1. – Processo – Processo amministrativo – Azione di annullamento – Condizioni fondamentali – Titolo o possibilità giuridica dell’azione – Interesse ad agire – Legittimatio ad causam.
2. – Processo – Processo amministrativo – Azione di annullamento – Associazioni – Legittimazione attiva – Condizioni di ravvisabilità.

1. – L’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali che, valutate in astratto con riferimento alla causa petendi della domanda e non secundum eventum litis, devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione; tali condizioni sono: il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione – cioè la situazione giuridica soggettiva qualificata in astratto da una norma, ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo -; l’interesse ad agire ex articolo 100 cod. proc. civ. (o interesse al ricorso, nel linguaggio corrente del processo amministrativo); la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo).
2. – Nel processo amministrativo per la legittimazione attiva di associazioni rappresentative di interessi collettivi si rivela necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati; che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, sì che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione e che vi sia un interesse concreto ed attuale.

Pres. Mezzacapo – Est. Capozzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex articolo 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1465 del 2025, proposto dall’Associazione “Per un Comune migliore”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Adolfo Domingo Scarano e Ciro Ingmar Cusati, con domicilio fisico eletto presso lo studio Adolfo Domingo Scarano in Marina Di Camerota, via Bolivar 28;

contro

Comune di Camerota, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Schininà, Ester Giannilivigni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Autorità Nazionale Anticorruzione, non costituita in giudizio;
Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo Salerno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

So.G.E.T. S.p.A. – Società Gestione Entrate e Tributi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Della Rocca, con domicilio eletto presso il suo studio in Pescara, via Tirino 8;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

1) della Deliberazione del Consiglio Comunale di Camerota N. 13 del 28.05.2025 con la quale il Comune di Camerota ha Deliberato di affidare ad una società esterna la gestione, l’accertamento e la riscossione ordinaria e coattiva delle entrate comunali per la durata di cinque anni, a proroga;

2) della Determina Dott. G. Castaldi del 19.06. 2025 per la proroga tecnica del Contratto n.ro Rep. 279 del 16/17.06.2016;

3) del Capitolato Speciale di Appalto n. 55 del 22.10.2015;

4) della Comunità Montana Tanagro – Alto e medio Sele per il Comune di Camerota 2025;

5) del Rep. n. 279 del 17.06.16 tra Comune Camerota – Concessione di Servizio;

6) della Delibera di G.M. n.00098/2018 dell’11.04.2018 per presa d’atto di rimodulazione del contratto;

7) della Rep. 284 del 16.04.2018; Rimodulazione del Contratto Camerota / So.G.E.T. Spa

8) della Determina n. 167 del 15.05.2018;

9) della Determina del 19.06.2025, per Delegare la Comunità Montana del Tanagro- Alto e Medio Sele quale Società Appaltante qualificata ASMECOMM;

10) della Del. C.C. N. 2 del 29.04.15 di esternizzazione del servizio;

11) dell’offerta tecnica;

12) dell’istanza di proroga da parte della So.G.E.T. Spa al Comune;

13) del Parere Negativo di Studio Legale sulla Istanza SoG.E.T. Spa;

14) della Del. Consiglio Comunale N.10 del 19.06.2017 con allegati;

15) del T.A.R. Sez. Sa. — Decreto di Perenzione del 16.01.2023;

nonché per la declaratoria di decadenza del Sindaco e dello scioglimento del Consiglio Comunale di Camerota.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Camerota e di Ministero dell’Interno e di Ufficio Territoriale del Governo Salerno e di So.G.E.T. S.p.A. – Società Gestione Entrate e Tributi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2025 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’articolo 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato il 6 agosto 2025 e depositato il 20 settembre 2025 l’Associazione “Per un Comune migliore” ha impugnato, chiedendone la sospensione dell’efficacia in via cautelare, la Determinazione n. 525/2025 del 19 giugno 2025 con la quale il Comune di Camerota ha deliberato di affidare ad una società esterna la gestione, l’accertamento e la riscossione ordinaria e coattiva delle entrate comunali per la durata di cinque anni, e disposto contestualmente la proroga tecnica ai sensi dell’articolo 120, comma 11, del Codice dei Contratti Pubblici del contratto con l’appaltatore uscente – società SO.G.E.T. S.p.A., nonché tutti gli atti presupposti.

1.1. A sostegno del ricorso ha dedotto l’insussistenza dei presupposti per disporre la proroga tecnica e l’annullabilità delle determina per ineleggibilità del Sindaco del Comune di Camerota, chiedendo, altresì, la decadenza dalla carica e lo scioglimento del Consiglio Comunale di Camerota.

2. Si è costituito con memoria formale il Ministero dell’Interno.

3. Si è, poi, costituito il Comune di Camerota che ha eccepito, in via preliminare, il difetto di legittimazione attiva dell’associazione ricorrente e, comunque, l’infondatezza del ricorso, oltre all’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo della domanda di decadenza dalla carica del sindaco e di scioglimento del consiglio comunale.

4. Si è costituita anche la SO.G.E.T. S.p.A. che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ad agire dell’associazione ricorrente e, comunque, la sua infondatezza nel merito.

5. Alla camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2025, fissata per la discussione dell’istanza cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione, previo avviso da parte del Collegio, della sua possibile definizione ai sensi dell’articolo 60 cod. proc. amm.

6. Il Collegio ritiene che sussistano i presupposti per la definizione del presente ricorso con sentenza in forma semplificata.

7. Il ricorso è inammissibile per carenza di legittimazione, così come eccepito dalle controparti costituite in giudizio.

8. In generale è consolidato e riconosciuto in giurisprudenza il principio secondo cui l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali che, valutate in astratto con riferimento alla causa petendidella domanda e non secundum eventum litis, devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione; tali condizioni sono: «il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione – cioè la situazione giuridica soggettiva qualificata in astratto da una norma, ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo -; l’interesse ad agire ex articolo 100 cod. proc. civ. (o interesse al ricorso, nel linguaggio corrente del processo amministrativo); la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo)» (Cons. Stato, sez. V. sent. n. 1572 del 2014).

8.1. Secondo la giurisprudenza (per tutte, Consiglio di Stato sez. V, 8 settembre 2023, n. 8223) nel processo amministrativo per la legittimazione attiva di associazioni rappresentative di interessi collettivi si rivela necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati; che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, sì che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione e che vi sia un interesse concreto ed attuale (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 2 novembre 2015, n. 9; id. 27 febbraio 2019, n. 2).

8.2. Peraltro, per consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso da questo Tribunale, ai fini della legittimazione dell’associazione ad esperire azioni a tutela degli interessi collettivi, in assenza di una legittimazione ex lege, il giudice deve verificare la concreta rappresentatività dell’organismo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 maggio 2021, n. 4022). La ricorrente associazione deve, quindi, comprovare gli elementi qualificanti in concreto la differenziazione della propria posizione, quali «il collegamento stabile con il territorio interessato, cioè consolidatosi obiettivamente in un periodo di tempo significativo, nonché un’azione associativa dotata di adeguata consistenza e di rappresentatività degli interessi che si intendono tutelare, anche con riferimento al numero e alla qualità degli associati, sì da evidenziare l’effettività e riferibilità ad un interesse specificamente delineato, del pregiudizio allegato» (Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2012, n. 4909).

8.3. Come precisato anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 20 febbraio 2020, n. 6), «la protezione degli interessi “diffusi”, ossia adespoti, non consentita in via teorica a causa della mancata sussistenza del requisito della differenziazione che tradizionalmente qualifica la posizione giuridica di interesse legittimo, è stata sin dagli anni ‘70 assicurata attraverso il riconoscimento dell’esistenza di un interesse legittimo di natura collettiva imputabile ad un ente che, in forza del possesso di alcuni requisiti giurisprudenzialmente individuati (effettiva rappresentatività, finalità statutaria, stabilità e non occasionalità, in taluni casi collegamento con il territorio) diviene idoneo ad assumerne la titolarità (Cons. Stato, V, 9.3.1973, n. 253; Cass., S.U., 8.5.1978, n. 2207; Cons. Stato, A.P., 19.11.1979, n. 24)».

9. Applicando i richiamati principi giurisprudenziali consolidati alla fattispecie in esame, non risulta nemmeno allegata la finalità statutaria dell’associazione ricorrente che la legittimi a contestare la delibera impugnata, non essendo sufficiente l’allegazione di un generico “interesse della collettività”, né è stato fornito un principio di prova in relazione alla concreta rappresentatività dell’associazione.

10. Ad abundantiam, il Collegio ritiene sussistente un ulteriore profilo di inammissibilità del ricorso in relazione alla domanda di decadenza dalla carica del sindaco e di scioglimento del consiglio comunale, sia per violazione del generale divieto di proposizione di ricorsi cumulativi, in assenza degli specifici presupposti (Consiglio di Stato sez. III, 15 luglio 2024, n.6338), sia per difetto di giurisdizione, eccepito anche dalla società concessionaria uscente, in quanto, in materia di contenzioso elettorale sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo in ordine a tutti gli atti del procedimento elettorale, dall’emanazione dei comizi elettorali sino alla proclamazione degli eletti, restando attribuita all’Autorità Giudiziaria ordinaria la cognizione delle controversie nelle quali si fanno valere posizioni di diritto soggettivo, quali quelle che si riconnettono al diritto di elettorato attivo o che concernono ineleggibilità, decadenze e incompatibilità (Cons. Stato, Sez. II, 12 ottobre 2023, n. 8912).

11. Il ricorso va, quindi, dichiarato inammissibile e le spese possono essere interamente compensate in considerazione della definizione in rito e in sede cautelare del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Rosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle condizioni dell’azione di annullamento e sulla legittimazione attiva delle Associazioni. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Offerte – Graduatoria – Principio di invarianza – Effetti – Finalità.

L’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”. La disposizione pone quindi un principio di invarianza che si traduce nella “cristallizzazione delle offerte” e nella “immodificabilità della graduatoria”, neutralizzando gli effetti, anche relativi alle medie e ai punteggi, derivanti da provvedimenti amministrativi o giurisdizionali successivi all’aggiudicazione; si introduce così una eccezione all’ordinario meccanismo della regressione procedimentale.

Pres. Mezzacapo – Est. Esposito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1160 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Gener Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B0AC9D439C, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Malossini, Marco Colorito, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Malossini in Roma, via Varrone 9;

contro

Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura Irpinia – Sannio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Global Servizi s.r.l.s., non costituita in giudizio;
C.P.R. Servizi s.c.ar.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Davide Beatrice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa adozione di idonea misura cautelare

– delle determinazione dirigenziale n. atto 2024000213 del 12 giugno 2024, comunicata in data 13 giugno 2024 e rimessa in copia in data 14 giugno 2024, con la quale la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura Irpinia Sannio (d’ora in poi anche solo Camera di Commercio Irpinia Sannio) ha aggiudicato alla C.P.R. Servizi – Cooperativa sociale di Airola (BN) il servizio di pulizia degli immobili di proprietà camerale, per il periodo dal 15.06.2024 al 15.06.2026, per l’importo complessivo di Euro 140.400,00 oltre IVA, nonché Euro 3.400,00 oltre IVA, quali oneri per la sicurezza, sulla base delle risultanze dei processi verbali richiamati dall’apposita Commissione giudicatrice e della relativa graduatoria in cui la C.P.R. Servizi – Cooperativa sociale con sede in Airola (BN) è risultata al primo posto con punteggio complessivo 76,43 mentre la odierna ricorrente Gener Service s.r.l. è risultata al secondo posto con punteggio complessivo 76,24;

– della comunicazione prot. 0012607/U del 13.06.2024 con la quale la Camera di Commercio Irpinia Sannio ha comunicato alla ricorrente la predetta determinazione dirigenziale, senza rimetterla in copia;

– della comunicazione prot. 0012607/U del 14.06.2024, con la quale la Camera di Commercio Irpinia Sannio ha rimesso in copia la predetta determinazione dirigenziale;

– del contratto di appalto per il servizio di pulizia degli immobili di proprietà camerale stipulato dalla Camera di Commercio Irpinia Sannio in data 19.06.2024 con la C.P.R. Servizi Cooperativa Sociale di Airola (BN) (conosciuto solo negli estremi in quanto è stata data notizia della stipula in data 20.06.2024);

– della comunicazione prot. 0013381/U DEL 20/06/2024 della Camera di Commercio Irpinia Sannio con la quale è stata comunicata la data della stipula del predetto contratto di appalto;

– del provvedimento dirigenziale n. 57 del 28 febbraio 2024 con il quale la Camera di Commercio Irpinia Sannio ha avviato la procedura per l’affidamento pulizia degli immobili di proprietà camera per un biennio;

– della richiesta di offerta n. 4550 del 04.03.2024 per l’affidamento del servizio di pulizia degli immobili di proprietà della Camera di Commercio Irpinia Sannio pubblicata sulla piattaforma certificata dall’ANAC con cui è stata indetta la procedura selettiva de quo e sono state fissate le regole per la partecipazione alla competizione ed i criteri di aggiudicazione (lex specialis di gara);

– per quanto occorrer possa, del Capitolato Tecnico – Allegato 17 al Capitolato d’Oneri “Servizi” per l’ammissione degli operatori economici, delle categorie merceologiche del settore merceologico “Pulizia degli Immobili, Disinfestazione e sanificazione Impianti” ai fini della partecipazione al Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione;

– del Capitolato d’Oneri per l’ammissione degli operatori economici al Bando Servizi del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione;

– delle Condizioni Generali di Contratto relative alla prestazione di servizi Allegato A al Bando “Servizi””;

– dello stesso Bando Servizi del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione;

– della graduatoria in cui la C.P.R. Servizi – Cooperativa sociale di Airola (BN) è risultata al primo posto con punteggio complessivo 76,43 e la odierna ricorrente Gener Service s.r.l. è risultata al secondo posto con punteggio complessivo 76,24;

– di tutti i verbali della Commissione giudicatrice, ed in particolare di quelli relativi alla valutazione e determinazione dei punteggi delle offerte tecniche e delle offerte economiche (non conosciuti dalla ricorrente ma citati nella determinazione di aggiudicazione) ed in particolare del verbale del 6 giugno 2024 con il quale è stata stilata la graduatoria finale;

– per quanto occorrer possa, del provvedimento dirigenziale n. l57 di data 5/5/2024 (non conosciuto dalla ricorrente ma citato nella determinazione di aggiudicazione) con il quale la stazione appaltante ha deciso di attivare gli approfondimenti finalizzati alla corretta valutazione delle giustificazioni rese dall’operatore economico Global Servizi s.r.l.s. di Catania in ordine all’offerta economica presentata in sede di gara;

– per quanto occorrer possa, del provvedimento dirigenziale n. 166 di data 16/5/2024 della Camera di Commercio Irpinia Sannio (non conosciuto dalla ricorrente ma citato nella determinazione di aggiudicazione) con il quale è stata affidata, ai sensi degli artt. 15, comma 6 e 50, comma 1, lettera b) del D. Lgs. 36/2023, al Dott. Giovanni Donzella, iscritto all’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Avellino, la fornitura del servizio professionale relativo alla valutazione della congruità dei costi della manodopera esplicitati nelle giustificazioni rese dall’operatore economico Global Servizi s.r.l.s. di Catania circa l’offerta economica presentata in sede di partecipazione alla procedura di affidamento del servizio in oggetto;

– del parere, acquisito al Protocollo n. 10567 in data 21/5/2024, reso dal professionista incaricato (non conosciuto dalla ricorrente ma citato nella determinazione di aggiudicazione) attestante la congruità dei costi della manodopera dichiarati nelle giustificazioni rese dall’operatore economico Global Servizi s.r.l.s. di Catania in ordine all’offerta economica presentata in sede di partecipazione alla procedura di gara;

– del provvedimento, non conosciuto negli estremi ed anche qualora fosse implicito, con il quale la Camera di Commercio Irpinia Sannio ha ritenuto congrua l’offerta presentata dall’operatore economico Global Servizi s.r.l.s. e non l’ha esclusa dalla competizione;

– per quanto occorrer possa, del provvedimento dirigenziale n. 198 emesso in data 04.06.2024 (non conosciuto dalla ricorrente ma citato nella determinazione di aggiudicazione) con il quale la Camera di Commercio Irpinia Sannio ha determinato di dover ulteriormente proseguire le attività valutative poste in essere sino a quel momento;

– di ogni altro atto precedente successivo o comunque connesso con quelli impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura Irpinia – Sannio e della C.P.R. Servizi;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2024 il dott. Raffaele Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 12 luglio 2024 e depositato il 16 luglio 2024, la società ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione relativo alla procedura negoziata indetta dalla Camera di Commercio Industria, Artigianato e Agricoltura Irpinia – Sannio per l’affidamento dei servizi di pulizia degli immobili di proprietà per il biennio 14 aprile 2024 – 14 aprile 2026, da aggiudicare sulla base del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, con attribuzione di un punteggio massimo di 80 punti all’offerta tecnica e di 20 punti all’offerta economica.

È risultata infatti aggiudicataria la controinteressata C.P.R. Servizi, classificatasi prima con un punteggio complessivo di 76,43 punti (di cui 65 punti per l’offerta tecnica e 11,43 punti per l’offerta economica, in relazione a un prezzo offerto di euro 140.400,00); la ricorrente, seconda classificata, ha invece conseguito un punteggio di 76,24 punti (di cui 64 punti per l’offerta tecnica e 12,24 punti per l’offerta economica, in relazione a un prezzo offerto di euro 131.125,00).

La ricorrente evidenzia che l’Amministrazione ha provveduto alla verifica di congruità dell’offerta presentata dalla Global Servizi, terza classificata con un punteggio complessivo di 76 punti (di cui 56 punti per l’offerta tecnica e 20 punti per l’offerta economica, in relazione a un prezzo offerto di euro 80.227,11), affidandola a un consulente esterno che ha ritenuto l’offerta congrua.

La ricorrente evidenzia altresì che nell’ambito della piattaforma telematica www.acquistinretepa.it non sono stati pubblicati gli atti di gara né messe a disposizione della ricorrente le offerte tecniche ed economiche dei primi cinque classificati, con la conseguenza che la stessa ha dovuto proporre diverse istanze di accesso, in data 13 giugno 2024, 15 giugno 2024 e 25 giugno 2024, al fine di ottenere “i verbali di gara, le giustificazioni in ordine all’offerta economica presentata in sede di gara dell’operatore Global Servizi s.r.l.s., il parere, acquisito al protocollo n. 10567 in data 21/5/2024, reso dal professionista incaricato Dott. Giovanni Donzella attestante la congruità dei costi della manodopera dichiarati nelle giustificazioni fornite dall’operatore economico Global Servizi s.r.l.s., l’offerta tecnica ed offerta economica della Global Servizi s.r.l.s. di Catania e della CPR Sevizi – Cooperativa Sociale di Airola”. A tali istanze non è stato fornito riscontro.

2. La ricorrente deduce:

– la mancata esclusione della terza classificata per la palese anomalia dell’offerta, con particolare riferimento al costo del personale, risultando illegittima l’attività condotta dall’Amministrazione nella valutazione della congruità della medesima offerta, considerato l’elevato ribasso proposto (anche rispetto ai ribassi indicati dagli altri concorrenti), la mancata predeterminazione degli elementi specifici di valutazione ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, l’utilizzo di un consulente esterno (scelto mediante un affidamento diretto) privo di conoscenze relative all’“andamento dello specifico servizio di pulizia”, il recepimento delle conclusioni raggiunte dal predetto consulente senza un ulteriore vaglio e, infine, la necessità dell’utilizzo di almeno dieci addetti (secondo quanto previsto dalla clausola sociale di cui all’art. 9 della lettera di invito) per 18 ore giornaliere, con un monte ore biennale di 9.360 ore e un costo complessivo, tenuto conto del costo medio orario del personale dipendente dalle imprese di pulizia (come risultante dal decreto n. 52 del 27 settembre 2023 e secondo quanto riportato nella perizia del consulente di parte), di almeno euro 129.392,64, superiore all’offerta della terza classificata. La ricorrente afferma di avere interesse all’esclusione della predetta impresa in quanto, alla luce della formula di attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica (ricavabile dalla disciplina di gara – prezzo più basso x 20/prezzo offerto), tale esclusione avrebbe l’effetto di individuare altra offerta (in particolare, quella della Gemma Servizi che ha indicato un prezzo di euro 124.331,51) come migliore offerta, con conseguente rideterminazione del punteggio della prima e della seconda classificata e conseguimento della prima posizione in graduatoria da parte della ricorrente;

– la mancata individuazione della formula di attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica, in quanto quella indicata nell’ambito della lex specialis (“il punteggio massimo di 20 punti verrà attribuito all’impresa che avrà offerto il prezzo più basso, espresso come “valori al ribasso” sull’importo a base di gara. Alle offerte con prezzi più alti sarà attribuito un minor punteggio determinato dal confronto proporzionale con il prezzo più basso suddetto”) risulta generica e consente alla Commissione di gara di articolare arbitrariamente la formula di attribuzione dei punteggi;

– l’omessa motivazione del punteggio attribuito all’offerta economica in relazione al criterio A3 “Servizi aggiuntivi opzionali (max 5 servizi). Specificare nella relazione che il/i servizio/i aggiuntivo/o proposto/i è/sono compreso/i nel canone mensile) – Relativamente all’elemento A3 (Servizi aggiuntivi offerti) verrà individuato con riferimento a ciascun concorrente il numero di servizi aggiuntivi proposti ritenuti utili dalla Commissione e l’attribuzione dei punteggi avverrà attribuendo il punteggio massimo di 4 (quattro) punti per ogni servizio aggiuntivo ritenuto idoneo e per un massimo di 20 (venti punti)”. Infatti, le tipologie di servizi aggiuntivi non sono state predeterminate, con la conseguenza che la Commissione di gara avrebbe dovuto adeguatamente motivare il punteggio attribuito, non risultando sufficiente il punteggio numerico in considerazione della genericità del criterio di valutazione;

– illogicità del punteggio di 65 punti attribuito l’offerta tecnica della controinteressata rispetto al punteggio di 64 punti attribuito all’offerta tecnica della ricorrente, considerato che la ricorrente è provvista di certificazione di qualità;

– il mancato rispetto del termine di stand still di cui all’art. 18, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, applicabile al caso di specie in quanto l’importo complessivo dell’appalto di euro 170.000,00 è superiore alla soglia europea di euro 143.000,00 relativa agli appalti affidati dalle Amministrazioni centrali.

3. Si sono costituite l’Amministrazione e la controinteressata, eccependo il difetto di competenza territoriale in favore del TAR Campania – Napoli, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

4. Con ordinanza n. 327/2024 di questo Tribunale è stata ritenuta sussistente la competenza del TAR Campania – Salerno ed è stata respinta la domanda cautelare, per carenza di fumus boni iurise di periculum in mora.

5. A seguito della trasmissione, in data 2 agosto 2024, di ulteriori atti, con motivi aggiunti notificati il 25 settembre 2024 e depositati il 27 settembre 2024, la ricorrente ribadisce le argomentazioni esposte con il primo motivo del ricorso introduttivo, evidenziando anche il ridotto margine di utile derivante dall’offerta della terza classificata.

6. All’udienza pubblica del 4 dicembre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Deve essere ribadita la competenza del TAR Campania – Sezione Staccata di Salerno.

Come evidenziato nell’ambito dell’ordinanza cautelare, l’art. 47, comma 1, secondo periodo, c.p.a. prevede che la ripartizione delle controversie tra Tribunale amministrativo regionale con Sede nel capoluogo e Sezione staccata non è considerata questione di competenza, con l’eccezione delle controversie indicate all’art. 14 c.p.a., tra le quali rientrano anche le controversie di cui all’art. 119, comprensive di quelle previste dal comma 1, lett. a) del medesimo articolo, relative ai provvedimenti adottati nell’ambito delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture.

Per tali controversie, quindi, il rapporto tra Sede e Sezione staccata del medesimo Tribunale non è questione di mera ripartizione interna ma di competenza, sulla quale la Sezione Staccata può pertanto decidere autonomamente, prescindendo dal meccanismo previsto dall’art. 47, comma 2, c.p.a.

Inoltre, come già affermato da questo Tribunale, la giurisprudenza ha evidenziato che “nel processo amministrativo, la competenza territoriale in materia di controversie aventi per oggetto procedure di gara si determina in relazione al luogo di produzione degli effetti diretti cui è preordinato l’atto finale della procedura, ossia in relazione all’ambito territoriale di esplicazione dell’attività dell’impresa affidataria conseguente all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione e alla stipula contrattuale e, quindi, al luogo di esecuzione del contratto, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle operazioni di gara o dalla sede dei partecipanti alla gara” (TAR Campania – Napoli, Sez. I, 15 marzo 2021, ordinanza n. 1711 e TAR Campania – Salerno, Sez. I, 26 giugno 2023, ordinanza n. 1532), con conseguente applicazione del criterio degli effetti dell’atto, stabilito dall’art. 13, comma 1, secondo periodo, c.p.a. e attribuzione della competenza al Tribunale nel cui ambito territoriale, in particolare, si producono gli effetti diretti dell’atto finale e conclusivo della procedura ed è, quindi, posto il luogo di esecuzione delle prestazioni.

Tuttavia, nel caso in cui le prestazioni contrattuali siano destinate a essere eseguite non in un luogo circoscritto e rientrante nell’ambito territoriale di competenza di un unico Tribunale ma in più luoghi rientranti nell’ambito territoriale competenza di diversi Tribunali, deve invece trovare applicazione l’art. 13, comma 1, primo periodo, c.p.a. che pone, quale criterio ordinario di riparto della competenza, quello della sede dell’Amministrazione a cui fa capo l’esercizio del potere e che ha pertanto adottato il provvedimento impugnato.

Infatti, come affermato dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 13/2021, “il rapporto tra i due criteri di competenza territoriale previsti dall’art. 13, comma 1, c.p.a. segue, dunque, una logica di complementarietà e di reciproca integrazione: il criterio principale è quello della sede dell’autorità che ha adottato l’atto impugnato, ma nel caso in cui la potestà pubblicistica spieghi i propri effetti diretti esclusivamente nell’ambito territoriale di un Tribunale periferico, il criterio della sede cede il passo a quello dell’efficacia spaziale” cosicché “il criterio della sede dell’Autorità che ha assunto l’atto impugnato è sostituito da quello dell’efficacia spaziale qualora questa si produca in un solo ambito territoriale”, mentre “per gli atti emanati da un’Autorità periferica aventi efficacia non limitata ad un preciso ambito territoriale [… ] riprenderà vigore il criterio della sede dell’Autorità emanante per individuare il Tribunale competente”.

Pertanto, il criterio dell’efficacia spaziale cede il passo a quello della sede dell’Ente nel caso in cui il potere esercitato non produca effetti diretti esclusivamente nell’ambito territoriale di un Tribunale.

Nel caso di specie, l’appalto è destinato ad essere eseguito, stando alla lettera di invito, sia nella provincia di Avellino (rientrante nell’ambito territoriale di competenza della Sezione staccata di Salerno) sia in quella di Benevento (rientrante nell’ambito territoriale di competenza della Sede di Napoli), con la conseguenza che, dovendosi far riferimento al criterio di riparto relativo alla sede dell’Ente, si radica la competenza di questa Sezione staccata, essendo la sede della Camera di Commercio Industria, Artigianato e Agricoltura Irpinia – Sannio, posta proprio nella provincia di Avellino.

8. Ciò posto, è possibile procedere all’esame delle censure proposte.

9. Il primo motivo di ricorso e i motivi aggiunti sono inammissibili per difetto di interesse, come peraltro eccepito dalla medesima Amministrazione.

L’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

La disposizione pone quindi un principio di invarianza che si traduce nella “cristallizzazione delle offerte” e nella “immodificabilità della graduatoria”, neutralizzando gli effetti, anche relativi alle medie e ai punteggi, derivanti da provvedimenti amministrativi o giurisdizionali successivi all’aggiudicazione; si introduce così una eccezione all’ordinario meccanismo della regressione procedimentale.

Secondo la giurisprudenza, la regola in questione ha l’obiettivo:

a) di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la Stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 gennaio 2021, n. 683; Sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);

b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303; Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821; Sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841);

c) di tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara e salvaguardare l’interesse delle Amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 dicembre 2021, n. 8460 e Consiglio di Stato, Sez. V, 13 giugno 2024, n. 5319).

5. Nella prospettiva del nuovo d.lgs. n. 36/2023, il “principio di invarianza” si pone quindi come corollario del principio della fiducia di cui all’art. 5 nonché del principio del risultato di cui all’art. 1 del medesimo decreto.

L’invarianza delle medie già calcolate si fonda infatti sulla presunta legittimità dell’attività posta in essere dall’Amministrazione e dagli operatori economici nel contesto della procedura di gara, che induce a ritenere che i calcoli già effettuati sulla base delle offerte, delle condizioni tecnico-economiche da esse previste, delle valutazioni formulate e dei punteggi attribuiti siano destinati a permanere e a consolidarsi in mancanza di un intervento in senso contrario frutto dell’esercizio di poteri amministrativi o giurisdizionali.

Tale meccanismo, inoltre, risulta funzionale ad assicurare il risultato della selezione in termini di affidamento del contratto con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo.

La regola dell’invarianza, infatti, da un lato, evita la regressione procedimentale della gara e il conseguente allungamento dei tempi di attraversamento della procedura e, dall’altro, preserva i computi già effettuati sulla base di tutte le offerte presentate e quindi del massimo numero di offerte espresso dal mercato, contemporaneamente evitando che impugnazioni strumentali degli esiti della procedura si traducano non solo in un allungamento dei tempi di conclusione della procedura stessa ma anche in una regressione economica della gara ovvero in una restrizione del cono di osservazione del mercato, utile alla rilevazione dei dati relativi alle condizioni di offerta e al calcolo di quelle soglie matematiche funzionali alla definizione dei livelli “standard” di riferimento del settore, con cui comparare le offerte proposte.

Infatti le diverse medie e le diverse soglie calcolate nell’ambito della procedura sono condizionate dal numero dei concorrenti e dalle condizioni di offerta da questi elaborate; di conseguenza, risulta naturale che in relazione ad esse operi una “cristallizzazione”, connessa all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, in quanto una eventuale modifica conseguente alla successiva esclusione di uno dei concorrenti imporrebbe un arretramento del procedimento, una riedizione dell’attività amministrativo-matematica già compiuta, il ricalcolo delle medie e delle soglie sulla base dei dati risultanti dalle offerte di una più ristretta compagine di operatori economici, l’individuazione di valori pertanto meno rispondenti alle caratteristiche del settore merceologico, peraltro con un inevitabile e ingiustificato allungamento dei tempi di gara.

La regola di invarianza così posta costituisce, quindi, uno degli snodi della disciplina relativa ai contratti pubblici in cui il principio del risultato e il principio di concorrenza convergono, con risultati assolutamente conformi a entrambi secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023.

11. La regola in questione non risulta, poi, in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione, all’art. 6 della CEDU, all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e all’art. 1 del c.p.a., tenendo conto di una interpretazione teleologica orientata dalla ratiodella disposizione.

Infatti al ricorrente non risulta preclusa, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la possibilità di contestare il calcolo delle medie e delle soglie compiuto nel corso della procedura ovvero la non corretta applicazione dei criteri tecnici e matematici previsti dalla lex specialis, al fine di ottenere la correzione dei risultati in sede giurisdizionale; allo stesso modo, non è precluso alla Stazione appaltante l’esercizio del potere di autotutela con la correzione dei medesimi calcoli non correttamente effettuati, una volta avvedutasi degli errori commessi.

Ciò che la norma impedisce è la “variazione” cioè il ricalcolo delle medie e delle soglie ma non la nuova e corretta “determinazione” delle stesse, con la conseguenza che risulta consentito il controllo amministrativo e giurisdizionale di legittimità sulle operazioni compiute in sede di calcolo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821).

12. Se si considera che il principio di invarianza non opera con riferimento ai vizi e alle contestazioni che attengono direttamente e immediatamente all’applicazione delle regole di calcolo delle medie e delle soglie e che incidono pertanto in maniera altrettanto diretta e immediata sulla posizione dei concorrenti in gara, risulta evidente che, più in particolare, l’obiettivo della disposizione è quello di paralizzare gli effetti riflessi sulle citate medie e le citate soglie di contestazioni formalmente volte a evidenziare illegittimità nella posizione di gara degli altri concorrenti ma sostanzialmente finalizzate a ottenerne una esclusione meramente strumentale, in quanto non idonea a far conseguire al ricorrente de planol’aggiudicazione ma a ottenere un ricalcolo delle medie e delle soglie e, solo a seguito di questo, facendo leva sui particolari dati di offerta e sui meccanismi matematici previsti, l’eventuale aggiudicazione.

Posta tale premessa, a ben vedere, la regola dell’invarianza trova riscontro anche in una motivazione di ordine processuale connessa all’interesse ad agire e da essa risulta sorretta, anche sotto il profilo della garanzia della effettività della tutela.

Le contestazioni relative alla posizione di uno dei concorrenti dirette a ottenerne l’esclusione, non al fine di conseguire l’aggiudicazione, ma di produrre un ricalcolo delle medie e delle soglie della procedura e di ottenere così un mutamento della posizione in graduatoria del ricorrente risulterebbero supportate da un interesse a ricorrere privo di quel carattere di immediatezza ricavabile da quelli di personalità e concretezza del pregiudizio.

L’interesse alla base di censure così costruite non si ricollega, infatti, in modo diretto a un determinato beneficio o a un apprezzabile vantaggio ma all’avvio di una sequenza procedimentale o comunque a una serie di atti che, facendo leva sui dati emersi dalla gara e sulle formule previste dalla lex specialis, dovrebbe condurre ad esso.

Pertanto la regola posta dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 è idonea a ribadire la tradizionale configurazione dell’interesse a ricorrere quale interesse al conseguimento di un risultato utile come conseguenza diretta e immediata della pronuncia giurisdizionale, delineando con maggiore precisione, ma nei termini già fissati dall’elaborazione giurisprudenziale, tale condizione dell’azione in relazione al processo avente ad oggetto rapporti scaturenti da procedure di gara.

Nell’ambito di un siffatto giudizio, per quanto interessa nel caso di specie, l’interesse ad agire supporta unicamente quelle censure idonee a determinare l’esclusione o la correzione del punteggio di altri concorrenti, lo scorrimento della graduatoria e il conseguimento dell’aggiudicazione o, nel caso del cosiddetto interesse strumentale, a contestare le stesse regole di gara, a ottenere l’annullamento degli atti di indizione e la rinnovazione della procedura ovvero a contestare la posizione di tutti i concorrenti con i medesimi esiti.

Quindi nei giudizi in materia di procedure di gara, l’interesse a ricorrere si riconnette essenzialmente a due beni: l’aggiudicazione o il ripristino delle chance di partecipazione.

Infatti l’interesse ad agire si può configurare anche come l’interesse strumentale ovvero come interesse alla rinnovazione dell’attività amministrativa contestata, quale interesse intermedio al ripristino delle possibilità di soddisfacimento di quello finale.

Tuttavia, l’interesse a ricorrere, sub specie di interesse strumentale, è unicamente quello alla totale rinnovazione della procedura e al ripristino delle possibilità di aggiudicazione, non potendosi configurare quale interesse strumentale quello all’esclusione dell’operatore economico al fine di ridefinire la compagine dei concorrenti e delle offerte, ottenere il ricalcolo delle medie e delle soglie, in esito ad esso trarre risultati matematici diversi in quanto riferiti a dati di gara in parte diversi e così conseguire una diversa posizione in graduatoria e, con essa, l’aggiudicazione della procedura.

Un interesse strumentale così configurato, supportando censure volte a ridurre il numero dei concorrenti e lo spaccato di mercato esaminato, contraddittoriamente (in quanto in contrasto con i principi di concorrenza e di massima partecipazione), risulterebbe finalizzato alla riattivazione dei meccanismi di gara connessi alla rilevazione delle caratteristiche medie delle proposte del mercato di riferimento in vista di una (meramente) “matematica rivalutazione” delle offerte e un esito in termini di aggiudicazione.

Quindi, l’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 riperimetra anche, in una prospettiva processuale, l’interesse a ricorrere quale interesse strumentale, che può pertanto ricollegarsi a un vantaggio diretto e immediato in termini di riedizione della gara e di ripristino delle possibilità di partecipazione e di aggiudicazione (con effetti anche proconcorrenziali) ma non può spingersi fino alla rinnovazione delle operazioni di mero calcolo delle medie e delle soglie, strumentalizzando i meccanismi matematici previsti dalla lex specialis senza alcun ripristino della competizione tra i concorrenti.

13. Pertanto se, come affermato dal Consiglio di Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6821, la norma in questione, “con particolare riferimento all’utilizzo del verbo “intervenire”, non determina l’insensibilità delle medie e della soglia di anomalia in ogni caso, ma nei soli casi in cui la variazione di tali valori verrebbe a determinarsi quale effetto indiretto di iniziative, anche mosse in sede giurisdizionale, nei confronti di operatori economici legittimamente partecipanti, al celato fine di “sensibilizzare” a proprio vantaggio le ormai note medie e la soglia di anomalia”, nel caso di specie, la censura si rivela inammissibile per difetto di interesse.

La censura, infatti, è diretta a contestare la posizione del concorrente terzo classificato al fine unicamente di ottenere la modifica delle medie già calcolate, la riattribuzione dei punteggi e così, tenendo conto delle proiezioni effettuate in ricorso, l’aggiudicazione.

Essendo tuttavia già stato adottato il provvedimento di aggiudicazione, momento ultimo dal punto di vista temporale e procedimentale per eventuali modifiche, l’eventuale fondatezza delle doglianze di incongruità rivolte all’offerta della terza classifica e la sua esclusione non potrebbe consentire una modifica dei punteggi attribuiti e della graduatoria.

Risulta pertanto inammissibile per difetto di interesse il primo motivo di ricorso.

14. È invece infondato il secondo motivo di ricorso.

Il criterio di attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica risulta chiaro sotto il profilo matematico.

Pur dovendo la lex specialis della procedura di gara individuare in maniera esatta il criterio o i criteri di attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, non è necessario che la stessa esprima una formula ovvero che traduca la regola prevista in un linguaggio matematico, ben potendo la Stazione appaltante individuare il criterio adottato con altre modalità, ad esempio descrivendolo come nel caso di specie.

È necessario tuttavia che la definizione del predetto criterio risulti univoca e non possa dar luogo a una pluralità di interpretazioni idonea a ingenerare intollerabili incertezze, specie nella valutazione delle offerte economiche, oggetto di un apprezzamento non discrezionale ma vincolato e fondato su criteri di tipo matematico (ma non necessariamente espressi con formule matematiche) ovvero tali da correlare in maniera certa, se non automatica, il prezzo o il ribasso offerto dal concorrente al punteggio massimo attribuibile.

15. Ciò posto, occorre considerare che il disciplinare di gara prevedeva che “Il punteggio massimo di 20 punti verrà attribuito all’impresa che avrà offerto il prezzo più basso, espresso come “valori al ribasso” sull’importo a base di gara. Alle offerte con prezzi più alti sarà attribuito un minor punteggio determinato dal confronto proporzionale con il prezzo più basso suddetto”.

Il criterio così formulato è chiaro nel correlare il prezzo offerto da ciascun concorrente al prezzo più basso tra quelli offerti, ai fini dell’attribuzione dei 20 punti previsti; come precisato nell’ambito della predetta clausola, il punteggio massimo sarebbe stato assegnato all’offerta recante il prezzo più basso, attribuendo poi alle offerte recanti un prezzo via via più alto un punteggio proporzionalmente più ridotto.

La predetta descrizione prevedeva, di conseguenza, la valorizzazione delle offerte, da esprimersi “al ribasso”, sulla base della formula (Pmin/Pofferto) x 20.

La stessa ricorrente afferma che “sappiamo che la Commissione ha poi adottato la formula (Prezzo più basso) x 20) / (Prezzo offerto), ma si tratta di una scelta arbitraria visto che ve ne erano altre che garantivano l’applicazione del medesimo principio di proporzionalità ed avrebbero portato a risultati ancor più favorevoli alla odierna ricorrente”; tuttavia non indica formule alternative ricavabili dalla medesima descrizione del criterio.

16. Infondato risulta anche il terzo motivo di ricorso.

Occorre premettere che la giurisprudenza ha affermato che “nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai vari elementi di valutazione dell’offerta integra di per sé una sufficiente motivazione, allorché siano prefissati con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio i criteri in base ai quali la Commissione deve esprimere il proprio apprezzamento (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, Sez. V, 12 maggio 2016, n. 1889, Consiglio di Stato, sez. III, 12 ottobre 2023, n. 8893, Consiglio di Stato, Sez. III, 26 luglio 2024, n. 6764).

Nel caso di specie, ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al criterio A3 “Servizi aggiuntivi opzionali (max 5 servizi). Specificare nella relazione che il/i servizio/i aggiuntivo/o proposto/i è/sono compreso/i nel canone mensile) – Relativamente all’elemento A3 (Servizi aggiuntivi offerti) verrà individuato con riferimento a ciascun concorrente il numero di servizi aggiuntivi proposti ritenuti utili dalla Commissione e l’attribuzione dei punteggi avverrà attribuendo il punteggio massimo di 4 (quattro) punti per ogni servizio aggiuntivo ritenuto idoneo e per un massimo di 20 (venti punti)”, occorre ribadire la sufficienza del punteggio numerico, senza necessità di una specifica motivazione.

Il criterio di valutazione dei servizi aggiuntivi risulta infatti preciso nel prevedere l’attribuzione di un punteggio massimo di 4 punti per ogni servizio aggiuntivo ritenuto idoneo, vincolando tale valutazione di idoneità all’utilità del servizio proposto.

Considerato quindi che la Commissione di gara era chiamata a valutare l’utilità dei servizi aggiuntivi proposti, è ovvio che tale utilità doveva essere rapportata al completamento del servizio oggetto della gara e che pertanto i servizi aggiuntivi valutabili dovevano correlarsi al servizio di pulizia e integrare quest’ultimo con un quid pluris che gli operatori economici concorrenti potevano individuare sulla base della propria capacità ed esperienza imprenditoriale.

Il limitato punteggio previsto per ciascun servizio aggiuntivo e la chiarezza del criterio così individuato consentono pertanto di ribadire la sufficienza del punteggio numerico ai fini della valutazione prevista dal criterio in esame.

17. Deve essere respinto anche il quarto motivo di ricorso.

Il possesso di certificazione di qualità da parte della ricorrente non è sicuro indice di un maggior pregio dell’offerta tecnica presentata dalla stessa rispetto a quella formulata dalla controinteressata né tale certificazione è idonea a rivelare una maggiore rispondenza della citata offerta tecnica alle esigenze della Stazione appaltante e quindi ai criteri di valutazione da questa fissati nell’ambito della lex specialis.

Risulta comunque dirimente il fatto che la predetta certificazione di qualità non costituiva oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica.

18. Non è suscettibile di favorevole delibazione neppure il quinto motivo di ricorso.

Infatti l’Ente affidante non è ricompreso tra le Autorità governative centrali indicate nell’allegato 1 alla direttiva 2014/24/UE.

L’art. 55, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 esclude l’applicabilità del termine dilatorio previsto dall’art. 18 del medesimo decreto ai fini della stipula del contratto, nel caso di affidamenti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea.

A tale proposito, l’art. 14, comma 1, lettera c, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che la soglia europea sia fissata in euro 215.000,00 per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle Stazioni appaltanti sub-centrali ovvero da quelle Stazioni appaltanti che sono diverse dalle autorità governative centrali indicate nell’allegato 1 alla direttiva 2014/24/UE, tra cui non è ricompresa la Camera di Commercio.

Ne segue la qualificazione della Camera di Commercio Industria, Artigianato e Agricoltura come Stazione appaltante sub-centrale e l’applicabilità alla stessa della soglia di rilevanza europea di euro 215.000,00.

19. Pertanto l’appalto in questione, di importo complessivo pari a euro 170.000,00, deve ritenersi di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea e non soggetto all’applicazione del termine di stand stillprevisto dall’art. 18 del citato d.lgs. n. 36/2023 ai fini della stipula del contratto.

20. Posta l’infondatezza o l’inammissibilità delle censure proposte, deve essere respinta l’istanza istruttoria formulata, in quanto relativa a documenti non attinenti alle predette censure o non rilevanti ai fini della decisione delle stesse o già depositati in giudizio dall’Amministrazione.

21. In conclusione, il ricorso è in parte inammissibile e in parte infondato mentre i motivi aggiunti sono inammissibili.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui relativi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara il ricorso introduttivo in parte inammissibile e, quanto al resto, lo respinge e dichiara inammissibili i motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite nei confronti della Camera di Commercio Industria, Artigianato e Agricoltura Irpinia – Sannio e della C.P.R. Servizi liquidate, per ciascuna di esse, in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Raffaele Esposito, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul c.d. principio di invarianza. proviene da Giustamm.

1. – Processo – Processo amministrativo – Art. 37 c.p.a. – Rimessione in termini – Errore scusabile – Istituto di carattere eccezionale – Stretta interpretazione.
2. – Processo – Processo amministrativo – Art. 37 c.p.a. – Rimessione in termini – Errore scusabile – Grave impedimento di fatto – Individuazione.

1. – L’art. 37 c.p.a. prevede che “il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”. Nel processo amministrativo la rimessione in termini per errore scusabile costituisce un istituto di carattere eccezionale in quanto deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini di impugnazione. È, dunque, istituto di stretta interpretazione la cui operatività deve ritenersi limitata alle ipotesi in cui si sia effettivamente in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria, che l’istituto presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe comportare un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti relativamente al rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale. Ne consegue che i relativi presupposti, come anche di recente rammentato dal giudice di appello, sono stati individuati esclusivamentenell’oscurità del quadro normativo, nelle oscillazioni della giurisprudenza, in comportamenti ambigui dell’amministrazione, nell’ordine del giudice di compiere un determinato adempimento processuale in violazione dei termini effettivamente previsti dalla legge, nel caso fortuito e nella forza maggiore.
2. – Con particolare riferimento al “grave impedimento di fatto”, deve trattarsi di un impedimento, oltre che grave, riferibile ad un evento che presenta il carattere dell’impossibilità assoluta, come quello relativo al Covid, e non già un’impossibilità relativa, né tantomeno una mera difficoltà” nonché “tale da provocare, senza alcuna colpa della parte interessata, menomazioni o maggiore difficoltà nell’esercizio dei diritti di difesa. In particolare, è possibile ritenere scusabile il mancato rispetto dei termini processuali e consentita la rimessione in sempre che la parte dia prova dell’immediatezza della reazione diretta a superare prontamente l’impedimento di carattere oggettivo”.

Pres. Mezzacapo – Est. Saporito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 921 del 2024, proposto da
-OMISSIS- in relazione alla procedura -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Sasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Diocesi di Avellino, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Matarazzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

per l’annullamento, previa sospensione:

a) della Determina della Diocesi di Avellino, n.-OMISSIS-, del-OMISSIS-, recante ad oggetto: Decreto della segreteria generale del Ministero della Cultura n-OMISSIS- del -OMISSIS- – Affidamento servizi professionali di progettazione di fattibilità’ tecnico economica, CSE, direzione lavori interventi di sicurezza sismica della chiesa dell’Immacolata in -OMISSIS-(AV) – importo finanziamento-OMISSIS–OMISSIS– -OMISSIS- comunicazione di revoca della aggiudicazione”;

b) della Determina della Diocesi di Avellino, n.-OMISSIS-, in data -OMISSIS-, recante ad oggetto: “Determina a contrarre per affidamento dei servizi tecnici di ingegneria e architettura: progettazione di fattibilità tecnico economica, CSE, Direzione Lavori interventi di sicurezza sismica della chiesa dell’Immacolata in -OMISSIS-(AV) – importo finanziamento-OMISSIS–OMISSIS-– -OMISSIS-”;

c) della nota, prot. n.-OMISSIS-2024, del-OMISSIS-, a firma del RUP della Diocesi di Avellino;

d) per quanto occorrere possa, del disposto del punto n. 7 della determina a contrarre per l’affidamento dei servizi tecnici, n-OMISSIS- del -OMISSIS-;

e) una agli atti preordinati, conseguenti o comunque connessi con quelli che precedono;

previa rimessione in termini

del ricorrente ai fini dell’impugnativa dei suelencati atti, sussistendone i presupposti di cui all’art. 37 c.p.a., come verrà puntualmente esposto nel prosieguo del presente atto e dedotto in sede di apposita istanza;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Diocesi di Avellino e del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2024 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori Prisco Vincenzo (in dichiarata sostituzione di Sasso Antonio), Garofalo Silvio (in dichiarata sostituzione di Matarazzo Enrico) e Dini Giuseppe (Avvocatura dello Stato);

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. L’architetto -OMISSIS- odierno ricorrente, premette in fatto:

– di aver partecipato – quale mandatario nel RTP costituito con l’ing-OMISSIS-e l’arch-OMISSIS- (mandanti) – alla procedura negoziata indetta dalla Diocesi di Avellino, giusta determinazione n. -OMISSIS-, del -OMISSIS-, per l’affidamento dei servizi tecnici di progettazione di fattibilità tecnico-economica, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione per l’intervento di sicurezza sismica della “Chiesa dell’immacolata in -OMISSIS-(AV)”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo stimato a base d’asta di euro € 199.250,56 oltre oneri previdenziali ed I.V.A. come per legge;

– la procedura è stata aggiudicata, all’esito delle operazioni di gara, al predetto R.T.P. con determinazione, n. -OMISSIS- del-OMISSIS-; con successiva nota prot. n-OMISSIS- del-OMISSIS- è stata comunicata l’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione, richiedendo al contempo l’inoltro della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto;

– con nota del-OMISSIS- (prot. n.-OMISSIS-2024) la Diocesi ha comunicato all’architetto Guerriero la sospensione della procedura, avendo appreso a mezzo stampa dell’avvio di un’indagine della Procura della Repubblica di Avellino a suo carico, unitamente ad altri soggetti, per i reati di “associazione a delinquere, turbativa d’asta, abuso d’ufficio, corruzione per l’esercizio delle funzioni e falso”, chiedendo di trasmettere, entro dieci giorni, una compiuta e documentata relazione circa le vicende relative al suddetto procedimento penale; il ricorrente ha riscontrato la richiesta in data 15 aprile 2024:

– con ordinanza del 15 aprile 2024 il G.I.P. del Tribunale di Avellino, nell’ambito del p.p. n. 4098/2023, ha applicato al ricorrente (congiuntamente ad altri indagati) la misura cautelare personale degli arresti domiciliari “accompagnata dal divieto di comunicare con persone diverse dai familiari eventualmente coabitanti”;

– con successiva ordinanza del 6 maggio 2024, resa su ricorso dell’imputato, il Tribunale del Riesame di Napoli ha annullato la misura restrittiva personale; avendo quindi avuto accesso alla propria casella di posta elettronica certificata (il cui utilizzo gli era stato inibito per tutto il periodo di sottoposizione agli arresti domiciliari c.d. “ristretti”) il ricorrente ha appreso che, con determina del-OMISSIS-, la stazione appaltante aveva disposto la revocare dell’aggiudicazione.

2. Avverso la citata determina di revoca (nonché avverso la successiva determinazione n.-OMISSIS-, del -OMISSIS-, a mezzo della quale la Diocesi di Avellino ha indetto una nuova procedura per l’affidamento del servizio) è quindi insorto il ricorrente, con atto notificato il 5 giugno 2024 e depositato il successivo 7 giugno, formulando a sostegno del gravame, previa richiesta di rimessione in termine per errore scusabile, due motivi, appresso sintetizzati:

II – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTICOLI 94, 95 E 98 DECRETO LEGISLATIVO 31 MARZO 2023, N. 36. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. MANIFESTA INGIUSTIZIA: la valutazione condotta dalla Diocesi è basata su erronei presupposti per effetto di un evidente deficit istruttorio, atteso che il ricorrente, diversamente da quanto sostenuto dalla stazione appaltante, risulta indagato per il solo reato di cui all’art. 326, commi 1 e 3, c.p. (rivelazione di segreto d’ufficio aggravata) che non ricade nelle fattispecie tassativamente individuate dal combinato disposto degli artt. 95, 98 e 94 d. lgs. n. 36/2023; non è in ogni caso configurabile un grave illecito professionale poichè il ricorrente è stato coinvolto nelle indagini quale privato, e non già nella qualità di operatore economico ovvero nell’esercizio della professione di architetto;

III – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTICOLO 7 E SEGUENTI LEGGE 7 AGOSTO 1990, N. 241 E S.M.I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 90 DECRETO LEGISLATIVO 31 MARZO 2023, N. 36: è stata illegittimamente omessa la comunicazione di avvio del procedimento di revoca.

3. Si è costituita la Diocesi di Avellino, opponendosi alla richiesta di rimessione in termini ed instando in ogni caso per la reiezione del gravame a cagione della sua infondatezza. Si è altresì costituito il Ministero della Cultura con memoria di mero stile.

4. Alla camera di consiglio del 19 giugno 2024 il Collegio ha rilevato ex art. 73, comma 3, c.p.a., dandone atto a verbale, un possibile profilo di irricevibilità del ricorso per tardività della notifica; previo avviso alle parti – che non hanno sollevato obiezioni sul punto – la causa è stata quindi trattenuta per la decisione in forma semplificata.

5. Deve preliminarmente essere scrutinata l’istanza di remissione in termini, formulata dal ricorrente sul presupposto della sussistenza di una situazione di grave ed oggettivo impedimento all’osservanza del termine decadenziale, rappresentata dall’applicazione nei suoi confronti della misura cautelare personale degli arresti domiciliari c.d. “ristretti”, i quali, comportando anche il “divieto di comunicare con persone diverse dai familiari eventualmente coabitanti”, gli avrebbero precluso la possibilità di acquisire contezza del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dalla Curia avellinese, di cui è venuto a conoscenza solo in data 6 maggio 2024, a seguito dell’annullamento, da parte del Tribunale del Riesame, della misura degli arresti domiciliari; pertanto, dovendo il dies a quodel termine decadenziale essere individuato nella data del 6 maggio, il ricorso notificato il successivo 5 giugno risulterebbe tempestivo.

6. Preliminarmente il Collegio osserva che, ai fini della presente decisione, non assume rilevanza, diversamente da quanto preteso dalla Diocesi, il fatto che la determina di revoca sia stata comunicata agli altri operatori del raggruppamento, i quali – in assenza di alcun impedimento – ben avrebbero potuto impugnarla nei termini di legge. La circostanza che, secondo il consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, la legittimazione ad agire in giudizio spetti al singolo operatore in associazione – sia esso mandante o mandatario e sia che il raggruppamento sia stato già costituito al momento dell’offerta o debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione – comporta altresì, ad avviso del Collegio, la necessità che la sussistenza dei presupposti dell’errore scusabile (specie laddove venga invocato un impedimento oggettivo) debba essere valutata con riferimento alla posizione del singolo operatore raggruppato.

7. Posta tale premessa, e avuto riguardo a quanto dedotto dal ricorrente, il Collegio ritiene che la remissione in termini non possa essere concessa, non sussistendone i presupposti.

8. L’art. 37 c.p.a. prevede che “il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”.

Per consolidato orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (2 dicembre 2010, n. 3; 9 agosto 2012, n. 32; 10 dicembre 2014, n. 33; 27 luglio 2016, n. 22), nel processo amministrativo la rimessione in termini per errore scusabile costituisce un istituto di carattere eccezionale in quanto deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini di impugnazione.

È, dunque, istituto di stretta interpretazione la cui operatività deve ritenersi limitata alle ipotesi in cui si sia effettivamente in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria, che l’istituto presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe comportare un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti relativamente al rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 3 agosto 2022, n. 6816).

Ne consegue che i relativi presupposti, come anche di recente rammentato dal giudice di appello, sono stati individuati esclusivamente “nell’oscurità del quadro normativo, nelle oscillazioni della giurisprudenza, in comportamenti ambigui dell’amministrazione, nell’ordine del giudice di compiere un determinato adempimento processuale in violazione dei termini effettivamente previsti dalla legge, nel caso fortuito e nella forza maggiore” (Consiglio di Stato sez. VI, 30 maggio 2022, n. 4299).

Con particolare riferimento al “grave impedimento di fatto”, che viene invocato nel caso di specie, la giurisprudenza ha precisato che deve trattarsi di un impedimento, oltre che grave, riferibile ad un evento che “presenta il carattere dell’impossibilità assoluta, come quello relativo al Covid, e non già un’impossibilità relativa, né tantomeno una mera difficoltà” nonché “tale da provocare, senza alcuna colpa della parte interessata, menomazioni o maggiore difficoltà nell’esercizio dei diritti di difesa” (Consiglio di Stato, sez. IV, 29 marzo 2021, n. 2633); è stato altresì precisato che “è possibile ritenere scusabile il mancato rispetto dei termini processuali e consentita la rimessione in sempre che la parte dia prova dell’immediatezza della reazione diretta a superare prontamente l’impedimento di carattere oggettivo” (Consiglio di Stato, sez. III, 23 agosto 2022, n. 7408).

Anche con riferimento all’analogo istituto del codice di procedura civile è stato chiarito che esso “richiede pur sempre che vi sia una causa non imputabile, riferibile ad un evento che presenti il carattere della assolutezza – e non già una impossibilità relativa, né tantomeno una mera difficoltà” con la precisazione che la causa non imputabile “presuppone un impedimento all’esercizio del potere processuale non evitabile con un comportamento diligente” (Cassazione civile, sez. un., 4 dicembre 2020, n. 27773) e che “la rimessione in termini (…) presuppone la tempestività dell’iniziativa della parte che assuma di essere incorsa nella decadenza per causa ad essa non imputabile, tempestività da intendere come immediatezza della reazione della parte stessa al palesarsi della necessità di svolgere un’attività processuale ormai preclusa” (Cassazione civile, sez. III, 11 novembre 2011, n. 23561).

9. Orbene, nel caso di specie il ricorrente è stato sottoposto (anteriormente all’adozione dei provvedimenti in questa sede gravati) alla misura degli arresti domiciliari accompagnata dal “divieto di comunicare con persone diverse dai familiari eventualmente coabitanti” (cfr. art. 284, comma 2, c.p.p., secondo cui “quando è necessario, il giudice impone limiti o divieti alla facoltà dell’imputato di comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono”).

Tale situazione non integra tuttavia, ad avviso del Collegio, un impedimento di fatto tale da determinare un’impossibilità assoluta, per il ricorrente, di acquisire conoscenza del provvedimento gravato e di adottare, tempestivamente, iniziative a tutela dei suoi interessi, considerato che, come precisato dalla Cassazione penale, non solo “l’uso di Internet non può essere vietato tout court ove non si risolva in una comunicazione con terzi, comunque attuata, ma abbia solamente funzione conoscitiva o di ricerca, senza di entrare in contatto, tramite il web, con altre persone” (Cassazione penale, sez. II, 18 ottobre 2010, n. 37151; cfr. anche Cassazione penale, sez. IV, 6 dicembre 2011, n. 4064, secondo cui “l’uso di internet non è illecito quando assume solo una mera funzione conoscitiva”) ma, soprattutto, “l’indagato ristretto agli arresti domiciliari, una volta ottenuta l’autorizzazione giudiziale a comunicare con persone diverse da quelle che abitualmente con lui coabitano o lo assistono, non incontra alcuna restrizione a compiere atti giuridici (potendo ad es. rilasciare atti di procura di cui all’art. 1392 c.c.), posto che da un lato un divieto in tal senso non sarebbe neppure imponibile ai sensi dell’art. 284 c.p.p., comma 2, e dall’altro che la misura cautelare non è finalizzata a limitarne la capacità di agire ovvero la sua idoneità a svolgere attività giuridica riguardante la sfera dei propri interessi. Solo la condanna in via definitiva comporta, infatti, l’applicazione di limitazioni più o meno rilevanti della capacità di agire del condannato, il che avviene mediante l’interdizione legale conseguente all’irrogazione dell’ergastolo o della reclusione in misura non inferiore a cinque anni (art. 32 c.p.) o l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (artt. 32 ter e 32 quater c.p.), entrambe costituenti pene accessorie facenti parte di una più ampia panoplia contemplante, altresì, interdizioni (artt. 28, 29, 30, 31, 32 bis c.p.) e sospensioni (artt. 35 e 35 bis c.p.) funzionali e professionali, sospensione e decadenza dalla potestà genitoriale (art. 34 c.p.)” (Cassazione penale, sez. VI, 19 settembre 2014, n. 41120).

Alla luce delle superiori coordinate ermeneutiche, dunque, nella fattispecie de qua non è dato ravvisare una situazione di impossibilità, la quale in ogni caso – ove sussistente – dovrebbe qualificarsi come relativa, in quanto superabile mediante autorizzazione giudiziale; autorizzazione che tuttavia il ricorrente – pur edotto dell’avvio, da parte della Diocesi, di un approfondimento istruttorio concernente le indagini a suo carico “finalizzato alla verifica della complessiva integrità ed affidabilità professionale” nonché alla “valutazione dell’insussistenza del grave illecito professionale” (cfr. nota prot. n.-OMISSIS-2024) – ha omesso di formulare.

10. In relazione a tutto quanto precede, la rimessione in termini ex art. 37 c.p.a. non può essere concessa ed il ricorso si appalesa pertanto, per quanto concerne la determina di revoca comunicata a mezzo p.e.c. il-OMISSIS-, irricevibile per tardività in quanto notificato il 5 giugno 2024.

11. Il ricorso non risulta invece irricevibile per quanto attiene alla determina a contrarre, adottata in data -OMISSIS- e formalmente impugnata in epigrafe (pur se non fatta oggetto di alcuna censura e richiamata, a pag. 20 del ricorso, esclusivamente al fine di corroborare la sussistenza del periculum in mora). Per tale profilo, tuttavia, esso si appalesa inammissibile, considerato che “nel processo amministrativo, ove sussista un rapporto di presupposizione tra atti, l’omessa o tardiva impugnazione dell’atto presupposto rende inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro l’atto conseguenziale, ove non emerga la deduzione di vizi propri che possano connotare un’autonoma illegittimità della singola fase procedimentale di attuazione” (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1166), vizi propri nella specie non dedotti.

12. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato in parte irricevibile e in parte inammissibile.

13. In ragione della definizione in rito della controversia e della peculiarità della questione le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile ed in parte inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Anna Saporito, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

L'articolo Sulla rimessione in termini per errore scusabile. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Revisione dei prezzi – Ratio – Individuazione.
2. – Contratti della p.a. – Revisione dei prezzi – Prescrizione – Termine quinquennale.

1. – L’istituto della revisione prezzi, oltre ad avere la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo – a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta – al rischio di una diminuzione qualitativa delle attività contrattualizzate, è al contempo posto a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto. La ratio dell’istituto della revisione prezzi è, pertanto, di evitare anche “a tutela dell’interesse dell’impresa” che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere in maniera significativa l’equilibrio finanziario sulla base del quale è intervenuta la stipulazione del contratto.
2. – Il diritto di chiedere la revisione dei prezzi soggiace alla prescrizione quinquennale di cui all’articolo 2948, n. 4, del codice civile: tale assunto discende dalla considerazione della revisione dei prezzi come una mera integrazione quantitativa del compenso spettante al prestatore del servizio, per cui il suo esercizio si prescrive con il decorso del termine quinquennale previsto per il pagamento periodico dei singoli ratei, attese la natura indisponibile del diritto in parola e la mancanza di un espresso termine normativo entro il quale il diritto può essere fatto valere.

Pres. Mezzacapo – Est. Capozzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1729 del 2023, proposto da Gestione Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Gentile e Maria Lucia Civello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Domenico Gentile in Roma, via del Banco di Santo Spirito 42;

contro

Adisurc – Azienda per il Diritto Allo Studio Universitario della Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

per l’annullamento

delle note del 24.08.2023 e del 4.10.2023 con le quali l’ADISURC – Azienda per il diritto allo studio universitario della Regione Campania ha negato la revisione prezzi sul corrispettivo maturato da GSI per il periodo 1° gennaio – 23 giugno 2023, con riferimento al contratto d’appalto per l’affidamento in gestione della struttura di ristorazione collettiva e di un bar presso la sede di Fisciano dell’Università degli Studi di Salerno;

nonché per l’accertamento

del diritto di GSI al riconoscimento della revisione prezzi, ex articolo 115 d.lgs. n. 163/2006, sul corrispettivo riconosciuto per l’espletamento del servizio di ristorazione collettiva e di un bar presso la sede di Fisciano dell’Università degli Studi di Salerno, maturata per il periodo 1° gennaio – 23 giugno 2023, con condanna dell’amministrazione procedente al pagamento di un importo pari ad € 89.410,32 oltre Iva, o, in subordine, del maggiore o del minore importo che verrà riconosciuto, eventualmente applicando la variazione dell’indice FOI dell’ultimo anno, oltre rivalutazione e interessi legali e moratori come per legge, dal giorno dell’insorgenza del credito sino all’effettivo soddisfo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Adisurc- Azienda per il Diritto allo Studio Universitario Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2024 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 30 ottobre 2023 e depositato il successivo 13 novembre 2023, la società Gestione Servizi integrati a responsabilità limitata, premettendo di essere stata affidataria del servizio di ristorazione reso mediante la produzione e la distribuzione di pasti presso le strutture di ristorazione dell’Università di Salerno a Fisciano e a Baronissi per il periodo decorrente dal 1° gennaio 2016 al 23 giugno 2023, ha chiesto l’annullamento delle note del 24 agosto 2023 e del 4 ottobre 2023, con le quali l’ADISURC – Azienda per il diritto allo studio universitario della Regione Campania – ha negato la revisione prezzi sul corrispettivo maturato da GSI per il periodo 1° gennaio – 23 giugno 2023, nonché l’accertamento del suo diritto alla corresponsione degli importi dovuti, per il periodo dal mese di gennaio 2023 al 23 giugno 2023, a titolo di adeguamento del corrispettivo, in base alla variazione dell’indice FOI-ISTAT dell’ultimo anno (maggio 2022-maggio 2023).

1.1. In punto di fatto, la ricorrente ha premesso che:

– con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 65 del 05 giugno 2015, l’Azienda per il diritto allo studio universitario della Regione Campania (ADISURC) ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di ristorazione reso mediante la produzione e la distribuzione di pasti presso le strutture di ristorazione dell’Università di Salerno ubicate a Fisciano e a Baronissi;

– la gara le è stata aggiudicata al prezzo complessivo di € 7.932.955,35 al netto di IVA, di cui € 83.186,64 per oneri della sicurezza per rischi da interferenze non soggetti a ribasso, giusta Determina Dirigenziale di aggiudicazione definitiva n. 449 del 7 dicembre 2015;

– all’esito della gara è stato stipulato il contratto, con durata triennale decorrente dal 1° gennaio 2016, oltre 12 mesi di proroga (articolo 11 del contratto), poi proseguito ininterrottamente fino al 23 giugno 2023, in forza di successive ulteriori proroghe disposte dalla Stazione appaltante, dapprima in pendenza dell’espletamento della nuova procedura di gara e, poi, in attesa della definizione dei contenziosi originati da quest’ultima;

– a partire dal secondo anno di durata contrattuale, ha chiesto e sempre ottenuto la revisione dei prezzi, con richiesta che veniva inoltrata al termine di ogni anno sulla base dell’aggiornamento ISTAT dell’anno trascorso;

– la richiesta dei compensi revisionali calcolati in base alla variazione dell’indice FOI-ISTAT dell’ultimo anno (maggio 2022-maggio 2023) per il periodo gennaio 2023-23 giugno 2023 è stata riscontrata negativamente dall’ADISURC, dapprima con nota del 24 agosto 2023 e, poi, con nota del 4 ottobre 2023.

1.2. La società ricorrente ha, quindi, dedotto, a fondamento dell’odierno ricorso il seguente motivo di ricorso, così rubricato: «Violazione dell’articolo 115 del D.lgs. n. 163/06. Violazione dell’articolo 59 del capitolato e 9 del contratto d’appalto. Violazione dei canoni generali di buona fede e correttezza. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta e difetto assoluto di motivazione. Violazione dell’articolo 97 della Costituzione».

1.3. Si è costituita in giudizio l’ADISURC chiedendo il rigetto del ricorso, eccependone l’infondatezza.

1.4. All’udienza pubblica del 5 giugno 2024, previo deposito di ulteriori memorie e documenti ex articolo 73 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

2. In limine litis, va espressamente ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lett. e), n. 2, del cod. proc. amm., che devolve «alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[…] le controversie […] relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto». Tale disposizione è interpretata univocamente in giurisprudenza nel senso che le controversie in tema di revisione dei prezzi degli appalti di servizi e forniture e di adeguamento dei prezzi degli appalti dei lavori sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo sia se la contestazione attenga alla spettanza del riconoscimento, sia se attenga all’importo come quantificato nel provvedimento amministrativo impugnato (cfr., tra le tante, Cons. Stato, III, 24 marzo 2022, n. 2157), a meno che non si tratti di dare mera esecuzione a clausole contrattuali che regolino convenzionalmente l’an ed il quantum della revisione (cfr. Cass. S.U., 8 febbraio 2022, n. 3935 e, da ultimo, Consiglio di Stato sez. V, 02 febbraio 2024, n. 1069). L’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha, infatti, per l’effetto, definitivamente assunto – in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo – una portata ampia e generale, includendo tutte le ipotesi nelle quali il contenuto della eventuale clausola di revisione implichi la permanenza di una posizione di potere in capo all’Amministrazione committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 25 luglio 2023, n.7291; Cons. Stato, III, n. 5651/2022, che richiama Cass. civ., SS.UU., ord. n. 35952/2021).

2.1. In punto di diritto, deve essere evidenziato che l’istituto della revisione prezzi, oltre ad avere la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo – a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta – al rischio di una diminuzione qualitativa delle attività contrattualizzate, è «al contempo […] posto a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto» (Consiglio di Stato sez. IV, 07 luglio 2022, n. 5667). L’articolo 115 del d.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile al caso in esame, rappresenta, dunque, un rimedio conservativo dell’equilibrio economico del contratto, volto a gestire le sopravvenienze giuridicamente rilevanti, intervenute nel corso di un rapporto contrattuale di durata (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 435 del 18 febbraio 2021; in senso conforme, Corte Costituzionale n. 447/2006). La ratio dell’istituto della revisione prezzi è, pertanto, di evitare anche “a tutela dell’interesse dell’impresa” che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere in maniera significativa l’equilibrio finanziario sulla base del quale è intervenuta la stipulazione del contratto (Consiglio di Stato, sez. III, n. 25/2017).

2.2. Il meccanismo revisionale opera sulla base di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che è espressione di un potere autoritativo di carattere tecnico-discrezionale. Coerentemente, dunque, il legislatore ha stabilito che l’amministrazione in sede di revisione debba condurre – a garanzia del corretto funzionamento del meccanismo di revisione dei prezzi e del perseguimento degli interessi posti a base dell’istituto in questione – un’istruttoria adeguata che, nel contemperare le esigenze pubbliche con quelle del fornitore, tenga conto di ogni circostanza del caso concreto, ivi compresi gli eventi imprevisti ed imprevedibili all’atto della sottoscrizione del contratto, affinché i prezzi contrattuali siano in qualche modo adeguati e tengano conto dell’effettiva variazione dei costi dei fattori produttivi. L’articolo 115, dopo aver stabilito che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo“, prevede infatti che la revisione venga operata “sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5” e cioè sulla base di costi standardizzati, poi nella prassi sostituiti dall’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, c.d. FOI.

2.3. Sul punto è sufficiente richiamare la costante giurisprudenza, recentemente compendiata dalla sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, del 6 settembre 2022, n. 7756, la quale ha ribadito che l’istanza con la quale l’impresa richieda il riconoscimento della revisione dei prezzi costituisce l’atto di avvio di un procedimento amministrativo «che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge (Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2015 n. 5375, Consiglio di Stato sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465; sez. V, 3 agosto 2012 n. 4444; Corte di Cassazione, SS.UU. 30 ottobre 2014, n. 23067; 15 marzo 2011, n. 6016; 12 gennaio 2011, n. 511; 12 luglio 2010, n. 16285). Dunque, la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria (Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275 e 24 gennaio 2013n. 465), in presenza di una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008, n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso sia al risparmio di spesa, sia alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato. […]. Alla stregua di tali considerazioni, la determinazione della revisione prezzi viene effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi (Consiglio di Stato, sez. III, 9/1/2017, n. 25 cit.) secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che sottende l’esercizio di un potere autoritativo di carattere discrezionale dell’amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l’amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l’entità della pretesa. È pertanto da escludere che la pretesa vantata dall’appaltatore abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo; infatti, le citate disposizioni prescrivono che la determinazione sia effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi. Di conseguenza, la posizione del privato contraente si articolerà nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all’an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo con riguardo al quantum, ma solo una volta che sarà intervenuto il riconoscimento della spettanza di un compenso revisionale; tale costruzione, ormai del tutto ininfluente ai fini del riparto di giurisdizione, per effetto dell’articolo 133, lett. e), punto 2), cod. proc. amm., che assoggetta l’intera disciplina della revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mantiene inalterata la sua rilevanza con riferimento alle posizioni giuridiche soggettive del contraente dell’amministrazione. La qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, comporta che il privato contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell’interesse legittimo. Ne deriva che sarà sempre necessaria l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo. In caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell’appaltatore, quest’ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall’Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l’accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all’amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2013 n. 465)».

2.4. Nel caso in esame, il contratto stipulato tra le parti prevedeva espressamente all’articolo 9 una clausola sulla revisione periodica del prezzo, stabilendo che «È ammessa la revisione annuale dei prezzi nei limiti delle vigenti disposizioni di legge. In tali casi, la revisione è disposta con provvedimento della Amministrazione, su richiesta espressa dell’Impresa», dovendosi, quindi, applicare la disciplina dettata dall’articolo 115 del D.lgs. n. 163/06, anche in conformità a quanto previsto dall’articolo 59 del capitolato speciale di appalto.

3. Premesso ciò in punto di disciplina applicabile, va esaminata prioritariamente la domanda di annullamento delle note dell’ADISURC con le quali è stato negato il pagamento della fattura avente ad oggetto i maggiori importi connessi all’applicazione della revisione periodica dei corrispettivi derivanti dall’adeguamento all’indice ISTAT per l’ultimo periodo decorrente da gennaio 2023 al 23 giugno 2023.

3.1. Con la prima nota è stata, infatti, disposta la “sospensione” della decorrenza dei termini della fattura n. 382PA del 30 giugno 2023, in quanto emessa dopo la cessazione del rapporto e dopo l’affidamento ad altra impresa e in quanto relativa ad un contratto non efficace e ad un arco temporale inferiore all’anno, mentre con la seconda nota, acquisito il parere dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, è stata definitivamente esclusa l’ammissibilità della revisione prezzi successiva alla cessazione del rapporto per il periodo 1° gennaio- 23 giugno 2023, in quanto «l’eventuale attribuzione monetaria comporterebbe un arricchimento dell’impresa, che non potrebbe trovare giustificazione nell’interesse pubblico ad acquisire prestazioni di servizi qualitativamente adeguate né in via mediata e indiretta potrebbe realizzare l’interesse dell’impresa, […], per un rapporto contrattuale cessato, esponendo l’Azienda e la stessa società appaltatrice a responsabilità erariale».

3.2. La domanda di annullamento delle suddette note è fondata per le ragioni di seguito esplicitate.

3.3. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il diritto di chiedere la revisione dei prezzi soggiace alla prescrizione quinquennale di cui all’articolo 2948, n. 4, del codice civile: tale assunto discende dalla considerazione della revisione dei prezzi come una mera integrazione quantitativa del compenso spettante al prestatore del servizio, per cui il suo esercizio si prescrive con il decorso del termine quinquennale previsto per il pagamento periodico dei singoli ratei, attese la natura indisponibile del diritto in parola e la mancanza di un espresso termine normativo entro il quale il diritto può essere fatto valere (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 03 aprile 2023, n. 825; TAR Trento, 19 luglio 2022, n. 140; Consiglio di Stato, sezione III, 22 ottobre 2013, n. 5128 e Id., sezione III 2011, n. 4362).

3.4. Ne discende che risulta illegittimo il diniego dell’amministrazione resistente fondato sulla circostanza che la fattura sia stata emessa in data successiva alla cessazione effettiva del rapporto contrattuale, non essendo parte ricorrente incorsa in alcuna decadenza convenzionalmente pattuita, né nella prescrizione legale breve prevista per tale tipologia di compenso, insuscettibile di estinzione per mera scadenza del contratto.

3.5. Tanto premesso, va dichiarata l’illegittimità del diniego dell’ADISURC alla revisione dei prezzi in relazione al rapporto contrattuale in questione, non avendo proceduto all’esame del merito dell’istanza, in quanto l’amministrazione ha erroneamente ritenuto non dovute le somme dovute a tale titolo.

3.6. Ne consegue, pertanto, l’obbligo della resistente Azienda ospedaliera di istruire il procedimento di revisione dei prezzi per il periodo decorrente dal 1° gennaio al 23 giugno 2023, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, come statuito all’articolo 115 del d.lgs. n. 163/2006.

4. La diversa azione proposta dalla società ricorrente, di accertamento del diritto alla revisione dei prezzi, deve, invece, essere respinta.

4.1. Il Collegio ritiene di dover condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui «La mera variazione di determinati indici elaborati da ISTAT (c.d. FOI, ossia indice medio del paniere di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati) non implica automatico riconoscimento della revisione dei prezzi dell’appalto», pena, altrimenti l’introduzione di un meccanismo di indicizzazione automatica (Cons. Stato, sez. V, 6 settembre 2022, n. 7756). In particolare «onde poter essere ammessi alla suddetta procedura di revisione è innanzitutto necessario – come sopra anticipato – che l’appaltatore fornisca la dimostrazione circa l’aumento dei costi e della correlativa incapacità di farvi fronte (assenza di equilibrio economico), sì da comportare un azzeramento dell’utile e dunque la seria compromissione delle prestazioni oggetto di appalto. Tale dimostrazione viene poi sottoposta all’istruttoria della PA che, dal canto suo, valuterà la bontà e dunque la sussistenza dei presupposti onde provvedere alla anelata revisione dei prezzi […] In questa direzione la variazione dei suddetti indici ISTAT costituisce non condizione di operatività della clausola di revisione (an della revisione) ma, più correttamente, limite massimo entro il quale la revisione stessa deve essere accordata (quantum della revisione)» (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 27 giugno 2023, n. 6257). Tale orientamento risulta, infatti, più aderente alla natura discrezionale del potere dell’amministrazione, così come riconosciuto dalla normativa di riferimento, oltre a non contrastare con quell’indirizzo secondo cui non deve essere fornita prova di “particolari e notevoli squilibri” da parte dell’appaltatore (Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2023, n. 2096), in quanto richiede solo un principio di prova in ordine alla sussistenza dello squilibrio economico da colmare con la revisione dei prezzi.

4.2. In altri termini, in ordine alla fissazione dell’adeguamento spettante all’appaltatore, come sostenuto dalla giurisprudenza riportata sub §2.4., è da escludere che la pretesa vantata da quest’ultimo abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto, suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo.

5. In definitiva, il ricorso va accolto in parte qua, nei termini indicati, dovendo l’ADISURC resistente nuovamente determinarsi, alla luce dei principi affermati nella presente sentenza.

6. Sussistono, comunque, giusti motivi, attesa la complessità delle questioni e l’accoglimento solo parziale del ricorso, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego impugnato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Anna Saporito, Referendario

Rosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla ratio dell’istituto della revisione dei prezzi e sul relativo termine di prescrizione. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Migliorie – Varianti – Elementi distintivi.

Con riguardo al profilo della proposta di vere e proprie varianti, non ammissibili, in luogo di mere migliorie, è opportuno premettere la ricostruzione generale in ordine alla distinzione tra miglioria e variante. Infatti, in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.

Pres. Mezzacapo – Est. Di Lorenzo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1299 del 2023, proposto da Scaglione Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9651654CD5, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Carife, Asmel Consortile Scarl, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Costruzioni Lo Russo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

della Determinazione del Responsabile del Servizio Settore Tecnico del Comune di Carife n. 76 del 27.06.2023 nella parte in cui approva gli atti di gara ed ha aggiudicato i “Lavori di Consolidamento versante sud-est Fossi – Lavori di risanamento-Intervento idraulico e geotecnico” alla Costruzioni Lo Russo S.r.l.;

della comunicazione, ai sensi dell”art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016, della intervenuta aggiudica, effettuata con PEC in pari data;

di tutti i verbali di gara nella parte in cui è stata disposta l”ammissione di Costruzioni Lo Russo S.r.l. ed è stata valutata la relativa offerta tecnica, economica e tempo con attribuzione dei connessi punteggi (n. 1 del 03.05.2023; n. 2 del 08.05.2023, n.3 del 12.05.2023, n. 4 del 17.05.2023; n. 5 del 20.05.2023; n. 6 del 26.05.2023; n. 7 del 31.05.2023; n. 7 (sic!) del 08.06.2023; n. 9 del 21.06.2023);

di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, anche allo stato non conosciuto;

e per il conseguimento dell”aggiudicazione,

previa declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e la Aggiudicataria, dichiarando sin d”ora la disponibilità al subentro a norma degli artt. 122 e 124 c.p.a.

nonché per la condanna dell”Amministrazione resistente al risarcimento dei danni ex art. 30 c.p.a., in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente pecuniario che ci si riserva di richiedere con separato giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Costruzioni Lo Russo S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2024 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Scaglione Costruzioni Generali S.r.L., premettendo di essere seconda graduata con punti 89,739 alle spalle della prima graduata Costruzioni Lo Russo S.r.L. con punti 97.050, ha impugnato la Determinazione del Responsabile del Servizio Settore Tecnico del Comune di Carife n. 76 del 27.06.2023 nella parte in cui sono stati approvati gli atti di gara ed aggiudicati alla Costruzioni Lo Russo S.r.l. i “Lavori di Consolidamento versante sud-est Fossi – Lavori di risanamento-Intervento idraulico e geotecnico”.

Si è costituita la controinteressata Costruzioni Lo Russo S.r.L., deducendo l’infondatezza del ricorso.

Non si sono costituiti il Comune di Carife e Asmel Consortile Scarl.

Con ordinanza cautelare n. 395 del 12.10.2023 il Collegio, alla luce delle censure di Scaglione Costruzioni Generali S.r.L., ha disposto verificazione, sospendendo nelle more il provvedimento impugnato.

Depositata la relazione del verificatore, la causa è stata discussa nel corso dell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2024, e all’esito il Collegio ha deliberato la decisione.

2. Con il primo motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato la nullità per indeterminatezza del contratto di avvalimento stipulato da Costruzioni Lo Russo S.r.L., in quanto, in particolare, non sarebbero sufficientemente determinate le risorse umane messe a disposizione, non essendo in tesi indicato quante sarebbero le squadre e quanti gli operai messi a disposizione.

La censura è infondata.

La Costruzioni Lo Russo S.r.l. ha in modo convincente replicato di essere autonomamente qualificata per la categoria oggetto del contratto di avvalimento per la classifica III bis ovvero fino a 1.500.000, per cui è già in possesso dei mezzi e di maestranze qualificate all’esecuzione dell’opera con riguardo alla qualificazione già in possesso; alla luce di ciò, va valutato l’oggetto dell’avvalimento, funzionale a integrare le risorse umane di cui dispone Costruzioni Lo Russo S.r.L. qualora queste non dovessero risultare sufficienti per necessità sopravvenute in corso di esecuzione del contratto. Ciò chiarito, risulta adeguato e sufficientemente determinato l’oggetto dell’avvalimento anche con riguardo alle risorse umane, che vengono così specificate nel contratto: «Il contratto di avvalimento indica le seguenti risorse: “Risorse Umane: Il numero di Operai specializzati / qualificati / comuni in lavori di categoria OG 8 che si renderanno necessari: n. 1 Tecnico – facente parte dell’organico dell’ausiliaria».

3. Con il secondo motivo parte ricorrente ha lamentato che Costruzioni Lo Russo S.r.L. non si sarebbe limitata a offrire semplicemente migliorie attinenti a ciascun elemento e a descriverle in una relazione tecnica, ma avrebbe proposto interventi integranti modifica al progetto e quindi varianti, peraltro riguardanti aree differenti da quelle di intervento e come tali richiedenti nuovi pareri e nuove autorizzazioni.

3.1. Con riguardo al profilo della proposta di vere e proprie varianti, non ammissibili, in luogo di mere migliorie, è opportuno premettere la ricostruzione generale in ordine alla distinzione tra miglioria e variante.

3.1.1. In linea generale, l’art. 95, comma 14, lett. a), del D.Lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis alla gara in oggetto, indetta prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023) dispone che “le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell’invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all’oggetto dell’appalto“.

In ogni caso, come ampliamente riconosciuto in giurisprudenza, “anche nel caso in cui le varianti non siano ammesse, è, tuttavia, ammessa comunque la possibilità per gli offerenti di presentare “proposte”, “soluzioni”, o “variazioni” migliorative”, dovendosi pertanto stabilire la differenza tra le “varianti”, ammissibili solo negli stretti limiti delle disposizioni richiamate, e i “miglioramenti”, sempre proponibili dagli offerenti” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 5 settembre 2018, n. 1898).

Come messo in luce da condivisibile e autorevole giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2017, n. 42), “… sono considerate proposte migliorative in una gara d’appalto tutte le precisazioni, integrazioni e migliorie che attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio corrispondente e rispondente alle esigenze proprie della stazione appaltante, a condizione che non vengano modificati ed alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, in quanto ciò implicherebbe una totale divergenza e un radicale discostamento dall’oggetto della gara stessa” (TAR Friuli Venezia Giulia, 31 dicembre 2018, n. 387). Quindi «in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste» (Cons. Stato, sez. V, 15/11/2021, n. 7602).

Nel dettaglio, il Collegio deve prendere atto come l’elaborazione giurisprudenziale in merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali affermi che:

– se “le prime consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni;

– le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione” (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018 n. 2853; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014 n. 819 e id. 7 luglio 2014, n. 3435).

Di conseguenza, “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Diversamente, “non risultano ammissibili tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ed alternativa ideazione dell’oggetto del contratto rispetto al disegno progettuale originario, comportano lo stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Le soluzioni o proposte migliorative possono, dunque, liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione.

Le proposte migliorative sono quindi tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, con la conseguenza che la distinzione tra varianti e miglioramenti riposa in definitiva sull’intensità e sul grado delle modifiche introdotte rispetto al progetto posto a base della gara, trattandosi di mere migliorie soltanto quando non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto.

Deve, comunque, ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a prescindere dalla possibilità di proporre varianti, sia consentito alle imprese (anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo) di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili anche dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, per non ledere la par condicio.

La distinzione tra variante e miglioramento, di cui alla prevalente richiamata giurisprudenza in materia, permette di non escludere proposte che, da un lato, non comportino rilevanti modifiche del progetto previsto dal bando, e dall’altro, consentano di soddisfare le esigenze dell’amministrazione appaltante in modo flessibile.

Nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice, che rimane fuori dal sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 134 c.p.a., tranne nei casi di manifesta irragionevolezza della scelta tecnica.

3.1.2. Ciò premesso, il Collegio ritiene che la censura di Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. non possa essere accolta, risultando eccessivamente generica, non indicando con sufficiente precisione in quali punti e per quali ragioni l’offerta tecnica formulata dall’aggiudicataria abbia ad oggetto varianti al progetto a base di gara.

3.2. Quanto appena illustrato in ordine al secondo motivo è assorbente per escluderne l’accoglimento. Occorre tuttavia evidenziare che non meritano accoglimento neppure gli altri due profili, relativi all’asserita necessità di autorizzazioni o permessi di altre amministrazioni, e al fatto che alcune proposte sarebbero realizzabili fuori dall’area di intervento. A parte la genericità della censura, non indicando quali sarebbero gli interventi interessati dalla doglianza, il motivo è infondato anche per le seguenti ragioni.

3.2.1. Con riguardo al primo profilo, secondo cui alcune soluzioni tecniche proposte da Costruzioni Lo Russo S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto richiederebbero l’acquisizione di pareri o nullaosta o autorizzazioni per attività estrattiva, le censure della ricorrente sono infondate, in quanto la giurisprudenza consolidata, a cui questa Sezione anche in altri precedenti ha aderito, ha in modo condivisibile affermato che «è recente la pronuncia con cui il giudice di appello (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2019, n. 3059) in ordine ad un’analoga doglianza, ha chiarito, in linea con il precedente formante giurisprudenziale, che non è da ritenere condizionata l’offerta laddove quest’ultima richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi; ciò in quanto “il loro rilascio attiene non alla fase della valutazione dell’offerta, bensì alla fase di esecuzione, nel cui ambito, per l’ipotesi che l’aggiudicataria non si renda al riguardo parte diligente, soccorrono i rimedi che la legge riconnette all’inadempimento alle obbligazioni contrattuali”. Si tratta, come sopra anticipato, di un orientamento condiviso dalla giurisprudenza, cui il Collegio, aderisce poiché il carattere “condizionato” può essere riconosciuto esclusivamente all’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e, dunque, inidonea a manifestare una volontà certa e inequivoca dell’impresa di partecipare alla gara (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; V, 23 agosto 2004, n. 5583). Tanto accade allorquando l’operatore economico subordini l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante a un evento futuro e incerto, sicché l’obbligazione assunta è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso e ulteriore rispetto all’aggiudicazione. Non rientra, dunque, nella categoria così delimitata l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato, come nell’odierna fattispecie, immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, anche laddove essa richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi (Cons. Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6085, che richiama C.G.A.R.S. 8 febbraio 2017, n. 37)» (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 27.12.2019, n. 2272).

Nel caso in esame, l’aggiudicataria si è impegnata immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, per cui l’eventuale necessità (senza peraltro specificare con riguardo a quali interventi proposti dall’aggiudicataria) del previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi o pareri o nulla osta riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non vengano ottenuti. Ne consegue l’infondatezza delle censure della ricorrente sotto il profilo in esame.

3.2.2. Con riferimento al secondo profilo delle censure della ricorrente articolate nel secondo motivo, è lamentato che alcune soluzioni tecniche (senza specificare quali) proposte da Costruzioni Lo Russo S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto sarebbero esterne ai luoghi di intervento.

Il Collegio ritiene che anche tale profilo sia infondato. L’eventuale previsione di opere nel perimetro esterno a quello di intervento, e per ipotesi di competenza di altra amministrazione, comporterebbe al limite la necessità di autorizzazioni e nulla osta di tale diversa amministrazione, e quindi, come già evidenziato sopra, la problematica riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non vengano ottenuti. Analoga soluzione deve essere accolta qualora in ipotesi l’area sia di proprietà privata e non dell’amministrazione che abbia indetto la gara, dovendosi dare continuità all’orientamento di questa Sezione, secondo cui «non assume (…) rilievo la questione concernente la presunta (…) proprietà privata dell’area di intervento, destinata eventualmente ad assumere rilievo in sede esecutiva» (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 28.10.2020, n. 1547).

4. Con il terzo motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato l’asserito carattere non univoco dell’offerta tecnica formulata dall’aggiudicataria, in quanto sarebbero prospettate due distinte e alternative modalità di gestione delle Terre e Rocce da scavo, così come riportato a pagina 1 dell’“Elaborato OT02 – Relazione Criterio B”, circostanza che renderebbe l’offerta indeterminata, condizionata ed alternativa. Oggetto di censura è il contenuto del paragrafo B.2.2.2 dell’offerta tecnica, dove Costruzioni Lo Russo S.r.L. ha previsto la “caratterizzazione delle terre e rocce da scavo prima dell’avvio dei lavori di scavo”, e “qualora i risultati di tali analisi fossero tali da poter qualificare il materiale come sottoprodotto, questo sarà riutilizzato nell’ambito degli stessi lavori, per la formazione dei rilevati e dei riempimenti a tergo i gabbioni. Nel caso in cui le terre e rocce da scavo non dovessero avere, invece, caratteristiche tali da poterle classificare come sottoprodotto, saranno sottoposte (come gli altri rifiuti da costruzione e demolizione) a caratterizzazione preliminare mirata alla determinazione dell’eventuale pericolosità” per poi essere conferito in un impianto di recupero”. Secondo la ricorrente, nel caso in cui le terre e rocce da scavo non dovessero avere caratteristiche tali da poterle classificare come sottoprodotto, dovrebbero essere conferite in discarica; tuttavia quest’ultima ipotesi non sarebbe stata valorizzata nel quadro economico in termini di costi di trasporto e di oneri di smaltimento dei rifiuti, così che l’offerta sarebbe inaffidabile e irrealizzabile.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

L’offerta dell’aggiudicataria non è alternativa o condizionata, risultando invece unica e inequivoca, e limitandosi a prevedere possibili soluzioni, più adatte al caso concreto, a fronte di determinate evenienze che dovessero capitare in fase di esecuzione del contratto, come appunto con riguardo alle terre e rocce da scavo.

Con riguardo invece ai costi di trasporto e di smaltimento delle terre da scavo, la censura è infondata.

In primo luogo, come eccepito da Costruzioni Lo Russo S.r.L., in quanto l’eventuale omessa previsione di tali voci di costi non incide sulla eseguibilità, sotto il profilo tecnico, della miglioria ma eventualmente sulla sostenibilità dell’offerta nel suo complesso, riguardando al più asseriti profili di anomalia dell’offerta. Sotto tale ultimo profilo, tuttavia, la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare l’eventuale anomalia dell’offerta ovvero la non congruità del prezzo offerto nell’ipotesi in cui l’aggiudicataria debba essere tenuta a sostenere effettivamente i suddetti costi non stimati; tuttavia al riguardo nulla ha allegato e provato la ricorrente per dimostrare l’anomalia. Manca quindi la dimostrazione della non affidabilità dell’offerta.

In secondo luogo, nell’offerta Costruzioni Lo Russo S.r.L. ha chiarito di poter sostenere in proprio i costi di trasporto, essendo titolare della relativa abilitazione, e con riguardo ai costi di smaltimento ha chiarito che di essi si è tenuto conto come deducibile dalla formulazione degli OT.NP.15 e OT.NP.16 in offerta migliorativa che riguardano, per appunto, lo smaltimento di materiale non riutilizzabile.

5. Con il quarto motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato la irrealizzabilità della miglioria relativa alla riconfigurazione del profilo longitudinale dei valloni, mediante riutilizzo del materiale di scavo.

L’aggiudicataria ha replicato rilevando che l’affermazione che sarà riutilizzato solo la parte di materiale idoneo non implica che, in caso di sua carenza, l’impresa non possa acquisire ed utilizzare altro materiale recante le caratteristiche necessarie alla realizzazione dell’intervento, e che l’eventuale irrealizzabilità della miglioria è tale solo ove si ritenga, come sostenuto dalla ricorrente, che l’aggiudicataria abbia escluso di utilizzare altro materiale, circostanza che però Costruzioni Lo Russo S.r.L. nega sia desumibile dall’offerta.

Il Collegio ritiene che la doglianza sia infondata. Sul punto, è stata disposta verificazione al fine di accertare il lamentato profilo di irrealizzabilità dell’offerta. Il verificatore, con riferimento alla censura contenuta nel quarto motivo di ricorso, ha escluso ogni profilo di irrealizzabilità dell’offerta, nei seguenti termini: «La proposta migliorativa nella sostanza consiste allora nell’offrire una preventiva attività di campionamento, finalizzata a stabilire l’idoneità delle rocce di scavo. Nel caso queste ultime non risultassero invece riutilizzabili è previsto il trasporto a rifiuto a carico del proponente. La proposta non può dirsi in conclusione irrealizzabile, apparendo allineata al progetto posto a base di gara, costituendo in sintesi una miglioria».

6. Con il quinto motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato la inaffidabilità e irrealizzabilità dell’offerta dell’aggiudicataria sotto un ulteriore profilo: secondo le prescrizioni del progetto a base di gara per la realizzazione delle terre armate offerte dalla Lo Russo Costruzioni, sarebbe stato necessario utilizzare materiale anticapillare dotato di idonea granulometria e non il terreno così come indicato nell’offerta tecnica.

L’aggiudicataria ha replicato, negando di aver proposto di utilizzare materiale con caratteristiche diverse da quelle prescritte dal progetto esecutivo a base di gara.

Il Collegio ritiene che la doglianza sia infondata. Sul punto, è stata disposta verificazione al fine di accertare il lamentato profilo di irrealizzabilità dell’offerta. Il verificatore, con riferimento alla censura contenuta nel quinto motivo di ricorso, ha escluso ogni profilo di irrealizzabilità dell’offerta, nei seguenti termini: «verificati gli elaborati progettuali, i punti n. 24 e 25 del computo metrico fanno riferimento allo strato anti-contaminante ed al materiale anticapillare per la realizzazione delle trincee drenanti e quindi a lavorazione diversa mentre relativamente alle terre armate tale materiale non è previsto. La miglioria quindi, oltre che realizzabile è conforme al progetto posto in gara».

7. Con il sesto motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato che in relazione alle terre armate l’aggiudicataria avrebbe proposto non una semplice miglioria, ma una inammissibile variante, per cui dovrebbe essere esclusa, e comunque non potrebbero esserle riconosciuti i 25 punti ottenuti.

Il Collegio ritiene che la doglianza sia infondata. Sul punto, è stata disposta verificazione al fine di accertare il lamentato profilo di irrealizzabilità dell’offerta. Il verificatore, con riferimento alla censura contenuta nel sesto motivo di ricorso, ha escluso che l’intervento in esame costituisca variante, trattandosi piuttosto di miglioria.

8. Con il settimo motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato vizi derivati: la Determina del Responsabile del Servizio Settore Tecnico del Comune di Carife n. 76 del 27.06.2023 e la comunicazione exart. 76 D.Lgs. 50/2016 sarebbero affette dai vizi derivati, direttamente discendenti dalle illegittimità denunciate relative alla mancata esclusione della aggiudicataria e della illogica ed inesatta valutazione dell’offerta della aggiudicataria.

Il Collegio ritiene che, non sussistendo i lamentati vizi di mancata esclusione dell’aggiudicataria e di erronea attribuzione dei punteggi, non sussista alcuna illegittimità derivata.

9. Dalla infondatezza delle censure discende l’infondatezza anche della domanda risarcitoria, non spettando alla ricorrente il bene della vita e non sussistendo alcun danno ingiusto.

Il ricorso è dunque respinto.

10. Nel rapporto processuale tra Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. e Costruzioni Lo Russo S.r.L. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite con il Comune di Carife e Asmel Consortile Scarl.

11. Il compenso in favore del verificatore prof. ing. Giacomo Viccione, posto definitivamente a carico di Scaglione Costruzioni Generali S.r.L., può essere determinato in euro 3.000,00, comprensivi di spese vive, oltre oneri accessori.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) rigetta il ricorso;

2) condanna Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. al pagamento delle spese di lite in favore di Costruzioni Lo Russo S.r.L., liquidandole nella somma di euro 5.000,00, oltre spese generali nella misura del 15%, oltre Iva e Cpa come per legge;

3) non luogo a provvedere sulle spese di lite con il Comune di Carife e Asmel Consortile Scarl;

4) pone in via definitiva a carico di Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. il compenso sopra liquidato in favore del verificatore prof. ing. Giacomo Viccione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Raffaele Esposito, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla distinzione tra migliorie e varianti negli appalti pubblici. proviene da Giustamm.

Pres. L. Pasanisi Est. F. Di Lorenzo

Processo amministrativo – Bando di gara – Immediata impugnazione – Riguarda solo le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte

Contratti della p.a. – Bando di gara – Contrasto tra alcune disposizioni del disciplinare ed all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo – Inficia la intera gara

L’Adunanza Plenaria ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte, di qui l’ammissibilità dei motivi aggiunti.

In presenza di una distonia e un contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 in quanto il Tai (valore del tempo offerto del concorrente i-esimo) non è mai inferiore al Tmax (valore con offerta tempo più conveniente). Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo

Pubblicato il 31/10/2023

N. 02444/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01311/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1311 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L., R.C.M. Costruzioni S.r.l., Brancaccio Costruzioni S.p.A., Cicalese Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Calabrese, Massimo Consoli, e Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona, non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Consorzio Stabile SIS S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Lenoci e Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, avverso e per l’annullamento – previa sospensione -:

a – del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale si è disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS;

b – ove occorra, di tutti gli atti di gara ed, in particolare, dei verbali (da n. 1 a n. 10) nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile ed attribuito il punteggio alla offerta del Consorzio Stabile SIS collocandolo al primo posto della graduatoria con punti 80,21 davanti alla Società ricorrente con punti 78,81;

c – ove occorra, in particolare, del verbale n. 10 del 7.7.2023 nella parte in cui la Commissione ha stravolto gli esiti di gara cristallizzati nel verbale n. 9 del 16.6.2023, introducendo, a buste aperte, nuovi valori di riferimento per il calcolo della offerta tempo;

d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.

E per l’accertamento

del diritto del RTI ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L. il 2/10/2023, per l’annullamento:

– ove occorra, in via espressamente subordinata e per quanto di ragione, degli artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti;

– in via ulteriormente subordinata e gradata, dell’intera procedura di gara nei termini appresso precisati;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti,

E per la condanna:

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati – previo, ove necessario, annullamento dell’art. 4.2 e, in parte qua, dell’art. 19.4 del Disciplinare – e conseguente aggiudicazione della commessa controversa in favore del RTI odierno ricorrente, ovvero mediante annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione previa opportuna riformulazione delle anzidette clausole del Disciplinare al fine di indicare in termini chiari, inequivoci e non contraddittori il presupposto per il calcolo del coefficiente per l’attribuzione del punteggio temporale (valore assoluto o sconto in giorni),

Con conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.,

e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero della Salute, e del Consorzio Stabile SIS S.C.P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori D’Ippolito Fabrizio (su delega di Cancrini), Lentini Lorenzo, Bove Almerina (in dichiarata sostituzione di Calabrese), Consoli Massimo, Sgobba Antonietta (su delega di Lenoci), Lombardo Michele;

1. Con ricorso introduttivo ritualmente notificato e depositato il Consorzio Stabile Eteria, premettendo di essere il secondo graduato, ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale è stata disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS.

Con i motivi aggiunti, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

Si è costituita la Regione Campania per resistere al ricorso introduttivo e ai motivi aggiunti, sostenendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Si sono costituiti la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, e il Ministero della Salute; quest’ultimo, in particolare, ha dedotto la propria estraneità ai fatti di causa, chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

Si è costituito altresì il controinteressato il Consorzio Stabile SIS primo graduato, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo, e l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dei motivi aggiunti.

Non si è costituita l’A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona.

Dopo lo scambio di memorie e di repliche tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023, il Collegio ha riservato la decisione.

2. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dal Ministero della Salute.

L’eccezione è fondata, in quanto il Ministero della Salute non è in alcun modo coinvolto nell’adozione dei provvedimenti impugnati, emessi dalla Regione Campania in qualità di stazione appaltante per l’affidamento dei lavori di costruzione del “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” di Salerno.

Il Ministero della Salute deve essere quindi estromesso dal giudizio.

3. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della parte controinteressata, chiedendo di disporre l’aggiudicazione in proprio favore.

3.1. Con il primo motivo, parte ricorrente ha dedotto che:

– il disciplinare di gara, riguardo alla formula matematica per l’attribuzione dei punti all’offerta tempo, al punto 19.4 (“Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”), prescrive: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”;

– il disciplinare di gara avrebbe quindi optato per un valore della offerta tempo in termini assoluti (in numero dei giorni naturali e consecutivi per la esecuzione dei lavori) e non (come invece ritenuto nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione) in termini di ribasso (assoluto o percentuale) sul tempo a base d’asta;

– quindi l’elemento di valutazione che il disciplinare ha espressamente indicato ai concorrenti per l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo sarebbe il tempo assoluto di esecuzione dei lavori (e non la riduzione o il ribasso percentuale temporale);

– erroneamente la Commissione, nel verbale n. 10 del 7.7.2023 (poi posto a fondamento dell’aggiudicazione in favore della parte controinteressata), nel superare la valutazione da essa stessa compiuta nel precedente verbale n. 9 del 16.6.2023, avrebbe applicato la descritta formula dell’art. 19.4 del disciplinare nel senso di ritenere il numeratore e il denominatore della citata formula riferiti non al tempo assoluto, ma ai giorni di ribasso rispetto al tempo di esecuzione previsto nel disciplinare previsto in 1020 giorni, così da far conseguire il miglior punteggio in favore della parte controinteressata;

– piuttosto, sarebbe corretta la valutazione compiuta dalla commissione nel verbale n. 9 del 2023 in base al quale la parte ricorrente aveva ottenuto il miglior punteggio, dovendosi intendere il numeratore e il denominatore della citata formula come riferiti al numero di giorni in senso complessivo e assoluto e non in termini di riduzione rispetto ai 1020 giorni previsti nel disciplinare a base d’asta, dovendosi tuttavia correggere al contempo l’errore materiale asseritamente contenuto nel disciplinare, dovendosi cioè invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto altrimenti il coefficiente risultante sarebbe superiore a 1 (in violazione di quanto previsto nel punto 19.4 del disciplinare, secondo cui il risultato della formula deve essere compreso tra 0 e 1);

– applicando la formula nel senso prospettato dalla parte ricorrente, e quindi intendendo il numeratore e denominatore come riferiti ai giorni naturali e assoluti, e correggendo l’asserito errore materiale nella formula dell’art. 19.4 del disciplinare tramite l’inversione del numeratore con il denominatore, conseguirebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione, che andrebbe così disposta in favore della parte ricorrente, la quale, in base alla formula così come prospettata nel ricorso, otterrebbe il miglior punteggio.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

A prescindere dalla questione di come intendere il numeratore e il denominatore della formula (se in termini di tempo assoluto o in termini di riduzione rispetto al tempo posto a base d’asta), è dirimente la circostanza che la ricostruzione della parte ricorrente presupponga una modifica del disciplinare, nel senso di invertire i termini della formula prevista nell’art. 19.4 del disciplinare, il quale prevede al numeratore il Tai, e al denominatore il Tmax, mentre secondo parte ricorrente al posto del numeratore si dovrebbe inserire il Tmax e al posto del denominatore il Tai; il Collegio ritiene tuttavia che ciò non integra la correzione di un asserito errore materiale, ma una manipolazione della lex specialis, in violazione delle regole di trasparenza.

Il primo motivo del ricorso introduttivo è pertanto infondato.

3.2. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità del disciplinare nel punto in cui ha previsto l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo, sussistendo un’asserita difformità rispetto al bando, che invece non prevedrebbe uno specifico punteggio per l’offerta tempo. In particolare, parte ricorrente ha affermato che nel bando il tempo non figurerebbe tra i criteri di aggiudicazione di natura quantitativa ma comparirebbe, piuttosto, solo il prezzo con un valore ponderale pari a 20 punti; in tesi, l’elemento tempo sarebbe stato introdotto per la prima volta solo nel Disciplinare di Gara che ha ripartito i 20 punti per i criteri quantitativi nella misura di 15 punti per il prezzo e di 5 punti per il tempo.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata. Il disciplinare, specificando che i 20 punti per il prezzo offerto si specificano in 15 punti per il prezzo e in 5 per il tempo offerto, non comporta una modifica del bando, ma una sua specificazione o al più una sua integrazione, pienamente consentita, anche considerando che il tempo è una delle espressioni del prezzo, in quanto minor tempo significa normalmente anche prezzo più basso.

3.3. Quindi il ricorso introduttivo è respinto.

4. Con i motivi aggiunti notificati in data 29 settembre 2023, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

4.1. Parte controinteressata, premettendo che la gara è stata indetta con decreto dirigenziale n. 31 del 26.1.2023 e che i motivi aggiunti sono stati notificati in data 29 settembre 2023, ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, in quanto le doglianze avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte avverso la lex specialis di gara, e in particolare avverso il disciplinare. L’eccezione è stata formulata dalla parte controinteressata nei seguenti termini: «la regola generale per cui i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione trova la sua eccezione, consistente nell’obbligo dell’immediata impugnazione di tali bandi e lettere di invito, nel caso in cui questi ultimi:

– annoverino “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”;

– presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.)” (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sentenza n. 4/2018)».

L’eccezione di irricevibilità, così formulata, è infondata.

Parte ricorrente non ha prospettato che il disciplinare, con riferimento all’offerta tempo, contenga disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, né tantomeno che preveda abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta. Piuttosto parte ricorrente, che non ha lamentato di avere avuto difficoltà a presentare tempestiva domanda di partecipazione alla gara, non ha mai sostenuto che le previsioni dettate dal Disciplinare in merito all’offerta tempo le abbiano impedito di formulare la propria offerta, sostenendo al contrario di essersi attenuta alle indicazioni del disciplinare (e che queste anzi sarebbero chiare), tanto da risultare prima graduata all’esito del verbale n. 9 del 2023, e che solo alla luce della diversa interpretazione del disciplinare fornita dalla commissione nel verbale n. 10 del 2023 (e della conseguente aggiudicazione alla parte controinteressata, fondata proprio sugli esiti di quest’ultimo verbale) è sorto l’interesse ad impugnare. Né l’onere di immediata impugnazione potrebbe giustificarsi con il richiamo alla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria richiamata dalla parte controinteressata nella memoria depositata in data 14.10.2023, in quanto la richiamata pronuncia del massimo consesso ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte.

La ricorrente è stata quindi in condizione di presentare un’offerta tempestiva e di valutare la convenienza dell’offerta.

Ad abundantiam, opportunamente parte ricorrente ha replicato all’eccezione di irricevibilità affermando che «a tutto concedere, la formulazione dell’art. 19.4 del Disciplinare di Gara si presta a diverse interpretazioni, ciò che in ogni caso consente di sicuro una impugnazione differita in uno con l’atto applicativo (aggiudicazione)».

I motivi aggiunti sono pertanto ricevibili.

4.2. Parte controinteressata ha altresì eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per omessa impugnazione della nota del Presidente della Commissione del 4.9.2023 versata in atti dalla Regione Campania, avente contenuto esplicativo dei fatti di causa e dell’iter procedimentale seguito dall’amministrazione.

La censura è infondata, in quanto tale nota del Presidente della Commissione, intervenuta in corso di giudizio, ha natura meramente difensiva ed esplicativa, e non ha natura provvedimentale, non sorgendo alcun interesse alla sua impugnazione.

4.3. La Regione Campania ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per asserita violazione del divieto di venire contra factum proprium, in quanto la contestazione della formula di interpolazione lineare contenuta nei motivi aggiunti contrasterebbe con quanto sostenuto dalla parte ricorrente nel ricorso introduttivo.

La censura è tuttavia infondata. Nei motivi aggiunti la impugnazione della formula è stata articolata solo in via subordinata e condizionata, in caso di rigetto delle censure del ricorso introduttivo tese a una interpretazione correttiva delle disposizioni di gara, mediante inversione del rapporto Tai/Tmax; quindi è proprio la graduazione delle domande del ricorso e dei motivi aggiunti che esclude qualsivoglia contrasto tra le ricostruzioni contenute nell’uno e negli altri.

4.4. Nel merito, con i motivi aggiunti parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’art. 19.4 del Disciplinare di gara, qualora interpretato nel senso che la formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale sia una formula di “interpolazione lineare” nel senso di consentire di prendere a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, bensì la riduzione temporale proposta rispetto al tempo posto a base di gara; analogamente, parte ricorrente ha impugnato l’art. 4.2 del Disciplinare, recante “Termini per l’ultimazione dei lavori”, secondo cui “Il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”, se inteso come riferito al tempo in senso di riduzione e non nel senso di tempo assoluto. Secondo parte ricorrente tali disposizioni contrasterebbero sia con le modalità di presentazione dell’offerta previste nel disciplinare, in base alle quali il fattore Tmax deve essere inteso come “Durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere” (art. 18, punto E) –, sia con le modalità di calcolo del coefficiente stabilite dallo stesso art. 19.4, per le quali “verrà valutato il tempo offerto”.

In via ulteriormente subordinata, parte ricorrente ha affermato che la ricostruzione recepita dall’amministrazione, secondo cui la formula di cui all’art. 19.4 debba essere intesa come una “interpolazione lineare” nel senso di rilievo del tempo quale offerta di riduzione e non come valore assoluto, comporterebbe che l’intera gara sia falsata e inficiata, in quanto tale formula sarebbe incoerente e distonica con tutte le altre disposizioni concorsuali relative all’offerta tempo, con conseguente doveroso annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione ex novo.

Il Collegio ritiene che le censure contenute nei motivi aggiunti debbano essere esaminate congiuntamente, in quanto intimamente connesse.

In particolare, il Collegio ritiene dirimente la censura di contrasto e distonia delle previsioni del disciplinare, non superabili neppure con l’impiego dei criteri di interpretazione di cui agli artt. 1362 ss. c.c.

Punctum juris è valutare se l’art. 19.4 del disciplinare, nel prevedere il Tai e il Tmax come numeratore e denominatore della riferita formula per l’attribuzione del punteggio per l’offerta tempo, si riferisca al tempo in senso di differenziale rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta (cioè giorni 1020), come ritenuto dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 posto a fondamento dell’aggiudicazione, oppure come tempo in senso di numero assoluto di giorni, come ritenuto dalla parte ricorrente, sia pur previa operazione manipolativa e correttrice di inversione del numeratore e denominatore rispetto a quanto previsto nel disciplinare.

Il Collegio rileva che le distonie sussistono non solo all’interno della formula di cui all’art. 19.4 del disciplinare, ma anche tra questa disposizione ed altri punti del disciplinare.

In alcuni punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo alla riduzione rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta nel disciplinare:

– nella “Tabella elementi di valutazione offerta economicamente più vantaggiosa” (p. 31 del disciplinare), è espressamente previsto, con riguardo a “Offerta tempo”, il criterio del “tempo derivante dall’offerta di riduzione dei tempi di esecuzione lavori”;

– nell’art. 4.2. del disciplinare, con riferimento ai “Termini per l’ultimazione dei lavori”, è previsto che “il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”.

In altri punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo al tempo assoluto e non al tempo in termini di riduzione rispetto al tempo di esecuzione indicato a base d’asta nel disciplinare:

– nell’art. 18 del disciplinare (pp. 36-37 del disciplinare), relativo al “contenuto della busta C”, è precisato che “Nella Busta C – offerta temporale – redatta utilizzando il Modello 8, subito dopo, dovranno essere contenuti:

– l’indicazione T max = durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere”, e ciò suggerirebbe che i concorrenti siano stati invitati a licitare sul tempo assoluto di esecuzione dei lavori;

– nel Modello 8 allegato al disciplinare, relativo a “Offerta temporale”, è chiesto al concorrente di rendere la seguente dichiarazione: “… dichiara di realizzare i lavori oggetto dell’appalto in n. … giorni …. in cifre…… in lettere”, desumendosi che il concorrente è stato invitato a formulare l’offerta tempo con riferimento esclusivo ed univoco al numero dei giorni, naturali e consecutivi, necessari per la esecuzione dell’appalto e non sulla riduzione temporale o sul ribasso temporale.

Sussiste quindi insanabile contraddizione tra varie previsioni del disciplinare.

Tale discrasia connota anche la formula indicata nell’art. 19.4 del disciplinare, sulla cui diversa interpretazione si raffronta la ricostruzione della parte ricorrente con quella a fondamento del provvedimento di aggiudicazione. Sul punto, con riguardo al “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”, il disciplinare prescrive quanto segue: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”. Orbene, la lettera della previsione sembra deporre nel senso si dare rilievo all’offerta tempo in senso assoluto, rilevando il numero di giorni in assoluto oggetto dell’offerta tempo. Intesa in tal senso, tuttavia, la formula si rivela erronea, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 (in quanto il Tai non è mai inferiore al Tmax); né è ammissibile la soluzione prospettata dalla parte ricorrente, secondo cui occorrerebbe invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto così si realizza una illegittima modifica del disciplinare. Oltre a tale ostacolo intrinseco alla lettura della disposizione in chiave di offerta tempo in senso di tempo assoluto, vi è anche un ostacolo estrinseco, dato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Per converso, non risulta percorribile neppure la lettura fornita dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 e nel provvedimento di aggiudicazione secondo cui nella descritta formula il tempo dovrebbe essere inteso nel senso di differenziale al ribasso rispetto al tempo di 1020 giorni indicato nella lex specialis: a tale lettura osta sia l’ostacolo intrinseco dato dalla lettera dell’art. 19.4 che si riferisce al tempo in senso assoluto, sia l’ostacolo estrinseco rappresentato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di tempo assoluto e non di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Dunque, i motivi aggiunti sono accolti nei descritti limiti, in quanto sussistono una distonia e un contrasto insanabili sia tra le descritte varie disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo riportata nell’art. 19.4 del disciplinare. Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo.

5. In ragione della particolare complessità delle questioni esaminate in fatto e in diritto, sussistono gravi motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) estromette dal giudizio il Ministero della Salute;

2) respinge il ricorso introduttivo;

3) accoglie i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara;

4) compensa le spese di lite tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sull’onere di immediata impugnazione del bando e sul contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo proviene da Giustamm.

Pres. L. Pasanisi Est. F. Di Lorenzo

Processo amministrativo – Bando di gara – Immediata impugnazione – Riguarda solo le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte

Contratti della p.a. – Bando di gara – Contrasto tra alcune disposizioni del disciplinare ed all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo – Inficia la intera gara

L’Adunanza Plenaria ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte, di qui l’ammissibilità dei motivi aggiunti.

In presenza di una distonia e un contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 in quanto il Tai (valore del tempo offerto del concorrente i-esimo) non è mai inferiore al Tmax (valore con offerta tempo più conveniente). Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo

Pubblicato il 31/10/2023

N. 02444/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01311/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1311 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L., R.C.M. Costruzioni S.r.l., Brancaccio Costruzioni S.p.A., Cicalese Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Calabrese, Massimo Consoli, e Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona, non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Consorzio Stabile SIS S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Lenoci e Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, avverso e per l’annullamento – previa sospensione -:

a – del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale si è disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS;

b – ove occorra, di tutti gli atti di gara ed, in particolare, dei verbali (da n. 1 a n. 10) nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile ed attribuito il punteggio alla offerta del Consorzio Stabile SIS collocandolo al primo posto della graduatoria con punti 80,21 davanti alla Società ricorrente con punti 78,81;

c – ove occorra, in particolare, del verbale n. 10 del 7.7.2023 nella parte in cui la Commissione ha stravolto gli esiti di gara cristallizzati nel verbale n. 9 del 16.6.2023, introducendo, a buste aperte, nuovi valori di riferimento per il calcolo della offerta tempo;

d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.

E per l’accertamento

del diritto del RTI ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L. il 2/10/2023, per l’annullamento:

– ove occorra, in via espressamente subordinata e per quanto di ragione, degli artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti;

– in via ulteriormente subordinata e gradata, dell’intera procedura di gara nei termini appresso precisati;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti,

E per la condanna:

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati – previo, ove necessario, annullamento dell’art. 4.2 e, in parte qua, dell’art. 19.4 del Disciplinare – e conseguente aggiudicazione della commessa controversa in favore del RTI odierno ricorrente, ovvero mediante annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione previa opportuna riformulazione delle anzidette clausole del Disciplinare al fine di indicare in termini chiari, inequivoci e non contraddittori il presupposto per il calcolo del coefficiente per l’attribuzione del punteggio temporale (valore assoluto o sconto in giorni),

Con conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.,

e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero della Salute, e del Consorzio Stabile SIS S.C.P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori D’Ippolito Fabrizio (su delega di Cancrini), Lentini Lorenzo, Bove Almerina (in dichiarata sostituzione di Calabrese), Consoli Massimo, Sgobba Antonietta (su delega di Lenoci), Lombardo Michele;

1. Con ricorso introduttivo ritualmente notificato e depositato il Consorzio Stabile Eteria, premettendo di essere il secondo graduato, ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale è stata disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS.

Con i motivi aggiunti, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

Si è costituita la Regione Campania per resistere al ricorso introduttivo e ai motivi aggiunti, sostenendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Si sono costituiti la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, e il Ministero della Salute; quest’ultimo, in particolare, ha dedotto la propria estraneità ai fatti di causa, chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

Si è costituito altresì il controinteressato il Consorzio Stabile SIS primo graduato, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo, e l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dei motivi aggiunti.

Non si è costituita l’A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona.

Dopo lo scambio di memorie e di repliche tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023, il Collegio ha riservato la decisione.

2. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dal Ministero della Salute.

L’eccezione è fondata, in quanto il Ministero della Salute non è in alcun modo coinvolto nell’adozione dei provvedimenti impugnati, emessi dalla Regione Campania in qualità di stazione appaltante per l’affidamento dei lavori di costruzione del “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” di Salerno.

Il Ministero della Salute deve essere quindi estromesso dal giudizio.

3. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della parte controinteressata, chiedendo di disporre l’aggiudicazione in proprio favore.

3.1. Con il primo motivo, parte ricorrente ha dedotto che:

– il disciplinare di gara, riguardo alla formula matematica per l’attribuzione dei punti all’offerta tempo, al punto 19.4 (“Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”), prescrive: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”;

– il disciplinare di gara avrebbe quindi optato per un valore della offerta tempo in termini assoluti (in numero dei giorni naturali e consecutivi per la esecuzione dei lavori) e non (come invece ritenuto nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione) in termini di ribasso (assoluto o percentuale) sul tempo a base d’asta;

– quindi l’elemento di valutazione che il disciplinare ha espressamente indicato ai concorrenti per l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo sarebbe il tempo assoluto di esecuzione dei lavori (e non la riduzione o il ribasso percentuale temporale);

– erroneamente la Commissione, nel verbale n. 10 del 7.7.2023 (poi posto a fondamento dell’aggiudicazione in favore della parte controinteressata), nel superare la valutazione da essa stessa compiuta nel precedente verbale n. 9 del 16.6.2023, avrebbe applicato la descritta formula dell’art. 19.4 del disciplinare nel senso di ritenere il numeratore e il denominatore della citata formula riferiti non al tempo assoluto, ma ai giorni di ribasso rispetto al tempo di esecuzione previsto nel disciplinare previsto in 1020 giorni, così da far conseguire il miglior punteggio in favore della parte controinteressata;

– piuttosto, sarebbe corretta la valutazione compiuta dalla commissione nel verbale n. 9 del 2023 in base al quale la parte ricorrente aveva ottenuto il miglior punteggio, dovendosi intendere il numeratore e il denominatore della citata formula come riferiti al numero di giorni in senso complessivo e assoluto e non in termini di riduzione rispetto ai 1020 giorni previsti nel disciplinare a base d’asta, dovendosi tuttavia correggere al contempo l’errore materiale asseritamente contenuto nel disciplinare, dovendosi cioè invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto altrimenti il coefficiente risultante sarebbe superiore a 1 (in violazione di quanto previsto nel punto 19.4 del disciplinare, secondo cui il risultato della formula deve essere compreso tra 0 e 1);

– applicando la formula nel senso prospettato dalla parte ricorrente, e quindi intendendo il numeratore e denominatore come riferiti ai giorni naturali e assoluti, e correggendo l’asserito errore materiale nella formula dell’art. 19.4 del disciplinare tramite l’inversione del numeratore con il denominatore, conseguirebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione, che andrebbe così disposta in favore della parte ricorrente, la quale, in base alla formula così come prospettata nel ricorso, otterrebbe il miglior punteggio.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

A prescindere dalla questione di come intendere il numeratore e il denominatore della formula (se in termini di tempo assoluto o in termini di riduzione rispetto al tempo posto a base d’asta), è dirimente la circostanza che la ricostruzione della parte ricorrente presupponga una modifica del disciplinare, nel senso di invertire i termini della formula prevista nell’art. 19.4 del disciplinare, il quale prevede al numeratore il Tai, e al denominatore il Tmax, mentre secondo parte ricorrente al posto del numeratore si dovrebbe inserire il Tmax e al posto del denominatore il Tai; il Collegio ritiene tuttavia che ciò non integra la correzione di un asserito errore materiale, ma una manipolazione della lex specialis, in violazione delle regole di trasparenza.

Il primo motivo del ricorso introduttivo è pertanto infondato.

3.2. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità del disciplinare nel punto in cui ha previsto l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo, sussistendo un’asserita difformità rispetto al bando, che invece non prevedrebbe uno specifico punteggio per l’offerta tempo. In particolare, parte ricorrente ha affermato che nel bando il tempo non figurerebbe tra i criteri di aggiudicazione di natura quantitativa ma comparirebbe, piuttosto, solo il prezzo con un valore ponderale pari a 20 punti; in tesi, l’elemento tempo sarebbe stato introdotto per la prima volta solo nel Disciplinare di Gara che ha ripartito i 20 punti per i criteri quantitativi nella misura di 15 punti per il prezzo e di 5 punti per il tempo.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata. Il disciplinare, specificando che i 20 punti per il prezzo offerto si specificano in 15 punti per il prezzo e in 5 per il tempo offerto, non comporta una modifica del bando, ma una sua specificazione o al più una sua integrazione, pienamente consentita, anche considerando che il tempo è una delle espressioni del prezzo, in quanto minor tempo significa normalmente anche prezzo più basso.

3.3. Quindi il ricorso introduttivo è respinto.

4. Con i motivi aggiunti notificati in data 29 settembre 2023, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

4.1. Parte controinteressata, premettendo che la gara è stata indetta con decreto dirigenziale n. 31 del 26.1.2023 e che i motivi aggiunti sono stati notificati in data 29 settembre 2023, ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, in quanto le doglianze avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte avverso la lex specialis di gara, e in particolare avverso il disciplinare. L’eccezione è stata formulata dalla parte controinteressata nei seguenti termini: «la regola generale per cui i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione trova la sua eccezione, consistente nell’obbligo dell’immediata impugnazione di tali bandi e lettere di invito, nel caso in cui questi ultimi:

– annoverino “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”;

– presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.)” (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sentenza n. 4/2018)».

L’eccezione di irricevibilità, così formulata, è infondata.

Parte ricorrente non ha prospettato che il disciplinare, con riferimento all’offerta tempo, contenga disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, né tantomeno che preveda abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta. Piuttosto parte ricorrente, che non ha lamentato di avere avuto difficoltà a presentare tempestiva domanda di partecipazione alla gara, non ha mai sostenuto che le previsioni dettate dal Disciplinare in merito all’offerta tempo le abbiano impedito di formulare la propria offerta, sostenendo al contrario di essersi attenuta alle indicazioni del disciplinare (e che queste anzi sarebbero chiare), tanto da risultare prima graduata all’esito del verbale n. 9 del 2023, e che solo alla luce della diversa interpretazione del disciplinare fornita dalla commissione nel verbale n. 10 del 2023 (e della conseguente aggiudicazione alla parte controinteressata, fondata proprio sugli esiti di quest’ultimo verbale) è sorto l’interesse ad impugnare. Né l’onere di immediata impugnazione potrebbe giustificarsi con il richiamo alla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria richiamata dalla parte controinteressata nella memoria depositata in data 14.10.2023, in quanto la richiamata pronuncia del massimo consesso ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte.

La ricorrente è stata quindi in condizione di presentare un’offerta tempestiva e di valutare la convenienza dell’offerta.

Ad abundantiam, opportunamente parte ricorrente ha replicato all’eccezione di irricevibilità affermando che «a tutto concedere, la formulazione dell’art. 19.4 del Disciplinare di Gara si presta a diverse interpretazioni, ciò che in ogni caso consente di sicuro una impugnazione differita in uno con l’atto applicativo (aggiudicazione)».

I motivi aggiunti sono pertanto ricevibili.

4.2. Parte controinteressata ha altresì eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per omessa impugnazione della nota del Presidente della Commissione del 4.9.2023 versata in atti dalla Regione Campania, avente contenuto esplicativo dei fatti di causa e dell’iter procedimentale seguito dall’amministrazione.

La censura è infondata, in quanto tale nota del Presidente della Commissione, intervenuta in corso di giudizio, ha natura meramente difensiva ed esplicativa, e non ha natura provvedimentale, non sorgendo alcun interesse alla sua impugnazione.

4.3. La Regione Campania ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per asserita violazione del divieto di venire contra factum proprium, in quanto la contestazione della formula di interpolazione lineare contenuta nei motivi aggiunti contrasterebbe con quanto sostenuto dalla parte ricorrente nel ricorso introduttivo.

La censura è tuttavia infondata. Nei motivi aggiunti la impugnazione della formula è stata articolata solo in via subordinata e condizionata, in caso di rigetto delle censure del ricorso introduttivo tese a una interpretazione correttiva delle disposizioni di gara, mediante inversione del rapporto Tai/Tmax; quindi è proprio la graduazione delle domande del ricorso e dei motivi aggiunti che esclude qualsivoglia contrasto tra le ricostruzioni contenute nell’uno e negli altri.

4.4. Nel merito, con i motivi aggiunti parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’art. 19.4 del Disciplinare di gara, qualora interpretato nel senso che la formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale sia una formula di “interpolazione lineare” nel senso di consentire di prendere a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, bensì la riduzione temporale proposta rispetto al tempo posto a base di gara; analogamente, parte ricorrente ha impugnato l’art. 4.2 del Disciplinare, recante “Termini per l’ultimazione dei lavori”, secondo cui “Il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”, se inteso come riferito al tempo in senso di riduzione e non nel senso di tempo assoluto. Secondo parte ricorrente tali disposizioni contrasterebbero sia con le modalità di presentazione dell’offerta previste nel disciplinare, in base alle quali il fattore Tmax deve essere inteso come “Durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere” (art. 18, punto E) –, sia con le modalità di calcolo del coefficiente stabilite dallo stesso art. 19.4, per le quali “verrà valutato il tempo offerto”.

In via ulteriormente subordinata, parte ricorrente ha affermato che la ricostruzione recepita dall’amministrazione, secondo cui la formula di cui all’art. 19.4 debba essere intesa come una “interpolazione lineare” nel senso di rilievo del tempo quale offerta di riduzione e non come valore assoluto, comporterebbe che l’intera gara sia falsata e inficiata, in quanto tale formula sarebbe incoerente e distonica con tutte le altre disposizioni concorsuali relative all’offerta tempo, con conseguente doveroso annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione ex novo.

Il Collegio ritiene che le censure contenute nei motivi aggiunti debbano essere esaminate congiuntamente, in quanto intimamente connesse.

In particolare, il Collegio ritiene dirimente la censura di contrasto e distonia delle previsioni del disciplinare, non superabili neppure con l’impiego dei criteri di interpretazione di cui agli artt. 1362 ss. c.c.

Punctum juris è valutare se l’art. 19.4 del disciplinare, nel prevedere il Tai e il Tmax come numeratore e denominatore della riferita formula per l’attribuzione del punteggio per l’offerta tempo, si riferisca al tempo in senso di differenziale rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta (cioè giorni 1020), come ritenuto dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 posto a fondamento dell’aggiudicazione, oppure come tempo in senso di numero assoluto di giorni, come ritenuto dalla parte ricorrente, sia pur previa operazione manipolativa e correttrice di inversione del numeratore e denominatore rispetto a quanto previsto nel disciplinare.

Il Collegio rileva che le distonie sussistono non solo all’interno della formula di cui all’art. 19.4 del disciplinare, ma anche tra questa disposizione ed altri punti del disciplinare.

In alcuni punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo alla riduzione rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta nel disciplinare:

– nella “Tabella elementi di valutazione offerta economicamente più vantaggiosa” (p. 31 del disciplinare), è espressamente previsto, con riguardo a “Offerta tempo”, il criterio del “tempo derivante dall’offerta di riduzione dei tempi di esecuzione lavori”;

– nell’art. 4.2. del disciplinare, con riferimento ai “Termini per l’ultimazione dei lavori”, è previsto che “il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”.

In altri punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo al tempo assoluto e non al tempo in termini di riduzione rispetto al tempo di esecuzione indicato a base d’asta nel disciplinare:

– nell’art. 18 del disciplinare (pp. 36-37 del disciplinare), relativo al “contenuto della busta C”, è precisato che “Nella Busta C – offerta temporale – redatta utilizzando il Modello 8, subito dopo, dovranno essere contenuti:

– l’indicazione T max = durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere”, e ciò suggerirebbe che i concorrenti siano stati invitati a licitare sul tempo assoluto di esecuzione dei lavori;

– nel Modello 8 allegato al disciplinare, relativo a “Offerta temporale”, è chiesto al concorrente di rendere la seguente dichiarazione: “… dichiara di realizzare i lavori oggetto dell’appalto in n. … giorni …. in cifre…… in lettere”, desumendosi che il concorrente è stato invitato a formulare l’offerta tempo con riferimento esclusivo ed univoco al numero dei giorni, naturali e consecutivi, necessari per la esecuzione dell’appalto e non sulla riduzione temporale o sul ribasso temporale.

Sussiste quindi insanabile contraddizione tra varie previsioni del disciplinare.

Tale discrasia connota anche la formula indicata nell’art. 19.4 del disciplinare, sulla cui diversa interpretazione si raffronta la ricostruzione della parte ricorrente con quella a fondamento del provvedimento di aggiudicazione. Sul punto, con riguardo al “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”, il disciplinare prescrive quanto segue: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”. Orbene, la lettera della previsione sembra deporre nel senso si dare rilievo all’offerta tempo in senso assoluto, rilevando il numero di giorni in assoluto oggetto dell’offerta tempo. Intesa in tal senso, tuttavia, la formula si rivela erronea, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 (in quanto il Tai non è mai inferiore al Tmax); né è ammissibile la soluzione prospettata dalla parte ricorrente, secondo cui occorrerebbe invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto così si realizza una illegittima modifica del disciplinare. Oltre a tale ostacolo intrinseco alla lettura della disposizione in chiave di offerta tempo in senso di tempo assoluto, vi è anche un ostacolo estrinseco, dato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Per converso, non risulta percorribile neppure la lettura fornita dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 e nel provvedimento di aggiudicazione secondo cui nella descritta formula il tempo dovrebbe essere inteso nel senso di differenziale al ribasso rispetto al tempo di 1020 giorni indicato nella lex specialis: a tale lettura osta sia l’ostacolo intrinseco dato dalla lettera dell’art. 19.4 che si riferisce al tempo in senso assoluto, sia l’ostacolo estrinseco rappresentato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di tempo assoluto e non di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Dunque, i motivi aggiunti sono accolti nei descritti limiti, in quanto sussistono una distonia e un contrasto insanabili sia tra le descritte varie disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo riportata nell’art. 19.4 del disciplinare. Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo.

5. In ragione della particolare complessità delle questioni esaminate in fatto e in diritto, sussistono gravi motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) estromette dal giudizio il Ministero della Salute;

2) respinge il ricorso introduttivo;

3) accoglie i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara;

4) compensa le spese di lite tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sull’onere di immediata impugnazione del bando e sul contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Contratto di avvalimento – Corrispettivo – Idoneità.

Non è nullo il contratto di avvilimento che prevede un corrispettivo pari allo 0,5% dell’importo di gara da versare, tra l’altro, anticipatamente al momento dell’aggiudicazione (aspetto questo al quale la quantificazione del corrispettivo non risulta indifferente), in quanto tale corrispettivo non appare irrisorio o simbolico, tenuto conto delle risorse materiali e umane messe a disposizione e della finalità solidaristica che anima le parti (entrambe organizzazioni di volontariato). Quest’ultima, in particolare, che ispira sia l’associazione ausiliaria sia le associazioni ausiliate e che incide necessariamente anche sul rapporto di avvalimento che, a sua volta, inerisce a una procedura finalizzata all’affidamento di una convenzione estranea a finalità lucrative. È pur vero che la valutazione dell’adeguatezza del corrispettivo previsto dal contratto di avvalimento è volta a verificare l’effettività dell’operazione negoziale e, di conseguenza, l’affidabilità della relazione tra ausiliaria e ausiliata ai fini della corretta esecuzione del contratto; nell’ambito di tale valutazione occorre tuttavia tener conto non solo delle risorse materiali e umane messe a disposizione e dei relativi costi ma anche dell’interesse che ispira la collaborazione tra le parti. Nel caso di specie, la finalità solidaristica che colora la causa del contratto di avvalimento, unitamente al costo, ridotto o addirittura nullo, delle risorse messe a disposizione, ben può giustificare una determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento in misura apparentemente inferiore rispetto a quello normalmente praticabile nell’ambito di un rapporto di tipo strettamente commerciale, che pertanto non può costituire utile parametro di riferimento per la verifica della adeguatezza del corrispettivo e della affidabilità del rapporto.

Pres. Pasanisi – Est. Esposito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 214 del 2023, proposto dall’Associazione Corpo Internazionale di Pubblica Assistenza Humanitas Soccorso Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Vetrano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ASL di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Casilli, Emma Tortora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Associazione G.O.P.I. Protezione Civile Odv, Croce Rossa Italiana Comitato di Ercolano Odv, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Dario Gioia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Ss. Martiri Salernitani, 31;

per l’annullamento, previa sospensione

a) della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL Salerno n. 1433 del 15.12.2022, pubblicata sulla piattaforma telematica SIAPS il 20.12.2022, recante l’approvazione degli atti di gara e l’affidamento al controinteressato (costituenda Associazione Temporanea di Scopo – ATS) del “Servizio di Trasporto Sanitario di Emergenza Urgenza 118 dell’ASL Salerno” relativamente al lotto 15;

b) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali che possano ledere gli interessi della ricorrente ed in particolare: 1) dei verbali del Seggio di gara nella parte in cui, in seguito al soccorso istruttorio, sono stati verificati positivamente i documenti amministrativi trasmessi dalla controinteressata e si è preso atto del punteggio ad essa attribuito dalla Commissione; 2) dei verbali redatti dalla Commissione giudicatrice nella parte in cui non hanno escluso la controinteressata e le hanno attribuito il punteggio che ha determinato l’affidamento del servizio 11;

nonché per la declaratoria di inefficacia della convenzione, ove stipulata, ai sensi e degli artt. 121 e 122 c.p.a. e per la condanna a disporre il subentro dei ricorrenti nell’affidamento del servizio e, ove stipulato, nel contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASL di Salerno, dell’Associazione G.O.P.I. Protezione Civile e della Croce Rossa Italiana – Comitato di Ercolano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2023 il dott. Raffaele Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 27 gennaio 2023 e depositato il 1° febbraio 2023, la ricorrente impugna l’aggiudicazione relativa al lotto 15 della procedura di gara per l’affidamento del “servizio di trasporto sanitario di Emergenza Urgenza 118”, indetta dall’ASL di Salerno; classificatasi al secondo posto della graduatoria con un punteggio di 56,90 punti e preceduta dalla associazione temporanea di scopo tra G.O.P.I. – Gruppo Operativo Primo Intervento – Protezione Civile e Croce Rossa Italiana -Comitato di Ercolano, poi risultata aggiudicataria con un punteggio di 79,30 punti, espone di aver ottenuto la documentazione amministrativa prodotta in gara dalle controinteressate il 16 gennaio 2023 (dopo averne ottenuto una prima parte già il 3 gennaio 2023, come risulta dalla nota di trasmissione della restante parte della documentazione) e di essere in attesa della esibizione della trasmissione dell’offerta tecnica, formulando al riguardo istanza istruttoria.

2. La ricorrente deduce:

– l’invalidità del contratto di avvalimento prodotto dall’ATS controinteressata, carente del requisito di capacità tecnico – professionale relativo alla “comprovata esperienza di almeno un anno continuativo (cioè senza soluzione di continuità) nel servizio di soccorso e di emergenza SIRES 118” di cui al punto 1.1, lettera b, dell’avviso di gara, stante l’esiguità del corrispettivo pattuito in relazione all’intera durata del contratto (euro 4.128,00 per una durata contrattuale di due anni oltre proroga annuale, pari allo 0,5% dell’importo di gara, determinato dalla Stazione appaltante in euro 825.600,00);

– la violazione del punto 4, lettera H.7, nonché del punto 14.3 dell’avviso di gara in quanto le ambulanze indicate dalla controinteressata con targa FZ296RC e GB465ZY risultano nella disponibilità dell’ATS controinteressata sulla base di contratti non qualificabili come contratti di leasing, considerata la disciplina del contratto di locazione finanziaria contenuta nella legge n. 124/2017 e considerato peraltro che l’art. 10C di tali contratti prevede la risoluzione anticipata in caso di mancato pagamento anche di un solo canone o di violazione degli obblighi previsti dal contratto, con la conseguenza che non potrebbe essere garantita la disponibilità dei mezzi “per tutto l’arco delle 24 ore per 365 giorni l’anno… con percorrenza illimitata”, come richiesto dalla documentazione di gara. Inoltre, in violazione di quanto previsto dal punto 14.1 dell’avviso di selezione, i mezzi risultano sprovvisti di revisione. A ciò si aggiunga che, in violazione del punto 14.3 dell’avviso, l’art. 7A dei predetti contratti prevede un vincolo chilometrico per l’utilizzo delle ambulanze di 30.000 km/anno con una tolleranza massima del 5% e sanziona, in combinato disposto con il citato art. 10C, l’eccedenza chilometrica con la risoluzione anticipata del contratto.

L’offerta dell’ATS controinteressata, pertanto, avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile o esclusa avendo messo a disposizione della Amministrazione “un numero ridotto di ambulanze rispetto a quello richiesto dalla lex specialis (in effetti risultano ammissibili soltanto i 2 automezzi della mandante e non quelli della mandataria) senza indicare l’ambulanza da utilizzare in via sostitutiva (punto 14.5)”;

– la violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c bis, del d.lgs. n. 50/2016 in quanto la produzione di contratti relativi agli automezzi non riconducibili al leasing è finalizzata a influenzare le decisioni della Stazione appaltante in merito all’ammissione del concorrente;

– l’erroneità del punteggio attribuito all’ATS controinteressata in relazione al criterio di valutazione 11 riferito alla “media degli anni di anzianità delle ambulanze/auto mediche del lotto”, in quanto la Stazione appaltante avrebbe dovuto valutare, per le ragioni sopraindicate, solo i mezzi conformi alle prescrizioni di gara ovvero unicamente due ambulanze su quattro, con conseguente illogicità del punteggio attribuito alle controinteressate che hanno conseguito il punteggio massimo di 12 punti, pari a quello della ricorrente, mentre avrebbero dovuto conseguire un punteggio pari a zero (in quanto “in una procedura comparativa, l’attribuzione di un punteggio basato sulla media degli anni di anzianità delle ambulanze determina un’evidente disparità di trattamento con gli altri concorrenti dovendosi tale media necessariamente calcolare soltanto sui due automezzi indicati dalla mandante e non, come nel caso degli altri concorrenti, su quattro automezzi”);

– l’erroneità del punteggio attribuito in relazione al criterio 9, per il quale l’ATS controinteressata ha conseguito il punteggio di 15 punti, in quanto la mandataria della controinteressata non ha svolto l’attività prevista dal citato criterio e si è avvalsa, ai fini del possesso del requisito tecnico – professionale previsto dal punto 1.1, lettera b, dell’avviso, di una ausiliaria che vanta esperienza nel sistema 118 della Regione Puglia mentre non è consentito l’avvalimento ai fini del conseguimento di punteggi premiali e il citato criterio consente la valutazione unicamente della pregressa attività nel sistema 118 della Regione Campania.

Si evidenzia inoltre l’illogicità del punteggio alla luce del mancato deposito da parte dell’ausiliaria della documentazione idonea a dimostrare l’effettivo svolgimento della predetta attività di emergenza per il territorio pugliese per un periodo così lungo da determinare l’assegnazione del punteggio massimo;

– l’illogicità del punteggio attribuito in relazione al criterio 1, sub-criteri 1 e 3, in quanto:

— in relazione alla sub-criterio 1, è stato attribuito un punteggio di 8 punti all’ATS controinteressata che non vanta alcuna esperienza nel settore dell’emergenza-urgenza 118 (essendo ricorsa all’avvalimento) mentre alla ricorrente, che gestisce per conto dell’ASL di Salerno il servizio 118 per le postazioni di Salerno, Eboli e Sala Consilina (ovvero per tutto il territorio del lotto 15), sono stati attribuiti 6 punti;

— in relazione al sub-criterio 3 è stato attribuito il punteggio massimo di 10 punti all’ATS controinteressata, sebbene la mandataria (che partecipa all’ATS al 52%) abbia sede nel territorio del lotto di riferimento e la mandante (che partecipa all’ATS al 48%) abbia sede in Ercolano e non possa pertanto avere conoscenza del territorio del lotto 15. La ricorrente ha invece conseguito un punteggio di 8 punti sebbene operi sul territorio del lotto dal gennaio 2020 (succedendo ad altra associazione che svolgeva analoga attività sul medesimo territorio) e vanti una pluriennale operatività presso la postazione di Sala Consilina.

3. Si è costituita l’ASL di Salerno eccependo l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione del punto 9 del disciplinare di gara e del punto 15 dell’avviso di selezione e argomentando per l’infondatezza del ricorso.

4. Si è costituita la controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso.

5. Con ordinanza n. 103/2023 di questo Tribunale è stata respinta la domanda cautelare per carenza di fumus boni iuris sotto molteplici profili.

6. Con ordinanza n. 1368/2023 è stata accolta l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. presentata dalle controinteressate ai fini dell’acquisizione dell’offerta tecnica della ricorrente.

7. All’udienza pubblica del 19 luglio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Occorre preliminarmente rigettare l’eccezione di inammissibilità formulata dall’Amministrazione in quanto la ricorrente contesta non i criteri di valutazione formulati ma la loro corretta applicazione da parte dell’Amministrazione, non sussistendo pertanto un onere di impugnazione della documentazione di gara nella parte in cui determina l’articolazione dei criteri di valutazione delle offerte.

9. È possibile procedere all’esame del ricorso che, nel merito, risulta infondato.

Ribadendo le argomentazioni già rappresentate in sede cautelare, occorre considerare quanto segue.

L’ATS controinteressata mancava del requisito relativo alla “comprovata esperienza di almeno un anno continuativo (cioè senza soluzione di continuità) nel servizio di soccorso e di emergenza SIRES 118” di cui al punto 1.1, lett. b, dell’avviso di gara e ha fatto pertanto ricorso all’avvalimento.

Il contratto di avvalimento stipulato mette a disposizione della controinteressata il predetto requisito e obbliga l’ausiliaria a fornire un’ambulanza completa di barelle e defibrillatore, a svolgere attività di formazione in favore del personale addetto al servizio e a trasmettere la propria esperienza gestionale (cfr. pag. 3 e 4 del contratto).

Il contratto prevede (cfr. lett. d, pag. 5) un corrispettivo pari allo 0,5% dell’importo di gara e quindi a euro 4.128,00, da versare, tra l’altro, anticipatamente al momento dell’aggiudicazione (aspetto questo al quale la quantificazione del corrispettivo non risulta indifferente).

Tale corrispettivo, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, non appare irrisorio o simbolico, tenuto conto delle risorse materiali e umane messe a disposizione e della finalità solidaristica che anima le parti (entrambe organizzazioni di volontariato).

Il contratto di avvalimento infatti rende disponibile:

– una ambulanza, mezzo soggetto di per sé a rapida obsolescenza e altrettanto rapido ammortamento, immatricolata sicuramente prima del 2020 (considerato che una delle ambulanze proposte dalla stessa controinteressata riporta numero di targa di molto susseguente e risulta immatricolata nel marzo 2020) e pertanto avente non significativo valore residuo;

– personale per la formazione degli addetti al servizio e la trasmissione dell’esperienza organizzativa, destinato a operare, appartenendo all’associazione ausiliaria, nell’ambito dell’attività di volontariato già svolta.

Non può trascurarsi inoltre la finalità solidaristica che ispira sia l’associazione ausiliaria sia le associazioni ausiliate e che incide necessariamente anche sul rapporto di avvalimento che, a sua volta, inerisce a una procedura finalizzata all’affidamento di una convenzione estranea a finalità lucrative.

I profili evidenziati non possono non aver avuto ricadute sulla determinazione del corrispettivo contrattuale.

È pur vero che la valutazione dell’adeguatezza del corrispettivo previsto dal contratto di avvalimento è volta a verificare l’effettività dell’operazione negoziale e, di conseguenza, l’affidabilità della relazione tra ausiliaria e ausiliata ai fini della corretta esecuzione del contratto; nell’ambito di tale valutazione occorre tuttavia tener conto non solo delle risorse materiali e umane messe a disposizione e dei relativi costi ma anche dell’interesse che ispira la collaborazione tra le parti.

Nel caso di specie, la finalità solidaristica che colora la causa del contratto di avvalimento, unitamente al costo, ridotto o addirittura nullo, delle risorse messe a disposizione, ben può giustificare una determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento in misura apparentemente inferiore rispetto a quello normalmente praticabile nell’ambito di un rapporto di tipo strettamente commerciale, che pertanto non può costituire utile parametro di riferimento per la verifica della adeguatezza del corrispettivo e della affidabilità del rapporto.

10. Inoltre, l’avviso della procedura di selezione consentiva ai concorrenti di indicare, per lo svolgimento del servizio, mezzi “intestati” agli stessi o agli ausiliari, ammettendo “qualunque forma di locazione finanziaria” ed escludendo “forme di cessione o di prestito, compreso il comodato d’uso”, con l’obiettivo di assicurarne la stabile e non precaria disponibilità da parte dei concorrenti.

La clausola della lex spcialis, stante la sua ampia formulazione, deve essere quindi interpretata alla luce di tale obiettivo e secondo un criterio di ragionevolezza; la stessa risulterebbe priva di senso qualora interpretata come volta a imporre l’utilizzo di uno specifico tipo contrattuale e a escludere l’utilizzo di ogni altro tipo. La qualificazione dei contratti mediante i quali i concorrenti dispongono dei mezzi da utilizzare per lo svolgimento del servizio non ha infatti alcuna incidenza sul servizio stesso, pregiudicato invece da quei titoli contrattuali che determinano un utilizzo instabile e provvisorio dei mezzi, come reso evidente dall’esclusione di generiche forme di cessione o di prestito, incluso il comodato d’uso.

Quindi i contratti con cui l’ATS controinteressata si è assicurata la disponibilità dei due mezzi oggetto di contestazione, assicurando la continuità dell’utilizzo, soddisfano la richiesta dell’avviso di gara.

A ben vedere però, l’avviso di gara consentiva ai concorrenti di dimostrare la disponibilità dei citati mezzi mediante “qualunque forma di locazione finanziaria”, senza alcun riferimento a forme tipiche, espressamente disciplinate dal legislatore; in particolare, l’avviso di gara non imponeva la stipula di un contratto di leasing finanziario secondo il modello previsto dalla legge n. 124/2017.

Ciò evidenzia con maggior forza la conformità dello strumento contrattuale utilizzato alle richieste dell’Amministrazione.

I contratti oggetto di contestazione appaiono inquadrabili nel leasing operativo, come ammesso dalla stessa ricorrente; considerato l’oggetto (l’ambulanza è un bene di costo elevato a rapida obsolescenza, come dimostra la richiesta di cui al punto 4, lett. H8 dell’avviso), l’ammontare del corrispettivo (superiore a quello normalmente praticato, come risultante dalle offerte di altri operatori depositate dalla stessa ricorrente) e la durata contrattuale (di quarantotto mesi, con rinnovo automatico salvo disdetta e facoltà di proroga), ai contratti stipulati dalla controinteressata non è estranea la causa di finanziamento; l’ATS, mediante i citati contratti, ha infatti ottenuto la disponibilità delle ambulanze per un periodo inferiore alla durata della vita utile del bene (come risultante dal citato punto H.8 dell’avviso) senza sopportarne nell’immediato il costo ma corrispondendo un canone il cui ammontare, rapportato alla durata contrattuale, tende a eguagliare il valore del bene, considerata altresì la possibilità di proroga e di contestuale adeguamento del medesimo canone, prevista dall’art. 13, lett. b, del contratto e tipica dei contratti di leasing in alternativa all’opzione di acquisto, ai fini della copertura del valore residuo.

Tali contratti, inoltre, non contengono comunque clausole in grado di compromettere la continuità del rapporto. È d’uso infatti che i negozi commerciali includano clausole che ne disciplinano la risoluzione in caso di inadempimento. A ciò si aggiunga che, a differenza di quanto affermato dalla ricorrente, l’eccedenza chilometrica non determina la risoluzione del contratto; infatti l’art. 7, comma 9, del contratto ricollega alle eccedenze chilometriche il ricalcolo del corrispettivo alla cessazione del rapporto, determinato secondo quanto previsto dall’art. 6A (rectius 7A) del medesimo contratto che rinvia all’offerta formulata ovvero alle “condizioni leasing operativo ambulanza” allegate al contratto – par. “chilometraggio”.

La risoluzione di diritto che l’art. 10C ricollega alla violazione dell’art. 7A è in realtà da riferirsi alla previsione contenuta nell’ultimo comma di quest’ultimo articolo, relativo all’obbligo di conservare la sigillatura e il funzionamento del contachilometri e di dare immediato avviso di qualsiasi rottura o anomalia di funzionamento (incidendo tale aspetto, con tutta evidenza, sulla regolarità dei rapporti del tra le parti e sulla corretta utilizzazione del veicolo).

Infondato è altresì il rilievo relativo all’assenza di revisione dei citati mezzi; considerato che il termine di presentazione delle offerte era fissato al 13 aprile 2021, la carta di circolazione del secondo dei mezzi indicati non avrebbe potuto riportare l’effettuazione delle predette revisioni essendo stato immatricolato il 7 agosto 2020.

Con riferimento invece al primo dei mezzi indicati, immatricolato il 18 marzo 2020, occorre considerare che la revisione è necessaria ai fini della circolazione del veicolo (cfr. art. 80, comma 14, del d.lgs. n. 285/1992) e la revisione del veicolo non sembra costituire requisito minimo dei mezzi in quanto non inclusa nell’elencazione di cui alle lettere H del punto 4 dell’avviso; essa risulta al più riconducibile al punto 14.1 e quindi da verificare prima dell’avvio dell’esecuzione e della circolazione dei medesimi mezzi.

Non sussiste pertanto, in relazione citati mezzi, né la falsa dichiarazione né l’erroneità nel calcolo del punteggio relativo al criterio di valutazione 11, come invece prospettato dalla ricorrente.

11. Con riferimento invece alla denunciata erroneità della valorizzazione dell’esperienza dell’ausiliaria dell’ATS controinteressata ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al criterio 9, considerato che non sono state avanzate censure sulla formulazione del criterio, è necessario considerare gli approdi raggiunti dalla giurisprudenza in materia di avvalimento premiale.

Allo stato, la giurisprudenza esclude l’ammissibilità dell’avvalimento meramente premiale, utilizzato dal concorrente già in possesso dei requisiti di partecipazione, all’unico ed esclusivo fine di disporre di ulteriori elementi da spendere nell’ambito dell’offerta tecnica e di conseguire il relativo punteggio premiale; la medesima giurisprudenza ammette invece l’avvalimento premiale da parte del concorrente che non sia già in possesso dei requisiti di partecipazione, al fine di disporre sia dei citati requisiti sia dei correlati elementi utili a comporre l’offerta tecnica e a costituire oggetto di valutazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449, Consiglio di Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526, Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347).

In tal caso il ricorso all’avvalimento risulta conforme alle caratteristiche strutturali e funzionali dell’istituto e alla sua logica pro concorrenziale, operando a favore non dell’operatore economico che miri esclusivamente alla maggiore valorizzazione della propria offerta ma di quello che, privo dei requisiti di partecipazione, disponga delle risorse messe a disposizione per meglio articolare la propria offerta.

Infatti se con l’avvalimento l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione di cui questa risulta carente e le connesse risorse aziendali, allora non può escludersi che l’impresa ausiliata, nella formulazione della offerta tecnica, utilizzi le medesime risorse, di cui può e deve disporre nella fase di esecuzione del contratto proprio sulla base del rapporto di avvalimento, al fine di comporre una proposta tecnica che possa essere maggiormente apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire i punteggi premiali previsti.

Tale elaborazione risulta coerente con l’impostazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 (espressamente richiamato dal par. 3 dell’avviso e applicabile alla procedura in questione, svoltasi nel vigore del citato decreto), tuttavia modificata dal nuovo art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 (non applicabile ratione temporis alla procedura) che, innovando e non meramente interpretando la previgente disciplina, consente l’avvalimento premiale puro ovvero l’avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all’esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.

Nel caso di specie, l’ATS controinteressata, carente del requisito esperienziale, ha fatto ricorso all’avvalimento; avendo speso in gara il requisito dell’ausiliaria, tale esperienza è stata valorizzata anche ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Al di là della formulazione del criterio di valutazione delle relazioni tecniche, che non risulta contestata, la condotta dell’Amministrazione risulta in linea con l’elaborazione giurisprudenziale sopra illustrata.

12. A ciò si aggiunga che, in un’ottica di favor partecipationis, il riferimento alla pregressa esperienza nel “SIRES 118” deve essere in realtà riferita in generale al servizio di emergenza – urgenza 118; infatti il paragrafo 1.1 richiedeva, quale requisito di partecipazione, comprovata esperienza nel servizio di soccorso di emergenza (SIRES 118) precisando: “a tal fine si sottolinea che non costituisce esperienza nel servizio 118: l’attività di trasporto sanitario, anche se effettuata per enti pubblici e privati; l’attività per qualunque tipo di servizio sanitario per enti pubblici o privati, svolto al di fuori del servizio di emergenza SIRES 118, anche se tali servizi si sono tradotti in attività assimilabili al soccorso sanitario (es. assistenza a manifestazioni sportive o culturali o servizi di supporto a centri commerciali o altri luoghi di aggregazione, ecc.)”.

La formulazione del requisito, nella regola e nelle eccezioni previste, evidenzia che l’Amministrazione ha inteso porre l’accento sullo svolgimento non di un qualunque servizio di tipo sanitario, di trasporto sanitario o assimilabile al soccorso sanitario, ma sullo svolgimento del servizio di soccorso di emergenza ovvero del “servizio 118”, risultando pertanto marginale il riferimento al “SIRES 118” ovvero allo specifico servizio svolto nel contesto della Regione Campania.

Risulterebbe irragionevole, infatti, limitare la partecipazione alle associazioni che hanno svolto il predetto servizio nel contesto di una Regione anziché di un’altra, risultando un requisito così formulato idoneo a limitare la partecipazione senza alcuna specifica finalità, considerato che la stessa ricorrente non evidenzia ragioni che possano giustificare il riferimento al servizio reso specificamente nell’ambito della Regione Campania.

Occorre inoltre ricordare che il par. 21 del disciplinare di gara disponeva che la verifica del possesso del predetto requisito (unitamente agli altri requisiti generali e speciali di partecipazione) dovesse essere effettuata solo in occasione dell’aggiudicazione ai fini dell’efficacia della stessa e che il par. 4.2, lett. A, richiedeva ai concorrenti, ai fini della valutazione e quale componente della relazione tecnica, unicamente un’autocertificazione dell’esperienza.

13. Infine, con riferimento alle censure relative ai sub-criteri 1 e 3 del criterio 1, sulle quali insiste la ricorrente nell’ambito della memoria da ultimo depositata, occorre considerare quanto segue, sulla base delle deduzioni e delle controdeduzioni delle parti.

Nell’ambito del criterio di valutazione 1:

– il sub-criterio 1 apprezzava la “descrizione dell’associazione partecipante e della sua esperienza nell’emergenza 118”, con particolare riferimento alla composizione associativa, alla composizione numerica e all’esperienza, non solo temporale, nel campo dell’emergenza urgenza 118 nonché alla moralità dell’associazione e al suo impegno sociale.

Il criterio, di conseguenza, non valorizzava unicamente l’esperienza dell’associazione nella gestione del servizio 118 ma anche altri profili dell’associazione concorrente e dell’attività associativa, con la conseguenza che, considerati i punteggi attribuiti alla ricorrente e all’ATS controinteressata in relazione al citato sub-criterio nonché il mancato conseguimento da parte di quest’ultima del punteggio massimo, i punteggi attribuiti non risultano manifestamente illogici o irragionevoli;

– il sub-criterio 3 valorizzava la “conoscenza dell’associazione del territorio relativo al lotto a cui partecipa” e, in particolare, “la piena conoscenza del territorio urbano ed extraurbano e le strategie per la riduzione dei tempi di intervento nonché aver eventualmente effettuato iniziative di qualunque tipo nel territorio dove intende svolgere il servizio”.

Il criterio di valutazione così formulato non apprezzava la localizzazione della sede dell’associazione ma la conoscenza del territorio di riferimento del lotto, di cui la sede costituisce indicatore debole e mediato. Non può escludersi pertanto che l’offerta della controinteressata abbia evidenziato una maggiore conoscenza del territorio, soprattutto se si considera che, come rilevato dalla stessa ricorrente, la mandataria dell’ATS ha sede proprio nel territorio del lotto di riferimento. Inoltre il medesimo criterio valorizza anche altri profili diversi dalla mera conoscenza del territorio e, in particolare, le strategie per la riduzione dei tempi di intervento nonché le iniziative già attuate nel territorio di riferimento.

I punteggi attribuiti alla ricorrente e alla controinteressata non risultano, anche per tale sub-criterio, illogici o irragionevoli.

Il mero raffronto tra le censure proposte dalla ricorrente e gli elementi posti a supporto, da un lato, e la formulazione dei criteri di valutazione e degli elementi da questi valorizzati, dall’altro, consente di ritenere insussistenti le illegittimità dedotte e di prescindere dall’acquisizione dell’offerta tecnica richiesta dalla ricorrente mediante l’istanza istruttoria formulata.

14. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’Amministrazione e dell’ATS controinteressata, liquidate per ciascuna di esse in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Anna Saporito, Referendario

Raffaele Esposito, Referendario, Estensore

L'articolo Sul contratto di avvalimento. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Servizi analoghi – Servizi identici – Nozione – Differenze.

I servizi analoghi (o similari) designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi gara, dialetticamente opposti ai servizi identici, connotati invece dall’essere categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato. Pertanto, il settore oggetto dell’appalto non è solo quello identico, ma anche quello che può ritenersi inerente all’oggetto dell’appalto secondo ragionevoli criteri di analogia o collegamento e la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi similari deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia, comunque, dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale l’appalto afferisce. È stato in tal senso affermato che mentre il “servizio identico” postula una assoluta uguaglianza degli elementi caratterizzanti, il concetto di “servizi analoghi” implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, di guisa che la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi similari deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia, comunque, dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto.

Pres. Pasanisi – Est. Saporito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 157 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Progetto 2000 Soc. Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariangela Crisci, Massimino Crisci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio Sociale Valle dell’Irno Ambito S6, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Torre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Baronissi, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Nasce Un Sorriso Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angela Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensiva

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della comunicazione priva di protocollo, avvenuta a mezzo p.e.c. in data 17.1.2023, con cui veniva comunicata all’odierna ricorrente “l’esclusione dalla gara in oggetto per carenza del requisito di cui all’art. 6 comma 3 lett A del Disciplinare di Gara», in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– della nota prot. 501 del 19.1.2023, con cui il Direttore/RUP, confermava l’esclusione della ricorrente ritenendo “che il soggetto concorrente Progetto 2000 sia carente del requisito attestante il possesso della capacità tecnico-organizzativa: “essere in possesso dei 36 mesi di comprovata esperienza nel settore specifico oggetto di gara e in servizi similari”, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara di apertura della documentazione amministrativa, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

ove necessario,

– del Bando di gara, nella parte in cui lo si possa interpretare in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara in parola, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del Disciplinare di Gara, nella parte in cui lo si possa interpretare in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara in parola, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del Capitolato Speciale d’Appalto, nella parte in cui lo si possa interpretare in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara in parola, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o consequenziale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Progetto 2000 Soc. Cooperativa Sociale il 13/2/2023:

sempre per la declaratoria di nullità e/o inesistenza, nonché per l’annullamento,

– della comunicazione priva di protocollo, avvenuta a mezzo p.e.c. in data 17.1.2023, con cui veniva comunicata all’odierna ricorrente “l’esclusione dalla gara in oggetto per carenza del requisito di cui all’art. 6 comma 3 lett A del Disciplinare di Gara», in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– della nota prot. 501 del 19.1.2023, con cui il Direttore/RUP, confermava l’esclusione della ricorrente ritenendo “che il soggetto concorrente Progetto 2000 sia carente del requisito attestante il possesso della capacità tecnico-organizzativa: “essere in possesso dei 36 mesi di comprovata esperienza nel settore specifico oggetto di gara e in servizi similari”, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara di apertura della documentazione amministrativa, n. 1 del 17.1.2023, nella parte in cui «rileva che dalla documentazione prodotta emerge un’esperienza nello specifico settore di gara (centro sociale polifunzionale per disabili) di n. 5 (cinque) mesi a fronte dei n. 36 mesi richiesti dall’art. 6 comma 3 lettera a del disciplinare di gara», nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

ove necessario,

– del Bando di gara, nella parte in cui lo si possa interpretare in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara in parola, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del Disciplinare di Gara, nella parte in cui lo si possa interpretare in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara in parola, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del Capitolato Speciale d’Appalto, nella parte in cui lo si possa interpretare in senso ostativo alla partecipazione della ricorrente alla gara in parola, nonché in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Sociale Valle dell’Irno Ambito S6;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2023 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori Crisci Massimino, Torre Andrea, Ferrara Angela;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Sociale Valle dell’Irno ha indetto procedura di gara per «l’affidamento della gestione del centro sociale polifunzionale per disabili “Betty Faiella” residenti nei comuni dell’ambito S6».

Progetto 2000 Soc. Cooperativa Sociale, gestore uscente del servizio, ha preso parte alla gara ed è stata esclusa con pec del 17.1.2023 “per carenza del requisito di cui all’art. 6 comma 3 lett A del Disciplinare di Gara”.

A seguito di istanza di ritiro in autotutela, la stazione appaltante, con nota prot. 501 del 19.1.2023, ha confermato l’esclusione.

2. La società Progetto, con atto notificato e depositato il 23 gennaio 2023, è insorta avverso il provvedimento di esclusione, articolando i seguenti motivi, appresso sintetizzati;

“1. NULLITÀ E/O INESISTENZA DEL PROVVEDIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 86 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D. LGS. 82/2005. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 SEPTIES L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DI MASSIMA ACCORRENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CONCORSORUM. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA MOTIVAZIONALE. ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO”: la comunicazione di esclusione è nulla ex art. 21 septies l. 241/1990, in quanto priva degli elementi essenziali del provvedimento amministrativo;

“NULLITÀ E/O INESISTENZA DEL PROVVEDIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 86 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D. LGS. 82/2005. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 SEPTIES L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DI MASSIMA ACCORRENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CONCORSORUM. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA MOTIVAZIONALE. ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO”: l’esclusione, non adeguatamente motivata, è stata illegittimamente adottata in difetto dei relativi presupposti;

“3. NULLITÀ E/O INESISTENZA DEL PROVVEDIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 86 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D. LGS. 82/2005. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 SEPTIES L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DI MASSIMA ACCORRENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CONCORSORUM. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA MOTIVAZIONALE. ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO”: la comminata esclusione è altresì invalida in ragione della mancata attivazione del doveroso soccorso istruttorio;

“4. NULLITÀ E/O INESISTENZA DEL PROVVEDIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 86 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D. LGS. 82/2005. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 SEPTIES L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DI MASSIMA ACCORRENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CONCORSORUM. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA MOTIVAZIONALE. ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO”: l’amministrazione, adita in sede di autotutela, avrebbe dovuto ritirare l’atto gravato in quanto radicalmente nullo.

3. Con decreto n. 40 del 24 gennaio 2023 è stata accolta l’istanza di misure cautelari monocratiche, disponendo l’ammissione con riserva della ricorrente alle fasi successive della procedura di gara.

4. Si è costituito il Consorzio Sociale Valle dell’Irno Ambito S6, che ha chiesto rigettarsi il ricorso in ragione della sua infondatezza.

5. In data 7 febbraio 2023 è intervenuta ad opponendumNasce Un Sorriso Società Cooperativa Sociale, unica altra concorrente presente in graduatoria, chiedendo la reiezione del ricorso.

6. Con atto di motivi aggiunti notificati il 10 febbraio 2023 e depositati il successivo 13 febbraio la ricorrente, tenuto conto del deposito in giudizio del verbale n. 1/2023 della commissione di gara, ha formulato le seguenti ulteriori censure:

“5. NULLITÀ E/O INESISTENZA DEL PROVVEDIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 86 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D. LGS. 82/2005. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 SEPTIES L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 OCTIES L. 241/1990. INCOMPETENZA ASSOLUTA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DI MASSIMA ACCORRENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CONCORSORUM. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA MOTIVAZIONALE. ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO”: l’esclusione è illegittima per essere stata disposta dalla commissione, organo incompetente ad adottare un provvedimento espulsivo;

“6. NULLITÀ E/O INESISTENZA DEL PROVVEDIMENTO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 86 D. LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE D. LGS. 82/2005. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 21 SEPTIES L. 241/1990. INCOMPETENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DI MASSIMA ACCORRENZA. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CONCORSORUM. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA MOTIVAZIONALE. ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. SVIAMENTO”: l’interpretazione fatta propria dalla commissione è erronea e si scontra con l’espressa formulazione della lex specialis.

7. Alla camera di consiglio dell’8 febbraio 2023, fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare, su istanza concorde delle parti la causa è stata rinviata alla successiva camera di consiglio del 22 febbraio 2023.

8. Con ordinanza n. 99 del 22 febbraio 2023 è stata accolta la domanda cautelare.

9. La ricorrente ha depositato in atti la determina n. 38 del 6 febbraio 2023, con cui l’appalto le è stato aggiudicato, nonché il verbale di esecuzione anticipata.

10. Previo deposito di ulteriori memorie, all’udienza pubblica del 17 maggio 2023 la causa è stata introitata in decisione.

11. Risultano fondati, con portata assorbente, il secondo motivo del ricorso introduttivo e il secondo (rubricato come sesto) motivo dell’atto di motivi aggiunti, a mezzo dei quali la ricorrente censura il difetto dei presupposti della disposta esclusione, avendo comprovato lo svolgimento di “servizi similari” come richiesto dalla lex specialis.

11.1. La giurisprudenza ha ripetutamente affermato che i servizi analoghi (o similari) designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi gara, dialetticamente opposti ai servizi identici, connotati invece dall’essere categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608).

Pertanto, il settore oggetto dell’appalto non è solo quello identico, ma anche quello che può ritenersi inerente all’oggetto dell’appalto secondo ragionevoli criteri di analogia o collegamento (Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1568) e la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi similari deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia, comunque, dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale l’appalto afferisce (Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5944).

È stato in tal senso affermato che:

– “mentre il “servizio identico” postula una assoluta uguaglianza degli elementi caratterizzanti, il concetto di “servizi analoghi” implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, di guisa che la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi similari deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia, comunque, dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto” (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 15 novembre 2018, n. 1473);

– “nel caso in cui il bando di gara pubblica chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche; aggiungasi che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici”, poiché la prima formula implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando; aggiungasi che la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi similari deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia, comunque, dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto” (Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2227).

La medesima giurisprudenza ha ulteriormente precisato che l’appartenenza al medesimo settore imprenditoriale costituisce un mero indice di analogia tra i servizi, senza implicare alcun automatismo; l’essenza della valutazione di analogia risiede, infatti, nel riscontro di una similitudine “tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti” (Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2227, cit.).

Tanto proprio alla luce della ratio delle clausole della lex specialis che richiedono ai partecipanti di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, ravvisabile nella finalità “di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (T.A.R. Emilia-Romagna, sez. II, 8 marzo 2019, n. 231); ratio che verrebbe frustrata laddove attraverso il ricorso alla nozione di servizio “analogo” si finisse per consentire il sostanziale aggiramento dei requisiti tecnico- professionali posti a base di gara.

11.2. Orbene occorre rilevare come, nel caso di specie:

– oggetto dell’affidamento sia la gestione di una struttura semi-residenziale (Centro Sociale Polifunzionale) destinata a “disabili adulti e minori dagli 11 ai 18 anni, autonomi e semiautonomi” in favore dei quali è previsto lo svolgimento anche di “progetti individualizzati di tipo socio-educativo…con impegno diretto non inferiore a 35 ore a settimana”. La disciplina di gara precisa che l’intervento, nel suo complesso, “deve dare vita ad una vera e propria rete di sostegno dei soggetti ritenuti più deboli potenzialmente più esposti a processi di esclusione dal contesto sociale. Il target deve, a conclusione del progetto, risultare più omogeneo possibile relativamente alle seguenti abilità di base: capacità di gestione della vita quotidiana; igiene e cura di sé; capacità di orientamento e conoscenza dei luoghi; capacità di stabilire relazioni interpersonali, di gruppo e familiari” “(artt. 3 C.S.A.);

– il disciplinare di gara (art. 6, n. 3, lettera a) richiedeva, quale requisito di capacità tecnico- organizzativa “di essere in possesso di 36 mesi di comprovata esperienza nel settore specifico del servizio oggetto di gara e servizi similari (non possono essere cumulati i servizi svolti contemporaneamente in periodo coincidenti) di esperienza antecedenti la data di scadenza del bando nella gestione di servizi nel settore oggetto della gara a favore di amministrazioni o enti pubblici”;

– la ricorrente, sulla base della documentazione prodotta, risulta in possesso di 71 mesi di esperienza nel servizio di assistenza domiciliare, di cui n. 48 mesi nel “servizio di assistenza domiciliare socio assistenziale per anziani e disabili (ADS)”; per quanto riguarda invece la gestione di un “centro sociale polifunzionale per disabili” può vantare unicamente l’esperienza acquisita proprio presso il centro Betty Faiella (per n. 5 mesi) in qualità di gestore uscente;

– l’esclusione è stata disposta “per carenza del requisito di cui all’art. 6 comma 3 lett. a del Disciplinare di Gara” (cfr. comunicazione del 17 gennaio 2023); dal verbale n. 1 del 17 gennaio 2023 emerge che “dalla documentazione prodotta emerge l’esperienza nello specifico oggetto di gara (centro sociale polifunzionale per disabili) di n. 5 mesi a fronte dei n. 36 mesi richiesti dall’art. 6 comma 3 lettera a del disciplinare di gara. Le altre attività documentate dal concorrente quale esperienza non rientrano nell’ambito oggetto di gara in quanto si riferiscono a servizi sostanzialmente diversi rispetto alla gestione di un centro sociale polifunzionale per disabili (assistenza domiciliare sociale ed integrata) pertanto viene esclusa”.

11.3. Tanto premesso, considerato che la formulazione della lex specialis era inequivoca nel far riferimento non solo al “settore specifico del servizio oggetto di gara” ma anche a “servizi similari”, ritiene il Collegio che i servizi documentati dalla ricorrente siano da ricomprendere nella categoria dei servizi con caratteristiche similari a quello oggetto di affidamento, in quanto: a) ricadono nel medesimo settore imprenditoriale al quale afferisce l’affidamento, ovvero il settore dei servizi sociali e socio-assistenziali; b) risultano in larga parte rivolti proprio a persone con disabilità, con conseguente identità di utenti finali (e relative caratteristiche); c) appaiono affini anche sotto il profilo del contenuto prestazionale, atteso che l’assistenza domiciliare socio-assistenziale consiste (cfr. Catalogo dei servizi residenziali, semiresidenziali, territoriali e domiciliari di cui al Regolamento di attuazione della L.R. 11/2007) “in interventi da fornire ai cittadini al fine di favorire la permanenza nel loro ambiente di vita, evitando l’istituzionalizzazione e consentendo loro una soddisfacente vita di relazione” e prevede non solo prestazioni di “aiuto” (“alla persona nello svolgimento delle normali attività quotidiane”; “per l’igiene e la cura della persona” etc. etc) ma anche attività di tutoraggio educativo e di sostegno piscologico.

Pertanto, la tesi propugnata dall’amministrazione resistente e dall’interventore, volta a restringere l’ambito di partecipazione alla procedura solo a chi abbia svolto servizi identici a quello da affidare (i.e. solo servizi semi residenziali, con esclusione dell’assistenza domiciliare), risulta in contrasto con le stesse previsioni della lex specialis, oltre a collidere con i princìpi della concorrenza e della massima partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici.

Non può infatti obliterarsi che “è indirizzo consolidato che l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara. Ne consegue che i concetti di ‘servizio analogo’ va inteso non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di ‘affidabilità” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564).

12. In conclusione, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti.

12.1. Le spese, nei rapporti con l’amministrazione, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, mentre possono essere compensate con l’interventore ad opponendum.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in parte motiva e, per l’effetto, annulla il gravato provvedimento di esclusione.

Condanna il Consorzio Sociale Valle dell’Irno al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre spese generali, IVA e CPA come per legge.

Compensa le spese con l’interventore ad opponendum.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario

Anna Saporito, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla nozione di “servizi analoghi” e “servizi identici” nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

L. Pasanisi Pres. F. Di Lorenzo Est.

1. Contratti della p.a. – Gara ex art. 145 del d.lgs. n. 50/2016 – restauro di un bene culturale – consorzio – cumulo alla rinfusa dei requisiti – inapplicabilità – possesso requisiti in proprio per tutte le lavorazioni da parte dell’esecutrice – necessità

2. Contratti della p.a. – restauro di un bene culturale – consorzio – cumulo alla rinfusa dei requisiti – art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 – è limitato solo alle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo

1. In una gara indetta ai sensi dell’ il consorzio stabile può indicare, come esecutore delle opere, solo il consorziato che possieda in proprio le qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, dovendosi escludere che in questo settore i consorzi stabili possano qualificarsi con lo strumento del c.d. cumulo alla rinfusa (ex multis,Cons. St., sez. V, 7/3/2022, n 1615). Tale principio ha portata generale, a tutela dei particolari beni oggetto di lavori, e non può essere ridimensionato con una lettura restrittiva dell’art. 146. Inoltre in ragione della indissolubilità delle varie lavorazioni oggetto di appalto, il necessario possesso “in proprio” dei requisiti di qualificazione previsto dall’art. 146 c. 2 d.lgs. n. 50del 2016 non può che trovare applicazione per tutte le categorie di lavorazioni dell’appalto per cui è causa, e quindi per ciascuna delle categorie OG 2, OS 25e OG 13

2. Il nuovo art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 circoscrive il c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti per i consorzi stabili solo alle attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo, e non alla qualificazione che, a maggior ragione per categorie relative a beni culturali, deve essere posseduta dall’operatore che concretamente esegue la lavorazione.

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