Enti locali – Comune – Circolazione stradale – Provvedimenti limitativi – Modalità di esercizio – Discrezionalità – Codice della Strada – Osservanza.

Ferma restando la discrezionalità del singolo ente locale nell’adozione dei provvedimenti limitativi della circolazione stradale per il perseguimento delle scelte operate nella pianificazione del traffico, il potere deve essere esercitato, con specifico riferimento all’adozione di limiti di velocità più restrittivi, nel rispetto dei principi del codice della strada (ovvero, per quanto riguarda la velocità sulle strade urbane, la regola del limite dei 50 km/h, modificabile in senso più restrittivo solo al ricorrere delle condizioni dettate dalla legge) e, conseguentemente, delle direttive fornite dal Ministero a tutti gli enti proprietari delle strade.

Occorre precisare che l’art. 142 del codice della strada non tende ad escludere solo l’adozione di misure generalizzate su tutta la città, ma anche l’adozione di misure più restrittive nel regolare la velocità che siano estese ad intere categorie di strade, così come ha fatto il Comune di Bologna, senza indicare specifiche condizioni che rendano opportune per determinate “strade e tratti di strada” limiti di velocità inferiori.

Pres. Carpentieri, Est. Bertagnolli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 187 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS- rappresentato e difeso dall’avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Trentini e Nadia Zanoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura civica, in Bologna, piazza Maggiore, 6;
Città Metropolitana di Bologna, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristina Barone e Francesca Scarpiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
Fondazione Michele Scarponi E.T.S. e Associazione Italiana Familiari e Vittime della Strada (Aifvs) Aps, rappresentate e difese dall’avvocato Tommaso Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto attiene al ricorso introduttivo:

– della deliberazione P.G. 540417/2019 del 2 dicembre 2019, con cui il Consiglio Comunale ha approvato il Piano Generale del Traffico Urbano (PGTU);

– della delibera della Giunta comunale di Bologna, P.G. 729102/2022 di data 2 novembre 2022, (Linee di Indirizzo PPTU), di approvazione delle linee di indirizzo per la realizzazione del Piano Particolareggiato del Traffico Urbano (PPTU) “Bologna Città 30”;

– della delibera della Giunta comunale di Bologna P.G. n. 410039/2023 del 13 giugno 2023 e relativi allegati con la quale è stato approvato il Piano Particolareggiato del Traffico Urbano (PPTU) “Bologna Città 30”;

– della determina dirigenziale P.G. 552429/2023 del 24 agosto 2023 e relativi allegati, con la quale è stato approvato il Progetto esecutivo dei lavori di realizzazione dei segnali orizzontali e verticali per l’implementazione della Città 30;

– della delibera del Consiglio della città Metropolitana n. 54/2019 del 27 novembre 2019 e relativi allegati, con la quale è stato approvato il piano urbano della mobilità sostenibile (PUMS), relativa alla parte del PUMS in cui si prevede che il concetto di “zona 30” deve evolvere in quello di “città 30”;

– di tutte le ordinanze con cui è stata ordinata l”istituzione della ZONA 30 KM/H, nelle singole aree della città e più precisamente la prot. n. 693560/2023, la 691042/2023, la 692781/2023, la 693128/2023, la 693139/2023, la 693536/2023, la 693540/2023, la 693554/2023, la 693562/2023, la 93565/2023, la 693569/2023, la 693574/2023, la 693581/2023, la 693586/2023, la 693589/2023, tutte datate 15 gennaio 2024;

per quanto attiene al ricorso per motivi aggiunti:

– della Relazione per ricorso Tar progetto di sicurezza urbana inerente la riduzione della velocità in varie strade del centro abitato, denominato “CITTA 30” adottata dal Direttore Dipartimento Lavori pubblici verde e mobilità sostenibile del 12/04/2024 e tutti i 23 allegati alla predetta relazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bologna, della Città Metropolitana di Bologna e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’intervento ad adiuvandum della Fondazione Michele Scarponi E.T.S., congiuntamente con l’Associazione Italiana Familiari e Vittime della Strada (AIFVS) APS;

Visto l’intervento ad opponendum di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2026 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorso in esame è stato originariamente proposto da due tassisti operanti nel territorio di Bologna, i quali lamentavano il fatto che l’imposizione generalizzata del limite dei trenta chilometri orari avrebbe comportato tempi di percorrenza quasi doppi, con la conseguente riduzione del numero delle chiamate a cui rispondere e notevole contrazione del guadagno, per buona parte legato alla quota fissa richiesta per ogni corsa che va dai 3,40 euro ai 6,10 euro o addirittura 11,00 euro dall’aeroporto.

I ricorrenti lamentavano, dunque, la lesione della chance di effettuare più corse rispetto a quelle possibili in presenza del limite di 50 km/h, integrante un danno emergente consistente nell’ingiusta privazione di un interesse meritevole di tutela, presente nel patrimonio dei ricorrenti nel momento in cui è divenuta effettiva la lesione con l’entrata in vigore del limite dei 30 km/h.

Essi hanno impugnato gli atti pianificatori [ovvero il Piano Generale del Traffico Urbano (PGTU), il Piano Particolareggiato del Traffico Urbano (PPTU) e le correlate linee di indirizzo per la realizzazione del medesimo e l’approvazione, da parte della Città metropolitana di Bologna, del piano urbano della mobilità sostenibile (PUMS)], congiuntamente con le ordinanze dirigenziali che hanno dato attuazione alle previsioni urbanistiche, deducendo, al fine di dimostrare l’illegittimità di tali atti, le seguenti censure:

1. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1, 7, 12 e 142 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 117 e 118 della Costituzione; eccesso di potere, sviamento di potere. L’art. 142 del Codice della strada prevede, al comma 2, che gli enti proprietari della strada possano derogare i limiti previsti dalla disposizione “seguendo le direttive che saranno impartite dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti”. Secondo parte ricorrente l’adozione delle misure avrebbe dovuto essere preceduta dal confronto con il Ministero per individuare le necessarie direttive e non avrebbe rispettato i presupposti cui il codice della strada subordina l’intervento regolatorio del Comune al fine di abbassare il limite di velocità all’interno dei centri urbani rispetto a quello ordinario dei 50 km/h;

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 142 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; violazione e/o falsa applicazione della direttiva del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 27 aprile 2006. Il comma 2 dell’art. 142, infatti, prevede che: “Entro i limiti massimi suddetti, gli enti proprietari della strada possono fissare, provvedendo anche alla relativa segnalazione, limiti di velocità minimi e limiti di velocità massimi, diversi da quelli fissati al comma 1, in determinate strade e tratti di strada quando l’applicazione al caso concreto dei criteri indicati nel comma 1 renda opportuna la determinazione di limiti diversi, seguendo le direttive che saranno impartite dal Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti. Gli enti proprietari della strada hanno l’obbligo di adeguare tempestivamente i limiti di velocità al venir meno delle cause che hanno indotto a disporre limiti particolari. Il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti può modificare i provvedimenti presi dagli enti proprietari della strada, quando siano contrari alle proprie direttive e comunque contrastanti con i criteri di cui al comma 1.”. La previsione di limiti inferiori dovrebbe, dunque, essere eccezionale e non generalizzata ed estesa praticamente a tutto il territorio comunale, nonché temporanea e legata a specifiche cause: condizioni che, nel caso di specie, non ricorrerebbero;

3. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 142 del decreto-legislativo 30 aprile 1992, n. 285; eccesso di potere per carenza istruttoria; eccesso di potere per carenza e/o laconicità della motivazione; sviamento di potere. Violazione dell’art. 3 della legge 241 del 1990. Violazione e/o falsa applicazione della circolare del MIT n. 1200 del 14 giugno 1979, e della direttiva del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 24 ottobre 2000. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 117 e 118 della Costituzione. Nelle ordinanze non sarebbero esplicitate le motivazioni che avrebbero legittimato l’imposizione del limite: mancherebbe, dunque, la motivazione dei provvedimenti. Inoltre il limite sarebbe generalizzato e avrebbe omogeneizzato aree che non sarebbero tra di loro omogenee, escludendo la necessaria ragionevolezza delle misure adottate;

4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 142 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; violazione e/o falsa applicazione della direttiva ministeriale del 12 aprile 1995; inefficacia dell’atto presupposto. Secondo parte ricorrente, il Piano generale del traffico urbano avrebbe dovuto essere attuato entro due anni, pena la perdita di efficacia e la necessità del suo aggiornamento. Nel caso di specie esso è stato approvato il 2 dicembre 2019, ma è stato attuato con l’approvazione del Piano particolareggiato del traffico urbano solo il 13 giugno 2023, nonché con i successivi atti attuativi (ovvero il progetto esecutivo dei lavori di realizzazione dei segnali orizzontali approvato il 24 agosto 2023 e le ordinanze datate 16 gennaio 2024);

5. Violazione e /o falsa applicazione degli artt. 5 e 7 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 44 dello Statuto del Comune di Bologna; incompetenza relativa. Le ordinanze sarebbero state illegittimamente adottate dal Dirigente in luogo del Sindaco, indicato come competente all’introduzione di nuovi limiti con una norma che sarebbe successiva alla riforma del riparto delle competenze risalente alla legge 142 del 1990;

6. Violazione e/o falsa applicazione dell’art 134, comma 4, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TU Enti Locali); carenza del requisito dell’urgenza; eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca ed estrinseca. Secondo parte ricorrente non sussisteva alcuna ragione per dichiarare le ordinanze immediatamente esecutive.

Il 14 marzo 2024, si è costituito ad adiuvandum il consigliere comunale -OMISSIS-.

Si è, quindi, costituito in giudizio anche il Comune, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sia per la mancata tempestiva impugnazione dei piani e in particolare di quello particolareggiato che prevedeva l’entrata in vigore del contestato limite da gennaio 2024 (pertanto, secondo il Comune, le ordinanze successive sarebbero mera esecuzione del Piano), sia per la mancata dimostrazione dell’interesse a ricorrere.

Nel merito l’amministrazione locale ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, dal momento che non vi sarebbe nessuna necessità di confronto con il Ministero, che non potrebbe dettare direttive per l’esercizio di un potere regolatorio che trova il proprio riconoscimento nel codice della strada. Non sarebbe stato, quindi, necessario acquisire alcuna direttiva del Ministero.

In ogni caso, non sarebbe stato necessario dimostrare il ricorrere delle condizioni previste dal codice per un’eccezionale riduzione del limite di velocità, in quanto tutti gli atti impugnati risultano conformi alla pianificazione, che è stata approvata in ossequio alle raccomandazioni comunitarie e alla direttiva ministeriale. Rispetto alla pianificazione – ha soggiunto il Comune – neanche le associazioni dei tassisti hanno presentato osservazioni.

Quanto alla pretesa scadenza del P.G.T.U. biennale, il Comune ha sostenuto che, poiché il potere sostitutivo del Ministero, che è previsto nel caso di mancata adozione, non è disciplinato nel caso di mancato aggiornamento, il mancato adeguamento non comporterebbe la decadenza delle previsioni dopo i due anni: esse continuerebbero a valere.

Il Comune ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del Consigliere -OMISSIS-, in quanto privo di legittimazione proprio per tale sua qualifica.

Difese del tutto analoghe sono state dispiegate dalla Città metropolitana.

Un’ampia memoria è stata depositata anche dalla difesa del Ministero, che ha rappresentato, innanzitutto, come la direttiva dell’1 febbraio 2014 sia stata frutto del confronto con i Comuni e alla sua emanazione abbia fatto seguito un incontro che ha visto la partecipazione anche del Comune di Bologna. Ciononostante il Comune è rimasto silente a fronte della richiesta di chiarimenti che il Ministero ha rivolto allo stesso il 12 marzo 2024.

Il Ministero ha, quindi, fatto richiamo al rispetto dei ruoli istituzionali e ricordato come la norma preveda la possibilità dell’esercizio del potere sostitutivo del Ministero per ottenere il rispetto del codice della strada, sottolineando come il Comune abbia inteso, di fatto e contravvenendo al codice della strada, introdurre un nuovo limite di velocità generalizzato a trenta chilometri all’ora.

Si sono costituite in giudizio, ad opponendum, anche la Fondazione Michele Scarponi e l’Associazione Italiana familiari e vittime della strada AIFVS APS (già Onlus), sostenendo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse concreto ed attuale all’azione degli odierni ricorrenti e l’infondatezza di quanto dedotto, in particolare evidenziando i positivi effetti riscontrati in sei mesi di applicazione della misura e l’utilità della stessa, la cui introduzione sarebbe comunque legittimata dagli artt. 141 e 142 bis del codice della strada.

Dopo la rinuncia all’istanza cautelare e il deposito di un ricorso per motivi aggiunti, con cui sono stati impugnati anche la Relazione redatta dagli Uffici comunali per articolare la difesa avanti a questo Tribunale e i relativi allegati, alla pubblica udienza del 23 ottobre 2024, con sentenza n. -OMISSIS-, è stata dichiarata l’inammissibilità del ricorso a causa della mancata dimostrazione, in capo ai ricorrenti, della sussistenza dell’interesse a ricorrere e della legittimazione ad agire.

Con la suddetta sentenza questo Tribunale ha:

– ritenuto superfluo entrare nel merito della legittimazione alla costituzione ad opponendum della Fondazione Michele Scarponi;

– ammesso la costituzione dell’Associazione Italiana familiari e vittime della strada AIFVS APS, che è l’unica associazione di familiari di vittime della strada in Italia legittimata con decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali a rappresentare l’interesse sociale e collettivo per “fermare la strage stradale e dare giustizia ai superstiti”;

– escluso la legittimazione a ricorrere del consigliere comunale ricorrente ad adiuvandum;

– ritenuto inammissibile il ricorso introduttivo per carenza dei presupposti dell’azione;

– ritenuto inammissibile il ricorso per motivi aggiunti per motivi propri, essendo stato impugnato “un atto tecnico interno, strumentale all’esercizio dell’attività difensiva nell’ambito del giudizio pendente”.

Con sentenza n. -OMISSIS-, il Consiglio di Stato ha, in primo luogo, escluso la tardività del ricorso, ritenendo legittima l’impugnazione in un’unica soluzione degli atti presupposti congiuntamente con gli atti applicativi e, ravvisata la sussistenza dell’interesse a ricorrere e della legittimazione ad agire in capo ai ricorrenti, ha annullato la sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 105 c.p.a., come interpretato dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 16 del 2024.

Il giudizio è stato, quindi, riassunto dal solo tassista -OMISSIS-, sottolineando come il Consiglio di Stato abbia riconosciuto la ricevibilità del ricorso.

Anche il consigliere -OMISSIS- ha depositato atto di intervento in riassunzione insistendo per l’accoglimento del ricorso principale sulla base dei medesimi motivi già dedotti e della documentazione già in atti nel proprio atto di intervento originario. Egli, peraltro, ha precisato di essere cittadino di Bologna, e, quindi, interessato alla caducazione di un provvedimento incidente su diversi diritti costituzionalmente garantiti, ovvero il diritto alla sicurezza personale, il diritto alla salute, per gli aspetti ambientali e il diritto alla mobilità, senza, però, dare conto di come essi risulterebbero incisi negativamente dal provvedimento impugnato.

Parimenti anche la Fondazione Michele Scarponi ETS, congiuntamente con l’Associazione Italiana familiari e vittime della strada AIFVS APS, ha riassunto il proprio intervento ad opponendum, insistendo per il riconoscimento della legittimazione ad intervenire anche in capo alla Fondazione.

In vista dell’ulteriore trattazione in pubblica udienza per l’esame della controversia nel merito, tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.

In particolare:

– il Ministero ha ribadito la lesione del quadro istituzionale dei rapporti tra Stato e Comuni nella regolazione del traffico;

– le intervenienti ad opponendum hanno insistito sull’applicabilità in via analogica dei principi affermati dal Consiglio di Stato con riferimento alla competenza del Comune di Milano a regolare l’accesso ai veicoli alle zone a traffico limitato della città per finalità di sicurezza stradale e hanno rappresentato, dati alla mano, il positivo effetto sul numero degli incidenti con feriti e mortali dell’applicazione della misura avversata;

– la Città Metropolitana ha puntato il focus delle sue difese sulla conformità delle previsioni del PUMS rispetto all’art. 142 del codice della strada, in quanto perseguirebbero l’obiettivo di garantire una maggiore “sicurezza della circolazione stradale” e “tutela della vita umana”, rispetto a quanto comunque assicurato dal limite dei 50 Km/h. Obiettivo, peraltro, conforme al Piano Nazionale per la Sicurezza Stradale 2030 (PNSS 2030) – espressamente richiamato dalle ordinanze comunali impugnate – che prevede specificamente, in determinati contesti, la limitazione della velocità a 30 Km/h e che si pone come obiettivo generale il dimezzamento dei morti e feriti gravi entro il 2030, nonché l’azzeramento totale del numero dei morti su strada entro il 2050. Essa ha altresì precisato che, al momento, l’applicazione della strategia Città 30 non riguarda le strade urbane di tutti i 55 Comuni della città metropolitana di Bologna, ma solo le strade urbane del Comune di Bologna, con conseguente inconferenza di dati sull’incidentalità stradale accorpati su base regionale o provinciale richiamati dai ricorrenti e da cui non emerge la specifica incidenza comunale (cfr. report doc. 66 parte ricorrente).

Parte ricorrente, oltre ad avere riproposto l’eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione attiva in capo alle intervenienti ad opponendum e ad aver contestato il deposito di nuova documentazione (ritenendo ciò incompatibile con il prosieguo della controversia in riassunzione), ha evidenziato il tentativo del Comune di operare un’integrazione postuma rispetto alla contestata carenza di istruttoria, sfruttando a tal fine i dati rilevati dopo l’adozione dei provvedimenti avversati.

Negli atti della stessa si insiste, inoltre, per la valorizzazione dell’intervenuta decadenza del PTU in ragione della perdita dell’efficacia a causa del decorso di due anni senza che sia intervenuta la sua integrale attuazione, così come previsto dall’art. 5, comma 4 della direttiva del MIT. Nel caso di specie il PTU sarebbe stato approvato il 2 dicembre 2019, ma sarebbe stato integralmente attuato solo il 16 gennaio 2024.

E, ancora, si ribadisce che la regolamentazione della velocità sarebbe riservata al Sindaco, con la conseguenza che gli atti in questione sarebbero affetti da incompetenza relativa.

Il Comune ha insistito per il rigetto del ricorso, essendo infondate le censure dedotte.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2026, la causa, su conforme richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Così definite le posizioni processuali delle parti, tenuto conto, in particolare, delle argomentazioni delle parti interventrici, giova chiarire, in premessa, che la pronuncia richiesta a questo giudice non può in alcun modo riguardare la “bontà” della scelta di limitare a trenta chilometri orari la velocità massima consentita nell’area urbana, ossia la sua rispondenza all’interesse pubblico sotto il profilo dell’opportunità e convenienza, essendo, questi, profili che attengono evidentemente al merito della funzione amministrativa ed esulano dalla cognizione di legittimità degli atti e dei provvedimenti amministrativi demandata al giudice.

Appaiono, dunque, da questo punto di vista, ultronee le copiose e approfondite produzioni e deduzioni delle parti riguardo all’efficacia dell’avversata misura e riguardo alla sua – maggiore o minore – utilità, in termini di maggiore sicurezza dei pedoni e, in generale, del traffico veicolare e in termini di migliore qualità della vita urbana. Oggetto esclusivo essendo, in tutta evidenza, la sola conformità (o difformità) a legge, sia sotto il profilo procedurale, che sotto il profilo sostanziale, delle determinazioni comunali impugnate, esaminate alla stregua dei diversi parametri normativi indicati dalle parti – e comunque pertinenti per la disciplina della materia – e sulla base delle plurime censure e argomentazioni dedotte e acquisite nel dibattito processuale.

Fatta tale premessa, deve darsi atto del fatto che il ricorso in esame è stato riassunto dal solo sig. -OMISSIS-, dal momento che anche il sig. -OMISSIS-, precedentemente ricorrente con il sig. -OMISSIS-, ha ritenuto di sottoscrivere l’accordo che il Comune ha firmato il 31 ottobre 2024 con le organizzazioni di categoria, le cooperative e i sindacati dei tassisti: accordo che non prevede alcuna revisione delle prescrizioni relative alle strade con limiti di velocità di 30 km/h, mentre contempla una serie di azioni di “miglioramento del servizio e della fluidità del traffico dei taxi”, consistenti nell’aumento delle corsie preferenziali e in una più efficiente regolazione dei semafori.

Ciò non appare al Collegio neutro rispetto alla configurabilità di un interesse concreto ed attuale alla riproposizione del ricorso, ma, poiché proprio sullo specifico profilo della legittimazione e dell’interesse ad agire si è pronunciato il Consiglio di Stato – che, con la sentenza n. -OMISSIS-, in contrario avviso rispetto all’opinione pur motivatamente espressa sul punto da questo Tribunale nella sentenza n. -OMISSIS- del 2024, ha ravvisato le condizioni dell’azione -, deve ritenersi formato il giudicato.

Deve, peraltro, preliminarmente darsi atto della formazione del giudicato anche su una pluralità di ulteriori questioni in rito che è necessario dipanare prima di procedere all’esame nel merito.

Dunque, riconosciuta, come già ricordato, l’ammissibilità del ricorso principale, risultano ormai definitivamente accertate, in quanto non hanno formato oggetto di riforma da parte del giudice d’appello, l’inammissibilità del ricorso ad adiuvandum, per carenza della dimostrazione di un interesse concreto ed attuale, differenziato e tutelato dalla legge, l’ammissibilità del ricorso ad opponendum in forza dell’interesse a ricorrere e della legittimazione ad agire riconosciuti in capo all’Associazione vittime della strada (ma non anche in capo alla Fondazione parimenti ricorrente) e l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, rivolto avverso un atto tecnico di natura interna, in quanto strumentale alla difesa in giudizio e, quindi, non autonomamente lesivo.

L’annullamento con rinvio, infatti, è motivato esclusivamente dalla ravvista fondatezza delle “doglianze con cui parte appellante ha censurato la sentenza del Tar per avere ritenuto carente di legittimazione attiva e di interesse il ricorso in virtù di una mancata quantificazione del danno subito” e della conseguente accertata sussistenza delle condizioni per l’azione nei confronti degli originari ricorrenti principali e demanda, quindi, al giudice di primo grado, la pronuncia sulla pretesa da essi fatti valere, ma nulla dispone rispetto alle altre statuizioni della stessa, che, pertanto, debbono ritenersi passate in giudicato.

Sempre in rito, deve essere respinta l’eccezione di parte ricorrente secondo cui le produzioni documentali delle controparti sarebbero inammissibili, in quanto le stesse sarebbero decadute dalla possibilità di esibire nuovi documenti, dal momento che la riassunzione non comporterebbe una remissione in termini.

È pur vero, infatti, che, come ricordato nella sentenza del TAR Palermo n. 619/2025, “L’atto di riassunzione ai sensi dell’art. 105, co. 3 c.p.a. non può in alcun modo contenere doglianze nuove rispetto a quelle formulate con l’originario atto introduttivo del giudizio; opinando diversamente, invero, si consentirebbe a parte ricorrente di godere di un termine per l’impugnazione ben più ampio rispetto a quello di legge (cfr., in termini analoghi, sebbene in tema di tema di trasposizione di ricorso straordinario e di riassunzione a seguito di interruzione del giudizio: Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2016, n. 667; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 12 febbraio 2018, n. 936; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 1 aprile 2014, n. 3577).”.

Ciò, però, non può escludere la legittimità dello svolgimento di attività difensive in vista dell’ulteriore udienza pubblica, ancorché strumentale a sostenere esclusivamente le tesi difensive già dispiegate.

Un’ultima notazione si rende necessaria al fine di ricordare che il giudice dell’appello si è già pronunciato sulle eccezioni che tendevano alla declaratoria dell’inammissibilità dell’impugnazione degli atti pianificatori, avendo affermato di condividere, sul punto “il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, per il quale è consentito impugnare in un’unica soluzione gli atti presupposti congiuntamente con gli atti applicativi.”.

Così superate le questioni processuali si può, quindi, passare all’esame del merito della controversia, premettendo che i provvedimenti avversati tendono, nel loro complesso, al “superamento del concetto di Zona 30 con conseguente evoluzione dello stesso in Città 30”. È pur vero che, come si legge nel Piano particolareggiato “L’adozione diffusa deve però avvenire in conformità con la gerarchia della rete e nel pieno rispetto della funzionalità della rete stradale primaria, la cui capacità non dev’essere ridotta, al fine di non generare fenomeni di congestione del traffico o di acuirne quelli esistenti.”. Cionondimeno il secondo paragrafo del punto 2.2.6.1 del Piano Particolareggiato Citta 30 – Volume I, chiarisce inequivocabilmente che il Piano “si propone l’adozione diffusa del limite massimo di velocità a 30 km/h sulla rete stradale urbana, in luogo dei 50 km/h che rappresentano, in assenza di ulteriori specifici provvedimenti, il limite massimo consentito dal Codice della Strada all’interno dei centri abitati.”.

Il raggiungimento di tale obbiettivo avrebbe, però, dovuto tenere conto, così come affermato nello stesso punto del Piano (vedi sopra) del quadro normativo di riferimento, delineato, in prima battuta, dal codice della strada, il quale prevede:

a) che il limite (di 50 km/h per le strade nei centri abitati, ex art. 142, comma 1, del codice della strada) possa essere abbassato solo su determinate strade o tratti di strade;

b) che ciò possa accadere solo al ricorrere di circostanze particolari: l’art. 343 del Regolamento di attuazione del Codice della Strada, infatti, in attuazione della norma primaria contenuta nel già citato comma 2, primo periodo, dell’art. 142 del Codice, individua espressamente i casi in cui il limite può essere abbassato, ovvero in prossimità di scuole, istituti, campi sportivi o in occasione di manifestazioni varie; a questi può essere aggiunta la vicinanza con chiese, ospedali, centri commerciali, e in generale con tutti quei luoghi in corrispondenza dei quali risulti necessaria una maggiore tutela dei pedoni;

c) che la misura deve essere caratterizzata da proporzionalità ed adeguatezza.

Le principali condizioni che debbono ricorrere per legittimare l’abbassamento del limite di 50 Km/h sono state, quindi, così indicate dalla direttiva n. 777 del 2006 del Ministero delle Infrastrutture: • assenza di marciapiedi e movimento pedonale intenso; • anomali restringimenti delle sezioni stradali; • pendenze elevate; • andamenti planimetrici tortuosi tipici dei nuclei storici e dei vecchi centri abitati; • frequenza di ingressi e uscite, carrabili e non, da fabbriche, stabilimenti, asili, scuole, campi sportivi, parchi e simili; • pavimentazioni sdrucciolevoli o curve in vario modo pericolose (specie durante la cattiva stagione); • presenza temporanea di deviazioni e cantieri stradali; • esigenze di protezione acustica e/o ambientale.

L’adozione di un limite ridotto deve, dunque, alla luce di tale quadro normativo, essere necessariamente preceduta (si tratta di un presupposto) dalla redazione di una dettagliata analisi tecnica che dia conto della valutazione dei suddetti elementi.

Parte ricorrente, inoltre, ha ricordato che lo stesso Ministero delle infrastrutture con la recente direttiva n. 4620 del 1 febbraio 2024 ha ribadito che “qualsiasi fissazione generalizzata di limiti di velocità nel contesto urbano risulta di per sé arbitraria, in quanto la regolazione della circolazione stradale deve essere operata in maniera capillare in ragione delle precipue caratteristiche di ciascuna strada o tratto di strada e degli obiettivi di miglioramento che si intendono raggiungere”.

A prescindere dal fatto che tale direttiva non può costituire il riferimento, nel caso di specie, essendo stati i provvedimenti censurati adottati prima della sua emanazione, essa può, però, rilevare come elemento di prova del fatto che il Ministero non ha modificato, in relazione all’applicazione dell’art. 142 del codice della strada, la ricostruzione del quadro dei poteri degli enti proprietari delle strade già operata nella precedente direttiva, che, nella fattispecie, non risulta essere rispettato per le ragioni che si andranno ad esplicitare.

Secondo la tesi di parte ricorrente, infatti, le ordinanze che hanno individuato le “zone 30” sarebbero corredate da motivazioni generiche, che non puntualizzerebbero quali dei presupposti di legge sia stato di volta in volta ravvisato. Non sarebbe prevista la loro temporaneità, né sarebbe indicato il risultato atteso, ma soprattutto si tratterebbe di provvedimenti che nel loro complesso interesserebbero il 70 % del territorio della città metropolitana, così escludendo in radice che possa trattarsi di imposizione di limiti più restrittivi motivata dalla particolarità della specifica realtà locale considerata.

Sul punto il documento del Comune “Schema quadro legale Bologna Citta 30” è confessorio, perché dà conto di come sia il Piano urbano della mobilità sostenibile (che prescrive l’adozione diffusa del limite massimo di velocità a 30 km/h sulla rete stradale urbana), che il Piano generale traffico urbano [che prevede che “i 30 km/h diventano la norma nella maglia secondaria (costituita dalle strade di quartiere, interzonali e locali”)] tendano, come già anticipato, alla creazione di una “Città 30”, ovvero di una città in cui il limite di velocità generalizzato, per tutte le strade urbane, escluse quelle ad alto scorrimento, sia quello dei 30 km orari e non quello dei 50 km orari previsto dal codice della strada. Inoltre, trascurando le indicazioni ministeriali sopra ricordate in ordine alle condizioni oggettive che possono giustificare il limite più restrittivo, il Piano particolareggiato del traffico urbano (PPTU) ha adottato criteri quali la “classifica gerarchica funzionale delle strade”, le “caratteristiche geometriche e insediative delle strade”, la “presenza/assenza di ricettori sensibili nell’intorno”, la “densità degli esercizi commerciali”, le “concentrazioni di incidenti stradali”. E, sulla scorta di essi, il limite derogatorio di 30 km/h è stato applicato dalle ordinanze attuative “ad una serie di zone, in cui sono riunite per omogeneità strade e tratti di strada selezionati sulla base dell’istruttoria”.

Tutto ciò è rilevato nella memoria del Ministero, che insiste per l’annullamento dei provvedimenti con cui il Comune ha, di fatto, sostituito il limite di 50 km/h previsto dal codice della strada, con quello di 30 km/h, unilateralmente ritenuto maggiormente idoneo a garantire la sicurezza (ma anche e in primo luogo considerato come strumento per attuare le principali linee di azione individuate da PUMS e PGTU affinché “muoversi a piedi e in bicicletta, oltre che con il trasporto pubblico, diventi il modo più comune e sicuro di spostarsi”).

Le stesse difese comunali evidenziano (cfr. il terzultimo capoverso della memoria ex art. 73 c.p.a.) che «le strade coinvolte dal limite di 30 km/h sono solo – peraltro non tutte, ma una parte – quelle classificate “di quartiere”, nonché “interzonali” e “locali” (dove, per le caratteristiche urbanistiche, dell’infrastruttura stradale e dei flussi di mobilità, vi è un mix di utenti motorizzati e di utenti vulnerabili della strada)». In tal modo l’ente ha inteso, di fatto e contravvenendo al codice della strada, introdurre un nuovo limite di velocità generalizzato a 30 all’ora per intere aree di ogni quartiere cittadino, senza connotazioni, né distinzioni di sorta fra le stesse, e in base a criteri difformi da quelli, pur analitici e specifici, dettati dall’art. 343 del regolamento di attuazione del Codice della strada e dalla direttiva ministeriale n. 777 del 2006. Tanto che, a pag. 36 del Volume I del Piano Particolareggiato si evidenzia come sarebbe opportuno, in termini di segnalazione dei limiti orari, “abbassare i limiti di velocità in corrispondenza dei cartelli di inizio del centro abitato o della parte di città protetta, limitandosi a segnalare le sole strade sulle quali il limite può risalire a 50 km/h (o a 70 per gli assi attrezzati).”: soluzione poi accantonata solo per una questione di riconoscibilità del limite e comunicativa dello stesso. Inoltre, non si può omettere di considerare che le strade da assoggettare al limite di 30 km/h coincidono, secondo le difese comunali, come già ricordato, con quelle “dove, per le caratteristiche urbanistiche, dell’infrastruttura stradale e dei flussi di mobilità, vi è un mix di utenti motorizzati e di utenti vulnerabili della strada”: condizione, questa, che può ritenersi caratterizzare ogni tipo di strada urbana con la sola esclusione di quelle a grande scorrimento, che sono, in effetti, le sole escluse dall’applicazione dell’avversata misura restrittiva del limite di velocità.

Il risultato è dunque, un Piano particolareggiato in cui è stato individuato il perimetro della “Città 30” e al suo interno le strade soggette al limite ordinario di 50 km orari o superiore (in ragione della loro classificazione funzionale e delle caratteristiche geometriche delle sezioni stradali), con conseguente assoggettamento al limite di 30 km orari di tutte le altre strade, così in concreto ribaltando la regola generale prevista dal codice della strada.

È pur vero che le scelte del Piano particolareggiato sono state operate previa redazione di mappe sulla velocità, sull’incidentalità e sulla presenza di ricettori sensibili e degli esercizi commerciali, ma non vi è alcun elaborato che metta in relazione le risultanze di tali mappe con la decisione di assoggettare le singole strade all’avversato limite di velocità: ne risulta il contrasto tra le previsioni del Piano (generiche e non puntualmente motivate dalla specifica realtà dei luoghi) e la disciplina del codice della strada.

Né maggiore specificazione degli elementi valutati al fine di apporre il limite avversato è ricavabile dalle ordinanze adottate per singole zone, ma aventi tutte il medesimo contenuto generico. Anche dal loro esame non è possibile estrapolare le specifiche ragioni che, tenuto conto dei parametri indicati dal Ministero, hanno giustificato l’imposizione del limite. Non può, a tal fine, ritenersi sufficiente il mero inciso contenuto al paragrafo 5 della relazione del 3 dicembre 2025 (peraltro integrante una motivazione postuma rispetto agli atti impugnati), secondo cui “tutte le strade su cui è stato stabilito il limite di velocità 30 km/h con le ordinanze comunali soddisfano almeno una delle condizioni e delle motivazioni previste dalla nuova Direttiva per la deroga al limite ordinario di 50 km/h e che, addirittura, numerose altre strade della rete urbana, che sono state lasciate a 50 km/h”, avrebbero potuto soddisfare le suddette condizioni.

Ne deriva, così come sostenuto dalla difesa erariale, la violazione dei limiti alla competenza regolatoria del Comune in materia di circolazione e sicurezza stradale, avendo, quest’ultimo, introdotto un nuovo limite di velocità generalizzato e non anche, così come consentito dalla legge, da applicarsi a singole strade presentanti caratteristiche peculiari rispetto ad ogni strada urbana.

Ciò conduce all’accoglimento del ricorso in ragione della fondatezza di quanto dedotto nella seconda e nella terza censura (mancando una specifica istruttoria volta ad evidenziare le peculiarità di ogni singola strada interessata dall’abbassamento del limite di velocità), ancorché non possa ritenersi fondata la prima, dal momento che l’art. 142 del codice della strada non può essere letto nel senso che l’adozione di qualsiasi misura incidente sul limite di velocità nell’ambito del territorio comunale debba essere previamente oggetto di intesa con il Ministero. La previsione ha lo scopo di limitare l’esercizio del potere dei Comuni imponendo il rispetto di prescrizioni di carattere generale dettate dal Ministero, quali quelle indicate nella direttiva più sopra citata, che ha definito i confini del potere del singolo Comune con un atto generale, destinato a tutti i Comuni d’Italia. Ma la norma primaria si limita a prevedere che gli enti proprietari della strada, ove intendano fissare per determinate strade e tratti di strada limiti di velocità diversi da quelli stabiliti dal Codice, lo debbano fare “seguendo le direttive che saranno impartite dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti”, ossia attenendosi ai suddetti criteri generali ministeriali, ma non prevede l’adozione di un atto soggettivamente complesso, qual è l’intesa.

Dunque, ferma restando la – rivendicata da parte del Comune di Bologna e riconosciuta dalla giurisprudenza – discrezionalità del singolo ente locale nell’adozione dei provvedimenti limitativi della circolazione stradale per il perseguimento delle scelte operate nella pianificazione del traffico, il potere deve essere esercitato, con specifico riferimento all’adozione di limiti di velocità più restrittivi, nel rispetto dei principi del codice della strada (ovvero, per quanto riguarda la velocità sulle strade urbane, la regola del limite dei 50 km/h, modificabile in senso più restrittivo solo al ricorrere delle condizioni dettate dalla legge) e, conseguentemente, delle direttive fornite dal Ministero a tutti gli enti proprietari delle strade.

A tale proposito, peraltro, pare opportuno precisare che l’art. 142 del codice della strada non tende ad escludere solo l’adozione di misure generalizzate su tutta la città (così come sostiene il Comune nell’ultimo paragrafo di pag. 12 della propria memoria), ma anche l’adozione di misure più restrittive nel regolare la velocità che siano estese ad intere categorie di strade, così come ha fatto il Comune di Bologna, senza indicare specifiche condizioni che rendano opportune per determinate “strade e tratti di strada” limiti di velocità inferiori.

L’esercizio del potere conformativo da parte del Comune può, quindi, essere riconosciuto come rientrante nell’ambito delle competenze assegnate dalla norma all’Ente locale proprietario della strada, ma il suo concreto esercizio non può, nel caso di specie, ritenersi anche proporzionato, completo ed organico, avendo, di fatto, portato all’estensione di un generalizzato limite di velocità di 30 km/h al 64 % della rete stradale urbana (percentuale che sale nella pagina web del Comune, in cui si sostiene che il limite riguarderebbe circa il 70% delle strade del centro abitato, ovvero il 90 % se si considera il solo perimetro della parte più densamente abitata della città, ovvero la parte dentro l’asse tangenziale-autostrada più le zone residenziali esterne di Borgo Panigale, Reno, Navile e San Donato – San Vitale), laddove ciò avrebbe dovuto avvenire limitatamente a specifiche strade, puntualmente individuate, interessate da condizioni di traffico e/o dalle altre condizioni e caratteristiche indicate nella ripetuta direttiva n. 777 del 2006, tali da giustificare l’adozione della misura restrittiva. Proprio in quanto viola i limiti del potere riconosciuto dall’art. 142 del codice della strada risulta, dunque, indimostrato che l’avversata misura sia “idonea ed adeguata”, così come, invece, sostiene il Comune, non essendo provato che si tratti di un sacrificio “minimo” e nemmeno che tenga in debito conto tutti gli interessi coinvolti, tra cui quello alla tutela ambientale, che potrebbero essere pregiudicati dai riflessi della misura in termini di congestionamento del traffico. D’altra parte, la considerazione che la misura introdurrebbe un sacrificio “minimo” per gli utenti della strada, a fronte di (asseriti) grandi benefici in termini di sicurezza, vivibilità e qualità ambientale, costituisce, come già anticipato in premessa, un argomento oggettivamente non dirimente sul piano della legittimità degli atti impugnati.

Pertanto, a prescindere dai positivi e desiderabili effetti di riduzione degli incidenti avvenuti nel 2024 e 2025 e delle vittime (precisato, a tal fine, che i dati rilevanti sono quelli relativi alla città di Bologna e non anche all’ambito provinciale), cionondimeno l’individuazione delle strade assoggettate al limite di 30 km/h non risulta essere avvenuta nel rispetto della vigente normativa.

In conclusione, dunque, anche i documenti richiamati dalla difesa comunale non consentono di accertare che il potere attribuito al Comune sia stato esercitato nel rispetto della legge. Non vi è dubbio, infatti, che l’adozione dei provvedimenti avversati sia stata preceduta da compiuti studi sulla situazione attuale della viabilità (in termini di traffico, incidentalità ecc.), sui risultati che possono essere raggiunti e sugli strumenti che consentirebbero di raggiungerli, ma ciò rappresenta qualcosa di diverso dall’esercizio di quel potere di regolazione della velocità che richiede che per ogni strada o gruppo di strade tra di loro collegate siano indagate ed evidenziate le specifiche condizioni che legittimano il limite più restrittivo.

Non può, invece, trovare positivo apprezzamento la quarta censura, riferita alla pretesa decadenza del PUT se non aggiornato ogni due anni. Sul punto il Collegio ritiene di poter condividere le conclusioni cui è addivenuta la sentenza del T.A.R. Milano, 28 marzo 2013, n. 802, in cui si legge che, con riferimento al “distinto potere di aggiornamento, per il quale la cit. norma” (l’art. 36 del Codice della Strada, n.d.r.), “pur offrendone un radicamento (al cit. comma 5), nulla prevede in caso di perdurante inerzia da parte dell’amministrazione”, deve “riconoscersi la perdurante efficacia delle previsioni contenute nel p.g.t.u. sino al momento in cui le stesse non vengono ad essere mutate da parte della competente amministrazione, attraverso l’esercizio del potere di aggiornamento ad essa spettante, ovvero, attraverso l’esercizio ex novo del potere pianificatorio in parola”. Quindi “Il mancato aggiornamento del piano urbano del traffico non si risolve in un vizio incidente sulla validità del piano stesso” (cfr. in tal senso, TAR Roma, sentenza n. 3666/2015).

Né miglior sorte può essere riservata alla quinta censura, dal momento che è pacifico in giurisprudenza che “secondo l’orientamento ormai consolidatosi in giurisprudenza, i provvedimenti con i quali si disciplina la circolazione sulla viabilità comunale, la modalità di accesso alla stessa ed i relativi orari, l’eventuale divieto per talune categorie di veicoli, i controlli e le sanzioni, ai sensi degli artt. 6 e 7 del Codice della Strada, assumono natura tipicamente gestoria ed esecutiva e quindi appartengono alla competenza dei dirigenti e non del Sindaco, anche avendo riguardo all’assenza di qualsiasi presupposto di urgenza che potrebbe giustificare l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5191 del 2015).” (così la sentenza del Consiglio di Stato n. 3460 del 2017).

Legittimamente, dunque, le avversate ordinanze debbono ritenersi adottate dal Dirigente competente e non anche dal Sindaco.

Si può, infine, agevolmente superare l’ultima censura, dal momento che l’illegittimità dell’apposizione della clausola di immediata efficacia non può incidere sulla legittimità del provvedimento, potendo rilevare esclusivamente in ordine alla produzione dei suoi effetti.

Tutto quanto sin qui rappresentato conduce, in sintesi, per le ragioni già più sopra rappresentate, all’annullamento delle ordinanze con cui è stata disposta l’istituzione della ZONA 30 KM/H, nelle singole aree della città, nonché del PPTU di cui esse risultano essere gli atti attuativi, ma non anche degli atti pianificatori a monte, privi di lesività concreta ed attuale.

Resta naturalmente salvo il potere del Comune di riesercitare la funzione pianificatoria e di disciplina dei limiti di velocità in deroga a quelli generali stabiliti dal Codice della strada, rinnovando il procedimento in conformità alla norma agendi scaturente dalla presente sentenza e nel rispetto del quadro normativo di riferimento, come qui ricostruito.

Le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la complessità della questione dedotta, di carattere prettamente interpretativo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’impugnato Piano Particolareggiato del Traffico Urbano (PPTU) “Bologna Città 30” e le ordinanze istitutive delle zone in cui il limite di velocità è stato portato a 30 km orari, fermi restando gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione intenderà adottare.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Carpentieri, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Alessio Falferi, Consiglier

L'articolo Sui provvedimenti comunali limitativi della circolazione stradale. proviene da Giustamm.

Accesso – Accesso difensivo – Caratteri.

L’accesso difensivo è costruito come una fattispecie ostensiva autonoma, caratterizzata (dal lato attivo) da una vis espansiva capace di superare le ordinarie preclusioni che si frappongono alla conoscenza degli atti amministrativi; e connotata (sul piano degli oneri) da una stringente limitazione, ossia quella di dovere dimostrare la ‘necessità’ della conoscenza dell’atto o la sua ‘stretta indispensabilità’, nei casi in cui l’accesso riguarda dati sensibili o giudiziari. E tale necessità della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa.

Pres. Carpentieri – Est. Nasini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1234 del 2025, proposto da
Francesca Bottari, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Istruzione e del Merito – Liceo Classico Statale “M. Minghetti” di Bologna, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del diniego del Liceo Classico Minghetti sull’istanza di accesso, datata 08 luglio 2025, avente ad oggetto la ostensione delle prove scritte di maturità 2025;

del silenzio – diniego serbato sulla successiva istanza di accesso agli atti del 5 agosto 2025;

di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto, benché non cognito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2025 il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, iscritta al quinto anno del Liceo classico bolognese, al termine dell’anno scolastico 2024/2025, è stata ammessa all’Esame di Stato conclusivo del secondo ciclo di istruzione con una media dei voti pari 8.08/10. L’allieva ha sostenuto le due prove scritte e la prova orale, vedendosi attribuito dalla commissione un punteggio finale di 75/100.

In data 08 luglio 2025 la ricorrente ha presentato all’Amministrazione scolastica istanza di accesso, chiedendo l’ostensione e l’estrazione di copia degli elaborati delle prove scritte dell’Esame conclusivo dalla stessa sostenuti, indicando, come ragione fondante l’istanza, la “valutazione da parte dei miei consulenti nominati”. In pari data, l’amministrazione ha emesso il provvedimento con il quale ha respinto l’istanza, ritenendola carente di motivazione e precisando che “non è previsto un controllo generalizzato sugli atti della p.a.”.

La ricorrente, quindi, mediante il proprio difensore, in data 05 agosto 2025, ha presentato una nuova e più dettagliata istanza di accesso, reiterando la richiesta di estrarre copia degli elaborati scritti dell’Esame di Stato sostenuti dalla medesima ricorrente ed esplicitando come segue l’interesse giuridicamente rilevante sotteso alla richiesta: «Gli atti e i documenti richiesti sono essenziali al fine di difendere le posizioni giuridiche della sig.ra Bottari Francesca innanzi all’autorità giudiziaria competente».

A tale istanza l’Amministrazione non risulta aver comunicato alcuna risposta nel termine di 30 giorni previsto dall’art. 25, l. n. 241 del 1990.

Con ricorso depositato in data 8 settembre 2025, quindi, l’odierna ricorrente ha impugnato sia il provvedimento di diniego espresso, sia il silenzio-diniego sopra ricordati.

A fondamento del ricorso la ricorrente ha dedotto le seguenti censure, in sintesi:

1. l’Amministrazione avrebbe violato, oltre agli artt. 3, 28, 51, 97 e 117 Cost., gli artt. 1, 2, 5, d.lgs. n. 33/2013, nonché il principio di trasparenza dell’azione amministrativa, il diritto dei cittadini a partecipare alla discussione pubblica in maniera consapevole ed informata, la carenza di motivazione e l’eccesso di potere;

2. l’Amministrazione avrebbe errato nel ritenere esplorativa e priva di interesse la richiesta di accesso;

3. sussisterebbero i presupposti non solo dell’accesso ex art. 22, l. n. 241 del 1990, ma anche dell’accesso difensivo ex art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990.

Nonostante la regolare notificazione del ricorso, l’Amministrazione resistente non si è costituita in giudizio.

All’esito dell’udienza del 19 novembre 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato e merita, pertanto, di essere accolto. In ossequio al principio della ragione più liquida, il Collegio ritiene di poter trattare unicamente la violazione della disciplina relativa al c.d. accesso documentale ex artt. 22 e ss. L. n. 241/1990 e, in particolare, dell’accesso difensivo, ex art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990.

Ai sensi dell’art. 22, comma 1, l. n. 241/1990, il diritto di accesso, il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi, laddove, per interessati, deve intendersi, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

L’Adunanza Plenaria, con le sentenze nn. 19, 20 e 21 del 2020, ha chiarito che, sul piano dell’interesse, il legislatore ha selezionato i canoni ermeneutici della immediatezza, della concretezza e dell’attualità, in modo tale da ancorare il giudizio sull’interesse legittimante a due parametri fissi, rigidi e predeterminati quanto al loro contenuto obiettivo; sul piano della c.d. situazione legittimante, la corrispondenza circoscrive esattamente l’interesse all’accesso agli atti in senso corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata.

Con riguardo, poi, all’accesso difensivo, va ricordato come l’art. 24, dopo aver elencato i casi di esclusione del diritto di accesso, al comma 7 prevede che “[d]eve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’art. 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nelle citate sentenze nn. 19-20-21/2020, ha chiarito la portata dell’accesso agli atti cd. difensivo di cui all’art. 24, comma 7, sottolineando come la logica difensiva sia “costruita intorno al principio dell’accessibilità dei documenti amministrativi per esigenze di tutela e si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che grava sulla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi”.

Il Supremo Collegio, prosegue ritenendo che “l’accesso difensivo è costruito come una fattispecie ostensiva autonoma, caratterizzata (dal lato attivo) da una vis espansiva capace di superare le ordinarie preclusioni che si frappongono alla conoscenza degli atti amministrativi; e connotata (sul piano degli oneri) da una stringente limitazione, ossia quella di dovere dimostrare la ‘necessità’ della conoscenza dell’atto o la sua ‘stretta indispensabilità’, nei casi in cui l’accesso riguarda dati sensibili o giudiziari”. E tale necessità della conoscenza del documento “determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa”.

È poi netta la stessa Adunanza Plenaria nello stabilire che tale nesso di strumentalità non richiede – quale precondizione tipica – la pendenza di una lite dinanzi al giudice, costituendo questa evenienza solamente un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante l’istanza di accesso. Infatti, “proprio per la rilevata autonomia della situazione legittimante, l’accesso difensivo non presuppone necessariamente l’instaurazione o la pendenza in concreto di un giudizio. La disposizione di cui al comma 7 dell’art. 24 cit., nel contemplare la necessità sia di «curare», sia di «difendere» un interesse giuridicamente rilevante, lascia intendere la priorità logica della conoscenza degli elementi che occorrono per decidere se instaurare un giudizio e come costruire a tal fine una strategia difensiva; con la conseguenza che l’accesso documentale difensivo non necessariamente deve sfociare in un esito contenzioso in senso stretto. Appare evidente l’esigenza delle parti di acquisire già in sede stragiudiziale e nella fase preprocessuale la conoscenza dei fatti rilevanti ai fini della composizione della res controversa”. L’eventuale esclusione del diritto d’accesso cd. difensivo comporterebbe “un pregiudizio all’effettività del diritto costituzionalmente garantito alla tutela giurisdizionale, di cui fa parte integrante il diritto alla prova”.

Applicando quanto precede al caso di specie, quindi, va rilevato che:

– la ricorrente, nell’istanza di accesso documentale, ha chiesto l’esame e l’estrazione di copia dei propri elaborati scritti relativi alle prove scritte dalla stessa sostenuti nell’Esame di Stato conclusivo del secondo ciclo di istruzione, atti certamente rientranti nella definizione di “documento amministrativo” ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), sicuramente nel possesso dell’amministrazione scolastica cui è stata correttamente rivolta l’istanza;

– è stato rappresentato sufficientemente dalla ricorrente un interesse concreto, diretto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata; in particolare, il fine della richiesta di accesso è quello di conoscere i giudizi da parte della commissione d’esame nell’attribuzione dei punteggi alle singole prove scritte, elemento fondamentale per valutare la correttezza dei giudizi operati dalla Commissione di esame, anche, ma non necessariamente, al fine di esperire azioni avanti all’autorità giudiziaria competente; al riguardo, l’istanza di accesso ha precisato l’essenzialità dei documenti “al fine di difendere le posizioni giuridiche della sig.ra Bottari Francesca innanzi all’autorità giudiziaria competente”; la motivazione contenuta nell’istanza presentata nell’interesse dell’odierna ricorrente, dimostra sufficientemente la necessarietà – secondo un giudizio prognostico ex ante – dei documenti amministrativi alla cura dei propri interessi, anche, quindi, ai fini dell’accesso c.d. difensivo;

– quanto detto dimostra anche la sussistenza del collegamento tra i documenti amministrativi di cui si chiede l’accesso e la posizione giuridica sostanziale “finale”;

– non sussistendo alcun controinteressato all’ostensione e al rilascio di copia dei suddetti documenti amministrativi, non sono ritenute applicabili le norme a tutela del controinteressato né il secondo periodo dell’art. 24, comma 7, non essendo in presenza di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale di soggetti terzi.

Tutto ciò argomentato, il Collegio non può che apprezzare favorevolmente le argomentazioni proposte nel ricorso che dev’essere – pertanto – accolto, ordinando all’amministrazione scolastica l’ostensione e il rilascio di copia degli elaborati relativi alle prove scritte sostenute dalla ricorrente nell’Esame di Stato conclusivo del secondo ciclo di istruzione, nel termine di trenta giorni dalla notifica della presente sentenza.

Attesa la particolarità della controversia, le spese di lite possono ritenersi compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti indicati in epigrafe e ordina al Liceo classico statale “M. Minghetti” di Bologna di ostendere alla ricorrente copia degli elaborati relativi alle due prove scritte sostenute dalla stessa nell’Esame di Stato conclusivo del secondo ciclo di istruzione, nel termine di trenta giorni dalla notifica della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Carpentieri, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere

Paolo Nasini, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sull’accesso difensivo. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Processo – Processo amministrativo – Mancata aggiudicazione dell’appalto – Illegittimità – Risarcimento del danno – Termine di prescrizione quinquennale.
2. – Contratti della p.a. – Processo – Processo amministrativo – Mancata aggiudicazione dell’appalto – Illegittimità – Risarcimento del danno – Azione in giudizio – – Termine di prescrizione quinquennale – Decorrenza dal provvedimento di aggiudicazione.

1. – Il termine prescrizionale applicabile al diritto al risarcimento del danno da (illegittima) mancata aggiudicazione dell’appalto è esclusivamente quello quinquennale ex art. 2947 c.c., trattandosi di fatti illeciti ex art. 2043 c.c., ai quali è applicabile il suddetto termine di prescrizione.
2. – Il termine prescrizionale (quinquennale) di esercizio della azione risarcitoria in fattispecie di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di appalto decorre fin dalla data del provvedimento di aggiudicazione definitivo e non dalla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione.

Pres. Carpentieri – Est. Falferi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 533 del 2022, proposto da
Consorzio Stabile Costruttori Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Danilo D’Arpa, Valeria Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Cultura – Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Bologna e le Province di Modena, Ferrara e Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Bologna, domiciliata in Bologna, via A. Testoni, 6;

per

il risarcimento del danno ingiusto riveniente dalla illegittima mancata aggiudicazione dell’appalto dei “lavori di restauro ed adeguamento normativo e funzionale di porzione del fabbricato denominato Palazzo Solmi già Bellentani – Rangoni sito in Modena Via Emilia centro n. 269”, la cui gara è stata indetta dalla Soprintendenza per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico di Modena e Reggio Emilia con bando del 30.09.2005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura – Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Bologna e le Province di Modena, Ferrara e Reggio Emilia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2025 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso per riassunzione depositato in data 16.7.2022, il Consorzio Stabile Costruttori Leccese (di seguito solo “Consorzio”) ha chiesto il risarcimento del danno conseguente alla illegittima mancata aggiudicazione della procedura d’appalto dei “lavori di restauro ed adeguamento normativo e funzionale di porzione del fabbricato denominato Palazzo Solmi già Bellentani – Rangoni sito in Modena Via Emilia centro n. 269”, indetta dalla Soprintendenza per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico di Modena e Reggio Emilia.

In punto di fatto il ricorrente ha premesso quanto segue:

-con bando del 30.9.2005 la Soprintendenza per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico di Modena e Reggio Emilia indiceva l’appalto per l’esecuzione dei “lavori di restauro ed adeguamento normativo e funzionale di porzione del fabbricato denominato Palazzo Solmi già Bellentani –Rangoni sito in Modena Via Emilia centro n. 269”, per un importo a base d’asta di euro 3.304.404,16, di cui euro 88.439,04 per oneri di sicurezza;

-alla gara partecipavano, tra gli altri, il Consorzio odierno ricorrente, collocatosi al secondo posto in graduatoria e l’ATI Procest s.r.l. – FI.MA. Elettromeccanica s.r.l., cui era aggiudicato l’appalto;

-a seguito di accesso agli atti della procedura, assentito dalla Stazione Appaltante in data 28.3.2006, emergevano diversi profili di illegittimità nell’operato della Commissione, attestanti la necessità di escludere l’aggiudicataria;

-il Consorzio proponeva, quindi, ricorso (rubricato sub RG n. 635/2006) chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione, ma con sentenza n. 1253 del 3.4.2008 il TAR Emila Romagna respingeva il ricorso;

-a seguito di appello, con sentenza n. 744 del 27.3.2012 il Consiglio di Stato accoglieva il gravame e, per l’effetto, annullava “l’aggiudicazione dei lavori di restauro e adeguamento normativo e funzionale di porzione del fabbricato, denominato Palazzo Solmi, già Bellentani-Rangoni, all’ATI Procest S.r.l.-FO.MA. Elettromeccanica S.r.l.;“;

-nelle more del giudizio i lavori erano stati consegnati all’Ati Procest s.r.l. e da questa eseguiti, con la conseguenza che il Consorzio, legittimo aggiudicatario dell’appalto, veniva privato del conseguimento della commessa e impossibilitato, sul piano fattuale, alla reintegrazione in forma specifica;

-con nota del 29.5.2012 il Consorzio chiedeva al Ministero per i Beni e le Attività Culturali-Soprintendenza di Modena e Reggio Emilia la rifusione dei danni patiti (mancato utile economico e danno curriculare), quantificandoli in complessivi euro 437.109,87, oltre interessi e rivalutazione monetaria, riservandosi, in caso di riscontro negativo (come di fatto avvenuto), di proporre azione risarcitoria;

-il Consorzio, quindi, al fine di ottenere il risarcimento del danno, proponeva ricorso avanti al TAR del Lazio (depositato in data 2.1.2013) al quale faceva seguito l’ordinanza n. 8101 del 17.5.2022 con cui era declinata competenza in favore del TAR per l’Emilia Romagna.

Tanto premesso, il ricorrente ha evidenziato, quanto all’an, che sarebbe consolidato l’orientamento secondo cui l’illegittimo esercizio dell’azione amministrativa comporta il diritto, per il soggetto inciso, al risarcimento dei danni ingiustamente sofferti; nel caso in esame il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1799/2012, ha sancito l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva, adottato in favore della ditta Procest s.r.l.-FIMA s.r.l., disponendone l’annullamento e, quindi, definitivamente acclarando la collocazione in graduatoria del Consorzio in posizione utile a conseguire il predetto affidamento; l’effetto del provvedimento illegittimo, che ha privato il Consorzio ricorrente dell’affidamento di un appalto, avrebbe, di fatto, prodotto una modifica della situazione materiale e giuridica tale da rendere insufficiente, ai fini del ripristino dello status quo ante, il semplice annullamento dell’atto e, per tali ragioni, il Consorzio avrebbe diritto a conseguire il dovuto risarcimento per equivalente.

Con riferimento al quantum del risarcimento, il Consorzio ha precisato: (i) il danno conseguente al mancato utile che il Consorzio stesso avrebbe conseguito per la realizzazione dei lavori (10% dell’offerta formulata in sede di gara); (ii) il danno curriculare (5% sull’importo globale dell’appalto, depurato del ribasso offerto) e il danno da perdita di chance (250.000,00 euro); (iii) gli interessi legali e la rivalutazione monetaria sulla somma riconosciuta a titolo di risarcimento danni, da calcolarsi dalla data di stipula del contratto sino al giorno della pubblicazione della sentenza.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Cultura – Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Bologna e le Province di Modena, Ferrara e Reggio Emilia, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale ha eccepito la decadenza del ricorrente dall’azione risarcitoria e dal diritto al risarcimento del danno ex art. 30, comma 5, del CPA, nonché la prescrizione ex art. 2947 c.c. dell’azione risarcitoria e del diritto al risarcimento; nel merito ha contestato gli argomenti di parte ricorrente chiedendone l’integrale rigetto.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive con cui hanno ribadito le rispettive argomentazioni e contestato quelle avversarie.

Alla pubblica udienza dell’11 giugno 2025, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale di causa.

Vanno preliminarmente scrutinate le eccezioni sollevate dall’Amministrazione resistente.

Non è condivisibile l’eccezione di decadenza ex art. 30, comma 5, del CPA.

Come correttamente rilevato dalla difesa erariale, il termine di 120 giorni di cui all’art. 30, comma 5, del CPA, entro cui è possibile esperire la domanda di risarcimento del danno, decorre dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento.

Nel caso in esame, però, non può dirsi che la domanda risarcitoria del Consorzio ricorrente sia stata proposta avanti al TAR del Lazio (notificazione del ricorso in data 20.12.2012, deposito in data 2.1.2013) oltre il termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza del Consiglio di Stato n. 744 del 27.3.2012.

Se è pur condivisibile quanto sostenuto dall’Amministrazione in ordine alla impossibilità di impugnare la suddetta decisione per ragioni relative alla giurisdizione (implicitamente affermata in primo grado dal Tar e non contestata avanti al Consiglio di Stato), altrettanto non può dirsi in ordine alla possibilità di esperire il rimedio di cui all’art. 106 del CPA. In particolare, la revocazione ordinaria (n. 4 e 5 dell’art. 395 c.p.c) può essere proposta (in caso di mancata notificazione della sentenza) entro il termine di 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza (che, nel caso in esame, è avvenuta il 27.3.2012); solo dalla scadenza di suddetto termine potrà, quindi, decorrere il termine decadenziale di 120 giorni di cui all’art. 30, comma 5, del CPA, termine che, nel caso in esame, non era ancora decorso al momento della proposizione dell’azione risarcitoria da parte del Consorzio avanti al TAR del Lazio (notificazione del ricorso in data 20.12.2012, deposito in data 2.1.2013).

L’eccezione di decadenza va, dunque, respinta.

E’, invece, da accogliere l’eccezione di intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento del danno dedotto dal Consorzio.

Va premesso che, come ritenuto dalla giurisprudenza, il termine prescrizionale applicabile al diritto al risarcimento del danno da (illegittima) mancata aggiudicazione dell’appalto è esclusivamente quello quinquennale ex art. 2947 c.c., trattandosi di fatti illeciti ex art. 2043 c.c., ai quali è applicabile il suddetto termine di prescrizione (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n., 1514).

Tanto premesso e ricordato che il danno lamentato dal ricorrente deriva dall’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in questione -come, peraltro, pacificamente riconosciuto dallo stesso Consorzio che agisce in questa sede proprio per ottenere il danno conseguente “alla illegittima mancata aggiudicazione della procedura d’appalto”-, il Collegio ritiene di aderire a quell’orientamento (maggioritario anche se non unanime) secondo il quale il termine prescrizionale (quinquennale) di esercizio della azione risarcitoria in fattispecie di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di appalto decorre fin dalla data del provvedimento di aggiudicazione definitivo e non dalla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione. In particolare, è stato osservato che “a seguito della pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato 23/3/2011, n. 3, che ha stabilito, anche con riguardo alle controversie insorte precedentemente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, il superamento del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa, con l’affermazione dell’autonomia, sul versante processuale, della domanda risarcitoria rispetto a quella impugnatoria, il detto termine di prescrizione deve farsi decorrere non dal momento del passaggio in giudicato della sentenza che annulla l’atto lesivo, bensì dalla data del fatto illecito, coincidente con quella di adozione dell’atto illegittimo. In quest’ottica, infatti, poiché l’annullamento dell’atto amministrativo lesivo non costituisce un requisito di ammissibilità della domanda risarcitoria, il dies a quo per l’esercizio del diritto deve essere individuato nel momento in cui, con l’adozione dell’atto lesivo, il danno si è effettivamente verificato (Cons. Stato, Sez. VI, 27/2/2018, n. 1166; 21/5/2014, n. 2610 e 17/1/2014, n. 223; in termini anche, Sez. IV, 4/6/2014, n. 2856 e 3/12/2010, n. 8533; Sez. V, 8/4/2014, n. 1651)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 900).

Tale principio risulta, invero, applicabile anche nel caso in esame in cui la vicenda –come eccepito dal Consorzio ricorrente – risale ad un periodo storico in cui l’opinione maggioritaria della giurisprudenza amministrativa era nel senso di ritenere necessario il previo annullamento dell’atto amministrativo lesivo della posizione di interesse legittimo ai fini della proponibilità della domanda risarcitoria. E’ stato, infatti, a tal proposito rilevato che “Anche tale argomento non deve però indurre a conclusioni diverse da quelle per le quali si è sopra opinato, in quanto già prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, poteva ritenersi operante, nel nostro ordinamento, il principio dell’autonomia processuale dell’azione risarcitoria rispetto a quella caducatoria, e, quindi, la regola, in tema di decorso del termine di prescrizione, che comporta il superamento della cd. pregiudizialità amministrativa. In tal senso, infatti, si era espressa la Corte di cassazione in sede regolatrice (SS.UU., n. 25395 del 2010; SS.UU., n. 30254 del 2008) seguita dall’Adunanza plenaria (sentenza n.3 del 2011) alla luce delle nuove disposizioni del c.p.a. Ma ancor prima di tale fondamentale intervento normativo la giurisprudenza amministrativa aveva già preso le distanze dalla tesi della pregiudizialità amministrativa, e ciò aveva comportato come conseguenza <la generale applicazione del principio, già affermato da questo Consesso anteriormente all’entrata in vigore dell’attuale codice del processo amministrativo, per cui il dies a quo della prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno coincide con la data del provvedimento lesivo, e non più con quella del passaggio in giudicato della sentenza che lo ha annullato> (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3 dicembre 2010, n.8533 ed ivi giurisprudenza richiamata: Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5523; Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2009, n. 3531). Si può quindi osservare, conclusivamente sul punto, che pur volendosi seguire un approccio sincronico alla disamina della questione sollevata dall’appellante deve evidenziarsi che all’epoca cui risalgono i fatti di causa non emergeva una opinione giurisprudenziale così diffusa da assurgere al rango di jus receptum tale da scoraggiare ogni iniziativa giurisdizionale intesa all’accertamento in sede giurisdizionale del diritto al risarcimento del danno derivante da atto amministrativo illegittimo pur in mancanza di una sentenza di annullamento che si fondasse sulla rilevata pretesa illegittimità (cfr., anche in relazione alla ampie argomentazioni ivi esposte sullo specifico punto, Consiglio di Stato, sez. II, 5 maggio 2021, n. 3504).

Dunque, alla luce degli esposti principi, il dies a quo di decorrenza del termine prescrizionale quinquennale ex art. 2947 c.c. è da individuarsi non nella data del passaggio in giudicato della sentenza che ha dichiarato l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma nella data di adozione dello stesso provvedimento lesivo, ovvero, nella data di adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto.

Nel caso in esame, parte ricorrente ha avuto conoscenza dell’atto illegittimo (aggiudicazione) quanto meno nel marzo 2006, data di acquisizione degli atti del procedimento (a seguito di domanda di accesso), con conseguente conoscenza dei profili di illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto (come, del resto, affermato nello stesso ricorso).

Ebbene, a fronte della decorrenza del termine di prescrizione a far tempo dal marzo 2006, il ricorso per il risarcimento del danno è stato notificato dal Consorzio solo nel dicembre del 2012 (e depositato il 2.1.2013), dunque ben oltre lo spirare del termine quinquennale di prescrizione.

Né a conclusioni diverse si giungerebbe volendo considerare quale atto interruttivo della prescrizione la nota del 29.5.2012 con cui il Consorzio richiedeva al Ministero resistente il risarcimento del danno per il mancato utile economico e per il danno curricolare, essendo anche a tale data già maturata la prescrizione quinquennale ex art. 2947 c.c.

In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra, risulta fondata l’eccezione di prescrizione sollevata dall’Amministrazione resistente, con la conseguenza che il ricorso e le domande in esso formulate non possono trovare accoglimento.

Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Carpentieri, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

Paolo Nasini, Primo Referendario

L'articolo Sul termine di prescrizione applicabile al diritto al risarcimento del danno da (illegittima) mancata aggiudicazione dell’appalto e all’esercizio dell’azione risarcitoria. proviene da Giustamm.

1. – Atto amministrativo – PAUR – Procedimento – Art. 27 bis d.lgs. 152/2006 – Elementi qualificanti.
2. – Atto amministrativo – Atto collegiale – Motivazione – Requisiti.

1. – Uno degli elementi qualificanti della nuova disciplina in tema di procedimento e provvedimento PAUR di cui all’art. 27 bis d.lgs. 152/2006 è rappresentato dalla circostanza che l’autorità competente in materia di VIA ha oggi il potere di assumere la determinazione finale e quindi anche quello di risolvere i conflitti interni alla conferenza, superando gli eventuali dissensi anche delle amministrazioni preposte alla cura di interessi sensibili, con l’unico limite rappresentato dal fatto che la determinazione finale deve essere assunta sulla base del provvedimento di VIA. Si tratta dunque di istituto innovativo come autorevolmente evidenziato dalla stessa Consulta secondo cui la struttura del procedimento e gli effetti propri del PAUR. inducono quindi a ritenere che le relative funzioni amministrative – in quanto “integrano” la VIA “nelle procedure esistenti di autorizzazione dei progetti” (così l’art. 1, par. 2, della direttiva 2014/52/UE) – siano espressione di una nuova competenza, implicante poteri e responsabilità ulteriori in capo all’Autorità procedente rispetto alla sola espressione del giudizio di compatibilità ambientale (Corte Costituzionale n. 10/2016). Il PAUR dunque, è espressione di competenza unica a sé stante che supera e trascende le distinte competenze delle amministrazioni diverse dalla Regione chiamate a partecipare alla conferenza di Servizi.
2. – In materia di motivazione dell’atto deliberativo collegiale, deve ritenersi che il confronto in consiglio comunale rappresenta l’espressione degli orientamenti personali dei singoli consiglieri che vi prendono parte, con la conseguenza che la mera trascrizione  della relazione introduttiva alla delibera e il successivo dibattito non rendono il senso della scelta palese e trasparente, rendendosi inidoneo a dare contezza delle scelte amministrative adottate dall’organo collegiale e dell’ iter formativo della volontà complessiva dell’organo stesso, espresso attraverso la votazione finale.

Pres. Carpentieri – Est. Amovilli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 39 del 2024, proposto da
Società Agricola Biopig Italia di Cascone Luigi & C. Società Semplice, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Michela Ramini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Emilia Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizia Senofonte, Silvia Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Bondeno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Gualandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Altabella n. 3;
Soprintendenza A.B.A.P. per la Città Metropolitana di Bologna e le Province di Modena, Reggio Emilia e Ferrara, Ministero dell’Interno, Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Ferrara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni, 6;
Arpae Emilia-Romagna, Arpae – Servizio Autorizzazioni e Concessioni (Sac) di Ferrara, Consorzio della Bonifica Burana, Azienda Unità Sanitaria Locale – Dipartimento Sanità Pubblica di Ferrara, Provincia di Ferrara, Comune di Sermide-Felonica, Ministero della Cultura, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva

– della Delibera della Giunta Regione Emilia-Romagna n. 2275 del 22/12/2023, notificata via pec alla Ricorrente in data 09/01/2024, avente ad oggetto: L.R. 4/2018, Art. 20: Diniego del Provvedimento Autorizzatorio Unico comprensivo del provvedimento di VIA relativo al progetto “Ampliamento di un centro zootecnico esistente autorizzato con PDC 168/2017/PC, e realizzazione di un impianto per l’abbattimento dell’azoto” localizzato nel Comune di Bondeno (FE) e proposto dalla Società Agricola Biopig Italia S.S.;

– della Delibera del Consiglio Comunale della città di Bondeno (FE) n. 58 del 26/10/2023, pubblicata in data 13/11/2023 all’Albo Pretorio (data fine pubblicazione 28/11/2023 e data esecutiva 23/11/2023) – costituente Allegato 2 alla precitata Delibera della Giunta Regione Emilia-Romagna n. 2275 del 22/12/2023 nonché parte integrante e sostanziale della medesima, avente ad oggetto: “Rigetto della proposta di delibera di consiglio numero 54/2023 avente ad oggetto: Assenso alla variante urbanistica connessa al provvedimento autorizzatorio unico regionale (PAUR) per l’approvazione del progetto di ampliamento dell’insediamento zootecnico esistente, sito in Zerbinate Via Argine Vela, ai sensi dell’articolo 21 della legge regionale numero 4/2018”;

altresì, per quanto occorre possa e se ritenute lesive, anche in parte qua, della posizione giuridica della ricorrente:

– della seduta e verbale conclusivo della Conferenza di Servizi decisoria del 05/12/2023 e relativi allegati, notificato in data 09/01/2024 quale Allegato 1 alla precitata D.G.R. Emilia-Romagna n. 2275 del 22/12/2023, nonché delle sedute e verbali della Conferenza di Servizi del 02/09/2021, del 07/12/2021, del 27/10/2022, del 13/06/2023, del 01/08/2023 e relativi allegati, non notificati;

– del parere del Comune di Sermide Felonica (MN) e relativi allegati acquisito da ARPAE – Servizio Autorizzazioni e Concessioni (SAC) di Ferrara con nota prot. n. 13171/6/1 del 26/10/2022 prot. PG/20222/176687 del 26/10/2022;

– di ogni altro atto, documento, provvedimento, richiamati dai precedenti o comunque resi o acquisiti nel corso del medesimo procedimento amministrativo, compresi, a titolo esemplificativo e non esaustivo allegati, anche grafici o fotografici, atti e documenti istruttori, pareri;

– di ogni altro atto, fatto e/o comportamento nonché provvedimento ad essi preordinato, presupposto, connesso e/o conseguente, ancorché incognito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Emilia Romagna, del Comune di Bondeno, della Soprintendenza A.B.A.P. per la Città Metropolitana di Bologna e le Province di Modena, Reggio Emilia e Ferrara, del Ministero dell’Interno e del Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Ferrara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2024 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Il presente contenzioso ha ad oggetto il provvedimento autorizzatorio unico regionale (PAUR), adottato con deliberazione della Giunta n. 2275 del 22 dicembre 2023, con il quale, in esito al procedimento svolto ai sensi della L.R. n. 4/2018, è stata rigettata l’istanza di autorizzazione relativa al progetto presentato dalla Società Agricola Biopig Italia di Cascone Luigi & C. Società Semplice, odierna ricorrente.

Il progetto cui si riferisce il provvedimento impugnato è localizzato nel territorio del Comune di Bondeno (in Provincia di Ferrara) e riguarda l’ampliamento di un insediamento zootecnico – già esistente – finalizzato all’allevamento di suini pesanti da carne.

La proposta progettuale consiste nella realizzazione di cinque nuovi fabbricati ad uso allevamento, con conseguente aumento della potenzialità massima da una consistenza attuale di 1.974 capi al valore di 11.868 capi e prevede la realizzazione di opere connesse, quali tre nuove vasche coperte per lo stoccaggio dei liquami, di un impianto di abbattimento dell’azoto e di un bacino di laminazione per il mantenimento dell’invarianza idraulica. Sono previste inoltre opere di mitigazione e compensazione tramite la messa a dimora di specie vegetali.

L’intervento ricade nella categoria, di cui agli allegati della L.R. 4/2018, A.2.18 in quanto modifica di impianto ricadente nella categoria A.2.10 “Impianti per l’allevamento intensivo di pollame o di suini con più di 3.000 posti per suini da produzione (di oltre 30 chilogrammi) o 900 posti per scrofe”.

Ai fini dell’Autorizzazione Integrata Ambientale (AIA) il progetto appartiene alle tipologie progettuali di cui all’allegato VIII della parte seconda del d.lgs. n.152/2006: punto 6.6 “Allevamento intensivo di pollame o di suini: b) con più di 2000 posti suini da produzione (di oltre 30 kg)”.

L’intervento comporta una variante agli strumenti urbanistici del Comune di Bondeno, dal momento che l’area interessata dal progetto ha destinazione urbanistica non conforme rispetto all’intervento proposto, in quanto benché avente secondo le NTA del PRG destinazione produttiva agricola con possibilità di utilizzo produttivo, l’art. 59 delle NTA del vigente PRG al punto 5 prevede, in relazione all’uso “AG4 – Allevamenti zootecnici di tipo industriale”, un numero di capi ammissibili pari a 40 quintali di peso vivo per ettaro di superficie aziendale.

Lo scenario di progetto considera un allevamento di circa 12.000 capi, dal peso vivo fino a 165 chili/cadauno e la società Biopig non dispone della superficie complessiva necessaria.

Pertanto, nel PAUR è stata presentata richiesta di variante di localizzazione al PRG, che prevede l’individuazione all’interno della zona E1 – Zona produttiva agricola normale (Art. 61 delle NTA) – di un’area destinata all’insediamento di un allevamento zootecnico di tipo industriale (AG4) di suini da ingrasso, con una capienza massima di 12.000 capi.

La richiesta di variante è stata presentata ai sensi del comma 14 dell’art. 59 del PRG vigente in base al quale “per quanto concerne le destinazioni d’uso AG/4, AG/5, AG/7, di nuova costruzione, attuabili attraverso piani di sviluppo aziendale o interaziendale, possono essere localizzate all’interno delle sottozone E1 ed E2, con zonizzazioni di tipo produttivo, attraverso variante al PRG di localizzazione (ex art. 14 e 15 l.r 47/78) corredata di studio idrogeologico e di relazione di VIA specificatamente mirati ed approfonditi”. Lo studio idrogeologico e la relazione di VIA, come è incontestato, sono stati presentati da parte del proponente unitamente alla documentazione progettuale.

La complessa procedura – che si è svolta mediante il modulo della conferenza di servizi – ha coinvolto diverse amministrazioni e si è conclusa appunto con l’adozione della deliberazione della Giunta regionale n. 2275 del 22 dicembre 2023 recante il diniego del PAUR.

Ai sensi dell’art. 15, co. 4, L.R. 13/2015 le funzioni in materia di valutazione di impatto ambientale sono poste in capo alla Regione, previa istruttoria dell’Agenzia regionale per la prevenzione, l’ambiente e l’energia dell’Emilia-Romagna (ARPAE).

Il procedimento autorizzatorio unico che ha messo capo al provvedimento impugnato trova la sua disciplina nella L.R. n. 4/2018 e nel D.Lgs. n. 152 del 2006 (art. 27-bis).

Con deliberazione C.C. n. 58 del 26 ottobre 2023 il Comune di Bondeno ha negato l’assenso alla variante urbanistica connessa al provvedimento autorizzatorio unico regionale (PAUR) per l’approvazione del progetto di ampliamento di che trattasi.

Con delibera G.R. n. 2275 del 22/12/2023 la Regione Emilia Romagna ha denegato il provvedimento autorizzatorio unico comprensivo del provvedimento di VIA relativo al suindicato progetto proposto dalla ricorrente con l’unica motivazione del dissenso alla variante urbanistica espresso dall’Amministrazione comunale, ritenuta posizione prevalente e vincolante.

La società agricola Biopig Italia s.s. con il ricorso in esame ha impugnato la suindicata d.G.R. 2275/2023 unitamente alla deliberazione C.C. n. 58/2023 ed ai verbali e alla determinazione conclusiva della conferenza di servizi, deducendo motivi così riassumibili:

I)Violazione art. 3 co. 1 (in relazione ad art. 21-octies, co. 2) Legge n. 241/1990; art. 97 Costituzione; art. 41 co. 2 lett. c) Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza) in relazione ad art. 6 del Trattato sull’Unione Europea (T.U.E): difetto di motivazione. Violazione art. 1, co.2 bis Legge n. 241/1990: inosservanza principi di partecipazione, leale collaborazione e buona fede: la deliberazione comunale gravata su cui si è fondato il diniego di PAUR parimenti impugnato avrebbe dovuto avere una motivazione rafforzata avendo il Comune poco tempo prima con la delibera n. 54 del 18 settembre 2023 prestato il proprio assenso alla variante; il dissenso espresso dal Comune in sede di conferenza di servizi inoltre avrebbe dovuto essere di tipo costruttivo ovvero indicare – come non ha fatto – le modifiche possibili per assentire l’intervento.

II) Violazione art. 1, co.2 bis Legge n. 241/1990: inosservanza principi di partecipazione, leale collaborazione e buona fede. Eccesso di potere per difetto o insufficienza di istruttoria. Motivazione insufficiente o illogica e/o irragionevole e/o contraddittoria. Sviamento. Violazione del principio di proporzionalità. Illogicità manifesta: la presupposta deliberazione comunale gravata su cui si è fondato il diniego di PAUR, sarebbe completamente priva di motivazione non potendo essa ricavarsi unicamente dal dibattito consiliare e dalle dichiarazioni di voto specie ove divergenti e non univoche; anche poi volendo prendere in considerazione la dichiarazione di voto di un solo consigliere peraltro astenuto, il supposto rinvio della decisione alla futura approvazione del PUG di cui alla L.R 24/2017 appare in contrasto con gli atti assunti dalla stessa Regione.

III) Violazione art. 41 della Costituzione e degli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento della Comunità Europea. Violazione della Direttiva n. 23/2006-CE (cd. Direttiva “Bolkestein”) e D.Lgs. 59/2010, D.L. n. 138/2011 (conv. in L. 248/2011), D.L. n. 201/2011 (conv. in L. 214/2011), D.L. n. 1/2012 (conv. in L. 27/2012). Eccesso di potere per motivazione insufficiente e/o illogica e/o irragionevole e/o contraddittoria. Omessa o insufficiente istruttoria. Sviamento. Violazione del principio di proporzionalità: l’area ove è previsto l’insediamento dell’impianto sarebbe compatibile sotto il profilo urbanistico in quanto priva di vocazione edificatoria e destinata ad accogliere insediamenti produttivi; segnatamente la pianificazione espressamente consente l’insediamento di attività zootecniche di tipo industriale (AG4) in zona agricola (E1), con la prescrizione generale ex art. 59 co. 14 delle NTA di una approvazione di variante di localizzazione (previa acquisizione di uno studio idrogeologico e di relazione di VIA).

IV) Violazione art. 1 Legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dei principi di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa. Danno erariale. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed irragionevolezza. Sviamento: l’assenso alla variante avrebbe comportato vantaggi anche per l’Amministrazione comunale in termini di assunzione da parte della ricorrente di tutti gli oneri di mitigazione ambientali.

Si è costituita la Regione Emilia Romagna eccependo l’infondatezza del gravame essendosi a suo dire correttamente ritenuta prevalente nell’ambito della conferenza di servizi la posizione negativa espressa dal Comune risultando la variante urbanistica necessaria ai sensi dell’art. 59 delle NTA.

Si è costituito anche il Comune di Bondeno rappresentando come la motivazione di una delibera consiliare possa dedursi “per relationem” dalla dichiarazione di voto dei consiglieri comunali; considerato poi l’impatto dell’intervento proposto dalla ricorrente con passaggio da 2.000 a 12.000 capi, la redazione del PUG sarebbe la sede procedimentale tipica per questo tipo di interventi sotto il profilo urbanistico anche perché nel rispetto della legge regionale urbanistica n. 24/2017 che prevede, tra l’altro, la drastica riduzione del consumo di suolo; come già rilevato recentemente dall’adito Tribunale Amministrativo, sarebbe corretto ritenere in sede di conferenza di servizi qualitativamente prevalente la posizione espressa dal Comune titolare della pianificazione urbanistica.

Si sono infine costituite anche le amministrazioni statali in epigrafe indicate pur non depositando memorie né documentazione.

Alla camera di consiglio del 7 febbraio 2024 la difesa di parte ricorrente ha rinunciato alla tutela cautelare in vista della celere fissazione dell’udienza di merito.

In prossimità della trattazione nel merito le parti hanno depositato ampie memorie e documentazione.

In particolare la difesa della ricorrente ha insistito per l’accoglimento del gravame rappresentando tra l’altro come l’adozione della richiesta variante sarebbe possibile anche senza PUG poiché diversamente opinando – come pretende il Comune – ogni iniziativa risulterebbe nelle more paralizzata dal momento che circa l’80 % dei comuni nella Regione non lo avrebbe ancora adottato; ha inoltre evidenziato di aver soddisfatto tutti gli oneri propedeutici alla variante vale a dire acquisizione di uno studio idrogeologico e relazione di VIA.

La difesa comunale, di contro, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata deduzione da parte della ricorrente di specifiche censure inerenti la determinazione conclusiva della conferenza e la d.G.R. 2275/2023 pur se formalmente impugnate, nemmeno in termini di illegittimità derivata, risultando tutte le doglianze mosse nei soli confronti della delibera comunale, nell’erroneo presupposto del carattere vincolante del dissenso espresso in conferenza dal Comune, potendo invece Arpae e Regione determinarsi diversamente secondo i principi valevoli in sede di PAUR e di conferenza di servizi.

La ricorrente ha ampiamente replicato alla suindicata eccezione in rito, essendo a suo dire desumibile dall’atto introduttivo del giudizio la proposizione di censure avverso la determinazione conclusiva della conferenza ed il PAUR, ritualmente impugnate ed afflitte da vizi in via derivata rispetto alla presupposta delibera C.C. n. 58/2023; il dissenso comunale, diversamente dall’ipotesi oggetto della sentenza n. 378/2022 pronunciata dall’adito Tribunale relativa ad impianto di smaltimento rifiuti, sarebbe del tutto vincolante ai sensi dell’art. 21 co.2,.LR 4/2018.

Con memoria di replica la difesa comunale ha evidenziato in sintesi che il suindicato comma 2 vada letto nel senso che, ove non via sia assenso, il meccanismo decisionale sia quello dell’art 14 ter L.241/90, poiché diversamente opinando il Comune avrebbe un diritto di veto da ritenersi incostituzionale; secondo la giurisprudenza il PAUR è espressione di una competenza unica a sé stante che supera e trascende le distinte competenze delle amministrazioni diverse dalla Regione chiamate a partecipare alla conferenza di servizi (Cons. di Stato, sez. IV, n, 1072/2023); sarebbe dunque lesivo l’atto conclusivo nella parte in cui la Regione avrebbe errato nel valutare come vincolante il dissenso espresso dal Comune senza considerare la possibilità di superare il dissenso; l’annullamento della delibera comunale a suo dire non solo non avrebbe effetto caducante ma nella fattispecie nemmeno viziante.

Alla pubblica udienza del 5 giugno 2023, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità del procedimento di autorizzazione unica regionale (PAUR) ai sensi dell’art. 27 bis d.lgs. 152/2006 e degli artt. 15-21 L.R. 20/2020 con cui è stata respinta la proposta avanzata dall’odierna ricorrente di ampliamento di un insediamento zootecnico – già esistente – finalizzato all’allevamento di suini pesanti da carne.

L’intervento richiede una variante agli strumenti urbanistici del Comune di Bondeno, avendo l’area interessata dal progetto destinazione urbanistica non conforme rispetto all’intervento proposto, in quanto l’art. 59 delle NTA del vigente PRG al punto 5 prevede, in relazione all’uso “AG4 – Allevamenti zootecnici di tipo industriale”, un numero di capi ammissibili pari a 40 quintali di peso vivo per ettaro di superficie aziendale mentre il progetto considera un allevamento di circa 12.000 capi, dal peso vivo fino a 165 chili/cadauno e la società ricorrente non dispone della superficie complessiva necessaria.

Il procedimento di PAUR si è concluso negativamente unicamente per la posizione negativa espressa dal Comune di Bondeno con la delibera C.C. n. 58/2023 con cui è stata negata la variante urbanistica necessaria ai fini della realizzazione del progetto, posizione ritenuta di carattere prevalente ed implicitamente vincolante sia dall’Arpae quale amministrazione procedente in sede di conferenza di servizi che dalla Regione quale titolare del PAUR.

2.- Lamenta parte ricorrente, come visto, l’illegittimità della suindicata deliberazione consiliare comunale a suo dire del tutto immotivata con conseguente illegittimità in via derivata della determinazione conclusiva della conferenza e del PAUR negativo, del tutto appiattite sul dissenso comunale.

3.- Preliminarmente va esaminata l’articolata eccezione sollevata dalla difesa comunale di inammissibilità del ricorso in quanto volto a censurare unicamente la deliberazione comunale ma non la determinazione conclusiva della conferenza ed il PAUR negativo, dal momento che il dissenso comunale avrebbe potuto e dovuto essere valutato come non vincolante risultando il progetto nel complesso ambientalmente compatibile e non avendo l’annullamento della delibera comunale effetto caducante. Ragion per cui, a dire della difesa comunale, non sarebbe sufficiente la formale impugnazione degli atti conclusivi adottati da Arpae e dalla Regione, occorrendo l’allegazione di specifiche censure avverso tali atti direttamente lesivi, cosa che parte ricorrente non avrebbe fatto nemmeno in via derivata.

Non ritiene il Collegio di poter condividere tal pur motivato assunto.

Posto che il ricorso in esame ha inequivocabilmente ad oggetto l’annullamento oltre che della delibera presupposta C.C. n. 58/2023 della determinazione conclusiva della conferenza e del PAUR negativo, è vero che la ricorrente ha dedotto in via diretta censure soltanto nei confronti dell’atto comunale ma ha in realtà contestato anche la legittimità degli atti conclusivi della decisione polistrutturata in quanto affetti da vizi in via derivata rispetto all’atto endoprocedimentale presupposto.

Ad avviso della società Biopig cioè tali determinazioni conclusive risultano illegittime nella parte in cui hanno ritenuto non assentibile il progetto pur come detto nel complesso ritenuto ambientalmente compatibile sulla base del solo dissenso espresso dal Comune, prospettato in ricorso come viziato sotto vari profili tra cui il difetto di motivazione e di istruttoria.

E’ vero – come si dirà in prosieguo – che la ricorrente (come avrebbe potuto) non ha dedotto ulteriori e possibili doglianze avverso il PAUR negativo che non poteva dirsi vincolato dalla posizione espressa dall’Amministrazione comunale, ma ha comunque dedotto vizi propri della presupposta delibera comunale in grado di inficiare in via derivata anche gli atti successivi e conclusivi del PAUR, si da avere sicuro interesse al ricorso.

D’altronde in una prospettiva doverosamente non formalistica, al fine della ammissibilità del ricorso il giudice deve fare riferimento all’intero contesto del ricorso e, cioè, non solo alle censure espressamente enunciate ma anche a quelle che, pur se formalmente non esposte in un titolo, possono essere desunte dall’esposizione dei fatti o dal contesto del ricorso (ex multis T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 2 dicembre 2011, n. 3064; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 6 novembre 2017. n. 11018.)

Nel caso di specie dal contesto dell’atto introduttivo del giudizio è agevolmente possibile desumere la deduzione non solo di censure in via diretta avverso l’atto comunale di dissenso alla variante urbanistica, ma anche in via derivata nei confronti della determinazione conclusiva della conferenza di servizi e del PAUR.

3.1.- Il ricorso è dunque ammissibile.

4.- Venendo al merito il ricorso è fondato e merita accoglimento.

5.- Giova sinteticamente premettere – per quel che qui interessa -che uno degli elementi qualificanti della nuova disciplina in tema di procedimento e provvedimento PAUR di cui all’art. 27 bis d.lgs. 152/2006 è rappresentato dalla circostanza che l’autorità competente in materia di VIA ha oggi il potere di assumere la determinazione finale e quindi anche quello di risolvere i conflitti interni alla conferenza, superando gli eventuali dissensi anche delle amministrazioni preposte alla cura di interessi sensibili, con l’unico limite rappresentato dal fatto che la determinazione finale deve essere assunta sulla base del provvedimento di VIA (Consiglio di Stato, sez. IV 2 settembre 2021, n. 6195).

Si tratta dunque di istituto innovativo come autorevolmente evidenziato dalla stessa Consulta secondo cui la struttura del procedimento e gli effetti propri del PAUR. inducono quindi a ritenere che le relative funzioni amministrative – in quanto “integrano” la VIA “nelle procedure esistenti di autorizzazione dei progetti” (così l’art. 1, par. 2, della direttiva 2014/52/UE) – siano espressione di una nuova competenza, implicante poteri e responsabilità ulteriori in capo all’Autorità procedente rispetto alla sola espressione del giudizio di compatibilità ambientale (Corte Costituzionale n. 10/2016).

Il PAUR dunque, come condivisibilmente evidenziato dal Comune, è espressione di competenza unica a sé stante che supera e trascende le distinte competenze delle amministrazioni diverse dalla Regione chiamate a partecipare alla conferenza di Servizi (Consiglio di Stato sez. IV, 31 gennaio 2023, n. 1072).

Ciò premesso va poi evidenziato che la disciplina del PAUR va coordinata con quella in tema di conferenza di servizi di cui agli art. 14 e seg. Legge 241/90 (richiamata dallo stesso art. 27 bis d.lgs. 152/2006) ed in particolare con il criterio (art. 14-ter co. 6 bis) della prevalenza delle posizioni espresse non solo in termini quantitativi ma qualitativi (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 23 marzo 2022, n.2127) secondo un giudizio discrezionale di sintesi in cui l’Amministrazione procedente deve esprimere il proprio giudizio tenendo conto del bilanciamento in concreto dell’interesse ambientale con gli altri valori e principi (Consiglio di Stato sez. IV,, 29 dicembre 2023, n. 11341).

Diversamente infatti da quanto sul punto sostenuto dalla società ricorrente l’art. 21 co. 2 L.R. 4/2018 va letto nel senso che in mancanza di assenso il meccanismo decisionale non può che essere quello dell’art. 14-ter L.241/90, non potendo assegnare ai comuni un potere di veto, del tutto incompatibile con la più recente disciplina normativa tesa al superamento di veti incrociati e ad accelerare i processi decisionali polistrutturati, potere di veto che peraltro confliggerebbe con quanto previsto dalla norma statale di riferimento (art. 27 bis d.lgs. 152/2006) in materia ( “tutela dell’ambiente”) pacificamente di competenza statale esclusiva (ex plurimisdi recente Corte Costituzionale, 4 gennaio 2024, n. 2).

Ne consegue che la Regione quale ente titolare delle funzioni relative al PAUR, ben può discostarsi dal dissenso espresso da una delle amministrazioni partecipanti alla conferenza anche ove preordinate alla cura di interessi sensibili, come evidente nel caso di specie caratterizzato dall’accertata piena compatibilità ambientale del progetto e dalla comunque parziale compatibilità urbanistica, insistendo l’impianto da ampliare e dunque già esistente su area destinata dal PRG ad insediamenti produttivi agricoli pur essendo come detto necessaria una variante di localizzazione per l’aumento considerevole dei capi.

E’ dunque lo stesso PAUR in quanto atto assorbente tutti i titoli abilitativi necessari alla realizzazione del progetto che può costituire variante allo strumento di pianificazione territoriale in motivato contrasto con il dissenso comunale, secondo le risultanze della conferenza di servizi (Consiglio di Stato sez. IV, 31 gennaio 2023, n. 1072).

Conclusivamente, diversamente da quanto sostenuto dalla Regione resistente ed al fine di conformare la successiva attività amministrativa, giova rilevare che in tale modulo procedimentale semplificato ed accelerato il dissenso comunale non poteva avere effetto preclusivo vincolante per le valutazioni in sede di PAUR.

6.- Tanto premesso ritiene il Collegio fondati i due primi motivi di gravame, di rilievo assorbente e comunque graduati dalla ricorrente come principali.

7.- La deliberazione consiliare con cui il Comune di Bondeno ha espresso il proprio dissenso alla variante urbanistica è del tutto priva di motivazione, non potendo essa desumersi esclusivamente dalle dichiarazioni di voto dei consiglieri comunali e nella fattispecie dalla dichiarazione proveniente da un solo (su 15 presenti) consigliere, per altro astenuto, secondo cui occorreva rinviare la scelta in sede di approvazione del PUG ancora in itinere.

7.1.- Il punto controverso è dunque quello della motivazione degli atti collegiali.

Secondo parte della giurisprudenza la motivazione dell’atto deliberativo collegiale può legittimamente essere desunta dalle opinioni espresse dai singoli componenti dell’organo, atteso che la votazione costituisce strumento di manifestazione finale della volontà del collegio, quale è maturata attraverso l’enunciazione delle diverse e contrapposte opinioni (Consiglio di Stato sez. IV, 17 novembre 2015, n.5236; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 22 novembre 2021, n.3169).

Secondo altra tesi invece l’atto collegiale deve essere sorretto da motivazione propria, cioè dall’esternazione, con formula riassuntiva ma sufficientemente chiara e onnicomprensiva, degli elementi essenziali in virtù dei quali il corpo deliberante sia pervenuto alla decisione, unanime o maggioritaria, consacrata nel voto finale. La motivazione, oltre che alla ”ostensione ” dei principi ai quali sono ispirate le decisioni del Consiglio, è funzionale al sindacato giurisdizionale sul contenuto delle delibere. La valutazione della logicità e congruità delle stesse non sarebbe possibile, o sarebbe comunque estremamente aleatoria, qualora si richiedesse, per accertare le ragioni del provvedimento, l’analisi delle singole soggettive motivazioni dei componenti il collegio. Essa è infatti inidonea a rivelare l’iter formativo della volontà complessiva dell’organo espressa attraverso la votazione finale, salvo i casi in cui, essendo stati presentati da singoli membri del Collegio formali emendamenti o proposte di deliberazione, si sia votato su tali emendamenti e proposte (così T.A.R. Sicilia Catania sez. I, 23 ottobre 2014, n.2793; cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 16 ottobre 1998 n. 1311; id., sez. IV, 12 novembre 1991, n. 932; id., sez. IV, 29 ottobre 1987, n. 645,).

Il confronto in consiglio comunale rappresenta l’espressione degli orientamenti personali dei singoli consiglieri che vi prendono parte, con la conseguenza che la mera trascrizione (nella fattispecie peraltro assente) della relazione introduttiva alla delibera e il successivo dibattito non rendono il senso della scelta palese e trasparente, rendendosi inidoneo a dare contezza delle scelte amministrative adottate dall’organo collegiale e dell’ iter formativo della volontà complessiva dell’organo stesso, espresso attraverso la votazione finale” (cfr T.A.R. Emilia-Romagna sez. II, 3 maggio 2023, n. 270, T.A.R. Lombardia Milano, sez. III 27 gennaio 2021, n. 248; Consiglio di Stato, sez. V, 8 febbraio 2011 n. 854; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I , 29 maggio 2018, n. 1104).

Ritiene il Collegio preferibile tale seconda opzione ermeneutica anche perché ove si volesse in ipotesi aderire alla prima tesi sarebbe oltremodo arduo desumere la volontà dell’organo consiliare da dichiarazioni di tenore non univoco ed in particolare da un’isolata dichiarazione di voto (astensione) di un consigliere comunale.

Tale modalità non può soddisfare pertanto il parametro normativo di cui all’art. 3 L.241/90 secondo cui tutti gli atti amministrativi debbono essere motivati costituendo la motivazione specie per i provvedimenti quale quello in esame espressione di discrezionalità amministrativa il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3, l. n. 241 del 1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 1 febbraio 2024, n.1023; Id. sez. II, 6 settembre 2023, n.8193; T.A.R. Emilia – Romagna Bologna, sez. I, 21 febbraio 2024, n.133).

7.2. – L’onere motivazionale poi doveva nel caso di specie essere oltremodo rafforzato in quanto mediante la proposta di delibera n. 54 del 18 settembre 2023 il Comune di Bondeno pochissimo tempo prima si era già favorevolmente orientato per l’assenso ai sensi dell’art. 21 co. 2 L.R. 472018 alla variante urbanistica in questione, richiedendo solamente l’accatastamento degli immobili in categoria D10 (al fine IMU) e la necessità di predisporre misure compensative a carico del proponente, generando l’aspettativa di quest’ultimo alla assentibilità del progetto anche per le valutazioni di governo del territorio spettanti all’ente locale.

7.3.- Non di meno, il dissenso comunale avrebbe dovuto essere congruamente motivato in quanto espresso nell’ambito di una conferenza di servizi decisoria, dal momento che secondo diffusa giurisprudenza – che il Collegio condivide – il dissenso espresso da una Amministrazione in sede di conferenza di servizi ex art. 14 quater della legge 241/1990, “deve rispondere ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, non potendo limitarsi ad una mera sterile opposizione al progetto in esame, ma dovendo essere “costruttivo” in altri termini, esso “deve essere congruamente motivato, non può riferirsi a questioni connesse che non costituiscono oggetto della conferenza medesima e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso” (Consiglio di Stato sez. V, 23 maggio 2011, n. 3099; Id. sez. V, 24 gennaio 2013, n. 434; Id. sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2836; Id. sez. III, 23 gennaio 2014, n. 350; Id. sez. V, 13 marzo 2014, n. 1180; Id. sez. IV, 1 luglio 2015, n. 3252; Id. sez. II, par. n. 2363 del 14 novembre 2016; T.A.R. Abruzzo L’Aquila 6 febbraio 2017).

7.4.- Mette conto infine rilevare come anche la scelta discrezionale da parte dell’Amministrazione comunale di rinviare ogni decisione alla redazione del Piano Urbanistico Generale (PUG) di cui alla L.R. 24/2017, indicata irritualmente in via postuma mediante memoria difensiva (ex multis T.A.R. Friuli-Venezia Giulia 12 maggio 2023, n.178) avrebbe dovuto essere adeguatamente soppesata non essendo l’unica scelta possibile e non risultando di norma preclusa l’adozione di una variante in pendenza dell’adozione di un nuovo strumento urbanistico generale, di cui sono allo stato sprovvisti gran parte dei comuni della Regione Emilia Romagna, a pena di paralizzare ogni sviluppo del territorio.

La società ricorrente ha sul punto rappresentato come la stessa Regione mediante atto di coordinamento tecnico ex art. 49 L.R. 24/2017 approvato con D.G.R. 1956 del 22/11/2021 abbia confermato la possibilità per i Comuni di adottare varianti urbanistiche per insediamenti produttivi soggetti a VIA in quanto trattasi di procedimenti che seguono un proprio iter approvativo rispetto a quello ordinario, producendo comunque l’effetto di variare le previsioni urbanistiche vigenti indipendentemente da ogni considerazione della L.R. che ne ha previsto l’approvazione (L.R. 47/1978, L.R. 20/2020 o L.R. 24/017).

8.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso va accolto con l’effetto dell’annullamento degli atti impugnati, come da motivazione.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite attesa l’obiettiva complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Carpentieri, Presidente

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

Alessio Falferi, Consigliere

L'articolo Sulla disciplina in tema di procedimento e provvedimento PAUR  e sulla motivazione dell’atto deliberativo collegiale. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Partecipazione a gara di appalto – Operatore economico – Diligenza – Grado di diligenza richiesto – Superiore alla media.

In ossequio al principio di autoresponsabilità, all’impresa che partecipa a pubblici appalti deve essere richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media. Diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara. In forza di tale principio i concorrenti non possono pretendere di scaricare sull’amministrazione problemi che essi stessi potrebbero risolvere utilizzando la diligenza esigibile da un operatore qualificato, qual è l’impresa che partecipa ad una gara pubblica.

Pres. Migliozzi – Est. Bertagnolli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 737 del 2023, proposto da
Eng System S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Carlo Licci Marini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Trentini, Nadia Zanoni e Francesco Giuseppe Cavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonella Trentini in Bologna, piazza Maggiore 6;
Comune di Bologna – Area Segreteria Generale Partecipate, Comune di Bologna – Settore Gare, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Velocar S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Paratico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Maggioli S.p.A., Sicursat S.r.l., Project Automation S.p.A., Traffic Tecnology S.p.A., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale P.G. del 3 ottobre 2023, n. 653419/2023, del Comune di Bologna, Area Segreteria Generale Partecipate e Appalti, con cui è stata disposta l’esclusione della ENG System S.r.l. dalla procedura aperta per l’aggiudicazione della “fornitura di un sistema di rilevamento elettronico delle infrazioni al limite della velocità e relativo servizio di manutenzione” (CIG: 99796446C0), per asserito mancato possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al punto 2 dell’art. 6.3 del Disciplinare di gara;

– della comunicazione del Comune di Bologna in data 4 ottobre 2023, trasmessa a mezzo PEC ai sensi dell’art. 90, c. 1, lett. d), D.Lgs. 36/2023, di esclusione della ENG System S.r.l. dalla gara in oggetto;

– della nota in data 25 ottobre 2023, trasmessa il successivo 26 ottobre 2023 (PG 708933/2023), a firma del Responsabile della fase di affidamento, con cui il Comune respingeva l’istanza di annullamento in autotutela formulata il 20 ottobre 2023 dalla ricorrente;

– della “richiesta a mezzo PG 634228/2023” del 28 settembre 2023, con cui la Stazione appaltante domandava alla Federazione dei Comuni del Camposampierese conferma del possesso del requisito di cui all’art. 6.3, punto 2 del Disciplinare dichiarato dalla ENG System;

– del verbale della seduta di gara del 5 ottobre 2023 e dell’atto di approvazione del verbale stesso;

– per quanto occorrer possa, del verbale della seduta di gara del 26 settembre 2023, limitatamente alle parti lesive per la ricorrente;

– per quanto occorrer possa, del verbale della seduta di gara del 19 settembre 2023 e della determina dirigenziale n. 621464/2023 di approvazione del verbale stesso, limitatamente alle parti lesive per la ricorrente;

– della graduatoria definitiva e degli esiti finali della procedura pubblicati sulla piattaforma Sater, e dei relativi atti di approvazione, nelle parti lesive per la ricorrente;

– dei prospetti riepilogativi dell’esito della gara pubblicati sulla piattaforma Sater, nelle parti di interesse;

– del provvedimento di aggiudicazione della gara in oggetto, allo stato non noto, che sia stato eventualmente disposto dal Comune in favore di Velocar S.r.l., o di altro concorrente che sia risultato primo in graduatoria nella procedura de qua;

– dell’eventuale proposta di aggiudicazione, allo stato non nota;

– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, anche non noto;

– del bando, del disciplinare, del capitolato speciale e relativi allegati, ove e nell’ipotesi in cui siano interpretati in senso difforme da quanto in questa sede argomentato e censurato, nonché per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore di ENG System S.r.l., previa riammissione in gara di quest’ultima, trattandosi della migliore offerente, e, in subordine, per la condanna della Stazione appaltante al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente a causa dell’esclusione e della mancata aggiudicazione, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa, e per la dichiarazione dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato medio tempore dal Comune di Bologna con l’operatore economico che sia risultato aggiudicatario della gara in oggetto, per il quale la ricorrente formula espressa domanda di subentro, e per la condanna, anche in detta eventualità, della Stazione appaltante alla tutela in forma specifica, mediante l’adozione del provvedimento d’aggiudicazione e dei consequenziali atti, incluso il subentro nel contratto, in favore di ENG System, nonché, in subordine, per la condanna del Comune al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi, con espressa riserva di quantificarli in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bologna e della società Velocar S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2023 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e ravvisati i presupposti per la definizione della controversia con sentenza in forma semplificata, anche alla luce di quanto previsto dall’art. 120 c.p.a., comma 5;

La ricorrente è stata esclusa dalla gara per la “fornitura di un sistema di rilevamento elettronico delle infrazioni al limite della velocità e relativo servizio di manutenzione”, bandita dal Comune di Bologna e da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

Ciò in quanto, dopo aver ritenuto complete sia la documentazione amministrativa, che l’offerta economica, il Comune ha ravvisato la carenza del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al numero 2 del punto 6.3 del Disciplinare di gara ovvero in relazione al “Requisito 2) aver svolto negli ultimi dieci anni dalla data di pubblicazione del bando di gara almeno un servizio analogo di gestione e manutenzione di un sistema di controllo elettronico delle infrazioni alla velocità o al rosso semaforico con almeno n. 4 postazioni, in esecuzione di un contratto di durata continuativa non inferiore ad anni 2 (due), comprensivi di eventuale proroga. Per servizio analogo nel requisito 2) si intende un servizio avente ad oggetto almeno la manutenzione correttiva su segnalazione di un sistema di controllo elettronico della velocità e del relativo sistema di acquisizione delle infrazioni.”.

La ricorrente, infatti, ha indicato, come servizio analogo, quello relativo alla fornitura in noleggio, comprensiva di installazione, manutenzione ordinaria e straordinaria e relativi accessori, di nr. 10 postazioni fisse omologate per la rilevazione della velocità dei veicoli a favore della Federazione dei Comuni del Camposampierese. L’esecuzione di tale contratto, però, ha avuto inizio il 18 agosto 2021 (come affermato dalla Federazione, che ha anche attestato la corretta esecuzione) e, dunque, alla data della pubblicazione del bando (il 2 agosto 2023), non poteva ritenersi perfezionato il requisito della prestazione del servizio per un biennio.

Data tale incontestata situazione oggettiva, il Comune ha anche rigettato l’istanza di riesame della ENG System, che, ritenendo gli atti del Comune illegittimi, li ha impugnati deducendo:

1. Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione della lex specialise segnatamente dell’art. 6.3 del Disciplinare di gara; violazione del principio del favor partecipationis; violazione del principio di tutela del legittimo affidamento e di buona fede. – Violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 4 e 5, D.Lgs. 36/2023. – Violazione dell’art. 1, D.Lgs. 36/2023 – Violazione del principio del risultato. – Violazione dell’art. 1, c. 2 bis, L. 241/1990. – Illegittimità derivata. – Eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione; difetto, erroneità e insufficienza d’istruttoria; difetto ed erroneità dei presupposti in fatto e in diritto; irragionevolezza e illogicità; contraddittorietà manifesta – sviamento di potere. Secondo parte ricorrente la stazione appaltante avrebbe operato una interpretazione della lex specialiscontrastante con il tenore letterale della clausola e con il significato da essa ricavabile. La durata dei due anni sarebbe riferita al contratto, non al tempo già trascorso della prestazione;

2. Violazione e falsa applicazione della lex specialise segnatamente dell’art. 6.3 Disciplinare, sotto altro profilo; violazione degli artt. 1, 2, 3, 4 e 5, D.Lgs. 36/2023. – Violazione dei principi del risultato, della fiducia, di buona fede e di tutela dell’affidamento, dell’accesso al mercato. – Violazione dell’art. 3 della L. 241/1990. – Violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. – Eccesso di potere per difetto ed erroneità di motivazione; difetto, erroneità e insufficienza d’istruttoria; inefficienza; erroneità dei presupposti; illogicità manifesta. Secondo parte ricorrente sarebbe stato violato il principio della fiducia, che deve informare di sé la gara, dal momento che è intervenuta la lesione del legittimo affidamento riposto dalla ricorrente sul contenuto testuale della regola di gara;

3. Violazione e falsa applicazione della lex specialis, e segnatamente dell’art. 6.3 del Disciplinare, sotto altro profilo; violazione degli artt. 1, 2, 3, 4 e 5, D.Lgs. 36/2023, sotto altro profilo; violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza; violazione degli artt. 100 e 101, D.Lgs. 36/2023. – Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta; illogicità; difetto dei presupposti in fatto e in diritto; carenza di motivazione; difetto di istruttoria. Secondo la ricorrente applicare la sanzione dell’esclusione ai danni della ricorrente condurrebbe “ad esiti in vistoso conflitto con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza, canoni generali che devono guidare l’operato della P.A. Invero, il presunto difetto rilevato dalla Stazione appaltante si riduce a un esiguo scarto di appena 16 giorni nell’arco temporale (pur erroneamente) preso in considerazione dalla Stazione appaltante dei due anni di svolgimento del servizio analogo;

4. Violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023. Violazione dell’art. 14 del Disciplinare di gara – Violazione dei principi generali sul giusto procedimento e sul soccorso istruttorio. – Violazione dell’art. 1, c. 2 bisdella L. 241/1990 – Violazione del principio del legittimo affidamento. – Violazione dei principi della collaborazione e della buona fede, del principio di contraddittorio procedimentale, del principio della par condicio. – Violazione dell’art. 1 del d.lgs. 36/2023, sotto altro profilo. – Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà manifesta, perplessità dell’azione amministrativa, disparità di trattamento, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, sotto ulteriore profilo. La ricorrente sarebbe stata pretermessa da ogni forma di collaborazione procedimentale e nei suoi confronti sarebbero stati violati i principi che regolano il soccorso istruttorio;

5. Violazione e falsa applicazione della lex specialise segnatamente dell’art. 6.3 del Disciplinare, sotto ulteriore profilo; violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 5, del d.lgs. 36/2023, sotto altro profilo; violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza; violazione dell’art. 100 del d.lgs. 36/2023; violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023, sotto altro profilo. – Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, illogicità, difetto dei presupposti, carenza di motivazione, difetto di istruttoria. Parte ricorrente sottolinea come fosse richiesto l’aver eseguito un servizio analogo e non identico. Se l’Amministrazione avesse esercitato il soccorso istruttorio, la ricorrente avrebbe potuto rappresentare che il contratto con la Federazione era stato stipulato l’1 febbraio 2021 e subito dopo la sua sottoscrizione è iniziata la sua esecuzione con l’installazione e manutenzione, che comunque sarebbero strettamente correlate e funzionali al rilevamento delle infrazioni. L’installazione è terminata alla fine di maggio 2021 e da tale data al 18 agosto 2021 i sistemi – funzionanti anche se non era stata attivata la modalità operativa di rilevazione delle violazioni – sono stati regolarmente manutenuti. Ne risulterebbe dimostrato il possesso dell’esperienza richiesta.

Il Comune si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso, in quanto rivolto contro una clausola del bando immediatamente lesiva, oltre che la sua infondatezza.

A tal fine la stazione appaltante ha invocato il principio di certezza del dies a quo da assumersi a riferimento per valutare il possesso del requisito, il quale deve essere chiaro e riconoscibile, nonché la necessità di coniugare il principio del favor partecipationis con quello della par condicio. In ogni caso, parte ricorrente avrebbe confuso la fase del controllo formale della documentazione con la verifica sostanziale del contenuto della documentazione.

Alla difesa comunale ha replicato la ricorrente, sostenendo l’ammissibilità del ricorso, dal momento che la clausola si sarebbe rivelata come lesiva solo a seguito della sua interpretazione da parte della stazione appaltante, tanto che in un primo momento quest’ultima l’aveva ammessa a partecipare alla gara.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata che ha chiesto il rigetto del ricorso, sostenendo che il concorrente dovesse dimostrare di aver espletato e non di essere stato selezionato per eseguire un servizio analogo della durata di almeno due anni. Non poteva essere fatto ricorso al soccorso istruttorio, perché nel caso di specie sarebbe il requisito a mancare e non la sua attestazione o dimostrazione, dal momento che non potrebbe comunque essere considerato analogo il servizio relativo all’installazione dell’impianto prestato prima dell’inizio dell’esecuzione del contratto di manutenzione, che, in ogni caso, la stessa ricorrente aveva omesso di dichiarare, avendo attestato l’inizio del servizio in agosto 2021.

Così ricostruita la vicenda giudiziaria, il ricorso in esame, tempestivo, in quanto teso a censurare non la legittimità della clausola del bando, ma l’applicazione che ne ha fatto la stazione appaltante, non può trovare positivo apprezzamento.

In primo luogo si deve chiarire che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente nella prima censura, la durata dei due anni non può ritenersi riferita alla durata della prestazione prevista dal contratto, dovendo, invece, essere valutata considerando per quanto tempo il servizio sia già stato erogato prima alla data della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Dunque, a prescindere dalla durata concordata nella sottoscrizione del contratto, il requisito poteva dirsi posseduto solo se la prestazione fosse stata eseguita per un intero biennio, nell’arco dell’ultimo decennio: periodo che, dunque, doveva essersi consumato prima della presentazione dell’offerta. La logicità e ragionevolezza di tale conclusione appare confermata dal fatto che la prescrizione del bando precisa che il requisito doveva essere comprovato attraverso la produzione di un certificato attestante la regolare esecuzione del servizio per il periodo considerato: certificato che non potrebbe essere rilasciato in tali termini prima del decorso dei due anni dall’inizio del servizio.

Né può ravvisarsi quella lesione del principio della fiducia lamentata nella seconda censura, dal momento che non può configurarsi una situazione di legittimo affidamento della ricorrente riguardo al contenuto della regola di gara, che risultava chiara nel richiedere un requisito individuato secondo modalità del tutto ordinarie nell’affidamento di servizi (ovvero lo svolgimento di un servizio analogo per una durata pari a quella del contratto oggetto di affidamento). La sua formulazione, dunque, non presentava alcun elemento di particolarità o innovatività che avrebbe potuto indurre in errore la concorrente circa il significato da attribuirle.

Non può avere rilievo nemmeno il fatto che la odierna ricorrente sia stata in un primo momento ammessa a partecipare alla gara e poi esclusa dalla stessa per la mancanza di un requisito che poteva essere rilevata sin dall’esame della documentazione amministrativa prodotta.

Ciò in quanto l’esito positivo dell’esame di ammissibilità della concorrente è da imputarsi al fatto che la dichiarazione prodotta a corredo della domanda di partecipazione era generica (faceva, infatti, riferimento all’inizio del servizio analogo in agosto 2021) e, quindi, il requisito era potenzialmente esistente: se, infatti, il servizio fosse iniziato il primo agosto 2021 la condizione richiesta sarebbe risultata rispettata. La stazione appaltante, dunque, proprio in ragione di ciò ha ammesso la ricorrente alla gara e ha, successivamente, richiesto chiarimenti sulla data di inizio del servizio al soggetto che lo aveva affidato nel 2021.

L’esclusione conseguente all’esito negativo dell’accertamento non presenta, dunque, alcun vizio di logicità.

L’adozione degli atti impugnati non integra nemmeno una lesione dei principi di proporzionalità e adeguatezza, considerato che la previsione di un termine di riferimento rende del tutto irrilevante che lo stesso non sia rispettato per pochi giorni. Non vi può essere, infatti, discrezionalità dell’Amministrazione nel verificare il rispetto del parametro temporale, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Così rigettata anche la terza doglianza, la quarta e la quinta censura possono essere trattate congiuntamente, essendo correlate entrambe alla mancata attivazione del soccorso istruttorio per chiarire se la ricorrente possedesse o meno il requisito richiesto.

Il Collegio ritiene, però, che, nel caso di specie, non venga in considerazione un’ipotesi riconducibile alla possibilità del ricorso al soccorso istruttorio, in quanto la stazione appaltante ha accertato che la ricorrente non possedeva il requisito dichiarato, non potendo essere considerato utile, a tal fine, il rapporto contrattuale dichiarato dalla stessa ricorrente. In altre parole, nessuna documentazione avrebbe potuto essere prodotta, ad integrazione di quella già fornita, per dimostrare il possesso del requisito dichiarato, perché è il requisito stesso ad essere carente e non la documentazione relativa alla sua dimostrazione.

Ciò chiarito – e in disparte ogni considerazione circa la possibilità di considerare anche l’avvenuta sottoscrizione del contratto a febbraio 2021 e lo svolgimento, prima dell’inizio del contratto di manutenzione, di attività quali taratura, manutenzione e controllo del funzionamento degli impianti alla stregua di un servizio analogo – ciò che risulta essere determinante, nella fattispecie, è che è stata la ricorrente stessa a dichiarare l’inizio del contratto in agosto 2021. Con ciò essa si è assunta la responsabilità dell’aver speso per la sua qualificazione il requisito rappresentato dal contratto di manutenzione che ha iniziato ad avere esecuzione solo il 18 agosto 2021 e non anche quello relativo all’aver svolto un servizio più ampio comprendente anche le attività prodromiche all’avvio dell’impianto ovvero altri appalti analoghi precedentemente eseguiti.

La giurisprudenza, infatti, è ormai costante e conforme (cfr., tra le tante TAR Lombardia, sentenza n. 2598/2021, TAR Campania, sentenza n. 1936/2022) nel ritenere che, in ossequio al principio di autoresponsabilità, all’impresa che partecipa a pubblici appalti deve essere richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media. Diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche (TAR Piemonte, sent. n. 616/2022), tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara.

In forza di tale principio i concorrenti non possono pretendere di scaricare sull’amministrazione problemi che essi stessi potrebbero risolvere utilizzando la diligenza esigibile da un operatore qualificato, qual è l’impresa che partecipa ad una gara pubblica.

Ne consegue che nessun onere di accertamento dell’esistenza del requisito, al di là di quello dichiarato in sede di gara, esistesse in capo alla stazione appaltante, che legittimamente si è limitata a verificare l’effettiva sussistenza del requisito dichiarato in modo equivoco o comunque non preciso.

Ne deriva l’integrale rigetto della domanda caducatoria e, conseguentemente, deve essere respinta anche la richiesta di risarcimento del danno, essendo escluso il configurarsi di una condotta illecita, fonte di responsabilità in capo all’Amministrazione resistente.

Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida, a favore delle parti resistenti, nella misura di euro 3.000,00 ( tremila/00 ) per ciascuna, per un totale di euro 6.000,00 (seimila/00), oltre ad accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore

Paolo Amovilli, Consigliere

L'articolo Sulla diligenza richiesta all’operatore economico partecipante a una gara di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Soccorso procedimentale – Finalità – Soccorso istruttorio – Differenze.

La stazione appaltante ha la possibilità di attivare il c.d. soccorso procedimentale (distinto dal c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 83 c. 9 d.lgs. 50/2016) per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità.

Pres. Migliozzi – Est. Amovilli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 48 del 2023, proposto da
Siemens Healthcare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti, Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Intercent – Er, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Philips S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Bardelli, Maria Alessandra Bazzani, Francesca Maria Colombo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni, 6;
Ge Medical System Italia S.p.A., Canon Medical System S.r.l., Ausl di Piacenza, Ausl di Parma, Ausl di Reggio Emilia, Ausl di Modena, Ausl di Bologna, Ausl della Romagna, Aou di Parma, Aou di Modena, Aou di Bologna, Regione Emilia Romagna, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva

– della Determinazione dirigenziale n. 732 del 21.12.2022 a firma del dirigente Responsabile di Area D.ssa Candida Govoni di Intercent-er – Agenzia regionale di Sviluppo dei Mercati telematici (di seguito: “Intercent-er”) recante aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento della fornitura in acquisto di tomografi computerizzati 128 slice per le aziende sanitarie della Regione Emilia Romagna relativamente al Lotto 1, nella parte in cui ha indicato quale concorrente primo in graduatoria Philips S.p.A. e non Siemens Healthcare s.r.l. ;

– di tutti i verbali di gara e, in particolare:

– del verbale della commissione giudicatrice di valutazione delle offerte tecniche n.6 del 30.11.22 ;

– del verbale della seduta pubblica della commissione di apertura delle offerte economiche del 30.11.2022, nella parte in cui la commissione ha proposto l’aggiudicazione, quanto al Lotto 1, in favore di Philips S.p.A., prima classificata, per la fornitura di n.17 attrezzature ed in favore di Siemens Healthcare S.r.l., seconda classificata, per la fornitura di n.6 attrezzature;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche non noto, tutti per quanto riguarda il Lotto n. 1 avente ad oggetto “Tomografi computerizzati 128 slice”

PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA dell’accordo quadro e dei contratti attuativi nelle more eventualmente stipulati dalla stazione appaltante e per la conseguente condanna al risarcimento del danno subito.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Philips S.p.a.:

per l’annullamento

-dei medesimi provvedimenti impugnati da Siemens Healthcare S.r.l. nonché di tutti gli ulteriori atti della procedura che soffrono dei vizi in esposizione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Intercent – Er, di Philips S.p.a. del Ministero della Salute e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2023 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con il ricorso in esame Siemens Healthcare S.r.l., quale seconda classificata con punti 87,59, ha impugnato tutti gli atti della procedura aperta indetta da Intercent-Er per l’affidamento della fornitura in acquisto di tomografi computerizzati 128 slice per le aziende sanitarie della Regione Emilia Romagna relativamente al Lotto 1, nella parte in cui ha indicato quale concorrente primo in graduatoria Philips s.p.a. con punti 93,68.

Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’importo a base di gara è stato stabilito in 12.340.000,00 (comprensivo di manutenzione) e la gara è finalizzata alla stipula di un Accordo quadro con i primi due operatori economici in graduatoria (c.d. multifornitura) si che l’impresa ricorrente quale seconda classificata si è aggiudicata n. 6 attrezzature mentre Philips s.p.a. ben 17.

L’appalto è finanziato in parte con fondi del PNRR si che il ricorso è stato notificato anche al Ministero della Salute e delle Finanze ai sensi dell’art. 12 bis c. 4 D.L. 68/2022.

A sostegno del gravame ha dedotto motivi così riassumibili:

I)Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto. Travisamento. Difetto di istruttoria e illogicità manifesta. Violazione dell’art. 17.1 del disciplinare di gara. Violazione All. 6 al Disciplinare: sarebbe del tutto erronea l’attribuzione a Siemens di 0 punti rispetto ai previsti 5 punti per il criterio valutativo n. 24 “rendimento energetico” avendo la Commissione erroneamente applicato la formula matematica prevista dal bando che non le avrebbe lasciato alcuna discrezionalità; con l’attribuzione dei 5 punti spettanti la ricorrente diverrebbe prima si da avere interesse all’esame del ricorso essendo la propria offerta tecnica migliore dal punto di vista del parametro del consumo energetico.

II) Illegittimità della Determinazione dirigenziale n.732 del 21.12.2022 per illegittimità del punteggio erroneamente attribuito a Siemens per il criterio n.24: in via derivata sarebbe illegittima anche l’aggiudicazione dal momento che Siemens con la riparametrazione dei punteggi diverrebbe prima davanti a Philips.

Si è costituita in giudizio l’Agenzia regionale di Sviluppo dei Mercati telematici “Intercent-Er” eccependo l’infondatezza del gravame poiché in sintesi l’odierna ricorrente non avrebbe fornito alla Commissione i richiesti chiarimenti a fronte di un consumo indicato del tutto anomalo rispetto agli standard di mercato e non credibile, non consentendo il calcolo del richiesto consumo giornaliero.

Si è costituita anche Philips s.p.a. eccependo l’infondatezza della pretesa azionata con argomentazioni simili a quelle rappresentate dalla stazione appaltante.

Alla camera di consiglio del 8 febbraio 2023 con ordinanza n. 51/2023 la domanda incidentale cautelare è stata respinta.

In prossimità della trattazione nel merito le parti hanno depositato memorie e documentazione.

In particolare Philips ha proposto ricorso incidentale teso a supportare la decisione dell’Amministrazione di non attribuzione di punteggio in merito al criterio valutativo n. 24 anche sotto ulteriori profili non evidenziati dalla Commissione, deducendo motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vario profilo.

Con memoria Siemens Healthcare S.r.l.ha replicato alle doglianze di cui al ricorso incidentale ed insistito per l’accoglimento del ricorso principale

La difesa di Intercenter-er ha eccepito l’inammissibilità del ricorso principale sia per difetto di interesse per mancata prova di resistenza dato che il punteggio massimo in ipotesi spettante sarebbe pari a 4,47 punti e non a 5 sia in parte per l’ampliamento del “thema decidendum” quanto alle ipotesi alternative di consumo indicate soltanto con memoria difensiva.

Alla pubblica udienza del 27 aprile, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità dell’aggiudicazione della procedura aperta indetta da Intercent-Er per l’affidamento della fornitura in acquisto di tomografi computerizzati 128 slice per le aziende sanitarie della Regione Emilia Romagna relativamente al Lotto 1, nella parte in cui ha indicato quale concorrente primo in graduatoria Philips s.p.a.

Contesta la ricorrente principale, seconda classificata e dichiarata aggiudicataria per n. 6 apparecchiature (contro le 17 di Philips) l’attribuzione di 0 punti rispetto ai 5 previsti per il criterio valutativo n. 24 “rendimento energetico” previsto dal bando lamentando l’erronea applicazione da parte della Commissione della formula matematica prevista dal bando.

2.- Preliminarmente ritiene il Collegio di dover esaminare con priorità il ricorso principale potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale.

Secondo giurisprudenza oggi pacifica formatasi dopo il noto arresto del giudice comunitario (C.G.U.E. sez. V, 5 settembre 2019 causa C-333/18) l’accoglimento del gravame incidentale non determina ex se l’improcedibilità di quello principale, continuando ad esistere, in capo al ricorrente principale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al processo, laddove il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 3 marzo 2022, n.1536; T.A.R. Trentino-Alto Adige Trento, sez. I, 19 luglio 2022, n.143 cfr. Consiglio di Stato., sez. IV, 13 ottobre 2020, n. 6157; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater 26 gennaio 2022, n. 862; T.A.R. Trentino – Alto Adige Südtirol, Trento, 4 aprile 2022, n. 75; T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Südtirol, Trento, 5 marzo 2021, n. 35; T.R.G.A. Trentino – Alto Adige, Trento, 4 gennaio 2021, n. 1; Consiglio di Stato., sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431; id., 13 ottobre 2020, n. 6151).

3.- Può prescindersi per ragioni di economia processuale dall’esame delle eccezioni in rito sollevate nei confronti del ricorso principale, essendo esso infondato.

4.- Si controverte come visto in ordine alla valutazione da parte della Commissione dell’offerta tecnica della ricorrente principale quanto al criterio valutativo n. 24 “rendimento energetico” per il quale la lex specialis ha dettato specifici parametri.

Le specifiche per il calcolo del consumo giornaliero di energia, oltre a rispondere ai precisi parametri fissati dal COCIR, sono state riportate nell’All. 6 al Disciplinare denominato “questionario offerta tecnica”, che qui si riporta nel testo originale:

“SOSTENIBILITÀ AMBIENTALE

Saranno attribuiti punti in funzione del consumo giornaliero di energia E (kWh)/giorno), calcolato come di seguito indicato: E=kWh/giorno = POff x TOff + PBasso xTBasso + NScan x EScan + PInattivo x (24h –TOff – TBasso -NScan x TScan)

Dove:

– Poff: consumo energetico (kW) in modalità spenta indicato dall’operatore economico

– TOff: tempo in ore al giorno per modalità spenta = 12 h

– PBasso: consumo energetico (kW) in modalità di basso consumo indicato dall’operatore economico

– TBasso: tempo in ore al giorno per ogni modalità a basso consumo = 7 h

– NScan: numero di scansioni in un giorno = 10

– TScan: tempo in ore di una scansione = 0,5 h

– EScan: Energia (kWh) assorbita durante la scansione dell’addome indicata dall’operatore economico

Una volta determinato il consumo energetico mediante l’applicazione della formula di cui sopra, il coefficiente che moltiplicherà il punteggio massimo attribuibile verrà determinato come di seguito riportato:

Emin/Ea

Dove

Emin = consumo energetico inferiore determinato in gara

Ea = consumo energetico dell’apparecchiatura offerta dal concorrente a….”

Ha specificato il Disciplinare che “Gli offerenti devono dichiarare i valori richiesti per l’attribuzione del punteggio ovvero fornire una relazione di prova conforme alla SRI del COCIR per le apparecchiature per il trattamento di immagini (cfr. www.cocir.org/site/index.php?id=46), o equivalente, che presenti i dati di rendimento energetico. Le prove devono essere condotte da laboratori conformemente ai requisiti generali della norma EN ISO 17025, U.S. 21 CFRarte 820, ISO 13485 o equivalente, secondo le condizioni di prova sopra riportate.

5.- Va rilevato che in sede di gara Siemens Healthcare ha indicato un consumo (1,68 kwh per giorno) su 7 ore in funzionamento stand by (come sopra richiesto) ritenuto del tutto anomalo dalla Commissione, assimilabile a quello di una lampadina e del tutto difforme dagli standard di mercato e da quelli indicati dagli altri concorrenti (pari ad un valore oscillante tra 21,05 Kw/giorno e 46,23/giorno).

Ciò ha indotto la Commissione a chiedere l’8 novembre 2022 chiarimenti alla ricorrente principale.

Avvedutasi di una discrasia tra il consumo dichiarato per ogni ora in stand by nell’offerta ed il consumo dichiarato nella formula usata per ottenere il punteggio la Commissione in data 24 novembre 2022 ha effettuato una seconda richiesta di chiarimenti, riscontrata da Siemens il 28 novembre.

In sede di chiarimenti la Commissione ha rilevato l’incongruenza dei dati forniti da Siemens ritenendo non possibile considerare lo stand by su sette ore per poi fornire un valore al numero di ore pari a zero.

Senza volersi addentrare nel merito della formula matematica sopra illustrata, comunque rimasta del tutto inoppugnata, per il quale sarebbe indispensabile una c.t.u. o verificazione, ritiene il Collegio come il valore di consumo in stand by per 24 ore debba essere proporzionalmente calcolato in riferimento alle 7 ore di stand by si che il valore indicato dalla Siemens non appare credibile.

E’ invece dirimente a giudizio del Collegio rilevare come i consumi indicati dalla ricorrente principale in sede di offerta siano” icto oculi” lontani dai valori di mercato e da quelli indicati dagli altri concorrenti in sede di gara, si che Siemens avrebbe dovuto quantomeno indicare le particolari tecniche utilizzate per ridurre i consumi.

Come noto la stazione appaltante ha la possibilità di attivare il c.d. soccorso procedimentale (distinto dal c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 83 c. 9 d.lgs. 50/2016) per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità (ex multis T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 25 ottobre 2022, n.1020; Consiglio di Stato sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481).

Nel caso di specie le ben due richieste di chiarimenti disposte non hanno consentito di chiarire l’esaminato aspetto del consumo energetico ovvero di un dato rilevante al fine dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, non potendo la stazione appaltante poter attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039; Id. 3 agosto 2018, n. 4809; Id. sez.V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

6.- Ne consegue l’infondatezza del gravame principale, non avendo la ricorrente principale fornito plausibili elementi alla Commissione per l’attribuzione del maggior punteggio richiesto ed essendo del tutto ragionevole l’attribuzione di un punteggio pari a zero, sulla base di una formula matematica del bando non contestata.

7.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso principale è infondato e va respinto con conseguente improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso incidentale.

Le spese seguono la soccombenza, come da dispositivo, nei confronti di Intercent-Er e di Philips s.p.a. mentre sussistono giusti motivi per disporne la compensazione con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e Finanze attesa la relativa mera costituzione formale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

a) respinge il ricorso principale;

b) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente principale alla refusione delle spese di lite in favore di Intercent-Er e di Philips s.p.a., in misura di 3.000,00 (tremila/00) euro ciascuno, oltre accessori di legge; compensa con il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e Finanze.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul c.d. soccorso procedimentale in materia di appalti. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Udienza – Da remoto – Ragioni prudenziali – Art. 7 bis, d-l n. 105 del 2021 – Esclusione.

Deve essere respinta l’istanza di svolgimento della discussione della causa con modalità da remoto, ai sensi dell’art. 7 bis del d.l. n. 105/2021, motivata unicamente “ al fine di limitare gli spostamenti ed il rischio, seppur attualmente moderato, di contagio”, in quanto richiesta che si fonda esclusivamente su rappresentate ragioni di tipo prudenziale, senza che siano addotti specifici motivi di tutela della salute del difensore istante, legate alla pandemia, e tali da produrre un impedimento fisico dell’avvocato.

Pres. Miglozzi – Est. Migliozzi

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 286 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Arcangela Spenillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Novafeltria, via G. Mazzini n.34;

contro

Ministero della Difesa, non costituito in giudizio;
Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

per l’annullamento

della Determina di n.-OMISSIS- datata 03 Febbraio 2021 del Comando delle Scuole dell’Arma, notificata in data 09 febbraio 2021, con il quale è stato rigettato il ricorso gerarchico presentato avverso la Determinazione di accoglimento parziale dell’istanza di riesame della sanzione disciplinare di Corpo di giorni tre di “Consegna” inflitta dal Comandante del Centro Sportivo Carabinieri il 06 novembre 2019 e confermata nell’entità con provvedimento nr. -OMISSIS-del 25 novembre 2020, nonché ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza depositata il 17/2/2022 con cui il difensore di parte ricorrente , avv. Arcangela Spenillo , relativamente al ricorso in epigrafe fissato per la trattazione all’udienza pubblica del 23 febbraio 2022 chiede di poter svolgere la discussione della causa con modalità da remoto , ai sensi dell’art. 7 bis del d.l. n. 105/2021;

Rilevato che a decorrere dal 1 agosto 2021 sono riprese le udienze in presenza e che è possibile un rinvio della trattazione per l’avvocato impossibilitato a presenziare ;

Rilevato altresì che la norma invocata a sostegno della richiesta di cui sopra prevede la possibilità di svolgere la discussione da remoto per le cause per le quali non è possibile la presenza fisica in udienza di singoli difensori, condizione di fatto e di diritto che nella specie non ricorre , posto che l’istanza de qua è stata presentata unicamente “ al fine di limitare gli spostamenti ed il rischio , seppur attualmente moderato, di contagio” ;

che la richiesta in parola si fonda esclusivamente su rappresentate ragioni di tipo prudenziale ,senza che siano addotti specifici motivi di tutela della salute dello stesso difensore legate alla pandemia tali da produrre un impedimento fisico dell’avvocato;

Rilevata perciò l’assenza o comunque la mancata esposizione di motivi concretam3ente ostativi a presenziare e tenuto conto della possibilità di delegare un collega .

P.Q.M.

Rigetta l’istanza di discussione da remoto avanzata dalla difesa di parte ricorrente .

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte istante.

Così deciso in Bologna/ Caserta il giorno 17 febbraio 2022.

L'articolo Sull’istanza per lo svolgimento dell’udienza da remoto. proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Contratti della p.a. – Impresa esecutrice colpita da interdittiva antimafia – Richiesta del consorzio aggiudicatario di affiancamento – Opposizione – Impugnazione – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Sussistenza.

Rientra nella giurisdizione del Giudice Amministrativo la controversia avente a oggetto la legittimità dell’opposizione manifestata dalla stazione appaltante alla comunicazione da parte del  Consorzio aggiudicatario di una gara di appalto “affiancamento” della ricorrente – originariamente designata quale impresa esecutrice e colpita da interdittiva antimafia – all’impresa esecutrice subentrata, motivata dal venir meno dell’interdittiva per effetto dell’ammissione al controllo giudiziario ex art. 34-bis d.lgs. 159/2011.

Pres. Migliozzi – Est. Amovilli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 528 del 2021, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Perongini, Gianluca Fuccillo e Brunella Merola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ravenna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Baldrati, Patrizia Giulianini e Giacomo Giannoccaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Fata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, piazza Cavour 2;
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Maria Bisceglia e Sara Pedace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva

a) del provvedimento reso dal Capo Area Infrastrutture Civili – Responsabile Unico del Procedimento, ing. Massimo Camprini, del Comune di Ravenna, fascicolo -OMISSIS-, avente a oggetto: “Appalto Integrato ai sensi dell’art. 59, comma 1 bis, d. lgs. n. 50/2016 e s.m.i. relativo alla progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di costruzione della città delle arti e dello sport – struttura polivalente, con previsione anche di prestazioni opzionali – Riscontro vs. nota del 24.05.2021”, con relativa nota di trasmissione al Consorzio, trasmesso alla società -OMISSIS-. in data 24.06.2021;

b) se e nella misura in cui occorra, di eventuali atti e/o pareri resi dal Direttore Generale, dal Segretario Generale, dal Dirigente del Servizio Appalti e Contratti del Comune di Ravenna, dall’UO Legale e Contenzioso del Comune di Ravenna e dal Direttore dei Lavori dell’appalto de quo (non conosciuti);

c) di tutti gli atti presupposti, preordinati e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ravenna, del -OMISSIS-. e del -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2021 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Il Comune di Ravenna, a seguito di procedura aperta ai sensi dell’art. 59, c. 1-bis, d.lgs. 50/2016, aggiudicava l’appalto integrato relativo alla progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di costruzione della Città delle Arti e dello Sport – struttura polivalente, al raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato da -OMISSIS-con sottoscrizione del contratto il 19 settembre 2019.

-OMISSIS- in sede di formulazione dell’offerta indicava quale impresa esecutrice dei lavori la -OMISSIS-., odierna ricorrente.

Il 10 giugno 2020, dopo l’inizio dei lavori, l’impresa -OMISSIS- riceveva un’interdittiva antimafia disposta dal Prefetto di Napoli ai sensi degli artt. 89 bis e 91 d.lgs. 159/2011, la cui legittimità veniva confermata dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania con sentenza 2 marzo 2021, n. 1411, la cui efficacia non è stata sospesa.

Il predetto provvedimento, comportando il divieto per l’operatore economico di contrattare con la pubblica amministrazione, ha determinato il -OMISSIS- ad escludere “la -OMISSIS- dalla compagine consortile”, a revocare “tutti i precedenti contratti di affidamento, ivi compreso quello concernete l’appalto stipulato con il Comune di Ravenna” e a designare il -OMISSIS-“quale soggetto subentrante alla -OMISSIS-. nel contratto stipulato con il Comune di Ravenna”.

In seguito all’ammissione della società -OMISSIS- al controllo giudiziario di cui all’art. 34-bis del d.lsg. n. 159/2011 (disposta dalla Corte d’Appello di Napoli con decreto del 19 marzo 2021) il -OMISSIS-, con nota del 24 maggio 2021, rappresentava alla stazione appaltante “di avere designato quale ulteriore consorziata esecutrice dei lavori indicati in oggetto, da affiancare alla consorziata” -OMISSIS- “la società -OMISSIS-” e che l’“affiancamento è volto alla distribuzione delle lavorazioni tra le consorziate più aderente alle rispettive programmazioni”.

Il Comune di Ravenna dava riscontro alla missiva con il provvedimento impugnato del 15 giugno 2021 ritenendo l’istanza di “affiancamento” della società -OMISSIS- non accettabile, sia perché la fattispecie non rientrava in alcune delle ipotesi previste dagli artt. 45 e s. d.lgs. n. 50/2016 sia perché, “stante la genericità della missiva pervenuta” non era dato “comprendere in quali termini” si sarebbe concretizzato il prospettato “affiancamento”. L’Amministrazione evidenziava, inoltre, che l’interdittiva – che aveva colpito l’originaria consorziata – aveva provocato “il venir meno dei requisiti (generali e speciali) che anche le imprese designate dall’appaltatore di un’opera pubblica devono conservare, senza soluzione di continuità, per tutta la durata dell’appalto”.

Con il ricorso in esame la -OMISSIS-. ha impugnato il suddetto atto, deducendo motivi così riassumibili:

I)Violazione di legge, eccesso di potere per contrasto con gli artt. 45, 46, 47 e 48, d.lgs. n. 50/2016, per difetto istruttorio, per travisamento dei fatti, per erroneità dei presupposti, per sviamento di potere, per abuso di potere, per violazione dell’art. 34 bis d.lgs. 159/2011 s.m.i., per violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990, per difetto di motivazione, per illogicità, per irragionevolezza, per contraddittorietà, per violazione del principio di proporzionalità e del principio di tipicità e di tassatività dell’azione amministrativa: posto che sussisterebbe la giurisdizione del g.a. avendo la stazione appaltante con l’atto impugnato esercitato un potere autoritativo, sarebbe stato leso il diritto del -OMISSIS- di procedere alla sostituzione dell’impresa consorziata designata all’esecuzione dei lavori, a norma dell’art. 48 c. 7 bis d.lgs. 50/2016. L’ottenuta amministrazione giudiziale, anche se non determina il superamento dell’interdittiva, legittima la ripresa dell’attività imprenditoriale. Sarebbero irrilevanti le ragioni addotte dal Comune di Ravenna riguardanti il rapporto con il Consorzio.

II) Violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere per contrasto con gli artt. 10 bis e 21 octies L. n. 241/1990, per violazione del principio di partecipazione e di trasparenza dell’attività amministrativa, per sviamento, per irragionevolezza, per difetto di istruttoria e di motivazione: l’Amministrazione non avrebbe garantito il contraddittorio procedimentale sulla proposta di provvedimento finale di cui all’art. 10-bis L.241/90, tanto più necessario in considerazione della natura discrezionale del potere esercitato.

III) Violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere per violazione del principio di trasparenza, del principio di partecipazione e del principio del contraddittorio, difetto assoluto di motivazione, violazione dell’art. 97 ss., d.lgs. n. 267/2000, art. 6 bis l. n. 241/1990, incompetenza: l’atto gravato sarebbe frutto di una indebita commistione di diverse e distinte competenze e funzioni con particolare riferimento al Direttore Generale, al Segretario Generale ed al Direttore dei lavori, in violazione anche del principio di separazione tra attività gestionale e di indirizzo politico.

IV) Violazione di legge, eccesso di potere per contrasto con gli artt. 45, 46, 47 e 48, d.lgs. n. 50/2016, per difetto istruttorio, per travisamento dei fatti, per erroneità dei presupposti, per sviamento di potere, per abuso di potere, per violazione dell’art. 34 bis d.lgs. 159/2011 s.m.i., per violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990, per difetto di motivazione, per illogicità, per irragionevolezza, per contraddittorietà, per violazione del principio di proporzionalità e del principio di tipicità e di tassatività dell’azione amministrativa, per omessa rilevazione dell’illegittimità della sostituzione: la stazione appaltante avrebbe dovuto rilevare che la sostituzione dell’impresa esecutrice era avvenuta eludendo la mancanza originaria del requisito di partecipazione in capo alla -OMISSIS- e che, pertanto, la reintegrazione dell’impresa -OMISSIS-. avrebbe anche l’effetto di eliminare tal profilo di criticità.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ravenna eccependo in rito il difetto di giurisdizione del g.a. attenendo la controversia in esame ad aspetti propriamente di esecuzione del contratto, oltre che l’ inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione risultando la ricorrente completamente esterna al contratto di appalto. Quanto al merito ha evidenziato l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” proposti, poiché in sintesi: – l’“affiancamento” all’attuale consorziata designata sarebbe figura non prevista dalla legge con inutile sovrapposizione e rischi di rallentamento nel completamento dell’opera.; – il controllo giudiziario di cui art. 34-bis del Codice antimafia non determinerebbe il venir meno dell’interdittiva bensì la sola sospensione degli effetti “ex nunc” ; – il possesso dei requisiti generali di conseguenza non sarebbe continuativo avendo il controllo giudiziario effetti solo per il futuro.

Si è costituito il -OMISSIS- (-OMISSIS-) parimenti eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Si è costituito infine anche il -OMISSIS- rappresentando di aver correttamente operato nel rispetto della normativa di riferimento, rimettendosi alle decisioni del Tribunale adito.

Con memoria la difesa della ricorrente ha replicato alle eccezioni sollevate dalle controparti e rappresentato come il controllo giudiziario comporterebbe la reintegrazione in applicazione del principio di continuità e non in sua deroga, citando all’uopo sentenza del Consiglio di Stato.

Alla camera di consiglio del 27 luglio 2021 con ordinanza n. 341/2021 è stata respinta la domanda incidentale cautelare “attesa, tra l’altro, la sussistenza di seri dubbi sull’ammissibilità del ricorso in punto di difetto di giurisdizione, assumendo la ricorrente la lesione del “diritto soggettivo” in capo al RTI aggiudicatario alla sostituzione (rectius “affiancamento”) ex art. 48 c. 7-bis d.lgs. 50/2016 dell’impresa consorziata designata all’esecuzione del contratto: Ritenuto infatti “prima facie” che la cognizione su tali aspetti esecutivi sia del tutto estranea alla giurisdizione pur esclusiva del g.a. di cui all’ art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. ed, in ogni caso, la completa estraneità della ricorrente rispetto al contratto d’appalto di che trattasi; Considerata, infine, la prevalenza allo stato dell’interesse pubblico alla realizzazione già iniziata dell’opera”.

Con ordinanza n. 5241/2021 la V sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare in punto di “periculum in mora” evidenziando “la complessità delle questioni poste con i motivi di appello da vagliare nella sede di merito”.

In prossimità della trattazione nel merito le parti hanno depositato memorie e documentazione, precisando le proprie argomentazioni difensive.

In particolare la difesa della ricorrente ha insistito per l’ammissibilità del gravame sia in punto di giurisdizione – avendo a suo dire anche l’adito Tribunale operato confusione tra la posizione sostanziale di diritto soggettivo della consorziata nei confronti del consorzio ed i rapporti con la stazione appaltante ove viene in gioco un potere autoritativo di verifica e controllo dei requisiti seppur durante l’esecuzione del contratto – che di legittimazione, risultando la ricorrente citata più volte nel contratto di appalto.

La difesa comunale e la difesa del -OMISSIS-, di contro, hanno ribadito le eccezioni in rito già sollevate, rappresentando in punto di fatto l’avanzamento dei lavori depositando relazione della direzione lavori.

All’udienza del 10 novembre 2021, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- E’ materia del contendere la legittimità dell’opposizione manifestata dalla stazione appaltante, con nota del 15 giugno 2021, alla comunicazione da parte del suindicato Consorzio aggiudicatario di “affiancamento” della ricorrente – originariamente designata quale impresa esecutrice e colpita da interdittiva antimafia – all’impresa esecutrice subentrata -OMISSIS-, motivata dal venir meno dell’interdittiva per effetto dell’ammissione al controllo giudiziario ex art. 34-bis d.lgs. 159/2011.

Lamenta parte ricorrente in particolare la lesione del “diritto soggettivo” in capo al RTI aggiudicatario alla sostituzione rectius “affiancamento” ex art. 48 c. 7-bis d.lgs. 50/2016 dell’impresa consorziata designata all’esecuzione del contratto di appalto, da cui la ricorrente conseguirebbe comunque effetti favorevoli.

2.- Preliminarmente va esaminata la questione di giurisdizione.

2.1. – Ad avviso del Comune di Ravenna e del -OMISSIS- l’atto gravato non sarebbe espressione di poteri autoritativi, costituendo piuttosto atto paritetico inerente la gestione del rapporto contrattuale, essendosi limitato il Comune di Ravenna ad esporre all’appaltatore (-OMISSIS-) il proprio dissenso, rientrando nella giurisdizione del g.o. ogni controversia riguardante gli aspetti dell’esecuzione del contratto d’appalto.

Secondo la ricorrente, invece, andrebbero tenuti distinti i rapporti interni tra consorziata e consorzio in tema di designazione dell’impresa esecutrice dei lavori ed i rapporti “verticali” con la stazione appaltante laddove verrebbe in gioco un potere autoritativo di verifica e controllo dei requisiti generali e speciali seppur durante l’esecuzione del contratto, contestandosi con il ricorso in esame proprio la legittimità dell’esercizio di tal potere, come nell’ipotesi di controversia sull’autorizzazione al subappalto.

2.2. – Ritiene il Collegio “res melius perpensa” di dover affermare la giurisdizione del g.a.

L’art. 47, c. 2, d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che “i consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma due, lett. c), e 46, comma 1, lett. f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”.

L’art. 48, c. 7 bis, d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che “è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere b) e c), designare, ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

Infine, per quel che qui rileva, la stazione appaltante deve verificare che l’impresa designata sia “in possesso dei prescritti requisiti di idoneità” di partecipazione alla gara (art. 48, comma 18, d.lgs. n. 50/2016) e che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere, in tale sede, la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata” (art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50/2016).

2.3. – E’ pertanto dirimente accertare se in tale ambito, ricadente nella piena fase di esecuzione del contratto d’appalto, la verifica di spettanza della stazione d’appaltante assuma il carattere di una mera presa d’atto del tutto vincolata oppure se concreti l’esercizio di un vero e proprio potere autoritativo al cospetto del quale il Consorzio (e la ricorrente) possa vantare la lesione di interessi legittimi la cui cognizione è devoluta ex art 133 c. 1 lett. e) n. 1 c.p.a. al g.a.

2.4. – Ritiene il Collegio che il predetto potere, incentrato sulla verifica del possesso dei requisiti morali ai sensi dell’art. 80 d.lgs. 80/2016 e s.m. in capo all’impresa designata all’esecuzione, abbia senz’altro natura autoritativa.

E’ infatti indubbio che in sede di verifica dei requisiti generali o morali, oggi disciplinata dal citato art. 80, la stazione appaltante eserciti un potere tipicamente autoritativo con significativi ambiti di discrezionalità amministrativa come, ad esempio, nell’ipotesi di cui al comma 5 lett c) in tema di apprezzamento di “un grave illecito professionale” (Consiglio di Stato sez. V, 27 novembre 2020, n.7471; id. sez. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; id. 14 aprile 2020, n. 238; id. 26 giugno 2020, n. 4100; id. 6 aprile 2020, n. 2260; id. 17 settembre 2018, n. 5424) o di cui al comma 7 in tema di c.d. self cleaning (Consiglio di Stato sez. VI, 4 dicembre 2020, n. 7685) o ancora di cui al c. 5, lett a) in tema di apprezzamento della “gravità” delle infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

2.5. – Ne consegue che il Comune di Ravenna con l’atto impugnato ha effettivamente esercitato un potere di natura pubblicistica benché collocato nella fase successiva alla stipulazione del contratto, opponendosi al richiesto “affiancamento” stante la perdita dei requisiti di moralità da parte della ricorrente per tutto il periodo intercorrente tra l’interdittiva e l’ammissione al controllo giudiziale.

D’altronde anche durante l’esecuzione del rapporto fermo restando la giurisdizione del g.o. sulle controversie inerenti tale fase (ex multis Cassazione civile sez. un., 10 gennaio 2019, n. 489) si possono profilare dei veri e propri provvedimenti autoritativi ascrivibili alla giurisdizione del g.a., come in ipotesi di intervento in autotutela con funzione di riesame sull’aggiudicazione, con particolare riferimento all’annullamento ex art. 21-nonies L.241/90 possibile, a differenza della revoca ex art. 21-quinquies, anche se successivo alla stipulazione del contratto (ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n, 14/2014; id. sez. III, 12 febbraio 2020, n. 10841; Cass., sez. Un., 10 gennaio 2019, n. 489).

Ha ragione dunque la difesa della ricorrente nel doversi tenere distinti i rapporti interni tra il Consorzio e le proprie consorziate, laddove vi sono reciproci diritti e obblighi anche in punto di scelta dell’impresa designata all’esecuzione, ed il rapporto “verticale” tra il Consorzio aggiudicatario e la stazione appaltante, di tipo non paritetico ma tipicamente autoritativo in cui la posizione del contraente assume consistenza di interesse legittimo, anche se come si dirà nel punto successivo la titolarità di tal posizione sostanziale appare riferibile al solo -OMISSIS-.

2. 6 -Va pertanto affermata la giurisdizione del g.a..

3.- Più complesso è invece l’esame dell’altra questione preliminare in rito di inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione attiva, dal momento che secondo l’Amministrazione ed il -OMISSIS- l’impresa -OMISSIS- sarebbe completamente estranea e terza rispetto al contratto di appalto stipulato il 19 settembre 2019 con il solo -OMISSIS-, venendo in questione aspetti legati all’esecuzione del contratto tra i due soggetti unicamente obbligati ovvero il Comune di Ravenna ed il suindicato Consorzio, essendo come noto ogni contratto ai sensi dell’art. 1372 c.c. produttivo di effetti tra le sole parti e non rispetto ai terzi “salvo nei casi stabiliti dalla legge”.

E’ invece pacifica la permanenza di un interesse attuale alla decisione, non risultando i lavori allo stato ultimati.

3.1. – Come noto la legittimazione ad agire, in linea generale, afferisce ad una posizione sostanziale, individuando un interesse sufficientemente differenziato e qualificato, di tensione verso un bene della vita, avente la consistenza di diritto soggettivo ovvero di interesse legittimo e presuppone la titolarità di tale qualificata posizione sostanziale. La personalità dell’interesse azionato, indi, costituisce la regola generale, in ossequio al principio generale che vieta la sostituzione processuale “fuori dei casi espressamente previsti dalla legge” (art. 81 c.p.c.) (ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 12 agosto 2020, n.3595; Consiglio di Stato sez. V, 17 aprile 2020, n. 2464).

Nel processo amministrativo legittimato ad agire è dunque colui che afferma di aver subito la lesione di un proprio interesse sostanziale che deve risultare qualificato e differenziato (ex multis T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 31 ottobre 2018, n. 2453) non essendo naturalmente configurabile la legittimazione a far valere la tutela di interesse altrui (Consiglio di Stato sez. II, 9 novembre 2020, n. 6863).

Ciò premesso è indubbio che la -OMISSIS-, pur se formalmente terza rispetto al contratto d’appalto, lamenta la lesione del proprio interesse a mantenere rectiusripristinare la propria posizione di impresa originariamente designata all’esecuzione. Dal punto di vista civilistico il contratto di appalto con la previsione della designazione dell’impresa consorziata quale esecutrice potrebbe, in ipotesi, ricondursi allo schema del contratto a favore di terzo di cui all’art. 1411 c.c. , laddove tale impresa seppur terza rispetto al contratto acquisisce la titolarità del diritto ad eseguire la prestazione nei confronti sia dello stipulante (che designa il terzo) che della stazione appaltante, pur non potendo il terzo a differenza dello stipulante esercitare i rimedi contrattuali. L’atto di designazione potrebbe però esser diversamente inquadrato quale atto unilaterale recettizio del consorzio.

Permangono in ogni caso dubbi in punto di sufficiente qualificazione di tale interesse, dal momento che – come si esporrà in seguito – la normativa vigente non prevede e dunque non tutela l’affiancamento di una impresa consorziata rispetto a quella già formalmente designata all’esecuzione, e ciò anche per ovvie ragioni di determinazione del contenuto delle reciproche obbligazioni.

Da una parte se è indubbio che il contratto di appalto abbia quantomeno prodotto effetti riflessi favorevoli nei confronti dell’impresa consorziata -OMISSIS-, più volte citata nel contratto, costituendo il presupposto per la designazione quale impresa esecutrice, o addirittura trasferito la titolarità di veri e propri diritti (secondo come detto lo schema del contratto a favore del terzo) va evidenziato come la nota qui impugnata riguarda pur sempre il solo rapporto contrattuale tra il Comune di Ravenna ed il Consorzio aggiudicatario, come peraltro già ritenuto dall’adito Tribunale in sede cautelare. Viene cioè in questione la facoltà contrattuale di quest’ultimo, e non della ricorrente, a individuare altra impresa consorziata quale esecutrice ovvero a disporre la reintegrazione dell’impresa originariamente designata.

4.- Non ritiene comunque il Collegio di dover “funditus” approfondire la sussistenza di tale condizione dell’azione promossa dalla ricorrente, essendo il ricorso infondato nel merito

5. – Quanto al rapporto tra l’interdittiva antimafia subita dalla -OMISSIS- il 10 giugno 2020 ovvero dopo la stipulazione del contratto e l’ammissione al controllo giudiziario di cui all’art. 34-bis d.lgs. 159/2011 intervenuta successivamente alla nomina in sua sostituzione quale impresa designata del -OMISSIS-, ritiene il Collegio che tale misura sospenda temporaneamente gli effetti dell’interdittiva, avendo la finalità di salvaguardare la capacità produttiva, ma senza eliminare retroattivamente gli effetti nel frattempo prodotti dall’interdittiva stessa (Consiglio di Stato sez. III, 20 aprile 2021, n. 3182).

Essendo la misura del controllo giudiziario istituto di carattere speciale (Consiglio di Stato sez. VI, 31 maggio 2021, n. 4169) essa non è sicuramente in grado di derogare ai principi generali dell’ordinamento in materia di antimafia e di affidamento dei contratti pubblici.

Segnatamente, quanto al primo profilo, al principio generale di ordine pubblico desumibile dalla vigente normativa antimafia compendiata nel Codice approvato con d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 secondo cui le pubbliche amministrazioni non possono trattenere o continuare a trattenere rapporti con imprese indiziate di subire condizionamenti mafiosi, tenendo ferma la circostanza dirimente della perdurante efficacia dell’interdittiva, ritenuta legittima dal giudice amministrativo di primo grado con sentenza non sospesa dal Consiglio di Stato.

La capacità a contrarre con la Pubblica amministrazione – sospesa a seguito dell’interdittiva – integra indubbiamente un requisito di ordine generale per la partecipazione alle gare (Consiglio di Stato, sez. V, 16 dicembre 2019, n. 8514). In base all’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, “costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo decreto”. Diversamente poi da quanto argomentato dalla ricorrente, i requisiti generali e speciali debbono essere posseduti oltre che dal Consorzio anche dalle singole imprese consorziate designate (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 17 luglio 2017, n. 3505).

Quanto al secondo, al principio in materia di contratti pubblici altrettanto fondamentale della necessaria continuità circa il possesso dei requisiti generali e speciali che gli operatori economici debbono conservare durante la fase di partecipazione alla gara sino all’aggiudicazione e per l’intera durata del contratto (ex plurimisConsiglio di Stato sez. V, 11 gennaio 2021, n. 386; id. sez. V, 12 maggio 2020, n. 2968; id. Ad. plen. 20 luglio 2015, n. 8).

D’altronde anche la giurisprudenza ha precisato che l’operatore economico che è stato escluso da una gara d’appalto a causa di una interdittiva antimafia non può pretendere, adducendo la sua successiva ammissione al controllo giudiziale di cui al predetto art. 34 bis, che la stazione appaltante annulli tale esclusione né può fondatamente esigere che quest’ultima gli riassegni i lavori qualora, a causa della interdittiva, il contratto d’appalto sia stato sciolto prima che egli sia stato ammesso al controllo giudiziario (cfr.: ord. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 8 settembre 2021 n. 1508; T.A.R. Lazio, Roma, sez. 1-bis, 26 luglio 2021, n. 8938; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 28 luglio 2021 n. 1841).

Ciò ad avviso del Collegio risulta coerente con la ratio del controllo giudiziario di consentire per il futuro il perfezionamento di rapporti contrattuali con la p.a. ivi compresa naturalmente la possibilità di partecipare a nuove gare d’appalto almeno fino al mese di marzo 2022 data di scadenza del controllo stesso.

Irrilevante, inoltre, è la circostanza indicata dalla ricorrente dell’estraneità del Consorzio -OMISSIS- al -OMISSIS- al momento della partecipazione alla gara, risultando come ampiamente visto il -OMISSIS- designato esclusivamente per far fronte alla sopravvenuta interdittiva che ha colpito la ricorrente, dovendosi dar rilevanza al solo momento della presa d’atto da parte della stazione appaltante della nuova designazione.

6.- In secondo luogo è completamente sfornita di tutela la pretesa della ricorrente all’affiancamento all’impresa esecutrice -OMISSIS- subentrata in seguito alla perdita della capacità a contrattare consequenziale all’interdittiva.

Come condivisibilmente argomentato dalla difesa comunale e dal -OMISSIS-, dalla lettura dell’art. 48 d.lgs 50/2016 si evince che gli operatori economici possono essere sostituiti nel caso in cui, nel corso dell’esecuzione del contratto, gli stessi perdano i requisiti (commi 17 e 18); il comma 19 del richiamato articolo stabilisce inoltre che i predetti operatori economici possono recedere, per esigenze organizzative, a condizione che chi rimane possieda i requisiti per portare a termine i lavori. Il comma 7 bis del più volte citato art. 48 non sembra lasciare spazio ad ulteriori ipotesi se non “per fatti o atti sopravvenuti” ma anche in tal caso la lettura della norma induce ad interpretarla nel senso che essa si riferisca ad ipotesi di sostituzione tant’è che viene ribadito il concetto che la modifica soggettiva non deve essere finalizzata ad eludere in tale sede (ovvero durante l’esecuzione dei lavori) la mancanza di un requisito di partecipazione.

Da tale disposizione di legge si ricavano pertanto due considerazioni.

La prima è che le situazioni disciplinate dall’art. 48 che consentono di procedere alla sostituzione della consorziata nel corso dei lavori (fallimento, concordato preventivo, ecc) risultano del tutto estranee al consorzio -OMISSIS- che pertanto potrà legittimamente continuare ad eseguire i lavori oggetto di appalto.

La seconda considerazione è che la stessa norma non prevede alcuna ipotesi di “affiancamento”, come invece preteso dal -OMISSIS- che, nella propria nota del 24 maggio 2021, non ha dichiarato di voler sostituire al nuovo designato Consorzio -OMISSIS- e alla sua associata -OMISSIS- l’odierna società ricorrente ma per l’appunto di volerla affiancare. Conseguentemente, le argomentazioni della ricorrente secondo cui quando il -OMISSIS- nella lettera indirizzata al Comune di Ravenna parla di “affiancamento” in realtà intenderebbe riferirsi al subentro nel cantiere della società -OMISSIS-, si scontrano inevitabilmente con il dato letterale contenuto nella sopracitata missiva.

E’evidente che tale presunta forma di subentro nell’esecuzione dei lavori si palesa del tutto anomala e atipica poiché non prevista dalla legge (né tanto meno dalle clausole del contratto) ed inoltre pone la ricorrente, come si è detto, in una posizione per così dire defilata e non chiara, rispetto all’impresa esecutrice dei lavori (consorzio -OMISSIS- e sua associata -OMISSIS-.) che è stata formalmente designata dal Consorzio R., designazione di cui il Comune ha preso formalmente atto con apposita determina dirigenziale (n. 932/2021).

Giova all’uopo evidenziare che tale forma anomala è suscettibile di arrecare pregiudizio alla stazione appaltante e all’interesse pubblico al completamento dell’opera, non risultando chiaro quale sia il concreto ruolo che la -OMISSIS- aspirerebbe ad assumere, senza contare gli inevitabili problematiche in punto di riorganizzazione del cantiere.

7.- Non meritano pertanto adesione il primo ed il quarto motivo di gravame.

8.- Privo di pregio è anche il terzo motivo.

Posto che l’atto impugnato è stato emanato dal Dirigente responsabile, a nulla rileva il coinvolgimento nell’istruttoria del Segretario Generale che ai sensi dell’art 97 c. 2 T.u.e.l. svolge compiti di consulenza giuridico amministrativa in favore degli organi comunali e del Direttore Generale, figura invero ibrida ma comunque investita anche di compiti tipici della funzione dirigenziale (Cass. Sez. Un. 12 giugno 2006, n. 13538) risultando dunque rispettato anche il principio generale di separazione tra attività gestionale e di indirizzo politico di cui allo stesso T.u.e.l. oltre che al d.lgs. 165/2001.

Irrilevante appare anche la circostanza secondo cui l’atto sia stato sottoposto alla visione del Direttore dei Lavori, organo come noto deputato a vigilare sulla corretta esecuzione dei lavori, collocandosi l’atto gravato come ampiamente detto proprio nella fase esecutiva.

9.- Non persuasive sono infine le doglianze formali- procedimentali dedotte con il secondo motivo.

Essendo la ricorrente soggetto come visto terzo rispetto al contratto d’appalto stipulato tra il Comune di Ravenna ed il -OMISSIS-, seppur destinatario di effetti favorevoli riflessi (se non di veri e propri diritti) essa non rientra tra i soggetti a cui deve essere inviata la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di cui all’art. 10-bis L.241/90 riservata al solo soggetto istante, a differenza della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 L.241/90, trattandosi di due istituti entrambi con valenza partecipativa ma sottoposti a diversa disciplina. E’ evidente come, anche in riferimento a tale doglianza, la ricorrente pretenda di agire a tutela più che di un interesse procedimentale proprio, di interesse riferibile al solo -OMISSIS- quale soggetto istante nell’ambito di un procedimento a cui l’impresa -OMISSIS- è rimasta estranea.

10.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso è infondato e va respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite in considerazione della obiettiva complessità e novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia avente a oggetto il diniego alla richiesta del consorzio aggiudicatario di affiancamento all’Impresa esecutrice colpita da interdittiva antimafia proviene da Giustamm.

Covid-19 – Green pass – Test per la prova di accesso per il corso di laurea Medicina e  Chirurgia/ Odontoiatria – Candidato privo di certificazione verde – Certificazione priva di QR code attestante l’effettuazione di tampone antigenico rapido negativo il giorno precedente il test – Esclusione – Tutela cautelare – Inconcedibilità.

Non deve essere sospeso in via cautelare il provvedimento con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla partecipazione al test per la prova di ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia a.a. 2021/22  per mancanza di “Certificazione verde” avendo comunque prodotto certificazione (priva di QR code) attestante l’effettuazione di tampone antigenico rapido negativo il giorno precedente il test, in quanto in base al vigente quadro normativo (art. 9 bis lett i) e 9, co. 2, del decreto legge del 22 aprile 2021 n. 52, art. 13 DPCM 17 giugno 2021, Linee Guida MUR del 16 agosto 2021)  l’autenticità e la validità delle certificazioni verdi prescritte per l’accesso ai concorsi pubblici risultano verificabili unicamente mediante lettura del QR code.

Pres. Migliozzi – Est. Amovilli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 752 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Lucia Annicchiarico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Bologna – Alma Mater Studiorum, Ministero dell’Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni, 6;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

-del provvedimento di esclusione alla partecipazione al test per la prova di accesso per il corso di laurea Medicina e Chirurgia/ Odontoiatria Anno Accademico 2021/2022, del 03.09.2021;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Universita’ degli Studi di Bologna – Alma Mater Studiorum e del Ministero dell’Universita’ e della Ricerca;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 c. p. a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2021 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che la ricorrente è stata esclusa dalla partecipazione al test per la prova di ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia a.a. 2021/22 dell’Ateneo di Bologna per mancanza di “Certificazione verde” avendo comunque prodotto certificazione (priva di QR code) attestante l’effettuazione di tampone antigenico rapido negativo il giorno precedente il test;

Ritenuto, ad un sommario esame, di non poter apprezzare favorevolmente le esigenze cautelari atteso che:

– ai sensi dell’art. 9 bis lett i) del decreto legge del 22 aprile 2021 n. 52 a far data dal 6 agosto 2021 è consentito l’accesso ai concorsi pubblici esclusivamente ai soggetti muniti di una delle certificazioni verdi COVID-19, di cui all’articolo 9, comma 2;

– la certificazione verde COVID -19 attesta, tra l’altro, la condizione dell’effettuazione di test antigenico rapido o molecolare, quest’ultimo anche su campione salivare e nel rispetto dei criteri stabiliti con circolare del Ministero della salute, con esito negativo al virus SARS-CoV-2 (art. 9 c. 2 lett. c) del citato decreto);

– ai sensi dell’art. 13 DPCM 17 giugno 2021 “la verifica delle certificazioni verdi COVID-19 è effettuata mediante la lettura del codice a barre bidimensionale, utilizzando esclusivamente l’applicazione mobile descritta nell’allegato B, paragrafo 4, che consente unicamente di controllare l’autenticità, la validità e l’integrità della certificazione, e di conoscere le generalità dell’intestatario, senza rendere visibili le informazioni che ne hanno determinato l’emissione.”;

– nelle Linee Guida MUR del 16 agosto 2021 pubblicate sul sito web il 25 agosto 2021 (parti integranti del bando per l’ammissione al corso in esame) vi è un espresso richiamo alla suindicata normativa primaria e secondaria in tema di obbligo di certificazione verde e relative modalità di controllo;

Considerato che in base al suindicato quadro normativo di riferimento – sinteticamente richiamato – l’autenticità e la validità delle prescritte certificazioni verdi risultano verificabili unicamente mediante lettura del QR code, si che l’impugnata esclusione appare “prima facie” immune dalle doglianze dedotte;

Considerata la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima) respinge la suindicata domanda cautelare.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla esclusione dal test per la prova di accesso per il corso di laurea Medicina e Chirurgia/ Odontoiatria di candidato con certificazione priva di QR code proviene da Giustamm.

Covid-19 – Green pass – Concorso – Esclusione – Per mancato riconoscimento del QR code da parte dell’app.VerificaC19 – Va sospeso.

Deve essere cautelativamente sospeso il provvedimento di esclusione dal concorso del candidato, in ipotesi dipendente da possibile errore di lettura da parte dell’app.VerificaC19 o da tipologia di QR Code non scansionabile, allorché sia stato pacificamente prodotto in sede di ammissione  la certificazione verde di cui all’articolo 9, comma 2 del decreto legge del 22 aprile 2021 n. 52, munita di QR code, in quanto il mancato riconoscimento del QR code da parte dell’app.VerificaC19 (in assenza di fondati dubbi sulla relativa autenticità) appare sanabile mediante esibizione della certificazione, comunque fidefaciente, circa l’avvenuta effettuazione del vaccino, e anche perché, diversamente opinando, l’esercizio di un diritto costituzionalmente garantito (artt. 33 e 34 Cost.) quale il diritto allo studio o l’accesso ai pubblici uffici (artt. 51 e 97 Cost.) sarebbe inopinatamente condizionato dal funzionamento di un applicativo mobile.

Pres. Amovilli – Est. Migliozzi

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 829 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Andrea Fornasari e Cristina Rimondi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Fornasari in Bologna, viale Aldini 88;

contro

Università degli Studi Bologna – Alma Mater Studiorum, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni, 6;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dei provvedimenti con i quali i ricorrenti non sono stati ammessi allo svolgimento del test di ammissione al corso di laurea magistrale in Medicina e Chirurgia – Odontoiatria e Protesi Dentaria Bologna.

– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché sconosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Bologna – Alma Mater Studiorum;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 c. p. a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2021 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che:

– i ricorrenti -OMISSIS- sono stati entrambi esclusi dalla partecipazione al test di ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia a.a. 2021/22 dell’Ateneo di Bologna con la testuale motivazione “Green pass non valido” mentre il ricorrente -OMISSIS-escluso in quanto “privo del Green pass” (pur avendo quest’ultimo dimostrato l’avvenuta vaccinazione il 10 agosto 2021);

– a sostegno del ricorso collettivo i ricorrenti -OMISSIS- lamentano in particolare il difetto di motivazione dell’impugnata esclusione, avendo comunque pacificamente prodotto in sede di ammissione al predetto test la certificazione verde di cui all’articolo 9, comma 2 del decreto legge del 22 aprile 2021 n. 52, munita di QR code;

Considerato che:

– anche dalla memoria difensiva della difesa dell’ateneo resistente non è possibile evincere con esattezza le ragioni dell’asserita predetta “non validità”, in ipotesi dipendente da possibile errore di lettura da parte dell’app.VerificaC19 o da tipologia di QR Code non scansionabile (cfr. le stesse FAQ pubblicate sul sito del Ministero della Salute);

– il disposto di cui all’art. 13 del DPCM 17 giugno 2021 secondo cui “la verifica delle certificazioni verdi COVID-19 è effettuata mediante la lettura del codice a barre bidimensionale, utilizzando esclusivamente l’applicazione mobile descritta nell’allegato B, paragrafo 4, che consente unicamente di controllare l’autenticità, la validità e l’integrità della certificazione, e di conoscere le generalità dell’intestatario, senza rendere visibili le informazioni che ne hanno determinato l’emissione” va necessariamente letto in armonia con il principio di trasparenza dell’attività amministrativa e di tutela giurisdizionale avverso gli atti della p.a.;

Ritenuto che:

– in tal fattispecie – completamente diversa dal recente precedente cautelare di questa Sezione (ord. n. 496/2021) – la contestata esclusione appare “prima facie” illegittima dal momento che il mancato riconoscimento del QR code da parte dell’app.VerificaC19 (in assenza di fondati dubbi sulla relativa autenticità) appare sanabile mediante esibizione della certificazione, comunque fidefaciente, circa l’avvenuta effettuazione del vaccino;

– diversamente opinando l’esercizio di un diritto costituzionalmente garantito (artt. 33 e 34 Cost.) quale il diritto allo studio o l’accesso ai pubblici uffici (artt. 51 e 97 Cost.) sarebbe inopinatamente condizionato dal funzionamento di un applicativo mobile;

– quanto ai ricorrenti -OMISSIS- le esigenze cautelari meritano dunque positivo apprezzamento mediante urgente ammissione con riserva a sostenere la prova d’esame per l’accesso al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia a.a. 2021/22 dell’Ateneo, anche in sovrannumero rispetto ai posti disponibili, entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione e/o notificazione della presente ordinanza.

Ritenuta quanto invece al solo ricorrente -OMISSIS-l’insussistenza di sufficienti profili di fondatezza della pretesa azionata atteso che, ai sensi dell’art. 9 bis lett i) del decreto legge del 22 aprile 2021 n. 52, a far data dal 6 agosto 2021 è consentito l’accesso ai concorsi pubblici esclusivamente ai soggetti muniti di una delle certificazioni verdi COVID-19, di cui all’articolo 9, comma 2 e che, ai sensi dell’art. 13 DPCM 17 giugno 2021, “la verifica delle certificazioni verdi COVID-19 è effettuata mediante la lettura del codice a barre bidimensionale, utilizzando esclusivamente l’applicazione mobile descritta nell’allegato B, paragrafo 4, che consente unicamente di controllare l’autenticità, la validità e l’integrità della certificazione, e di conoscere le generalità dell’intestatario” (ord. T.A.R. Emilia-Romagna Bologna sez. I, n. 496/2021) fermo restando, nel caso di specie, l’eventuale responsabilità civile del Ministero della Salute per il riscontrato ritardo nell’emissione del certificato verde;

Ritenuta la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite della presente fase cautelare in considerazione della complessità e della novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima) così decide:

a) respinge la suindicata domanda cautelare del ricorrente -OMISSIS-, come da motivazione;

b) accoglie la suindicata domanda cautelare dei ricorrenti -OMISSIS- e per l’effetto:

– sospende l’efficacia dell’esclusione impugnata ed ordina al Rettore dell’Università di Bologna, di concerto con il MIUR, l’effettuazione della prova d’esame per l’accesso al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia a.a. 2021/22 dell’Ateneo, da effettuarsi nel termine di cui in motivazione;

– fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 23 febbraio 2022.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

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