Contratti della p.a. – Appalto di servizi alla persona – Avvalimento – Inapplicabilità.

L’appalto di servizi alla persona è assoggettato all’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2023, il quale elenca gli articoli del medesimo “Codice dei contratti pubblici” che trovano applicazione a questa specifica tipologia di appalti. Questo significa che gli articoli ivi non espressamente menzionati non si applicano agli appalti di servizi alla persona. Ebbene, tra gli articoli richiamati dall’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2023 non compare l’articolo 104 sempre del D.Lgs. n. 36/2023, ovverosia quello che disciplina lo strumento dell’avvalimento: strumento che quindi non può essere utilizzato nelle procedure di aggiudicazione di appalti di servizi alla persona.

Pres. Di Benedetto – Est. Tagliasacchi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1017 del 2025, proposto da
Associazione Humanitas Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B6DB8A4C65, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Letizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno – U.T.G. Prefettura di Rimini, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege presso la sede della medesima, in Bologna, via A. Testoni n. 6;

nei confronti

Cooperativa Sociale Cento Fiori, non costituita in giudizio;
Cooperativa Eucrante Società Cooperativa Sociale, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensiva,

del provvedimento prot. interno n. 0044204 del 14.07.2025, e in pari data comunicato con pubblicazione sulla piattaforma ME.PA., con cui l’Ufficio Territoriale del Governo di Rimini ha disposto la non ammissione alla procedura di selezione comparativa finalizzata all’affidamento del servizio di accoglienza e assistenza dei cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale, ubicati nel territorio della Provincia di Rimini, relativo alla procedura di evidenza pubblica indetta dalla Prefettura di Rimini (C.I.G. – B6DB8A4C65 – GARA ASP N° 5358971), nonché di ogni altro presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno – U.T.G. Prefettura di Rimini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2025 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Prefettura di Rimini ha bandito una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento dei servizi di gestione di centri collettivi di accoglienza, con capacità ricettiva massima di 50 posti, ubicati nel territorio della Provincia di Rimini.

Alla procedura di selezione comparativa hanno partecipato sette concorrenti: tra questi l’Associazione Humanitas Onlus.

Quest’ultima, essendo priva dei necessari requisiti di capacità economica e finanziaria, ha all’uopo stipulato un contratto di avvalimento con la società Immedia S.r.l.: nondimeno essa è stata esclusa dalla procedura di evidenza pubblica, non essendo ammesso nel caso di specie lo strumento dell’avvalimento per qualificarsi.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio l’Associazione Humanitas Onlus ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia.

Avverso il provvedimento gravato la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di illegittimità:

1) “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 104 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 e dell’articolo 10 del medesimo Decreto. Eccesso di potere per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione”, perché il ricorso all’istituto dell’avvalimento non rientra tra le cause di esclusione tassativamente elencate negli articoli 94 e 95 D.Lgs. n. 36/2023, e sono nulle le ulteriori clausole di esclusione previste dalla lex specialis; e perché l’interpretazione delle clausole di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza, in un’ottica di favore alla massima partecipazione al confronto competitivo;

2) “Eccesso di potere per contraddittorietà e violazione del principio di coerenza dell’azione amministrativa. Violazione dell’articolo 5 del Codice dei contratti pubblici in materia di tutela dell’affidamento”, in quanto la contestata esclusione si porrebbe in contrasto con la stessa legge di gara che nel modello di patto di integrità che deve essere sottoscritto dai concorrenti, indica come necessaria anche la sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento. In tal modo sarebbe stato violato anche l’affidamento della concorrente a poter partecipare alla gara mediante l’avvalimento;

3) “Eccesso di potere per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. difetto di motivazione”, perché l’esclusione dalla gara sarebbe irragionevole e sproporzionata, non indicando nemmeno le ragioni per le quali si sarebbe contraddetto alla legge di gara;

4) “Violazione dei principi europei in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento ai principi di massima partecipazione, trasparenza e parità di trattamento”, da parte del provvedimento di esclusione dalla gara per ricorso all’avvalimento.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, a mezzo dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per mancata evocazione in giudizio di almeno un controinteressato e per mancata impugnazione della legge di gara.

Nel merito l’Amministrazione resistente ha opposto di aver fatto corretta applicazione della legge di gara, la quale, in conformità a quanto previsto dall’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2024, non ammette l’avvalimento negli appalti di servizi alla persona, quale è quello per cui è causa.

La domanda cautelare è stata rinunciata dall’Associazione ricorrente essendo già stata fissata in tempi assai ravvicinati la pubblica udienza di trattazione del merito.

Nelle more del giudizio la procedura di gara si è conclusa ed è stato adottato il provvedimento di aggiudicazione dell’accordo quadro.

Il provvedimento di aggiudicazione non è stato impugnato dalla Associazione Humanitas Onlus, la quale nella memoria depositata in data 13.11.2025 ha dichiarato di conservare un interesse risarcitorio all’accertamento dell’illegittimità della propria esclusione dalla gara: concetto questo ribadito all’udienza del 2 dicembre 2025 di trattazione del merito, a fronte del rilievo officioso della sopravvenuta improcedibilità del ricorso.

Al termine della discussione la causa è stata introitata.

Come già formalmente rilevato dal Collegio per giurisprudenza pacifica «il ricorso avverso l’esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorché non sia impugnata nei termini, nonostante la tempestiva comunicazione, l’aggiudicazione definitiva, che costituisce l’atto che rende definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto escluso; infatti, l’eventuale annullamento della esclusione, che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile» (così, ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 7946/2023).

Parte ricorrente ha dichiarato di conservare l’interesse a fini risarcitori alla declaratoria di illegittimità della propria esclusione dalla gara.

Certo v’è da dubitare della risarcibilità di un danno che – ove in ipotesi ingiusto – avrebbe potuto essere evitato coltivando la domanda di annullamento (cfr., C.d.S., Ad. pl., sentenza n. 3/2011).

A ogni modo, il ricorso risulta infondato e pertanto anche la domanda di accertamento della illegittimità del provvedimento di esclusione deve essere respinta.

Anzitutto, va dato atto che non è in contestazione che l’appalto per cui è causa sia un appalto di servizi alla persona, come del resto emerge con chiarezza dalla descrizione dell’oggetto del contratto contenuta nella lex specialis e come precisato in particolare nelle premesse del Disciplinare di gara.

Esso è pertanto assoggettato all’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2023, il quale elenca gli articoli del medesimo “Codice dei contratti pubblici” che trovano applicazione a questa specifica tipologia di appalti. Questo significa che gli articoli ivi non espressamente menzionati non si applicano agli appalti di servizi alla persona.

Ebbene, tra gli articoli richiamati dall’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2023 non compare l’articolo 104 sempre del D.Lgs. n. 36/2023, ovverosia quello che disciplina lo strumento dell’avvalimento: strumento che quindi non può essere utilizzato nelle procedure di aggiudicazione di appalti di servizi alla persona.

Dunque, contrariamente a quanto infondatamente sostenuto nel primo motivo di ricorso, l’Associazione Humanitas Onlus non è stata esclusa dalla procedura aperta per una clausola non codificata di esclusione, ma perché carente dei requisiti di partecipazione di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale.

L’esclusione della Associazione concorrente, lungi dal contraddire la legge di gara, né fa corretta applicazione, posto che, rinviando questa espressamente all’articolo 128 D.Lgs. n. 36/2023 (si vedano in particolare le premesse del disciplinare di gara), è vietato il ricorso all’avvalimento per qualificarsi.

Né possono trarsi elementi di segno diverso dal patto di integrità che ciascun offerente deve sottoscrivere e che, nel modello predisposto dalla stazione appaltante, prevede – in caso di avvalimento – la sottoscrizione anche da parte dell’impresa ausiliaria. Quel modello di patto di integrità non è stato predisposto per lo specifico appalto per cui è causa, ma – all’evidenza – per tutti quelli banditi dalla Prefettura di Rimini. E, dunque, anche per quelli che non hanno a oggetto servizi alla persona, e che, pertanto, possono essere svolti da soggetti qualificatisi ricorrendo all’avvalimento.

Gli appalti di servizi alla persona sono sì assoggettati a un regime alleggerito, ma pur sempre rispettoso dei principi generali, unionali e interni, in materia di contratti pubblici. E l’esclusione di un operatore non qualificato non lede affatto tali principi.

In conclusione, il ricorso va respinto siccome è infondato.

L’infondatezza del ricorso consente di prescindere, per ragioni di economia processuale e in ossequio alle esigenze di celerità del rito appalti, dalla disamina delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa erariale.

Le spese, come da regola generale, seguono la soccombenza e sono liquidate a favore del Ministero dell’Interno resistente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna – sede di Bologna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’Associazione Humanitas Onlus a rifondere al Ministero dell’Interno le spese di giudizio, che liquida in complessivi €uro 4.000,00 (quattromila/00), oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Paolo Amovilli, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’inapplicabilità dell’avvalimento all’appalto di servizi alla persona. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Caratteri – Concessione – Differenze.

Si ha un appalto di servizi quando il corrispettivo è pagato direttamente dall’Amministrazione al prestatore del servizio, il quale, conseguentemente, non ne sopporta il rischio legato alla gestione, a differenza del concessionario di servizi, il quale trae la propria remunerazione dai proventi ricavati dagli utenti. Solamente se non c’è trasferimento del rischio operativo, almeno parziale, a carico del privato, il contratto può essere qualificato come appalto; diversamente esso va ascritto al paradigma della concessione.

Pres. Di Benedetto – Est. Tagliasecchi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 882 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Recrytera S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B1FF37BD5D, rappresentata e difesa dall’avv. Alessio Cicchinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio Interuniversitario CINECA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Federico Ventura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio, in Bologna, via Caprarie n. 7;
Ministero dell’Università e della Ricerca, non costituito in giudizio;

nei confronti

Minerva Testing Limited, non costituita in giudizio;
Selexi S.r.l., non costituita in giudizio;
Ales S.r.l., non costituita in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

del Bando di gara pubblicato il 6 giugno 2024, con cui CINECA – Consorzio Interuniversitario ha avviato una gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio “di individuazione organizzazione disponibilità test center espletamento concorso ammissione corsi laurea accesso programmato nazionale (lm-41 e lm-46) lingua inglese a.a. 2024-2025 descrizione: servizio di individuazione, organizzazione e disponibilità dei test center per l’espletamento della prova concorsuale relativa all’ammissione ai corsi di laurea ad accesso programmato nazionale (corso di laurea magistrale a ciclo unico in medicina e chirurgia e odontoiatria e protesi dentaria lm-41 e lm-46) in lingua inglese per l’ a.a. 2024\2025”;

– di tutti gli Atti di gara e, in particolare, del Disciplinare di gara, del Capitolato Tecnico e dei Chiarimenti;

– ove occorra, della Delibera del Consiglio di Amministrazione del CINECA n. 29 del 20 maggio 2024;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente sulla sfera giuridico/patrimoniale della ricorrente.

Per quanto riguarda il primo ricorso per motivi aggiunti, depositato da Recrytera S.r.l. il 16 settembre 2024:

per l’annullamento, previa concessione di misure cautelari

– dell’intera procedura di gara;

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoriamente efficace approvato da CINECA e pubblicato in data 27 agosto 2024 sul portale CINECA, nell’ambito della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio “di individuazione organizzazione disponibilità test center espletamento concorso ammissione corsi laurea accesso programmato nazionale (lm-41 e lm-46) lingua inglese a.a. 2024-2025 descrizione: servizio di individuazione, organizzazione e disponibilità dei test center per l’espletamento della prova concorsuale relativa all’ammissione ai corsi di laurea ad accesso programmato nazionale (corso di laurea magistrale a ciclo unico in medicina e chirurgia e odontoiatria e protesi dentaria lm-41 e lm-46) in lingua inglese per l’ a.a. 2024\2025”;

– della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione provvisoriamente efficace del 26 agosto 2024;

– di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento a quelli dei giorni 17 e 26 luglio e 6 e 14 agosto 2024;

– di tutti gli Atti di gara e, in particolare, del Disciplinare di gara, del Capitolato Tecnico e dei Chiarimenti;

– ove occorra, della Delibera del Consiglio di Amministrazione del CINECA n. 29 del 20 maggio 2024;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente sulla sfera giuridico/patrimoniale della ricorrente

per la dichiarazione

di invalidità e comunque di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’operatore economico illegittimo aggiudicatario,

e per la conseguente condanna

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa;

per l’accertamento ex articolo 116 Cod. proc. amm.

del diritto di accesso vantato dalla ricorrente a visionare ed estrarre copia degli atti meglio individuati nel corpo dell’atto e conseguente condanna dell’Ente resistente a ostendere e rilasciare copia della documentazione richiesta.

Per quanto riguarda il secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato da Recrytera S.r.l. il 4 ottobre 2024:

per l’annullamento

– dell’intera Procedura di Gara;

– del provvedimento di aggiudicazione efficace approvato dalla Direttrice generale del CINECA pubblicata in data 3 ottobre 2024 sul portale CINECA e della relativa comunicazione pervenuta in pari data nell’ambito della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio “di individuazione organizzazione disponibilità test center espletamento concorso ammissione corsi laurea accesso “di individuazione organizzazione disponibilità test center espletamento concorso ammissione corsi laurea accesso programmato nazionale (lm-41 e lm-46) lingua inglese a.a. 2024-2025 descrizione: servizio di individuazione, organizzazione e disponibilità dei test center per l’espletamento della prova concorsuale relativa all’ammissione ai corsi di laurea ad accesso programmato nazionale (corso di laurea magistrale a ciclo unico in medicina e chirurgia e odontoiatria e protesi dentaria lm-41 e lm-46) in lingua inglese per l’ a.a. 2024\2025”;

– del diniego del 25 settembre 2024 opposto alla richiesta di accesso agli atti formulata dalla ricorrente;

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoriamente efficace approvato dalla Direttrice generale del CINECA pubblicata in data 27 agosto 2024 sul portale CINECA;

– della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione provvisoriamente efficace del 26 agosto 2024;

– di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento a quelli dei giorni 17 e 26 luglio e 6 e 14 agosto 2024;

– di tutti gli Atti di gara e, in particolare, del Disciplinare di gara, del Capitolato Tecnico e dei Chiarimenti;

– ove occorra, della Delibera del Consiglio di Amministrazione del CINECA n. 29 del 20 maggio 2024;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente sulla sfera giuridico/patrimoniale della ricorrente;

per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia

del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’operatore economico illegittimo aggiudicatario (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione dell’appalto ai sensi di quanto previsto dall’articolo 122 Cod. proc. amm.),

e per la conseguente condanna

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

nonché per l’accertamento ex articolo 116 Cod. proc. amm.

del diritto di accesso vantato dalla ricorrente a visionare ed estrarre copia degli atti meglio individuati nel corpo dell’atto e conseguente condanna dell’Ente resistente a ostendere e rilasciare copia della documentazione richiesta.

Per quanto riguarda il terzo ricorso per motivi aggiunti, depositato da Recrytera S.r.l. l’ 11 novembre 2024:

per l’annullamento

– dell’intera procedura di gara;

– del provvedimento di aggiudicazione efficace approvato dalla Direttrice generale del CINECA pubblicata in data 3 ottobre 2024 sul portale CINECA e della relativa comunicazione pervenuta in pari data nell’ambito della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio “di individuazione organizzazione disponibilità test center espletamento concorso ammissione corsi laurea accesso “di individuazione organizzazione disponibilità test center espletamento concorso ammissione corsi laurea accesso programmato nazionale (lm-41 e lm-46) lingua inglese a.a. 2024-2025 descrizione: servizio di individuazione, organizzazione e disponibilità dei test center per l’espletamento della prova concorsuale relativa all’ammissione ai corsi di laurea ad accesso programmato nazionale (corso di laurea magistrale a ciclo unico in medicina e chirurgia e odontoiatria e protesi dentaria lm-41 e lm-46) in lingua inglese per l’ a.a. 2024\2025”;

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoriamente efficace approvato dalla Direttrice generale del CINECA pubblicata in data 27 agosto 2024 sul portale CINECA;

– della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione provvisoriamente efficace del 26 agosto 2024;

– di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento a quelli dei giorni 17 e 26 luglio e 6 e 14 agosto 2024;

– di tutti gli Atti di gara e, in particolare, del Disciplinare di gara, del Capitolato Tecnico e dei Chiarimenti;

– del Disciplinare di gara, con particolare riferimento agli articoli 1.3 e 11, laddove dovesse esser interpretato, anche se così non è, nel senso di non assicurare anche ai lavoratori autonomi impiegati nell’appalto in questione le medesime tutele normative desumibili dal CCNL indicato dalla Stazione appaltante e, conseguentemente, nel senso di non operare alcuna valutazione di congruità dell’offerta rispetto a tale elemento;

– dell’implicito accertamento della congruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria;

ove occorra, della Delibera del Consiglio di Amministrazione del CINECA n. 29 del 20 maggio 2024;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente sulla sfera giuridico/patrimoniale della ricorrente;

per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia

del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’operatore economico illegittimo aggiudicatario (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione dell’appalto ai sensi di quanto previsto dall’articolo 122 Cod. proc. amm.),

e per la conseguente condanna

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso, i tre ricorsi per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Interuniversitario CINEC;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2025 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e ritenuto e diritto quanto segue.

FATTO

(A) Il Consorzio Interuniversitario CINECA con atto pubblicato in data 6 giugno 2024 bandiva la procedura aperta volta all’aggiudicazione del servizio “di individuazione organizzazione disponibilità test center espletamento concorso ammissione corsi di laurea accesso programmato nazionale (lm-41 e lm-46) lingua inglese a.a. 2024-2025”.

Oggetto dell’appalto era il reperimento e l’allestimento, al di fuori del territorio nazionale, delle sedi fisiche comprensive della strumentazione e del personale di servizio e di vigilanza, ove far svolgere ai candidati le prove per accedere ai corsi di laurea, la predisposizione dei test e l’approntamento di un sistema di prenotazione on line con versamento del contributo di partecipazione da parte dei candidati.

Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del prezzo fisso ex articolo 108, comma 5, D.Lgs. n. 36/2023, con confronto competitivo solamente sull’offerta tecnica in relazione a tre criteri, ovverosia: 1) l’esperienza in ambito di gestione di test center (fino a 40 punti), 2) la piattaforma di registrazione e di pagamento da parte dei candidati (fino a 20 punti), 3) le sedi estere proposte (fino a 40 punti).

(B1) La società Recrytera S.r.l., interessata quale operatore economico del settore a partecipare alla procedura aperta, con il ricorso introduttivo del presente giudizio ha impugnato gli atti contenenti la legge di gara (tutti in epigrafe indicati), ritenendoli afflitti da vizi tali da rendere incongruamente difficoltosa la presentazione dell’offerta e da falsare ab origine la concorrenza e la par condicio fra gli offerenti.

(B2) Nello specifico, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati per i seguenti motivi di illegittimità:

– mancata indicazione delle modalità con le quali i concorrenti dovevano dimostrare la disponibilità delle sedi nelle quali far svolgere le prove di ammissione, ai fini dell’attribuzione del punteggio per il terzo criterio di valutazione (“Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97, Cost. Violazione e/o falsa applicazione dei principi di legalità, risultato, accesso al mercato, trasparenza e proporzionalità. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 108, D.Lgs. n. 36/23. Violazione e/o falsa applicazione del bando tipo ANAC n. 1/23. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, ingiustizia, illogicità e irragionevolezza manifeste. Sviamento di potere”);

– mancata indicazione delle clausole sociali che gli operatori economici devono rispettare, giusta quanto dispone l’articolo 57 D.Lgs. n. 36/2023 (“Violazione e/o falsa applicazione della L. delega n. 78/22. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 57, d.lgs. n. 36/23. Violazione e/o falsa applicazione del bando tipo ANAC n. 1/23”);

– mancata suddivisione dell’appalto in lotti, giusta quanto stabilisce l’articolo 58 D.Lgs. n. 36/2023 (“Violazione e/o falsa applicazione della L. delega n. 78/22. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 58, D.Lgs. n. 36/23. Violazione e/o falsa applicazione del bando tipo ANAC n. 1/23. Eccesso di potere per difetto di motivazione e d’istruttoria, ingiustizia, illogicità e irragionevolezza manifeste”);

– mancata previsione di qualsivoglia requisito di capacità economico-finanziaria per la partecipazione alla gara (“Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97, Cost. Violazione e/o falsa applicazione dei principi di legalità risultato, accesso al mercato, trasparenza e proporzionalità. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 3, 10 e 100, D.Lgs. n. 36/23. Violazione e/o falsa applicazione del bando tipo ANAC n. 1/23. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, ingiustizia, illogicità e irragionevolezza manifeste. Sviamento di potere”);

– mancanza all’interno della documentazione di gara delle analisi svolte dalla stazione appaltante al fine di stabilire il prezzo fisso dell’appalto (“Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 108, D.Lgs. n. 36/23. Eccesso di potere per assenza di motivazioni e/o analisi preliminari alla base della scelta del criterio del prezzo/costo fisso”);

– erronea qualificazione come appalto del contratto messo a gara, in quanto il rischio operativo è interamente a carico della parte privata e dunque trattasi di concessione, per la quale è stata però omessa qualsivoglia analisi preventiva dei rischi connessi (“Violazione e/o falsa applicazione degli artt.176 e ss. e dell’Allegato i.1, D.Lgs. n. 36/23. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e sviamento di potere”);

– mancata previsione dell’obbligo delle concorrenti di essere qualificare dall’Agenzia per la cybersicurezza nazionale ai fini della fornitura della piattaforma di pagamento on line da parte dei candidati del contributo per la partecipazione alle prove di ammissione (“Violazione e/o falsa applicazione del Decreto direttoriale n. 29 del 2 gennaio 2023, del Regolamento Cloud AGID e delle Circolari AGID nn. 2 e 3 del 9 aprile 2018. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 1 della Legge 7 agosto 1990, n. 241, e dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza ed economicità. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti in fatto e in diritto, illogicità manifesta”);

– mancata indicazione delle condizioni alle quali la stazione appaltante può fare ricorso all’esecuzione anticipata, ovvero in via d’urgenza del contratto (“Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17, D.Lgs. n. 36/23”).

(C) Nelle more del giudizio la procedura aperta proseguiva.

La società Recrytera S.r.l. presentava comunque la propria offerta.

All’esito delle operazioni valutative si formava la seguente graduatoria finale: I. Minerva Testing Limited con 98 punti; II. Selexi S.r.l. con 92 punti; III. Recrytera S.r.l. con 90 punti; IV. Ales S.r.l. con 62 punti.

(D1) Con il primo ricorso per motivi aggiunti la società Recrytera S.r.l. ha impugnato l’intera procedura di gara, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria dell’appalto a Minerva Testing Limited, gli atti presupposti.

La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, degli atti presupposti, la declaratoria di invalidità o comunque l’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato e il risarcimento del danno patito, in forma specifica o, in subordine, per equivalente monetario.

(D2) A sostegno delle domande così proposte la società Recrytera S.r.l. ha dedotto i seguenti profili di illegittimità:

– la manifesta genericità dei criteri e dei sub-criteri di attribuzione del punteggio tecnico, con la conseguenza che alla Commissione giudicatrice veniva lasciato un vero e proprio arbitrio valutativo (“Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 108, D.Lgs. n. 36/23. Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità manifeste”);

– il mancato rispetto da parte della Commissione giudicatrice dei criteri, pervero generici, fissati dalla legge di gara, con la valorizzazione di aspetti delle offerte di Minerva Testing Limited e di Selexi S.r.l. del tutto estranei ai criteri di valutazione prestabiliti (“Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 108, D.Lgs. n. 36/23. Violazione degli artt. 8 e 9 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti”);

– l’autorizzazione, ancorché non consentita, dell’esecuzione in via d’urgenza dell’appalto, prima ancora della verifica del possesso da parte dell’aggiudicataria dei requisiti di ordine generale, con conseguente pregiudizio al diritto di difesa della ricorrente (“Violazione dell’art. 24, Cost. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 17, 18 e 50, D.Lgs. n. 36/23 e 8, co. 1, lett. a), D.L. n. 76/20, come convertito da L. n. 120/20. Violazione della cd. direttiva ricorsi di cui alla Dir. 2007/66/CE. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, ingiustizia, illogicità e irragionevolezza manifeste. Sviamento di potere”);

– in via derivata gli stessi vizi già dedotti in via diretta nel ricorso principale.

(E) Intervenuta l’aggiudicazione definitiva, la società ricorrente ha notificato il secondo ricorso per motivi aggiunti, proponendo nei confronti dell’ultimo atto della procedura di evidenza pubblica le stesse domande e le stesse censure già dedotte nelle precedenti impugnative.

(F) Nel primo e nel secondo ricorso per motivi aggiunti la società Recrytera S.r.l. ha anche formulato domanda di accesso agli atti di gara, segnatamente all’offerta tecnica della seconda classificata, Selexi S.r.l., e alla relazione presentata dall’aggiudicataria Minerva Testing Limited per la verifica di congruità dell’offerta: la domanda è stata accolta da questo Tribunale Amministrativo Regionale con sentenza n. 758/2024.

(G) Ottenuta l’ostensione dei documenti richiesti, parte ricorrente ha notificato il terzo ricorso per motivi aggiunti, con il quale ha proposto le seguenti ulteriori doglianze:

– irragionevolezza ed illogicità manifeste del punteggio assegnato all’offerta della seconda classificata, Selexi S.r.l., vale a dire 92 su un massimo di 100, nonostante fosse priva di una serie di elementi essenziali ai fini della valutazione, nello specifico in punto di numero di sedi gestite per singolo test e tipologia e complessità dei concorsi svolti, e di adeguatezza delle sedi proposte in termini di logistica e raggiungibilità e capacità di studenti, di idoneità della sede rispetto alle esigenze oggetto dell’appalto (“Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 108, D.Lgs. n. 36/23. Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità manifeste”);

– illegittimità della mancata esclusione dalla gara della prima classificata, Minerva Testing Limited, che in sede di verifica di congruità dell’offerta non avrebbe dimostrato di assicurare al personale impiegato nella commessa le stesse tutele economiche e normative previste dal CCNL di riferimento indicato nella legge di gara (“Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 11, 41 e 110, D.Lgs. n. 36/23. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1.3 e 11 del Disciplinare di gara. Violazione e/o falsa applicazione del bando tipo ANAC n. 1/23. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e sviamento di potere”).

(H1) Si è costituito in giudizio il CINECA per opporsi in rito e nel merito ai ricorsi avversari e chiederne la reiezione.

(H2) In rito, parte resistente ha rilevato come, avuto riguardo alle domande formulate e alle censure dedotte, non sarebbe possibile comprendere quale sia il bene della vita perseguito dalla ricorrente, se cioè quello alla riedizione della gara (giacché se ne chiede l’intero annullamento), ovvero quello all’aggiudicazione del contratto (giacché si contestano punteggi e mancate esclusioni dei concorrenti collati in prima e seconda posizione nella graduatoria finale).

(H3) Nel merito, il Consorzio ha puntualmente controdedotto a tutti i motivi di impugnazione, concludendo per la loro infondatezza.

(I) Il Ministero dell’Università e della Ricerca, benché evocato in giudizio, non si è costituito

Del pari non si sono costituiti gli altri partecipanti alla gara.

(L1) La domanda cautelare, contenuta nel primo ricorso per motivi aggiunti, è stata rinunciata da parte ricorrente, atteso che nelle more il contratto era stato integralmente eseguito.

(L2) La domanda di accesso agli atti di gara – come già ricordato in precedenza – è stata accolta con sentenza n. 758/2024, resa anche ai sensi dell’articolo 36 D.Lgs. 36/2023, ritenuto applicabile pure all’accesso incidentale per ragioni di simmetria e di omogeneità di regime processuale con l’accesso diretto.

(L3) La causa è stata infine chiamata alla pubblica udienza del 30 gennaio 2025 per la trattazione del merito.

In tale sede, la società Recrytera S.r.l. ha dichiarato di avere interesse in principalità all’annullamento dell’intera gara e solamente in subordine all’annullamento dell’aggiudicazione del contratto alla società Minerva Testing Limited.

Al termine della discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.1. Viene in decisione la causa promossa dalla società Recrytera S.r.l. avverso la procedura aperta bandita da CINECA per l’affidamento del servizio “di individuazione organizzazione disponibilità test center espletamento concorso ammissione corsi di laurea accesso programmato nazionale (lm-41 e lm-46) lingua inglese a.a. 2024-2025”.

Come esposto nella parte in fatto, la società ricorrente contesta, sia a fini caducatori, sia a fini risarcitori, tanto la legge di gara, quanto l’aggiudicazione dell’appalto alla società Minerva Testing Limited: nell’un caso il bene della vita perseguito è quello al travolgimento dell’intera procedura di evidenza pubblica; nell’altro caso quello al conseguimento del servizio, sia pure oramai solo per equivalente monetario, essendo stato l’appalto interamente eseguito.

1.2. Come parimenti esposto nella parte in fatto, la società ricorrente ha graduato gli interessi fatti valere in giudizio e conseguentemente le domande proposte e le censure dedotte, dando precedenza e preferenza a quelle più radicali che conducono al travolgimento dell’intera gara.

Ora, rientra pacificamente tra i poteri dispositivi della parte indicare, esplicitamente e in modo vincolante per il Giudice, l’ordine di priorità dei motivi e delle domande di annullamento proposte (cfr., C.d.S., Ad. pl., sentenza n. 5/2015).

Sicché a tale graduazione si atterrà il Collegio nella disamina delle diverse doglianze.

2.1. Ebbene, con il primo motivo di impugnazione contenuto nel ricorso principale la società Recrytera S.r.l. lamenta, in relazione al terzo criterio di valutazione delle offerte, che premia le sedi estere proposte per lo svolgimento delle prove di ammissione da parte dei candidati, la violazione dell’articolo 108, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023, a mente del quale l’offerta deve essere valutata sulla base di criteri oggettivi.

Nello specifico, la società ricorrente stigmatizza il fatto che la lex specialis di gara non abbia specificato le modalità di comprova da parte dei concorrenti della disponibilità delle sedi proposte nell’offerta.

2.2. Il Consorzio CINECA oppone che quello delle sedi di svolgimento delle prove è un requisito di esecuzione del contratto, non potendosi pretendere che i concorrenti acquisiscano la disponibilità delle sedi prima ancora di essere aggiudicatari del contratto. Se poi in fase di esecuzione dell’appalto una o più sedi promesse non risultassero in ipotesi disponibili, l’appaltatore sarà tenuto a provvedere alla sostituzione con altra equivalente.

2.3.1. In un’ottica proconcorrenziale può sicuramente convenirsi con quanto sostenuto dalla Amministrazione in ordine al fatto che sarebbe illogico e irragionevolmente penalizzate il pretendere la disponibilità al momento della presentazione dell’offerta di un elemento (le sedi di esame) necessario ai fini dell’esecuzione dell’appalto (cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania – Salerno, Sez. II, sentenza n. 455/2021).

2.3.2. Il punto, tuttavia, è che nel caso in esame la legge di gara ha considerato quel elemento di esecuzione del contratto ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale e dunque ai fini dell’aggiudicazione del servizio.

Il che di per sé non è vietato (si veda in tal senso, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 1219/2024).

Tuttavia, la conseguenza di tale scelta è che l’elemento in questione deve essere sussistente al momento della presentazione dell’offerta e che la sua mancanza deve necessariamente determinare una penalizzazione nel punteggio (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 1617/2022).

2.4. La doglianza è dunque fondata, dal momento che le sedi all’estero ove far svolgere le prove di ammissione al corso di laurea non possono costituire un elemento oggettivo di valutazione dell’offerta, laddove la loro disponibilità, a qualsivoglia titolo, non sia richiesta al momento della presentazione dell’offerta medesima.

La competizione finirebbe per svolgersi su elementi non nella disponibilità del concorrente e dunque, in definitiva, sulla capacità dell’offerente di fare promesse che possano ottenere il gradimento della stazione appaltante.

Tanto più che discutendosi delle sedi da reperire in più di 20 Paesi in quattro Continenti, la verifica della rispondenza delle sedi effettivamente impiegate a quelle dichiarate o addirittura la mera equivalenza tra le stesse (secondo la prospettazione difensiva di CINECA) appare tutt’altro che agevole, con la conseguenza che il punteggio premiale verrebbe assegnato sulla fiducia, fidandosi cioè di quanto dichiarato dall’offerente.

3.1. Con il secondo motivo di impugnazione contenuto nel ricorso principale la società Recrytera S.r.l. prospetta la violazione da parte della legge di gara dell’articolo 57, comma 1, D.Lgs. n. 36/2023 non avendo indicato le clausole sociali che l’offerente deve rispettare nel formulare la propria offerta.

3.2. CINECA sostiene che la norma richiamata dalla società ricorrente non trovi applicazione nel caso di specie, dal momento che l’appalto ha a oggetto in misura preponderante prestazioni di tipo intellettuale, in cui cioè la manodopera ha un’incidenza minima, come dimostra il fatto che la stessa deducente l’ha quantificata in offerta in €uro 50.000,00, ovverosia il 3% del valore contrattuale dell’intera commessa.

3.3.1. La tesi della resistente non è condivisibile.

L’articolo 57, comma 1, D.Lgs. n. 36/2023, nella versione vigente sino al 30.12.2024, prevedeva che «Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto o della concessione e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché a garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare».

La norma è stata poi modificata in senso rafforzativo dell’obbligo con D.Lgs. n. 209/2024 a far data dal 31.12.2024.

3.3.2. Fermo restando che l’Ente procedente negli atti di gara non ha in alcun modo motivato sul mancato inserimento delle clausole sociali nella lex specialis, con la conseguenza che quella contenuta negli scritti difensivi si configura come una motivazione postuma, il punto è che vi sono tutta una serie di prestazioni contrattuali a carico dell’appaltatore che sicuramente non hanno natura intellettuale e che dunque non possono beneficiare dell’esenzione un tempo prevista dall’obbligo in questione.

In particolare, ci si riferisce alla predisposizione da parte dell’appaltatore del servizio di vigilanza, con personale incaricato dell’accoglienza e identificazione dei candidati, della loro sistemazione e distanziamento nelle sale di esame, della somministrazione dei test, del controllo che i candidati non comunichino tra loro, non si scambino materiale e non utilizzino materiale non consentito, della raccolta e adeguata conservazione dei test svolti.

Quantomeno per questo personale le clausole sociali dovevano essere previste.

3.4. La censura è pertanto fondata.

4.1. Con il terzo motivo di impugnazione contenuto nel ricorso principale la società Recrytera S.r.l. censura la mancata suddivisione in lotti dell’appalto, specificamente su base geografica, così come prevede l’articolo 58 D.Lgs. n. 36/2023.

4.2. La doglianza è infondata.

Come ricordato dalla difesa di parte resistente la legge di gara prevede la contemporaneità delle prove di ammissione: i test devono svolgersi nella stessa data e alla stessa ora (al netto dei fusi orari) in tutto il mondo.

Ebbene, non è irragionevole ritenere, così come ha fatto la stazione appaltante nell’esercizio del potere discrezionale di predisposizione della legge di gara (cfr., T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, sentenza n. 3537/2023), che la suddivisione in lotti dell’appalto, e dunque il fatto che potenzialmente avrebbero potuto essere aggiudicati a operatori diversi, avrebbe messo a rischio l’obiettivo della contemporaneità, in quanto avrebbe richiesto un elevato grado di interazione e coordinamento tra i vari aggiudicatari.

5.1. Con il quarto motivo di impugnazione contenuto nel ricorso principale la società Recrytera S.r.l. si duole del fatto che la lex specialis non abbia previsto alcun requisito di capacità economico-finanziaria ai fini della partecipazione alla procedura di evidenza pubblica.

5.2. La questione è già stata sottoposta all’esame di questo Tribunale nell’ambito del contenzioso insorto in relazione ad analoga gara bandita da CINECA nell’anno 2023 per l’anno accademico 2023/2024.

Con sentenza n. 5/2024 la Sezione ha rilevato che per la peculiarità del servizio messo a gara il numero di competitori era molto limitato e ha concluso che non era irragionevole la scelta della stazione appaltante di non porre barriere all’ingresso, così da non restringere ulteriormente la concorrenza. Tanto più che, quale contrappeso all’assenza di requisiti di partecipazione, la legge di gara aveva allora configurato l’esperienza pregressa del concorrente quale elemento di valutazione dell’offerta.

5.3. Il Collegio ritiene che non vi siano ragioni per discostarsi dal proprio recente precedente.

Infatti, nel breve volgere di un anno il mercato da riferimento non è cambiato; anche la legge di gara della procedura qui in esame prevede quale elemento di valutazione dell’offerta l’esperienza pregressa dell’offerente; la nuova disciplina nelle more intervenuta (D.Lgs. n. 36/2023 al posto del D.Lgs. n. 50/2016) non ha innovato in punto di discrezionalità della stazione appaltante nel fissare i requisiti di partecipazione alle gare.

5.4. In conclusione la doglianza è infondata.

6.1. Con il quinto motivo di impugnazione contenuto nel ricorso principale la società Recrytera S.r.l. contesta la scelta della stazione appaltante di aggiudicare il contratto con il criterio del prezzo/costo fisso, sostenendo che nel caso di specie mancherebbe la necessaria previsione di un corrispettivo certo, coerente e immodificabile in relazione al servizio da affidare. Infatti, la legge di gara prevede che all’appaltatore spettino €uro 130,00 per ciascun iscritto: questo significa che il corrispettivo dell’appalto varia a seconda del numero di iscritti alla prova di ammissione.

Si duole la società ricorrente che non sia stata fatta in sede istruttoria alcuna analisi del mercato, con la conseguenza che si è finito per fissare un corrispettivo irragionevolmente elevato e CINECA si è preclusa la possibilità di ottenere condizioni economiche più vantaggiose.

6.2.1. Salvo quanto si dirà in relazione al prossimo motivo di impugnazione, la doglianza è infondata.

L’articolo 108, comma 5, D.Lgs. n. 36/2023 consente espressamente che nel caso di appalti affidati sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, il prezzo possa essere fisso: la norma riproduce analoga disposizione contenuta nell’articolo 67 della Direttiva 2014/24/UE.

Dunque, CINECA ha scelto una modalità di valutazione dell’offerta consentita.

6.2.2. Come accennato in precedenza, analoghe procedure competitive sono state svolte negli anni precedenti per svolgere analoghi servizi. Il prezzo è stato fissato sulla base delle serie storiche: il che si rivela non irragionevole, tenuto conto che è verosimile che negli anni il numero di partecipanti alla prova di ammissione si mantenga costante.

Di contro, parte ricorrente (ammesso che abbia interesse a dolersi di una sopravalutazione del servizio da eseguire) non ha fornito quantomeno un inizio di prova che il prezzo di €uro 130,00 a iscritto sia irragionevolmente alto, con la conseguenza che la tesi si riduce a una mera affermazione del tutto apodittica.

7.1. È di contro fondato, nei termini che si vanno a esporre, il sesto motivo di impugnazione contenuto nel ricorso principale, con il quale si contesta la qualificazione giuridica del contratto messo a gara: non si tratta, infatti, come correttamente rilevato da parte ricorrente, di un appalto di servizi bensì di una concessione di servizi.

7.2. Invero, secondo la pacifica giurisprudenza si ha un appalto di servizi quando il corrispettivo è pagato direttamente dall’Amministrazione al prestatore del servizio, il quale, conseguentemente, non ne sopporta il rischio legato alla gestione, a differenza del concessionario di servizi, il quale trae la propria remunerazione dai proventi ricavati dagli utenti (cfr., Cass. S.U. sentenza n. 23155/2024; Corte giustizia UE sez. VIII, 10/11/2022, n.486). Solamente se non c’è trasferimento del rischio operativo, almeno parziale, a carico del privato, il contratto può essere qualificato come appalto; diversamente esso va ascritto al paradigma della concessione (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, sentenza n. 18072/2023).

La qualificazione giudica del contratto è fondamentale al fine di individuare la disciplina normativa a cui esso è assoggettato.

7.3.1. Ora, nel caso di specie, il Disciplinare di gara all’articolo 1.3 prevede che «All’aggiudicatario, quale corrispettivo per il servizio reso, verrà riconosciuto esclusivamente il diritto di riscuotere, ricevere e/o trattenere, dai partecipanti alle prove di ammissione il contributo di partecipazione predeterminato secondo quanto meglio indicato nello schema di contratto al punto 6», ovverosia €uro 130,00 a iscritto.

Poiché, in effetti il corrispettivo che percepisce il contraente privato varia in relazione al numero dei partecipanti alla prova di ammissione, può concludersi che l’aggiudicatario assume il rischio di non vedersi rimunerati le risorse umane, organizzative e strumentali messe in campo per eseguire il contratto medesimo.

Questo porta a qualificare il contratto in esame come concessione.

7.3.2. Deve però rilevarsi che si tratta di una concessione sui generis, dato che è destinata a esaurirsi in un arco di tempo molto limitato e che il concessionario non gode di larghi margini di libertà per organizzare il servizio.

Tuttavia, poiché è indubbio che la parte pubblica non verserà all’aggiudicatario alcun corrispettivo per il servizio reso, e che il corrispettivo non è predeterminato, ma varia in dipendenza di elementi che l’aggiudicatario non può controllare (i.e. numero iscritti) e di cui assume il rischio, il contratto messo a gara non è un appalto, ma una concessione.

8.1. Con il settimo motivo di impugnazione contenuto nel ricorso principale la società Recrytera S.r.l. sostiene che la legge di gara sia illegittima nella misura in cui non pretende che i concorrenti, ai fini della prestazione del servizio di pagamento tramite piattaforma del contributo di partecipazione da parte dei candidati, siano “qualificati” dall’Agenzia per la cybersicurezza nazionale.

8.2. Pure tale questione è già stata esaminata da questo Tribunale nell’ambito del contenzioso insorto in relazione alla gara per il medesimo servizio bandita da CINECA nell’anno 2023 per l’anno accademico 2023/2024.

Ebbene, con la sopra richiamata sentenza n. 5/2024 la Sezione ha respinto analoga censura, ritenendo che per l’obiettivo da raggiungere fosse sufficiente (allora come adesso) quanto richiesto dalla legge di gara, ovverosia la registrazione dei candidati sul sistema di prenotazione di www.universitaly.it di proprietà del Ministero e il pagamento del contributo di iscrizione attraverso un circuito sicuro (tipo bancario).

8.3. Il Collegio non vede ragioni per dissentire dal proprio recente precedente.

La doglianza è dunque infondata.

9.1. Con l’ottavo motivo di impugnazione contenuto nel ricorso principale la società Recrytera S.r.l. dubita della legittimità della possibilità, prevista nella legge di gara, per CINECA di fare ricorso alla esecuzione anticipata ovvero alla esecuzione in via d’urgenza del contratto.

9.2.1. Va ricordato che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 17, comma 8, e 50, comma 6, D.Lgs. n. 36/2023, l’esecuzione anticipata del contratto può essere disposta dalla stazione appaltante dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario per motivate ragioni.

9.2.2. L’esecuzione in via d’urgenza, a sua volta, può essere disposta dalla stazione appaltante quando, secondo quanto dispone il comma 9 del precitato articolo 17 del D.Lgs. n. 36/2023, «ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l’igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea».

9.3.1. Ora, laddove si limita a richiamare le previsioni di legge applicabili ratione temporis (unicamente quelle contenute nel D.Lgs. n. 36/2023), il bando di gara in sé non è illegittimo. L’articolo 13.1. del disciplinare di gara va dunque interpretato nel senso che i due istituti possono essere utilizzati solamente a condizione che sussistano i presupposti di legge sopra richiamati, e non in via derogatoria.

La verifica della sussistenza di tali presupposti va fatta, peraltro, ex post e in concreto, caso per caso. in relazione all’esercizio da parte dell’Amministrazione di tale potere.

9.3.2. Invero, è nell’ambito del provvedimento con il quale la stazione appaltante attiva l’esecuzione anticipata ovvero in via d’urgenza del contratto che debbano essere esternate le ragioni di pubblico interesse che giustificano l’una o l’altra, senza che si possa ovviamente far riferimento al fatto che ex ante e in astratto il bando ha previsto tale possibilità.

9.4. Resta poi fermo che l’urgenza non deve essere provocata dalla stazione appaltante che ha tardato a bandire la gara o la ha protratta fino ad arrivare in prossimità della data di espletamento delle prove di ammissione, così da elidere la possibilità di una tutela cautelare o financo caducatoria dell’interesse del concorrente non aggiudicatario.

10.1. Infine, con il primo motivo di impugnazione contenuto nel primo ricorso per motivi aggiunti la società Recrytera S.r.l. si duole della genericità dei criteri e sottocriteri di valutazione delle offerte fissati dalla legge di gara, che lascerebbero alla Commissione giudicatrice un vero e proprio arbitrio valutativo.

10.2.1. Come chiarito dalla giurisprudenza, «il “criterio di valutazione” è uno strumento di orientamento e controllo dell’attività tecnico-discrezionale spettante alla Commissione di gara ai fini della attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche dei concorrenti: esso ha la funzione, da un lato, di indirizzare ex ante l’attività di formulazione di queste ultime ad opera dei partecipanti alla gara, garantendo la ragionevole prevedibilità del percorso valutativo che sarà seguito dalla Commissione e consentendo, quindi, ai concorrenti di modulare i contenuti delle offerte in modo da soddisfare nel modo ritenuto maggiormente competitivo le esigenze poste dalla stazione appaltante a base della gara, dall’altro lato, di rendere percepibili ex post i profili che la Commissione giudicatrice ha ritenuto di valorizzare ai fini della enucleazione del pregio tecnico-qualitativo delle offerte e sindacabili conseguentemente, nei limiti compatibili con la loro connotazione tecnico-discrezionale, le valutazioni dalla stessa compiute ed i punteggi conseguentemente assegnati, anche laddove espressi in forma esclusivamente numerica».

Peraltro, «il grado di specificità del “criterio di valutazione” non è predeterminabile a priori, ma varia in dipendenza della natura e della complessità delle prestazioni che costituiscono oggetto della gara, dovendo attingere un livello di concretezza atto a conciliare la suesposta necessità di sufficiente conoscenza preventiva da parte dei concorrenti degli aspetti sui quali la stazione appaltante ritiene di sollecitare la proposizione di soluzioni migliorative e quella di non imbrigliare – con effetti evidentemente anti-concorrenziali – entro limiti eccessivamente ristretti la capacità progettuale dei concorrenti attraverso la rigida pre-definizione del contenuto della prestazione richiesta, privandola del quid di originalità garantito dall’apporto creativo del singolo concorrente» (così, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 8003/2024).

10.2.2. La valutazione delle offerte in competizione avviene dunque attraverso l’attribuzione di un punteggio numerico in relazione ai criteri enucleati dalla legge di gara.

Il punteggio numerico è idoneo a soddisfare l’obbligo motivazionale a carico della stazione appaltante e a rendere intellegibili le ragioni per le quali l’offerta vincitrice è stata preferita alle altre, laddove la legge di gara predetermini con chiarezza e con un adeguato grado di dettaglio i criteri di attribuzione del punteggio medesimo (cfr., T.A.R. Molise, sentenza n. 49/2024; C.d.S., Sez. III, sentenza n. 8893/2023).

Se, viceversa, detta condizione non è soddisfatta, vuoi perché i criteri di valutazione, specie quelli di tipo qualitativo, sono descritti in termini generici, vuoi perché è assegnato ad essi un ampio intervallo di punteggio, vuoi perché non sono predeterminati i parametri per attribuire i valori intermedi, allora il mero dato numerico non è autosufficiente.

10.3. Nel caso di specie la legge di gara ha fissato i seguenti criteri di valutazione delle offerte:

1) l’esperienza in ambito di gestione di test center (fino a 40 punti), da valutarsi secondo i seguenti sottocriteri

– tipologia e importanza / rilevanza dei test gestiti;

– numero di sedi gestite per singolo test e numero di concorrenti coinvolti;

– complessità e tipologia di organizzazione dei concorsi;

2) la piattaforma di registrazione e di pagamento da parte dei candidati (fino a 20 punti), da valutarsi secondo i seguenti sottocriteri:

– tipologia del livello qualitativo della tecnologia utilizzata;

– parametri di sicurezza descritti e adottati;

– algoritmo per garantire eventuali sovrapposizioni ed esclusione dell’over booking;

– eventuali precedenti utilizzi della piattaforma;

3) le sedi estere proposte (fino a 40 punti), da valutarsi secondo i seguenti sottocriteri:

– adeguatezza delle sedi in termini di logistica e raggiungibilità e la capacità di candidati;

– idoneità della sede rispetto alle esigenze oggetto dell’appalto;

– eventuali e precedenti utilizzi delle sedi per lo svolgimento di attività analoghe.

10.4. A fronte di questo dato letterale il Collegio condivide i rilievi di parte ricorrente sulla genericità dei criteri di valutazione.

Infatti:

(A) Quanto al criterio 1:

– non è specificato in relazione a quali aspetti è determinata l’importanza dei test gestiti in passato ai fini della valutazione dell’esperienza;

– non sono fissate fasce quantitative per distribuire il punteggio in relazione al numero di test già gestiti;

– non è chiarito sulla base di quali parametri è valutata la complessità dei test gestiti in passato dal concorrente;

(B) Quanto al criterio 2:

– non è spiegato quale sia il livello qualitativo minimo da raggiungere e a partire dal quale sono valutati favorevolmente miglioramenti dello stesso;

– non è chiaro quali siano i parametri di sicurezza su cui deve essere fatta la valutazione;

– non sono enucleate le caratteristiche richieste per l’algoritmo di gestione delle prenotazioni;

– non sono indicati criteri di preferenza o quantitativi per l’utilizzo in precedenza della piattaforma;

(C) Quanto al criterio 3:

– non sono indicati i punti da cui deve essere calcolata la distanza della sede offerta e non sono prefissate fasce di punteggio rispetto a tale parametro;

– non sono specificate le caratteristiche della sede che saranno prese in considerazione ai fini della valutazione della loro idoneità al compito da svolgere;

– non sono indicati criteri di preferenza o quantitativi per l’utilizzo in precedenza delle sedi medesime.

10.5. Più in generale, la mancata previsione di sub-punteggi in relazione ai sottocriteri e di fasce di punteggio intermedie per gli stessi rende impossibile per il concorrente modulare l’offerta con consapevolezza al fine di soddisfare al meglio le aspettative della stazione appaltante, e impedisce un controllo di legittimità ex post al Giudice in punto di coerenza dei punteggi assegnati con i vincoli contenuti nella legge di gara.

11.1. In conclusione, il ricorso principale, il primo ricorso per motivi aggiunti e il secondo ricorso per motivi aggiunti sono fondati e vanno accolti nei termini sopra esposti.

Tutti i restanti motivi di impugnazione, in quanto diretti a contestare l’aggiudicazione dell’appalto alla società Minerva Testing Limited e la graduatoria finale che vede la società Selexi S.r.l. sopravanzare la ricorrente Recrytera S.r.l., possono essere assorbiti, conformemente alla graduazione di essi effettuata da parte ricorrente.

Conseguentemente, il terzo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato improcedibile.

11.2. Per l’effetto dell’accoglimento del ricorso principale, del primo e del secondo ricorso per motivi aggiunti gli atti impugnati sono annullati a partire da quelli di indizione della gara, che viene interamente annullata.

11.3.1. Peraltro, la società Recrytera S.r.l. ha formulato accanto alla domanda di annullamento, anche domanda di risarcimento del danno.

Ora, la condanna dell’Amministrazione per l’attività provvedimentale presuppone, oltre alla illegittimità del provvedimento da essa adottato, anche l’esistenza di un danno, di una lesione cioè alla posizione giuridica soggettiva del ricorrente, che non abbia ottenuto integrale soddisfazione dall’annullamento del provvedimento illegittimo.

11.3.2. Nel caso di specie, se il primo elemento sussiste sicuramente, avendo CINECA bandito una procedura aperta regolata da una legge di gara illegittima, che per questa ragione è stata annullata, altrettanto non può dirsi per il secondo elemento.

11.3.3. Va, infatti, considerato che nel graduare – come è in suo potere – gli interessi azionati, le domande formulate e le censure dedotte, parte ricorrente ha dato precedenza a quelle volte a ottenere il travolgimento dell’intera gara.

Ora, tale interesse ha già trovato piena soddisfazione dall’accoglimento della domanda caducatoria, dall’annullamento della gara che ne è conseguito.

11.3.4. Né residua spazio per il risarcimento della perdita di chance a vedersi assegnato il servizio in questione.

Il Collegio non ignora l’esistenza di un orientamento interpretativo che ritiene la chance risarcibile in sé, indipendentemente dal grado di probabilità del suo avveramento (cd. teoria ontologica: si veda, ex plurimis, C.d.S., Sez. VII, sentenza n. 8545/2023), tuttavia nel caso di specie è da escludersi la sussistenza stessa di una chance.

Come è emerso ai punti che precedono, la legge di gara era affetta da tanti e tali vizi, che non vi è prova (onere che, per inciso, gravava sulla ricorrente; cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. II, sentenza n. 1038/2021) che con una procedura di evidenza pubblica regolata da una disciplina diversa, emendata dai vizi che hanno portato al suo annullamento, la società Recrytera S.r.l. vi avrebbe financo partecipato.

11.3.5. In conclusione, la domanda risarcitoria (a differenza di quella caducatoria) non può trovare accoglimento.

12. In applicazione della norma contenuta nel comma 1 dell’articolo 26 del Codice di rito, le spese di giudizio sono poste a carico di CINECA, quale parte soccombente, e sono liquidate a favore della società Recrytera S.r.l. nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui tre ricorsi per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così statuisce:

a) accoglie nei termini e nei limiti di cui in motivazione il ricorso principale e i primi due ricorsi per motivi aggiunti e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

b) dichiara improcedibile il terzo ricorso per motivi aggiunti;

c) respinge le domande di risarcimento del danno;

d) condanna il Consorzio Interuniversitario CINECA a rifondere alla società Recrytera S.r.l. le spese di giudizio, che liquida in complessivi €uro 12.000,00 (dodicimila/00), oltre ad accessori di legge, e al rimborso del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Paolo Amovilli, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulle differenze tra appalto di servizi e concessione. proviene da Giustamm.

Accesso – Segnalazione – Accesso agli atti – Nominativo del segnalante – Illegittimità della pretesa.

Laddove  la segnalazione abbia svolto una funzione meramente sollecitatoria dell’esercizio dei poteri di controllo e verifica di cui è titolare l’Autorità procedente, senza che vi sia stato un rapporto di strumentalità con l’atto finale adottato, deve ritenersi che l’ostensione degli atti dell’Amministrazione sia sufficiente a soddisfare l’interesse conoscitivo del richiedente. In tale ipotesi, infatti, la pretesa a conoscere il nominativo del segnalante assume un carattere emulativo che l’ordinamento non tutela.

Pres. Di Benedetto – Est. Tagliasacchi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 814 del 2023, proposto da
Oddone Alfredo, rappresentato e difeso dall’avv. Michela Capelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bologna, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonella Trentini e Francesco Giuseppe Cavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso gli uffici dell’Avvocatura civica, in Bologna, piazza Maggiore n. 6;

per l’annullamento in parte qua

dell’atto del Comune di Bologna di data 17.10.2023, con il quale è stata solo parzialmente accolta la domanda dell’interessato per l’accesso ai documenti amministrativi, avendo il Comune di Bologna negato l’ostensione del nominativo della persona da cui avrebbe preso le mosse il procedimento amministrativo concluso con l’atto di revoca della residenza al ricorrente;

e per l’accesso

al documento amministrativo relativo al nominativo della persona che, verosimilmente per prima, indicò che l’interessato non era più effettivamente residente a Bologna in via dell’Angelo Custode n. 88 – int. 15.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2024 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il dott. Alfredo Oddone agisce ai sensi dell’articolo 116 Cod. proc. amm. nei confronti del Comune di Bologna, esponendo:

– di aver appreso per caso fortuito che il Comune di Bologna aveva provveduto a revocargli per irreperibilità la residenza in via Dell’Angelo Custode n. 88 int. 15 a Bologna;

– di aver ottenuto la riattribuzione della residenza al suvvisto indirizzo dopo la presentazione da parte sua di dichiarazione di ricomparsa;

– di averso formulato istanza di accesso agli atti e ai documenti del fascicolo del procedimento di revoca della residenza;

– di aver ottenuto risposta positiva dal Comune, salvo che sul nominativo della persona che con la propria segnalazione aveva dato avvio al procedimento medesimo.

Sostiene il ricorrente di avere interesse al conoscere tale dato e chiede che, previo annullamento del diniego parziale, il Comune di Bologna sia condannato a fornirglielo.

Si è costituito in giudizio il Comune di Bologna, opponendosi al ricorso avversario e concludendo per la sua reiezione.

All’udienza camerale del 25 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente, va accolta l’eccezione sollevata in udienza dalla difesa dell’Amministrazione resistente di tardività della memoria depositata dal ricorrente in data 15 gennaio 2024, ovverosia oltre il termine di 10 giorni liberi prima dell’udienza, fissato dal combinato disposto degli articoli 73, comma 1, e 87, comma 3, Codice di rito. Di tale atto difensivo pertanto non si terrà conto.

Sempre preliminarmente vale la pena precisare che oggetto del presente giudizio non è la legittimità o meno dell’atto di cancellazione della residenza adottato dal Comune di Bologna nei confronti del ricorrente; qui si controverte della legittimità o meno del diniego opposto dal Comune medesimo all’istanza di ostensione del nome del segnalante che avrebbe dato avvio al procedimento sfociato nella revoca della residenza.

Fatta questa precisazione, la domanda di accesso formulata dal ricorrente non può trovare accoglimento.

L’Amministrazione comunale ha denegato l’accesso al dato richiesto, osservando e documentando che l’atto di cancellazione dal registro della popolazione residente è stato adottato all’esito degli accertamenti svolti dall’ufficio competente, anche tramite la Polizia municipale, e che eventuali segnalazioni di terzi sono rimaste estranee a detto procedimento.

Si tratta di una motivazione condivisibile.

Anzitutto, va considerato che l’accesso di cui agli articoli 22 e ss. L. n. 241/1900 è ai documenti detenuti da una Pubblica Amministrazione e non a dati non contenuti in un documento. Ora, nel caso di specie non vi è prova che la pretesa segnalazione sia stata fatta per iscritto, si sia cioè tradotta in un atto formalmente acquisito dal Comune.

In secondo luogo, come si evince della documentazione prodotta in giudizio la decisione di cancellare il ricorrente dall’anagrafe dei residenti si è basata esclusivamente sull’attività di verifica svolta dagli uffici comunali: la pretesa segnalazione di terzi non è entrata in alcun modo nel procedimento decisionale.

Sennonché, secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale, laddove – come per l’appunto nel caso in esame – la segnalazione abbia svolto una funzione meramente sollecitatoria dell’esercizio dei poteri di controllo e verifica di cui è titolare l’Autorità procedente, senza che vi sia stato un rapporto di strumentalità con l’atto finale adottato, deve ritenersi che l’ostensione degli atti dell’Amministrazione sia sufficiente a soddisfare l’interesse conoscitivo del richiedente (cfr., C.d.S., Sez. III. Sentenza n. 1717/2021).

In tale ipotesi, infatti, la pretesa a conoscere il nominativo del segnalante assume un carattere emulativo che l’ordinamento non tutela (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 902/2022; T.A.R. Veneto, Sez. III, sentenza n, 630/2022).

In conclusione, per le suesposte ragioni il ricorso è infondato e viene respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a favore del Comune resistente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il signor Alfredo Oddone a rifondere al Comune di Bologna le spese di giudizio, che liquida in complessivi €uro 2.500,00, oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’istanza di accesso al nominativo del segnalante. proviene da Giustamm.

Accesso – Processo amministrativo – Reiterabilità di una domanda di accesso agli atti – Insorgenza di fatti nuovi – Diversa progettazione dell’interesse giuridicamente rilevante.

La reiterazione di una domanda di accesso agli atti è ammissibile solo in presenza di fatti nuovi (sopravvenuti o meno) non rappresentati nell’originaria istanza o a fronte di diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante. Tale conclusione discende, nonostante la qualificazione dell’accesso come diritto, dalla natura impugnatoria del processo in materia di accesso ai documenti amministrativi; sicché deve ritenersi inammissibile il ricorso avente ad oggetto la medesima domanda di accesso a suo tempo già proposta e sulla quale si era già formato un giudicato.

Pres. Di Benedetto – Est. Giovannini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 75 del 2023, proposto da
Avv. Paolo Littera, rappresentato e difeso da se medesimo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bologna, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Trentini e Nadia Zanoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura comunale, in Bologna, piazza Maggiore, 6;

nei confronti

U.T.G. – Prefettura di Bologna, in persona del Prefetto pro tempore, non costituito in giudizio;

per ottenere

sentenza dichiarativa dell’illegittimità del silenzio – inadempimento serbato dall’amministrazione comunale di Bologna sull’istanza di accesso agli atti presentata dall’odierno ricorrente al comune di Bologna in data 14/9/2022, concernente la richiesta di documentazione relativa all’avviso di accertamento per imposta IMU anno 2014 emesso dal Comune di Bologna il 14/9/2022 nei confronti dell’odierno deducente; avviso che quest’ultimo dichiara di non essergli mai stato notificato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2023, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso, l’Avv. Paolo Littera chiede pronuncia dichiarativa dell’illegittimità del silenzio inadempimento asseritamente serbato dall’amministrazione comunale di Bologna sull’istanza di accesso agli atti dal medesimo presentata il 16/9/2022 per accedere alla documentazione inerente l’avviso di accertamento tributario per imposta IMU anno 2014 emesso dal comune di Bologna nei suoi confronti, e, in particolare, alla parte di detta documentazione consistente nella copia fronte retro della cartolina della raccomandata A.R. con cui è stato notificato l’avviso.

Il ricorrente deduce, a sostegno dell’azione formalmente proposta ex art. 117 Cod. proc. amm., motivi in diritto rilevanti: violazione e falsa applicazione dell’art. 31 e dell’art. 117 Cod. proc. amm. nonché violazione degli artt. 1 e 2 della L. 241/1990 e degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Egli denuncia, inoltre, eccesso di potere per ingiustizia manifesta.

Riguardo alla fattispecie in esame, il ricorrente ritiene che il Comune di Bologna, non dando tempestivo riscontro alla sua istanza di accesso e, quindi, non avendo mai inoltrato al richiedente la “cartolina fronte retro” comprovante la presunta notifica di accertamento IMU per l’anno 2014, nonostante il reiterato invio di solleciti e diffide, ad oggi non abbia dato concreto e satisfattivo riscontro a detta istanza. L’art. 2 della L. n. 241/1990, sancisce il dovere della Pubblica amministrazione di concludere ogni procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, colorando, quindi, di illegittimità il mancato esercizio del potere amministrativo.

Ritiene inoltre il ricorrente che il silenzio inadempimento della P.A. – inteso come omesso esercizio dei poteri cui la medesima è investita per la cura degli interessi pubblici – costituisce una delle più grandi disfunzioni dell’apparato amministrativo, in quanto l’inerzia dell’Autorità preposta a provvedere si ripercuote gravemente sulla sfera del privato, come nel caso de quo, ove il richiedente l’accesso agli atti, che aveva dovuto presentare un ricorso alla Corte Tributaria avverso tale avviso di accertamento, senza aver ricevuto notifica di tale avviso di accertamento, nemmeno ha potuto visionare detto documento fondamentale, stante il mancato riscontro della relativa istanza di accesso presentata dal medesimo al Comune, con conseguente decadenza/prescrizione delle somme richieste dal Comune di Bologna a titolo di imposta IMU anno 2014.

Il ricorrente ha pertanto azionato il peculiare rimedio speciale di cui agli artt. 31 e 117 Cod. proc. amm., insistendo espressamente per l’annullamento del silenzio serbato dal Comune di Bologna in ordine alla istanza dal medesimo inoltrata al Comune di Bologna via PEC in data 16/9/2022, con la conseguente richiesta di condanna di detta civica amministrazione ad esibire e rilasciare copia del fronte e retro della cartolina di notifica accertamento Imu 2014 a carico del ricorrente.

Il Comune di Bologna, costituitosi in giudizio, in rito e in via pregiudiziale eccepisce sia l’irricevibilità del ricorso per tardiva notificazione del medesimo, sia l’inammissibilità dell’azione ex art. 31 e art. 117 Cod. proc. amm. intrapresa del ricorrente per carenza di interesse, stante che, in precedenza, il documento in questione (avviso di accertamento IMU 2014) gli era già stato consegnato completo in ogni sua parte.

Alla camera di consiglio del giorno 29 marzo 2023, la causa è stata chiamata ed essa è stata quindi trattenuta per la decisione come da verbale.

Il Collegio deve rilevare che è fondata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardiva notificazione dello stesso sollevata dal resistente Comune di Bologna. La presente azione è stata formalmente proposta dall’Avv. Littera ai sensi dell’gli artt. 31 e 117 Cod. proc. amm avverso il silenzio – inadempimento asseritamente serbato dalla resistente civica amministrazione su precedente istanza di accesso agli atti avente ad oggetto un documento emesso e detenuto dal Comune di Bologna: l’avviso di accertamento nei confronti dell’Avv. Littera per l’imposta IMU anno 2014 e, più specificamente, la sola parte di detta documentazione costituita da: -fronte retro cartolina postale della raccomandata A.R.- con la quale è stato notificato all’odierno ricorrente il citato avviso di accertamento di imposta IMU anno 2014.

Il Tribunale ha infatti rilevato, dall’esame degli atti di causa, che l’Avv. Littera già in data 17/10/2020 aveva presentato al comune di Bologna, tramite PEC, istanza di accesso agli atti concernente la medesima richiesta di ostensione della documentazione relativa all’avviso di accertamento emesso dal Comune di Bologna a carico dell’odierno ricorrente per il tributo IMU anno 2014. Sempre dalle risultanze in atti è stato accertato che il Comune di Bologna, con nota in data 26/10/2020 e la relativa documentazione ad essa allegata ha risposto all’istanza del ricorrente, provvedendo ad inoltrare al richiedente l’accesso copia del citato avviso di accertamento del 17/5/2019, nonché ulteriore documentazione relativa al report Poste Italiane dimostrante l’avvenuta notifica dell’avviso tramite la compiuta giacenza del relativo plico postale in mancanza di ritiro da parte del destinatario della suddetta raccomandata A.R. (v. doc. n. 4 all. n. 12 e doc. n. 5 del Comune).

Successivamente, in data 2/11/2020 e su espressa richiesta dell’odierno ricorrente, il Comune ha provveduto a inoltrare al richiedente l’accesso, nota tramite PEC contenente ulteriore documentazione relativa alla scansione della busta spedita recante l’esito della compiuta giacenza presso Poste Italiane e il numero della raccomandata A.R. di avviso di giacenza per mancata notifica del plico in presenza (v. doc. n. 4 all. 13 e doc. n. 6 del Comune).

Sempre dalla documentazione in atti risulta che l’odierno ricorrente abbia inviato al Comune di Bologna in data 16/5/2021 e in data 11/6/2021 ulteriori richieste di esibizione e acquisizione di copia della documentazione relativa alla notifica dell’avviso di accertamento imposta IMU 2014 e, in particolare, della relativa raccomandata postale A.R.. Anche a tali istanze il Comune di Bologna ha dato concreto riscontro come dimostrano le note via PEC in data 27/5/2021 e 1/7/2021, con le quali l’amministrazione ha inviato nuovamente al richiedente l’accesso “…la scansione della busta recante la prova dell’avvenuta giacenza dell’avviso di accertamento in questione…” ( v. mem. Comune del 13/3/2023 -docc. n. 9 e 10 del Comune–).

Il Collegio deve quindi conclusivamente rilevare che tali plurime ed espresse risposte date dall’amministrazione comunale alle istanze di accesso da questi presentate negli anni 2020 (1) e 2021(2) non siano state oggetto, da parte dell’odierno ricorrente, di tempestiva impugnazione giurisdizionale del diniego (totale/parziale) di accesso ex art. 116 Cod. proc. amm, relativamente a quella parte di documentazione originariamente chiesta in ostensione che, secondo la prospettazione e la tesi esposte dell’odierno ricorrente, l’amministrazione comunale non avrebbe mai provveduto ad allegare alle proprie risposte: la copia fronte retro della cartolina A.R. della raccomandata contenente l’avviso di accertamento in questione.

Pertanto, solo con il presente ricorso, peraltro formalmente impostato quale impugnazione del silenzio inadempimento ex art. 117 Cod. proc. amm. asseritamente formatasi sull’ulteriore e più recente istanza di accesso, l’Avv. Littera ha chiesto, in concreto, pronuncia dichiarativa dell’illegittimità del diniego (parziale) di accesso in parola.

Il Collegio deve osservare, al riguardo, che risulta pertanto evidente l’irricevibilità del presente ricorso per tardiva notificazione dello stesso al Comune di Bologna che il presente ricorso avverso il diniego parziale di acceso agli atti è irricevibile per irrimediabile tardività dello stesso, essendo stato notificato al Comune di Bologna solamente in data 27/1/2023, mentre esso doveva essere notificato entro il termine decadenziale del 25/11/2022, vale a dire entro il termine di 30 giorni decorrenti dall’asserita parziale o totale reiezione dell’istanza di accesso agli atti presentata dall’Avv. Littera il 16/9/2022 (v. doc. n. 1 ricorrente), avvenuta, come si è detto, con P.E.C. in data 26/10/2022 (doc. n. 11 del Comune).

Sotto altro profilo, e per completezza espositiva, il Tribunale ritiene che, in ogni caso, il presente ricorso nemmeno si sottragga all’ulteriore eccezione in rito sollevata dal Comune di Bologna, denunciante l’inammissibilità dello stesso per carenza di interesse del richiedente l’accesso ad ottenere la documentazione richiesta, in quanto il non avere tempestivamente presentato ricorso avverso il diniego parziale di accesso agli atti per ottenere l’esibizione della documentazione che si ritiene che la civica amministrazione resistente non abbia esibito a seguito delle istanze di accesso del 2020 e 2021, rende inammissibile per carenza di interesse il presente ricorso, posto che la condanna del Comune a esibire la più volte citata copia fronte retro della cartolina relativa alla raccomandata A.R. di notifica dell’avviso di accertamento IMU 2014, avrebbe dovuto essere richiesta al giudice amministrativo fin dal momento di adozione dei pretesi parziali dinieghi di accesso precedentemente adottati dal Comune, con ricorso ex art. 116 Cod. proc.amm. da notificarsi entro i perentori termini di legge, vale a dire entro 30 giorni dai suddetti dinieghi parziali di accesso.

Per consolidata giurisprudenza, infatti, la reiterazione di una domanda di accesso agli atti è ammissibile solo in presenza di fatti nuovi (sopravvenuti o meno) non rappresentati nell’originaria istanza o a fronte di diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante. Tale conclusione discende, nonostante la qualificazione dell’accesso come diritto, dalla natura impugnatoria del processo in materia di accesso ai documenti amministrativi; sicché deve ritenersi inammissibile il ricorso avente ad oggetto la medesima domanda di accesso a suo tempo già proposta e sulla quale si era già formato un giudicato (T.A.R. Napoli, sez. VI, 07/06/2021, n. 3782). Parimenti, nel caso – qui ricorrente – di mancata impugnazione del provvedimento di diniego, non è possibile la reiterazione della medesima istanza, né l’impugnazione del successivo diniego, laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo, qualora non sussistono fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non presenti nell’originaria istanza o anche una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, in ordine alla legittimazione all’accesso (T.A.R. Napoli, sez. VI, 10/07/2020, n. 2990; Cons. Stato, V sez., 02/03/2021, n. 1779; V sez., 6.11.2017, n. 5099).

Per le suesposte ragioni il ricorso è dichiarato irricevibile per tardiva notificazione dello stesso.

Le spese seguono la soccombenza ed esse sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile per tardiva notificazione dello stesso.

Condanna il ricorrente, quale parte soccombente, al pagamento, in favore del Comune di Bologna, delle spese relative al presente giudizio, che si liquidano per l’importo di €. 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

Stefano Tenca, Consigliere

L'articolo Sui casi in cui è consentita la reiterazione di una domanda di accesso agli atti. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Esclusione – Per violazioni tributarie gravi e definitivamente accertate – Risultanti anche da atti di avviso bonario e comunicazioni di irregolarità non impugnati – Legittimità – Avviso bonario – Natura giuridica – Atto con valenza di “manifestazione compiuta della pretesa tributaria” – Rilevante ai fini della regolarità della situazione fiscale del concorrente.

E’ legittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante nei confronti di un concorrente per violazione della normativa tributaria, con il quale, tra le violazioni tributarie accertate a carico di quest’ultimo, siano state indicate anche quelle riportate in cartelle esattoriali a monte delle quali risultano atti di avviso bonario e comunicazioni di irregolarità non impugnati dal contribuente. Infatti, la giurisprudenza amministrativa largamente prevalente qualifica l’avviso bonario (e la comunicazione di irregolarità, facente parte della procedura di liquidazione del tributo) quale atto con valenza di “manifestazione compiuta della pretesa tributaria”, con la conseguenza che detto avviso, evidenziando una pretesa tributaria definita che viene portata nella sfera di conoscenza e di consapevolezza del contribuente (tanto è vero che tale atto, pur non essendo incluso nell’elenco degli atti tipici previsti dall’art. 19 del D. Lgs. n. 546 del 1992 è stato considerato autonomamente impugnabile), risulta atto necessariamente rilevante ai fini di determinare la regolarità o meno della situazione fiscale dell’impresa che partecipa a una gara pubblica.

Pres. Di Benedetto – Est. Giovannini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 490 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società Notaro Group Service S.r.l. e Società Viarengo S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, agenti in proprio e quali imprese componenti il costituendo RTI avente Società Notaro Group Service srl quale mandataria e Viarengo srl quale mandante rappresentati e difesi dagli avvocati Jacopo Gendre e Gianluigi Manelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cesenatico, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Silva Gotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l’intervento di

ad opponendum:
ATI costituenda tra O.L.V. s.r.l. (mandataria) e G. Paoli Elettroimpianti srl Unipersonale (mandante), in persona del legale rappresentante pro tempore della mandataria, rappresentata e difesa dall’avvocato Leonardo Limberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze piazza L.B. Alberti n. 16;

per l’annullamento:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

-A)della determinazione del Comune di Cesenatico n. 466 del 23.5.2022 con cui si dispone la mancata aggiudicazione della concessione del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri comunali al Raggruppamento temporaneo di imprese costituendo tra Notaro Group Service srl (mandataria) e Viarengo srl (mandante), con conseguente esclusione del RTI stesso dalla procedura aperta; -B)della segnalazione del Comune di Cesenatico ad ANAC del 25.5.2022, ai sensi dell’art. 80, comma 12, e dell’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, per l’omessa/falsa dichiarazione o documentazione, resa nelle procedura di gara in merito al possesso dei requisiti generali nei confronti di Viarengo srl;

e per l’annullamento,

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da RTI ricorrente il 11/7/2022:

previa concessione della misura cautelare:

–C)della determinazione del Comune di Cesenatico n. 503 del 1.6.2022 n. 503, mai comunicata al Raggruppamento ricorrente, né pubblicata sul profilo del committente a norma dell’art. 29 Codice dei contratti pubblici, con cui il comune di Cesenatico ha disposto l’aggiudicazione della concessione del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri comunali ad ATI OLV srl (mandataria) e impresa G. Paolo Elettroimpianti srl (mandante); nonché per ottenere l’aggiudicazione del servizio, in favore del Raggruppamento ricorrente, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto con l’attuale aggiudicatario, laddove fosse stato medio tempore stipulato.

Visti il ricorso principale, il ricorso per motivi aggiunti e i relativi, rispettivi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cesenatico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2022, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio, il costituendo RTI tra Società Notaro Group Service S.r.l. (mandataria) e Società Viarengo S.r.l. (mandante) chiede l’annullamento dei seguenti provvedimenti: A) determinazione del Comune di Cesenatico n. 466 del 23.5.2022 con cui si dispone la mancata aggiudicazione della concessione del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri comunali a RTI ricorrente, con conseguente esclusione del raggruppamento stesso dalla procedura aperta in oggetto; B) segnalazione del Comune di Cesenatico ad ANAC in data 25.5.2022, effettuata dalla stazione appaltante ex art. 80, comma 12, e dell’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, per asserita omessa/falsa dichiarazione o documentazione, resa nella procedura di gara in oggetto riguardo al possesso dei requisiti generali da parte della mandante Viarengo srl.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, RTI ricorrente impugna, chiedendone l’annullamento per motivi di illegittimità derivata, il provvedimento con cui il comune di Cesenatico ha aggiudicato la procedura aperta di cui è causa ad ATI costituenda tra OLV srl (mandataria) e impresa G. Paoli Elettroimpianti srl (mandante).

Riferisce RTI ricorrente di essere risultato primo in graduatoria nella procedura aperta bandita dal Comune di Cesenatico per l’affidamento in concessione del servizio di “illuminazione votiva del cimitero comunale di Cesenatico per il triennio 2022-2024”. L’amministrazione comunale di Cesenatico non ha tuttavia proceduto alla conseguente aggiudicazione della gara a RTI ricorrente in quanto l’operatore e, nello specifico, l’impresa mandante del RTI: Viarengo srl non avrebbe compiutamente assolto i propri obblighi tributari per un importo superiore al limite di legge fissato in €. 35.000,00 con conseguente mancanza, in capo al Raggruppamento, del requisito generale di cui all’art. 80, c. 4 quarto periodo del D. Lgs. n. 50 del 2016. In conseguenza della disposta esclusione dalla gara di RTI ricorrente, il comune di Cesenatico ha inoltre inviato ad ANAC la segnalazione di falsa dichiarazione accertata, in quanto la mandante Viarengo srl non avrebbe indicato nel DGUE la sussistenza di violazioni all’obbligo di pagamento di imposte e tasse rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura aperta di cui è causa.

RTI ricorrente ritiene che siano illegittimi entrambi i provvedimenti impugnati, stante che il Comune di Cesenatico ne ha motivato la mancata aggiudicazione della gara e l’esclusione dalla stessa, unicamente sulla base di una disposizione in realtà non applicabile al caso di specie, né ratione temporis, né perché è tuttora mancante il presupposto su cui essa si basa: il decreto ministeriale – finora non ancora emanato – con cui si definiranno quali siano le gravi violazioni tributarie non definitivamente accertate che rilevano al fine della partecipazione alle gare pubbliche, con conseguente inesistenza, mancando tale decreto, di alcuna grave violazione in tal senso commessa dalla mandante Viarengo srl ex art. 80, c. 4 quarto periodo del D. Lgs. n. 50 del 2016. Inoltre, il gravato provvedimento comunale in alcun modo risulta motivato (sulla base dell’espletamento della relativa necessaria attività istruttoria) circa le ragioni in base alle quali la civica amministrazione ha ritenuto che Viarengo srl abbia commesso gravi violazioni tributarie. Quanto accertato dal Comune di Cesenatico non comporta, inoltre, la possibilità per l’amministrazione di inoltrare ad ANAC alcuna comunicazione segnalante tali violazioni, non avendo Viarengo srl reso, al riguardo, alcuna dichiarazione non veritiera ex art. 80, c. 12 del D. Lgs n. 50 del 2016 secondo quanto autorevolmente stabilito dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 16 del 2020.

Riguardo al primo profilo, RTI ricorrente rileva che l’art. 80 c. 4 del D. Lgs. n. 50 del 2016, nella versione di tale norma quale risultante dalla modifica ad essa apportata dalla L. n. 238 del 2021, non è temporalmente applicabile al caso di specie, in quanto la stessa è applicabile solo alle gare pubbliche bandite dopo la sua entrata in vigore, e, quindi non alla procedura in oggetto, che è stata bandita anteriormente alla suddetta data: 1/2/2022. A dire del ricorrente, detta norma nemmeno risulta applicabile in quanto essa demanda ad un successivo (e non emanato) decreto ministeriale la individuazione di quali sono le “gravi violazioni non definitivamente accertate” che possono giustificare l’esclusione dalla gara. Ritiene inoltre il ricorrente che gli avvisi bonari o le comunicazioni di irregolarità non siano atti tributari idonei ad accertare la pretesa impositiva dell’Amministrazione finanziaria. Ancorchè essi siano atti ritenuti impugnabili dinanzi al Giudice tributario, secondo il ricorrente l’avviso bonario e la comunicazione di irregolarità non equivalgono né sono equiparabili all’atto di accertamento poiché tali atti non sono idonei a rendere definitiva la pretesa tributaria. Secondo il ricorrente, nessuna delle pur numerose e di rilevante importo violazioni tributarie contestategli costituiscono gravi violazioni, sia perché esse in parte concernono cartelle esattoriali oggetto di rateizzazione, sia in quanto trattasi di cartelle esattoriali non ancora notificate a Viarengo srl al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sia infine perché tali cartelle non sono consequenziali a precedente avviso di accertamento tributario, ma a semplice avviso bonario o a mero accertamento di irregolarità.

Sotto diverso profilo, RTI esponente sostiene che anche qualora tali atti dovessero essere ritenuti integranti le “violazioni non definitivamente accertate”, il provvedimento di non aggiudicazione della gara sarebbe ugualmente illegittimo per eccesso di potere, sotto i profili della carenza di motivazione e di adeguata istruttoria. Il Comune di Cesenatico avrebbe potuto escludere la ricorrente dalla gara solamente mediante il concreto e corretto esercizio del proprio potere discrezionale, vale a dire dotando il provvedimento espulsivo di congrua motivazione, quale risultante dall’espletamento di un’autonoma istruttoria diretta a ricostruire e ad individuare quale fosse l’effettiva situazione fiscale di Viarengo srl.

Con un secondo ordine di rilievi RTI ricorrente contesta l’ulteriore atto posto in essere dal Comune di Cesenatico, avente ad oggetto la comunicazione ad ANAC delle ritenute false dichiarazioni rese da Viarengo srl in sede di presentazione della documentazione di gara. Il deducente rileva violazione e falsa applicazione dell’art. 80, c. 5, lett. f-bis e c. 12 D. Lgs. n. 50 del 2016.

Sulla base di quanto deciso dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2020, RTI ricorrente ritiene che il non avere dichiarato nel DGUE gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale costituisca, al più, omessa dichiarazione ex art. 80, c. 5 lett. c) e c) bis del D. Lgs. n. 50 del 2016 e non rientri, pertanto, nell’ipotesi di falsa dichiarazione di cui alla lett. f-bis del comma 5 e del comma 12 del citato art. 8 D. Lgs. n. 50 del 2020. Inoltre, nella specie, Viarengo srl non ha commesso gravi violazioni definitivamente accertate, come risulta dalla relativa attestazione in tal senso rilasciata dallo stesso comune di Cesenatico.

RTI tra Notaro Group Service e Viarengo srl ha presentato ulteriore ricorso contenente motivi aggiunti, con il quale chiede l’annullamento anche della determinazione in data 1/6/2022 con la quale il comune di Cesenatico ha aggiudicato la gara e affidato la concessione del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri comunali alla costituenda ATI tra OLV srl (mandataria) e Impresa G. Paolo Elettroimpianti srl (mandante). A sostegno del ricorso aggiuntivo, il deducente Raggruppamento formula unicamente la censura di illegittimità derivata da quella che affliggerebbe i provvedimenti già gravati con l’atto introduttivo del giudizio.

Si è costituito in resistenza il comune di Cesenatico che, in via pregiudiziale eccepisce l’inammissibilità del ricorso principale per mancata notifica dello stesso al concorrente posizionatosi al secondo posto della graduatoria. Nel merito, il Comune chiede che entrambi i ricorsi siano respinti, ritenendoli entrambi infondati.

ATI tra OLV srl e Impresa G. Paolo Elettroimpianti srl – operatore nuovo aggiudicatario della concessione in oggetto – è intervenuto nel presente giudizio ad opponendum le ragioni di RTI ricorrente, eccependo anch’essa l’inammissibilità/improcedibilità del ricorso principale in quanto non notificato ad ATI seconda classificata in graduatoria e in seguito aggiudicataria della gara. Nel merito, ATI interveniente chiede la reiezione di entrambi i ricorsi per ritenuta infondatezza degli stessi.

Con ordinanza collegiale n. 365 del 13/7/2022 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare presentata dal ricorrente.

Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2022, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione, come da verbale.

Il Tribunale preliminarmente osserva che si può tralasciare di esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale per mancata notifica al concorrente dichiarato poi nuovo affidatario della concessione, sollevata dall’amministrazione comunale resistente e da ATI intervenuta in giudizio ad opponendumstante l’accertata palese infondatezza, nel merito, sia dell’atto introduttivo del giudizio sia del ricorso per motivi aggiunti.

Risultano infatti infondate tutte le censure rassegnate dal costituendo RTI tra Notaro Group Service srl e Viarengo srl in entrambi i ricorsi. Dagli atti di causa emerge infatti chiaramente che la mandante Viarengo srl di RTI ricorrente ha commesso numerose e gravi violazioni in materia fiscale, come risulta dai diversi atti emessi dall’Agenzia delle Entrate, da questa trasmessi all’amministrazione comunale di Cesenatico, che comportano violazione dell’art. 80 commi 4 e 5 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e che, ulteriormente, ai sensi della stessa disposizione, costituiscono motivo di esclusione dalla gara di RTI di cui Viarengo srl è mandante. Nella specie, il Comune di Cesenatico, quale stazione appaltante della procedura in oggetto, ha accertato l’esistenza di tali violazioni in sede di esame dei requisiti di partecipazione dichiarati dalle imprese componenti RTI ricorrente (primo classificato nella graduatoria di gara), nonostante che quest’ultimo non le avesse dichiarate in sede di presentazione della documentazione di gara, all’opposto avendo espressamente dichiarato nel DGUE, in modo inveritiero, di “…avere soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali…”.

Il Collegio ritiene dirimente la constatazione, effettuata dal Comune di Cesenatico sulla base degli atti tributari ad esso trasmessi dall’Agenzia delle Entrate, che gran parte delle violazioni di maggiore importo che sono state accertate dall’Agenzia delle Entrate sono riportate in cartelle esattoriali contenenti i tributi di cui Viarengo srl è debitrice, a monte delle quali vi sono accertamenti tributari, avvisi bonari e avvisi di irregolarità non impugnati dalla società dinanzi al Giudice Ttributario. Da tale circostanza accertata dal comune di Cesenatico discende la considerazione che gran parte delle violazioni tributarie accertate a carico di Viarengo srl provengono da pretese tributarie definitive, con la conseguenza che le successive cartelle esattoriali riportanti gli importi dei tributi in tal modo accertati (oltre agli accessori ed eventuali sanzioni iscritti a ruolo) afferiscono, in concreto, a violazioni tributarie definitivamente accertate. E’ ben vero, infatti, che anche le cartelle esattoriali sono atti impugnabili; ma tale possibilità è ammessa solo per vizi propri di tale atto facente parte del procedimento di riscossione, essendo in tale fase ormai irrimediabilmente inattaccabile, tramite aggressione della cartella esattoriale, la pretesa tributaria quale formatasi e accertata nel presupposto avviso di accertamento tributario o, anche negli atti di avviso bonario e di comunicazione di irregolarità.

Di qui, pertanto, e in considerazione del numero di tali violazioni e dell’ingente importo complessivo delle stesse, nessun dubbio può esservi che le violazioni accertate a carico di Viarengo srl integrino la fattispecie delle gravi violazioni tributarie ex art. 80, comma 4, primo periodo del D. Lgs. n. 50 del 2016, costituendo esse mancanza del requisito generale prescritto nel quarto periodo dallo stesso art. 80, comma 4 del D. Lgs. n. 50 del 2016, con conseguente possibilità, per la stazione appaltante, di escludere dalla gara la concorrente a carico della quale siano state accertate tali violazioni.

In ogni caso, nella specie, l’importo complessivo di tali numerose violazioni accertate è talmente considerevole che, anche a voler ritenere, come sostiene il ricorrente, che esse debbano essere qualificate quali violazioni tributarie non definitivamente accertate, siffatto ipotetico riconoscimento in alcun modo potrebbe giovare al Raggruppamento deducente, risultando l’importo complessivo dei tributi da pagare di gran lunga maggiore rispetto al limite previsto dall’art. 80, comma 4, ultimo periodo del D. Lgs. n. 50 del 2016 (€. 5.000,00 o €. 35.000,00 a seconda del contenuto della disposizione (oggetto di modifiche) ritenuto temporalmente applicabile.

A conferma delle considerazioni appena svolte, il Tribunale ritiene opportuno selezionare ed evidenziare, all’interno del nutrito gruppo costituito da ben 31 atti tributari, quelle cartelle esattoriali di più rilevante importo che traggono origine da pregressi atti di avviso bonario e/o di comunicazioni di irregolarità, attestanti le suddette numerose e gravi violazioni tributarie accertate a carico di Viarengo srl. e di cui la stessa é certa debitrice: : Atto n. 7) C.E. consegnata il 10/6/2021 relativa a liquid.ni periodiche IVA anno 2017 per un debito residuo di €. 18.574, 96; Atto n. 8) C.E. consegnata il 10/6/2021 relativa a liq.ni periodiche IVA anno 2017 per un debito residuo di €.13.069,71; Atto n. 9) C.E. cons. il 10/6/2021 relativa a liq.ni periodiche IVA anno 2017 per un debito residuo di €. 24.626, 87; Atto n. 10) C.E. cons. il 25/7/2021 relativa a liq.ne Mod. unico società di capitali anno 2016 per un debito residuo di €. 20.382,28; Atto n. 11) C.E. cons. il 10/4/2021 IRPEF mod 770 sempl. anno 2015 per un debito residuo di €. 14.077, 43; Atto n. 12) C.E. cons. il 10/4/2021 relativa a liq.ne Mod. unico società di capitali anno 2015 per un debito residuo di €. 91.384,10; Atto n. 15) C.E. not. Il 17/12/2019 relativa a liq.ne Mod. unico società di capitali anno 2014 per un debito residuo di €. 38.127,56; Atto n. 19) C.E. not. 19/6/2018 relativa a liq.ne Mod. unico società di capitali anno 2012, per un debito residuo di €. 21.395,70; Atto n. 22) C.E. not. Il 18/6/2018 relativa a liq.ne Mod. Unico società di capitali anno 2013 per un debito residuo di €. 32.902, 21. Il Collegio deve osservare, al riguardo, che anche facendo riferimento solamente a tali atti (relativi alle sole cartelle esattoriali recanti tributi di importo superiore ad €. 10.000,00) risulta che Viarengo s.r.l. ha commesso violazioni tributarie riferite a importanti tipologie di tributi (IVA – Imp. Società capitali, IRPEF da mod. 770 sostituti di imposta) e soprattutto integranti un debito tributario avente importo per ciascuna C.E. ed importo complessivo oggettivamente assai considerevoli (l’importo complessivo dei tributi da pagare risultante dalle riportate C.E. è superiore ad €. 270.000,00), con conseguente oggettiva gravità delle violazioni, anche a prescindere dal fatto – pur dirimente – che l’importo complessivo di esse supera largamente il limite previsto ex lege, anche tenendo conto delle modifiche apportate nel tempo alla norma riguardo a tale elemento.

Il Collegio deve inoltre rilevare che non ha alcun fondamento il rilevo del ricorrente diretto a sostenere che le cartelle esattoriali derivanti da precedente avviso bonario o comunicazione di irregolarità non impugnati non darebbero luogo a gravi violazioni tributarie in quanto tali atti non conterrebbero una pretesa tributaria esattamente individuata e definitiva come è invece nel caso dei tributi evidenziati nell’avviso di accertamento.

Sulla questione il Tribunale deve osservare che la giurisprudenza amministrativa largamente prevalente qualifica l’avviso bonario (e la comunicazione di irregolarità, facente parte della procedura di liquidazione del tributo) quale atto con valenza di “manifestazione compiuta della pretesa tributaria”, con la conseguenza che detto avviso, evidenziando una pretesa tributaria definita che viene portata nella sfera di conoscenza e di consapevolezza del contribuente (tanto è vero che tale atto, pur non essendo incluso nell’elenco degli atti tipici previsti dall’art. 19 del D. Lgs. n. 546 del 1992 è stato considerato autonomamente impugnabile), risulta atto necessariamente rilevante ai fini di determinare la regolarità o meno della situazione fiscale dell’impresa che partecipa a una gara pubblica (Cons. Stato sez. V, 25/8/2021 n. 6039). Di qui, pertanto, la piena legittimità dell’operato del comune di Cesenatico che ha correttamente calcolato tra le violazioni tributarie accertate a carico di Viarengo srl anche quelle riportate in cartelle esattoriali a monte delle quali risultano atti di avviso bonario e comunicazioni di irregolarità non impugnati dal contribuente.

Quanto, poi, all’argomentazione del Raggruppamento facente leva sull’assunto che non possono costituire gravi violazioni fiscali gli importi dei tributi accertati e quindi ammessi a rateizzazione da parte dell’Agenzia delle Entrate, il Collegio ritiene non condivisibile il rilievo, stante che, nel caso in trattazione, le cartelle esattoriali indicate dal ricorrente quali contenenti tributi rateizzati, in realtà

sono cartelle esattoriali emesse ex novo a valle della precedente ammissione a procedura di rateizzazione, riportanti, pertanto, una nuova iscrizione a ruolo di debito tributario residuo evidentemente necessitata dal mancato perfezionamento della suddetta procedura di rateizzazione.

Di qui, pertanto, la piena legittimità dell’operato del Comune di Cesenatico che, accertate le gravi violazioni tributarie commesse da Viarengo srl non ha aggiudicato la gara di cui è causa a RTI ricorrente. Parimenti legittima è, all’evidenza, la comunicazione inviata dal Comune di Cesenatico ad ANAC, avendo l’amministrazione accertato la non veridicità delle dichiarazioni rese da Viarengo srl in gara concernenti la propria situazione fiscale e previdenziale. Risulta legittima, infine, l’aggiudicazione della concessione in oggetto a ATI OLV srl e G. Paoli Elettroimpianti srl Unipersonale gravata dal ricorrente con motivi aggiunti di ricorso ed unicamente per illegittimità derivata.

Per le suesposte ragioni, sono respinti sia il ricorso principale sia il ricorso per motivi aggiunti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.

Condanna RTI ricorrente, quale parte soccombente, al pagamento in favore delle controparti resistenti delle spese relative al presente giudizio che liquida per l’importo complessivo di €. 6.000,00 (seimila/00) oltre accessori di legge di cui €. 3.000,00 oltre accessori di legge in favore del Comune di Cesenatico ed €. 3.000,00 oltre accessori di legge in favore dell’interveniente

ad opponendum ATI tra OLV srl e G. Paoli Elettroimpianti srl Unipersonale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2022, con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

Stefano Tenca, Consigliere

L'articolo Sulla valenza ai fini di determinare la regolarità o meno della situazione fiscale del concorrente a una gara di appalto dell’avviso bonario. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Presentazione dell’offerta – Offerta condizionata – Nozione.

L’offerta dell’impresa partecipante può dirsi condizionata quando il concorrente subordina la sua adesione al contratto a condizioni estranee all’oggetto del procedimento ovvero ad elementi non previsti nelle norme di gara o di capitolato o comunque non sia univoca. In tal senso, va ribadito il principio generale in materia di gare pubbliche cui sopra è stato fatto cenno secondo cui le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara, e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi, anche se in ipotesi vantaggiosi per l’Amministrazione, vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara, e ciò a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili.

Pres. Di Benedetto – Est. Tenca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 743 del 2022, proposto da
Doc Servizi Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to Gabriele De Bellis, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata nei Registri di Giustizia, e domicilio fisico ex lege presso la Segreteria della Sezione in Bologna, Via d’Azeglio n. 54;

contro

Comune di Rimini, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Benedetta Ricci, con domicilio digitale corrispondente alla PEC come da Registri di Giustizia, e domicilio fisico ex lege presso lo studio dell’avv.to Alessandro Lolli in Bologna, Via Vaccaro n. 6;

per l’annullamento

– DELLA DETERMINAZIONE 16/9/2022 N. 2292, RECANTE L’ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DI GARA (PROCEDURA NEGOZIATA) PER LA STIPULA DI UN ACCORDO QUADRO INERENTE L’ORGANIZZAZIONE E LA PROGRAMMAZIONE DI SERVIZI DI SALA, SUPPORTO E TECNICI PER MANIFESTAZIONI CULTURALI;

– DI OGNI ALTRO ATTO O PROVVEDIMENTO ANTECEDENTE, PRESUPPOSTO, CONSEGUENTE O COMUNQUE CONNESSO, ANCORCHÈ NON NOTO, COMPRESI I VERBALI DI GARA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rimini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2022 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato:

– che l’offerta dell’impresa partecipante può dirsi condizionata ” … quando il concorrente subordina la sua adesione al contratto a condizioni estranee all’oggetto del procedimento ovvero ad elementi non previsti nelle norme di gara o di capitolato o comunque non sia univoca … In tal senso, va ribadito il principio generale in materia di gare pubbliche cui sopra è stato fatto cenno secondo cui le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara, e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi, anche se in ipotesi vantaggiosi per l’Amministrazione, vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara, e ciò a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili”” (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I – 14/8/2019 n. 925, che richiama il precedente 1/2/2019 n. 128; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 12/7/2021 n. 1691);

– che non sussiste la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato (regola posta a presidio della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici, funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto) allorquando il concorrente subordini la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato (Consiglio di Stato, sez. V – 21/9/2022 n. 8119; sez. V – 21/5/2020 n. 3226);

Rilevato:

– che, secondo la stazione appaltante, l’offerta sarebbe condizionata in quanto prevede, in caso di disdetta di servizi fino a 48 ore prima della data dell’evento, il pagamento di un corrispettivo per prestazioni non rese, mentre negli schemi contrattuali (art. 6 dell’accordo quadro e art. 5 del contratto applicativo) viene stabilito che la stazione appaltante corrisponderà all’appaltatore il corrispettivo dovuto “per le prestazioni effettivamente svolte al prezzo offerto in sede di gara”, tenendo conto delle diverse tipologie dei servizi;

– che detto ordine di idee merita di essere condiviso dal Collegio;

– che, dalla lettura dell’offerta tecnica (doc. 3 ricorrente, pag. 13 “Gestione richieste in via d’urgenza”), si evince l’impegno a garantire una tempistica analoga a quella praticata negli altri teatri gestiti, con un preavviso minimo di 7 giorni per l’inserimento e la disdetta in via di emergenza dei servizi “che, se annullati … oltre tale termine, vengono addebitati interamente ….”;

– che inoltre, nell’ottica della massima collaborazione tra le parti ma anche nel rispetto degli impegni presi e dei lavoratori coinvolti, “Doc Servizi verrà incontro alla Committenza addebitando la sola metà dell’importo … per i servizi disdetti fino a 48 ore prima della data in questione”;

– che, in buona sostanza, la disdetta è ammessa “a costo 0” se perviene non meno di 7 giorni prima dell’evento/servizio;

– che, diversamente, deve essere corrisposto dal Comune il prezzo pieno se la comunicazione di annullamento dell’iniziativa sopraggiunge nelle ultime 48 ore, e il 50% se viene ricevuta tra il 6° e il 3° giorno precedenti;

Evidenziato:

– che, secondo la giurisprudenza sopra riportata, ricorre l’offerta condizionata nel caso in cui il concorrente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante;

– che, dall’analisi nell’offerta economica dell’odierna ricorrente, affiora l’assunzione di un obbligo che confligge con le condizioni introdotte dalla lex specialis;

– che, pur trattandosi di un’ipotesi plausibile in un appalto di servizi di tale natura (la soppressione last minute di un’iniziativa programmata), la proposta introduce una clausola in frontale contrasto con le disposizioni dell’accordo quadro e del contratto, che associano la corresponsione del corrispettivo alle prestazioni realmente erogate;

– che detta puntuale prescrizione – come enucleata dalla stazione appaltante – non risulta ritualmente gravata in sede giurisdizionale;

– che l’inammissibilità dell’offerta condizionata non è contraddetta dalla maggiore o minore incisività, rispetto all’oggetto dell’appalto, della condizione difforme apposta, esigendo le regole dell’evidenza pubblica la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato, anche ai fini dell’imprescindibile tutela della par condicio (Consiglio di Stato, sez. V – 17/1/2011 n. 197, che ha aggiunto che “né l’eventuale difformità è sanabile mediante la richiesta di chiarimenti e/o integrazioni al concorrente interessato, dal momento che l’istituto della regolarizzazione postuma deve intendersi circoscritto solo alla documentazione attestante i requisiti di partecipazione e mai a quella costituente le offerte tecnica ed economica”);

– che è indifferente che un’analoga clausola fosse inserita nel contratto precedente e sia altresì riportata nell’affidamento in proroga (disposto in attesa di indire un’ulteriore gara), in quanto l’indagine investe unicamente la procedura selettiva di cui si controverte, che deve essere governata dai principi di trasparenza e parità di trattamento;

Ritenuto:

– che, in conclusione, il ricorso è infondato e deve essere rigettato;

– che le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.

Condanna la parte ricorrente a corrispondere al Comune di Rimini la somma di 3.000 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

La presente sentenza è depositata con le modalità previste dal processo telematico, e la Segreteria del Tribunale provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla nozione di offerta condizionata. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Termine per la costituzione in giudizio – Art. 46 c.p.a. – Natura ordinatoria.

Il termine fissato dall’articolo 46 Cod. proc. amm. per la costituzione in giudizio ha pacificamente natura ordinatoria, con la conseguenza che l’Amministrazione, costituita con atto di mero stile, può legittimamente riservarsi di svolgere le proprie difese negli scritti conclusivi previsti dall’articolo 73 Cod. proc. amm.

Pres. Mozzarelli – Est. Tagliasacchi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 587 del 2017, proposto da
Cairoli Guido, Granato Gabriella, Peretto Antonio, Gonella Rosanna, Del Prete Pietro e Agodi Paola, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Barbara Buffoni, con domicilio digitale presso l’indirizzo PEC avvbarbarabuffoni@ordineavvocatibopec.it;

contro

Comune di Bologna, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonella Trentini e Caterina Siciliano, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, in Bologna, piazza Maggiore n. 6;

per l’annullamento

dell’ordinanza di pagamento di sanzione pecuniaria emessa ex art. 34 DPR 380/2001 – P.G.n.85507/2017 e ai medesimi notificata in data 10 marzo 2017, nonché di ogni altro provvedimento presupposto, consequenziale od altrimenti connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bologna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2022 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A seguito di trasposizione di ricorso straordinario in sede giurisdizionale i signori Guido Cairoli, Gabriella Granato, Antonio Peretto, Rosanna Gonella, Pietro del Prete e Paola Agodi agiscono avanti a questo Tribunale Amministrativo Regionale per ottenere l’annullamento dell’ordinanza di pagamento di sanzione pecuniaria emessa nei loro confronti dal Comune di Bologna, ai sensi dell’articolo 34 D.P.R. n. 380/2001.

I ricorrenti sono proprietari delle singole unità abitative costituenti il condominio di via Tosi Bellucci n. 5 a Bologna. L’abuso per il quale essi sono stati sanzionati riguarda le parti comuni, e, precisamente, l’incremento volumetrico pari a 15 mc. del piano sottotetto, in difformità della licenza edilizia del 1958.

I ricorrenti sostengono che il provvedimento sia illegittimo perché le difformità contestate erano già state sanate dai condomini con la SCIA in sanatoria PG n. 328389/2013 integrata con atto PG 277391/2014 e male avrebbe fatto il Comune a non tenerne conto.

Si dolgono altresì i ricorrenti che le istanze di riesame presentate dal signor Cairoli non abbiano ottenuto positivo riscontro dall’Amministrazione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Bologna con atto di mera forma seguito da memorie difensive, opponendosi al ricorso avversario e concludendo per la sua reiezione.

I ricorrenti in memoria ex articolo 73 Cod. proc. amm. si sono lamentati della condotta processuale dell’Amministrazione resistente, che – in tesi – avrebbe leso il loro diritto di difesa, ragione per la quale chiedono che degli argomenti prospettati da controparte non si tenga conto o, in alternativa, che venga rinviata ad altra udienza la trattazione della causa.

Alla pubblica udienza del 18 maggio 2022 la causa è stata introitata.

Preliminarmente, va respinta la richiesta di rinvio dell’udienza avanzata dai ricorrenti.

Il termine fissato dall’articolo 46 Cod. proc. amm. per la costituzione in giudizio ha pacificamente natura ordinatoria (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I bis, sentenza n. 1581/2020; C.019), Sez. III, sentenza n. 6998/2019), con la conseguenza che l’Amministrazione, costituita con atto di mero stile, può legittimamente riservarsi di svolgere le proprie difese negli scritti conclusivi previsti dall’articolo 73 Cod. proc. amm., com’è appunto avvenuto nel caso di specie.

Peraltro, documenti e memorie sono stati depositati dal Comune di Bologna nel rispetto dei termini fissati dal precitato articolo 73 Cod. proc. amm., sicché non vi è ragione per cui di essi il Collegio non tenga conto nel delibare la causa.

Sempre preliminarmente va precisato che il Collegio si pronuncerà esclusivamente sulle doglianze dedotte in ricorso e non anche sugli ulteriori profili di illegittimità dell’atto impugnato, introdotti irritualmente e tardivamente nella memoria conclusiva depositata da parte ricorrente in data 8 maggio 2022.

Ciò premesso, il ricorso è infondato.

Dalla documentazione in atti risulta che la sanatoria del 2013 è stata presentata dai consorti Cairoli e Granato per sanare abusi riguardanti l’unità immobiliare in loro proprietà esclusiva. Di certo non è possibile estendere la domanda di sanatoria a ulteriori abusi realizzati non sulla parte di proprietà esclusiva, bensì su quella di proprietà comune ai condomini.

A questo deve aggiungersi che – sempre come documentato in atti – l’integrazione di sanatoria del 2014 è stata depositata quando oramai erano decorsi i termini per l’esercizio da parte del Comune dei poteri inibitori sulla SCIA in sanatoria del 2013, con la conseguenza che si erano già prodotti gli effetti di legge connessi alla presentazione di siffatto tipo di atto da parte del privato. L’ambito della SCIA era oramai definito e non poteva essere allargato, con una riapertura del procedimento.

In ogni caso, la SCIA “integrativa”, peraltro non presentata da tutti i condomini, era incompleta, mancando della relazione di un tecnico abilitato e di un estratto planivolumetrico della porzione di immobile interessato dall’abuso. Quindi, anche a tutto voler concedere, la SCIA del 2014 non poteva essere considerata atto autonomo e sanare l’abuso ivi denunciato.

In conclusione, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, l’incremento volumetrico del sottotetto condominiale, in difformità al titolo edilizio, non era mai stato sanato, con la conseguenza che l’applicazione della sanzione da parte dell’Amministrazione comunale era atto doveroso, indipendentemente dal lasso di tempo decorso dalla commissione dell’abuso (cfr. ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 372/2022).

Per tanto il ricorso viene respinto e, come da regola generale, le spese di lite sono poste a carico della parte soccombente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna i signori Guido Cairoli, Gabriella Granato, Antonio Peretto, Rosanna Gonella, Pietro del Prete e Paola Agodi, in solido tra loro, a rifondere al Comune di Bologna le spese di lite, che liquida in complessivi €uro 2.500,00, oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla natura ordinatoria del termine per la costituzione in giudizio delle parti. proviene da Giustamm.

L'articolo Sulla competenza in ordine alla scelta del vaccino da somministrarsi contro il Covid-19 proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Verifica di nomalia dell’offerta ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2016 – Giustificativi – Modifica sostanziale dell’offerta – Esclusione – Legittimità.

Deve essere esclusa dalla gara l’aggiudicataria che, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2016,  abbia proceduto a una modifica dell’offerta tecnica presentata in sede di gara, in quanto la modifica dell’offerta primigenia non consente di comprendere quale sia l’effettiva volontà contrattuale della parte privata, se quella espressa al momento della presentazione dell’offerta o quella manifestata in sede di giustificativi dell’anomalia dell’offerta.

Pres. Mozzarelli – Est. Russo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 447 del 2021, proposto da
Domus Assistenza Societa’ Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Della Fontana, Giovan Ludovico Della Fontana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione Comuni Distretto Ceramico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara Bellentani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cooperativa Sociale Societa’ Dolce Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Rossi, Silvia Andrisani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Rossi in Bologna, piazza San Martino n. 1;
Comune di Sassuolo non costituito in giudizio;

per l’annullamento

1) della determinazione n.175 in data 9/4/2021, di cui alla comunicazione inviata alla società ricorrente il 12/4/2021, con la quale il Dirigente della Centrale Unica di Committenza dell’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico ha disposto l’aggiudicazione a favore della Cooperativa Sociale Società Dolce Società Cooperativa (di seguito società Dolce) della gara a procedura aperta indetta ai sensi del D.Lgs. 50/2016 per l’affidamento dei Servizi Educativi Assistenziali per gli alunni residenti nel Comune di Sassuolo delle scuole di ogni ordine e grado per il periodo aprile 2021 – giugno 2024, indetta con bando di gara prot. 32799 del 26/10/2020, per un importo ribassato di Euro 4.357.036,49;

2) di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate nonchè di tutte le operazioni, valutazioni, verifiche e atti della Commissione di gara e dei Responsabili del procedimento ivi compreso il verbale in data 30/3/2021 con il quale il Responsabile del procedimento dell’Ente aderente ha verificato l’adeguatezza delle giustificazioni presentate ritenendo corretta e congrua l’offerta della società Dolce;

3) di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unione Comuni Distretto Ceramico e di Cooperativa Sociale Societa’ Dolce Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2021 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato in data 26/10/2020 la Centrale unica di committenza dell’Unione dei Comuni del distretto ceramico (di seguito Unione) indiceva una procedura di gara per l’affidamento dei Servizi Educativi Assistenziali per gli alunni residenti nel Comune di Sassuolo per il periodo aprile 2021 – giugno 2024, con un importo a base d’asta pari a euro 4.698.120,00, oltre IVA, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Partecipavano a detta procedura sia la Cooperativa Sociale Società Dolce soc. coop. (di seguito società Dolce o Dolce) sia Domuns Assistenza soc. coop. (di seguito Domus Assistenza o Domus).

Veniva, dunque, stilata la graduatoria della procedura nell’ambito della quale si classificava in prima posizione la società Dolce (94,98 punti) seguita dalla Domus Assistenza (92,61 punti).

L’offerta della prima in graduatoria veniva dunque sottoposta a verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016, all’esito della quale il RUP riteneva quest’ultima scevra da profili d’incongruità ed insostenibilità.

Con determinazione n. 175 del 9/04/2021 la Stazione appaltante aggiudicava la procedura in favore della società Dolce.

La Domus, quindi, con istanze del 2/04/2021 e del 26/04/2021, chiedeva l’accesso agli atti della procedura, ostesi dall’Amministrazione in data 12/05/2021.

All’esito dell’intervenuto accesso, la Domus presentava il ricorso di cui si controverte, chiedendo l’annullamento, previa sospensione degli effetti:

– della determinazione n. 175 in data 9/4/2021, con cui la Stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione della procedura di gara in favore della società Dolce;

– di tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate nonché di tutte le operazioni, valutazioni, verifiche e atti della Commissione di gara e dei Responsabili del procedimento, ivi compreso il verbale in data 30/3/2021 con il quale il RUP ha verificato l’adeguatezza delle giustificazioni presentate ritenendo corretta e congrua l’offerta dell’aggiudicataria;

– di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.

A sostegno del predetto gravame la ricorrente deduceva i seguenti motivi di diritto:

a) Violazione degli artt. 95, 10^ comma, e 97 del D.lgs. 50/2016; violazione degli artt. 16 e 18.1 del disciplinare di gara; violazione del principio di immodificabilità dell’offerta; oggettiva palese inaffidabilità dell’offerta; violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio, proporzionalità, ragionevolezza, giusto procedimento, imparzialità; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;

b) Ancora violazione degli artt. 95, 10^ comma, e 97 del D.lgs. 50/2016; violazione degli artt. 16 e 18.1 del disciplinare di gara; oggettiva palese inaffidabilità dell’offerta; violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio, proporzionalità, ragionevolezza, giusto procedimento, imparzialità; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria;

c) Ancora violazione degli artt. 95, 10^ comma, e 97 del D.lgs. 50/2016; oggettiva palese insostenibilità dell’offerta; violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, par condicio, proporzionalità, ragionevolezza, giusto procedimento, imparzialità; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.

Si costituivano in giudizio la Stazione appaltante e l’aggiudicataria, eccependo l’irricevibilità per tardività del ricorso e la sua infondatezza nel merito.

I) Il Collegio ritiene di essere in possesso di sufficienti elementi per procedere alla disamina della presente controversia.

In via preliminare occorre, tuttavia, procedere all’esame dell’eccezione di rito concernente la presunta irricevibilità per tardività del ricorso proposto dalla Domus.

Trattasi di eccezione priva di fondamento.

Preme, al riguardo, evidenziare che il motivo principale recato dal ricorso della Domus – relativo alla modifica dell’offerta asseritamente operata dalla soc. Dolce in sede di verifica dell’anomalia ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2016 – trova il suo fondamento nei giustificativi prodotti dalla società da ultimo citata in data 16/03/2021.

Trattasi, invero, di giustificativi di cui la ricorrente è entrata in possesso – secondo quanto risulta pacifico in atti – solo all’esito dell’ostensione della documentazione di gara da parte della stazione appaltante, avvenuta in data 12/5/2021.

Di talché, alla luce dei principi enucleati dalla giurisprudenza (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., 2/07/2020, n. 12), il ricorso – notificato in data 10/06/2021 – non può che ritenersi tempestivo.

II) Quanto al merito della presente controversia, il Collegio ritiene fondato, ed assorbente, il motivo con cui la ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati in ragione della modifica dell’offerta tecnica operata dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Al riguardo occorre premettere che l’aggiudicataria, nella propria offerta tecnica (cfr. pag. 15) aveva offerto un Programma di Formazione Annuale in base al quale “ciascuno operatore potrà fruire di n. 30 ore annue (esclusa la formazione di legge) per la formazione e l’aggiornamento professionale … a totale carico della Società Dolce”.

La Stazione appaltante ha dunque valutato il predetto Programma di Formazione ritenendo che quest’ultimo concernesse 30 ore di formazione per ciascun operatore, in aggiunta alle 20 ore di formazione obbligatoria indicate nelle tabelle di riferimento (cfr. tabelle relative al costo del lavoro per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario, assistenziale-educativo e di inserimento al lavoro che indicano nell’orario di lavoro annuale n. 8 ore di formazione nonché n. 12 ore di formazione in materia di sicurezza sul lavoro ex D.Lgs. n. 81/2008, per un totale di 20 ore di formazione obbligatoria l’anno, ricompresa nel costo del lavoro indicato nelle suddette tabelle)

Ciò, d’altronde, è stato apertamente confermato sia dalla Commissione di gara – che nel corso del procedimento, in relazione all’offerta dell’aggiudicataria, ha evidenziato che “è previsto un Programma di Formazione Annuale con 30 ore -in aggiunta alla formazione obbligatoria – per operatore” – sia dalla stessa Stazione appaltante che, con la propria memoria depositata in data 28/06/2021, ha rilevato che ”la stazione appaltante ritiene ancora oggi che l’aggiudicataria abbia proposto un piano formativo interno pari a 30 ore annuali per dipendente”.

Tuttavia, con i propri giustificativi in data 16/03/2021, l’odierna controinteressata – nello scomporre la voce di costo denominata “Costi generali” – ha indicato dei costi della formazione pari ad euro 53.722,50, specificando che “15 h/anno per unità equivalente a tempo pieno sono già comprese nel costo orario del personale, oltre a 5 h/anno per uetp di formazione di legge”.

L’aggiudicataria, dunque, non ha giustificato il costo delle 30 ore annue aggiuntive per unità di personale ma, piuttosto, il costo di sole 15 ore annue di formazione per dipendente, precisando che le ulteriori 15 ore annue di formazione aggiuntiva indicate nel su citato programma pieno “sono già comprese nel costo orario del personale”.

Quanto precede è stato, poi, ulteriormente confermato dall’aggiudicataria nel corso del presente giudizio, poiché quest’ultima, con memoria in data 28/06/2021, ha dichiarato di aver offerto “in aggiunta alle n. 5 ore di formazione obbligatoria per legge (dato stimato dalla Cooperativa, ma non contestato da controparte), la possibilità che ogni operatore fruisca di altre max. n. 30 ore annue di formazione integrativa, per un totale di max. 35 ore di formazione per anno”.

L’aggiudicataria, dunque, anziché giustificare il costo delle n. 30 ore di formazione aggiuntive indicate in sede di offerta, ha giustificato il costo di sole 15 ore aggiuntive di formazione, facendo viceversa ricadere le ulteriori 15 ore di formazione offerte nella formazione obbligatoria, con costi già ricompresi nel costo orario del personale indicato nelle su menzionate tabelle.

In definitiva, l’aggiudicataria – in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 97 del D.lgs. n. 50/2017 – ha proceduto ad una modifica dell’offerta tecnica presentata in sede di gara, di talché la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara in quanto la modifica dell’offerta primigenia non consente di comprendere quale sia l’effettiva volontà contrattuale della parte privata, se quella espressa al momento della presentazione dell’offerta o quella manifestata in sede di giustificativi dell’anomalia dell’offerta (cfr. tra le varie, Cons. Stato Sez. V, 09-12-2020, n. 7752 e TAR Campania, Sez. II, 26.01.2021, n. 549).

III) A fronte di quanto sin qui esposto risultano, peraltro, inconferenti le deduzioni formulate sul punto dalla Stazione appaltante.

L’Amministrazione, invero, ha evidenziato che la Commissione di gara avrebbe assegnato il punteggio massimo all’aggiudicataria, per il suo Programma di formazione, non solo per ragioni quantitative ma anche per la qualità dell’offerta, profilo, quest’ultimo, privo di rilievo alcuno considerando che la ricorrente non ha censurato il punteggio assegnato dalla Commissione all’offerta dell’aggiudicataria quanto, piuttosto, la modifica dell’offerta operata da quest’ultima nel corso del precitato sub-procedimento di cui all’art. 97 del Codice.

Del pari inconferenti appaiono i rilievi dell’aggiudicataria secondo cui la ricorrente non avrebbe provato in giudizio la complessiva anomalia ed insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria.

Con il primo motivo di ricorso, infatti, la ricorrente non ha dedotto la complessiva insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria ma – come detto – la violazione del principio dell’immodificabilità dell’offerta, preposto al rispetto della par condicio tra i concorrenti, di talché il profilo della congruità e sostenibilità dell’offerta, a fronte della sua modifica nel corso della gara, non può in alcun modo venire in rilievo.

IV) In conclusione, alla stregua delle suesposte considerazioni, il Collegio ritiene che la modifica dell’offerta tecnica operata dalla società Dolce in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta risulti di per sé stessa adeguata e sufficiente a comportare la sua esclusione della procedura di gara, con conseguente assorbimento delle ulteriori censure formulate dalla ricorrente.

Pertanto, in ricorso è fondato e deve essere accolto, con dichiarazione d’inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la società Dolce ed accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nello stesso.

Le questioni in precedenza vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

Accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna entrambi i soccombenti al pagamento delle spese del giudizio che liquida in favore della ricorrente nella misura di € 4000,00 oltre accessori di legge per ciascuno di essi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

Jessica Bonetto, Primo Referendario

L'articolo Sulla modifica dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia proviene da Giustamm.

Pres. Mozzarelli – Est. Tenca

Sul momento di manifestazione di conflitti di interessi rilevanti ai fini dell’esclusione dalle gare di appalto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 279 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
S.J.S. Engineering S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico ex lege presso la Segreteria della Sezione in Bologna, Via D’Azeglio n. 54;

contro

Autorità  di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centro Settentrionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex legedall’Avvocatura distr.le dello Stato, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico eletto presso la sua sede in Bologna, Via Testoni n. 6;

nei confronti

Modimar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Frontoni, Gianluca Luzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Seacon S.r.l., Hmr Ambiente S.r.l., Acquatecno S.r.l., Progra S.r.l., non costituitisi in giudizio;

per l’annullamento

Ricorso introduttivo:

– DEL VERBALE DI GARA N. 3/2021, RECANTE L’AFFIDAMENTO ALL’ATI CONTROINTERESSATA DEL SERVIZIO DI DIREZIONE DELLA PROGETTAZIONE ESECUTIVA, DIREZIONE LAVORI, COORDINAMENTO SICUREZZA IN FASE DI ESECUZIONE DELL’APPALTO DELL’HUB PORTUALE RAVENNA;

– DEL VERBALE IN DATA 3/3/2021, NELLA PARTE IN CUI SI ESPRIME POSITIVAMENTE SULLA PERMANENZA DEI REQUISITI MINIMI DI PARTECIPAZIONE DICHIARATI IN SEDE DI GARA;

– DELLA DETERMINAZIONE PRESIDENZIALE IN DATA 5/11/2020, RECANTE L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO IN APPALTO;

– DELL’AVVISO DI AGGIUDICAZIONE DEL 9/12/2020, DEGLI ATTI E DEI VERBALI DI GARA;

– DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONNESSO E CONSEGUENTE, ANCHE SE SCONOSCIUTO;

e per la dichiarazione 

– DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO EVENTUALMENTE STIPULATO;

e per la condanna

– AL RISARCIMENTO DEL DANNO IN FORMA SPECIFICA, CON AGGIUDICAZIONE DIRETTA E SUBENTRO, OVVERO IN VIA SUBORDINATA PER EQUIVALENTE.

Ricorso incidentale depositato il 20/4/2021:

– DEGLI ATTI E DEI VERBALI DI GARA, NELLA PARTE IN CUI E’ STATA DISPOSTA L’AMMISSIONE DELL’OFFERTA DELLA RICORRENTE ALLA PROCEDURA DI GARA;

– DI OGNI ALTRO ATTO E PROVVEDIMENTO ANTECEDENTE, PRESUPPOSTO, CONNESSO E SUCCESSIVO, CON IL QUALE LA STAZIONE APPALTANTE SI E’ PRONUNCIATA SULLA PARTECIPAZIONE DI RTP SJS ENGINEERING SRL ALLA SELEZIONE.

Motivi aggiunti depositati il 3/5/2021:

– DELLA NOTA 8/4/2021, RECANTE L’AUTORIZZAZIONE A MODIFICARE IL GRUPPO DI LAVORO ORIGINARIAMENTE OFFERTO DA RTP MODIMAR;

– DEI VERBALI DELLE SEDUTE DI GARA DEL 2/9/2020 E DEL 7/10/2020;

– DEL PARAGRAFO 16 DEL DISCIPLINARE, OVE INTERPRETATO NEL SENSO DI CONSENTIRE LA MODIFICA DEL GRUPPO DI LAVORO IN CORSO DI GARA;

– DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONSEGUENTE E CONNESSO ANCORCHE’ NON CONOSCIUTO, NONCHE’ DI TUTTA L’ATTIVITA’ DELLA COMMISSIONE NELLA PARTE IN CUI NON E’ STATA DICHIARATA L’ESCLUSIONE DELL’ATI CONTROINTERESSATA.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Modimar S.r.l. e di Autorità  di Sistema Portuale del Mare Adriatico Centro Settentrionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2021 il dott. Stefano Tenca e e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 137/2020, conv. in L. 176/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Con bando del 29/5/2020 l’autorità  di Sistema Portuale Mar Adriatico centro-settentrionale (di seguito: autorità  portuale) indiceva una selezione pubblica per l’aggiudicazione del servizio di <> per l’importo di 6.517.383,38 ¬, da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

B. All’esito della procedura competitiva, il RTP ricorrente si piazzava al secondo posto con 86,59 punti, dietro al RTP vincitore formato tra l’altro da Modimar Srl in qualità  di mandataria che ne otteneva 92,90 (cfr. atto di aggiudicazione del 5/11/2020 – doc. 5).

C. Nel frattempo, con provvedimento del 10/8/2020 l’autorità  portuale concludeva la procedura di affidamento unitario a contraente generale della progettazione esecutiva e compimento lavori dell’HUB di Ravenna, con aggiudicazione al RTI composto da Consorzio Stabile Grandi Lavori Srl (mandatario) e Dredging International (mandante). Il Consorzio affidatario indicava la Fincosit Srl quale consorziata esecutrice dei lavori.

D. Fincosit Srl era altresì componente del RTI con Modimar che nell’ottobre 2020 prendeva parte alla gara per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione definitiva e esecutiva e realizzazione del completamento di Calata Olii Minerali, indetta dall’autorità  di Sistema Portuale Mar Ligure occidentale. Al termine del confronto comparativo, il RTI risultava aggiudicatario provvisorio (cfr. verbale 3/12/2020 – doc. 9).

E. L’odierna controinteressata dichiarava a quel punto di intrattenere rapporti con il contraente generale, e la stazione appaltante verificava il possibile conflitto di interessi, chiedendo formalmente di risolverlo (doc. 12). Con atto 15/2/2021 Modimar Srl cedeva alla neo-costituita Modimar Project Srl un ramo d’azienda comprensivo dell’incarico affidatole dall’autorità  di Sistema Portuale del Mar Ligure occidentale. La cessione comprendeva alcune figure professionali già  indicate nel Gruppo di Lavoro per la gara di cui si controverte.

F. A quel punto la stazione appaltante (cfr. verbale dell’1/3/2021) concludeva positivamente l’attività  di verifica del conflitto di interessi e formalizzava l’affidamento. Dichiarava nel seguito la permanenza dei requisiti minimi anche a seguito delle modifiche societarie intervenute (cfr. verbale 3/3/2021, oggetto dell’odierna impugnazione).

F.1 Sostiene la ricorrente di aver chiesto di accedere alla documentazione relativa all’offerta e in particolare al Gruppo di Lavoro, all’organigramma e ai professionisti elencati. Lamenta un’esibizione solo parziale (con mancata ostensione dei verbali delle sedute riservate e delle relazioni descrittive presentate dal RTP in sede di gara) per cui si riserva di proporre motivi aggiunti.

G. Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato a mezzo PAT, parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe, deducendo in diritto il seguente articolato motivo:

I) Violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, in quanto la trasformazione societaria – consistente nella cessione del ramo di azienda – ha stravolto radicalmente la fisionomia della già  esaminata offerta tecnica in virt๠dell’eliminazione di alcune figure chiave del Gruppo di Lavoro proposto, con conseguente obbligo di provvedere alla sua esclusione ovvero al ridimensionamento del punteggio attribuito.

H. Si sono costituite in giudizio Modimar e la stazione appaltante, formulando eccezioni in rito e chiedendo la reiezione del gravame nel merito.

I. Con ricorso incidentale depositato il 20/4/2021 parte controinteressata deduce la violazione degli artt. 46 e 83 del D. Lgs. 50/2016, dei canoni di buona fede e leale collaborazione e dei doveri di lealtà , correttezza e par condicio, nonchè l’eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà , difetto di istruttoria dal momento che:

– i requisiti speciali contemplati ai par. 7.1, 7.2 e 7.3 del disciplinare dovevano essere posseduti a pena di esclusione;

– l’art. 7.3 richiedeva un elenco dei servizi di ingegneria e architettura degli ultimi 10 anni antecedenti la pubblicazione del bando con categoria e importo, pari almeno a 1 volta l’ammontare stimato dei lavori;

– la lex specialis statuiva quanto segue: “Per le categorie S.03 e V.02, ai fini della qualificazione nell’ambito della stessa categoria, le attività  svolte per opere analoghe a quelle oggetto dei servizi da affidare (non necessariamente di identica destinazione funzionale) sono da ritenersi idonee a comprovare i requisiti quando il grado di complessità  sia almeno pari a quello dei servizi da affidare (rispettivamente S.05-S.06 e V.03)”;

– per la categoria V.02 la mandataria ha dichiarato di aver svolto, nel decennio antecedente la data di pubblicazione del bando, servizi per 27.495.302,84 ¬, importo inferiore al minimo prescritto di 43.758.910 ¬ (senza che possa soccorrere la capacità  della mandante Dinamica con appena 2.415.832 ¬ e 1.511.639 ¬ rispettivamente);

– in sede di soccorso istruttorio la ricorrente ha esibito un’attività  per il Porto di Monfalcone (doc. 9) per l’ammontare pro-quota di 38.850.000 ¬, che non soddisfa in realtà  il requisito professionale richiesto;

– essa non equiparabile a un servizio di ingegneria di progettazione o direzione lavori, e non inerisce a opere analoghe aventi il medesimo grado di complessità ; dall’esame del contratto d’appalto del 26/6/2018 (doc. 11) risulta un semplice servizio di pianificazione, con redazione di un Piano regolatore portuale e individuazione delle opere da un punto di vista planimetrico e altimetrico, senza computo metrico estimativo o elaborati progettuali;

– in nessun caso il grado di complessità  equivalente e per la logistica SJS ha redatto un rettangolo con retino, analogamente per il piazzale con il nuovo terminal (con pianta senza alcun dettaglio).

L. Nel seguito, parte ricorrente ribadisce che la trasformazione societaria posta in essere in corso di gara ha sortito, quale effetto collaterale, quello di privare il progetto tecnico di RTP Modimar di figure chiave con violazione del principio di immodificabilità  dell’offerta e incertezza dell’impegno negoziale. Ha poi acquisito l’atto di autorizzazione alla modifica del Gruppo di Lavoro (doc. 31), nel quale si afferma che le competenze e le pregresse esperienze sono da considerarsi equivalenti a quelle dei professionisti uscenti.

M. Con motivi aggiunti depositati il 3/5/2021 SJS Engineering impugna la nota 8/4/2021 di autorizzazione alla modifica del Gruppo di Lavoro originariamente proposto, nonchè i verbali di gara 2/9/2020 e 7/10/2020 (conosciuti solo successivamente) e l’art. 16 del disciplinare (ove occorra). In diritto, deduce i seguenti motivi:

II) Violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, in quanto i professionisti inseriti nel Gruppo di lavoro costituivano un elemento essenziale dell’offerta, e l’apporto professionale ed esperienziale integrava un profilo qualitativo.

III) In subordine, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 77 e 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, incompetenza, poichè l’offerta avrebbe dovuto essere rivalutata in quanto riformulata, e il compito spettava alla Commissione e non al RUP.

IV) Violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 80 comma 5 lett. c) e c)-ter del D. Lgs. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, non essendo stata valutata una risoluzione contrattuale, annotata nel casellario ANAC, riportata dalla mandante del RTP vincitore Acquatecno Srl.

V) Violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 95 del D. Lgs. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, dal momento che dalla disamina del verbale di gara del 7/10/2021 si evince l’omessa esternazione delle motivazioni a sostegno dei punteggi numerici assegnati dai Commissari.

N. All’udienza del 15/7/2021 il gravame introduttivo, i motivi aggiunti e il ricorso incidentale sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Con l’atto introduttivo del giudizio e i motivi aggiunti la ricorrente censura gli atti della gara in epigrafe, nella parte in cui la controinteressata non stata esclusa dalla selezione o comunque non stato decurtato il punteggio qualitativo attribuito. Con il gravame incidentale, Modimar chiede l’estromissione della ricorrente dalla procedura selettiva.

0. Sull’ordine di trattazione dei ricorsi, la necessità  della disamina sia del ricorso principale sia del ricorso incidentale avente effetto paralizzante non postula che debba essere esaminato prioritariamente il secondo: infatti, “dalla giurisprudenza della Corte di giustizia si evince solo l’obbligo di decidere nel merito interamente la causa relativa ad appalti di rilevanza unionista, a condizione che ciò corrisponda anche ad un interesse meramente strumentale alla rinnovazione della gara (Corte giust. n. 689/13; id. n. 333/19 cit.). Ove, quindi, il ricorso principale sia infondato o inammissibile, e l’aggiudicazione debba perciò essere confermata in capo alla controinteressata, la decisione dell’eventuale ricorso incidentale sarebbe del tutto priva di utilità  per la parte, e non potrebbe in alcun modo generare una nuova gara. Del resto, l’art. 42 cpa lega l’interesse all’impugnativa incidentale alla proposizione della domanda principale, con l’effetto che il rigetto di quest’ultima in linea di principio elide quell’interesse sul piano processuale” (T.A.R. Campania Salerno, sez. I – 9/12/2020 n. 1885, ad avviso del quale “Ne consegue che, in linea generale, in materia di appalti pubblici il ricorso principale debba essere preferibilmente esaminato prioritariamente, poichè, ove lo stesso sia ritenuto infondato, ben può il giudice, avuto riguardo alla salvezza dell’impugnata aggiudicazione, dichiarare il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse”. Nello stesso senso T.A.R. Toscana, sez. II – 9/4/2021 n. 495, secondo la quale “deve rilevarsi che l’accoglimento del gravame incidentale non può determinare l’improcedibilità  o l’inammissibilità  di quello principale”, alla luce della giurisprudenza comunitaria in materia (per un’ampia ricostruzione giurisprudenziale, si rimanda a T.A.R. Toscana, sez. II – 21/1/2021 n. 164).

0.1 Adattando i predetti principi alla fattispecie che ci occupa, il Collegio opta per affrontare preliminarmente il ricorso principale (e i motivi aggiunti).

Il Collegio può prescindere dalle eccezioni in rito sollevate rispetto al gravame introduttivo, in quanto lo stesso infondato nel merito.

1. Con unico articolato motivo, parte ricorrente deduce che:

– l’operazione di cessione del ramo comprendente l’incarico dell’autorità  Sistema Portuale Mar Ligure occidentale ha inteso superare il conflitto di interessi;

– erano previsti (cfr. disciplinare – doc. 16) 15 punti per “Adeguatezza della struttura tecnico-organizzativa”, articolata in “Adeguatezza ed esperienza delle risorse umane e strumentali specificamente dedicate all’attività  di Direzione dell’esecuzione della progettazione esecutiva &” (max 5 punti) e “Adeguatezza e esperienza delle risorse umane e strumentali specificamente dedicate all’ufficio di Direzione Lavori” (max 5 punti);

– ai sensi del par. 16-c) doveva essere allegata una relazione descrittiva delle risorse utilizzate, che indicasse nel dettaglio quelle dedicate alle singole prestazioni specialistiche, con l’organigramma completo del Gruppo di Lavoro e l’indicazione nominativa dei professionisti (unitamente ai curricula professionali di ciascuno di essi, con valutazione della pertinenza e della pregressa esperienza rispetto alla commessa oggetto di appalto);

– sempre ai sensi del par. 16-c) “I nominativi indicati nella Offerta tecnica sono vincolanti per tutta la durata del servizio e non potranno essere modificati se non per motivata nonchè sopravvenuta causa e su espressa autorizzazione della stazione appaltante, subordinata alla verifica del possesso da parte del professionista subentrante di tutti i requisiti di quello uscente”;

– l’apporto professionale ed esperienziale del Gruppo di Lavoro costituiva un elemento essenziale (oltre che un profilo qualitativo) dell’offerta, oggetto di specifico impegno negoziale da onorare per tutta la durata del contratto;

– Modimar ha trasferito diverse risorse (Ing. Marco Tartaglini, Ing. Fabio Capozzi e Ing. Andrea Sanzone) già  appartenenti al team offerto in gara e valutate dalla stazione appaltante per assegnare il punteggio;

– se la cessione fosse solo cartolare persisterebbe il conflitto di interessi; diversamente, l’ATI aggiudicataria viene privata delle figure professionali fondamentali della proposta rassegnata e deve essere esclusa (sia per l’alterazione incisiva dell’offerta che per l’incertezza dell’attuale contenuto negoziale);

– la proposta rimasta monca e non corrisponde più a quella originaria, incorrendo nel divieto di modificare l’offerta in corso di gara sancito dall’art. 83 comma 9 del Codice degli appalti, non emendabile con il soccorso istruttorio;

– in subordine, il RTP Modimar avrebbe dovuto subire una significativa decurtazione del punteggio, poichè le figure chiave venute meno erano state determinanti per la sua attribuzione mentre la proposta tecnica risulta sensibilmente impoverita dal punto di vista qualitativo (così il divario di 6,31 punti sarebbe certamente colmato).

1.1 Con il primo motivo aggiunto (che va esaminato congiuntamente) S.J.S. Engineering sostiene che:

– nell’ambito della cessione di ramo d’azienda Modimar ha trasferito diverse risorse (cfr. visura – doc. 17) tra cui ben 3 professionisti collocati in ruoli chiavi del Gruppo di Lavoro, già  valutato con attribuzione del punteggio massimo;

– l’RTP non stato escluso e addirittura stato convalidato un modus operandi illegittimo;

– dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto gli organigrammi sono stati aggiornati con ingresso dell’Ing. Togna come esperto di ingegneria strutturale e marittima (al posto dell’Ing. Tartaglini), dell’Ing. Mondini quale esperto di geotecnica/strutture (in luogo dell’Ing. Capozzi), dell’Ing. Mauro Marini come direttore operativo e coordinatore ufficio DL (in sostituzione dell’Ing. Capozzi) e dell’Ing. Milana quale i° ispettore di cantiere (nel ruolo dell’Ing. Sanzone);

– in tal modo stata stravolta la proposta tecnica, di cui i precedenti professionisti costituivano un perno essenziale;

– la modifica non consentita dal par. 16 del disciplinare (doc. 16, pag. 44), che investe la fase esecutiva del contratto; inoltre, deve essere sopravvenuta e motivata (cfr. a conferma par. 1.2 capitolato speciale – doc. 35);

– l’art. 106 del Codice dei contratti ammette modifiche limitate del contratto di durata in corso di attuazione, e non certo durante la gara in costanza del principio di intangibilità  dell’offerta;

– i professionisti in questione sono parte integrante della proposta tecnica di un appalto di servizi, mentre la rettifica frutto di una condotta assunta da Modimar per porre rimedio alla situazione di conflitto di interessi (rilevata dalla Commissione) in cui si deliberatamente collocata sin dal 24/10/2020 (partecipazione all’appalto Calata Olii Minerali);

– anche aderendo a una lettura della disposizione nel senso di renderla applicabile durante la competizione, andrebbe comunque interpretata restrittivamente.

1.2 Nella propria memoria di costituzione, Modimar sostiene che l’offerta rimasta inalterata nei termini proposti già  vagliati dalla Commissione, con la sola sostituzione dei nominativi dei professionisti non più disponibili con altri soggetti aventi le medesime competenze ed esperienze: in proposito, sottolinea che nei documenti di gara era espressamente ammessa la modifica soggettiva dei professionisti componenti il Gruppo di Lavoro, previa verifica di equipollenza dei requisiti. Ciò sarebbe coerente con il principio per cui il singolo professionista non assume alcun vincolo contrattuale nei confronti della stazione appaltante, il cui unico interlocutore il RTP concorrente, e d’altronde non vi sarebbe la possibilità  giuridica di cristallizzare per l’intera durata dell’appalto il team di risorse indicato durante il confronto comparativo.

Detto ordine di idee merita di essere condiviso.

1.3 In punto di fatto, l’aggiornamento dell’organigramma ha contemplato le seguenti innovazioni (cfr. nota 9/3/2021 – doc. 12 autorità  portuale):

– quale Esperto di ingegneria strutturale marittima l’Ing. Marco Tartaglini stato sostituito dall’Ing. Alessandro Togna;

– quale esperto di geotecnica e strutture l’Ing. Fabio Capozzi ha lasciato il posto all’Ing. Fabio Mondini;

– per l’organigramma dell’ufficio Direzione Lavori all’Ing. Fabio Capozzi subentrato l’Ing. Mauro Marini, mentre l’Ing. Giancarlo Milana ha sostituito l’Ing. Andrea Sanzone.

1.4 Rispetto ai curricula dei nuovi membri della compagine, riferisce la controinteressata che:

– l’Ing. Togna il co-fondatore di Modimar (nata nel 1986) e per anni stato docente di Costruzioni Idrauliche e Tecnica di Lavori Idraulici a Roma e l’Aquila (l’Ing. Tartaglini si aggiunto nel 1987); vanta un’esperienza di oltre 50 anni in commesse affini a quelle oggetto di gara e in numerosi gli interventi eseguiti nel sito di Ravenna, mentre nell’appalto aggiudicato le progettazioni erano state elaborate da un gruppo di lavoro al quale aveva preso parte firmando gli elaborati (pertanto, la conoscenza di questi ultimi si rivelerebbe un valore aggiunto);

– dal curriculum dell’Ing. Mondini si evince un’esperienza più che ventennale maturata nel campo delle opere marittime e in particolare della direzione lavori, della progettazione e delle consulenze specialistiche con riferimento a tutte le tipologie di opere portuali esterne e interne sia tradizionali sia a carattere innovativo; ha fatto parte del team che ha redatto lo studio di fattibilità  per i lavori di approfondimento dei fondali del porto di Ravenna e del Piano Regolatore Portuale, con conseguente specifica conoscenza del sito;

– l’Ing. Mondini anche componente della “struttura tecnica dedicata alla direzione dei lavori”, per cui l’appartenenza ai due team (Direzione della Progettazione e Direzione Lavori) un elemento significativo che consente di dare continuità  al lavoro svolto nelle due fasi;

– per l’Ufficio Direzione Lavori l’ing. Fabio Capozzi stato sostituito dall’ing. Mauro Marini (incarico di 1° Direttore Operativo Coordinatore); quest’ultimo laureato in Ingegneria, iscritto all’Albo dal 1986, socio attivo e direttore tecnico in Modimar e vanta un’esperienza più che trentennale nel campo delle opere marittime; il curriculum attesta una vasta esperienza nella direzione lavori e nelle attività  di rilievo e indagine; negli ultimi 15 anni vanta 11 incarichi attinenti alla direzione lavori di opere marittime.

– l’Ing. Giancarlo Milana (1° Ispettore di cantiere assistente al D.L. per la contabilità  dei lavori) laureato in Ingegneria ed iscritto all’Albo dal 1997, pure socio attivo e direttore tecnico in Modimar e vanta esperienza non solo nel campo della progettazione ma anche in quello della direzione lavori per importanti interventi di riqualificazione e potenziamento di strutture portuali; inoltre, uno dei componenti del gruppo di lavoro della “direzione dell’esecuzione della progettazione esecutiva”, per cui anche in tal caso l’appartenenza ai due team costituirebbe un valore aggiunto per la “continuità ” nelle due fasi.

1.5 Con nota 8/4/2021 (doc. 13 controinteressata) la stazione appaltante ha affermato che “effettuate le necessarie valutazioni sulla scorta dei Curricula dei soggetti subentranti, si ritiene che le competenze e le pregresse esperienze professionali degli stessi, in relazione ai ruoli ricoperti in seno al Gruppo di lavoro, siano da considerarsi equivalenti a quelle possedute dai professionisti uscenti”.

1.6 L’analogia delle competenze tecniche vantate dai soggetti subentrati nel Gruppo di Lavoro rispetto a quelli indicati in origine non incontra contestazioni in concreto. Tuttavia, la ricorrente sostiene in termini generali l’inapplicabilità  del principio di equivalenza, trattandosi di prestazioni personali infungibili e di elevata professionalità .

L’obiezione non persuasiva.

1.7 La disposizione del disciplinare già  evocata statuisce che “I nominativi indicati nella Offerta tecnica sono vincolanti per tutta la durata del servizio e non potranno essere modificati se non per motivata nonchè sopravvenuta causa e su espressa autorizzazione della stazione appaltante, subordinata alla verifica del possesso da parte del professionista subentrante di tutti i requisiti di quello uscente”. Premesso che la clausola suddetta non stata ritualmente censurata dalla parte ricorrente, chiaro che la lex specialis consentiva in modo esplicito la sostituzione delle risorse umane dedicate al servizio, secondo le condizioni stabilite (giustificazione per causa sopravvenuta e successivo controllo dell’autorità  pubblica sulla persistenza dei requisiti). A fronte di un dato testuale inequivocabile non si può optare per un’interpretazione restrittiva, nè si può assecondare la tesi della limitazione dell’operatività  alla fase esecutiva (successiva cio alla stipulazione del contratto). Le esemplificazioni racchiuse nelle memorie delle parti del giudizio (licenziamento per giusta causa, dimissioni, risoluzione del rapporto di collaborazione, decesso, cessione d’azienda o di un ramo di essa) sono integralmente condivisibili, dando conto di fenomeni fisiologici nello svolgimento dei rapporti di lavoro e di società . Del resto, la clausola del disciplinare che regola la questione descrive la causa come “sopravvenuta” senza esigere che sia imprevedibile o eccezionale, in coerenza con le naturali dinamiche dei contratti di durata come quello di cui si discute.

1.8 Se quindi l’equipollenza dei requisiti esperienziali in concreto non in discussione e la modifica soggettiva della composizione della compagine legittimata dalla puntuale clausola della lex specialis, si nota che la cessione del ramo d’azienda ha comportato la sostituzione – autorizzata dalla stazione appaltante previa verifica – di sole 3 figure su oltre 20 che costituivano i due team.

1.9 Nè la pretesa intangibilità  delle figure si può riconnettere a una condotta imputabile alla parte controinteressata. Nella memoria di replica la ricorrente puntualizza di non avere contestato la legittimità  dell’aggiudicazione a favore del RTP Modimar sotto il profilo della sussistenza di un conflitto di interessi, bensì la diversa circostanza per cui l’intervenuta modificazione dell’offerta tecnica – ben lungi dall’essere la conseguenza di un fatto imprevedibile e non imputabile alla stessa Modimar – dipesa dal fatto che quest’ultima ha (in corso di gara, e precisamente in data 24/10/2020) deciso di partecipare in RTI con Fincosit alla gara Calata Olii Minerali indetta dall’Autorità  portuale di Genova. Così facendo, Modimar si sarebbe volontariamente posta nelle condizioni – in caso di aggiudicazione anche della gara Olii Minerali – di dovere adottare, poi, adeguate contromisure onde non incorrere nella sanzione decadenziale di cui all’art. 42 del Codice.

1.10 Le riflessioni sviluppate non sono condivisibili. Premesso che (come già  osservato) la lex specialis non richiedeva il requisito dell’imprevedibilità  dell’evento, ad avviso del Collegio la partecipazione alle gare d’appalto nella composizione ritenuta ottimale rientra nelle valutazioni di strategia imprenditoriale dell’operatore economico, e la concorrenza non può essere delimitata a priori da conflitti di interessi meramente ipotetici ed eventuali (potendo manifestarsi unicamente con l’aggiudicazione). Peraltro, nel caso di specie la situazione di incompatibilità  stata tempestivamente segnalata dalla stazione appaltante e risolta dalla controinteressata: il rimedio adottato ha permesso di superare il conflitto e di mantenere l’aggiudicazione dell’appalto di cui causa a condizioni nella sostanza invariate. La decisione di escludere l’ATI vincitrice dalla procedura selettiva avrebbe indebitamente leso il principio di proporzionalità  in relazione al canone euro-unitario di massima apertura al mercato.

1.11 Va rigettata anche la censura proposta in via subordinata, ove si afferma la necessità  di aggiornare (e ridimensionare) il punteggio riconosciuto di Modimar. Si ribadisce che il giudizio di equivalenza non contestato nella sua dimensione sostanziale ma solamente in astratto, per cui non in realtà  controverso che il teamdedicato – seppure modificato nei soggetti componenti – sia rimasto immutato in termini di competenze ed esperienze professionali delle risorse impiegate.

2. Con il secondo motivo aggiunto (n. III dell’esposizione in fatto, proposto in via subordinata) parte ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 77 e 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016, dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, incompetenza, poichè l’offerta avrebbe dovuto essere rivalutata in quanto riformulata, e il compito spettava alla Commissione e non al RUP.

La doglianza non passibile di positivo scrutinio.

2.1 Premesso che il profilo ha valore soltanto formale (per le ragioni già  ampiamente illustrate, in quanto non in discussione l’equipollenza della preparazione professionale) il Collegio dell’opinione che la condotta assunta dagli organi della stazione appaltante sia immune dai vizi dedotti.

2.2 L’autorità  portuale, infatti, non era chiamata a riesaminare le proposte tecniche nè a ri-assegnare i punteggi, ma ad esprimere un giudizio sulla permanenza dei requisiti in capo alle risorse umane subentranti (professionisti) in base al curriculum prodotto. Ferme le qualifiche e le professionalità  indicate nell’offerta originaria, la verifica investiva l’equipollenza delle medesime in capo ai sostituti con un apprezzamento di tipo oggettivo. Per tale ragione, detto controllo ben poteva essere affidato al RUP nella fase successiva all’aggiudicazione.

3. Con la successiva censura parte ricorrente lamenta l’omessa valutazione di uno scioglimento contrattuale, annotato nel casellario ANAC, riportato dalla mandante del RTP vincitore Acquatecno Srl. Infatti:

– si trattava una risoluzione per grave inadempimento, relativa a un contratto per servizi di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, direzione, misura e contabilità  lavori, disposta il 29/12/2017;

– l’episodio stato ritenuto irrilevante ai fini del giudizio sull’affidabilità  professionale;

– la conclusione erronea, in quanto la valutazione non può essere pretermessa per il solo fatto che l’apprezzamento sub-judice (l’episodio storico va preso in considerazione, e con esso la perdurante affidabilità  dell’impresa coinvolta).

La doglianza inammissibile.

3.1 Sostiene la ricorrente nella memoria di replica di aver avuto conoscenza del verbale del 2/9/2020 (doc. 32) solo in data 12/4/2021, allorquando la stazione appaltante ha riscontrato l’istanza di accesso agli atti, con la conseguenza che il termine per l’impugnazione dovrebbe necessariamente farsi decorrere dal momento in cui il RTP deducente ha avuto cognizione dell’esistenza di tale atto.

L’asserzione non convince.

3.2 Come eccepito dalla parte controinteressata, l’aggiudicazione della gara avvenuta il 4/11/2020 ed stata resa nota tutti i concorrenti il giorno successivo, mentre l’istanza di accesso stata presentata solo in data 15/2/2021 (prot. n. 1062) e poi integrata il 5/3/2021 (prot. n. 1677). Pertanto, la concorrente ha atteso ben oltre il 15° giorno successivo al compimento del termine perentorio breve per proporre ricorso (30 giorni).

3.3 Nel richiamare le riflessioni dell’Adunanza plenaria n. 12/2020, il Consiglio di Stato (cfr. sez. V – 16/4/2021 n. 3127) ha recentemente sostenuto che <>.

Come ha osservato T.A.R. Lazio Roma, sez. III-quater – 15/12/2020 n. 13550, “La "dilazione temporale", come evidente, si traduce in una sorta di proroga iussu iudicis in base al quale il termine decadenziale breve (di trenta giorni) "slitta in avanti" (rectius: dev’essere prorogato; va incrementato) di un numero di giorni pari a quelli che si sono resi necessari per acquisire la piena conoscenza degli atti (mediante accesso per l’appunto semplificato). E tanto proprio sulla base di quanto a suo tempo auspicato dalla stessa Corte di Giustizia UE con sentenza della Sezione V, 12 marzo 2015, n. 538. Peraltro secondo la stessa giurisprudenza la dilazione temporale può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal comma 2 dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (nuovo Codice dei contratti), In questo senso si veda: Cons. Stato, ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12; Cons. Stato, Sez. III, 21 novembre 2019, n. 7935; Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251, Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725”. Ha aggiunto la pronuncia del giudice di prime cure che “& ai fini del computo del termine a disposizione per ricorrere avverso gli atti oggetto di ostensione documentale va peraltro tenuto conto sia dei ritardi della PA, sia del comportamento eventualmente inerte del privato. Più in particolare:

a) se la stazione appaltante rifiuta l’accesso oppure lo differisce, il potere di impugnare "non si consuma" ed il termine di impugnazione, in altre parole, non comincia a decorrere (cfr., da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8294; Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540). Tale principio stato peraltro ribadito dalla Adunanza plenaria con la richiamata decisione n. 12 del 2 luglio 2012;

b) si presuppone comunque la "normale diligenza" dell’interessato. Questi deve infatti avere esperito tutte le azioni necessarie onde reperire ogni indispensabile informazione. Ci si deve trovare, in altre parole, dinanzi ad "un’offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente". Di conseguenza, ogni eventuale giorno di ritardo del concorrente non aggiudicatario che intenda accedere agli atti deve essere computato, a suo carico, sul termine complessivamente utile per proporre gravame (si veda, in tal senso: T.A.R. Palermo, Sez. II, 16 ottobre 2019, n. 2404).

In altre parole, al termine ordinario di 30 giorni occorreà  se del caso sottrarre i giorni che ha impiegato la PA per consentire l’accesso agli atti (termine non a carico del privato) e allo stesso tempo aggiungere i giorni "a carico" del ricorrente, pari ossia al tempo impiegato tra la comunicazione di aggiudicazione e la domanda di accesso”.

3.4 Alla luce delle suesposte considerazioni la doglianza sollevata da reputarsi tardiva, in quanto notificata con i motivi aggiunti l’1/5/2021, quando cio erano abbondantemente trascorsi quarantacinque giorni dal 5/11/2020, data in cui la ricorrente ha acquisito conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione alla controinteressata e ha potuto attivarsi, secondo l’ordinaria diligenza, per ottenere le informazioni necessarie.

4. Con l’ultimo motivo l’esponente lamenta (dalla disamina del verbale 7/10/2021) l’omessa esternazione delle motivazioni a sostegno dei punteggi numerici assegnati alle offerte tecniche dai Commissari di gara, poichè il dato numerico sufficiente solo se i criteri e i sub-criteri sono stati preventivamente dettagliati dalla stazione appaltante (mentre nella specie l’apparato di voci e sotto-voci generico).

4.1 La censura inammissibile, per le ragioni esposte con riferimento al precedente motivo di doglianza. Anche il verbale del 7/10/2021 poteva costituire oggetto di tempestiva istanza ostensiva, e non rientrava nella controversa (e diluita nel tempo) questione della modifica del Gruppo di Lavoro.

4.2 Nel merito, la prospettazione anche infondata in quanto il disciplinare di gara individuava 3 macro-criteri, ciascuno dei quali suddiviso in sotto-voci (6 per “Professionalità  e adeguatezza dell’offerta”, 3 per “Caratteristiche metodologiche dell’offerta”, 5 per “Adeguatezza della struttura tecnico-organizzativa”). I coefficienti di giudizio, a loro volta, erano 6 nel range compreso tra 0 (assenza di proposta) a 1 (ottimo). Pertanto, a fronte di un quadro descrittivo analitico e articolato, può dirsi rispettato il principio per cui “il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità  e la congruità  &” (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I – 17/9/2020 n. 828; Consiglio di Stato, sez. V – 30/7/2020 n. 4855).

5. In conclusione, i motivi aggiunti sono in parte inammissibili e in parte infondati.

6. Il rigetto della pretesa avanzata dal ricorrente principale depotenzia l’interesse a decidere il gravame incidentale, che diviene improcedibile (cfr. T.A.R. Toscana, sez. II – 21/1/2021 n. 164).

7. Quanto alla dedotta violazione dello stand-still, denunciata nelle note d’udienza di SJS Engineering del 14/7/2021, si richiama la pronuncia di questa Sezione 9/2/2021 n. 103, per la quale <>. Anche nella fattispecie in esame, non essendo stata preclusa la possibilità  per la ricorrente di agire in giudizio nè di ottenere il bene della vita cui poteva aspirare (ossia l’aggiudicazione), il mancato rispetto dello stand still non risulta avere avuto un’autonoma lesività  legittimante l’annullamento degli atti impugnati.

8. In conclusione, il ricorso introduttivo infondato mentre i motivi aggiunti sono in parte infondati e in parte inammissibili, e devono essere rigettati unitamente alla domanda risarcitoria, mentre la controinteressata priva di interesse all’esame del gravame incidentale.

9. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul gravame introduttivo e sui motivi aggiunti, li dichiara in parte inammissibili e in parte infondati.

Rigetta l’istanza di risarcimento del danno.

Dichiara improcedibile il gravame incidentale per difetto di interesse.

Condanna parte ricorrente a corrispondere all’amministrazione resistente la somma di 3.000 ¬ a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

Condanna parte ricorrente a corrispondere alla controinteressata la somma di 5.000 ¬ a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

La presente sentenza depositata con le modalità  previste dal processo telematico, e la Segreteria della Sezione provvedeà  a darne comunicazione alle parti.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in video-conferenza, con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

Jessica Bonetto, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 29/7/2021 n.747 proviene da Giustamm.