguarda l’installazione dei cartelli stradali lungo le curve. Secondo la ricorrente alcuni dei tratti stradali interessati non possono essere considerati “curve”, in quanto non derivano dall’intersezione di due tratti rettilinei. Inoltre, nessuno dei tratti stradali ove verrebbero installati i mezzi pubblicitari è tale da determinare problemi di scarsa visibilità, come richiesto dal Codice della Strada affinché una intersezione si definisca “curva”. L’installazione è infatti stata richiesta per taluni tratti rettilinei in prossimità delle curve, sui quali l’installazione di mezzi pubblicitari è perfettamente consentita.

4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 53, comma 3, del d.p.r. n. 495/92. Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti e carenza istruttoria (istanze prot. 140211 e 139417). La ricorrente rileva che l’amministrazione non ha contestato la violazione dell’articolo rubricato, ma ha soltanto “ricordato” la disposizione citata. In ogni caso, anche a voler ritenere che il Comune abbia inteso fare riferimento alla presunta violazione dell’articolo in questione, lo stesso non ha alcuna attinenza con il caso in esame, applicandosi esclusivamente ai mezzi pubblicitari collocati all’esterno dei centro abitati, come indicato nel comma 1, mentre nel caso di specie sono collocati esclusivamente nell’ambito del centro abitato.

5. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, comma 4 septies del D.L. n. 318/86, convertito nella l. n. 488/86, in relazione agli art. 13, comma 9, 18, commi 3 e 42, commi 1 e 38, comma 3, del Piano generale degli impianti pubblicitari (tutte le istanze). Le disposizioni dei Piani generali degli Impianti non hanno alcun rilievo rispetto ai manufatti collocati sul demanio ferroviario, quali sono quelli in questione, in quanto le disposizioni inerenti gli impianti pubblicitari in ambito ferroviario costituiscono un corpus normativo speciale, per cui essi sono sottoposti all’autorizzazione di R.F.I. e a un mero nulla-osta comunale.

6. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 39, comma 2, del Piano generale degli impianti. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto (istanze prot. 140211, 139417/05). L’interpretazione data dal Comune all’art. 39, comma 2 del Piano Generale degli Impianti – laddove ritiene che per ogni mezzo pubblicitario andrebbe presentata una singola richiesta di autorizzazione – è errata in quanto le istanze riguardano manufatti, che oltre a essere collocati sul medesimo tratto del demanio ferroviario, vengono accuratamente e singolarmente descritti dalla società ricorrente. In subordine, la società ricorrente ove la norma citata fosse ritenuta da interpretarsi come patrocinato dal Comune, intende farne oggetto di specifica impugnativa.

7. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di diritto, violazione dell’art. 3 comma 1 della legge n. 241/1990, carenza di motivazione (tutte le istanze). Secondo il Comune le istanze riguarderebbero impianti pubblicitari da installarsi in zona tutelata individuata ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. g) della delibera del Consiglio comunale n. 139/64 del 28 luglio 2004. Tuttavia la stessa deliberazione afferma che la disposizione ha carattere sperimentale ed è operante fino al 31.10.2005, pertanto nel caso de quo era già decaduta quando il provvedimento di diniego è stato notificato, ossia il 3 novembre 2005. Inoltre, trattandosi di una misura di vincolo essa può essere disposta solo in presenza di una specifica disposizione di legge che lo consenta e comunque motivata con forti ragioni di interesse pubblico, cosa che, nel caso di specie, non è avvenuto.

8. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 82 e 85 bis del regolamento urbanistico edilizio, adottato con decreto del P.R. della Regione Emilia – Romagna n. 722/73. Eccesso di potere per carenza di motivazione (tutte le istanze). Il richiamo operato dal Comune, nei provvedimenti di diniego, alle prescrizioni del Regolamento Urbanistico Edilizio è del tutto generico, quindi dovrebbe essere irrilevante. Tuttavia, ove il Comune intendesse riferirsi all’art. 82, che prevede l’inedificabilità assoluta nelle zone ferroviarie e nelle fasce di rispetto ferroviarie, la ricorrente eccepisce che tale divieto non riguarda gli impianti pubblicitari, poiché l’installazione degli stessi è espressamente prevista dal successivo art. 85 bis e perché simili manufatti sono di tipo leggero e non assimilabili agli edifici e alle altre opere soggette al preventivo rilascio di titoli edilizi.

9. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13 comma 9 in relazione all’art. 18 comma 4 del Piano Generale degli Impianti (tutte le istanze). Secondo il Comune tutti gli impianti della ricorrente violerebbero l’art. 13, comma 9 del Piano Generale degli Impianti, il quale pone il divieto, all’interno dei centri abitati, di installare cartelli e altri mezzi pubblicitari sulle strutture di ponti, sottoponti e altri manufatti di attraversamento attinenti la circolazione pedonale, veicolare e ferroviaria nonché entro una distanza di 50 metri dagli stessi. Tale disposizione, oltre a essere del tutto generica, in quanto volta a disciplinare le installazioni pubblicitarie sul suolo comunale, è in aperto contrasto con quanto disposto dall’art. 18, comma 4, del regolamento in questione secondo cui è vietato il posizionamento di cartelli “su ponti e sottoponti non ferroviari” all’interno dei centri abitati. L’art. 13 comma 9 – norma di carattere generale – deve cedere il passo alla disposizione di carattere speciale, che permette, a contrariis, l’installazione di manufatti e sottoponti ferroviari. Pertanto il riferimento fatto dal Comune alla norma di carattere generale è del tutto in conferente, in quanto la norma citata è in contrasto con la più specifica normativa dell’art. 18 comma 3. In subordine, ove ritenuta applicabile al caso di specie, la ricorrente impugna anche la norma di cui all’art. 13, comma 9 del Piano generale degli Impianti.

Si è costituito in giudizio il Comune di Parma, chiedendo il respingimento del ricorso in quanto infondato.

Con ordinanza in data 21 febbraio 2006 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

Il ricorso è stato trattato in pubblica udienza in data 07 dicembre 2010 e deciso nelle camera di consiglio dei giorni 7 dicembre 2010 e 26 gennaio 2011.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

1. In primo luogo, occorre rilevare che il provvedimento finale con cui sono stati confermati i precedenti pareri negativi espressi sulle varie istanze di autorizzazione non modifica le motivazioni per le quali era stato espresso il preavviso di diniego, anche con riferimento, quindi, alla contrarietà delle installazioni proposte al Piano Generale degli Impianti.

Ciò si evince chiaramente dalla lettura del provvedimento impugnato, che recita “la circostanza che la norma del P.G.I. sia stata impugnata, non ne configura l’illegittimità che eventualmente sarà accertata in futuro in sede giurisdizionale”.

Le ulteriori motivazioni per il diniego – palesi violazioni al Codice della Strada e al relativo regolamento di attuazione – si aggiungono alla contrarietà al Piano Generale degli Impianti, ma non eliminano tale primaria contrarietà.

Per quanto concerne il primo motivo di ricorso la ricorrente sostiene la teoria del silenzio-assenso che si sarebbe formato sulle istanze da essa stessa presentate in data 4 agosto 2005 a seguito del decorso dei trenta giorni ai sensi dell’art. 14, comma 4 septies del D.L. n. 318/1986.

La tesi sostenuta da parte ricorrente è infondata in quanto la norma su cui fonda la teoria del silenzio-assenso è stata sostituita dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 285/1992, che ha disciplinato la materia delle installazioni pubblicitarie lungo le sedi stradali, non prevedendo più l’istituto del silenzio-assenso.

Invero, il nuovo Regolamento del Codice della Strada (D.P.R. 495/92) prevede, all’art. 52, comma 5, un termine di sessanta giorni per l’assenso sulle autorizzazioni in discorso, senza che venga più previsto in alcun modo il meccanismo del silenzio-assenso.

La precedente normativa citata dalla ricorrente (art. 14 comma 4 septies del D.L. n. 318/1986) non può più trovare applicazione in quanto si tratta di una disposizione in materia di finanza locale, non avente carattere speciale rispetto al d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285, che ha interamente rivisitato la materia in modo compiuto, con una particolare attenzione alla tutela della sicurezza stradale.

Il meccanismo del “silenzio-assenso” deve, pertanto ritenersi non più operativo in subiecta materia.

Per quanto concerne l’istituto del nulla–osta previsto dall’art. 23, comma 5, del d.lgs. n. 285/1992, esso fa riferimento al potere comunale in ordine alla materiale collocazione degli impianti pubblicitari, laddove la norma dell’articolo 14, comma 4 septies del D.L. n. 318/86 fa riferimento all’ “attività pubblicitaria”, ossia all’aspetto commerciale di questo tipo di attività (affissione del messaggio); pertanto, anche ove ritenuto applicabile l’istituto del silenzio-assenso alla fattispecie in discorso (il che non è per quanto sopra rilevato), non potrebbe comunque estendersi al potere comunale che si esprime con il nulla-osta alla collocazione dell’impianto sulle strade di proprietà dell’ente locale.

Il Comune ha legittimamente rilevato la non compatibilità tra l’installazione del mezzo pubblicitario nella sua materialità e le norme del Codice della Strada con particolare riferimento al profilo della sicurezza stradale.

2. Con il secondo e il terzo motivo si contesta la insufficiente istruttoria e la carenza di motivazione in quanto il Comune non avrebbe motivato in ordine alla violazione delle distanze da parte degli impianti da installare né avrebbe specificato il manato ricorso al potere di deroga ai sensi dell’art. 51 comma 4 del D.P.R. n. 495/1992. Inoltre, alcuni dei tratti stradali interessati dalle installazioni non potrebbero essere considerati “curve”, in quanto non derivano dall’intersezione di due tratti rettilinei. nessuno dei tratti stradali ove verrebbero installati i mezzi pubblicitari è tale da determinare problemi di scarsa visibilità, come richiesto dal Codice della Strada affinché una intersezione si definisca “curva”. L’installazione è infatti stata richiesta per taluni tratti rettilinei in prossimità delle curve, sui quali l’installazione di mezzi pubblicitari è perfettamente consentita.

I motivi sono destituiti di fondamento in quanto è evidente che l’Amministrazione non deve dare alcuna specifica motivazione in merito alla circostanza che non ritiene di fare uso del potere di deroga rispetto a l rispetto delle distanze contenute nel Codice della Strada e nel relativo regolamento; sarebbe semmai stata tenuta a una motivazione rafforzata ove avesse fatto uso del potere di deroga, e ciò secondo i canoni generali.

Riguardo alla circostanza che non ci si troverebbe in presenza di “curve” appare specioso e indimostrato l’assunto di parte ricorrente per il quale gli impianti interesserebbero solo tratti rettilinei in prossimità delle curve e non sarebbero da installarsi “lungo le curve”.

Le doglianze di cui ai motivi 2 e 3 vanno, pertanto, respinte.

3. Con il quarto motivo la ricorrente rileva che l’art. 53, comma 3, del d.p.r. n. 495/92 si applicherebbe esclusivamente ai mezzi pubblicitari da installare all’esterno dei contri abitati. Da qui la ulteriore violazione da parte del provvedimento di diniego impugnato.

La tesi di parte ricorrente è destituita di fondamento in quanto il citato articolo del regolamento di attuazione del Codice della Strada è una norma che statuisce sulla competenza dei vari enti a autorizzare la collocazione di cartelli, di insegne di esercizio e di altri mezzi pubblicitari non solo fuori dai centri abitati, ma anche lungo le strade o in vista di esse.

In particolare, poi, nel comma 3 non si rinviene alcun indice che indica a ritenere che si tratti di una disposizione relativa alle sole installazioni esterne ai centri abitati, non sussistendo una ratio che possa differenziare l’aspetto dell’autorizzazione in relazione alla collocazione territoriale degli impianti.

4. Con il quinto motivo si sostiene l’estraneità della pubblicità ferroviaria rispetto alle prescrizioni del Piano Generale degli Impianti, giacchè le disposizioni inerenti gli impianti pubblicitari in ambito ferroviario costituirebbero un corpus normativo speciale, per cui essi sarebbero sottoposti all’autorizzazione di R.F.I. e a un mero nulla-osta comunale.

L’assunto è infondato: come rilevato dalla Corte Costituzionale nella sentenza del 17 luglio 2002 n. 355, il piano degli impianti che ciascun Comune deve adottare riguarda anche la pubblicità ferroviaria e ciò in quanto la pianificazione comunale assicura la “tutela degli svariati interessi pubblici sui quali questo tipo di attività potenzialmente incide, livello che costituisce il tratto caratterizzante della disciplina censurata. Essa, lungi dal contrastare con l’art. 41 della Costituzione, introduce nei confronti dell’iniziativa economica un limite non irragionevole, preordinato com’è alla salvaguardia di una pluralità di beni di rilievo costituzionale, quali l’ambiente, l’arte, il paesaggio, la sicurezza della viabilità”.

Secondo il Giudice delle leggi la tutela di tali interessi è assicurata, nel decreto legislativo n. 507 del 1993, in un duplice livello di intervento: “l’uno, di carattere generale e pianificatorio, mirante ad escludere che le autorizzazioni possano essere rilasciate dalle amministrazioni comunali in maniera casuale, arbitraria e comunque senza una chiara visione dell’assetto del territorio e delle sue caratteristiche abitative, estetiche, ambientali e di viabilità; l’altro, a contenuto particolare e concreto, in sede di provvedimento autorizzatorio, con il quale le diverse istanze dei privati vengono ponderate alla luce delle previsioni di piano e solo se sono conformi a tali previsioni possono essere soddisfatte”.

Alla luce di tali argomentazioni il Comune resistente ha legittimamente fatto applicazione delle disposizioni a tutela della Zona ZS1 (tutelata) dal proprio Piano Generale degli Impianti nonché delle distanze stradali e di sicurezza imposte dal Codice della Strada.

5. Con il sesto motivo la ricorrente assume che l’interpretazione data dal Comune all’art. 39, comma 2 del Piano Generale degli Impianti – laddove ritiene che per ogni mezzo pubblicitario andrebbe presentata una singola richiesta di autorizzazione – è errata in quanto le istanze riguardano manufatti, che oltre a essere collocati sul medesimo tratto del demanio ferroviario, vengono accuratamente e singolarmente descritti dalla società ricorrente. In subordine, la società ricorrente ove la norma citata fosse ritenuta da interpretarsi come patrocinato dal Comune, intende farne oggetto di specifica impugnativa.

La doglianza è priva di pregio, in quanto la norma del Piano Generale degli Impianti non appare contrastare con alcuna norma di rango superiore né la ricorrente ha indicato il parametro di tale difformità; la disposizione che impone che le richieste siano presentate in modo singolo per ciascuna installazione trova una sua giustificazione nel fatto che le caratteristiche tecniche, le distanze dagli impianti stradali etc… possono essere diversificate per ciascuno di essi.

Non sembra, inoltre, che le richieste della ricorrente, pur riguardando lo stesso tratto del demanio ferroviario, avessero identiche caratteristiche, per cui l’eventuale aggravamento lamentato non appare irrazionale al fine di comprendere esattamente quali siano le caratteristiche di ciascun manufatto che s’intende posizionare.

6. Con il settimo motivo la società ricorrente ritiene che la disposizione del Piano Generale degli Impianti su cui fonda il provvedimento di diniego aveva carattere sperimentale ed è operante fino al 31.10.2005, essendo quindi decaduta quando il provvedimento di diniego è stato notificato, ossia il 03.11.2005.

Il motivo è destituito di fondamento in quanto il provvedimento di diniego è stato emanato in data 28.10.2005, momento in cui era ancora pienamente vigente l’art. 35, comma 1, lett. g) del Piano, che, pertanto, unitamente agli altri motivi in esso espressi, è stato posto a fondamento del provvedimento di diniego.

Quanto alla impugnativa della disposizione del Piano, ci si rifà a quanto rilevato nel precedente n. 5, con riferimento agli interessi pubblici sottesi all’esercizio del potere pianificatorio comunale.

7. Con l’ottavo motivo di ricorso viene censurato il richiamo operato dal Comune, nei provvedimenti di diniego, alle prescrizioni del Regolamento Urbanistico Edilizio, in quanto lo stesso sarebbe del tutto generico e pertanto irrilevante.

Nell’ipotesi in cui il Comune intendesse riferirsi all’art. 82, che prevede l’inedificabilità assoluta nelle zone ferroviarie e nelle fasce di rispetto ferroviarie, la ricorrente eccepisce che tale divieto non riguarda gli impianti pubblicitari, poiché l’installazione degli stessi è espressamente prevista dal successivo art. 85 bis e perché simili manufatti sono di tipo leggero e non assimilabili agli edifici e alle altre opere soggette al preventivo rilascio di titoli edilizi.

Invero, l’interpretazione fornita da parte ricorrente non è condivisibile, in quanto l’articolo 82 del Regolamento Urbanistico e Edilizio del Comune sancisce l’inedificabilità assoluta nelle zone ferroviarie e nelle relative fasce di rispetto; l’art. 85 bis lettere a) e c) impone il divieto di allocazione della pubblicità ferroviaria nelle zone soggette a particolare tutela secondo le previsioni del Piano Generale degli Impianti e comunque richiede il rispetto delle disposizioni del Piano stesso che riguardano l’aspetto di tutela dell’estetica e del decoro urbano.

Alla luce di tali elementi e del fatto che la ricorrente non ha attivato il procedimento previsto dall’art. 85 bis lettera b) del Regolamento in questione (ossia la dichiarazione di inizio attività) il diniego alla richiesta di installare le insegne pubblicitarie appare legittimo anche sotto questo ulteriore profilo.

8. Con il nono motivo di ricorso la ricorrente si duole dell’illegittimità dell’articolo 13, comma 9 del Piano Generale degli Impianti, che vieta l’installazione di mezzi pubblicitari all’interno dei centri abitati, su ponti, sottoponti anche ferroviari e entro una distanza di 50 metri dagli stessi.

La norma si porrebbe in contrasto con quanto prescritto dall’art. 18 comma 4 del Piano oltre che in violazione dell’art. 51, commi 3 e 4 del D.P.R. n. 49571992.

Per quanto concerne il contrasto con l’art. 18 del Piano esso stesso prevede che “entro i centri abitati è vietata, entro la distanza di metri 50, l’installazione di cartelli e altri mezzi pubblicitari su ponti, sottoponti e latri manufatti di attraversamento attinenti alla circolazione, tra l’altro, anche ferroviaria. Non si rileva, sotto questo profilo, alcun contrasto.

Per quanto concerne il preteso contrasto con l’art. 51, commi 3 e 4, del D.P.R. n. 495/1992, occorre rilevare che ai sensi dell’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 503/1992, vi è un potere comunale di stabilire limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie in relazione ad esigenze di pubblico interesse, per cui l’Ente locale può disciplinare in modo più restrittivo le installazioni in discorso, in relazione a esigenze di sicurezza stradale, oltre che di decoro urbano, come sopra già rilevato.

L’art. 51 pone dei limiti, volti a garantire la tutela minima della sicurezza stradale, ma ciò non elimina la potestà comunale di disporre misure più restrittive in relazione alle specifiche situazioni della circolazione – anche ferroviaria – locale.

Conseguentemente, la più restrittiva disposizione del Piano Generale degli Impianti non appare contrastare con l’art. 51, commi 3 e 4, del D.P.R. n. 495/1992, avendo l’Ente locale, nel caso in discorso, esercitato proprio il proprio potere di dettare misure più limitative di quelle del regolamento del Codice della Strada.

Né la norma del Piano Generale degli Impianti asseritamente illegittima era assoggettata a obblighi motivazionali stringenti, in quanto essa ricade nella previsione dell’articolo 3, comma 2, della legge 241/1990 s.m.i., per cui la motivazione non è richiesta trattandosi di un atto di contenuto generale e pianificatorio.

9. Alla luce di tutte le suesposte argomentazioni il Collegio ritiene che il ricorso debba essere respinto come pure la domanda di risarcimento del danno.

10. Le spese di giudizio possono essere compensate sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nelle camere di consiglio dei giorni 7 dicembre 2010 e 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 8/3/2011 n.58 proviene da Giustamm.

M. Perrelli Pres. – E. Loria Est.
Soc. Coop. P.A., ATI Coopservice Soc. Coop. Pa in proprio e quale mandataria del raggruppamento da costituirsi con Gesta S.p.a., Servizi Italia S.p.a., Manutencoop Facility Management S.p.a. (Avv.ti E. Coffrini e M. Coffrini) contro il Comune di Reggio nell’Emilia e Scuole e nidi d’Infanzia – Istituzione del Comune di Reggio Emilia (Avv. S. Gnoni) e nei confronti del Consorzio Servizi e Appalti – C.S.A e ATI con Koinos Soc. Consortile a r.l. – Guerrato S.p.a. (Avv.ti A. Molinari e L. Piscitelli) e di Koinos Società Consortile a r.l. ed altra (non costituite)

in tema di intestazione della cauzione prestata da un raggruppamento temporaneo di imprese

Contratti della p.a. – Cauzione – A.T.I. – Contraente la sola capogruppo – Clausola per cui si dà e si prende atto che la contraente è capogruppo della costituenda A.T.I. formata dalle mandanti espressamente indicate – Sufficienza

In tema di intestazione della cauzione prestata da un raggruppamento temporaneo la clausola inserita nella polizza per cui “si dà e si prende atto che la contraente C.S.A. è capogruppo della costituenda A.T.I. formata dalle seguenti mandanti: Koinos e Guerrato” appare sufficiente a sancire l’impegno del garante nei confronti della stazione appaltante per il mancato adempimento della totalità degli obblighi e oneri inerenti la partecipazione alla gara del contraente C.S.A., anche in qualità di mandataria del raggruppamento costituendo, essendovi l’espresso riferimento a “ogni e qualsiasi obbligo inerente la partecipazione alla gara”. Il garante è difatti tenuto a rispondere per gli inadempimenti eventualmente realizzati da qualsiasi sottoscrittore dell’offerta congiunta, venendo in rilievo il vincolo di solidarietà tra i partecipanti al raggruppamento che hanno sottoscritto l’offerta; infatti, gli obblighi inerenti la partecipazione alla procedura di gara sono stati assunti solidalmente dalle imprese facenti parte del raggruppamento, che, ai termini del bando di gara, hanno presentato un’offerta sottoscrivendola congiuntamente. Ne consegue che nella specie non sussiste alcuna violazione del bando il quale richiedeva sul punto che in caso di soggetti concorrenti non ancora costituiti la cauzione “dovrà prestarsi a nome di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo o consorzio non ancora costituito”

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 225 del 2010, proposto da

Coopservice Soc. Coop. P.A., ATI Coopservice Soc. Coop. Pa, in proprio e quale mandataria del raggruppamento da costituirsi con Gesta S.p.a., Servizi Italia S.p.a., Manutencoop Facility Management S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Ermes Coffrini e Marcello Coffrini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Parma, Piazzale Santafiora 7;

il Comune di Reggio nell’Emilia, in persona del Sindaco pro tempore, Scuole e nidi d’Infanzia – Istituzione del Comune di Reggio Emilia, rappresentati e difesi dall’avv. Santo Gnoni, con domicilio eletto presso l’avv. Giorgio Pagliari in Parma, borgo Antini 3;

il Consorzio Servizi e Appalti – C.S.A e ATI con Koinos Soc. Consortile a r.l. – Guerrato S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Annalisa Molinari e Luigi Piscitelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Parma, via Mistrali, 4; Koinos Società Consortile a r.l., Guerrato S.p.a.;

della determinazione dirigenziale prot. 517/DR, n. 106.10 del 6 settembre 2010, avente ad oggetto: “Procedura aperta per l’affidamento della gestione del patrimonio immobiliare e dei servizi per il funzionamento delle scuole e nidi d’infanzia. Periodo contrattuale 25.8.2010 – 31.7.2015. Approvazione del verbale e aggiudicazione definitiva”;

della determinazione, di cui non si conoscono gli estremi di adozione, con la quale è stato deciso l’affidamento, almeno in parte in via immediata e diretta, alle imprese aggiudicatarie dello svolgimento dei servizi in gara, nell’attesa della stipula del contratto di appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Reggio nell’Emilia e di Scuole e Nidi d’Infanzia – Istituzione del Comune di Reggio Emilia e di Consorzio Servizi e Appalti – C.S.A e ATI con Koinos Soc. Consortile a r.l. – Guerrato S.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da C.S.A. – Consorzio Servizi e Appalti e A.T.I. con Koinos Soc. Cons. a r.l. e Guerrato S.p.a., rappresentato e difeso dagli avv. Annalisa Molinari e Luigi Piscitelli, con domicilio eletto presso l’avv. Annalisa Molinari in Parma, via Mistrali, 4;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, d.lgs. 7 luglio 2010 n. 156;

Dato atto che è stato pubblicato il dispositivo di sentenza ai sensi dell’articolo 120, co. 9, d.lgs. 7 luglio 2010 n. 156;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2010 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 24/27 settembre 2010 e depositato in data 24 settembre 2010, la COOPSERVICE, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Gesta S.p.a., Servizi Italia s.p.a., e Manutencoop Facility Management s.p.a., impugna gli atti relativi all’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento della gestione del patrimonio immobiliare e dei servizi per il funzionamento delle scuole d’infanzia per il periodo contrattuale dal 25 agosto 2010 al 31 luglio 2015.

Il criterio prescelto per l’aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il ricorrente prospetta i seguenti motivi di diritto:

1 – Violazione e/o erronea applicazione delle previsioni e prescrizioni della lex specialis con riferimento specifico al punto 1 e al punto 7.2 in tema di offerta economica. Illogicità e travisamento , difetto di istruttoria e/o di motivazione su un aspetto decisivo dell’aggiudicazione. L’appalto, secondo la lex specialis pur essendo a lotto unico, sarebbe stato suddiviso in svariati specifici servizi, per ognuno dei quali è stato indicato il valore complessivo a base di gara. L’aggiudicazione è stata prevista con riferimento al ribasso effettuato sul prezzo complessivo di tutti i servizi; è stato vietato ai concorrenti di proporre “valori per servizio superiori alla base di gara”. Nonostante ciò, l’offerta dell’aggiudicataria presentava tre servizi in aumento, i servizi B2, il B3 e C1. La Commissione di gara e il dirigente non si sono avveduto di tale elemento, sottraendosi in tal guisa all’onere istruttorio e al controllo che avrebbero dovuto effettuare.

2 – Violazione e /o erronea applicazione delle norme e dei principi in tema di presentazione delle offerte nelle pubbliche gare e nello specifico, violazione del punto 4 del disciplinare laddove prescrive che tutta la documentazione debba essere redatta in lingua italiana e non contenere correzioni – illogicità – difetto istruttorio – travisamento – difetto motivo. Il disciplinare richiedeva che tutta la documentazione doveva essere redatta in lingua italiana, laddove gli allegati dell’offerta della controinteressata riguardanti gli impianti di servizi tecnici, sono stati redatti in lingua tedesca.

3 – Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 38 decr. lgs. 163/2006 – nello specifico violazione e/o erronea applicazione del punto 5 – Paragrafo I del disciplinare di gara – Assoluta carenza motiva sul punto. Il disciplinare prescrive la doverosa indicazione da parte dei partecipanti alla procedura di gara, di tutte le condanne subite, senza o con il beneficio della non menzione. La stazione appaltante si è riservata il giudizio sulla affidabilità morale e professionale dell’impresa. Il legale rappresentante della Koinos a r.l. ha dichiarato di avere subito una serie di condanne penali, di cui solo in caso il reato risulta estinto, mentre negli altri casi, i reati continuano a subire i loro effetti collaterali, per cui la stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare la verifica di affidabilità, mentre manca ogni motivazione sul punto nei provvedimenti con cui è stata disposta l’aggiudicazione.

4 – Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 75 decr. Lgs. 163/2006 – nello specifico: violazione e/o erronea applicazione del punto 5 – Paragrafo VI del disciplinare in tema di cauzione provvisoria – illogicità – travisamento –difetto motivo ed istruttorio. Il disciplinare prevedeva la presentazione della cauzione a nome di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento. La cauzione presentata dal raggruppamento contro interessato è stata rilasciata dalla compagni assicuratrice Aurora con contraente e obbligato principale solo il C.S.A. Consorzio Servizi e Appalti, società mandataria e non , invece, le altre imprese raggruppate.

5 – Violazione e/o erronea applicazione del combinato disposto degli artt. 10 e 11 decr. Legis. 163/2006, violazione e/o erronea applicazione dell’art. 125 decr. legis. 163/2006. Illogicità – difetto di motivazione – travisamento – contraddittorietà. A decorrere dall’agosto del 2010 la stazione appaltante ha chiesto la restituzione degli immobili e degli impianti alla ricorrente, precedente gestrice del servizio, nonostante la disponibilità di quest’ultima a assicurare, medio tempore, la gestione. Appare, in tal modo, essere stata violata la disposizione di cui all’art. 11 punto 9 d.lgs. 163/2006, che considera l’esecuzione d’urgenza, in attesa del contratto, una eccezione alla regola generale. Inoltre, ai sensi dell’art. 125 c. 11 d.lgs. 163/2006 l’affidamento diretto è consentito, da parte del responsabile del procedimento, per i servizi di importo inferiore a euro 20.000, mentre per le somme superiori è necessario procedere con procedura negoziata, per le quale le imprese ricorrenti erano comunque titolate a partecipare.

Si è costituito in giudizio il Comune di Reggio Emilia nonché l’Istituzione scuole e nidi d’infanzia, oltre al Consorzio Servizi e Appalti, contro interessato, in proprio e quale mandatario del costituito raggruppamento con Koinos soc. cons. a r.l. e Guerrato s.p.a.

Quest’ultimo raggruppamento ha, altresì, depositato ricorso incidentale in data 03 novembre 2010, con il quale ha chiesto l’annullamento degli atti di gara nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione del raggruppamento di imprese ricorrente, con conseguente dichiarazione di inammissibilità per difetto di interesse del ricorso principale.

Con decreto monocratico in data 24 settembre 2010 è stata respinta la richiesta di misura cautelare ai sensi dell’art. 56 cod .proc. amm.

Con ordinanza in data 12 ottobre 2010 è stato dato atto della rinuncia all’istanza cautelare, resa a verbale dalla parte ricorrente, e fissata l’udienza di merito.

In vista della pubblica udienza le parti hanno depositato memorie e documenti

Alla pubblica udienza del 21 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In data 21 dicembre 2010 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza ai sensi dell’articolo 120, co. 9, d.lgs. 7 luglio 2010 n. 156.

DIRITTO

Il ricorso è infondato nel merito, per cui si ritiene che non sia necessario trattare l’eccezione di inammissibilità per difetto del contraddittorio sollevata dal raggruppamento contro interessato.

I. Con il primo motivo il ricorrente si duole del fatto che il raggruppamento contro interessato non avrebbe dovuto aggiudicarsi la gara in quanto ha presentato nell’offerta economica tre servizi in aumento rispetto al valore posto a base di gara, sebbene il valore complessivo dell’appalto fosse più vantaggioso rispetto alla propria offerta.

Per valutare la fondatezza di tale censura occorre interpretare il bando e il disciplinare di gara.

L’articolo 1 del bando sancisce che l’appalto è “un lotto unico”, sia pure suddiviso in una serie di servizi che vengono specificati nelle pagine da 31 a 45 dello stesso bando e a cui viene attribuito un valore presunto per il periodo contrattuale.

Il bando precisa che ai fini dell’aggiudicazione è valutato esclusivamente il valore complessivo (per le prestazioni a canone e a misura), nonostante non potessero essere proposti valori per servizio superiori alla base di gara. Giova rilevare, in puto di fatto, che la base di gara ammonta a euro 8.314.058,33, laddove l’offerta della controinteressata aggiudicataria ammonta a euro 8.026.961,41 e quella del raggruppamento ricorrente a euro 8.224.665,02, per cui l’aggiudicazione al raggruppamento CSA, Koinos, Guerrato ha comportato un significativo vantaggio economico per l’Amministrazione.

Inoltre, giova rilevare, al fine di valutare la fondatezza della censura, che anche la ricorrente ha indicato, nella propria offerta economica, alcuni valori in rialzo rispetto alla base d’asta del singolo servizio (C1, anni 2010 e 2015), senza che, per tale motivo, sia stata esclusa dalla procedura di gara.

Del resto, la norma sopra richiamata non prevedeva la sanzione dell’esclusione per l’eventuale indicazione in rialzo sui singoli servizi che andavano a comporre il lotto unico, di talché avrebbe costituito una violazione del principio di massima partecipazione escludere la controinteressata per il fatto di avere indicato su taluni dei singoli servizi, non influenti sul prezzo finale complessivo offerto, dei valori maggiori rispetto a quelli indicati nell’Allegato 1.

In ogni caso, come già rilevato, appare corretta la valutazione dell’Amministrazione, che ha applicato lo stesso criterio anche per l’offerta della ricorrente, che pure prevedeva un importo in aumento rispetto al valore del servizio di funzionamento contrassegnato con la lettera C1), in tal modo sostanzialmente salvaguardando il criterio di massima partecipazione e sostanzialmente indirizzando la propria scelta secondo un canone di buona amministrazione che la ha consentito di scegliere l’offerta per essa più vantaggiosa in termini economici, oltre che tecnici, essendo indubitabile che l’offerta economica complessiva del raggruppamento controinteressato era economicamente “più vantaggiosa” per la stazione appaltante.

II. Con il secondo motivo la ricorrente si duole della violazione del punto 4 del disciplinare di gara laddove prescrive che tutta la documentazione dell’offerta debba essere redatta in lingua italiana e non contenere correzioni. Parte dell’offerta tecnica della controinteressata conterrebbe, infatti, documenti redatti in lingua tedesca, che quindi sarebbero risultati incomprensibili per la commissione di gara.

Il motivo è infondato, atteso che la disposizione citata del punto 4 (peraltro non assistita dalla sanzione dell’esclusione per la sua violazione) deve essere integrata con quanto stabilito dal medesimo disciplinare al punto 7, ove si precisano le modalità di redazione dell’offerta tecnica: è evidente che questa parte dell’offerta dovrà essere redatta in lingua italiana, ma ciò non esclude che eventuali allegati (che pure vengono citati al punto 7 relativamente alla documentazione cartacea) possano essere prodotti in altra lingua. Nel caso di specie, è stato prodotto in lingua tedesca un allegato che si riferisce alla scheda tecnica di un prodotto che costituisce materiale isolante, peraltro accompagnato da una presentazione in lingua italiana, per cui l’offerta tecnica nel suo complesso deve ritenersi che sia risultata sufficientemente intellegibile per la commissione di gara.

Il motivo di ricorso deve, pertanto, essere disatteso.

III. Con il terzo motivo la ricorrente contesta la violazione da parte della stazione appaltante e del seggio di gara dell’articolo 38 del d.lgs. 163/2006 e del punto 5, paragrafo I del bando. Ciò in quanto l’amministrazione, a fronte delle dichiarazioni rese dal legale rappresentante di una delle ditte facenti parte del raggruppamento aggiudicatario relativamente alle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1 del d.lgs. 163/2006, non ha svolto alcuna istruttoria né ha motivato in ordine al perché ha ritenuto irrilevanti le condanne subite dal soggetto sopraindicato.

Il motivo è infondato.

L’art. 5 del bando di gara, che si assume violato, prevede, al paragrafo I, che i concorrenti, tramite dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, debbano comunicare, tra l’altro, tutte le condanne subite, senza o con il beneficio della non menzione, al fine di verificare se esse incidano sull’affidabilità morale professionale del soggetto partecipante ai fini dell’eventuale esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1, del d.lgs. 163/2006.

L’articolo 38 si pone, infatti, l’obiettivo di far sì che non partecipino alle pubbliche gare coloro che hanno commesso reati accertati rilevanti ai fini della presenza o meno in capo agli stessi della moralità professionale.

Nel caso di specie, il legale rappresentante della Koinos ha dichiarato, seguendo le prescrizioni del bando, di avere subito cinque procedimenti penali, uno per un reato amnistiato, un altro dichiarato estinto ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p., tre conclusi con sentenza di patteggiamento della pena. Ciò che potrebbe rilevare ai fini dell’accertamento della moralità professionale sono le tre sentenze di patteggiamento, tuttavia le tre condanne sono state irrogate per tre reati (omicidio colposo, omicidio colposo a seguito di incidente stradale, lesioni colpose) che non sembrano avere incidenza sulla moralità professionale, anche in considerazione della loro natura colposa.

In ogni caso, anche se sarebbe stato preferibile che il seggio di gara si pronunciasse in merito alle stesse, tuttavia ciò sarebbe dovuto avvenire in fase di ammissione e non in fase di aggiudicazione della commessa pubblica, per cui il motivo di ricorso appare addirittura tardiva per come è stato prospettato.

Peraltro, un onere motivazionale stringente può predicarsi nel caso in cui i reati accertati comportino l’esclusione a seguito della positiva valutazione di incidenza sulla affidabilità morale e professionale del concorrente, non nel caso in cui vi sia pacificamente l’ammissione alla procedura di gara (anche il raggruppamento ricorrente peraltro, aveva una problematica analoga e il seggio di gara non ha motivato nulla in punto di ammissione alla procedura di gara).

IV. Con il quarto motivo si sostiene che la cauzione prestata dal raggruppamento controinteressato sarebbe stata rilasciata in violazione delle prescrizioni contenute nel bando, in quanto farebbe menzione solo della C.S.A. e non delle altre imprese raggruppate.

Conviene partire, anche in tal caso, da quanto prescritto dalla legge di gara.

Il bando dispone, sul punto, che in caso di soggetti concorrenti non ancora costituiti la cauzione dovrà prestarsi a nome di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo o consorzio non ancora costituito; tale disposizione è in linea con l’art. 75, comma 1, d.lgs. 168/2006.

La garanzia presentata dalla contro interessata e rilasciata da “Aurora Assicurazioni” contiene l’impegno del garante nei confronti della stazione appaltante al pagamento delle somme dovute dal contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti la partecipazione alla gara. La polizza contiene, inoltre, la clausola per cui “si dà e si prende atto che la contraente C.S.A. è capogruppo della costituenda A.T.I. formata dalle seguenti mandanti: Koinos e Guerrato”.

Tale affermazione contenuta nella polizza appare sufficiente a sancire l’impegno del garante nei confronti della stazione appaltante per il mancato adempimento della totalità degli obblighi e oneri inerenti la partecipazione alla gara del contraente C.S.A., anche in qualità di mandataria del raggruppamento costituendo, essendovi l’espresso riferimento a “ogni e qualsiasi obbligo inerente la partecipazione alla gara”.

Il garante è tenuto a rispondere per gli inadempimenti eventualmente realizzati da qualsiasi sottoscrittore dell’offerta congiunta, venendo in rilievo il vincolo di solidarietà tra i partecipanti al raggruppamento che hanno sottoscritto l’offerta; infatti, gli obblighi inerenti la partecipazione alla procedura di gara sono stati assunti solidalmente dalle imprese facenti parte del raggruppamento, che, ai termini del bando di gara, hanno presentato un’offerta sottoscrivendola congiuntamente.

Il motivo di ricorso è, per tali ragioni, infondato.

V. Con il quinto motivo il raggruppamento ricorrente si duole della circostanza che al controinteressato sia stata affidata la gestione dei servizi oggetto della gara d’appalto in via provvisoria, nelle more della gara d’appalto, mentre, considerato il valore economico della commessa, avrebbe dovuto essere svolta una procedura negoziata a cui lo stesso raggruppamento avrebbe potuto partecipare. Inoltre, la stessa ricorrente che precedentemente gestiva il servizio, si era dichiarata disponibile a proseguire in via provvisoria.

La censura è infondata, in quanto precise disposizioni del bando di gara (non impugnate tempestivamente dalla ricorrente) prevedono la facoltà in capo alla stazione appaltante di chiamare ad eseguire il contratto l’aggiudicatario definitivo, anche in pendenza della sottoscrizione del contratto “senza peraltro sollevare eccezione alcuna in merito ai corrispettivi”. Trattasi di scelta discrezionale dell’amministrazione, che, peraltro, oltre a non essere stata contestata nei termini, non appare irrazionale in quanto è volta a inserire l’aggiudicatario nell’organizzazione del servizio in modo sollecito, iniziando da subito a fruire delle prestazioni così come rivenienti dall’offerta ritenuta meritevole di aggiudicazione.

VI. Alla luce delle suesposte argomentazioni, il Collegio ritiene, per ragioni di economia processuale, di non esaminare il ricorso incidentale, attesa la sua strumentalità (attraverso la dichiarazione di illegittimità dell’ammissione della ricorrente) a paralizzare il ricorso principale, giudicato infondato per le ragioni dianzi esposte.

VII. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in euro 4.000,00 da suddividersi, in ragione del 50% in favore delle Amministrazioni resistenti e del 50% in favore della controinteressata, oltre IVA e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2011

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