Informativa antimafia – Domanda cautelare – Accoglimento – Presupposti.

Può essere accolta la domanda cautelare proposta avverso un’interdittiva antimafia, dovendosi ritenere sussistente il fumus boni iuris, dal momento che la consistenza degli elementi istruttori rilevati dall’Autorità di Pubblica Sicurezza non risulta tale da poter supportare la prognosi di pericolo di permeabilità mafiosa dell’impresa, e apprezzandosi, altresì, il periculum in mora, insito nell’immediata preclusione a svolgere lavori pubblici e verosimilmente anche privati.

Pres. Caso – Est. Luperto

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 597 del 2025, proposto da

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Paolo Michiara, Barbara Mazzullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Michiara in Parma, borgo Antini n.3;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;
Prefettura – U.T.G. di Reggio Emilia, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento della Prefettura – U.T.G. di Reggio Emilia del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, prot. di uscita n. -OMISSIS- del -OMISSIS- relativo a Diniego Rinnovo White List negli elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa ai sensi del D.P.C.M. 18 aprile 2013 come modificato dal D.P.C.M. 24 novembre 2016. Società “-OMISSIS-” con sede legale a -OMISSIS- in via -OMISSIS-, -OMISSIS- – P.I. -OMISSIS-, comunicato a mezzo pec in data -OMISSIS-;

– per quanto occorrer possa, della comunicazione della Prefettura – U.T.G. di Reggio Emilia del Prot. Uscita N.-OMISSIS- del -OMISSIS- avente ad oggetto Richiesta di rinnovo nella White List, istituita presso la Prefettura di Reggio Emilia ai sensi del D.P.C.M. 18 aprile 2013 – Avvio Procedimento ai sensi degli artt. 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, comunicato a mezzo pec in data -OMISSIS-;

– sempre per quanto occorrer possa, dei verbali delle riunioni del Gruppo Interforze, costituito con provvedimento prefettizio n. -OMISSIS- del -OMISSIS- e s.m., per l’acquisizione degli elementi informativi utili per le conseguenti valutazioni e determinazioni del Prefetto in materia di informazioni antimafia ex art. 91 del Codice Antimafia del -OMISSIS- e del -OMISSIS- (allo stato non conosciuto);

– di ogni provvedimento presupposto, successivo, connesso e collegato, anche al momento non conosciuto, nei limiti di interesse della ricorrente, ivi compresi per quanto occorrer possa, gli ulteriori atti consequenziali adottati dalla Prefettura di Reggio Emilia Ufficio Territoriale del Governo a seguito del diniego in questa sede impugnato, incluse le comunicazioni alle Amministrazioni competenti (tra le quali Autorità Nazionale Anticorruzione,  Camera di Commercio e Agenzia delle Entrate) ai sensi dell’art. 91, comma 7 bis, D.lgs. 159/2011 (allo stato non conosciute).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Prefettura – U.T.G. di Reggio Emilia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2025 la dott.ssa Caterina Luperto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare, sussistente il fumus boni iuris, dal momento che la consistenza degli elementi istruttori rilevati dall’Autorità di Pubblica Sicurezza non risulta tale da poter supportare la prognosi di pericolo di permeabilità mafiosa dell’impresa;

Considerato che il periculum in mora è insito nell’immediata preclusione a svolgere lavori pubblici e verosimilmente anche privati.

Ritenuto, pertanto, di accogliere l’istanza cautelare;

Ritenuto di fissare per la discussione del merito la pubblica udienza del giorno 11 marzo 2026;

Ritenuto che le spese della presente fase processuale possano essere compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma (Sezione Prima), accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospende l’efficacia dell’impugnato provvedimento prefettizio del -OMISSIS-.

Fissa per la discussione del merito la pubblica udienza del giorno 11 marzo 2026.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Caterina Luperto, Referendario, Estensore

Paola Pozzani, Referendario

L'articolo Sulla sospensione cautelare dell’informativa antimafia. proviene da Giustamm.

1. – Edilizia e urbanistica – Lottizzazione abusiva – Modalità di realizzazione – Materiale – Reale – Individuazione.
2. – Edilizia e urbanistica – Lottizzazione abusiva – Art. 30 del D.P.R. 380 del 2001 – Ratio.

1. – La lottizzazione abusiva, in particolare, si può realizzare con due modalità alternative, configurandosi come una lottizzazione “materiale” o “reale”, consistente nella realizzazione, anche nella sola fase iniziale, di opere che comportino un’abusiva trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni in violazione degli strumenti urbanistici; o come una lottizzazione “negoziale”, ovvero “cartolare”, allorquando la trasformazione avvenga tramite atti negoziali che determinino un frazionamento del terreno in lotti tali da denunciare in modo inequivoco la destinazione a scopo edificatorio.
2. – La ratio dell’art. 30 del D.P.R. 380 del 2001 e delle sanzioni connesse alla lottizzazione abusiva è quella di tutelare e salvaguardare la potestà programmatoria attribuita all’amministrazione, pregiudicata da interventi edificatori in grado di sconvolgere l’assetto del territorio preesistente.

Pres. Caso – Est. Luperto

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 214 del 2023, proposto da
Jasmine Triberti, rappresentata e difesa dagli Avvocati Emanuele Luppi e Enrico Avolio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Reggio Emilia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Eliana Benvegna e Annalisa Corradini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

dell’ordinanza di sospensione dei lavori ai sensi dell’art. 12, comma 7, della Legge Regionale Emilia-Romagna n.23/2004 e succ. mod. per lottizzazione abusiva in via Senna in Reggio Emilia, emessa in data 28 aprile 2023 e notificata in data 5 maggio 2023, con la quale il Comune di Reggio Emilia ordinava “alla signora Triberti Jasmine, residente in Reggio Emilia in via Ancini n.6, in qualità di proprietario dell’immobile censito al Foglio 39, Mappale 155, l’immediata interruzione delle opere in corso con divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atto tra vivi”;

– nonché degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del relativo procedimento;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Emilia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2023 la dott.ssa Caterina Luperto e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La signora Triberti Jasmine, odierna ricorrente, è proprietaria di un terreno sito nel Comune di Reggio Emilia, in via Senna – località Villa Cella, che, dal Regolamento Urbanistico Edilizio, risulta destinato ad “ARP-Ambito agricolo di rilievo paesaggistico” e che, nel Piano Urbanistico Generale, ricade nell’art. 15.1.4 “Ambito agricolo di rilievo paesaggistico“.

In data 21 marzo 2023, a seguito della segnalazione di un insediamento abitativo non autorizzato, i tecnici comunali eseguivano un sopralluogo presso l’area di proprietà della ricorrente, ad esito del quale veniva riscontrata la sussistenza di un’area urbanizzata e lottizzata, caratterizzata dalla presenza di una serie di manufatti realizzati in contrasto con la destinazione urbanistica ed in assenza di titoli abilitativi.

Segnatamente, venivano accertate:

– la “realizzazione di parziale tombamento del canale per realizzazione di accesso carrabile, con posa di tubi di cemento armato (c.a.) prefabbricati, realizzazione di muretti di contenimento in c.a., riporto e stesura di terreno e soprastante inghiaiamento di finitura”;

– la “posa di recinzione con cancello carrabile, costituita da pali a base quadrata di metallo, inferriate di ferro coperte con telo oscurante, ante del cancello realizzate in tondini e listelli di metallo, coperte con telo oscurante”;

– la “realizzazione di pavimentazione di una vasta parte del terreno in oggetto con stesura di ghiaia”;

– la “realizzazione di impianto di illuminazione dell’area esterna, con tubi interrati per il passaggio dei cavi di alimentazione e paletti di metallo con soprastante corpo illuminante di altezza pari a circa 1 m.”;

– la “realizzazione di canalizzazione interrata per la raccolta di acque, di cui non si è rilevata la provenienza, con la creazione di due punti di scarico nel canale, che costeggia il terreno a Est, uno posto nelle vicinanze del passo carraio e l’altro vicino all’angolo Sud/Est del mappale”;

– la “posa di due moduli prefabbricati di metallo, utilizzabili come abitazione, sistemati uno a Sud e uno a Sud/Est dell’area in oggetto”;

– la “posa di due baracche adiacenti, costituite da struttura portante, tamponamenti, serramenti e copertura di legno, sistemate vicino al cancello nel lato Nord del terreno”.

Ad esito delle predette verifiche, il Dirigente Responsabile del Servizio Sportello Attività Produttive ed Edilizia del Comune di Reggio Emilia, ritenuto che presso la citata area fosse riscontrabile una “lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio”, emetteva nei confronti della Sig.ra Triberti Jasmine l’ordinanza di sospensione dei lavori, ai sensi dell’art. 12, comma 7, della Legge Regionale dell’Emilia-Romagna n. 23/2004 e succ. mod., con contestuale divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atto tra vivi.

Avverso tale provvedimento la ricorrente ha proposto l’odierno gravame.

Si è costituito in giudizio il Comune di Reggio Emilia, instando per la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 30 agosto 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, visto l’art. 60 cod. proc. amm., accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e preso atto che nessuna delle parti intenda proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione, ritiene che sia possibile l’immediata assunzione di una decisione di merito con “sentenza in forma semplificata”. Non vi osta, infatti, l’intervenuta opposizione orale del difensore della ricorrente (v. verbale di udienza), in quanto la definizione del giudizio in esito all’udienza di trattazione dell’istanza cautelare rientra nella discrezionalità dell’organo giudicante, al quale è preclusa l’emanazione della sentenza in forma semplificata solo quando sussistano le condizioni ostative previste dalla norma, mentre è rimesso alla sua autonoma valutazione l’apprezzamento della sufficienza del materiale istruttorio allo stato disponibile per poter compiutamente decidere in via definitiva la controversia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 12 dicembre 2022, n.10840).

L’odierno ricorso è affidato ad un unico motivo di gravame, con cui la ricorrente deduce l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, assumendo che, nel caso di specie, si sia in presenza non di una lottizzazione abusiva, bensì di un mero abuso edilizio, in quanto tale inidoneo a giustificare l’emissione del provvedimento impugnato.

Sostiene la ricorrente che, per aversi lottizzazione abusiva, diversamente dal mero abuso edilizio, è necessaria una illegittima trasformazione urbanistica o edilizia del territorio, di consistenza tale da incidere in modo rilevante sull’assetto urbanistico della zona. Tale circostanza non è riscontrabile nel caso di specie, atteso che quelle di cui trattasi sarebbero solo piccole opere realizzate in assenza di previo conseguimento del titolo autorizzativo.

Le censure così formulate sono prive di pregio e non idonee a superare i rilievi formulati dal Comune resistente.

Tutti gli elementi forniti dal Comune di Reggio Emilia, infatti, unitamente alle risultanze del sopralluogo, dettagliatamente documentate nel verbale del 24 marzo 2023 e nel referto al verbale del 5 aprile 2023, inducono il Collegio a ritenere corretta la qualificazione dell’abuso sanzionato nei termini di “lottizzazione abusiva”, così come qualificata dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa (ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 19/04/2023 n. 3957; Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 agosto 2015 n. 391).

L’istituto della lottizzazione abusiva è disciplinato dall’art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, secondo cui “Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio” (comma 1).

La lottizzazione abusiva, in particolare, si può realizzare con due modalità alternative, configurandosi come una lottizzazione “materiale” o “reale”, consistente nella realizzazione, anche nella sola fase iniziale, di opere che comportino un’abusiva trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni in violazione degli strumenti urbanistici; o come una lottizzazione “negoziale”, ovvero “cartolare”, allorquando la trasformazione avvenga tramite atti negoziali che determinino un frazionamento del terreno in lotti tali da denunciare in modo inequivoco la destinazione a scopo edificatorio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2023 n. 2217).

Nel caso di specie sussiste la prima delle fattispecie indicate, vale a dire una lottizzazione abusiva “materiale”, essendo pacifico che gli interventi realizzati dall’odierna ricorrente, globalmente considerati, hanno comportato una radicale trasformazione della consistenza agricola dell’area, ponendosi in contrasto con gli strumenti urbanistici.

Nel caso in esame, infatti, è emerso che la ricorrente realizzava, su di un’area a destinazione urbanistica “ARP-Ambito agricolo di rilievo paesaggistico”, in origine priva di manufatti, e senza titoli edilizi, la realizzazione di parziale tombamento del canale per realizzazione di accesso carrabile, con posa di tubi di cemento armato prefabbricati; la realizzazione di muretti di contenimento; la posa di recinzione con cancello carrabile; la realizzazione di pavimentazione di una vasta parte del terreno in oggetto con stesura di ghiaia; la realizzazione di impianto di illuminazione dell’area esterna; la realizzazione di canalizzazione interrata per la raccolta di acque; la posa di due moduli prefabbricati di metallo, utilizzabili come abitazione, sistemati uno a Sud e uno a Sud/Est dell’area in oggetto; la posa di due baracche adiacenti, costituite da struttura portante, tamponamenti, serramenti e copertura di legno, sistemate vicino al cancello nel lato Nord del terreno.

Dalle risultanze istruttorie emerge, quindi, non una pluralità di abusi edilizi come sostenuto dalla ricorrente, quanto piuttosto la realizzazione di un complesso di interventi idonei a determinare la radicale trasformazione della destinazione urbanistica dell’area.

Deve, infatti, ritenersi che l’originaria consistenza agricola dei terreni sia stata radicalmente trasformata attraverso la realizzazione dei manufatti sopra descritti e delle opere di urbanizzazione primaria a loro corredo, di modo che l’originario terreno agricolo si presenta, all’attualità, quale insediamento residenziale mai autorizzato.

L’area oggetto di lottizzazione, in sostanza, risulta aver subito una rilevante modificazione, in quanto è stata interessata dalla posa dei moduli prefabbricati utilizzabili quali abitazioni e delle baracche ad essi adiacenti e da opere accessorie (cancello ed accesso carrabile, muretti di contenimento, pavimentazione del terreno, impianto di illuminazione, canalizzazione per la raccolta delle acque) che, complessivamente considerati, ne hanno stravolto l’originaria consistenza ponendosi in contrasto con la destinazione agricola impressa dallo strumento pianificatore comunale.

Ciò premesso, deve rilevarsi che l’accertamento della lottizzazione abusiva, fattispecie ben diversa dalla sommatoria di singoli abusi edilizi, può basarsi su di un quadro indiziario complessivo, ovvero su di una pluralità di elementi complessivamente considerati, dai quali poter evincere, in maniera non equivoca ed adeguatamente motivata, la radicale trasformazione urbanistico-edilizia dell’area di riferimento, con conferimento alla stessa di un assetto urbanistico completamente diverso da quello consentito.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, l’illecito rappresentato dalla lottizzazione abusiva si consuma in ipotesi di qualsiasi tipo di edificazione idonea in concreto a stravolgere l’assetto del territorio preesistente e a realizzare un nuovo insediamento abitativo; tale edificazione, pertanto, deve essere tale da determinare un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione del territorio dell’amministrazione e un nuovo e non previsto carico urbanistico (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 22/06/2022, n. 5124).

La ratio dell’art. 30 del D.P.R. 380 del 2001 e delle sanzioni connesse alla lottizzazione abusiva è quella di tutelare e salvaguardare la potestà programmatoria attribuita all’amministrazione, pregiudicata da interventi edificatori in grado di sconvolgere l’assetto del territorio preesistente.

In tal senso la giurisprudenza amministrativa, secondo cui “La fattispecie lottizzatoria può manifestarsi innanzitutto nella veste “materiale”, attraverso l’avvio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazione urbanistica di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata in violazione della disciplina a quest’ultima impartita dalla legislazione e dagli strumenti pianificatori; siffatti interventi devono risultare globalmente apprezzabili in termini di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, di aggravio del relativo carico insediativo e, soprattutto, di pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita all’amministrazione; devono, cioè, valutarsi alla luce della ratio dell’art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001, il cui bene giuridico tutelato risiede nella necessità di salvaguardare detta potestà programmatoria, nonché la connessa funzione di controllo, posta a garanzia dell’ordinata pianificazione urbanistica, del corretto uso del territorio e della sostenibilità dell’espansione abitativa in rapporto agli standards apprestabili” (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 04 novembre 2019, n. 7530).

La lottizzazione abusiva, infatti, sottrae all’amministrazione il proprio potere di pianificazione attuativa e la mette di fronte al fatto compiuto, costituito da insediamenti potenzialmente privi di servizi e delle infrastrutture necessarie al vivere civile (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 aprile 2023 n. 3954).

Peraltro, è pacifico, per quanto concerne la c.d. lottizzazione materiale, che, per verificare se il divieto è stato violato, debba aversi riguardo non solo e non tanto alle singole opere realizzate, bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 aprile 2023 n. 3954).

Pertanto, analizzando la fattispecie oggetto di gravame alla luce della sopra richiamata giurisprudenza, occorre rilevare la legittimità del provvedimento impugnato, atteso che dal complesso di interventi ed opere realizzate dalla ricorrente è derivata una radicale trasformazione del fondo, con mutamento di destinazione urbanistica rispetto a quella agricola impressa dallo strumento pianificatorio comunale, giuridicamente qualificabile come lottizzazione abusiva ai sensi del disposto dell’art. 30 del D.P.R. 380 del 2001.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve ritenersi infondato e va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna – Sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore del Comune di Reggio Emilia, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2023 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Caterina Luperto, Referendario, Estensore

Paola Pozzani, Referendario

L'articolo Sulla c.d. lottizzazione abusiva. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Pergolato – Nozione – Differenze con la nozione di tettoia – Regime urbanistico.

Il pergolato è una struttura realizzata al fine di adornare e ombreggiare giardini o terrazze, costituita da un’impalcatura formata da montanti verticali ed elementi orizzontali che li connettono ad una altezza tale da consentire il passaggio delle persone. Di norma quindi il pergolato, come struttura aperta su tre lati e nella parte superiore, non richiede alcun titolo edilizio. Di contro, il pergolato stesso, quando sia coperto superiormente, anche in parte, con una struttura non facilmente amovibile, diventa una tettoia, ed è soggetto alla disciplina relativa.

Pres. Panzironi – Est. Baraldi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 236 del 2018, proposto da
Pulina Patrizia, Ciatti Sandro, rappresentati e difesi dagli avvocati Fernando Figoni, Antonella Dallavalle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Podenzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Francesca Arcelli Fontana, Filippo Arcelli Fontana, Marco Arcelli Fontana, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento,

– dell’ordinanza n. 5349 del 22 giugno 2018, n. 1/2018 Registro Ordinanze, con cui il Comune di Podenzano ha ordinato ai signori Ciatti Sandro e Pulina Patrizia la demolizione delle opere indicate nel provvedimento entro il termine di 90 giorni in quanto realizzate in assenza del previsto titolo abilitativo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2021 il dott. Massimo Baraldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I signori Pulina Patrizia e Ciatti Sandro, odierni ricorrenti, sono proprietari di un appezzamento di terreno e di un’abitazione nel Comune di Podenzano su cui hanno realizzato le seguenti opere:

1. una piscina interrata di m. 5,00 x 15,00, con cordolo e camminamento a una doppia fila di piastrelle lungo tutto il perimetro;

2. un fabbricato accessorio alla piscina in legno di m. 4,00 x m. 5,00 e appendice di m. 1,65 x m. 1,70, con copertura a due falde dall’altezza massima m. 2,55 e minima di m. 2,00;

3. una tettoia in tubolari metallici lungo il prospetto Nord dell’edificio principale;

4. un piccolo ricovero attrezzi prefabbricato in legno, per le attrezzature da giardino di m. 1,90 x m. 1,74 m, con altezza massima di m. 2,24 m e minima di m. 1,90.

Con nota del 13 ottobre 2017 il Comune di Podenzano informava gli odierni ricorrenti dell’avvio del procedimento di verifica della sussistenza di abusi edilizi.

In data 23 novembre 2017, tecnici del Comune di Podenzano eseguivano un sopralluogo presso l’abitazione degli odierni ricorrenti e accertavano l’esistenza delle opere edilizie sopra menzionate, tutte realizzate in assenza di relativo titolo abilitativo.

Successivamente, in data 22 giugno 2018, il Comune di Podenzano emetteva l’ordinanza di rimessione in pristino n. 5349, di cui in epigrafe, con cui ordinava agli odierni ricorrenti di procedere alla demolizione delle opere relative alla piscina, al fabbricato accessorio in legno e alla tettoia realizzata in aderenza all’abitazione principale, ritenendo, invece, riconducibile ad opera di edilizia libera il capanno in legno utilizzato quale ricovero attrezzi.

Avverso tale provvedimento hanno proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, depositato in data 9 ottobre 2018, i signori Pulina Patrizia e Ciatti Sandro, chiedendone l’annullamento deducendo i seguenti motivi:

– Eccesso di potere per illogicità e manifesta irragionevolezza;

– Eccesso di potere per travisamento dei fatti;

– Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione dell’art. 8 della legge regionale Emilia-Romagna n. 15/2013.

Non si è costituito in giudizio il Comune di Podenzano.

In data 27 ottobre 2021 parte ricorrente ha depositato memoria finale e infine, all’udienza pubblica del 1° dicembre 2021, la causa è stata trattenuta in decisione su istanza di parte.

DIRITTO

1. – Il ricorso è infondato nel merito e va respinto.

2.1. – Col primo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto, relativamente ai terreni di proprietà dei ricorrenti ove insistono le opere edilizie abusive descritte nella parte in fatto, il Comune di Podenzano ha iniziato “un procedimento di revisione della strumentazione urbanistica del territorio” e, pertanto, “l’eliminazione di manufatti ritenuti non sanabili, ma che potrebbero invece essere sanabili a seguito dell’adozione dei nuovi strumenti urbanistici per i quali la pubblica amministrazione ha già iniziato un percorso di adozione, non è conforme ad alcun principio di salvaguardia e si pone in netto contrasto con il principio di uguaglianza rispetto a situazioni che, non sanzionate, potranno essere sanate”.

2.2. – Il motivo è infondato.

Il Collegio osserva che la circostanza per cui all’atto dell’emanazione del provvedimento impugnato fosse in corso di revisione la strumentazione urbanistica vigente nel Comune di Podenzano è irrilevante ai fini della legittimità del predetto provvedimento, atteso che la legittimità dello stesso va verificata in relazione al momento della sua adozione, in base al principio tempus regit actum, e, dunque, l’unico parametro di riferimento dello stesso è la strumentazione urbanistica vigente al momento dell’emissione del provvedimento la quale, secondo quanto affermato nell’ordinanza impugnata, non permetteva la realizzazione delle opere relative alla piscina ed al fabbricato accessorio in legno.

Inoltre, sul punto, risulta altresì irrilevante che, come dedotto da parte ricorrente nella memoria finale, in data 3 marzo 2020 il Comune di Podenzano abbia approvato un nuovo Regolamento Urbanistico ed Edilizio in base al quale “si evince che i terreni sui quali sono stati edificati la piscina e il ricovero attrezzi sono stati classificati dal Comune come area verde privato”, atteso che la successiva variazione degli strumenti urbanistici relativi ai terreni su sui insistono manufatti abusivi non rende illegittimo un provvedimento di demolizione dei predetti manufatti adottato sulla base degli strumenti urbanistici che vietavano la realizzazione, al momento dell’adozione del provvedimento, dei predetti manufatti.

Né la circostanza che sia stata presentata SCIA in sanatoria per la piscina muta le conclusioni sopra esposte, atteso che il Comune potrà in tale procedimento esplicare i propri poteri adottando gli atti che riterrà necessari, fermo restando che qualunque atto di sanatoria richiede la presenza del requisito della doppia conformità la quale, secondo costante giurisprudenza da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, “deve considerarsi principio fondamentale nella materia del governo del territorio, in quanto adempimento finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità (Cons. Stato, Sez. VI, 17/2/2021, n. 1457; 4/1/2021, n. 43; 9/9/2019, n. 6107; 11/9/2018, n. 5319; 18/7/2016, n. 3194; 5/6/2015 n. 2784; Sez. II, 25/5/2020, n. 3314; Sez. IV, 26/4/2006, n. 2306).” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 4049/2021).

A tal proposito, poi, il Collegio osserva che, nel presente caso, l’ordinanza di demolizione n. 5349 del 22 giugno 2018, di cui in epigrafe, dà già pienamente atto della circostanza che la piscina ed il fabbricato accessorio “risultano essere non sanabili in quanto contrastano con la classificazione urbanistica dell’area e con la normativa regionale” e, dunque, il Comune di Podenzano si è già espresso sulla sanabilità delle predette opere con statuizione negativa, ravvisando un contrasto fra tali opere e la classificazione urbanistica dell’area vigente al momento dell’adozione del provvedimento di demolizione di che trattasi.

3.1. – Col secondo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato sostenendo che l’Amministrazione comunale sarebbe incorsa in un travisamento dei fatti in quanto il fabbricato accessorio e la tettoia non avrebbero natura di manufatto.

In particolare, per quanto concerne il fabbricato accessorio, lo stesso dovrebbe essere definito come “capanno per gli attrezzi, non è una costruzione in quanto manca delle caratteristiche essenziali per essere qualificato come tale.” mentre, per quanto concerne la tettoia, la stessa sarebbe una “struttura a pergolato smontabile” e, dunque, si tratterebbe “di un manufatto mobile che non può ricadere nell’ambito applicativo delle norme indicate dal provvedimento in quanto non afferente alla tipologia della costruzione e quindi non rientranti nell’ambito di attività edilizia”.

3.2. – Il motivo è infondato.

3.2.1. – Il Collegio osserva che l’ordinanza di demolizione impugnata dà conto del fatto che il fabbricato accessorio alla piscina è stato realizzato in legno ed ha dimensioni planimetriche di m. 4 x m. 5, con appendice di m. 1,65 x m. 1,70 e con altezza minima di m. 2 e massima di m. 2,55 e, dunque, la stessa integra pienamente le caratteristiche di costruzione, atteso inoltre che la stessa è anche dotata di impianto elettrico per la sua illuminazione.

In particolare, il Collegio rileva che risulta del tutto infondata l’affermazione di parte ricorrente secondo cui “L’art. 3 del DPR 380 del 2001 non definisce espressamente il concetto di costruzione, preferendo disciplinare l’attività edilizia” atteso che il predetto articolo 3 testualmente afferma che costituiscono interventi di nuova costruzione “e.5) l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulotte, camper, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee…” ed, in tale definizione, ben può essere ricompreso il fabbricato accessorio di che trattasi.

Con riferimento a tale fabbricato, poi, il Collegio rileva che il provvedimento impugnato dà pienamente conto delle sue caratteristiche, affermando che lo stesso “si configura come un’opera pertinenziale all’abitazione principale la cui attuazione, sotto il profilo meramente autorizzativo, è subordinata alla verifica della volumetria realizzata che, per essere soggetta a SCIA anziché a Permesso di Costruire, deve risultare inferiore al 20% dell’edificio principale” e, dunque, il provvedimento impugnato mostra di aver ben compreso la natura della costruzione di che trattasi e la sua (indubbia) rilevanza quale manufatto che necessitava di un titolo edilizio, rimanendo unicamente da acclarare se tale titolo era il Permesso di Costruire o la SCIA.

3.2.2. – Per quanto concerne, poi, la tettoia, il Collegio osserva che risulta immune da censure il provvedimento impugnato nella parte in cui lo stesso afferma che “la tettoia collegata all’abitazione non può qualificarsi come “pergolato” sia per tipologia costruttiva che per il manto di copertura fisso (lastre di plexiglass) di cui si è dotata” e, conseguentemente, che si è in presenza di un’opera pertinenziale “subordinata alla presentazione di specifico titolo abilitativo (CILA o SCIA) preventivo all’esecuzione dell’opera…”, rimanendo la ricostruzione di parte ricorrente circa la consistenza dell’opera del tutto scollegata dal (reale) dato fattuale in quanto la tettoia di che trattasi non può certo essere ritenuta un pergolato.

Sul punto, difatti, il Collegio osserva che il pergolato non può essere coperto nella parte superiore (come, invece, pacificamente è nel presente caso con copertura in plexiglas), in quanto, secondo consolidata giurisprudenza da cui non si ravvisano ragioni per discostarsi, il predetto pergolato “è una struttura realizzata al fine di adornare e ombreggiare giardini o terrazze, costituita da un’impalcatura formata da montanti verticali ed elementi orizzontali che li connettono ad una altezza tale da consentire il passaggio delle persone. Di norma quindi il pergolato, come struttura aperta su tre lati e nella parte superiore, non richiede alcun titolo edilizio. Di contro, il pergolato stesso, quando sia coperto superiormente, anche in parte, con una struttura non facilmente amovibile, diventa una tettoia, ed è soggetto alla disciplina relativa.” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 5008/2018).

4.1. – Col terzo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato con riferimento alla piscina realizzata dai ricorrenti.

In particolare, parte ricorrente sostiene che la piscina non è “certamente” un edificio abusivo, che “l’eventuale assenza di titoli potrebbe essere superata con le opportune procedure” e che, infine, “la realizzazione della piscina non contrasta in realtà con la destinazione dell’area”.

4.2. – Il motivo è infondato.

Il Collegio osserva che, nel presente caso, la piscina interrata di che trattasi, le cui dimensioni sono rilevanti (m. 5 x m. 15), costituisce con ogni evidenza una costruzione che necessitava di idoneo titolo abilitativo, ossia SCIA come dedotto dal Comune di Podenzano nell’ordinanza di demolizione, atteso che la stessa, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, costituisce pianamente una “trasformazione del territorio”, come evidenziato da condivisibile giurisprudenza secondo cui “la circostanza che la piscina interrata e la pavimentazione non si sviluppino in verticale, non esclude che esse alterino la consistenza dei suoli e costituiscano interventi edilizi sostanzialmente innovativi e modificativi dell’assetto edilizio del territorio…”(TAR Campania – Napoli, Sez. VII, sentenza n. 3875/2020).

Inoltre, con riferimento sempre alla sopra menzionata piscina, il Collegio osserva che, come affermato dallo stesso provvedimento di demolizione, la sua realizzazione contrastava pienamente con la destinazione dell’area, atteso che la classificazione della predetta area quale “Ambiti per nuovi insediamenti prevalentemente residenziali”, come puntualmente dedotto nel predetto provvedimento, “preclude l’esecuzione di qualsiasi intervento edilizio non qualificabile come attività edilizia libera”.

5. – Per tutto quanto sopra sinteticamente illustrato, dunque, il ricorso è infondato nel merito e va respinto.

6. – Nulla per le spese in ragione della mancata costituzione in giudizio dell’Amministrazione Comunale intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 1° dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Carlo Buonauro, Consigliere

Massimo Baraldi, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla nozione di pergolato. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Provvedimento di aggiudicazione – Onere motivazionale rafforzato – In caso di dichiarazione da parte dell’aggiudicatario di fattispecie potenzialmente escludenti.

Deve essere annullato, perché illegittimo, il provvedimento di aggiudicazione adottato in favore del concorrente che in sede di partecipazione ha dichiarato di aver subito l’accertamento, a carico dell’Ispettorato territoriale del lavoro, di gravi infrazioni agli obblighi in materia di lavoro, nonché l’avvenuta risoluzione per inadempimento di un appalto analogo affidato da altra stazione appaltante, in quanto la p.a., a fronte della comunicazione di tali circostanze d, previa eventuale acquisizione di documentazione integrativa ritenuta necessaria, avrebbe dovuto in ogni caso motivare specificamente sulla rilevanza o meno di tali episodi, nell’ambito delle imprescindibili valutazioni sull’affidabilità della concorrente. Al contrario, la stazione appaltante si è limitata ad usare formule di stile sull’effettuazione dei controlli dovuti e sulla ritenuta insussistenza di cause ostative all’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata, senza invece prendere puntuale posizione sulla rilevanza o meno dei fatti suesposti, incombente doveroso anche alla luce della pluralità e gravità degli stessi.

Pres. Panzironi – Est. Bonetto

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 308 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Scalia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Parma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

nei confronti

-OMISSIS- Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

(i) della deliberazione del Consiglio di Amministrazione -OMISSIS-del 28.10.2021, comunicata in data 08.11.2021, di aggiudicazione della gara alla -OMISSIS-S.p.a.;

(ii) di tutti i verbali di gara e segnatamente (a) dei Verbali del RUP n. 1 di «Apertura busta telematica A – Documentazione amministrativa», n. 2 di «Esclusione -OMISSIS-» e n. 3 di «Riammissione -OMISSIS-», (b) dei Verbali della Commissione giudicatrice n. 4 di «Apertura busta Telematica – Documentazione Tecnica – Valutazione Tecnica» e delle risultanze dei Confronti a coppie effettuati dal Commissario 1, dal Commissario 2 e dal Commissario 3, e n. 5 di «Apertura busta Telematica – Offerta economica» e (c) dei Verbali del RUP e della Commissione giudicatrice n. 6 e n. 7 di «Verifica dell’anomalia dell’offerta e proposta di aggiudicazione» e delle relative decisioni, compresa la proposta di aggiudicazione e la relativa graduatoria;

(iii) di ogni atto presupposto, conseguente o che con la stessa possa avere comunque attinenza, con particolare – ma non esclusivo riferimento – alle decisioni prese dalla S.A., in sede di ammissione della controinteressata e di verifica della congruità dell’offerta, in ordine ai chiarimenti resi dalla controinteressata con le non conosciute note assunte al protocollo dell’Ateneo con n. -OMISSIS-del 16.08.2021 e n. -OMISSIS-del 05.10.2021;

ed in ogni caso per la declaratoria d’inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., al risarcimento in forma specifica, e, quindi, ad aggiudicare alla ricorrente la procedura per cui è ricorso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 21/12/2021:

(i) della deliberazione del Consiglio di Amministrazione -OMISSIS-del 28.10.2021, comunicata in data 08.11.2021, di aggiudicazione della gara alla -OMISSIS-S.p.a.;

(ii) di tutti i verbali di gara e segnatamente (a) dei Verbali del RUP n. 1 di «Apertura busta telematica A – Documentazione amministrativa», n. 2 di «Esclusione -OMISSIS-» e n. 3 di «Riammissione -OMISSIS-», (b) dei Verbali della Commissione giudicatrice n. 4 di «Apertura busta Telematica – Documentazione Tecnica – Valutazione Tecnica» e delle risultanze dei Confronti a coppie effettuati dal Commissario 1, dal Commissario 2 e dal Commissario 3, e n. 5 di «Apertura busta Telematica – Offerta economica» e (c) dei Verbali del RUP e della Commissione giudicatrice n. 6 e n. 7 di «Verifica dell’anomalia dell’offerta e proposta di aggiudicazione» e delle relative decisioni, compresa la proposta di aggiudicazione e la relativa graduatoria;

(iii) di ogni atto presupposto, conseguente o che con la stessa possa avere comunque attinenza, con particolare – ma non esclusivo riferimento – alle decisioni prese dalla S.A., in sede di ammissione della controinteressata e di verifica della congruità dell’offerta, in ordine ai chiarimenti resi dalla controinteressata con le non conosciute note assunte al protocollo dell’Ateneo con n. -OMISSIS-del 16.08.2021 e n. -OMISSIS-del 05.10.2021;

ed in ogni caso per la declaratoria d’inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e per la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., al risarcimento in forma specifica, e, quindi, ad aggiudicare alla ricorrente la procedura per cui è ricorso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 27/12/2021:

(i) della deliberazione del Consiglio di Amministrazione -OMISSIS-del 28.10.2021, comunicata in data 08.11.2021, di aggiudicazione della gara alla -OMISSIS-S.p.a.;

(ii) di tutti i verbali di gara e segnatamente (a) dei Verbali del RUP n. 1 di «Apertura busta telematica A – Documentazione amministrativa», n. 2 di «Esclusione -OMISSIS-» e n. 3 di «Riammissione -OMISSIS-», (b) dei Verbali della Commissione giudicatrice n. 4 di «Apertura busta Telematica – Documentazione Tecnica – Valutazione Tecnica» e delle risultanze dei Confronti a coppie effettuati dal Commissario 1, dal Commissario 2 e dal Commissario 3, e n. 5 di «Apertura busta Telematica – Offerta economica» e (c) dei Verbali del RUP e della Commissione giudicatrice n. 6 e n. 7 di «Verifica dell’anomalia dell’offerta e proposta di aggiudicazione» e delle relative decisioni, compresa la proposta di aggiudicazione e la relativa graduatoria;

(iii) di ogni atto presupposto, conseguente o che con la stessa possa avere comunque attinenza, con particolare – ma non esclusivo riferimento – alle decisioni prese dalla S.A., in sede di ammissione della controinteressata e di verifica della congruità dell’offerta, in ordine ai chiarimenti resi dalla controinteressata con le non conosciute note assunte al protocollo dell’Ateneo con n. -OMISSIS-del 16.08.2021 e n. -OMISSIS-del 05.10.2021;

ed in ogni caso per la declaratoria d’inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e per la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., al risarcimento in forma specifica, e, quindi, ad aggiudicare alla ricorrente la procedura per cui è ricorso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 22/1/2022:

(i) della deliberazione del Consiglio di Amministrazione -OMISSIS-del 28.10.2021, comunicata in data 08.11.2021, di aggiudicazione della gara alla -OMISSIS-S.p.a.;

(ii) di tutti i verbali di gara e segnatamente (a) dei Verbali del RUP n. 1 di «Apertura busta telematica A – Documentazione amministrativa», n. 2 di «Esclusione -OMISSIS-» e n. 3 di «Riammissione -OMISSIS-», (b) dei Verbali della Commissione giudicatrice n. 4 di «Apertura busta Telematica – Documentazione Tecnica – Valutazione Tecnica» e delle risultanze dei Confronti a coppie effettuati dal Commissario 1, dal Commissario 2 e dal Commissario 3, e n. 5 di «Apertura busta Telematica – Offerta economica» e (c) dei Verbali del RUP e della Commissione giudicatrice n. 6 e n. 7 di «Verifica dell’anomalia dell’offerta e proposta di aggiudicazione» e delle relative decisioni, compresa la proposta di aggiudicazione e la relativa graduatoria;

(iii) di ogni atto presupposto, conseguente o che con la stessa possa avere comunque attinenza, con particolare – ma non esclusivo riferimento – alle decisioni prese dalla S.A., in sede di ammissione della controinteressata e di verifica della congruità dell’offerta, in ordine ai chiarimenti resi dalla controinteressata con le non conosciute note assunte al protocollo dell’Ateneo con n. -OMISSIS-del 16.08.2021 e n. -OMISSIS-del 05.10.2021;

ed in ogni caso per la declaratoria d’inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e per la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., al risarcimento in forma specifica, e, quindi, ad aggiudicare alla ricorrente la procedura per cui è ricorso.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS- S.p.A. il 7/2/2022:

– della deliberazione del Consiglio di Amministrazione -OMISSIS-del 28.10.2021, avente ad oggetto “aggiudicazione servizio di pulizia e sanificazione, di-sinfestazione e derattizzazione edifici università di parma nell’ambito del sistema di-namico di acquisizione della pubblica amministrazione per la fornitura dei servizi di pulizia e igiene ambientale per gli immobili in uso, a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni – periodo 01.12.2021 al 30.11.2024 con eventuale possibilità di rinnovo per un ulteriore triennio” di aggiudicazione della gara alla -OMISSIS-S.p.a., trasmessa a mezzo pec in data 08.11.2021, unitamente alla “Comunicazione di non aggiudicazione – secondo classificato”;

– di tutti i verbali di gara e segnatamente (a) dei Verbali del RUP n. 1 di «Apertura busta telematica A – Documentazione amministrativa», n. 2 di “Esclusione -OMISSIS-” e n. 3 di “Riammissione -OMISSIS-”, (b) dei Verbali della Commissione giudicatrice n. 4 di “Apertura busta Telematica – Documentazione Tecnica – Valutazione Tecnica” e delle risultanze dei Confronti a coppie effet-tuati dal Commissario 1, dal Commissario 2 e dal Commissario 3, e n. 5 di “Apertura busta Telematica – Offerta economica” e (c) dei Verbali del RUP e della Commis-sione giudicatrice n. 6 di “Verifica dell’anomalia dell’offerta e proposta di aggiudicazione” e n. 7 di “Verifica dell’anomalia dell’offerta e proposta di aggiudicazione” e delle relative decisioni, compresa la proposta di aggiudicazione e la relativa graduatoria;

– di ogni atto presupposto, conseguente o che con la stessa possa avere comunque attinenza, con particolare – ma non esclusivo riferimento – alle decisioni prese dalla S.A., in sede di ammissione della controinteressata e di verifica della congruità dell’offerta, in ordine ai chiarimenti resi dalla controinteressata con le non conosciute note assunte al protocollo dell’Ateneo con n. -OMISSIS-del 16.08.2021 e n. -OMISSIS-del 05.10.2021;

ed in ogni caso

per la declaratoria d’inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e per la condanna della Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., al risarcimento in forma specifica, e, quindi, ad aggiudicare alla ricorrente la procedura per cui è ricorso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della -OMISSIS- Spa e dell’Università degli Studi di Parma;

Visto il ricorso incidentale di -OMISSIS- Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2022 la dott.ssa Jessica Bonetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La -OMISSIS-a.r.l. (da ora -OMISSIS-) ha agito in giudizio per l’annullamento della Deliberazione del Consiglio di Amministrazione -OMISSIS-del 28.10.2021 dell’Università di Parma, con la quale è stata aggiudicata in favore della -OMISSIS- -OMISSIS-spa (da ora -OMISSIS-) la procedura di gara avente ad oggetto il servizio di pulizia e sanificazione, disinfestazione e derattizzazione degli edifici dell’Università di Parma per il periodo 01.12.2021 – 30.11.2024, con possibilità di rinnovo per un ulteriore triennio.

In fatto ha allegato che con Delibera del Consiglio di Amministrazione -OMISSIS-del 30.07.2020 è stato autorizzato l’avvio di una procedura mediante il Sistema dinamico di Acquisizione ai sensi dell’art. 55 del D. Lgs. n. 50/2016 dell’importo a base d’asta pari ad € 18.694.470,52 oltre IVA, per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione, disinfestazione e derattizzazione degli edifici dell’Università di Parma.

L’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo ai sensi dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016 secondo la ripartizione tra punteggio tecnico ed economico indicata nel Capitolato tecnico, dopo che nella seduta del 20.01.2021 la Commissione giudicatrice aveva proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e, all’esito della valutazione delle stesse proseguita nelle sedute riservate del 20.01.2021, 28.01.2021, 03.02.2021, 24.06.2021, 01.07.2021 e 09.07.2021, quattro concorrenti erano stati esclusi dalla successiva fase di apertura delle buste economiche.

In particolare, la ricorrente è stata ammessa con il punteggio tecnico complessivo di 59,38 punti mentre la controinteressata con quello di 57,27 punti e, dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, la graduatoria elaborata dalla piattaforma telematica (Consip-SDAPA) ha visto al primo posto la -OMISSIS-, con un punteggio totale di 87,27 punti (punteggio tecnico 57,27 e punteggio economico 30), e al secondo posto la ricorrente, con un punteggio totale di 86,85 punti (punteggio tecnico 59,38 e punteggio economico 27,47).

Dal calcolo effettuato dalla piattaforma sono risultate anomale, ai sensi dell’art. 97 comma 3 del Codice, le prime quattro offerte in graduatoria, sicché il RUP ha richiesto alla prima graduata le giustificazioni relative al ribasso offerto e, ottenuti dalla stessa i necessari chiarimenti, la stazione appaltante ha ritenuto congrua l’offerta presentata dalla controinteressata, alla quale è stata quindi aggiudicata la gara con la Deliberazione impugnata in questa sede.

Contestualmente alla proposizione del ricorso, la ricorrente ha presentato all’Università istanza di accesso agli atti ai sensi dell’art. 53 del D. Lgs. n. 50/2016 e degli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990, chiedendo di poter prendere visione ed estrarre copia della documentazione amministrativa integrale presentata dalla concorrente -OMISSIS-, ottenuta la quale ha proposto motivi aggiunti contenenti ulteriori doglianze emergenti dagli atti acquisiti nelle more del giudizio.

Ad avviso della ricorrente l’aggiudicazione in favore della controinteressata sarebbe illegittima sulla base dei seguenti motivi, articolati nel ricorso introduttivo e nei successivi tre atti per motivi aggiunti depositati rispettivamente in data 21.12.2021, 27.12.2021 e 22.01.2022, raggruppati in questa sede per gruppi omogeni di censure.

Motivo 1 del ricorso e motivi aggiunti depositati il 21.12.2021: Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. a) lett. c-bis e c-ter del d.lgs. n. 50/2016 ed eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità manifesta e violazione del principio di buon andamento.

Ad avviso della ricorrente la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la controinteressata in quanto l’Ispettorato territoriale del lavoro di Ravenna, con verbale n. -OMISSIS-del 9 ottobre 2018, ha accertato a suo carico gravi infrazioni agli obblighi in materia di lavoro, circostanza che secondo la -OMISSIS- non sarebbe stata adeguatamente dichiarata dall’aggiudicataria all’atto della presentazione della domanda, pur rientrandosi nell’ipotesi delle “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’art. 30, comma 3 del presente codice” idonee a giustificarne l’esclusione.

In particolare, con il DGUE e la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, la -OMISSIS- avrebbe secondo la ricorrente principale attestato falsamente di non aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del D. Lgs. n. 50/2016; (art. 80, comma 5, lett. a), nonostante fosse già intervenuta, prima della dichiarazione, la sentenza del TAR per l’Emilia Romagna, Sezione II, n. -OMISSIS-del 20 gennaio 2020, che aveva accertato tali gravi infrazioni.

Inoltre, dei verbali dell’Ispettorato del Lavoro di Ravenna in questione la controinteressata avrebbe parlato solo al punto 2 delle precisazioni allegate alla dichiarazione, dando conto del provvedimento di esclusione disposto dal Comune di Ravenna per la tardiva comunicazione degli stessi, senza però rappresentarne il contenuto e diffondendosi, invece, in difese sulla loro irrilevanza ai fini dell’integrazione della causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. a) del Codice.

Inoltre, non risulterebbe che la controinteressata abbia comunicato all’Università la sentenza del Consiglio di Stato (n. -OMISSIS-del 2020) che nel dicembre del 2020 ha confermato la sentenza del TAR per l’Emilia Romagna, statuendo con forza di giudicato che -OMISSIS- si è resa colpevole delle gravi infrazioni previste dall’art. 80, comma 5, lett. a) del Codice e che le stesse sono state debitamente accertate.

Infine, nella parte III, lett. B) del DGUE, relativa ai “motivi legati al pagamento di imposte o contributi previdenziali”, la controinteressata ha risposto “SI” alla domanda se avesse soddisfatto gli “obblighi relativi al pagamento di […] contributi previdenziali”, ma dalla sentenza del Consiglio di Stato che ha confermato il provvedimento di esclusione disposto dal Comune di Ravenna, si evincerebbe che l’Ispettorato territoriale del lavoro di Ravenna, con verbale n. -OMISSIS-del 9 ottobre 2018, ha contestato alla -OMISSIS- “irregolarità di tipo contributivo consistenti nell’applicazione ad alcuni lavoratori, considerati discontinui, di tariffe retributive più basse rispetto a quelle spettanti, nello scorretto inquadramento di alcuni rapporti lavorativi e nella mancata corresponsione di scatti di anzianità dovuti […]; il totale imponibile evaso ammonta a € 115.759,33. […]” (cfr. Cons. Stato n. -OMISSIS-/2020 cit., pp. 6-7), sicché la controinteressata avrebbe dovuto dar conto di tale circostanza alla stazione appaltante, invece di dichiarare sinteticamente di aver assolto ai propri obblighi contributivi.

Pertanto, ad avviso della ricorrente, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per omessa o falsa dichiarazione in ordine a tale circostanza.

In subordine, se si ritenesse che la vicenda in esame sia stata invece adeguatamente comunicata dalla partecipante nei termini sopra esposti, secondo la -OMISSIS- l’aggiudicazione andrebbe comunque annullata per non avere la stazione appaltante approfondito la dichiarazione resa della controinteressata in ordine alla sua esclusione dalla procedura di gara del Comune di Ravenna sopra menzionata, o in ogni caso per non avere l’Università motivato puntualmente sulla eventuale ritenuta non gravità e irrilevanza di tali fatti ai fini della sussistenza o meno della causa di esclusione in esame.

Motivo 2 del ricorso e motivi aggiunti depositati il 27.12.2021: Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5 c-ter) del D. Lgs. n. 50/2016 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per erroneità del presupposto, illogicità manifesta e violazione dei principi generali di buon andamento, correttezza, trasparenza, concorrenza e par condicio.

Secondo la -OMISSIS- la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la controinteressata anche in relazione ad un altro profilo e cioè a fronte dell’avvenuta risoluzione per inadempimento di un appalto analogo affidato dall’A.S.P. di Ragusa, con risvolti penali e segnalazione alla Corte dei Conti, ipotesi secondo la ricorrente rientrante nell’ art. 80 comma 5 del Codice, delle “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

In particolare, l’esclusione si sarebbe dovuta disporre in quanto dalla sentenza del TAR Sicilia n. -OMISSIS-del 2021 emergerebbe che la Società controinteressata è stata coinvolta in un procedimento penale per corruzione e turbativa d’asta relativo ad una gara analoga a quella per cui è giudizio, nell’ambito del quale sono state disposte misure cautelari in carcere e il Presidente della Commissione avrebbe confessato il reato di corruzione al fine di avvantaggiare nella gara le controinteressate, tra cui la -OMISSIS-, la quale era al corrente di tale procedimento penale almeno da prima del maggio 2020 per la misura cautelare applicata ad un suo collaboratore dotato di poteri di rappresentanza, sicché avrebbe dovuto farne comunicazione alla stazione appaltante (come ritenuto nel diverso giudizio anche dal TAR Sicilia che ha affermato che le vicende penali in esame dovevano essere comunicate alla S.A. ai sensi dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50/20169), dichiarando alla stessa l’esclusione e la revoca disposte dalla CUC della Regione Sicilia, oltre che la sentenza del TAR Sicilia che ha annullato l’aggiudicazione, nel rispetto dei principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che impongono al concorrente di portare a conoscenza dell’Amministrazione tutte le informazioni relative alla propria attività, per consentire alla stessa una ponderata valutazione dell’integrità e dell’affidabilità di ogni partecipante alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615; Cons. Stato, sez. III, n. 6530/2020; Cons. Stato, sez. VI, n. 6743/2020; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, n. 806/2020 e TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 1881/2020).

Invece, di tale circostanza la -OMISSIS- avrebbe secondo la -OMISSIS- fatto menzione nella dichiarazione sostitutiva circa i requisiti di cui all’art. 80, D. Lgs. n. 50/2016 resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.p.r. n. 445/2000 s.m.i., solo a pagina 18 e 19 dove si legge che: “in data 11/05/2021 è stato notificato alla società -OMISSIS- -OMISSIS-S.p.a. il provvedimento della Centrale Unica di Committenza per l’Acquisizione di Beni e Servizi della Regione Sicilia (“CUC Regione Siciliana”) del 10/05/2021, con il quale la predetta Centrale di Committenza ha disposto l’esclusione della Società dalla graduatoria dei Lotti della “Procedura aperta per la stipula di convenzioni per l’affidamento dei servizi di pulizia, servizi integrati e servizi accessori in ambito sanitario per gli enti del Servizio Sanitario Regionale” (“Gara S.S.R.”), nonché in data 17/05/2021 il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione della “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia, disinfestazione e sanificazione per gli Enti Amministrativi e Dipartimenti” (“Gara Pulizie Civili”) della Regione Siciliana, per anni tre disposti in favore di -OMISSIS- -OMISSIS-S.p.a. con riferimento ai lotti nn. 2 e 3 della stessa, e delle relative Convenzioni. La motivazione di tali provvedimenti si sostanzia unicamente nel richiamo alla sentenza n. -OMISSIS-/2021 con la quale il TAR Sicilia, pronunciandosi sui motivi aggiunti formulati da un operatore economico ricorrente, ha disposto l’annullamento del Decreto D.A.S. n. 2393 del 09/10/2019, con cui la CUC Regione Siciliana ha aggiudicato i lotti 3, 5, 6, 7, 8 e 10 della “Procedura aperta per la stipula di convenzioni per l’affidamento dei servizi di pulizia, servizi integrati e servizi accessori in ambito sanitario per gli enti del Servizio Sanitario Regionale”.

Ma ad avviso della ricorrente, tale richiamo non sarebbe sufficiente a dare esatta contezza della vicenda in esame alla stazione appaltante, sicché ci si troverebbe di fronte ad una dichiarazione del tutto carente e come tale idonea a giustificare l’esclusione della controinteressata dalla gara.

In subordine, se non si ritenesse l’omissione e/o incompletezza di tale dichiarazione di per sé idonea a determinare l’esclusione della partecipante dalla gara, l’aggiudicazione andrebbe comunque annullata per consentire alla stazione appaltante di valutare l’integrità e l’affidabilità della -OMISSIS- alla luce dei gravi fatti emersi, motivando specificamente sul punto le conclusioni raggiunte.

Motivi 3 e 4 del ricorso e motivi aggiunti depositati il 22.1.2022: Violazione e falsa applicazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta ed erroneità del presupposto.

Ad avviso della ricorrente l’aggiudicazione alla -OMISSIS- sarebbe illegittima anche per l’erroneità del giudizio di anomalia effettuato dalla stazione appaltante, in quanto l’offerta della controinteressata sarebbe insostenibile e, quindi, anomala.

In particolare, il ribasso offerto dall’aggiudicataria – pari al 40,87%, per un importo complessivo di contratto € 6.549.580,72, comprensivo di oneri per la sicurezza e IVA nei termini di legge esclusa, non risulterebbe congruo in rapporto alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara in quanto, specie per i valori relativi alle attività a canone pari al 98,37% del totale, atteso che nel segmento di mercato relativo ai servizi di pulizia/multiservizi è assolutamente prevalente il costo della manodopera sul costo totale di produzione del servizio e il Capitolato d’oneri al par. 2.4 contemplava la clausola sociale stabilendo espressamente che “l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il 16 personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, come previsto dall’articolo 50 del Codice e secondo i termini e le condizioni stabilite nelle Linee Guida ANAC n. 13 del 13.2.2019”, previsioni a fronte delle quali, sulla base dei conteggi esposti in ricorso, l’offerta della controinteressata sarebbe non sostenibile e comunque in perdita.

Sulla base di tali doglianze la ricorrente ha chiesto annullarsi l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, con conseguente revisione della graduatoria, aggiudicazione della gara in suo favore ed eventuale subentro nel contratto se stipulato nelle more del giudizio.

L’Università degli Studi di Ferrara si è costituita contestando quanto ex adverso dedotto e chiedendo il rigetto dell’impugnazione.

La -OMISSIS- si è costituita contestando le doglianze mosse da controparte nei suoi confronti ed ha contestualmente proposto ricorso incidentale, articolando le seguenti censure per contestare l’ammissione e la posizione di seconda graduata della -OMISSIS-.

Innanzitutto secondo la controinteressata la ricorrente principale andava esclusa per aver presentato un’offerta tecnica non conforme alle prescrizioni del Capitolato d’Oneri, in particolare con riguardo al criterio A.3 “Qualità del piano di lavoro, dei macchinari e delle attrezzature utilizzate” che richiedeva a comprova del sub criterio A.3.2. “Disponibilità di strutture e magazzini nell’ambito territoriale del Comune o della Provincia di Parma” di indicare nella Relazione Tecnica di cui al par. 8 del Capitolato d’oneri, tutte le informazioni richieste da valutarsi in sede di offerta (Capitolato, par. 11.1, pag. 24 – doc. 2) a pena di esclusione, compresa la disponibilità di strutture e magazzini nel territorio del Comune o della Provincia di Parma, mentre la -OMISSIS- non avrebbe adeguatamente inserito tale voce nella propria relazione tecnica, limitandosi ad affermare che “gli addetti ai servizi, ove necessario, potranno essere organizzati in “magazzini viaggianti”, ossia furgoni e/o autovetture attrezzate modello “van”, in grado ospitare e trasportare attrezzature, macchinari e prodotti sui siti in cui si debba intervenire”, peraltro non in relazione alla specifica sezione del sub-criterio A.3.2., bensì all’interno del criterio A.5 “Qualità dei servizi migliorativi”, subcriterio A.5.1. “Funzionalità del Call Center ed efficienza della gestione”.

In ogni caso, se non esclusa in forza di tale omissione, secondo la ricorrente incidentale, la stazione appaltante avrebbe dovuto attribuire alla -OMISSIS- il punteggio di 0 per il sub-criterio A.3.2, facendo diminuire a 57,38 punti il suo punteggio tecnico ed addivenendo quindi ad un totale di punti comprensivo del punteggio economico di 84,85 punti, con arretramento della -OMISSIS- alla terza posizione in graduatoria e conseguente inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse, non avendo la ricorrente principale proposto alcuna censura avverso il punteggio assegnato dalla commissione aggiudicatrice alla Società allo stato terza graduata, ma che diverrebbe seconda per effetto dell’arretramento in graduatoria della -OMISSIS- (Dussmann Service S.r.l.).

Infine, secondo la -OMISSIS-, la -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa per aver indicato nell’offerta economica costi per la sicurezza incapienti rispetto all’organico indicato in offerta tecnica.

Dopo la proposizione del ricorso incidentale, la ricorrente principale ha presentato memoria difensiva nella quale ha eccepito preliminarmente l’irricevibilità per tardività del ricorso incidentale e in subordine l’infondatezza nel merito delle doglianze ivi articolate.

All’esito del giudizio, ad avviso del Collegio, il ricorso principale va accolto nei termini che si diranno in seguito, mentre va dichiarato irricevibile per tardività il ricorso incidentale.

Quanto al ricorso principale risultano fondati e pertanto da accogliere i primi motivi sopra riportati, con specifico riferimento alla doglianza articolata in via subordinata di difetto di motivazione del provvedimento di aggiudicazione in ordine ai fatti ivi menzionati.

Invero, quanto alla doglianza articolata in via principale dalla ricorrente principale con riguardo ad entrambe le vicende richiamate nei primi due motivi di ricorso (verbale dell’Ispettorato territoriale del lavoro di Ravenna n. -OMISSIS-del 9 ottobre 2018 di accertamento a carico della -OMISSIS- di infrazioni agli obblighi in materia di lavoro oggetto della sentenza del Tar Emilia Romagna n. -OMISSIS-del 2020 e della sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-del 2020 e disposta risoluzione per inadempimento ai danni della controinteressata di un appalto analogo affidato dall’A.S.P. di Ragusa oggetto della sentenza del TAR Sicilia n. -OMISSIS-del 2021), non può essere condivisa la tesi di -OMISSIS- secondo cui la -OMISSIS- andava esclusa a monte dalla procedura per avere omesso di dichiarare i fatti suesposti.

Infatti, del verbale dell’Ispettorato sopra richiamato, come ammesso dalla stessa ricorrente principale, la controinteressata ha fatto menzione nella dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 al punto 2 delle precisazioni allegate alla dichiarazione, dando conto del provvedimento di esclusione disposto dal Comune di Ravenna, così da consentire alla stazione appaltante di acquisire in via istruttoria i relativi atti al fine di operare le valutazioni di sua competenza circa la rilevanza di tale circostanza ai fini della gara.

Quanto, invece, all’avvenuta risoluzione per inadempimento di un appalto analogo affidato dall’A.S.P. di Ragusa, del pari non può ritenersi che la -OMISSIS- non abbia dichiarato tale circostanza alla stazione appaltante, avendo infatti la Società allegato tale circostanza, come peraltro riportato dalla stessa -OMISSIS-, nella dichiarazione sostitutiva circa i requisiti di cui all’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 s.m.i. a pagina 18 e 19, così assolvendo al proprio obbligo informativo.

Tuttavia, per entrambe le vicende in esame, sicuramente fondata risulta invece come già anticipato la doglianza articolata in via subordinata dalla ricorrente principale, di difetto di motivazione sul punto del provvedimento di aggiudicazione da parte della stazione appaltante, atteso che quest’ultima, a fronte della comunicazione di tali circostanze da parte della -OMISSIS-, previa eventuale acquisizione di documentazione integrativa ritenuta necessaria, avrebbe dovuto in ogni caso motivare specificamente sulla rilevanza o meno di tali episodi, nell’ambito delle imprescindibili valutazioni sull’affidabilità della concorrente.

Al contrario, la stazione appaltante si è limitata ad usare formule di stile sull’effettuazione dei controlli dovuti e sulla ritenuta insussistenza di cause ostative all’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata, senza invece prendere puntuale posizione sulla rilevanza o meno dei fatti suesposti, incombente doveroso anche alla luce della pluralità e gravità degli stessi.

Pertanto, il ricorso va sul punto dichiarato fondato, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione in favore della -OMISSIS- per difetto di motivazione, mentre possono ritenersi assorbite le ulteriori doglianze articolate dalla -OMISSIS- sulla congruità dell’offerta della controinteressata, essendo ogni questione concernente la legittima ammissione della -OMISSIS- preliminare rispetto alle ulteriori valutazioni nel merito dell’offerta dalla stessa presentata.

Venendosi, invece, al ricorso incidentale, ne va ad avviso del Collegio dichiarata l’irricevibilità per tardività, in accoglimento dell’eccezione sollevata dalla ricorrente principale.

Invero, la -OMISSIS- ha avuto accesso alla documentazione richiesta alla stazione appaltante sull’offerta della -OMISSIS- in data 5.1.2022 e da tale momento decorre il termine perentorio di legge per la proposizione del ricorso incidentale.

Tuttavia, ai fini del computo del termine massimo di 30 giorni in questione, per condivisibile giurisprudenza anche di questo Tribunale, deve tenersi in considerazione non solo il tempo che la stazione appaltante ha utilizzato per rendere accessibili i documenti richiesti, ma anche di quello che la -OMISSIS- ha impiegato per chiedere l’accesso, al fine di evitare un allungamento in favore dell’istante del termine perentorio massimo di proposizione del ricorso incidentale attraverso l’esercizio del diritto di accesso.

In altri termini, se da un lato a vantaggio della ricorrente incidentale va considerato il tempo che l’Amministrazione ha impiegato per consentire l’accesso, facendosi quindi decorrere il termine perentorio di impugnazione solo dal momento in cui l’interessata ha ottenuto i documenti richiesti (nel caso di specie il 5.1.2022), dall’altro per non frustrare le esigenze di celerità sottese alla fissazione per legge di un termine perentorio particolarmente breve per impugnare gli atti di gara nelle gare d’appalto, va conteggiato scomputandolo dal totale, il numero dei giorni che la ricorrente (incidentale in questo caso) ha impiegato per richiedere l’accesso, così da non eludere il termine massimo di impugnazione degli atti di gara attraverso l’esercizio, se del caso strumentale, del diritto di accesso.

La giurisprudenza, anche di questo Tribunale, ha infatti affermato, in ordine all’onere di diligenza richiesto al ricorrente nell’esercizio del diritto di accesso e alle conseguenze di tale profilo sul calcolo del rispetto del termine perentorio di impugnazione: “nel caso in cui il comportamento della stazione appaltante non sia dilatorio, il termine di impugnazione degli atti di gara non inizierà a decorrere solo dalla conoscenza dei medesimi atti da parte del ricorrente, ma da un momento antecedente, ossia quello in cui il ricorrente avrebbe potuto ottenere i documenti richiesti ma che non ha ottenuto per un suo ritardo nell’azione di accesso, atteso che sempre secondo quanto statuito da Adunanza Plenaria n. 12/2020, si deve “comunque tenere conto anche di quando l’impresa avrebbe potuto avere conoscenza degli atti, con una condotta ispirata alla ordinaria diligenza”, in quanto, altrimenti, con condotte dilatorie ad hoc, l’impresa potrebbe avvalersi di un termine di impugnazione maggiore di quello previsto per legge” (TAR Emilia-Romagna, Parma, sez. I, 22 luglio 2020, n. 139).

Quindi “ai fini del computo del termine a disposizione per ricorrere avverso gli atti oggetto di ostensione documentale va peraltro tenuto conto sia dei ritardi della PA, sia del comportamento eventualmente inerte del privato. Più in particolare: […] ogni eventuale giorno di ritardo del concorrente non aggiudicatario che intenda accedere agli atti deve essere computato, a suo carico, sul termine complessivamente utile per proporre gravame (si veda, in tal senso: T.A.R. Palermo, Sez. II, 16 ottobre 2019, n. 2404). In altre parole, al termine ordinario di 30 giorni occorrerà se del caso sottrarre i giorni che ha impiegato la PA per consentire l’accesso agli atti (termine non a carico del privato) e allo stesso tempo aggiungere i giorni “a carico” del ricorrente, pari ossia al tempo impiegato tra la comunicazione di aggiudicazione e la domanda di accesso” (vedi TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, sentenza del 15 dicembre 2020, n. 13550, TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 29 luglio 2021, n. 747, TAR Umbria, Perugia, sez. I, 18 ottobre 2021, n. 736, TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, 12 aprile 2021, n. 4249, TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 24 novembre 2020, n. 12480, TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 16 ottobre 2019, n. 2404).

E il Consiglio di Stato ha precisato che “più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione” (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127).

La -OMISSIS- richiama a sostegno della tempestività del ricorso incidentale la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. II 15 marzo 2022 n. 1792, che ha affermato al contrario la non computabilità nel termine complessivo per proporre ricorso, dei giorni che il ricorrente ha impiegato per esercitare il diritto di accesso laddove inferiore a 15 giorni, sul presupposto che tale lasso temporale sia congruo e quindi riconducibile nell’ordinaria diligenza della parte.

Tuttavia, dei due diversi orientamenti giurisprudenziali appena esposti, questo Collegio ritiene maggiormente condivisibile il primo, attese le esigenze acceleratorie del rito in esame che verrebbero nel secondo caso frustate, e tenuto conto dell’opinabilità del termine fissato dalla sentenza del Consiglio di Stato da ultimo richiamata per integrare il concetto di ordinaria diligenza nell’esercizio del diritto di accesso ai fini della successiva verifica di tempestività del ricorso, pari addirittura alla metà del termine complessivamente riconosciuto a monte dal legislatore per proporre ricorso, pur non essendo affatto complesso per il ricorrente formulare all’Amministrazione richiesta di accesso sull’offerta di controparte, a maggior ragione telematicamente da remoto, sicché ragionevolmente se ne può pretendere l’esercizio contestuale o comunque in tempi molto rapidi, quindi computabili nell’ambito del termine massimo di legge per proporre ricorso.

Pertanto, nel caso in esame, sulla base dell’orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio, il ricorso incidentale di-OMISSIS-va dichiarato irricevibile per tardività, avendo la controinteressata ricevuto la notifica del ricorso principale in data 7.12.2021, chiesto l’accesso per visionare l’offerta della ricorrente principale in data 10.12.2021 (con un ritardo quindi di tre giorni da scomputare dal termine complessivo per proporre ricorso incidentale), ottenuto i documenti richiesti in data 5.1.2022 (data dalla quale decorre il termine di 30 giorni per proporre ricorso), ma proposto il ricorso incidentale solo in data 4.2.2022 e quindi oltre la scadenza del termine perentorio dell’1.2.2022 (calcolato sottraendo dal termine di 30 giorni decorrente dal 5.1.2022 i 3 giorni spesi dall’interessata per esercitare il diritto di accesso).

Le spese di lite possono essere compensate, tenuto conto dell’esito del giudizio, delle ragioni della decisione e della novità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata per difetto di motivazione;

– dichiara irricevibile il ricorso incidentale;

– compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Jessica Bonetto, Consigliere, Estensore

Massimo Baraldi, Primo Referendario

L'articolo Sull’onere di motivazione del provvedimento di aggiudicazione. proviene da Giustamm.

Pubblica amministrazione  – Cognome – Modifica – Autorizzazione – Istanza di uno solo dei genitori – Mancata decadenza del padre dalla patria potestà – Illegittimità.

Deve essere dichiarata l’illegittimità del provvedimento con cui è stato autorizzata la modifica del cognome del figlio di uno dei genitori, in quanto, anche se risulta acclarato che la controinteressata è affidataria in via esclusiva del figlio, è altrettanto pacifico che il ricorrente non è decaduto dalla patria potestà e, dunque, in casi siffatti non può che trovare applicazione l’art. 337 quater Cod. Civ., che nel terzo comma prevede che anche nei casi di affidamento di un figlio a uno solo dei genitori “salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggior interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori”. Appare di tutta evidenza che la decisione sul cambiamento del cognome sicuramente rientra tra quelle di maggior interesse per il minore, dato che va a incidere, e gravosamente, sulla sua identità e sulla sua personalità. Pertanto la decisione avrebbe potuto essere adottata solo ed esclusivamente da entrambi i genitori, anziché solo dalla madre: e ciò a fortiori in considerazione della espressa opposizione del padre.

Pres. Panzironi – Est. Baraldi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 242 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Mariagrazia Cassaro, Giuseppe Manfredi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Eugenia Monegatti in Parma, piazza Garibaldi 17;

contro

Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Piacenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Malvisi, Marco Sgroi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Malvisi in Parma, p.zza S. Fiora 1;

per l’annullamento,

1) del provvedimento del Prefetto della Provincia di Piacenza del 28 maggio 2018, non comunicato al ricorrente, con il quale è stata autorizzata la signora -OMISSIS- a modificare il cognome del figlio del ricorrente in quello materno -OMISSIS-;

2) di tutti gli atti presupposti, conseguenti, o, comunque, connessi o collegati, e, in particolare, della relazione degli uffici del 20 marzo 2018 nella quale si afferma che l’istanza della controinteressata è meritevole di accoglimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Piacenza e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2021 il dott. Massimo Baraldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con istanza presentata in data 20 luglio 2016, la signora -OMISSIS-, odierna controinteressata, ha chiesto al Prefetto della Provincia di Piacenza di poter modificare il cognome del proprio figlio -OMISSIS–OMISSIS-, nato il 5 maggio 2013, in quello materno “-OMISSIS-“.

Con nota del 22 luglio 2016, la Prefettura di Piacenza ha proceduto alla rituale istruttoria chiedendo al Comune di Piacenza ed alla Questura di Piacenza le certificazioni di stato civile e le informazioni utili ai fini dell’esame della sopra menzionata istanza, e così sono stati acquisiti agli atti il certificato del casellario giudiziale di -OMISSIS-, il certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti di -OMISSIS-, padre del minore ed odierno ricorrente, e le informazioni della Questura di Piacenza.

In data 9 novembre 2016 è stato emesso decreto prefettizio con cui la signora -OMISSIS-è stata autorizzata all’affissione all’Albo Pretorio del Comune di Piacenza di un sunto della domanda di cambio del cognome del figlio minore e, contemporaneamente, è stata onerata dell’obbligo di notifica al signor -OMISSIS- di tale sunto.

Venuto a conoscenza della domanda di cambio del cognome presentata dalla signora -OMISSIS-, l’odierno ricorrente ha presentato in data 1° marzo 2017, per il tramite di proprio legale, opposizione, ex art. 91

del DPR n. 396/2000, avverso la domanda di modifica del cognome del figlio minore.

Conseguentemente la Prefettura, con nota datata 3 marzo 2017, ha ritenuto di richiedere informazioni integrative a carico degli interessati, invitando la locale Questura e Comando Provinciale dei Carabinieri a fornirle ed acquisendo la nota del Comando Provinciale Carabinieri di Piacenza datata 23 maggio 2017, la nota della Questura di Piacenza datata 27 maggio 2017, la nota della Questura di Piacenza – Divisione Anticrimine – Ufficio minori – datata 7 giugno 2017 e la nota della Stazione Carabinieri di Pinerolo datata 8 giugno 2017.

In data 14 giugno 2017 la Prefettura di Piacenza ha inviato alla signora -OMISSIS-preavviso di rigetto della domanda di cambio del cognome del figlio atteso che “il Sig. -OMISSIS-, esercente la patria potestà sul minore in questione, si è opposto alla richiesta formulata dalla S.V.”.

La signora -OMISSIS-, con mail inviata in data 21 luglio 2017, rappresentava alla Prefettura di Piacenza di aver ottenuto l’affido esclusivo del proprio figlio, facendo riserva di produrre la relativa sentenza, poi acquisita agli atti dell’Amministrazione.

A seguito di presentazione da parte della signora -OMISSIS- di copia del verbale di udienza del 15 novembre 2017 del Tribunale di Piacenza, in cui viene definitivamente disposto l’affido esclusivo del minore -OMISSIS–OMISSIS- alla madre, la Prefettura, ritenendo la documentazione esaustiva, emetteva ulteriore decreto in data 20 marzo 2018 con il quale veniva nuovamente autorizzata la signora -OMISSIS-all’affissione di un sunto della domanda di cambio del cognome del minore all’Albo Pretorio del Comune di Piacenza, senza però prescrivere all’odierna controinteressata anche la notifica di tale sunto al signor -OMISSIS- come, invece, avvenuto col decreto di autorizzazione del 9 novembre 2016.

Decorsi i 30 giorni di affissione, debitamente documentati, senza che vi fosse opposizione rispetto all’istanza di cambio del cognome del minore, il Prefetto della Provincia di Piacenza, con provvedimento del 28 maggio 2018, di cui in epigrafe, ha autorizzato la signora -OMISSIS-alla modifica del cognome del figlio minore.

Avverso il sopra menzionato provvedimento, nonché gli altri in epigrafe indicati, ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, depositato in data 12 ottobre 2018, il signor -OMISSIS-, chiedendone l’annullamento deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione di legge eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione degli art. 3 e 7 e ss. della legge 241/1990. Eccesso di potere per violazione del principio del contradditorio e del giusto procedimento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia manifesta;

2) Violazione di legge ed eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione degli art. 89 e ss. del D.P.R. n. 396/2000 e dell’art. 374-quater c.c. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta;

3) Violazione di legge e eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 89 e ss. del D.P.R. n. 396/200 e degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e di motivazione, insufficienza ed erroneità della motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta.

Si è costituito in giudizio, in data 19 ottobre 2018, il Ministero dell’Interno – Ufficio Territoriale del Governo di Piacenza, chiedendo la reiezione del ricorso e depositando poi, in data 16 novembre 2018, copiosa documentazione.

Si è costituita in giudizio, in data 16 gennaio 2019, la signora -OMISSIS-, chiedendo la reiezione del ricorso e depositando poi, in data 19 ottobre 2021, pertinente documentazione e, in data 29 ottobre 2021, articolata memoria.

Parte ricorrente ha depositato, in data 9 novembre 2021, articolata memoria di replica e, infine, all’udienza pubblica del 1° dicembre 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso è fondato nel merito e va accolto.

2.1. – Il Collegio osserva che risulta fondato, in particolare, il secondo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto, anche se risulta acclarato che la controinteressata è affidataria in via esclusiva del figlio, è altrettanto pacifico che “il ricorrente non è decaduto dalla patria potestà” e, dunque, “in casi siffatti non può che trovare applicazione l’art. 337 quater Cod. Civ., che nel terzo comma prevede che anche nei casi di affidamento di un figlio a uno solo dei genitori “salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggior interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori”. Appare di tutta evidenza che la decisione sul cambiamento del cognome del sig. -OMISSIS- -OMISSIS-sicuramente rientra tra quelle di maggior interesse per il minore, dato che va a incidere, e gravosamente, sulla sua identità e sulla sua personalità. Pertanto la decisione avrebbe potuto essere adottata solo ed esclusivamente da entrambi i genitori, anziché solo dalla madre: e ciò a fortiori in considerazione della espressa opposizione del padre”.

Il sopra menzionato motivo di ricorso è stato ulteriormente approfondito nella memoria finale di parte ricorrente, in cui la difesa della predetta parte ha dato atto della decisione del Tribunale dei Minori di Bologna del 22 febbraio 2021, con cui il predetto Tribunale ha rigettato la richiesta della signora -OMISSIS- di decadenza della potestà genitoriale dell’odierno ricorrente statuendo che “Il minore al momento non ha rapporti con il padre, si rifiuta di incontrarlo;…al di là dell’assenza di rapporti con il padre, non sono emerse situazioni pregiudizievoli a carico del minore riconducibili alla condotta paterna; anche le motivazioni addotte dalla madre nel ricorso per decadenza non fanno alcun riferimento a comportamenti gravemente pregiudizievoli e/o abusi da parte del padre, ma unicamente alla circostanza che il bambino si rifiuta di incontrare il padre e che ogni forma di significativo cambiamento potrebbe destabilizzare il minore sotto il profilo psicologico o educativo; la madre dal canto suo, ha ottenuto tramite una procedura amministrativa il cambio del cognome del figlio, imponendo il proprio cognome e sostituendolo a quello del padre (il padre ha impugnato il provvedimento amministrativo del cambio del cognome), senza considerare che anche l’eliminazione di ogni traccia della figura paterna del bambino può creare compromissioni al suo benessere psicologico, dal punto di vista della ricostruzione della sua identità; ritenuto che: l’istruttoria espletata non ha evidenziato condotte paterne di abuso né condotte gravemente pregiudizievoli nei confronti del minore”.

2.2. – Stante quanto sopra riportato, il Collegio rileva che, nel presente caso, risulta pacifica la circostanza dell’opposizione del padre al cambio di cognome, opposizione manifestata in occasione della prima autorizzazione della Prefettura di Piacenza del 9 novembre 2016 alla pubblicazione all’Albo Pretorio del Comune di Piacenza della richiesta di cambio del cognome del figlio da parte della signora -OMISSIS-; in particolare, va ricordato che la prima richiesta di cambio del cognome è stata anche notificata direttamente al ricorrente mentre la Prefettura di Piacenza, con provvedimento del 20 marzo 2018, ha autorizzato la signora -OMISSIS-a far pubblicare per una seconda volta all’Albo Pretorio del Comune di Piacenza la richiesta di modifica del cognome del figlio senza, però, onerare nuovamente, in maniera inspiegabile, la controinteressata di una notifica diretta al ricorrente anche per tale seconda pubblicazione.

Sulla base delle sopra riportate circostanze, dunque, risulta pacifico che, nel presente caso, il cambio del cognome del minore, con perdita di quello paterno a favore di quello materno, è avvenuto sulla base della volontà di un solo genitore mentre lo stesso doveva conseguire ad una richiesta congiunta dei coniugi o, comunque, con l’assenso di entrambi, non potendo il Prefetto autorizzare il cambio del cognome in presenza della opposizione del padre del minore provvisto di potestà genitoriale, come invece avvenuto nel presente caso.

Al riguardo, difatti, il Collegio ritiene che il mancato assenso dell’odierno ricorrente sia rilevante ed infici la legittimità del provvedimento di autorizzazione al cambio del cognome del 28 maggio 2018, di cui in epigrafe, in accordo a quanto stabilito da condivisibile giurisprudenza secondo cui “…il Prefetto non ha il potere di modificare il cognome del minore, sull’istanza di uno dei due genitori, in assenza di accordo ed, anzi, in presenza del dissenso dell’altro genitore. Nella specie, la tutela della madre che intendeva ottenere dal Prefetto la modifica del cognome, con l’aggiunta del proprio, non può che realizzarsi – stante il dissenso del padre – attraverso lo strumento dell’art. 316 c.c. in base al quale, in caso di contrasto su questioni di particolare importanza relative al figlio (com’è questa sul cognome), occorre ottenere una risoluzione del relativo conflitto da parte del giudice. Tale risoluzione del conflitto è stata invece effettuata dallo stesso Prefetto, che non ne aveva il potere. Egli avrebbe invece dovuto, preso atto del dissenso, sospendere ogni determinazione in merito, in attesa delle decisioni del giudice ex art. 316 c.c., cui la madre (ma anche il padre) avrebbe dovuto ricorrere per integrare questo indefettibile presupposto del procedimento amministrativo introdotto davanti al Prefetto. Qualsiasi diversa interpretazione della normativa, applicata dal Prefetto sul cambiamento del cognome del figlio minore (art. 89 d.p.r. n. 396/2000, come modificato dal d.p.r. 54/2012), intrecciandosi con il delicato tema della responsabilità genitoriale ex art. 316 c.c., non appare sostenibile. Si pensi, in particolare, alla conseguenza che, essendo risolto il conflitto dal Prefetto stesso, un successivo vittorioso ricorso al giudice ex art. 316 da parte del genitore dissenziente comporterebbe, per il Prefetto, dover esercitare l’autotutela, con diseconomia evidente del relativo procedimento.” (TAR Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, sentenza n. 105/2019).

Tale pronuncia risulta conforme ad altre pronunce del Giudice Amministrativo sul punto, fra cui va ricordata, per l’attinenza al presente caso, la sentenza del TAR Lazio n. 11410/2018, menzionata anche da parte ricorrente, secondo cui “La richiesta di modifica del cognome del figlio minore, integrando un “atto civile”, può essere presentata, allora, dai genitori solo nell’esercizio della rappresentanza legale che trova la sua fonte e disciplina nell’art. 320 c.c., di guisa che deve ritenersi a tal fine imprescindibile il consenso di entrambi i genitori, fatto salvo solo il caso – che qui non ricorre – in cui uno di essi sia stato privato della potestà genitoriale. In caso di disaccordo, stabilisce, in ultima analisi, l’art. 320, comma 2, c.c., si applicano allora le disposizioni dell’art. 316 c.c., che per il caso di contrasto su questioni di particolare importanza prevede la possibilità, per ciascuno dei genitori, di ricorrere senza formalità al giudice civile.” (TAR Lazio – Roma, Sez. I ter, sentenza n. 11410/2018).

Inoltre, va rilevato che le sopra menzionate sentenze si riferivano a casi in cui il cognome materno veniva aggiunto a quello paterno, ossia casi che costituiscono, come dedotto da parte ricorrente, “un minus rispetto a quanto richiesto, e ottenuto dalla controinteressata nel caso che qui interessa.”, atteso che, nel presente caso, il cognome paterno è stato eliminato a favore di quello materno.

Per tutto quanto sopra esposto, pertanto, risulta fondato quanto dedotto da parte ricorrente secondo cui “Dalle norme del codice civile discende infatti che, in caso di disaccordo tra i genitori, l’unica autorità competente a comporre detto dissidio è l’A.G.O., e, in particolare, il Giudice tutelare: in assenza di un intervento siffatto, la Prefettura non poteva dunque accogliere l’istanza di cambio del cognome presentata dalla sola controinteressata.”.

2.3. – Il Collegio rileva, poi, che, ai fini della decisione della presente controversia, non ha alcun rilievo la circostanza, dedotta da parte resistente, secondo cui “dopo il preavviso di diniego ex art. 10 bis, alla Prefettura è stata trasmessa la sentenza del Tribunale di Piacenza che concedeva l’affido esclusivo del minore alla madre, facendo anche conoscere lo stato di detenzione del ricorrente. Tale fatto nuovo, oggettivo e rilevante, non poteva non essere considerato ai fini della decisione sull’istanza, in quanto l’affido del minore consegue ad un giudizio da parte del competente Giudice civile su quale debba essere il genitore esclusivo di riferimento; la Prefettura ha quindi preso atto della preliminare statuizione, che ha individuato, in presenza addirittura di consenso da parte di entrambi i genitori come risulta dallo stesso verbale del Tribunale, l’ambito familiare materno come quello di riferimento certo, se non esclusivo, del minore e la sua prevalenza sul piano affettivo ed educazionale; in sostanza, il riconoscimento di fatto dello status del minore nel contesto familiare della sig.ra -OMISSIS-, con conseguente legittimità dell’ istanza della madre di modifica delle generalità da attribuirsi al medesimo. La prevalenza se non l’esclusività del rapporto familiare non poteva, dunque, non essere considerata ai fini della decisione dell’istanza di cambio del cognome (nell’interesse del minore stesso e in conseguenza di una sua previa individuazione giudiziale in un preciso contesto familiare educativo e relazionale), cambio che certamente non impedisce di per sé la continuazione di rapporti fra il bambino e il padre biologico.”.

A tal riguardo il Collegio osserva che non è condivisibile quanto sopra affermato circa la rilevanza, nel presente caso, dell’affido esclusivo del minore a favore della controinteressata, atteso che è palese è notoria la differenza nei presupposti e negli effetti fra l’istituto dell’affido e quello della potestà genitoriale, unica situazione che doveva essere presa in considerazione nel presente caso in quanto, con tutta evidenza, il richiesto cambio del cognome costituisce una decisione circa lo status del minore che implica il pieno esercizio della detta potestà genitoriale, potestà pienamente confermata a favore del signor -OMISSIS- dalla decisione del Tribunale dei Minori di Bologna depositata da parte ricorrente.

2.4. – Né, inoltre, la violazione dell’art. 337-quater c.c. rileverebbe unicamente “sul piano civile”come dedotto dalla controinteressata, atteso che, per quanto sopra affermato e in accordo alle pronunce giurisprudenziali sopra riportate, appare chiaro che la violazione dell’art. 337-quater c.c. inficia la legittimità del provvedimento di autorizzazione al cambio del cognome impugnato.

3. – Per tutto quanto sopra sinteticamente illustrato, dunque, il ricorso è fondato nel merito nei sensi sopra indicati e, pertanto, va disposto l’annullamento del provvedimento di autorizzazione al cambio del cognome del minore di cui in epigrafe nonché dei relativi atti presupposti.

4. – Sussistono i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato di cui in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente e tutte le altre persone menzionate in sentenza, ivi compresa la parte controinteressata.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Carlo Buonauro, Consigliere

Massimo Baraldi, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla modifica del cognome del figlio di uno dei genitori. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Appalti – Concessioni – Subappalto – Artt. 105 e 174 d.lgs. n. 50/2016 – Rapporto tra norme.

Dalla lettura dei due articoli relativi al subappalto, ossia l’art. 105 e l’art. 174, emerge con chiarezza che nessuna integrazione rispetto al limite del subappalto sussiste da parte dell’art. 105 rispetto all’art. 174 e che quanto disposto dal predetto art. 105 ratione temporis vigente circa il limite del 30% non era assolutamente applicabile all’art. 174 proprio per espressa disposizione legislativa atteso che lo stesso art. 174, al comma 8, individua puntualmente le disposizioni dell’art. 105 applicabili anche alle concessioni, stabilendo che “8. Si applicano, altresì, le disposizioni previste dai commi 10, 11 e 17 dell’articolo 105.”. Il menzionato richiamo espresso previsto dal comma 8 dell’art. 174 rende chiaro, con ogni evidenza, che il coordinamento fra le due norme che disciplinano il subappalto nei due diversi ambiti (appalti e concessioni) è normato dalle stesse, in particolare dall’art. 174 che individua le (uniche) disposizioni dell’art. 105 applicabili anche al subappalto per le concessioni e fra tali disposizioni manca quella relativa al limite del 30% che, dunque, risulta pacificamente non applicabile al subappalto per le concessioni in quanto non prevista dall’art. 174 e non richiamata dal predetto articolo che, si ribadisce, ha espressamente risolto il problema del coordinamento con l’art. 105 individuando puntualmente le sole disposizioni di tale articolo applicabili anche alle concessioni ed omettendo, con chiara scelta legislativa, ogni riferimento al limite percentuale per il subappalto che, pertanto, in base al principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, risulta chiaramente non applicabile alle concessioni.

Pres. Panzironi – Est. Baraldi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 202 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
De Vizia Transfer S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria del costituendo Ati con Urbaser Sa, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Mario Pagliarulo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia Territoriale dell’Emilia-Romagna per i Servizi Idrici e Rifiuti – Atersir, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Franco Mastragostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Iren Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi, Giulio Bertone, Filippo Pacciani, Antonio D’Arcangelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Simone Uliana in Parma, B.Go Felino, 3;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo

per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari:

– della Determina dirigenziale n. 148 del 14 luglio 2021, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore di Iren Ambiente S.p.A. della gara per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati nel bacino territoriale di Parma – CIG: 72029985FC;

– di ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto, ivi inclusi tutti i verbali di gara nonché, la determina n. 165 del 12 ottobre 2020, avente ad oggetto “Esito di verifica di congruità dell’offerta e proposta di aggiudicazione ai sensi, rispettivamente, degli articoli 97, c. 3 e 32 del D.lgs. n. 50/2016”, con la quale si è preso atto dei verbali prodotti dalla Commissione giudicatrice, si è approvata la relazione allegata (del pari impugnata) contenente le risultanze dell’istruttoria della verifica di congruità e si è proposta l’aggiudicazione a favore di Iren Ambiente S.p.A.;

– ove e per quanto occorra, di tutti gli atti costituenti la lex specialis di gara e delle risposte ai quesiti pubblicate dalla stazione appaltante, ivi inclusi il “bando integrale e il capitolato d’oneri”;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto del raggruppamento ricorrente al subentro nel medesimo

nonché per la dichiarazione del diritto di accesso ai documenti costituenti l’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria e ai documenti del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta medesima, previo, ove occorra, annullamento delle note di Atersir di diniego parziale di accesso del 16 agosto 2021 e del 3 settembre 2021.

per quanto riguarda il ricorso incidentale, presentato da Iren Ambiente S.p.A. il 4 ottobre 2021:

per l’annullamento:

– della determinazione dirigenziale Atersir n. 101 del 1 giugno 2021, comunicata via PEC il 9 giugno 2021, con la quale è stata confermata l’ammissione in gara di De Vizia;

– della “Relazione conclusiva del supplemento istruttorio sull’esistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, c. 5, lett. c) D.Lgs. n. 50/2016 con riferimento all’operatore economico RTI De Vizia Transfer S.p.A./URBASER S.A.”, allegata alla determina ATERSIR n. 101 del 1 giugno 2021;

– di tutti gli altri atti e/o provvedimenti, anche non conosciuti, connessi al procedimento istruttorio sull’esistenza delle cause di esclusione a carico di De Vizia conclusosi con la determina ATERSIR n. 101 del 1 giugno 2021;

– delle determinazioni dirigenziali Atersir n. 148 del 14 luglio 2021 e n. 196 del 16 settembre 2021, nella parte in cui non hanno escluso dalla gara De Vizia;

per quanto riguarda i motivi aggiunti, presentati da De Vizia Transfer S.p.A., in proprio e Ati con Urbaser Sa, il 21 ottobre 2021:

per l’annullamento:

– della determinazione n. 196 del 16 settembre 2021 con la quale Atersir dichiarava efficace l’aggiudicazione già pronunciata con la determinazione n. 148/2021;

– della nota prot. PG.AT/2021/0009367 del 14 ottobre 2021 con la quale Atersir confermava quanto indicato nelle precedenti interlocuzioni con riferimento all’istanza di accesso già presentata dalla De Vizia s.p.a..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Iren Ambiente S.p.A. e dell’Agenzia Territoriale dell’Emilia-Romagna per i Servizi Idrici e Rifiuti – Atersir;

Visto il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Iren Ambiente S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2022 il dott. Massimo Baraldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera CAMB/2017/62 del 13 settembre 2017, il Consiglio d’Ambito dell’Agenzia Territoriale dell’Emilia-Romagna per i Servizi Idrici e Rifiuti – Atersir (d’ora in poi, Atersir), approvava gli atti di gara per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati nel bacino territoriale di Parma, per la durata di quindici anni.

Con delibera CAMB/2017/68 del 27 settembre 2017, il Consiglio d’Ambito di Atersir approvava nuovamente gli atti di gara, al precipuo fine di recepire le sopravvenute indicazioni della Regione Emilia-Romagna aventi ad oggetto la delimitazione del perimetro delle attività comprese nell’affidamento in applicazione della normativa regionale.

Il bando di gara veniva pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 198 del 14 ottobre 2017 e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana oltre che sul sito di Atersir.

In data 16 aprile 2018 si chiudevano i termini di partecipazione alla procedura di affidamento.

Presentavano offerta due concorrenti: Iren Ambiente S.p.A. e il RTI formato da De Vizia Transfer S.p.A. (mandataria) e da Urbaser S.A. (mandante).

In data 19 aprile 2018, si riuniva il Seggio di gara in seduta pubblica al fine di al fine di provvedere alla valutazione dell’ammissibilità, sotto il profilo amministrativo, delle offerte pervenute.

Nella seduta pubblica del 29 maggio 2018, il Seggio di gara dichiarava la completezza della documentazione amministrativa finalizzata all’ammissione dei concorrenti e, conseguentemente, concludeva la seduta pubblica, comunicando che “…il seggio di gara procederà in seduta riservata alle dovute verifiche in ordine ai requisiti speciali, tecnici ed economici, dichiarati dai concorrenti in questa fase…”.

Con determinazione n. 110 del 9 luglio 2018, assunta a “Conclusione della fase di valutazione della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti”, il Direttore dell’Agenzia disponeva l’ammissione di “entrambi gli operatori economici, IREN Ambiente S.p.A. e Costituendo RTI tra De Vizia Transfer S.p.A. (capogruppomandataria) e URBASER S.A. (mandante), alle successive fasi della procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati nel bacino territoriale di Parma– CIG:72029985FC”.

Avverso il sopra menzionato provvedimento proponevano ricorso, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, del c.p.a., ratione temporis vigente, De Vizia Transfer S.p.A. ed Iren ambiente S.p.A., contestando entrambe l’ammissione dell’altro concorrente alla gara.

Tale complessa vicenda contenziosa è stata definita dalle seguenti pronunce:

– sentenze TAR Emilia-Romagna, Parma, n. 311/2018 e Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2511/2019 sul ricorso dell’RTI De Vizia avverso l’ammissione di Iren Ambiente S.p.A., entrambe di reiezione dei ricorsi presentati;

– sentenze TAR Emilia-Romagna, Parma, n. 310/2018 e Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2407/2019 sul ricorso Iren Ambiente S.p.A. avverso l’ammissione dell’RTI De Vizia, concluse con sentenza di accoglimento parziale di questo Tribunale e di rigetto del Consiglio di Stato.

In seguito alle sopra menzionate sentenze sui ricorsi Iren Ambiente S.p.A., la stazione appaltante ha emesso il provvedimento n. 94 del 13 giugno 2019, con cui ha ammesso il costituendo RTI De Vizia alle fasi successive della gara.

Avverso tale provvedimento Iren Ambiente S.p.A. ha proposto ricorso per ottemperanza presso questo Tribunale che, previa conversione del rito con sentenza non definitiva n. 256/2019, con sentenza n. 30/2020 lo ha dichiarato inammissibile.

Avverso tali sentenze ha proposto appello Iren Ambiente S.p.A. ed il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4013 del 24 maggio 2021, ha accolto il predetto appello ed ha dichiarato la nullità della determinazione n. 94 del 13 giugno 2019.

Nel frattempo Atersir, preso atto delle sentenze di questo Tribunale, ha proseguito nello svolgimento della procedura di appalto e con determinazione del Direttore n. 165 del 12 ottobre 2020, di cui in epigrafe, avente ad oggetto “Esito verifica di congruità dell’offerta e proposta di aggiudicazione ai sensi, rispettivamente, degli articoli 97, c. 3 e 32 del D.lgs. n. 50/2016”, è stata approvata la Relazione contenente le risultanze dell’istruttoria di verifica della congruità tecnico-economica dell’offerta dell’operatore economico Iren Ambiente S.p.A ed è stato proposto all’organo competente l’aggiudicazione a favore di Iren Ambiente S.p.A.

Con successiva deliberazione n. 101 del 1° giugno 2021, Atersir, a seguito di procedimento istruttorio in ottemperanza alla sopra menzionata sentenza del Consiglio di Stato n. 4013 del 24 maggio 2021, ha confermato l’ammissione alla gara di De Vizia Transfer S.p.A.

Con determinazione dirigenziale n. 148 del 14 luglio 2021, di cui in epigrafe, è stata disposta l’aggiudicazione in favore di Iren Ambiente S.p.A. del “contratto di concessione per lo svolgimento del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati nel bacino territoriale di Parma – CIG:72029985FC per un importo pari a Euro 778.387.133,00”.

Avverso il sopra menzionato provvedimento, nonché gli altri in epigrafe indicati, ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, depositato in data 17 settembre 2021, la società De Vizia Transfer S.p.A., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo Ati con Urbaser Sa, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione degli artt. 105 e 164 del D.lgs. n. 50/2016; falsa applicazione dell’art. 174 del D.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi di imparzialità e tutela della concorrenza; eccesso di potere per sviamento;

2) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (art. 26 dello schema di contratto); violazione e falsa applicazione sotto altro profilo degli artt. 105 e 164 del D.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi di imparzialità e tutela della concorrenza; eccesso di potere per contraddittorietà, carenza di motivazione, sviamento;

3) Violazione di legge per mancata esclusione di Iren Ambiente S.p.A. per anomalia e non congruità dell’offerta. Violazione e/o falsa applicazione sotto altro profilo degli artt. 105 e 164 del D.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016; Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (punti “O”, punto 9, ed “R” del bando di gara); eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, errore nei presupposti, travisamento dei fatti;

4) Violazione dell’art. 17 della legge regionale dell’Emilia-Romagna n. 26 del 23 dicembre 2011;

5) Violazione dell’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi in tema di valutazione comparativa delle offerte economiche; violazione dei principi di buon andamento, efficienza, imparzialità, proporzionalità; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà.

Parte ricorrente ha, inoltre, domandato che venga dichiarato inefficace il contratto eventualmente stipulato e che venga accertato il proprio diritto al subentro nel medesimo.

Sempre col ricorso introduttivo del presente giudizio, poi, parte ricorrente ha formulato domanda di accesso all’offerta di Iren Ambiente S.p.A., ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., chiedendo che siano annullati i provvedimenti di diniego parziale di accesso alla predetta offerta emessi da Atersir in data 16 agosto 2021 e 3 settembre 2021.

Si è costituita in giudizio, in data 21 settembre 2021, Iren Ambiente S.p.A., chiedendo la reiezione del ricorso e depositando, poi, in data 4 ottobre 2021, articolata memoria di difesa e contestuale ricorso incidentale.

In particolare, con tale ricorso incidentale Iren Ambiente S.p.A. ha impugnato la determinazione dirigenziale di Atersir n. 101 del 1° giugno 2021, comunicata via PEC il 9 giugno 2021, con la quale è stata confermata l’ammissione in gara di De Vizia nonché gli atti ad essa connessi, in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), f) e f-bis), comma 6, del D.lgs. n. 50/2016, e dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 in relazione alla mancata dichiarazione di precedenti gravi illeciti professionali. Violazione e falsa applicazione del punto I. 1.1 del bando e delle linee guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016. Eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici, in particolare per violazione del principio di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale in relazione al principio di onnicomprensività della dichiarazione da rendere ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta e sviamento, violazione del principio di par condicio;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis), del D.lgs. n. 50/2016, e dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 in relazione alla mancata dichiarazione di precedenti gravi illeciti professionali. Violazione e falsa applicazione del punto I. 1.1 del bando e delle linee guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016. Eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici, in particolare per violazione del principio di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale in relazione al principio di onnicomprensività della dichiarazione da rendere ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta e sviamento, violazione del principio di par condicio;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis), del D.lgs. n. 50/2016, e dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 in relazione alla mancata dichiarazione di precedenti gravi illeciti professionali. Violazione e falsa applicazione del punto I. 1.1 del bando e delle linee guida ANAC n. 6 del 16 novembre 2016. Eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici, in particolare per violazione del principio di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale in relazione al principio di onnicomprensività della dichiarazione da rendere ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta e sviamento, violazione del principio di par condicio.

Si è costituita in giudizio, in data 4 ottobre 2021, Atersir, chiedendo la reiezione del ricorso introduttivo, ivi compresa la domanda di accesso in esso formulata, e, con successiva memoria del 15 novembre 2021, anche del ricorso incidentale proposto da Iren Ambiente S.p.A.

In data 21 ottobre 2021, parte ricorrente, preso atto del fatto che in data 16 settembre 2021 Atersir, con determinazione n. 196, aveva dichiarato efficace l’aggiudicazione disposta nei confronti di Iren Ambiente S.p.A. già pronunciata con la determinazione n. 148/2021 e che, inoltre, la predetta stazione appaltante, con nota PG.AT/2021/0009367 del 14 ottobre 2021, aveva confermato il rigetto parziale dell’istanza di accesso, ha proposto motivi aggiunti, con cui ha impugnato i sopra menzionati provvedimenti, ritenuti illegittimi per illegittimità derivata, deducendo i medesimi motivi già proposti col ricorso introduttivo del giudizio.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 17 novembre 2021, è stata emessa l’ordinanza collegiale n. 278/2021, con cui, con riguardo all’istanza cautelare, è stata disposta la trattazione del merito della causa all’udienza pubblica del 15 dicembre 2021 mentre, per quanto concerne l’istanza di accesso avanzata da De Vizia Transfer S.p.A., la stessa è stata respinta statuendo che “l’Agenzia, poichè Iren ha motivato e comprovato le esigenze di riservatezza di alcune parti della sua offerta, e parte ricorrente non ha dimostrato che l’accesso integrale all’offerta di Iren risulta indispensabile alla sua difesa, ha attuato un equo bilanciamento degli interessi consentendo l’accesso parziale agli atti richiesti con il provvedimento impugnato, che deve considerarsi pienamente legittimo”.

Le parti hanno poi depositato relative memorie e, inoltre, parte ricorrente, con nota del 6 dicembre 2021, ha chiesto il rinvio della trattazione del merito della causa visto che la stessa aveva impugnato la sopra menzionata ordinanza collegiale n. 278/2021 avanti al Consiglio di Stato che non si era ancora pronunciato.

Preso atto di ciò, all’udienza pubblica del 15 dicembre 2021 la causa è stata rinviata ad altra data.

In data 17 dicembre 2021, il Consiglio di Stato ha emesso l’ordinanza n. 8421/2021 con cui ha dichiarato inammissibile il proposto appello avverso l’ordinanza collegiale n. 278/2021 in quanto “per costante giurisprudenza di questo Consiglio l’appello contro l’ordinanza istruttoria che decide un’istanza di accesso in corso di causa ai sensi dell’art. 116 comma 2 c.p.a. è pacificamene inammissibile, trattandosi di provvedimento non decisorio, fermo che del mancato accoglimento della propria istanza la parte può dolersi impugnando la sentenza che definisce il merito in I grado: per tutte, sez. IV 26 novembre 2014 n.5850 e sez. VI 22 gennaio 2002 n.403;”.

Le parti hanno poi depositato memorie finali e, infine, all’udienza pubblica del 26 gennaio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti, è infondato nel merito e va respinto mentre il ricorso incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

2.1. – Col primo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati affermando che “La lex specialis di gara è illegittima laddove (art. 36 dello schema di contratto di servizio allegato al bando e disciplinare di gara) consente di affidare in subappalto una quota (pari al 45%) dei servizi di gran lunga superiore a quella massima consentita dalla normativa vigente al momento della indizione della gara (30%).”.

In particolare, secondo parte ricorrente la predetta disposizione sarebbe illegittima e non rileverebbe, nel caso di specie, che “trattasi di un contratto di concessione e che l’art. 174 del decreto legislativo non prevede uno specifico limite quantitativo al subappalto. È vero anzi il contrario: proprio perché la norma appena menzionata nulla dice al riguardo, trova applicazione, in virtù del rinvio disposto dall’art. 164, secondo comma, del codice, il limite indicato nell’art. 105 che, nella versione applicabile ratione temporis alla gara in oggetto, è pari al 30%.”.

2.2. – Il motivo è infondato.

Il Collegio osserva che la disposizione di cui all’art. 174 del codice degli appalti non prevede un limite percentuale per il subappalto e tale disposizione è applicabile nel presente caso in quanto trattasi di concessione mentre l’art. 105 del predetto codice, richiamato da parte ricorrente, disciplina il subappalto con riferimento alla diversa disciplina degli appalti e non è, dunque, applicabile al presente caso, relativo, come detto sopra, all’affidamento in concessione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati.

Né il richiamo all’art. 164, comma 2, del codice degli appalti, operato da parte ricorrente, rende applicabile anche alla concessione il limite del subappalto previsto (al tempo della gara) negli appalti di cui all’art. 105.

Difatti l’art. 164, comma 2, espressamente stabilisce che “2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.”.

Dalla piana lettura della norma si evince che la stessa fa riferimento a disposizioni relative a principi generali e ad altre fattispecie estranee al limite di subappalto e, inoltre, l’applicazione viene disposta solo in quanto le predette disposizioni siano compatibili mentre, nel presente caso, esistono due distinti articoli che regolano il subappalto rispettivamente nella parte II del codice, relativa ai contratti di appalto, e nella parte III del predetto codice, relativa alle concessioni, e tali due articoli (rispettivamente, l’art. 105 per la II parte e l’art. 174 per la III) regolano compiutamente l’istituto del subappalto nei due diversi ambiti e, pertanto, non è fondata la tesi di parte ricorrente secondo cui l’art, 174 sarebbe integrato, sul punto del limite percentuale del subappalto, dall’art. 105 del medesimo codice degli appalti.

Del resto, tale conclusione circa la non sussistenza di un limite percentuale per il subappalto nel caso di concessioni, come condivisibilmente dedotto dalla controinteressata, “è coerente con le caratteristiche della figura, costituendo il naturale pendant del rischio imprenditoriale che assume il concessionario e quindi della maggiore autonomia organizzativa attribuitagli nella gestione del rapporto con la PA.”.

Né, sul punto, risulta convincente quanto dedotto da parte ricorrente nella propria memoria del 15 novembre 2021, quando sostiene che le difese avversarie “non chiariscono per quale motivo il richiamo generale posto dall’art. 164 del codice alle norme che disciplinano gli appalti in quanto compatibili non consentirebbe di riferire il limite anche alle concessioni”.

Il Collegio rileva che, proprio dalla lettura dei due articoli relativi al subappalto sopra menzionati, ossia l’art. 105 e l’art. 174, emerge con chiarezza che nessuna integrazione rispetto al limite del subappalto sussiste da parte dell’art. 105 rispetto all’art. 174 e che quanto disposto dal predetto art. 105 ratione temporis vigente circa il limite del 30% non era assolutamente applicabile all’art. 174 proprio per espressa disposizione legislativa atteso che lo stesso art. 174, al comma 8, individua puntualmente le disposizioni dell’art. 105 applicabili anche alle concessioni, stabilendo che “8. Si applicano, altresì, le disposizioni previste dai commi 10, 11 e 17 dell’articolo 105.”.

Orbene, il sopra menzionato richiamo espresso previsto dal comma 8 dell’art. 174 rende chiaro, con ogni evidenza, che il coordinamento fra le due norme che disciplinano il subappalto nei due diversi ambiti (appalti e concessioni) è normato dalle stesse, in particolare dall’art. 174 che individua le (uniche) disposizioni dell’art. 105 applicabili anche al subappalto per le concessioni e fra tali disposizioni manca quella relativa al limite del 30% che, dunque, risulta pacificamente non applicabile al subappalto per le concessioni in quanto non prevista dall’art. 174 e non richiamata dal predetto articolo che, si ribadisce, ha espressamente risolto il problema del coordinamento con l’art. 105 individuando puntualmente le sole disposizioni di tale articolo applicabili anche alle concessioni ed omettendo, con chiara scelta legislativa, ogni riferimento al limite percentuale per il subappalto che, pertanto, in base al principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, risulta chiaramente non applicabile alle concessioni.

Inoltre, sul punto, il Collegio osserva che, in disparte ogni considerazione circa il principio di diritto stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza Vitali, risultano condivisibili le conclusioni dell’Amministrazione resistente secondo cui “l’art. 174 rappresenta la fedele trasposizione dell’art. 42 della direttiva 2014/23/UE, il quale non prevede alcun limite quantitativo o percentuale al ricorso al subappalto. Qualunque interpretazione della normativa nazionale che si discosti dalle disposizioni della direttiva n. 23 deve dunque essere ritenuta sic et simpliciter contraria al diritto europeo.”.

3.1. – Col secondo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto “La corretta lettura delle disposizioni della lex specialis (e l’unica idonea ad escluderne la radicale illegittimità per contrasto con l’art. 105 del codice) è quella che impone di applicare il contratto FISE-UTILITAIA a tutte le prestazioni oggetto di concessione, indipendentemente dal soggetto (concessionario o subaffidatario) che le espleti, così come prescritto dall’art. 105 cit.” mentre, nel caso de quo, ciò non sarebbe avvenuto atteso che “l’aggiudicataria – a fronte di un costo del lavoro che dovrebbe essere sostanzialmente identico per i due concorrenti (tenuti entrambi all’applicazione del medesimo contratto collettivo) – ha ritenuto di poter offrire, “giustificandone” i costi (e sul punto ci si riserva espressamente di avanzare motivi aggiunti), un monte ore superiore di quasi il 50% a quello offerto dalla ricorrente (1.264.636 a fronte di 846.669)”.

Né, al riguardo, tale discrasia fra le due offerte potrebbe essere giustificata dall’applicazione dell’art. 26, comma 3, dello schema di contratto, secondo cui “Il Gestore si impegna a garantire che al personale dipendente di imprese terze a qualsiasi titolo impiegate nello svolgimento delle attività operative del servizio sia applicato il Contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto del subaffidamento.”.

Secondo parte ricorrente, difatti, “la eccezione posta dall’art. 26 dello schema di contratto deve correttamente intendersi come riferita esclusivamente a ipotesi marginali di prestazioni accessorie e strumentali connesse all’oggetto dell’appalto svolte da soggetti che per tale ragione (diversità di oggetto) applicano contratti diversi. Qualora, viceversa, si intendesse ampliare strumentalmente la portata di tale disposizione fino a consentire di applicare contratti diversi peggiorativi ai dipendenti di qualsiasi soggetto diverso dal concessionario anche laddove gli stessi svolgano le stesse identiche attività oggetto della concessione se ne dovrebbe necessariamente inferire la nullità e illegittimità dell’art. 26 per violazione dell’art. 105 del codice degli appalti che non consente di utilizzare il subappalto per aggirare le garanzie tutela dei lavoratori dipendenti dal subappaltatore.”.

3.2. – Il motivo è infondato.

3.2.1. – Il Collegio rileva che l’articolo 26 dello schema di contratto stabilisce, al comma 2, che “Il Gestore deve applicare al proprio personale dipendente il Contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (FISE – UTILITALIA/EX FEDERAMBIENTE).” e, poi, al comma 3, quanto sopra riportato.

Dalla lettura di tale schema di contratto, pertanto, si evince che il gestore deve applicare solo al proprio personale il contratto individuato dalla legge di gara, ossia il contratto FISE – UTILITALIA/EX FEDERAMBIENTE, mentre non vi è alcun vincolo per il contratto applicabile dal subappaltatore.

Inoltre, la norma richiamata da parte ricorrente, ossia l’articolo 105 del codice degli appalti, prevede, sempre secondo la prospettazione di parte ricorrente, l’obbligo per il subappaltatore, ai commi 9 e 14, di applicare il medesimo contratto ma tali commi non sono richiamati dal comma 8 dell’art. 174 del medesimo codice degli appalti, che disciplina – come sopra illustrato – il subappalto nelle concessioni coordinandolo con quello negli appalti, né, va evidenziato, in sede di introduzione puntuale di tale obbligo di applicazione dei medesimi contratti, avvenuto con il DL n. 77/2021 che è intervenuto sul comma 14 dell’articolo 105, il legislatore è intervenuto anche sull’art. 174, relativo al subappalto nelle concessioni, così ribadendo la diversità fra le due situazioni, ossia il subappalto nei confronti di un appaltatore ed il subappalto nei confronti di un concessionario, come dedotto anche dall’Amministrazione resistente secondo cui “laddove il legislatore ha voluto imporre un obbligo in tal senso, lo ha sancito espressamente, come con la novella introdotta al comma 14 del citato art. 105 ad opera dell’art. 49 comma 1 del d.l. n. 77/2021 conv. con mod. in l. n. 108/2021”.

3.2.2. – Inoltre, sul punto, va ricordato che la controinteressata ha ingaggiato, in subappalto, delle cooperative sociali e tale circostanza risulta rilevante ai fini della ulteriore infondatezza del motivo di ricorso.

Al riguardo, difatti, il Collegio osserva che, con riferimento a tale tipologia di cooperativa, la giurisprudenza si è espressa nel senso che le stesse debbano applicare il proprio contratto collettivo di settore e, in un caso analogo al presente, relativo alla gestione dei rifiuti, ha statuito, con argomentazioni pienamente condivise da questo Collegio, che “5.1. L’appellante, avente veste giuridica di cooperativa sociale, ben può partecipare alle gare pubbliche (cfr. art. 3, comma 1, lett. p), nonché art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016; in precedenza, v. art. 34 d.lgs. n. 163 del 2006), ivi incluse quelle in tema di rifiuti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571), in considerazione del valore fondamentale costituito dalla massima apertura al mercato delle procedure pubbliche di selezione del contraente, cui è informata l’intera legislazione unionale e nazionale in subiecta materia. 5.2. La cooperativa sociale che partecipa a gare pubbliche è tenuta a rispettare il proprio CCNL di settore (cfr. art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016): non solo ciò è naturaliter coerente con la natura giuridica dell’impresa, con la relativa connotazione sociale e, a monte, con il rapporto biunivoco che lega forma giuridica cooperativa e contrattazione collettiva applicabile, ma un obbligo (che si volesse trarre implicitamente dalla lex specialis) di adozione di un CCNL diverso da quello fisiologicamente applicabile avrebbe l’effetto equivalente di scoraggiare la partecipazione alle gare pubbliche delle imprese cooperative sociali e si porrebbe, pertanto, in tensione con i fondamentali ed inderogabili valori giuridici unionali e nazionali di massima apertura del mercato degli appalti pubblici.” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 4353/2021).

Per tutto quanto sopra argomentato, dunque, il ricorso al subappalto in favore di cooperative sociali che applicano il proprio contratto collettivo non risulta illegittimo, in quanto non viola nel presente caso né le (pertinenti) norme del codice degli appalti, ossia l’art. 174, né la lex specialis di gara.

4.1. – Col terzo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto Iren Ambiente S.p.A. avrebbe dovuto essere esclusa per anomalia dell’offerta.

In particolare, secondo parte ricorrente la stazione appaltante non avrebbe approfondito, nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dalla medesima svolto, la circostanza che la controinteressata aveva offerto “un ribasso nettamente superiore”, pari al 4,27% (a fronte del ribasso del 2,33% offerto dalla ricorrente) pur offrendo un monte ore superiore rispetto a quello offerto dalla ricorrente, calcolato dalla medesima nella percentuale di circa il 50% (1.246.636 a fronte di 846.669), e, pertanto, “è evidente che la relativa offerta economica è ictu oculi incongrua ed insostenibile”.

4.2. – Il motivo è infondato.

Il Collegio osserva che l’affermazione di parte ricorrente costituisce, con tutta evidenza, una mera allegazione, senza alcun riscontro concreto e, dunque, non provata ed infondata atteso che dalla semplice constatazione del differente ribasso rispetto al diverso numero di ore offerte non può certo trarsi la conclusione che la predetta offerta economica sia insostenibile e, conseguentemente, l’offerta anomala, dovendo il giudizio di anomalia dipendere da concrete circostanze non allegate col presente motivo di ricorso.

Risulta, dunque, condivisibile quanto affermato sul punto dalla difesa della controinteressata secondo cui la censura di che trattasi non è stata formulata “sulla base di dati specifici, bensì limitandosi ad una censura per così dire di assoluto principio e, in ultima analisi, ipotetica”.

Inoltre, va evidenziato che parte ricorrente afferma, nel presente motivo di ricorso, che il ribasso offerto dalla controinteressata risulta, come detto sopra, “nettamente superiore” al proprio salvo poi, nel quinto motivo di ricorso, affermare, sempre con riferimento al ribasso offerto, che “La differenza tra le due offerte è minima (differenza tra i due ribassi offerti pari all’1,94% !!!)”, e, quindi, formulando affermazioni fra loro palesemente contraddittorie che corroborano, una volta di più, l’infondatezza dei motivi di ricorso articolati su tali affermazioni.

5.1. – Col quarto motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati affermando che la legge regionale Emilia-Romagna n. 26/2011 conterrebbe espresse disposizioni relativamente al servizio di gestione dei rifiuti urbani ed alle cooperative sociali.

In particolare, parte ricorrente afferma che l’articolo 17 della sopra menzionata legge dispone che “i gestori del servizio di gestione dei rifiuti urbani sono autorizzati ad avvalersi delle cooperative sociali di tipo B <… omissis …> per la gestione operativa dei centri di raccolta o per l’effettuazione di attività amministrativa connessa alle operazioni preliminari per l’avvio al recupero o allo smaltimento” e, dunque, “sembra che le cooperative sociali possano svolgere solo queste due attività e non appare legittimo prevedere il loro utilizzo per la esecuzione dei servizi di raccolta e trasporto rifiuti, tanto più ove tale utilizzo si risolva in una elusione delle norme poste a garanzie dei lavoratori e della stazione appaltante”.

5.2. – Il motivo è palesemente infondato.

Il Collegio osserva, in primis, che l’inconsistenza del motivo di ricorso di che trattasi risulta evidente dal fatto che parte ricorrente utilizza il termine “sembra” (ossia un termine dubitativo) per affermare quanto le cooperative sociali potrebbero fare nel campo della gestione dei rifiuti.

Ciò premesso, il Collegio osserva che, con riferimento alla figura delle cooperative sociali, la capacità di partecipare alle gare e svolgere poi le attività da esse previste consegue alla loro capacità civile di soggetti che possono svolgere un’attività commerciale e, dunque, tale capacità, afferente sia all’ordinamento civile (in quanto stabilisce le attività che tali società possono espletare), sia alla tutela della concorrenza (in quanto relativa alla partecipazione agli appalti pubblici alla stregua degli altri soggetti economici) può essere regolata unicamente dalla legge statale e non certo dalle leggi regionali, che verrebbero a creare dei trattamenti differenziati su base regionale per le cooperative sociali del tutto contrari alla Costituzione, atteso che le sopra citate materie (tutela della concorrenza ed ordinamento civile) sono materie riservate alla legislazione esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, comma 2, della Costituzione, come rilevato anche da parte resistente secondo cui “un’interpretazione teleologica della norma regionale nel senso di limitare le attività delle cooperative sociali alle sole due attività indicate dal ricorrente appare non costituzionalmente orientata.”.

Infine, sul punto, il Collegio osserva che parte ricorrente, ai fini della propria tesi, ha riportato nel ricorso introduttivo solo una parte dell’art. 17 della legge regionale Emilia-Romagna n. 23/2011, il cui comma 1 stabilisce quanto segue: “1. Fermo restando la possibilità per le cooperative sociali in possesso dei requisiti di legge di partecipare alle procedure di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani, i gestori del servizio di gestione dei rifiuti urbani sono autorizzati ad avvalersi delle cooperative sociali di tipo B di cui all’articolo 1, comma 1, della legge n. 381 del 1991 per la gestione operativa dei centri di raccolta o per l’effettuazione di attività amministrativa connessa alle operazioni preliminari per l’avvio al recupero o allo smaltimento.”.

Dalla piana lettura dell’intera disposizione si evince, dunque, che, come condivisibilmente affermato dalla società controinteressata, “…(i) le cooperative possono svolgere tutte le attività relative al servizio di gestione dei rifiuti urbani, potendo anche partecipare direttamente alle relative gare (il che implica che, a maggior ragione, possano assumere i servizi in subappalto); (ii) i gestori possono “avvalersi” delle specifiche cooperative di tipo B (persone svantaggiate) per determinati compiti strumentali alla gestione del servizi, al di fuori dello schema contrattuale del subappalto.”.

6.1. – Col quinto motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati affermando che la formula utilizzata per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica, basata sul metodo “bilineare”, avrebbe creato effetti distorsivi atteso che “a fronte di due offerte assolutamente paragonabili tra di loro la differenza del punteggio economico assegnato è enorme”, pari a 13,05 punti sui 30 assegnabili, e, dunque, ne discenderebbe “con evidenza l’illegittimità del criterio seguito per l’attribuzione dei punteggi all’offerta economica, che si è tradotta nella attribuzione alla aggiudicataria di un differenziale di punteggio non giustificato dalla effettiva differenza dei ribassi offerti”.

6.2.1. – Il motivo è, in primis, inammissibile per difetto di interesse, atteso che, come risulta dal quarto verbale della Commissione di Gara relativo alla seduta pubblica del 5 giugno 2020, all’esito dell’esame delle offerte tecniche l’offerta della ricorrente aveva conseguito un punteggio, riparametrato, nettamente inferiore a quello della controinteressata (punti 59,43 rispetto a punti 70) e, dunque, attesa la circostanza, incontestata, che l’offerta economica della ricorrente è più alta di quella di Iren Ambiente S.p.A., ne deriva che non vi è interesse concreto da parte della società ricorrente alla contestazione della formula matematica utilizzata dalla stazione appaltante per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica in quanto, visti i dati di partenza, l’applicazione di qualsiasi formula comporterebbe il conseguimento, da parte di De Vizia Transfer S.p.A., di un punteggio minore rispetto a quello conseguito da parte della controinteressata, non potendo certo conseguire un’offerta economica maggiore un punteggio migliore rispetto a quello attribuito all’offerta economica più bassa.

Tale circostanza risulta, altresì, confermata dal fatto che anche sulla base della metodologia dell’interpolazione lineare basata sul prezzo, ritenuta da parte ricorrente la metodologia più indicata con esplicazione, nel corpo del ricorso, di un’ipotesi dei relativi punteggi attribuibili alle due offerte sulla base della predetta metodologia, l’offerta della controinteressata sarebbe comunque risultata migliore.

6.2.2. – Premesso quanto sopra, il motivo è altresì anche infondato nel merito.

Il Collegio ritiene utile, innanzitutto, richiamare quanto già sopra statuito circa la palese contraddizione fra quanto sostenuto da parte ricorrente nel presente motivo di ricorso circa la sussistenza, nel presente caso, di una differenza fra le due offerte “minima”, e quanto dalla stessa affermato nel terzo motivo di ricorso circa il fatto che il ribasso offerto dalla controinteressata era “nettamente superiore” rispetto a quanto offerto dalla ricorrente (e tale ribasso, dunque, in tale prospettiva, avrebbe reso l’offerta economica di Iren Ambiente S.p.A. “ictu oculi incongrua ed insostenibile”).

Ciò premesso, passando all’analisi del presente motivo di ricorso, il Collegio rileva che, come dedotto dalla controinteressata, “Il motivo muove dal riscontro postumo della circostanza fattuale (ovviamente imprevedibile) della partecipazione alla gara di due soli concorrenti, per inferirne l’irragionevolezza della scelta del metodo in parola, che esplicherebbe la sua funzione solo in presenza di almeno tre offerte.”.

È stata, dunque, la partecipazione alla gara di che trattasi di sole due imprese a divaricare così sensibilmente il punteggio delle due offerte economiche che, secondo parte ricorrente, sarebbero (si ripete, solo nel quinto motivo di ricorso) “assolutamente paragonabili” mentre “qualora il criterio di valutazione del punteggio fosse stato quello dell’interpolazione lineare sul ribasso, (si rimarca che ANAC ne sconsiglia l’applicazione laddove la stazione appaltante intenda limitare la concorrenza basata sul prezzo), il risultato sarebbe stato ben diverso”.

La sopra menzionata affermazione non può, però, comportare l’illegittimità del metodo di valutazione dell’offerta economica scelto dalla stazione appaltante, ossia il metodo “bilineare”, in quanto la scelta dello stesso risulta del tutto legittima atteso che si tratta di un metodo in uso che, come rimarcato dalla odierna resistente, è “raccomandato dalla stessa ANAC per limitare una concorrenza basata sul prezzo a favore di un confronto concorrenziale precipuamente fondato sugli elementi qualitativi dell’offerta”.

Rientra, dunque, nella piena discrezionalità della stazione appaltante la scelta della metodologia di valutazione dell’offerta economica ritenuta più idonea e, nel presente caso, l’aver scelto una metodologia che, in astratto, limitava la concorrenza sul prezzo a fronte della valutazione degli elementi qualitativi costituisce scelta che certamente non può essere tacciata di irragionevolezza o illogicità.

Né, inoltre e in via dirimente, la stazione appaltante poteva prevedere quante offerte sarebbero pervenute per la gara di che trattasi, atteso che si trattava di una procedura aperta, e, pertanto, risulta del tutto condivisibile quanto affermato dalla controinteressata secondo cui “E’ del tutto evidente che il contesto ricostruito ex post dalla ricorrente non può fungere da parametro di ragionevolezza della scelta ex ante della PA relativa ad un aspetto strutturale della procedura di gara”.

Tale conclusione risulta ribadita da rilevante giurisprudenza, pienamente condivisa dal Collegio, secondo cui “in sede di predisposizione della formula per il calcolo del punteggio, la stazione appaltante compie una scelta funzionale all’obiettivo negoziale, evidentemente senza poter considerare il concreto sviluppo di tale formula in funzione di un dato (il numero delle imprese che presenteranno offerte) non noto e non prevedibile a quel momento, come correttamente rilevato dal T.A.R.”(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 3297/2021).

7. – Premesso quanto sopra con riferimento allo scrutinio del ricorso principale, si può ora passare all’esame dei motivi aggiunti, depositati in data 21 ottobre 2021, e, al riguardo, il Collegio osserva che gli stessi sono infondati nel merito e vanno respinti.

A tal riguardo, il Collegio osserva che, con i sopra menzionati motivi aggiunti, parte ricorrente ha impugnato la determinazione n. 196 del 16 settembre 2021, con cui Atersir ha dato atto dell’esito positivo della verifica dei requisiti della controinteressata, dichiarando efficace l’aggiudicazione nei suoi confronti, e la nota n. 9367 del 14 ottobre 2021, con la quale veniva confermato il diniego parziale all’accesso all’offerta di Iren Ambiente S.p.A.

Parte ricorrente afferma che “I vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione prot. 148/21, gravato con il ricorso introduttivo, inficiano altresì in via derivata la determinazione n. 196/21 e la nota prot. prot. PG.AT/2021/0009367 del 14/10/2021 impugnate in questa sede, stante lo stretto rapporto di presupposizione e connessione funzionale che legano questa ultime al primo, vizi che pertanto vengono espressamente riproposti”.

Preso atto che parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati nei motivi aggiunti per illegittimità derivata degli stessi, il Collegio non può, dunque, che ribadire quanto sopra affermato relativamente al ricorso principale circa la legittimità degli atti impugnati e, pertanto, stabilire che non sussiste altresì alcuna illegittimità derivata degli atti impugnati con i motivi aggiunti, fermo restando che il diniego sull’accesso è stato già oggetto di autonoma pronuncia con ordinanza collegiale n. 278/2021 di questo Tribunale.

8. – Per tutto quanto sopra sinteticamente illustrato, dunque, il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti depositati in data 21 ottobre 2021, è infondato nel merito e va respinto.

9. – La declaratoria di infondatezza del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti, con conferma della legittimità dell’aggiudicazione definitiva a favore di Iren Ambiente S.p.A., comporta che il gravame incidentale di quest’ultima, teso all’esclusione di parte ricorrente, debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione, ai sensi dell’art. 35 del c.p.a.

Il collegio, difatti, osserva che nessuna utilità potrebbe derivare all’odierna controinteressata dallo scrutinio del ricorso incidentale in accordo a quanto statuito da condivisibile giurisprudenza secondo cui “…una volta esaminato e ritenuto infondato il ricorso principale ed i suoi motivi aggiunti, in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale escludente, proposto dall’aggiudicataria, diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli articoli 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., essendo evidente che l’interesse della aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da quest’ultima sia dichiarato inammissibile o venga respinto, dal momento che, in entrambi i suddetti casi, l’aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto (l’aggiudicazione)”(Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 3094/2021).

10. – Le spese del presente giudizio, ex art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato dai motivi aggiunti, come in epigrafe proposto:

– respinge il ricorso principale ed i relativi motivi aggiunti;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio nei confronti di Iren Ambiente S.p.a. e di Atersir, liquidate in € 3.000,00 ciascuno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Jessica Bonetto, Primo Referendario

Massimo Baraldi, Referendario, Estensore

L'articolo Sul rapporto fra le norme che disciplinano il subappalto nei due diversi ambiti degli appalti e delle concessioni. proviene da Giustamm.

Germana Panzironi, Presidente, Massimo Baraldi, Referendario, Estensore

Gli effetti della rinuncia alla procura da parte del difensore

Processo amministrativo – difensore – procura – rinuncia ex artt. 85 c.p.c. e 39 c.p.a. – effetti.
 

     

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Sentenza – 20/10/2020 n.184 proviene da Giustamm.

Germana Panzironi, Presidente, Massimo Baraldi, Referendario, Estensore PARTI: Sia.Mo.Ci. S.r.l. a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Mendogni, Mattia Persiani, Giovanni Beretta; contro I.N.P.S. – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Oreste Manzi; I.N.P.S. – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale – Sede di Parma, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna

Sulla cessazione della materia del contendere ex art 34, comma 5, Cod. proc. amm.

Processo amministrativo – cessazione della materia del contendere ex art 34, comma 5, Cod. proc. amm. – caratteristiche

La cessazione della materia del contendere, prevista dall’art. 34, comma 5, Cod. proc. amm. può essere pronunciata nel caso in cui il ricorrente abbia ottenuto in via amministrativa il bene della vita atteso, sì¬ da rendere inutile la prosecuzione del processo stante l’oggettivo venir meno della lite ; si differenzia dalla sopravvenuta carenza di interesse ex art. 35, comma 1, lett. c) Cod. proc. amm. che, invece, si verifica quando l’eventuale accoglimento del ricorso non produrrebbe pìù alcuna utilità  al ricorrente, facendo venir meno la condizione dell’azione dell’interesse a ricorrere ; è caratterizzata dal contenuto di accertamento nel merito della pretesa avanzata e dalla piena soddisfazione eventualmente offerta dalle successive determinazioni assunte dall’amministrazione; qualora sia dichiarata in sede di impugnazione comporta la rimozione della sentenza impugnata in quanto priva di attualità  con conseguente perdita di ogni effetto della stessa anche per ciò che attiene all’eventuale condanna al pagamento delle spese;  in mancanza di accordo delle parti, il giudice deve procedere all’accertamento virtuale sulla fondatezza dell’originaria pretesa ai fini del regolamento delle spese di lite.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Sentenza – 6/10/2020 n.177 proviene da Giustamm.

Germana Panzironi, Presidente, Massimo Baraldi, Referendario, Estensore PART:B2 S.r.l. Semplificata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mariateresa Parrelli contro Comune di Castel San Giovanni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Maltoni ; nei confronti Centro Socio Educativo Occupazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Sale scommessa e diffusione del gioco d’azzardo on line

Gioco e scommessa- prevenzione della ludopatia – sala scommessa – tutela dei soggetti deboli – è necessaria- diffusione del gioco d’azzardo on line- influenza delle sale scommesse fisiche – non è ridotta.

La previsione di distanze da luoghi sensibili per gli esercizi di raccolta scommesse non ha il fine di disincentivare il gioco tout courtà ma quello, diverso, di prevenire l’insorgere della dipendenza dal gioco d’azzardo patologico e si rivolge, dunque, ad una ben precisa fascia di giocatori, ossia quelli che possono sviluppare tale patologia di dipendenza.
Inoltre, va evidenziato che la possibilità  per il consumatore italiano di poter accedere on line a centinaia di nuovi siti scommesse non muta i termini del problema con riferimento alle sale scommesse fisiche ed alla loro influenza sul fenomeno della ludopatia, atteso il fatto, incontestato, che tale proliferare di siti on line non ha certo condotto allo svuotamento della clientela dai punti di raccolta scommesse fisici, per cui sussistono tutt’ora ragioni di tutela della salute per i frequentatori delle sale scommesse che possono essere soddisfatte mediante la previsione di distanze fra le stesse e determinati luoghi sensibili con riferimento al gioco on line.
In altri termini, il fatto che sia disponibile on line la possibilità  di accedere a siti di scommesse non implica, di per sè, che siano inutili o non ragionevoli o proporzionali previsioni per la tutela dei soggetti deboli relative ai luoghi fisici di raccolta delle scommesse ed al loro posizionamento, atteso il semplice dato di fatto che i predetti luoghi fisici sono tutt’ora oggetto di frequentazione da parte di svariati soggetti fra cui persone che possono incorrere nella patologia della ludopatia, ossia non del mero gioco ma del gioco compulsivo verso cui sviluppano una forma di dipendenza.
 

N. 00064/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00187/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 187 del 2019, proposto da:
B2 S.r.l. Semplificata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mariateresa Parrelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castel San Giovanni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Maltoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Valentina Gastaldo in Parma, B.Go Giacomo Tommasini 20;

nei confronti

Centro Socio Educativo Occupazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; 

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento prot. n. 23686, O.D. n. 17, del 14 dicembre 2018 con cui il Responsabile del Settore Sviluppo Economico e Marketing Territoriale del Comune di Castel San Giovanni ha ordinato alla società  B2 S.r.l.s. di provvedere entro il 21 maggio 2019 (ossia alla scadenza del sesto mese dalla notifica della relativa comunicazione di avvio del procedimento di che trattasi, notificata dal medesimo Comune in data 21 novembre 2018), alla chiusura dell’attività  di raccolta scommesse svolta ai sensi dell’art. 1, comma 644, della Legge n. 190/2014 presso l’esercizio sito in Viale Amendola n. 9;

– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o altrimenti connesso fra cui la Legge Regionale n. 5/2013, in particolare l’articolo 6, e la delibera di G.C. n. 157 del 20 novembre 2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castel San Giovanni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2020 il dott. Massimo Baraldi e uditi, per le parti, i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società  B2 S.r.l.s., odierna ricorrente, svolge attività  di Internet point, promozione servizi e raccolta scommesse (senza installazione di Slot machine e Video Lottery) per conto di un bookmaker comunitario, ai sensi dell’art. 1, comma 644, della Legge n. 190/2014, nel Comune di Castel San Giovanni, in Viale Amendola 9 e, a tal fine, ha inviato la relativa comunicazione alla Questura territorialmente competente; inoltre, con riguardo alla predetta attività , va rilevato che la sopra menzionata impresa non ha ottenuto l’autorizzazione ai sensi dell’art. 88 T.U.L.P.S.

Preso atto di tale situazione, il Comune di Castel San Giovanni, con nota prot. n. 22008 del 21 novembre 2018, ha comunicato all’odierna ricorrente l’avvio del procedimento di chiusura delle attività  di raccolta scommesse dalla medesima svolta nel locale di Viale Amendola n. 9 in quanto la predetta attività , per il luogo in cui veniva esercitata, ossia in prossimità  di luoghi sensibili individuati dal medesimo Comune e puntualmente elencati nella medesima nota, rientrava nell’ambito di applicazione delle disposizioni della Legge Regione Emilia-Romagna n. 5/2013 in materia di ludopatia; la comunicazione di avvio del procedimento de qua veniva trasmessa anche, per conoscenza, alla Questura di Piacenza e al Comando di Polizia Municipale.

In particolare, l’Amministrazione comunale, con la nota in questione, rilevava che  l’esercizio presente sul territorio e sito in Viale Amendola n. 9 & risulta localizzato in posizione incompatibile in quanto posizionato a meno di 500 metri da diversi luoghi sensibili presenti sul territorio comunale tra cui: Centro Socio Educativo Occupazionale – Viale Amendola n. 2; Scuola Materna San Francesco – V.le G. Amendola, 49; Chiesa San Giovanni Battista – Piazza Cardinal Casaroli; Scuola Media Statale G. Mazzini – Via G. Verdi, 4A/6; Scuola Elementare Tina Pesaro – via Nazario Sauro”” e, dunque, comunicava alla Società  ricorrente che, così¬ come previsto dalle disposizioni regionali sopra citate, la stessa avrebbe dovuto provvedere alla chiusura dell’attività  entro sei mesi dalla notifica della medesima comunicazione di avvio del procedimento.

Va evidenziato che la predetta nota di avvio del procedimento è stata inviata dopo un lungo approfondimento della questione svolto dal Comune di Castel San Giovanni con la Regione Emilia-Romagna, all’esito del quale la predetta Regione, con nota prot. n. 658384 del 30 ottobre 2018 – acquisita dal Comune di Castel San Giovanni al prot. n. 20493 del 31 ottobre 2018 – ha asserito che  “i centri di trasmissione dati che si richiamano alla L. 190/2014 (art. 1 comma 643 e comma 644) sono sottoposti ai vincoli previsti dalla normativa regionale. Quanto alla circostanza che tali esercizi potrebbero non aver ottenuto l’autorizzazione dalla Questura ai sensi dell’art. 88 del TULPS, si precisa che tale diniego spesso è motivato dalla mancanza della concessione nazionale per la raccolta delle scommesse, ma tale considerazione nulla toglie alla definizione di sala per la raccolta di scommesse/gioco d’azzardo, destinataria dei divieti previsti dalla L.R. 5/2013 e succ. modifiche””.

Con riferimento alla normativa regionale in tema di ludopatia, poi, va evidenziato che il Comune di Castel San Giovanni, come detto sopra, con delibera di Giunta comunale n. 136 del 14 dicembre 2017, recante  “Individuazione dei luoghi sensibili ai sensi della L.R. n. 5/2013 e della DGR N. 831/2017 e approvazione della relativa mappatura”” – non impugnata dalla società  ricorrente – aveva individuato puntualmente i luoghi sensibili presenti nel proprio territorio, in attuazione della sopra menzionata Legge della Regione Emilia-Romagna n. 5/2013 e della delibera di Giunta della Regione Emilia-Romagna del 12 giugno 2017, n. 831, anch’essa non impugnata dalla società  ricorrente.

Preso atto della sopra menzionata comunicazione di avvio del procedimento n. 22008 del 21 novembre 2018, la società  B2 S.r.l.s., in data 1° dicembre 2018, ha presentato al Comune di Castel San Giovanni – Settore Sviluppo Economico e Marketing Territoriale una memoria difensiva, ai sensi dell’art. 10 della Legge n. 241/1990, con la quale ha chiesto l’archiviazione del procedimento avviato dal Comune, formulando diverse osservazioni.

In particolare, con la sopra menzionata memoria la società  odierna ricorrente ha eccepito  “la violazione del principio della tutela dell’affidamento a discapito dell’istante, specie in considerazione della nuova disciplina in materia di raccolta di scommesse introdotta dalla Legge di Stabilità  2016 n. 208/2015 la quale ha disciplinato l’attività  di raccolta di scommesse senza determinare un contingentamento numerico e /o geografico dei c.d. ‘punti fisici di raccolta’””. Inoltre, la società  ricorrente ha sostenuto che  “l’art. 3 della legge 148/2011 si è pronunciato in tema di abrogazione delle indebite restrizioni all’accesso e all’esercizio delle professioni e delle attività  economiche attraverso il principio secondo cui ‘l’iniziativa e l’attività  economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge’, derogabile soltanto in caso di accertata lesione di interessi pubblici tassativamente individuati (sicurezza, libertà , dignità  umana, utilità  sociale, salute) che nella specie non possono ritenersi aprioristicamente o presuntivamente presenti””. La società  ricorrente ha altresì¬ sostenuto che  “l’attività  di raccolta di scommesse svolta dallo sportello virtuale non ricade nella categoria dell’attività  di sala giochi (difatti non installa e/o mette a disposizione del pubblico le slot machine) disciplinata dall’art. 86 TULPS, il cui rilascio, invece, è di competenza del Comune di appartenenza””.

Preso atto dei sopra menzionati rilievi, il Comune di Castel di San Giovanni – Settore Sviluppo Economico e Marketing Territoriale, ha emesso, in data 14 dicembre 2018, l’ordinanza n. 17, prot. n. 23686, con cui ha disposto la chiusura della sala scommesse gestita dall’odierna ricorrente in Viale Amendola n. 9 entro il 21 maggio 2019, ossia entro il termine di sei mesi decorrente dalla notifica della sopra menzionata comunicazione di avvio del procedimento, attesa la sua localizzazione a meno di 500 metri da diversi luoghi sensibili.

Avverso tale provvedimento l’odierna ricorrente ha proposto Ricorso Straordinario al Capo dello Stato, notificato al Comune di Castel San Giovanni in data 18 aprile 2019.

In data 9 maggio 2019, il Comune di Castel San Giovanni, con atto di opposizione notificato in pari data alla società  ricorrente, ha chiesto la trasposizione in sede giurisdizionale del Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica.

In data 8 luglio 2019, la società  ricorrente ha depositato presso la cancelleria di questo Tribunale il sopra menzionato ricorso, in seguito all’opposizione al Ricorso Straordinario sopra menzionata, e ha notificato, sempre in pari data, a mezzo del servizio postale, detto ricorso all’Amministrazione comunale.

In particolare, col predetto ricorso la società  B2 S.r.l.s. ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti di cui in epigrafe, previa sospensione dell’efficacia, nonchè il risarcimento del danno asseritamente patito, deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 644, Legge n. 190/2014 mod. E integrata dall’art. 1, comma 923, della Legge n. 208/2015 – Diritto sopravvenuto per effetto dell’entrata in vigore della Legge di stabilità  n 190/2014 e n. 208/2015 – Difetto di competenza – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5 della Legge n. 124/2015 – Violazione e/o falsa applicazione delle circolari del Ministero dell’Interno del 19 e 27 gennaio 2015 – Violazione e/o falsa applicazione del principio di tutela dell’affidamento – Violazione e/o falsa applicazione dell’istituto della S.c.i.a. – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 31 e 34 della Legge n. 214/2011 c.d “”Salva Italia”” – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 4, 10, 11, 13, 15, 41, 43, 53 e 97 Costituzione e degli artt. 49, 52, 56, 258, 264 T.F.U.E. – Travisamento dei fatti – Disparità  di trattamento – Violazione e/o applicazione degli artt. 1 e 2 della Legge n. 241/1990;

2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 4, 10, 11, 13, 15, 41, 43, 53 e 97 della Costituzione e degli artt. 49, 52, 56, 258, 264 del T.F.U.E. in relazione all’art. 1, comma 643, Legge di stabilità  2015 e 2016 ed anche in relazione all’art. 88 T.U.L.P.S. e all’art. 1 e seg. D.Lgs. n. 496/1948 – Travisamento dei fatti – Disparità  di trattamento – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11, 12, 86, 88, 92 e 131 R.D. n. 773/1931 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 D. Lgs. n. 496/1998 e dell’art. 88 T.U.L.P.S. con riferimento al numero limitato delle concessioni – Applicazione e adozione dell’istituto dell’autorizzazione (con conseguente abbandono dell’istituto della concessione);

3) Violazione e/o falsa applicazione del principio della gerarchia delle fonti – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 3, 4, 41, 43, 97 e 117 della Costituzione – Violazione e/o falsa applicazione dei principi di libertà  di iniziativa economica e di libertà  di concorrenza – Disparità  di trattamento – Violazione e/o falsa applicazione del principio di tutela dell’affidamento;

4) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 8, 9, 10, 11, 88 e 100 T.U.L.P.S. – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per difetto di motivazione e difetto di istruttoria – Difetto di competenza – Violazione e/o falsa applicazione artt. 50 e 54 T.U.E.L. – Violazione e/o falsa applicazione artt. 3, 4, 117 della Costituzione – Violazione dei principi di legalità  imparzialità , efficienza, buon andamento e certezza del tempo dell’azione amministrativa – Violazione e/o falsa applicazione dei principi di proporzionalità , adeguatezza e ragionevolezza – Abnormità  e gravità  del provvedimento adottato – Violazione e/o falsa applicazione artt. 10, 17-bis, 17-ter, 100 T.U.L.P.S.;

5) Violazione e/o falsa applicazione della riserva di legge – Violazione e/o falsa applicazione art. 1 D. Lgs. n. 496/1997 – Violazione e/o falsa applicazione della Conferenza Stato-Regioni – Violazione del principio della certezza del diritto – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 9, 10, 11, 88 e 100 TULPS – Eccesso di potere per difetto di competenza – Violazione e/o falsa applicazione del principio di legittimo affidamento – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 4, 23, 41 e 117 Costituzione – Violazione e/o falsa applicazione dei principi comunitari di ragionevolezza e proporzionalità  – Abnormità  e gravita del provvedimento adottato – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 50 e 54 T.U.E.L. – Violazione e/o falsa applicazione art. 3 Legge n. 689/1981 – Illegittimità  della Legge Regionale n. 5/2013 – Invalidità  derivata del provvedimento impugnato;

6) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11, 12, 86, 88, 92 e 131 R.D. n. 773/1931 – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 4, 10, 11, 13, 15, 41, 43 e 97 Costituzione e degli artt. 49, 52, 56, 258, 264 T.F.U.E. anche in relazione all’art. 88 T.U.L.P.S. e all’art. 1 e seg. D. Lgs. n. 496/1948 – Violazione e/o falsa applicazione del principio di proporzionalità , del principio di non discriminazione, del principio di equivalenza, del principio di effettività , del principio del legittimo affidamento, nonchè del principio di leale collaborazione – Travisamento dei fatti – Disparità  di trattamento.

In data 9 luglio 2019, è stato emesso il Decreto monocratico cautelare n. 121/2019 con cui è stata respinta la richiesta tutela cautelare atteso che  “ad un primo sommario esame, non si ravvisano profili di pregiudizio grave ed irreparabile riconducibili alla perdurante efficacia del provvedimento impugnato nelle more della fissazione della camera di consiglio per la discussione collegiale dell’istanza cautelare””.

In data 26 luglio 2019 si è costituito in giudizio il Comune di Castel San Giovanni, chiedendo la reiezione del ricorso e depositando, poi, in data 25 agosto 2019, corposa documentazione con articolata memoria.

All’esito dell’udienza in Camera di Consiglio del 29 agosto 2019, è stata emessa l’ordinanza cautelare n. 141 del 3 settembre 2019 con cui, tenuto conto del fatto che  “il ricorso contiene censure articolate, anche in relazione ad eventuali profili di contrasto della normativa presupposta con le disposizioni di natura sovranazionale in materia, profili che paiono di per sè degni di un approfondimento pìù ampio di quello tipico della fase cautelare” è stato rilevato che  “pertanto, le esigenze cautelari rappresentate dalla parte ricorrente sono adeguatamente fronteggiabili con una sollecita definizione del giudizio nel merito”” ed è stata, conseguentemente, fissata la discussione nel merito del ricorso alla seconda udienza pubblica del mese di febbraio 2020.

Il Comune di Castel San Giovanni ha depositato, poi, in data 17 gennaio 2020, memoria finale e infine, all’Udienza Pubblica del 20 febbraio 2020, su istanza di parte, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

0. – Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  del ricorso sollevata dal Comune resistente in quanto il medesimo ricorso è palesemente infondato nel merito e va respinto.

1. – Col primo, disorganico, motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento comunale di chiusura della sala scommesse impugnato con una serie di eterogenee censure.

1.1.1. – Con la prima censura, parte ricorrente sostiene che  “Nell’applicare l’art. 1 comma 644 della Legge di Stabilità  2015 (e smi) al caso di specie nessun dubbio sussiste sulla illegittimità  del provvedimento emesso dal Comune di Castel San Giovanni laddove dispone la chiusura dell’attività  di raccolta scommesse perchè, appunto, la chiusura di un punto di raccolta di scommesse è prevista solo in caso di comprovati problemi di ordine pubblico. Poichè nel caso qui preso in esame non si ravvisano problemi di ordine pubblico la società  ricorrente può proseguire la sua attività . Il provvedimento di chiusura dell’attività  (qui impugnato) volto a vietare di proseguire l’attività  di raccolta di scommesse si pone pertanto in palese contrasto con la disposizione ex art. 1 comma 644 di talchè si chiede che venga accertata e dichiarata la liceità  della condotta della società  ricorrente per effetto del diritto sopravvenuto ex art. 1 comma 644 lett. e. legge di stabilità  2015 (e s.mi.)””.

1.1.2. – La censura è palesemente infondata.

Parte ricorrente afferma l’illegittimità  del provvedimento di chiusura adottato dal Comune odierno resistente in quanto ritiene, in sintesi, che i punti di raccolta scommesse possono essere chiusi solo in presenza di problemi di ordine pubblico ma tale posizione è completamente infondata in quanto non tiene in alcun conto che il provvedimento impugnato è stato adottato dal Comune di Castel San Giovanni nello svolgimento dei compiti ad esso attribuiti per la tutela della salute pubblica, in particolare per la prevenzione della ludopatia, che costituisce un altro e diverso scopo, rispetto alla tutela dell’ordine pubblico, che ben può condurre, da solo, alla chiusura di una sala scommesse in base a disposizioni normative diverse da quelle finalizzate alla tutela dell’ordine pubblico e tese alla tutela della salute pubblica, come la Legge Regione Emilia-Romagna n. 5/2013 di contrasto alla ludopatia rilevante nel presente caso, atteso che la possibilità , da parte di tali diposizioni, di disporre relativamente alla chiusura di sale scommesse è stata da tempo riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa e costituzionale (giurisprudenza che parte ricorrente, con ogni evidenza, ignora completamente).

In particolare, sulla concorrenza in materia di chiusure di sale scommesse di due distinti poteri pubblici, ossia quello teso alla tutela dell’ordine pubblico (di competenza statale) e quello finalizzato alla tutela della salute pubblica (in cui le Regioni esplicano la loro competenza concorrente, con delega, poi, ai Comuni per la concreta attuazione delle necessarie azioni), si è espressa, in via dirimente, la Corte Costituzionale che, con sentenza n. 108/2017, ha affrontato (ancora una volta) in radice la questione, con riferimento alla norma regionale della Regione Puglia ma con argomentazioni rilevanti anche nel presente caso, asserendo che  “Nella specie, il legislatore pugliese non è intervenuto per contrastare il gioco illegale, nè per disciplinare direttamente le modalità  di installazione e di utilizzo degli apparecchi da gioco leciti e nemmeno per individuare i giochi leciti: aspetti che – come posto in evidenza dalle citate sentenze n. 72 del 2010 e n. 237 del 2006 – ricadono nell’ambito della materia «ordine pubblico e sicurezza», la quale attiene alla prevenzione dei reati ed al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso quale «complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge la civile convivenza nella comunità  nazionale» (tra le altre, sentenze n. 118 del 2013, n. 35 del 2011 e n. 129 del 2009). Il legislatore regionale è intervenuto, invece – come già anticipato – per evitare la prossimità  delle sale e degli apparecchi da gioco a determinati luoghi, ove si radunano soggetti ritenuti psicologicamente pìù esposti all’illusione di conseguire vincite e facili guadagni e, quindi, al rischio di cadere vittime della “”dipendenza da gioco d’azzardo””: fenomeno da tempo riconosciuto come vero e proprio disturbo del comportamento, assimilabile, per certi versi, alla tossicodipendenza e all’alcoolismo. La disposizione in esame persegue, pertanto, in via preminente finalità  di carattere socio-sanitario, estranee alla materia della tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza, e rientranti piuttosto nella materia di legislazione concorrente «tutela della salute» (art. 117, terzo comma, Cost.), nella quale la Regione può legiferare nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale. 3.2.- A quanto precede non giova opporre – come fa il rimettente – che la norma censurata inciderebbe su esercizi commerciali, quali quelli che accettano scommesse, soggetti al controllo dell’autorità  di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 88 del TULPS – controllo finalizzato alla prevenzione dei reati e alla tutela dell’ordine pubblico – finendo, così¬, per interferire indebitamente con questo stesso regime autorizzatorio. La norma regionale si muove su un piano distinto da quella del TULPS. Per quanto si è detto, essa non mira a contrastare i fenomeni criminosi e le turbative dell’ordine pubblico collegati al mondo del gioco e delle scommesse, ma si preoccupa, «piuttosto, delle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente pìù deboli», segnatamente in termini di prevenzione di «forme di gioco cosiddetto compulsivo» (sentenza n. 300 del 2011). In quest’ottica, la circostanza che l’autorità  comunale, facendo applicazione della disposizione censurata, possa inibire l’esercizio di una attività  pure autorizzata dal questore – come nel caso oggetto del giudizio principale – non implica alcuna interferenza con le diverse valutazioni demandate all’autorità  di pubblica sicurezza.””.

A tale fondamentale pronuncia, menzionata da parte resistente, è poi seguita la sentenza n. 27/2019, con cui la Corte Costituzionale ha compiuto una rassegna dell’evolversi delle pronunce in materia, rilevando che  “L’inerzia del legislatore statale, quindi, avrebbe spinto le amministrazioni regionali e locali a porre in essere una serie di interventi di contrasto alla ludopatia, basati sul rispetto di distanze minime dai luoghi sensibili e sull’introduzione di fasce orarie, dando luogo anche a un forte contenzioso. In particolare, la giurisprudenza amministrativa (si richiamano: Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 10 febbraio 2016, n. 579; Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 1° agosto 2015, n. 3778; Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 23 ottobre 2014, n. 5251) avrebbe legittimato gli interventi dei Comuni in questo settore, censurando solo i provvedimenti in cui l’estensione dei luoghi sensibili precludesse, di fatto, l’apertura di sale giochi nel territorio (sono richiamate le sentenze del Tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino-Alto Adige, sezione autonoma di Bolzano, 31 ottobre 2016, n. 301, e del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione seconda, 18 maggio 2017, n. 715). Anche questa Corte è intervenuta sulla materia (vengono richiamate le sentenze n. 108 del 2017, n. 220 del 2014 e n. 300 del 2011), individuando uno spazio d’intervento per il legislatore regionale. In particolare, nella sentenza n. 108 del 2017 si sarebbe sottolineata la legittimità  delle misure di contenimento della ludopatia previste dalle Regioni, che troverebbero giustificazione nella competenza costituzionale in materia di «tutela della salute», tenuto altresì¬ conto che la mancata definizione a livello nazionale di regole uniformi non potrebbe costituire un ostacolo all’approvazione di norme specifiche a livello regionale.””.

Da quanto sopra riportato, dunque, emerge pienamente l’infondatezza della prima censura mossa da parte ricorrente, atteso che la chiusura di una sala scommesse ben può essere disposta per ragioni diverse da quelle afferenti l’ordine pubblico e concernenti, invece, la tutela della salute, e, conseguentemente, da Amministrazioni diverse da quelle statali (preposte alla tutela dell’ordine pubblico), ossia i Comuni delegati dalle Regioni (che dispongono di competenza concorrente in materia di tutela della salute) per l’intervento in materia di tutela della salute, come correttamente evidenziato dal Comune resistente secondo cui  “Non può allora confondersi l’ambito in cui sono destinate ad operare le licenze di p.s., segnatamente quelle rilasciate ex art. 88 Tulps, ovvero quelle che siano a queste equiparate per effetto di una regolarizzazione o di una comunicazione dell’avvio di determinate attività  di gioco – ambito che appare rilevante a fini della tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica – dall’ambito in cui invece trovano applicazione le regole stabilite a livello regionale sui limiti di distanza da luoghi sensibili””.

Chiarito quanto sopra in merito alla sussistenza, in via generale, di una specifica competenza comunale per la chiusura delle sale scommesse, correlata alla competenza legislativa regionale (concorrente) nella materia della tutela della salute, il Collegio non può che rilevare come la Legge Regione Emilia-Romagna n. 5/2013, applicata dal Comune di Castel San Giovanni nel caso de quo e posta alla base dell’impugnato provvedimento di chiusura, prevede espressamente, fin dal titolo, che la stessa è stata adottata  “per il contrasto, la prevenzione, la riduzione del rischio della dipendenza dal gioco d’azzardo patologico, nonchè delle problematiche e delle patologie correlate””.

Inoltre, la predetta legge, all’articolo l’art. 6, comma 2-bis, stabilisce che  “sono vietati l’esercizio delle sale da gioco e delle sale scommesse di cui agli articoli 1, comma 2, e 6, comma 3-ter, della presente legge, … in locali che si trovino a una distanza inferiore a cinquecento metri, calcolati secondo il percorso pedonale pìù breve, dai seguenti luoghi sensibili: gli istituti scolastici di ogni ordine e grado, i luoghi di culto, impianti sportivi, strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o sociosanitario, strutture ricettive per categorie protette, luoghi di aggregazione giovanile e oratori”” e, infine, con riferimento alla nozione di sale scommesse, il comma 3-ter dell’articolo 6, richiamato dal comma 2-bis, dispone che  “Le disposizioni di cui al comma 3-bis trovano altresì¬ applicazione per i locali pubblici, aperti al pubblico e i circoli privati nonchè per le attività  commerciali e i pubblici esercizi, comunque denominati, che siano destinati alla raccolta di scommesse o che offrano servizi telematici di trasmissione dati anche al di fuori dai confini nazionali, finalizzati al gioco d’azzardo e alle scommesse””.

A tal riguardo, il Collegio osserva che la sala scommesse di che trattasi rientra pienamente nel campo applicativo della sopra menzionata norma, che si riferisce indistintamente a tutti gli esercizi che, in concreto, operano quali sale scommesse a prescindere dal titolo abilitativo ottenuto, valido ai fini dei necessari controlli di ordine pubblico e non ai fini della tutela della salute dei possibili frequentanti la predetta sala scommesse, e risultano, dunque, condivisibili le argomentazioni svolte, sul punto, da parte resistente, secondo cui  “Occorre poi sottolineare che il comma 2-bis dell’art. 6, nel richiamare il comma 3-ter del medesimo art. 6, individua i destinatari del divieto di esercizio di sale giochi e sale scommesse. Si può pertanto osservare che l’ambito soggettivo di applicazione della normativa regionale appare definito, in base al combinato disposto di cui ai commi 2-bis e 3-ter dell’art. 6, della medesima legge regionale. Da detto combinato disposto si desume – come è stato confermato tanto dalla Regione Emilia Romagna quanto dall’ANCI regionale – che il campo di applicazione della predetta normativa regionale comprende anche le “”attività  commerciali e i pubblici esercizi, comunque denominati, che siano destinati alla raccolta di scommesse o che offrano servizi telematici di trasmissione dati anche al di fuori dai confini nazionali, finalizzati al gioco d’azzardo e alle scommesse””. Si noti altresì¬ che l’ambito di applicazione delle disposizioni regionali sulle sale gioco e sulle sale scommesse non presuppone il (o risulta in alcun modo condizionato dal) fatto che nelle stesse siano ubicate slot machine. D’altra parte, anche la Consulta ha dichiarato non fondata la questione di legittimità  costituzionale sollevata con riguardo all’art. 7 della legge regionale n. 43/2013 della Puglia, che include tra gli esercizi assoggettati ai limiti distanziometrici non soltanto le sale scommesse di cui all’art. 88 Tulps, ma anche “”ogni altra tipologia di offerta di gioco con vincita in denaro””, soggetta “”al regime autorizzatorio previsto dalle norme vigenti”” (si v. Corte cost. sent. n. 108/2017, ripresa da Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8231).””.

Nè può avere alcuna rilevanza, ai fini dell’applicazione delle disposizioni regionali sopra menzionate, la circostanza che l’odierna ricorrente sia un soggetto autorizzato allo svolgimento dell’attività  di raccolta scommesse ai sensi dell’articolo 1, comma 644, della Legge n. 190/2014, atteso che la differenza tra i soggetti indicati all’art. 1, comma 643, della Legge n. 190/2014 e i soggetti di cui all’art. 1, comma 644 della medesima Legge è individuabile, essenzialmente, nel fatto di aver o meno inteso regolarizzare, a fini fiscali, la propria posizione e, pertanto, non si vede per quale ragione i soggetti cui si applica quest’ultima disposizione legislativa, rilevante – come detto – ai fini fiscali, non dovrebbero essere tenuti, al pari dei primi, a rispettare le disposizioni contenute nella Legge Regione Emilia-Romagna. n. 5/2013.

1.2.1. – Con la seconda censura del primo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità  dell’impugnato provvedimento di chiusura in quanto  “detto provvedimento è ex lege di competenza della questura e non di certo dell’ente comunale. Anche sotto il profilo del difetto di incompetenza deve essere accolto il presente ricorso posto che l’ente comunale interviene su una materia disciplinata da una fonte di rango superiore, adottando un provvedimento che dovrebbe essere emesso dalla Questura di Piacenza e non di certo dall’amministrazione comunale.””.

1.2.2. – La censura è palesemente infondata.

Il Collegio osserva che la censura in oggetto muove ancora dal presupposto che la chiusura della sala scommesse può essere disposta solo per motivi di ordine pubblico, per cui i relativi provvedimenti sarebbero unicamente di competenza statale; il predetto presupposto, perà², è palesemente infondato per tutte le ragioni già ampiamente dedotte al punto precedente cui si rimanda.

1.3.1. – Con la terza censura del primo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità  dell’impugnato provvedimento di chiusura in quanto lo stesso violerebbe il principio della tutela dell’affidamento atteso che  “il ricorrente ha inviato la comunicazione prescritta ex lege per l’esercizio dell’attività  di raccolta scommessa in via trasfrontaliera, in applicazione del principio di tutela del legittimo affidamento, nel caso di specie non trovano applicazione le prescrizioni contenute nella normativa regionale in materia di rispetto delle distanza dai luoghi sensibili bensì¬ la normativa nazionale di rango superiore .””.

1.3.2. – La censura è infondata.

Il Collegio osserva che la tutela dell’affidamento è riservata ai casi in cui lo stesso è legittimo e ciò comporta che, in fattispecie come quella oggetto del presente ricorso in cui, per il rilascio ed il mantenimento del necessario titolo abilitativo, vi è il concorso di pìù Amministrazioni preposte alla tutela di differenti interessi pubblici, può parlarsi di legittimo affidamento solo nel caso in cui tutte le amministrazioni preposte alla relativa disciplina siano intervenute con provvedimento favorevole, fattispecie che non si è verificata nel presente caso in quanto l’Amministrazione deputata alla tutela della salute, ossia il Comune, non si è mai espressa in maniera favorevole ed, anzi, ha comunicato con largo anticipo all’odierna ricorrente i suoi intendimenti circa la necessaria chiususra dell’attività  di sala scommesse gestita dalla medesima e, pertanto, risulta irrilevante che la predetta ricorrente abbia ottenuto l’assenso della Questura di Piacenza per la propria attività , atteso che, per le motivazioni già espresse al punto 1.1.2., il predetto assenso non copre certamente anche l’ambito di competenza locale (regionale e, poi, comunale) in materia di tutela della salute, ambito su cui giammai il Comune di Castel San Giovanni ha espresso intendimento favorevole.

1.4.1. – Con la quarta censura del primo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità  dell’impugnato provvedimento di chiusura in quanto  “L’attività  di raccolta di scommesse non ricade nella categoria dell’attività  di sala giochi disciplinata dall’art. 86 tulps, il cui rilascio, invece, è di competenza del Comune di Castel San Giovanni: la società  ricorrente non ha installato slot machine. Detto altrimenti: poichè l’Ente comunale potrebbe -eventualmente- essere competente ad emettere il provvedimento impugnato qualora la società  ricorrente avesse installato le slot machine. L’attività  di raccolta scommesse non è equiparabile a quella di installazione di slot machine, in quanto non presenta gli stessi problemi di ludopatia : per tale motivo diversi T.a.r hanno accolto il ricorso in materia di c.d. “”distanza dai luoghi sensibili””. Di recente il TAR Liguria con ordinanza n. 71/2019

si è così¬ espresso “” la disciplina in termini di distanze dai luoghi sensibili non risulta applicabile all’attività  dei ricorrenti avente ad oggetto esclusivamente attività  di raccolta delle scommesse””.

1.4.2 – La censura è palesemente infondata.

Come già detto sopra, la Legge Regione Emilia-Romagna n. 5/2013 prevede espressamente, quali attività  che devono svolgersi lontano dai luoghi sensibili, sia quelle di sale da gioco che quelle di sale scommesse (per cui testualmente il comma 3-ter dell’articolo 6 della predetta Legge, sopra già riportato, stabilisce che le stesse si sostanziano in  “&locali pubblici, aperti al pubblico e i circoli privati nonchè per le attività  commerciali e i pubblici esercizi, comunque denominati, che siano destinati alla raccolta di scommesse o che offrano servizi telematici di trasmissione dati anche al di fuori dai confini nazionali, finalizzati al gioco d’azzardo e alle scommesse””), e, dunque, la mancata riconduzione dell’attività  di raccolta scommesse alla categoria di sala giochi non rileva in alcun modo ai fini della presente causa, atteso che il provvedimento impugnato non ha equivocato circa l’attività  svolta dall’odierna ricorrente, ossia quella di sala scommesse, e, inoltre, la norma regionale primaria contempla espressamente queste due diverse tipologie di attività  come attività  soggette entrambe alla competenza del Comune in materia di ludopatia.

Il Collegio, poi, rileva che il richiamo svolto da parte ricorrente alle asserite decisioni di vari Tribunali Amministrativi Regionali nel senso della non equiparabilità  dell’attività  di raccolta scommesse a quella di installazione di slot machine è errato, atteso che la pronuncia menzionata dalla medesima parte ricorrente (Ordinanza n. 71/2019 del T.A.R. Liguria) è, in primis, non corretta nell’individuazione del provvedimento poi citato, atteso che il provvedimento di cui viene, poi, riportato un estratto nel ricorso è l’Ordinanza n. 74/2019 del T.A.R. Liguria, e, soprattutto, tale richiamo è completamente inconferente al caso de quo, visto che la fattispecie oggetto di tale pronuncia giurisdizionale era del tutto diversa in quanto il Regolamento Comunale del Comune interessato (in quel caso, il Comune di Rapallo)  “laddove fa riferimento alle “”agenzie di scommesse””, ai fini delle distanze dai luoghi sensibili, prende in considerazione solo quelle agenzie di scommesse nelle quali (ai sensi dell’art. 1, comma 2 del regolamento medesimo) vengano esercitate <> non essendo applicabile il regolamento alle agenzie di scommesse che nei relativi locali si limitano all’esercizio di attività  di raccolta delle scommesse””; ne consegue, dunque, che solo sulla base di tale precisa disposizione comunale  “la disciplina in termini di distanze dai luoghi sensibili non risulta applicabile all’attività  dei ricorrenti avente ad oggetto esclusivamente attività  di raccolta delle scommesse””, disposizione comunale, perà², del tutto assente nel presente caso e che, altresì¬, non avrebbe mai potuto essere adottata dal Comune di Castel San Giovanni per quanto sopra detto circa l’equiparazione fra l’esercizio delle sale da gioco e delle sale scommesse prevista dall’articolo 6, comma 2-bis, della Legge Regione Emilia-Romagna n. 5/2013 e la nozione di sale scommesse recepita dal comma 3-ter del medesimo articolo.

1.5.1 – Con l’ultima censura del primo motivo di ricorso, infine, parte ricorrente sostiene l’illegittimità  del provvedimento di chiusura impugnato in quanto al settore dei giochi sarebbe applicabile l’istituto della S.C.I.A. e quindi la P.A. può esercitare nei confronti della predetta attività  solo poteri di vigilanza, poteri che possono sfociare in un provvedimento di chiusura  “solo in caso di comprovata mancanza dei requisiti soggettivi di ordine pubblico in capo al soggetti titolare dell’esercizio pubblico. Detto altrimenti: secondo l’art. 1 comma 644 legge n. 190/2015, dopo la comunicazione dei propri dati anagrafici, il soggetto titolare dello Sportello Virtuale può iniziare ad operare immediatamente, salvo l’eventuale e successiva chiusura in caso di mancanza dei requisiti soggettivi di ordine pubblica (riscontrata dalla Questura). Detta disposizione di legge si pone in perfetta applicazione dell’istituto della SCIA e dello spirito della Riforma Madia di talchè non si può che dichiarare legale l’attività  transfrontaliera svolta dalla ricorrente a mezzo dei suoi affiliati.””.

1.5.2. – La censura è infondata.

Il Collegio osserva che con tale censura parte ricorrente, partendo dal presupposto che l’attività  di gestione di sale scommesse possa essere iniziata mediante la presentazione di S.C.I.A., ribadisce ancora una volta il proprio convincimento secondo cui la predetta attività  può essere chiusa solo per motivi di ordine pubblico e, dunque, rispetto a tale censura valgono le argomentazioni già svolte al punto 1.1.2.

2.1. – Col secondo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento di chiusura impugnato deducendo la circostanza che all’odierno ricorrente non è stato possibile ottenere la licenza ex art. 88 T.U.L.P.S.  “a causa della discriminazione subita dal bookmaker e dai suoi affiliati per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 1 comma 643 della Legge di Stabilità  2015. Detto altrimenti: se al bookmaker fosse stato permesso di partecipare alla Sanatoria ex art. 1 comma 643, il centro affiliato avrebbe potuto ottenere la licenza ex art. 88 tulps. Ma come ben noto, avendo già pagato l’imposta unica, al bookmaker non è stato consentito di partecipare alla “”regolarizzazione fiscale per emersione”” e di ottenere la licenza ex art. 88 tulps.“”.

Inoltre, l’odierna ricorrente chiede la remissione alla Corte Costituzionale della questione di legittimità  costituzionale dell’articolo 1, comma 643, della Legge n. 190/2014 per contrasto col principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione,  “nella parte in cui ha permesso di regolarizzarsi e di ottenere il titolo abilitativo per la raccolta e trasmissione di scommesse solo a quei soggetti evasori che non avevano assolto l’obbligazione tributaria (addirittura premiandoli con la riduzione dell’imposta da versare), escludendo, per contro, il bookmaker che, invece, ha sempre corrisposto l’imposta per intero””.

2.2. – Il motivo è palesemente inammissibile per difetto di interesse.

Stante quanto detto sopra, la circostanza che l’odierna ricorrente non abbia conseguito la licenza ex art. 88 T.U.L.P.S. è, ai fini della presente controversia, del tutto irrilevante, atteso che la stessa, pacificamente, esercita attività  di sala scommesse e per tale attività  è stata destinataria del provvedimento di chiusura per la vicinanza della stessa ai luoghi sensibili puntualmente individuati dal Comune di Castel San Giovanni nel provvedimento impugnato.

Il Collegio ritiene, dunque, sul punto condivisibili le osservazioni del Comune resistente secondo cui  “Non risulta che la l.r. n. 5/2013, la delibera regionale attuativa e i provvedimenti adottati dal Comune resistente abbiano distinto la posizione dei soggetti indicati all’art. 1, comma 643, L. n. 190/2014 da quella dei soggetti di cui all’art. 1, comma 644 della medesima legge. Pertanto, se, in base alla l.r. n. 5/2013 e alla delibera regionale n. 831/2017 non si discrimina tra le due situazioni, non si vede quale attinenza presentino col presente giudizio detti motivi di ricorso””.

L’inammissibilità  del motivo per difetto di interesse rispetto al provvedimento impugnato rende, a fortiori, del tutto irrilevante, ai fini della presente decisione, la prospettata questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1, comma 643, della Legge n. 190/2014.

3.1. – Col terzo motivo di ricorso, poi, parte ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento di chiusura impugnato in quanto lo stesso si pone in contrasto col principio di liberalizzazione degli esercizi pubblici e, in particolare, con le norme di cui agli articoli 31 e 34 della Legge n. 214/2011 e dell’articolo 3 della Legge n. 148/2011, oltre che del principio della libertà  di iniziativa economica privata di cui all’articolo 41 della Costituzione, atteso che  “nel caso di specie, il provvedimento di cessazione dell’attività  di raccolta scommesse ha un effetto lesivo della libertà  di iniziativa economica ed imprenditoriale a carico del ricorrente senza peraltro essere finalizza al -e sorretto dal- perseguimento di una ragione pubblicistica.””.

3.2. – Il motivo è infondato.

Il Collegio osserva che con la Legge Regione Emilia-Romagna n. 5/2013, recante  “Norme per il contrasto, la prevenzione, la riduzione del rischio della dipendenza dal gioco d’azzardo patologico, nonchè delle problematiche e delle patologie correlate””, il legislatore regionale ha inteso dettare norme di prevenzione, riduzione del rischio e contrasto della dipendenza da gioco d’azzardo patologico, cosiddetta “”ludopatia””, attraverso il rispetto di distanze minime dai luoghi “”sensibili”” e, dunque, la predetta normativa, come già detto sopra, è chiaramente rivolta a finalità  di tutela socio-sanitaria, ovvero è diretta a prevenire e contrastare la dipendenza dal gioco d’azzardo patologico e, conseguentemente, i gravi riflessi di carattere sociale ed economico che esso produce sulle famiglie e sui singoli individui che ne diventano dipendenti.

Nel caso di specie, con la normativa regionale sopra menzionata e la delibera della Giunta n. 831/2017, la Regione è, dunque, intervenuta, come ha sottolineato anche la Consulta in altro caso analogo,  “per evitare la prossimità  delle sale e degli apparecchi da gioco a determinati luoghi, ove si radunano soggetti ritenuti pìù esposti all’illusione di conseguire vincite e facili guadagni e, quindi, al rischio di cadere vittime della ‘dipendenza da gioco d’azzardo'”” e tale intervento ben rientra fra le ragioni di “”utilità  sociale”” che lo stesso articolo 41 della Costituzione, citato da parte ricorrente, pone come limite all’esercizio dell’attività  economica privata.

Inoltre, il Collegio non può che rilevare che il provvedimento impugnato, contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente, non dà luogo ad alcuna  “totale inibizione della libertà  imprenditoriale””, atteso che la ricorrente ben potrà  continuare a svolgere l’attività  di raccolta scommesse in un diverso sito del territorio comunale, che si ponga a debita distanza dai luoghi sensibili già mappati dal Comune di Castel San Giovanni, in quanto la chiusura disposta dal medesimo Comune non è stata disposta in merito alla tipologia di attività  svolta dalla ricorrente ma solo alquomodo della stessa, ossia la sua collocazione geografica (distanza inferiore a 500 metri rispetto a cinque luoghi sensibili presenti sul territorio comunale e puntualmente elencati nel provvedimento impugnato).

Difatti, nel caso concreto, va evidenziato che non è stato provato da parte ricorrente (e, peraltro, nemmeno affermato) che la ricognizione dei luoghi sensibili presenti nel Comune di Castel San Giovanni renda il territorio dello stesso completamente inidoneo allo svolgimento di attività  di sale scommesse, così¬ producendo l’esclusione delle imprese esercenti tale attività  dal predetto territorio, unica fattispecie in cui potrebbe verificarsi una lesione della libertà  d’iniziativa economica di cui all’articolo 41 della Costituzione, con conseguente illegittimità  del provvedimento di esclusione.

4. – Col quarto motivo di ricorso, parte ricorrente deduce ulteriori censure avverso il provvedimento comunale di chiusura di cui in epigrafe.

4.1.1. – Con una prima censura, parte ricorrente insiste nuovamente circa l’annullamento del provvedimento di che trattasi  “non avendo la Questura di Piacenza ravvisato alcun motivo ostativo di ordine pubblico (nè dal punto di vista soggettivo nè oggettivo).”” e sostenendo che solo tali motivi di ordine pubblico possono impedire lo svolgimento dell’attività  di che trattasi ai sensi degli articoli 49 e 56 T.F.U.E. o giustificare la sospensione della licenza ex art. 100 T.U.L.P.S.

4.1.2. – La censura è palesemente infondata.

Con tale censura, parte ricorrente asserisce, ancora una volta, che solo ragioni di ordine pubblico potevano essere alla base dell’impugnato provvedimento di chiusura ma tale censura non tiene conto delle competenze regionali concorrenti in materia di “”tutela della salute”” che ben possono comportare, al pari delle ragioni di ordine pubblico, la chiusura dell’attività  di che trattasi per tutte le ragioni sopra già ampiamente argomentate.

4.2.1. – Con una seconda censura, parte ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento impugnato in quanto lo stesso sarebbe in contrasto coi principi comunitari di ragionevolezza e proporzionalità , e questo sarebbe confermato dalla Legge comunitaria 2008 che  “ha eliminato la restrizione del numero limitato delle concessioni telematiche, liberalizzando, di fatto, la raccolta telematica di scommesse.”” in quanto la predetta liberalizzazione del gioco on linecomporterebbe che  “a fortiori il rispetto delle distanze dai c.d luoghi sensibili dai punti fisici non può pìù logicamente costituire uno strumento idoneo e proporzionato al perseguimento dell’obiettivo di disincentivare il gioco, in quanto il consumatore italiano è ora messo nelle condizioni di poter accedere a centinaia di nuovi siti di scommesse on line.””.

4.2.2. – La censura è infondata.

Il Collegio rileva, innanzitutto, che la previsione di distanze da luoghi sensibili per gli esercizi di raccolta scommesse non ha il fine di disincentivare il gioco tout court ma quello, diverso, di prevenire l’insorgere della dipendenza dal gioco d’azzardo patologico e si rivolge, dunque, ad una ben precisa fascia di giocatori, ossia quelli che possono sviluppare tale patologia di dipendenza.

Inoltre, va evidenziato che la possibilità  per il consumatore italiano di poter accedere on line a centinaia di nuovi siti scommesse non muta i termini del problema con riferimento alle sale scommesse fisiche ed alla loro influenza sul fenomeno della ludopatia, atteso il fatto, incontestato, che tale proliferare di sition line non ha certo condotto allo svuotamento della clientela dai punti di raccolta scommesse fisici, per cui sussistono tutt’ora ragioni di tutela della salute per i frequentatori delle predette sale scommesse che possono essere soddisfatte mediante la previsione di distanze fra le stesse e determinati luoghi sensibili, in accordo a condivisibile giurisprudenza secondo cui, con riferimento al gioco on line,  “l’amministrazione comunale non ha il potere di intervenire su tale tipologia di gioco e che la parità  di trattamento invocata dalla parte ricorrente si risolverebbe, assurdamente, nell’impossibilità  per le amministrazioni comunali di arginare il fenomeno del gioco patologico a tutela delle fasce pìù esposte della comunità  locale, anche con riferimento alle tipologie di gioco per le quali la legge riconosce loro facoltà  di intervento.”” (T.A.R. Piemonte, Sez. II, sentenza n. 828/2017).

In altri termini, il fatto che sia disponibile on line la possibilità  di accedere a siti di scommesse non implica, di per sè, che siano inutili o non ragionevoli o proporzionali previsioni per la tutela dei soggetti deboli relative ai luoghi fisici di raccolta delle scommesse ed al loro posizionamento, atteso il semplice dato di fatto che i predetti luoghi fisici sono tutt’ora oggetto di frequentazione da parte di svariati soggetti fra cui persone che possono incorrere nella patologia della ludopatia, ossia non del mero gioco ma del gioco compulsivo verso cui sviluppano una forma di dipendenza.

Inoltre, sempre con riferimento all’asserita violazione del principio di ragionevolezza, il Collegio rileva che, sul punto, risultano condivisibili le argomentazioni di segno contrario del Comune resistente secondo cui  “Occorre altresì¬ evidenziare come nelle censure prospettate dalla ricorrente non si sia tenuto in alcun conto il fatto che la delibera regionale n. 831/2017 disciplina anche la facoltà  di delocalizzazione e le condizioni per procedere alla stessa delle attività  non pìù consentite in quanto ubicate a meno di 500 metri da un luogo sensibile. La previsione contenuta nella deliberazione n. 831/2017 dell’Emilia Romagna in ordine alla possibilità  di delocalizzare le attività  delle sale gioco e sale scommesse non pìù consentite è rivolta a realizzare un bilanciamento tra interessi, ferma restando la preminenza di quelli socio-sanitari di cui si è detto. Al riguardo, si consideri che, in seguito alla mappatura, si è imposto ai Comuni di dare comunicazione ai titolari delle sale gioco e sale scommesse, ricadenti nel divieto di esercizio, del fatto che, nei successivi sei mesi, in caso di mancata cessazione, sarebbe stato adottato un provvedimento di chiusura. Detto termine sarebbe scaduto in data 14.06.2018, sennonchè con la deliberazione di Giunta n. 104 del 31.07.2018 l’Amministrazione comunale ha ritenuto opportuno disporre che l’adozione dei provvedimenti di chiusura, a tutela e salvaguardia degli interessi degli operatori economici coinvolti e al fine di concedere loro un termine ragionevole per adempiere, avvenga dopo 120 giorni dalla notifica del provvedimento, fatta salva la possibilità  di ottenere una proroga di ulteriori 60 giorni in caso di delocalizzazione in posizione di compatibilità . Pertanto, l’aver previsto un termine iniziale decorrente dalla mappatura pari a 6 mesi, poi, un ulteriore termine di 120 giorni, e, infine, un termine di 60 giorni per consentire la delocalizzazione dell’attività  in altro luogo idoneo del territorio, costituiscono previsioni che, stabilendo un tempo assolutamente congruo per procedere alla chiusura o alla delocalizzazione, tengono certamente conto delle attività  economiche già svolte e dell’esigenza di tutelare la continuità  occupazionale, realizzando un bilanciamento rispettoso del canone di ragionevolezza e di quello di proporzionalità .””.

5. – Col quinto motivo di ricorso, la società  B2 S.r.l.s. deduce ulteriori censure avverso il provvedimento di chiusura impugnato.

5.1.1. – Con una prima censura, parte ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento impugnato in quanto lo stesso sarebbe affetto dal vizio dell’incompetenza visto che  “non rispetta (e non applica) il preventivo controllo operato – a monte – dall’Autorità  delle Dogane e dei Monopoli (A.D.M. già A.A.M.S.) cui è riservato ex lege l’organizzazione e l’esercizio dei giochi e delle scommesse. Così¬ operando, la Pubblica Amministrazione interviene in una materia oggetto di riserva di un’Amministrazione statale (e non locale) e ciò proprio al fine di tutelare la salute e l’ordine pubblico.””.

5.1.2. – La censura è palesemente infondata.

Con la predetta censura, parte ricorrente sostiene, ancora una volta, che le sale scommesse possono essere oggetto unicamente di un intervento dell’Autorità  statale, in questo caso l’Autorità  competente per i Monopoli, e non oggetto di intervento del Comune, essendo la materia dei giochi e scommesse ed esso preclusa.

La censura, per tutti i motivi sopra ampiamente argomentati, non coglie minimamente del segno, atteso che trascura le vigenti competenze locali (regionali prima e comunali poi) in materia di tutela della salute che consentono l’intervento regionale mediante legge e quello comunale mediante provvedimenti puntuali sulle singole attività  presenti sul proprio territorio.

5.2.1. – Con una seconda censura, poi, parte ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento di chiusura in quanto lo stesso non terrebbe conto  “dell’accordo raggiunto (e quindi sottoscritto) in sede di Conferenza Stato – Regioni : sul punto il Consiglio di Stato, nell’invitare ADM a tenerne conto per la redazione del bando scommesse c.d. Terreste, conferma come l’Intesa raggiunta in Conferenza Unificata nel 2017 sia valida – in forza della successiva legge 205/17 art.1 – anche se non è stata recepita con decreto ministeriale. In sostanza, anche le Regioni e gli Enti comunali nell’emanare e nell’emendare le proprie leggi e/o regolamenti devono conformarsi all’accordo dagli stessi sottoscritti altrimenti permarranno delle situazioni che creano solo confusione, e che non danno nessun risultato nel contenimento degli effetti patologici.””.

5.2.2. – La censura è inammissibile per difetto di interesse.

Posto che, rispetto all’Accordo menzionato da parte ricorrente in sede di Conferenza Stato-Regioni, il Collegio rileva, in accordo a condivisibile giurisprudenza, che  “la suddetta Intesa non è rilevante poichè essa non è stata recepita da alcun atto normativo”” (TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, sentenza n. 60/2020), va evidenziato che parte ricorrente asserisce il mancato rispetto, da parte del provvedimento impugnato, della predetta Intesa ma nulla dice in cosa sarebbe consistito tale mancato rispetto e come questo abbia inficiato il provvedimento, atteso che la predetta intesa del 7 settembre 2017 in sede di Conferenza Stato-Regioni ha riguardato una serie di punti tesi al contenimento del gioco d’azzardo e, dunque, non si capisce cosa non sia stato recepito dal provvedimento impugnato relativamente alla suddetta Intesa nè come tale asserito mancato recepimento possa costituire un motivo di illegittimità  dello stesso provvedimento in quanto avrebbe influenzato il contenuto dello stesso.

5.3.1. – Con una terza censura, poi, parte ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento di chiusura comunale in quanto sostiene che  “la prevenzione della ludopatia non rientra nelle competenze dell’Ente Comunale.””, e, inoltre,  “la legiferazione sui giochi pubblici non può che rientrare che tra le materie attribuite alla potestà  legislativa esclusiva dello Stato.”” e che, dunque,  “In aperta violazione dei dettami costituzionali, il comune di Castel San Giovanni vorrebbe far prevalere quanto stabilito da un regolamento comunale su di una legge primaria, nel caso di specie il Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza approvato con R.D. 18 giugno 1931 n. 773 e leggi statali speciali in materia (Decreto Balduzzi n. 158/2012 e Legge di stabilità  n. 220/2010).””.

5.3.2. – La censura è palesemente infondata.

Con la menzionata censura, parte ricorrente ancora una volta contesta in radice la sussistenza di una (autonoma) competenza locale in materia, affermazione del tutto priva di valore per tutte le argomentazioni ampiamente svolte ai punti precedenti.

6.1. – Col sesto, ed ultimo, motivo di ricorso parte ricorrente “”ribadisce il contrasto con i principi comunitari di libertà  di prestazione di servizi e di libertà  di stabilimento del sistema concessorio italiano in materia di giochi e scommesse”” e  “vuole specificare e indicare le ragioni per le quali: A. l bookmaker comunitario sia privo del titolo concessorio, e di conseguenza B. lo Sportello Virtuale sia privo del titolo autorizzatorio ex art. 88 tulps””.

Ciò premesso, parte ricorrente  “insiste quindi affinchè venga accertata e dichiarata la legittimità  e liceità  dell’attività  transfrontaliera di bookmaker svolta dalla Società  di scommesse comunitaria all’interno del territorio italiano in quanto titolare di Fraccaro titolo abilitativo valevole ed efficace per tutto il territorio comunitario e considerato che le misure derogatorie alle libertà  di stabilimento e libera circolazione dei servizi imposte dallo Stato Italiano sono ingiuste e illegittime.””.

6.2. – Il motivo è inammissibile per difetto di interesse.

Con tale motivo di ricorso, parte ricorrente effettua nuovamente, come nel secondo motivo di ricorso, una disamina circa la situazione giuridica del bookmaker comunitario Sogno di Tolosa Ltd. e, specificamente, sul suo mancato possesso di relativa concessione e sulla conseguente situazione giuridica del titolare dello Sportello Virtuale, in quanto soggetto cui è impedito di conseguire la licenza ex art. 88 T.U.L.P.S. in quanto affiliato ad un operatore comunitario a sua volta impossibilitato ad acquisire il necessario titolo concessorio.

A tal riguardo, il Collegio non può che rilevare, come già fatto in sede di scrutinio del secondo motivo di ricorso, che la Legge Regione Emilia-Romagna n. 5/2013, la delibera regionale attuativa e i provvedimenti adottati dal Comune resistente non hanno minimamente distinto la posizione dei soggetti indicati all’art. 1, comma 643, della Legge n. 190/2014 da quella dei soggetti di cui all’art. 1, comma 644 della medesima legge, e, dunque, tale mancata distinzione rende del tutto irrilevanti le censure mosse rispetto al mancato possesso della licenza ex art. 88 T.U.L.P.S. da parte dell’odierna ricorrente.

Difatti, la sopra menzionata circostanza non ha spiegato alcun effetto relativamente al provvedimento impugnato, che si concentra unicamente sull’attività  di sala scommesse in concreto svolta dalla ricorrente e sulla sua ubicazione sul territorio comunale, limitandosi ad asserire che la raccolta di scommesse ai sensi dell’art. 1, comma 644, della Legge n. 190/2014 è sottoposta ai vincoli previsti dalla Legge Regione Emilia-Romagna n. 5/2013 mentre parte ricorrente formula censure tutte tese a dimostrare la liceità  dell’attività  svolta dalla sua assistita, presupposto non contestato dal provvedimento impugnato visto che, per tale aspetto, il Comune resistente è privo di competenza.

7. – Per le ragioni innanzi illustrate il ricorso è infondato e deve essere respinto, sia relativamente alla domanda di annullamento del provvedimento comunale di chiusura della sala scommesse che nella correlata (ed appena menzionata) domanda risarcitoria, per evidente insussistenza dell’elemento oggettivo del fatto ingiusto, non sussistendo, altresì¬, i presupposti giuridici necessari per sollevare la richiesta questione di legittimità  costituzionale avanzata in relazione alla possibilità  di ottenere un titolo abilitativo per lo svolgimento di attività  di raccolta scommesse per coloro che hanno già pagato l’imposta unica, in quanto questione non rilevante ai fini del presente giudizio, nè per disporre il richiesto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per richiedere una pronuncia circa la compatibilità  col diritto comunitario delle norme interne relative alla raccolta di scommesse, in quanto anch’essa non rilevante ai fini del presente giudizio.

8. – Le spese processuali, ex art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società  ricorrente B2 S.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese del presente giudizio a favore del Comune di Castel San Giovanni, liquidate in Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Marco Poppi, Consigliere

Massimo Baraldi, Referendario, Estensore

“

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Germana Panzironi, Presidente, Marco Poppi, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avvocato Stefano Manfreda contro Comune di Fabbrico, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Guido Paratico.

I consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità  all’espletamento delle loro funzioni .

Pubblica amministrazione- consiglieri comunali- diritto di accesso agli atti della Amministrazione comunale – limiti – non sussistono.
 

N. 00016/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00292/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 292 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avvocato Stefano Manfreda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Comune di Fabbrico, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Guido Paratico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio; 

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 

del diniego di accesso agli atti prot. n. 7425 di data 7 ottobre 2019 a firma del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Fabbrico opposto dal Comune di Fabbrico all’istanza di accesso agli atti presentata dal ricorrente in qualità  di Consigliere comunale in data 10 settembre 2019;

per quanto riguarda i motivi: 

della nota del Comune di Fabbrico prot. n. 8351 del 12 novembre 2019, rubricata “risposta a richiesta di formale accesso agli atti prot. 7546/2019“;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fabbrico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 10 settembre 2019 il ricorrente, Consigliere comunale del Comune di Fabbrico, avanzava richiesta di accesso ex artt. 43, comma 2, del d. Lgs. n. 267/200 e 22 della L.n. 2421/1990, riferita alla “copia della comparsa di costituzione e risposta depositata dal difensore del Comune di Fabbrico avv. Paolo Michiara nel procedimento giurisdizionale per risarcimento danno attivato avanti al tribunale civile di Reggio Emilia dal -OMISSIS-contro il Comune di Fabbrico” (vicenda che coinvolge l’Amministrazione relativamente all’esecuzione dei lavori di adeguamento sismico e ristrutturazione del Palazzetto dello Sport comunale).

Con atto del 7 ottobre 2019, il Comune negava l’accesso ritendo esclusa, anche per i Consiglieri comunali, l’operatività  dell’istituto dell’accesso agli atti giudiziari.

Con nota del 10 ottobre successivo il ricorrente reiterava la propria richiesta e, in assenza di ulteriori riscontri, con il ricorso introduttivo del presente giudizio, impugnava il diniego intervenuto.

Il Comune, con atto del 12 novembre 2019, in esito alla richiesta da ultimo presentata dal ricorrente, adottava un nuovo diniego esplicitando pìù estesamente le ragioni per le quali gli atti richiesti non potevano costituire oggetto di ostensione.

Il ricorrente impugnava il reiterato diniego con motivi aggiunti affermando, sostanzialmente, la piena accessibilità  dell’atto richiesto e la contraddittorietà  dell’agire amministrativo stante il precedente accoglimento di una analoga istanza di accesso riferita all’atto di citazione introduttivo del giudizio civile in questione.

Il Comune si costituiva in giudizio confutando le avverse doglianze ed affermando la legittimità  de proprio diniego.

All’esito della camera di consiglio del 15 gennaio 2020, la causa veniva decisa.

Deve in premessa evidenziarsi che l’art. 43, comma 2, del D. Lgs. n. n. 267/2000 prevede che “i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonchè dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge“.

Circa lo specifico tema, la giurisprudenza è univoca nel ritenere che “i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità  all’espletamento delle loro funzioni, ciò anche al fine di permettere di valutare – con piena cognizione – la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonchè per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 9 gennaio 2015, n. n.77).

Il Regolamento comunale per l’esercizio del diritto di accesso del Comune di Fabbrico, disciplina l’accesso documentale dei Consiglieri Comunali all’art. 39.

Ai sensi del comma 3 del citato articolo, “i consiglieri comunali hanno diritto di ottenere dagli uffici del comune, nonchè dalle istituzioni, aziende ed enti dallo stesso dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, al fine di tutelare, in via generale, i diritti derivanti dalla propria posizione di consigliere comunale e già in particolare, di consentire la piena conoscenza di elementi informazioni utili all’espletamento del mandato“.

Lo stesso comma specifica ulteriormente che “i consiglieri hanno diritto: & b) di ottenere copie degli atti e dei documenti necessari per l’esercizio del loro mandato“.

Il successivo comma 4 dispone che “il consigliere non è tenuto a dimostrare l’esistenza di un interesse giuridicamente rilevante, ma è sufficiente che dichiari che le notizie e le informazioni sono richieste per l’espletamento del mandato“.

L’unico limite all’esercizio del diritto in questione posto dalla fonte regolamentare in esame, è contemplato nel comma 11 laddove si afferma che “l’accesso dei consiglieri comunali è vietato esclusivamente nelle eseguenti fattispecie: a) richieste assolutamente generiche, meramente emulative, pretestuose o paralizzanti l’attività  amministrativa indirizzata a controlli generali di tutta l’attività  dell’Amministrazione per un determinato arco di tempo“.

Chiarito nei suesposti termini il contesto normativo e giurisprudenziale di riferimento deve rilevarsi che l’istanza di accesso presentata dal ricorrente era motivata sul presupposto dell’utilità  della documentazione richiesta in vista della trattazione consiliare di questioni che, in ipotesi, avrebbero potuto incidere, sotto il profilo finanziario, sulla corretta tenuta del bilancio dell’Ente.

L’Amministrazione, rifacendosi ai contenuti della decisione del Consiglio di Stato n. 12/2019 (riassunta e ripetutamente richiamata), negava l’accesso rilevando l’insufficienza della sola qualità  di Consigliere comunale, a consentire un indiscriminato accesso agli atti essendo, altresì¬, necessario “che l’istanza muova da un’effettiva esigenza collegata all’esame di questioni proprie dell’Assemblea consiliare“.

Ne deriverebbe, secondo l’Amministrazione, che l’istituto dell’accesso del Consigliere comunale sarebbe garantito “solo se funzionale all’attività  del Consiglio comunale, rilevando di converso che tale estensione del diritto non può andare oltre agli argomenti all’o.d.g. (quelli dell’art. 42 del TUEL)” (diniego impugnato).

Il ricorso è fondato.

Preliminarmente deve rilevarsi l’inconferenza della richiamata pronunzia del Consiglio di Stato in quanto in detta sede il giudice di appello, riaffermava il principio sulla base del quale l’istanza di accesso del consigliere comunale non può essere sorretta dalla sola allegazione della carica ricoperta ma deve, altresì¬, essere riconnessa ad un concreto esercizio delle prerogative consiliari pervenendo, quindi, al rigetto dell’appello, in ragione della mancata allegazione di un effettivo intrese all’accesso.

L’odierna fattispecie differisce da quella esaminata in detta sede avendo il ricorrente allegato, ed essendo documentata, l’attinenza della richiesta allo svolgimento delle attività  assembleari.

Deve in primis evidenziarsi che, con atto del 20 settembre 2019, protocollato il giorno successivo, due Consiglieri del gruppo consiliare di opposizione (capeggiato dal ricorrente) richiedevano la convocazione del Consiglio comunale includendo nelle questioni all’ordine del giorno: “1. Lo stato di fatto delle opere di adeguamento sismico e ristrutturazione del Palazzetto dello Sport di Fabbrico ; 2. Lo stato di fatto della vertenza legale con l’impresa appaltatrice &“.

La conoscenza dell’atto oggetto della richiesta di ostensione era, pertanto, “utile” (nei sensi di cui al richiamato art. 42 del TUEL) in vista della discussione assembleare di profili riferiti alla vicenda della ristrutturazione del Palazzetto dello Sport, al centro della disputa (e del giudizio civile) in atto fra il Comune e l’appaltatore incaricato delle relative lavorazioni.

Nel caso di specie, quindi, sotto un primo profilo, sussiste il requisito della funzionalità  dell’accesso all’esercizio delle attività  consiliari, richiesta dalla disciplina normativa nazionale; sotto altro profilo non ricorre il carattere emulativo, pretestuoso e paralizzante che, ai sensi delle illustrate disposizioni regolamentari interne, inibiscono l’esercizio dell’accesso.

La determinazione impugnata, infine, è ulteriormente viziata per contraddittorietà  avendo l’Amministrazione (in precedenza e con riferimento alla medesima vicenda giudiziaria), accolto l’istanza di accesso avente ad oggetto l’atto di citazione dell’appaltatore con il quale veniva instaurato il giudizio risarcitorio in atto.

Per quanto precede il ricorso deve essere accolto con condanna dell’Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 800,00 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  delle parti.

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