Contratti della p.a. – Gara – Esclusione – Gravi illeciti professionali – Verifica – Presupposti.

In tema di esclusione per gravi illeciti professionali, la clausola “aperta” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/16, letta in combinato disposto con la “novella” del comma 10-bis, secondo e terzo periodo: – amplia il ventaglio delle circostanze fattuali potenzialmente implicanti la esclusione dalla procedura, perchè incidenti sulla integrità  ed affidabilità  dell’operatore, in esse espressamente ricomprendendovi quelle ancora sub iudice purch, nel caso di procedimenti penali, sottoposte “almeno” ad una verifica giudiziale, ancorch sommaria ed interinale (rinvio a giudizio, misure cautelari); – amplia il relativo munus delibativo demandato alla stazione appaltante interessata, concretantesi in un giudizio sintetico da adottarsi all’esito del compiuto contraddittorio con l’interessato, obnubilando qualsivoglia automatismo espulsivo, in ossequio altresì al principio di proporzionalità , che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione; – presuppone le medesime limitazioni temporali che naturaliter connotano tutte le situazioni incidenti in senso sfavorevole sulla capacità  giuridica e di agire della impresa (artt. 2 e 41 Cost.) – comprese quelle rivenienti ex lege dalla natura irrevocabile di sentenze di condanna per determinati reati (art. 80, commi 10 e 10-bis, primo periodo) – nella fattispecie da rinvenire nel periodo di tre anni di cui all’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 (e all’art. 80, comma 10-bis, secondo e terzo periodo, d.lgs. 50/16).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3604 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino e Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Comune di Pozzuoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Erik Furno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Mario Pagliarulo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Invernizzi e Alex Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per quanto riguarda il ricorso introduttivo e l’atto recante motivi aggiunti:
di tutti gli atti e provvedimenti adottati nel corso della procedura indetta dal Comune di Pozzuoli per l’affidamento del servizio per la gestione integrata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati con il sistema “porta a porta integrale” della durata di 5 anni, ivi compresi:
a) la determinazione n. -OMISSIS- del 5.8.2020 di aggiudicazione dell’appalto, nonchè la Pec del 5.8.2020 di comunicazione, ed il visto di regolarità  contabile allegato alla determinazione n. -OMISSIS-/2020;
b) tutti i verbali di gara, ivi inclusi quelli delle tre sedute pubbliche (del 17.6.2020, del 24.6.2020, del 29.7.2020) e quelli delle quattro sedute riservate (del 1.7.2020, del 7.7.2020, del 16.7.2020, del 21.7.2020), gli avvisi relativi alla convocazione delle sedute pubbliche e la nota prot. -OMISSIS-del 30.7.2020;
c) la proposta di aggiudicazione;
d) nonchè, laddove ritenuto utile, il bando, il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto, i chiarimenti, i provvedimenti di nomina della commissione, e tutti gli atti costituenti la lex specialis, nelle parti in cui lesivi per l’istante;
e per la dichiarazione di inefficacia
del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata;
per quanto riguarda il ricorso incidentale:
degli atti adottati nel corso della procedura de qua, nella parte in cui stata con essi disposta l’ammissione alla gara della ricorrente principale Teknoservice, e in particolare:
a) i verbali di gara, della prima e seconda seduta pubblica, tenutesi in data 17.6.2020, e 24.6.2020;
b) la determinazione n. -OMISSIS- del 5.8.2020 di aggiudicazione dell’appalto, nella parte in cui approva la graduatoria confermando l’ammissione di Teknoservice.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli, di -OMISSIS-. e della -OMISSIS-.;
Visto il ricorso incidentale esperito dalla -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella udienza del giorno 9 febbraio 2021 -svoltasi da remoto con le modalità  di cui all’art. 25 del D.L. n.137/2020 convertito dalla L. n. 176/2020, come modificato dall’art. 1, co. 17, del D.L. n. 183/2020, e al D.P.C.S. del 28.12.2020- Rocco Vampa.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Pozzuoli indiceva, con determina dirigenziale n. -OMISSIS- del 30.4.2020, una gara per l’affidamento del “servizio per la gestione integrata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati con il sistema porta a porta integrale per la durata di 5 anni“, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. All’esito della disamina delle offerte, con determina n. -OMISSIS- del 5 agosto 2020 il Comune disponeva la aggiudicazione dell’appalto in favore della odierna controinteressata e ricorrente incidentale, collocatasi al primo posto in graduatoria.
1.2. La ricorrente presentava, indi, istanza di accesso agli atti di gara, ottenendo copia dei verbali di gara e della documentazione amministrativa ed economica della impresa aggiudicataria, ma non anche la sua offerta tecnica.
1.3. Avverso tale provvedimento di aggiudicazione insorgeva la società  ricorrente avanti questo TAR, ad unico mezzo di gravame essenzialmente deducendo:
– Violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. 3 Eccesso di potere (difetto di istruttoria; difetto di motivazione; disparità  di trattamento), per avere la Amministrazione omesso di compiutamente valutare la rilevanza delle molteplici vicende dichiarate dalla aggiudicataria e la loro idoneità  ad integrare il “grave illecito professionale” di cui menzione all’art. 80, comma 5, lett. c), d.gs. 50/16, mancando altresì di dare evidenza e contezza della disamina all’uopo compiuta, in violazione dell’obbligo di motivazione; e ciò, in particolare, avuto riguardo: i) al procedimento penale a carico di uno degli esponenti apicali della aggiudicataria, pendente avanti il Tribunale di Avellino per il reato di riciclaggio; ii) al procedimento penale a carico di esponenti apicali della aggiudicataria innanzi al Tribunale di Latina che, sebbene conclusosi con sentenza del 2019 con cui si dichiarava la avvenuta prescrizione dei reati ascritti, concerneva ipotesi criminose di truffa e frode nelle pubbliche forniture, relative alla esecuzione di un appalto con il Comune di Ponza e giustificanti la adozione di misure cautelari; di qui l’obbligo per la stazione appaltante di escludere la controinteressata ovvero, quanto meno, di attivare una specifica istruttoria e di autonomamente valutare -e motivare- la potenziale rilevanza di quei fatti e la loro eventuale qualificazione nei termini di “grave illecito professionale” legittimante la esclusione dalla procedura concorsuale che ne occupa.
Il gravame era, altresì, corredato da istanza istruttoria, volta alla acquisizione della offerta tecnica della aggiudicataria, richiesta alla Amministrazione civica ma da quest’ultima non ancora ostesa.
1.4. Si costituiva il Comune di Pozzuoli, instando per la reiezione del gravame.
1.5. Si costituiva, altresì, la società  aggiudicataria, instando per la reiezione del gravame principale e proponendo, altresì, ricorso incidentale pel tramite del quale si censurava l’azione del Comune nella parte in cui si era disposta l’ammissione alla gara della ricorrente principale, e ciò sulla scorta dei motivi che in appresso si compendiano:
– violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f-bis); eccesso di potere per carenza di istruttoria, errore sui presupposti, insufficienza, contraddittorietà  ed illogicità  della motivazione, per non avere la Amministrazione escluso la ricorrente principale in ragione del grave illecito professionale da questa posto in essere nella esecuzione di un contratto di appalto con il Comune di Vico del Gargano, fondante la risoluzione del contratto dichiarata dal Tribunale di Bari con sentenza n. 3587 del 16 agosto 2018; d’altra parte, proprio tale vicenda giudiziale sarebbe stata sottaciuta dalla ricorrente principale in occasione della partecipazione ad altre gare, con conseguente esclusione sancita con due provvedimenti giurisdizionali;
– violazione della lex specialis di gara; violazione dell’art. 6.3, primo comma, lett. a) del disciplinare di gara; eccesso di potere per errore sui presupposti e carenza di istruttoria; la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per non avere adeguatamente comprovato il possesso del requisito esperienziale costituito dall’espletamento continuativo, per almeno 24 mesi nel triennio antecedente, di analogo servizio per un ente con popolazione non inferiore a 80.000 abitanti, generici appalesandosi le dichiarazioni all’uopo prodotte in relazione al servizio espletato in ATI in favore di una Amministrazione comunale e di una società .
1.6. Con successivo atto recante motivi aggiunti, di poi, la ricorrente principale appuntava le proprie ulteriori censure sul procedimento penale ancora pendente per il reato di riciclaggio, rimarcando, sulla scorta della disamina dell’atto di rinvio a giudizio, la incompletezza della dichiarazione all’uopo resa dalla aggiudicataria, stante: i) la riferibilità  del procedimento penale -oltre che alle due persone fisiche indicate nelle dichiarazione prodotta in sede di gara- anche a due ulteriori esponenti della impresa aggiudicataria (consigliere e procuratore speciale e socio di minoranza); ii) la natura delle accuse, attinenti al pagamento di false fatture, operato al fine di “consentire il riciclaggio di denari evasi” da una impresa terza; iii) la pluralità  dei conti correnti utilizzati per le operazioni contestate; di qui:
i) il carattere falso e fuorviante delle dichiarazioni all’uopo rese dalla aggiudicataria, suscettibili di integrare la diversa causa di esclusione contemplata all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis) d.lgs. 50/16 anche, se del caso ed in via gradata, all’esito di una rinnovata valutazione da parte del Comune;
ii) il vizio di carenza di istruttoria e di disparità  di trattamento che affliggerebbe l’operato della Amministrazione che, nel mentre provvedeva a chiedere alla ricorrente principale lumi sulla vicenda afferente alla risoluzione del contratto con il Comune di Vico del Gargano, rimaneva inerte con riferimento alle dichiarazioni rese dalla impresa di poi aggiudicataria, che peraltro “si sono dimostrate alquanto ‘imprecise’“.
1.7. Si costituiva, altresì, in data 24 novembre 2020 la Impresa -OMISSIS- senza, per vero assumere veruna conclusione.
1.8. Illustrate le rispettive posizioni con memorie e atti di replica, la causa veniva al fine introitata all’esito della udienza del 9 febbraio 2021, svoltasi da remoto con le modalità  di cui all’art. 25 del D.L. n.137/2020 convertito dalla L. n. 176/2020, come modificato dall’art. 1, co. 17, del D.L. n. 183/2020, e al D.P.C.S. del 28.12.2020.

DIRITTO

2. Va accordata priorità  allo scrutinio del gravame principale e dei correlati motivi aggiunti.
2.1. E ciò in quanto la infondatezza del ricorso principale e dell’atto recante motivi aggiunti, con la consequenziale conferma delle gravate determinazioni ed il giudiziale consolidamento del bene della vita siccome con quelle determinazioni acquisito dalla impresa aggiudicataria:
– depriva di interesse il ricorso incidentale;
– vale ex se a definire il giudizio.
2.1.1. La potiore disamina del gravame principale, in altre parole, si impone anche in ossequio al principio dei economicità  ovvero della “ragione più liquida”.
2.1.2. E, invero, “mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità  del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità  del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali. Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità  dell’aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale” (ancora da ultimo, CdS, III, 9 febbraio 2021, n. 1221).
2.1.3. Ciò che vale a giustificare la disamina in via prioritaria di esso gravame principale e dei correlati motivi aggiunti.
2.2. Va, all’uopo e in limine, rigettata la istanza istruttoria proposta dalla ricorrente principale ab origine, e ancora da ultimo reiterata in vista della udienza di trattazione.
2.2.1. Trattasi invero di una istanza, volta alla esibizione da parte della Amministrazione civica della offerta tecnica presentata dalla impresa aggiudicataria:
– estranea al thema decidendum, ed alla correlata potestas iudicandi di questo TAR, siccome insuperabilmente delimitato dai motivi ritualmente veicolati pel tramite del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti;
– aliena, indi, dalla causa petendi, ovvero dal petitum sostanziale della domanda azionata dalla ricorrente principale, che afferisce irrefragabilmente al solo segmento procedimentale della ammissione (ovvero della mancata esclusione) alla gara della impresa di poi risultata aggiudicataria, a cagione di una “menda” afferente, per così dire “staticamente”, al soggetto ed alla sua onorabilità  ed integrità  professionale, e non già  e non certo al contenuto della offerta tecnica presentata;
– con la quale, a ben vedere, si tenta di surrettiziamente censurare il contegno serbato dalla stazione appaltante in relazione alla istanza di accesso presentata in via amministrativa, in assenza dell’esperimento dei rimedi apprestati dall’ordinamento (art. 116 c.p.a.), anche in via endoprocessuale (comma 2 di esso art. 116).
2.2.2. Di qui:
– la irrilevanza, ai fini del decidere, della produzione in giudizio della offerta tecnica della aggiudicataria, trattandosi di documento afferente ad una fase “altra” e successiva rispetto a quella, relativa alla ammissione dei concorrenti, che solo quivi viene in rilievo;
– la inesistenza, indi, dei presupposti normativamente contemplati agli artt. 63, comma 2, e 64, comma 3, c.p.a., mancando ab imis qualsivoglia nesso di strumentalità  e/o utilità  tra la invocata acquisizione documentale e lo spettro decisorio di questo TAR;
– la inammissibilità  di una istanza istruttoria di tal fatta, in mancanza della rituale attivazione dei mezzi di reazione ex lege contemplati all’art. 116 c.p.a., e tipicamente finalizzati giustappunto a censurare il diniego di ostensione, ovvero il contegno renitente serbato dalla Amministrazione sulla domanda di accesso formulata dalla ricorrente principale.
2.3. Nel merito, conviene principiare dalla disamina dell’atto recante motivi aggiunti, pel tramite del quale la ricorrente principale lamenta il carattere falso e/o fuorviante della dichiarazione resa dalla impresa aggiudicataria con riferimento al procedimento penale, a carico di taluni esponenti apicali di essa aggiudicataria, ancora pendente avanti il Tribunale di Avellino.
2.3.1. E, invero, la quaestio afferente alla concreta latitudine degli obblighi dichiarativi de quibus -gravanti in capo ai partecipanti ad una gara pubblica- assume carattere preliminare, e pregiudiziale, rispetto a quella invocata con il ricorso introduttivo, attinente ai presupposti (an) e al quomodo del successivo officium valutativo -spettante alla stazione appaltante- volto a disvelare la eventuale sussistenza di “gravi illeciti professionali” colpevolmente ascrivibili alla aggiudicataria.
2.3.2. Gli obblighi dichiarativi assumono giustappunto valenza ancillare e strumentale ad un consapevole esercizio della potestas discrezionale demandata alla Amministrazione per effetto della clausola generale, residuale e di chiusura di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/16, e funzionale alla esclusione dalla gara delle imprese concorrenti che non offrano idonee garanzie di integrità  e di affidabilità  a cagione di precedenti condotte lato sensu illecite (TAR Campania, I, 27 novembre 2020, n. 5585).
2.4. Va in via liminare rilevato che il contegno reticente e/o mendace che la ricorrente ascrive alla aggiudicataria con i motivi aggiunti:
– afferisce alla dichiarazione da quest’ultima resa in relazione al procedimento penale pendente avanti il Tribunale di Avellino dal 2008, e si sostanzierebbe nell’avere sottaciuto diverse informazioni reputate rilevanti (nominativi di due ulteriori esponenti apicali della società , id est di un consigliere nonchè procuratore speciale, oltre che di un socio di minoranza; numero dei conti correnti utilizzati per l’ipotizzato reato di riciclaggio; natura del reato e delle operazioni che lo avrebbero integrato);
– va sussunto, sulla scorta dell’insegnamento da ultimo reso dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 16/2020), nel paradigma normativo di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. 50/2016, a tenore del quale “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico (&) qualora: ..c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante (&) oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione“;
– implicherebbe, ove effettivamente sussistente, non già  la esclusione tout court della impresa “reticente” o “mendace”, bensì il munus per la stazione appaltante di provvedere ad una rinnovata valutazione della concreta incidenza del fatto in questione sulla professionale affidabilità  della impresa aggiudicataria; un riesame, indi, che andrebbe condotto sulla scorta di un quadro informativo completo ed esauriente, disvelato in tutti i suoi contorni, compresi quelli inizialmente non dichiarati dalla aggiudicataria e che, tuttavia, avrebbero dovuto essere acquisiti al patrimonio informativo della Amministrazione, onde consentirle plena causae cognitio e tota re perspecta la ponderazione connaturata e prodromica all’esercizio della potestas di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/16;
– estraneo alla logica sottesa all’art. 80, comma 5, lettera f-bis), d.lgs. 50/2016, e al naturale effetto escludente ivi contemplato; tale ultima norma, invero, introdotta dall’art. 49, comma 1, lett. d), del d.lgs. 56/17 (cd. correttivo al codice degli appalti) munisce di espressa sanctio iuris la condotta dell’operatore che produca documentazione falsa ovvero renda dichiarazioni false, al di là ed a prescindere dalla incidenza di una tale condotta sul processo decisionale della Amministrazione relativamente alla conduzione della gara; in tal guisa sancendosi l’autonoma rilevanza della natura mendace delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione ovvero dei documenti esibiti; da siffatta qualificazione di falsità  discende il giudizio normativo di riprovevolezza e, quale portato di una actio amministrativa vincolata, la esclusione dell’operatore dalla gara.
2.4.1. E, invero, in coerenza con le ridette statuizioni della Adunanza Plenaria (decisione n. 16/20):
– l’ambito di applicazione della citata lettera f-bis), e l’automatico effetto escludente ivi contemplato, viene a “restringersi alle ipotesi -di non agevole verificazione- in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità , e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’Amministrazione relativi all’ammissione, alla valutazione delle offerte o all’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima“;
– per contro, le informazioni omesse, false o fuorvianti, suscettibili di incidere, influenzare o alterare il processo decisionale della stazione appaltante, prodromico alle determinazioni afferenti alla conduzione delle gara (ammissioni, esclusioni, valutazioni delle offerte o quodammodo impingenti nel corretto ed imparziale svolgimento della procedura concorsuale) non comportano un “automatismo espulsivo“, essendo di contro indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante volta a stabilire “se l’informazione effettivamente falsa o fuorviante“, ovvero se la stessa suscettibile di sviare le valutazioni della Amministrazione in quanto ha ad oggetto una informazione potenzialmente rilevante (perchè astrattamente incidente sul giudizio di affidabilità  della impresa), e se tale comportamento fuorviante (misleading) “incida in senso negativo sulla sua integrità  o affidabilità “; in sostanza spetteà  alla stazione appaltante: i) individuare la effettiva esistenza di un contegno fuorviante ovvero integrante una omissione di informazioni rilevanti, sia “perchè previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perchè in grado di incidere sul giudizio di integrità  ed affidabilità ” ii) apprezzare il grado di disvalore ex se di tale contegno reticente e fuorviante e la sua eventuale qualificazione in termini di grave illecito professionale;
– in tal modo il giudizio sulla violazione degli obblighi informativi e dichiarativi ex lettera c-bis) –ancillari e strumentali allo scrutinio circa la sussistenza di gravi illeciti professionali- assume coerentemente, e specularmente, la medesima natura discrezionale, e per ciò stesso demandata alla Amministrazione, che pacificamente connota l’officium volto alla allegazione e alla dimostrazione di tali violazioni professionali ex lettera c);
– trova vieppiù conferma la prospettiva esegetica che connota in termini di stretta strumentalità  gli obblighi informativi gravanti in capo ai partecipanti alla procedura (CdS, V, 19 febbraio 2021, n. 1496 sulla scia di CdS, a.p., n. 16/20; cfr., già  TAR Lombardia, I, 15 novembre 2019, n. 2421; TAR Campania, I, 5585/20, cit.).
2.4.2. Di talch, accessorium sequitur principale.
Quel che conta, indi, la rilevanza delle informazioni da rendere (cd. “material information“), id est la loro idoneità  ad incidere sull’officium delibativo e sul processo decisionale della stazione appaltante, prodromico alle scelte afferenti alla ammissione ovvero alla esclusione degli operatori dalla gara.
2.4.3. E’ evidente, invero, che il contegno patologico contemplato all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. 50/2016 (omissione, reticenza ovvero trasmissione di informazioni false o fuorvianti) in tanto può assumere effettiva significanza in quanto la informazione in questione (rectius, la sua corretta, completa ed esatta rappresentazione) possa e debba ragionevolmente entrare nella sfera di conoscenza/conoscibilità  di una “diligente” stazione appaltante, al fine di:
– consentirle una consapevole formazione della volontà ;
– correttamente orientarne le determinazioni;
– assicurare, in definitiva, il corretto e trasparente espletamento della procedura concorsuale.
2.5. Nel caso che ne occupa, lo scrutinio ex post della legittimità  dell’operato della società  aggiudicataria e, segnatamente, la qualificazione delle dichiarazioni da essa rese con riferimento al procedimento penale pendente per fatti di riciclaggio, non può che prendere le mosse dalla retta individuazione e delimitazione ex ante dell’obbligo dichiarativo (asseritamente infranto, ovvero malamente o non esattamente adempiuto) gravante in capo ai partecipanti alla procedura, ovvero ragionevolmente esigibile da operatori professionalmente qualificati.
2.5.1. E’ evidente, invero, la necessità  di circoscrivere la effettiva latitudine dell’obbligo di dichiarazione de quo agitur, con riferimento a tutti i fatti e le circostanze che anche solo in abstracto siano suscettibili di incidere sul processo decisionale della stazione appaltante, e ciò al fine (TAR Lombardia, I, 2421/19, cit.):
–a latere oggettivo, di “causalmente orientare” e, per così dire, di selezionare le informazioni in abstracto suscettibili di arrecare una propria utilitas all’azione della Amministrazione, scongiurando il rischio di un profluvio di informazioni inidonee alla bisogna (plasticamente rappresentato dalla massima di comune esperienza, per cui “troppe informazioni, nessuna informazione”);
– a latere soggettivo, di puntualmente individuare il contegno ragionevolmente esigibile in capo all’operatore che partecipa alla gara, pur tenendo conto della soglia di diligenza particolarmente elevata che ne deve informare l’agere (art. 1176, comma 2, c.c.).
2.5.2. A tal fine, non possono non venire in rilievo, in limine, le ipotesi suscettibili di determinare la esclusione del partecipante dalla gara: necessarie, ed esigibili dal partecipante alla gara, sono tutte le informazioni utili all’esercizio, da parte della stazione appaltante, di tale indefettibile munus di esclusione “in qualunque momento della procedura” dell’operatore economico che “si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5” (art. 80, comma 6).
2.5.3. Siccome sopra rilevato, la natura ancillare e strumentale dell’obbligo di informazione, rispetto alle ipotesi legittimanti la esclusione, vale a disvelarne l’effettivo contenuto.
Le informazioni da fornire alla stazione appaltante -ed i correlati obblighi gravanti in capo ai concorrenti- sono quelle che, anche solo in linea di principio, la Amministrazione dovrebbe ottenere per poter esplicare appieno, plena cognitio, la propria potestas di conduzione della gara e di aggiudicazione della pubblica commessa all’offerente “migliore”, anche perch pienamente affidabile sotto il profilo della onorabilità  e professionalità .
2.6.Nulla quaestio, quindi, sulle cause di esclusione tipicamente contemplate dalla legge, laddove viene assegnata normativa rilevanza ex se (senza che residui alcun margine di discrezionalità  in capo alla stazione appaltante) a provvedimenti pel tramite dei quali stata accertata da Autorità  “altre” (rispetto alla stazione appaltante) la violazione di precetti penalmente rilevanti (sentenze di condanna penale) ovvero la commissione di illeciti amministrativi (ad opra delle competenti Autorità  amministrative).
2.6.1. Anche lo spatium temporis di durata della “valenza” inibitoria puntualmente individuato:
– dallo stesso provvedimento giurisdizionale (durata della pena accessoria della incapacità  a contrattare) ovvero dal provvedimento amministrativo (durata del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione discendente dai provvedimenti interdittivi);
– ovvero, dallo stesso art. 80 del d.lgs. 50/16, che al comma 10-bis (siccome inserito dal d.l. 32/19, conv. con modificazioni dalla l. 55/19) puntualmente delimita e circoscrive la efficacia temporale della valenza ostativa, oltre che delle sentenze di condanna, di altri atti di accertamento (provvedimenti amministrativi di esclusione, ovvero altri atti da cui risultino condotte illecite o idonee a minare la integrità  professionale e la affidabilità  dell’operatore) ovvero da cui emergano fatti disdicevoli per la onorabilità  e/o la reputazione professionale della impresa.
2.6.2. Si in presenza, in questi casi, del fenomeno, ben noto alla teoria generale, della cd.digressione dell’atto in fatto: la sentenza, il provvedimento amministrativo di accertamento della violazione ovvero ogni altro atto -anche adottato nel corso di un procedimento penale, quale ad esempio un decreto di rinvio a giudizio ovvero misure cautelari- sono presi in considerazione da altra norma, e ad altri fini, per inferirne un giudizio, normativo ovvero demandato al discrezionale divisamento della Amministrazione, di “incapacità ” o di “inaffidabilità ” per un determinato periodo temporale.
2.7. Oltre a situazioni definitivamente accertate (in sede penale, amministrativa o civile), non precluso alla Amministrazione il potere di valutare gli atti e i fatti oggetto di giudizi penali, amministrativi o civili pendenti – ovvero non definiti con accertamenti di responsabilità  della impresa (o dei suoi esponenti apicali) – ai fini della emanazione del provvedimento di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/16, e all’art. 57, comma 4, lett. c), dir. 2014/24/UE.
2.7.1. La autonoma potestas di verifica e di dimostrazione con mezzi adeguati, della eventuale ricorrenza in concreto di un “grave illecito professionale” – che irremissibilmente pertiene alla stazione appaltante, all’esito di una valutazione “caso per caso”, in contraddittorio con l’interessato ed in ossequio ad un principio di “giustizia del caso concreto“- non , invero, impedito:
– dalla assenza di una condanna penale irrevocabile (CGUE, IV, 20 dicembre 2017, in causa c-178/16) ovvero dalla mera pendenza di un procedimento penale (con la assenza financo di una prima pronunzia di condanna CGUE, 11 dicembre 2014, in causa c-440/13, § 28);
– dalla pendenza di un giudizio avverso un provvedimento di risoluzione di una appalto ovvero di una esclusione da una gara (CGUE 19 giugno 2019, in causa c-41/18) o di ogni altro accertamento di fatto illecito potenzialmente incidente sul giudizio di integrità  professionale della impresa.
2.7.2. Le previsioni di cui all’art. 80, comma 10-bis, secondo e terzo periodo, del d.lgs. 50/16 introdotte con il d.l. 32/19, convertito nella l. 55/19, valgono proprio a soddisfare le esigenze espressamente rimarcate dai Giudici di Lussemburgo nella pronunzia da ultimo citata (c-41/18):
–attribuendo (an) alla stazione appaltante il potere-dovere di autonoma valutazione dei fatti, pur non definitamente acclarati perch ancora sub iudice, rimarcando apertis verbis che “nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione (&)” (terzo periodo del comma 10-bis);
– epperò temporalmente delimitando (quando) tale potere, che in ogni caso non può essere esercitato a distanza di oltre tre anni dal fatto rilevante.
2.7.3. E’ ben vero, infatti, che il proprium della clausola generale e di chiusura che ne occupa giustappunto da rinvenire nella voluntas di attribuire alla stazione appaltante – al di là ed a prescindere da accertamenti giurisdizionali o amministrativi ad opra di Autorità  “altre” (Giudice penale o civile, ovvero Autorità  di vigilanza e/o deputate all’accertamento di illeciti e alla irrogazione di sanzioni amministrative) –l’autonomo munus di valutazione di fatti quodammodo incidenti sulla onorabilità  e sulla professionalità  del partecipante alla procedura.
2.7.4. Non dunque in discussione la importanza – ai fini del corretto svolgimento della procedura e di un esercizio consapevole dell’autonomo officium valutativo demandato alla Amministrazione – anche di informazioni relative a fatti oggetto di un procedimento penale non ancora conchiuso con condanna irrevocabile, o ancora pendente in primo grado, ovvero di un giudizio civile e amministrativo in itinere, in cui si contesta il “fatto integrante un illecito professionale“; ch, come stigmatizzato dai Giudici dell’Unione, diversamente opinando “il potere discrezionale che l’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE conferisce all’Amministrazione aggiudicatrice [sarebbe] paralizzato dalla semplice proposizione da parte di un candidato o di un offerente di un ricorso diretto contro la risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico“, finendo peraltro per non incoraggiare “manifestamente un aggiudicatario nei cui confronti stata menata una decisione di risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico ad adottare misure riparatorie (&) in contrasto con le prescrizioni di cui all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24” (CGUE, c-41/18, cit., §§ 38 e 39).
2.7.5. Epperò, una volta sancita la sussistenza nell’an del potere -da esercitarsi, dunque, anche in assenza di accertamenti definitivi- non può non venire in rilievo:
– lo spatium temporis di “rilevanza” di dette informazioni, afferenti a fatti sub iudice;
– il tempus per l’esercizio del potere discrezionale, specularmente connesso al limite temporale che pure risulta connotare detta potestà  financo in caso di accertamenti definitivi.
2.7.6. Tale limitazione temporale, per vero, risulta altresì caratterizzare anche le situazioni ex se escludenti, ed chiaramente contenuta:
– all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, ove demandata agli Stati membri la determinazione del “periodo massimo di esclusione” stabilendo, nondimeno, che “se il periodo di esclusione non stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1“, e “i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4“, id est anche nei casi di esclusione per “gravi illeciti professionali“;
– nello stesso considerando 101 della direttiva, secondo periodo, ove ben rimarcato che con riferimento alle “esclusioni facoltative” –rectius, adottate nell’esercizio di poteri discrezionali, ivi compresi quelli conseguenti alla formulazione di un giudizio di inaffidabilità  conseguente alla adeguata dimostrazione di gravi illeciti professionali- “il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni“;
– all’art. 80, comma 10-bis, del codice, ove testualmente dato leggere che “nei casi di cui al comma 5” – e, quindi e per quel che quivi viene in rilievo, anche nell’esercizio della discrezionale potestas “espulsiva” conseguente all’apprezzamento della esistenza di gravi illeciti professionali dell’operatore, a’ sensi della lettera c) di esso comma 5 – la durata della esclusione, recte lo spatium temporis di rilevanza della condotta “illecita”, “pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza“; sul punto si chiarito, in guisa condivisibile, che “laddove il legislatore utilizza l’espressione ‘durata dell’esclusione’ e fa riferimento ai ‘casi di cui al comma 5’, come se dicesse ‘la durata del periodo in cui possibile disporre l’esclusione in base al medesimo fatto rilevante ai sensi del comma 5’, corrisponde al triennio” (CdS, V, 29 ottobre 2020, n. 6635; Id., id., 5 agosto 2020, n. 4937).
2.7.7. E, d’altra parte, il comma 10-bis dell’art. 80 stato introdotto, oltre che per avvalorare la esistenza nell’an del potere di esclusione anche pendente iudicio, per dare altresì risposta alla ineludibile esigenza imposta dal diritto dell’Unione “di delimitare il periodo nel quale una pregressa vicenda professionale negativa possa comportare l’esclusione di un operatore economico dalle procedure di gara, nella consapevolezza che col passar del tempo le pregresse vicende professionali perdono il loro disvalore ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità  del concorrente e possano ritenersi superate dalla regolare continuazione dell’attività  di impresa” (CdS, V, 6635/20, cit.).
2.7.8. Di talch – coerentemente alla necessità  di preventivamente determinare il lasso temporale di “soggezione” della impresa alla potestà  amministrativa potenzialmente foriera di effetti lesivi della propria sfera di libertà  di iniziativa economica – e anche in ossequio ai principi generali di certezza, di ragionevole affidamento (CGUE, 2 giugno 2016, Pizzo, c-27/15; CGUE, 2 maggio 2019, c-309/18) di prevedibilità  e di calcolabilità  delle conseguenze perniciose potenzialmente rivenienti dall’agere “illecito” di essa impresa:
– l’effetto ostativo ex lege, di “incapacità  a contrattare”, riveniente da una sentenza di “condanna definitiva”, astretto ai limiti temporali espressamente contemplati all’art. 80, comma 10 (a seconda dei casi: perpetua salvo che la pena sia dichiarata estinta, ovvero pari a sette e cinque anni, secondo le ipotesi partitamente elencate alle lett. a), b), e c)) e 10-bis, primo periodo (durata della “incapacità ” commisurata alla durata della pena principale inflitta con la irrevocabile sentenza di condanna);
– tale limitazione temporale astringe anche il potenziale effetto escludente discendente da accertamenti definitivi di illeciti amministrativi -ovvero di vicende patologiche afferenti a precedenti contratti di appalto- in ossequio al dettato sovranazionale (considerando 101 e art. 57, par. 7, direttiva) e al nuovo comma 10-bis, secondo periodo, dell’art. 80;
– analogamente, il potenziale effetto “escludente” -non discendente direttamente dalla legge ma dal discrezionale apprezzamento della stazione appaltante ex lettera c) del comma 5 dell’art. 80- non può reputarsi sussistente in perpetuum (melior, fintantoch perduri il giudizio) anche ed a fortiori nelle ipotesi, quali quelle che quivi vengono in rilievo, in cui di accertamenti definitivi o di sentenze di condanna non parlarsi.
2.7.9. Ciò che accomuna, “per così dire in negativo”, i fatti potenzialmente rilevanti per la potestà  discrezionale di esclusione per “gravi illeciti professionali“, la inesistenza di una sentenza penale di condanna irrevocabile; ch, in tale ultimo caso, l’effetto ostativo discende direttamente dalla legge, con la praesumptio iuris et de iure di inaffidabilità  tipica del giudizio normativo e della valutazione legale tipica.
2.7.10. In assenza di una tale sentenza definitiva di condanna, i fatti suscettibili di valutazione da parte della stazione appaltante possono essere i più disparati: illeciti amministrativi, eventi di patologia negoziale relativi a pregressi rapporti professionali intrattenuti dall’operatore, fatti e condotte oggetto di procedimento penale ancora pendenti, ovvero non conclusi con una sentenza penale di condanna.
2.7.11. Di talch, anche a tali fatti e condotte “per ragioni di coerenza con le modalità  di calcolo del termine previsto per i motivi obbligatori di esclusione, ma anche di prevedibilità  e di certezza del diritto” (così, CGUE, IV, 24 ottobre 2018, in causa c-124/17), può riconoscersi valenza ostativa (recte, potenzialmente “ostativa”, all’esito dell’apprezzamento della stazione appaltante) per un periodo in ogni caso non superiore a tre anni decorrenti:
– dalla data del loro accertamento definitivo (non in sede penale, ovviamente), perchè promananti da un provvedimento amministrativo inoppugnabile ovvero giudizialmente confermato con sentenza passata in giudicato;
– dal momento in cui tali fatti -pur non definitamente accertati, in sede amministrativa o giudiziale- abbiano quodammodo assunto un peculiare grado di significanza e rilevanza, in quanto posti a fondamento di atti, provvedimenti e/o giudizi tipici, implicanti un preliminare vaglio della consistenza degli elementi di prova della sussistenza di detti fatti.
2.8. In particolare, in assenza di accertamenti definitivi, al fine di dare effettiva “concretezza” al ridetto termine triennale di “rilevanza” dovà  altresì individuarsi l’atto e/o il fatto da cui detto termine dovà  decorrere.
2.8.1. All’uopo, tale dies a quo saà  da rinvenire nel momento della adozione:
– di una decisione amministrativa, di acclaramento del “fatto” ascritto alla impresa, ancorch sub iudice e non ancora irretrattabile;
– di un atto del procedimento penale (provvedimento di rinvio a giudizio, misure cautelari) idoneo a conferire al “fatto” addebitato una “qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d’appalto (e non, dunque, la mera commissione del fatto in sè, cfr., in questo senso, CdS, III, 5 settembre 2017, n. 4192), anche se non contenuto in una sentenza definitiva di condanna” (CdS, IV, 31 dicembre 2020, n. 8563); e, invero, “il necessario rispetto delle rispettive competenze del giudice penale e dell’Amministrazione, laddove si verta in tema di fatti penalmente rilevanti, impone che la seconda ponga a fondamento delle sue determinazioni i soli fatti che siano sottoposti a preliminare controllo di attendibilità  da parte del secondo” (CdS, III, 2 febbraio 2021, n. 958).
2.8.2. In altre parole, la clausola “aperta” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/16, letta in combinato disposto con la “novella” del comma 10-bis, secondo e terzo periodo:
– amplia il ventaglio delle circostanze fattuali potenzialmente implicanti la esclusione dalla procedura, perchè incidenti sulla integrità  ed affidabilità  dell’operatore, in esse espressamente ricomprendendovi quelle ancora sub iudice purch, nel caso di procedimenti penali, sottoposte “almeno” ad una verifica giudiziale, ancorch sommaria ed interinale (rinvio a giudizio, misure cautelari);
– amplia il relativo munus delibativo demandato alla stazione appaltante interessata, concretantesi in un giudizio sintetico da adottarsi all’esito del compiuto contraddittorio con l’interessato, obnubilando qualsivoglia automatismo espulsivo, in ossequio altresì al principio di proporzionalità , che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione (CdS, A.P. 16/20; Tar Lombardia, I, 2421/19, cit.);
– presuppone le medesime limitazioni temporali che naturaliter connotano tutte le situazioni incidenti in senso sfavorevole sulla capacità  giuridica e di agire della impresa (artt. 2 e 41 Cost.) – comprese quelle rivenienti ex lege dalla natura irrevocabile di sentenze di condanna per determinati reati (art. 80, commi 10 e 10-bis, primo periodo) – nella fattispecie da rinvenire nel periodo di tre anni di cui all’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 (e all’art. 80, comma 10-bis, secondo e terzo periodo, d.lgs. 50/16).
2.8.3. E, invero:
– se “la giurisprudenza amministrativa ha, invero, ritenuto contrastante con il principio di proporzionalità  una esclusione che trovi fondamento in una risoluzione in danno dell’impresa adottata più di tre anni prima della pubblicazione del bando di gara, ed ha individuato nel lasso temporale triennale un limite coerente con l’applicazione di tale principio di derivazione eurounitaria (Tar Lombardia, sez. IV, 23 marzo 2017, n. 705)” (CdS, V, 6 maggio 2019, n. 2895; TAR Toscana, III, 26 giugno 2019, n. 955);
– analogamente, e a fortiori, tale limite triennale non può non trovare applicazione anche in relazione a fatti -quali quelli che rilevano nel presente giudizio- oggetto di un procedimento penale, epperò non mai accertati con sentenza di condanna.
2.8.4. D’altra parte:
– se la pendenza del procedimento penale -ovvero la sua conclusione senza una sentenza di condanna- o la pendenza di un giudizio di impugnazione avverso la decisione amministrativa di acclaramento di un illecito (ovvero avverso il provvedimento amministrativo di esclusione da una gara), non vale ad elidere la potenziale rilevanza escludente del fatto contestato a’ sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/16, ben potendo e dovendo la stazione appaltante “tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso” (art. 80, comma 10-bis, ultimo periodo);
– allora la rilevanza di tale fatto non potà  perdurare per un lasso temporale più ampio di quello, triennale, che connota in via residuale tutte le cause “escludenti” diverse da quelle rappresentate da una irrevocabile sentenza penale di condanna.
2.9. E’ questa la tesi che si reputa preferibile (CdS, III, 958/21; Id., IV, 8563/20; Id., V, 6635/20; contra, CdS, V, 1644/19; Id., id. 6530/18; Tar Lazio II-quater, n. 8821/20; cfr., sia pure in modo non espresso, CdS, V, 8 gennaio 2021, n. 307), volta a:
– legare indissolubilmente il limite temporale di cui all’art. 80, comma 10-bis (e all’art. 57, par. 7, direttiva 2014/24/UE) anche alla potestà  discrezionale di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), pur quando essa si appunti su vicende ancora sub iudice;
– individuare il dies a quo di tale termine nel momento: i) della adozione della decisione amministrativa inoppugnabile (di esclusione da una gara ovvero di accertamento di un illecito amministrativo), ovvero dal verificarsi della risoluzione di un contratto di appalto; ii) del passaggio in giudicato della sentenza che ne ha rigettato la impugnazione;
– nondimeno, e come sopra rimarcato, attribuire rilevanza al decorso del tempo e, dunque, al predetto limite temporale, anche in presenza di fatti non ancora acclarati in guisa irretrattabile;
– individuare il dies a quo del termine di tre anni, in tali ultimi ipotesi, nel momento della: i) adozione della decisione amministrativa ovvero dalla risoluzione di precedente contratto, oggetto di contestazione in un giudizio ancora pendente; ii) adozione di un atto del procedimento penale che valga ad attribuire rilevanza e significanza a determinate condotte (misure cautelari, decreto di rinvio a giudizio), pure in assenza di una pronunzia di condanna irrevocabile.
2.9.1. Una tale opzione ermeneutica si appalesa coerente con:
– il dettato sovranazionale, atteso che l’art. 80, comma 10-bis (e, ancor prima, il previgente comma 10), costituisce attuazione dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24, che demanda giustappunto agli Stati membri la fissazione del “periodo massimo di esclusione“, con omnicomprensivo riferimento a tutte le cause di esclusione contemplate “dal presente articolo“, sia quelle “obbligatorie” che quelle “facoltative“, demandate cio alla discrezionale valutazione dell’Amministrazione aggiudicatrice;
– le statuizioni rese dai Giudici dell’Unione, secondo cui il periodo massimo di tre anni entro cui la stazione appaltante può -nell’esercizio della sua discrezionalità – escludere da una gara il partecipante che si sia reso “colpevole” di violazioni del diritto della concorrenza, da rinvenire nel momento di adozione del provvedimento sanzionatorio da parte della competente Autorità  (CGUE, 24 ottobre 2018, causa c-124/17) ovvero di risoluzione anticipata di un contratto o concessione, ancorch oggetto di contestazione giudiziale, ovvero da ogni altro atto rilevante assunto nel giudizio penale, e pel tramite del quale il fatto sintomatico della inaffidabilità  del concorrente abbia superato un primo, ancorch interinale, filtro giudiziale.
2.9.2. Di qui la rilevanza del limite temporale anche per le ipotesi di “esclusione facoltativa” (rimessa alla autonoma valutazione della stazione appaltante), nel novero delle quali indubitabilmente rientrano quelle afferenti:
– a precedenti esclusioni da gare, ovvero ad “altri illeciti amministrativi”, ivi compresi gli illeciti “anticoncorrenziali”, come ancora chiarito dalla Corte di Lussemburgo, per cui “una decisione di un’autorità  nazionale garante della concorrenza, che accerta una violazione delle norme in materia di concorrenza, non può comportare l’esclusione automatica di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, conformemente al principio di proporzionalità , l’accertamento della sussistenza di un ‘errore grave’ necessita, in linea di principio, dello svolgimento di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato (v., in tal senso, sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 31)” (CGUE, 4 giugno 2019, causa c-425/18, § 34);
– ai fatti che quivi vengono in rilievo, oggetto di un procedimento penale ancora pendente nonchè di un giudizio concluso con sentenza di non luogo a procedere.
2.10. In tal guisa circoscritte le ipotesi “potenzialmente escludenti”, agevole individuare la latitudine del relativo obbligo dichiarativo, correlata alla sua effettiva esigibilità .
2.10.1. La tipicità  delle cause di esclusione e della rilevanza giuridica assegnata a determinati fatti per un certo arco temporale (ai fini della autonoma e discrezionale valutazione della P.A. sulla esistenza di gravi illeciti professionali), depone per la chiarezza ed intellegibilità  dei relativi precetti, e non consente di nutrire dubbi di sorta sulla:
–effettiva esistenza dell’obbligo “dichiarativo” gravante in capo al concorrente, che non potà  non estendersi a tutte le situazioni ostative, nonch a quelle tipicamente rilevanti ai fini della valutazione discrezionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016 (sentenze penali di condanna, provvedimenti amministrativi di accertamento di violazioni tributarie o previdenziali, ovvero della normativa in tema di tutela della concorrenza; provvedimenti interdittivi della capacità  di contrattare e di partecipare a gare indette dalla P.A; provvedimenti di esclusione da altre procedure concorsuali; procedimenti penali pendenti a carico di esponenti aziendali della impresa partecipante, ovvero conclusosi con sentenze che non escludano la sussistenza del fatto o la sua soggettiva ascrivibilità ), fintantoch tali situazioni perdurino nella loro giuridica rilevanza, avuto riguardo anche allo spatium temporis siccome delimitato in via residuale dalla clausola di “chiusura” di cui all’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. 50/16 (in ossequio all’art. 57, par. 7, della direttiva);
–piena percepibilità  della esistenza di tali obblighi informativi in capo alla impresa partecipante e, dunque, sulla piena esigibilità  di una condotta improntata alla massima trasparenza su tutti profili astrattamente idonei ad essere sussunti nelle suddette cause di esclusione, ex lege divisate ovvero demandate all’ufficio decisorio della Autorità  aggiudicatrice.
2.10.2. Più problematica, per vero, può appalesarsi la individuazione del contenuto dell’obbligo dichiarativo in relazione alla congerie di tutte le altre ipotesi, non “tipizzate”, epperò astrattamente suscettibili di eccitare la potestas discrezionale di esclusione contemplata all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/16.
2.10.3. La norma in esame, invero, attribuisce alla Amministrazione aggiudicatrice la potestà  di regolazione e di divisamento degli interessi, e dunque di disposizione dell’effetto giuridico, stabilendo che ad essa compete la esclusione dalla gara allorquando sia data dimostrazione con mezzi adeguati che l’operatore economico si reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità .
Ciò che rileva, invero, la idoneità  delle condotte poste in essere in passato dalla impresa a minare o a mettere in dubbio la sua “integrità  ed affidabilità ” (CdS, V, 12 aprile 2019, n. 2407; Id., id., 586/19; Id. id., 72/19; CdS, III, 7231/18).
2.10.4. Già  in relazione alla previgente direttiva, i Giudici dell’Unione avevano chiarito, invero, che la nozione di “errore nell’esercizio della propria attività  professionale comprende qualsiasi comportamento scorretto che incide sulla credibilità  professionale dell’operatore economico di cui trattasi (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11; EU:C:2012:801, punto 27), la sua integrità  o affidabilità ” (CGUE, 4 giugno 2019, c-425/18).
2.10.5. E’ in tale discrezionale valutazione che risiede l’ubi consistam del delicato officium demandato alla stazione appaltante nel rapporto con i partecipanti alla procedura, al fine di:
– valutarne, in via autonoma, la affidabilità  sulla quale poter fondare la fiducia che deve necessariamente riporsi nel soggetto di poi chiamato a realizzare i lavori o servizi pubblici, in ossequio altresì al dettato della direttiva (art. 57, par. 4, direttiva 2014/24);
– agire in ossequio al principio di proporzionalità  che, secondo il considerando 101 della direttiva 2014/24, “implica in particolare che, prima di decidere di escludere un operatore economico, una simile amministrazione aggiudicatrice prenda in considerazione il carattere lieve delle irregolarità  commesse o la ripetizione di lievi irregolarità “; e, invero, se anche nell’esercizio di tale discrezionale potestà  “un’amministrazione aggiudicatrice dovesse essere automaticamente vincolata da una valutazione effettuata da un terzo, le sarebbe probabilmente difficile accordare un’attenzione particolare al principio di proporzionalità  al momento dell’applicazione dei motivi facoltativi di esclusione” (CGUE, 19 giugno 2019, cit., § 32).
2.10.6. La elasticità  della norma di attribuzione e la ampiezza della discrezionalità  all’uopo demandata alla stazione appaltante -prestando “particolare attenzione” all’esercizio della proporzionalità , coerentemente ad una valutazione effettuata “caso per caso” dalla Amministrazione, e non già  “una tantum” dal legislatore- non possono non riverberarsi sulla latitudine dell’obbligo di dichiarazione e di informazione gravante in capo al partecipante alla procedura.
2.10.7. In altre parole, la estensione dell’obbligo dichiarativo specularmente legata a quella della cause di esclusione, ovvero di “potenziale” esclusione (cfr., CdS, V, 5 maggio 2016, n. 1812).
Così che, la natura atipica della causa di esclusione in esame -avente ad oggetto tutte le condotte astrattamente idonee ad incidere sul ridetto giudizio di affidabilità – rende meno agevole, già  sul piano oggettivo:
– la individuazione dell’effettivo contenuto del correlato obbligo informativo gravante in capo al partecipante alla gara; non chi non veda, invero, che si verte in tema non già  di fatti e/o circostanze empiricamente percepibili, bensì di qualificazioni giuridiche (“illeciti professionali“) e in giudizi di (dis) valore (“gravi“);
– la selezione delle informazioni effettivamente dovute alla stazione appaltante, al fine di consentirle l’esplicazione del proprio officium di valutazione discrezionale.
2.10.8. All’uopo, assumono rilievo le circostanze in appresso:
–l’onere di provare la esistenza di situazioni idonee a minare la “affidabilità ” ovvero ad incrinare o a mettere in dubbio la affidabilità  del partecipante incombe in capo alla Amministrazione attributaria della potestà  di esclusione; sul punto la dictio legis, in conformità  delle prescrizioni sovranazionali, inequivocabile nel condizionare l’esercizio di detta potestà  alla dimostrazione con mezzi adeguati del grave illecito, lesivo della onorabilità  (“se l’amministrazione può dimostrare con mezzi adeguati“: art. 57, par. 4, lett. c) direttiva; “qualora (&) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati“);
– i reciproci obblighi di buona fede, correttezza e solidarietà  (artt. 2 e 97 Cost., art. 1175 c.c.) connotanti il rapporto tra consociati dal momento del loro primo contatto sociale qualificato (Cass., I, 12 luglio 2016, n. 14188; TAR Lombardia, I, 15 novembre 2019, n. 2421; TAR Lombardia, I, 6 novembre 2018, n. 2501), all’istesso modo ed a fortiori caratterizzano il rapporto tra la stazione appaltante e gli aspiranti aggiudicatari, sin dal momento della emanazione del bando e della presentazione della domanda;
– la tutela dell’affidamento legittimo, su cui fonda il diritto dell’Unione, parimenti deve improntare l’azione amministrativa (art. 1, l. 241/90; cfr., nella giurisprudenza dei Giudici di Lussemburgo, CGUE 3 maggio 1978, C-12/77, Topfer; da ultimo, sulla valenza di regola generale, fondante il diritto dell’Unione, da attribuire al principio della tutela dell’affidamento, CGUE, 20 dicembre 2017, C-322/16, Global Starnet; cfr., CGUE 14 marzo 2013 C-545/11, Agrargenossenschaft Neuzelle) in vista -con la predisposizione della legge di gara-e nel corso della procedura di evidenza pubblica;
– il principio della parità  di trattamento, in virt๠del quale gli operatori partecipanti (o che intendono partecipare) ad una pubblica gara devono disporre delle stesse opportunità  ed essere messi nelle condizioni di conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti (CGUE, IV, 14 dicembre 2016, causa C-171-15);
– il principio di trasparenza, che implica che “tutte le condizioni e le modalità  della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo” (CGUE, 14 dicembre 2016, cit.), sì da eliminare in nuce “i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice” (CGUE, 2 maggio 2019, causa C-309/18);
– l’inveterato insegnamento dei Giudici di Lussemburgo, a mente del quale “il principio della parità  di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito del mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente” (CGUE, 2 maggio 2019, cit.).
2.11. Di talch, salvo quanto sopra esposto in relazione alle circostanze irrimediabilmente ostative tipizzate in via generale ed astratta dalla legge, ovvero a quelle giuridicamente rilevanti ai fini della valutazione discrezionale circa la sussistenza degli illeciti professionali (beninteso, fin quando perduri la loro rilevanza giuridica, a’ sensi dell’art. 80, comma 10-bis, per il triennio ivi contemplato) -in relazione alle quali non possono residuare dubbi sulla esistenza dell’obbligo dichiarativo, e sulla sua percepibilità  in capo all’operatore professionale- la chiara delimitazione delle ulteriori informazioni necessarie alla formulazione del giudizio di piena “affidabilità ” ed “integrità ” non può che essere effettuata dalla medesima stazione appaltante con la legge di gara, in guisa:
– da preventivamente apprestare, secondo la qualificata diligenza esigibile anche dalla Amministrazione, i “mezzi adeguati” ( questa la nozione foggiata dal diritto dell’Unione e pedissequamente recepita nel nostro ordinamento) per acquisire un compiuto patrimonio informativo, al di là ed a prescindere dalla possibilità  di officiosamente avvalersi delle informazioni contenute nel casellario tenuto dall’Anac;
– poter consapevolmente ed effettivamente assolvere all’onere, in capo ad essa Amministrazione gravante, di dimostrare la esistenza di quelle gravi violazioni professionali, idonee ad incrinare il giudizio di affidabilità  ed integrità  della impresa;
– consentire a tutti i concorrenti di percepire, ex ante e secondo la professionale diligenza da loro esigibile, la effettiva portata degli obblighi di informazione “ulteriori” di cui la stazione appaltante abbisogna (ulteriori rispetto a quelli naturaliter discendenti dalle prescrizioni di legge ed afferenti alle circostanze che ex se valgono ad integrare i motivi di esclusione tipizzati all’art. 80 del d.lgs. 50/16).
2.11.1. E ciò in coerenza con l’insegnamento giurisprudenziale per cui, a mente dei principi del diritto dell’Unione, il concorrente può legittimamente essere escluso dalla gara anche per “una lacuna di carattere formale e dichiarativo” sempre che la relativa prescrizione -fonte dell’obbligo inadempiuto- sia percepibile e conoscibile ex ante da un soggetto professionalmente qualificato, secondo la diligenza da lui normativamente esigibile (CGUE, 6 novembre 2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda).
2.11.2. Di qui l’onere per la stazione appaltante di chiarire nella disciplina di gara la effettiva portata e natura delle informazioni all’uopo richieste, che possono anche variare a seconda della natura dell’appalto, del contesto economico e sociale di riferimento, della presumibile composizione della platea degli aspiranti aggiudicatari, delle stesse valutazioni di opportunità  ex ante formulate dalla Amministrazione. E ciò anche in ossequio al principio di auto responsabilità , precipitato degli obblighi di buona fede e correttezza che reciprocamente gravano sulle parti del rapporto o del contatto.
2.12. Orbene, nella fattispecie in esame, nella sezione III.1) del bando di gara (pag. 4) testualmente dato leggere che “I partecipanti devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale (art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016) (&) sono esclusi dalla gara gli operatori economici per i quali sussistono cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice” (analogamente al punto 5, pag. 7 del disciplinare), imponendosi ai partecipanti la dichiarazione “di non incorrere nelle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. b), c), c-bis), c-ter), c-quater), f-bis) e f-ter) del Codice” (pag. 27, disciplinare).
2.12.1. E’ evidente, indi, che la lex specialis ribadisce il contenuto di un obbligo dichiarativo già  discendente dalle previsioni di legge, in quanto limitato ai fatti e alle circostanze qualificate dalla norma come irrimediabilmente ostative, senza veruna richiesta di informazioni ulteriori e/o aggiuntive.
2.12.2. Ora, le informazioni la cui “omissione” stata ascritta dalla ricorrente principale -con l’atto recante motivi aggiunti- alla ricorrente incidentale, non rientrano in quelle ex lege rilevanti, anche solo potenzialmente, nè tampoco in quelle richieste dalla legge di gara (che, sul punto, non ha imposto obblighi aggiuntivi).
In altre parole, il contegno omissivo e/o reticente imputato alla ricorrente incidentale -a’ sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), d.lgs. 50/16- afferisce a fatti:
– oggetto di procedimento penale ancora pendente avanti il Tribunale di Avellino, ed in relazione ai quali indi nessun accertamento giudiziale intervenuto;
– oggetto di un provvedimento giudiziale idoneo ad attribuire loro una “qualificazione giuridicamente rilevante” ai fini che ne occupano, costituito dal decreto di rinvio a giudizio del 14 gennaio 2015; e, invero, la valenza potenzialmente escludente del fatto ascritto “presuppone che esso abbia attinto, sul piano probatorio, una soglia minima di consistenza, quale può ritenersi rappresentata dalla idoneità  degli elementi raccolti dal P.M. a sostenere l’accusa in giudizio (arg. ex art. 425, comma 3, c.p.p., secondo cui, all’esito dell’udienza preliminare, ‘il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio’” (CdS, III, 2 febbraio 2021, n. 958);
– che hanno, indi, perduto la loro rilevanza ex art. 80, comma 5, lett. c), per decorso del termine triennale a far data dal ridetto provvedimento di rinvio a giudizio; in questi termini, in fattispecie analoga, ancora da ultimo si statuito che il “fatto” rappresentato dal provvedimento di rinvio a giudizio, e non dalla condotta penalmente rilevante nella sua materiale storicità : sì che da esso “deve farsi decorrere il termine suindicato” (CdS, III, 958/21, cit.);
– che non costituivano oggetto di specifici obblighi dichiarativi foggiati dalla stazione appaltante, e di poi trasfusi nella lex specialis, nonchè nei moduli predisposti per la partecipazione alla gara;
– che, dunque, non andavano dichiarati, non assumendo rilevanza ai fini della “esclusione facoltativa” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), nè espressamente richiesti dalla legge di gara.
2.12.3. Di talch, i fatti oggetto del procedimento penale avanti il Tribunale di Avellino -in relazione ai quali si censura un contegno mendace o fuorviante della ricorrente incidentale- non mai varrebbero ad integrare una ipotesi di esclusione dalla partecipazione a gare, stante:
– la risalenza al gennaio 2015 del provvedimento che ha attribuito una peculiare significanza -in termini di disvalore potenzialmente rilevante ai fini del giudizio discrezionale demandato alla stazione appaltante- alle condotte ascritte agli esponenti apicali della ricorrente incidentale, costituito giustappunto dal decreto di rinvio a giudizio;
– il disposto dell’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. 50/16 che -siccome sopra ampiamente esposto e conformemente a quanto statuito dall’art. 57, comma 7, della direttiva 2014/24/UE- fissa nel periodo massimo di tre anni la (possibile) valenza ostativa riveniente anche da fatti non giudizialmente acclarati, oggetto di procedimento penale, a decorrere dalla emanazione dell’atto del procedimento penale che abbia riconosciuto una minima consistenza probatoria alla “accusa” (nella fattispecie idonea a fondare il rinvio a giudizio e la apertura del dibattimento).
2.13. Diversamente opinando -seguendo cio la tesi propugnata dalla ricorrente principale, e pure affermata da certa parte della giurisprudenza, siccome sopra rammentato- si finirebbe per avvalorare una ricostruzione del sistema per cui:
– la valenza ostativa di sentenze irrevocabili di condanna soggiace ad un limite temporale, essendo quindi destinata a cessare con il decorso del tempo (cinque, sette anni ovvero il diverso termine siccome contemplato all’art. 80, commi 10 e 10-bis, primo periodo);
– la rilevanza di accertamenti amministrativi (ovvero di vicende di risoluzione di contratti di appalto o concessione) inoppugnabili, o giudizialmente confermati, sarebbe parimenti destinata a scemare con il decorso del termine di tre anni a far data, rispettivamente dall’adozione del provvedimento inoppugnato o dal passaggio in giudicato della sentenza;
– la rilevanza, di contro, di fatti oggetto di un procedimento penale -pendente o concluso con una sentenza di non luogo a procedere per prescrizione- avrebbe una durata non determinata ex ante, perchè dipendente dalla concreta durata del giudizio.
2.13.1. In tal guisa opinando si finirebbe per:
– assegnare a condotte sub iudice, non mai oggetto di accertamenti definitivi, un disvalore superiore a quella discendente dalla commissione di un reato giudizialmente acclarato, tenuto conto della durata indeterminabile dell’effetto pernicioso che potrebbe discenderne; con ciò legittimando le stazioni appaltanti alla adozione di esclusioni della gare per un tempo non circoscritto ex ante, anche in violazione dei principi di certezza, prevedibilità  e calcolabilità  delle conseguenze dannose per la sfera giuridica dell’operatore interessato;
– avvalorare una non giustificata, e perciò irragionevole, disparità  di trattamento tra condanne irrevocabili, automaticamente escludenti epperò per un tempo limitato, e fatti viceversa non acclarati giudizialmente, e tuttavia potenzialmente rilevanti per un tempo non determinato nè determinabile ex ante e, dunque, potenzialmente anche superiore a quello (chiaramente circoscritto) discendente da una sentenza di condanna;
– arrecare un vulnus specifico ed ulteriore alla libertà  di iniziativa economica della impresa, costituito ex se dallo stato di incertezza discendente dalla oggettiva “indeterminabilità ” del periodo di soggezione al potere di esclusione; sotto questo profilo, non può non rammentarsi la peculiare rilevanza che assume la certezza e la prevedibilità  del quadro regolatorio nell’orientare e condizionare il libero dispiegarsi della autonomia imprenditoriale;
– addossare alla impresa coinvolta in un procedimento penale le conseguenze perniciose rivenienti dalla durata del processo, in violazione dei principi generali (artt. 24, 111 Cost.; 6 CEDU);
– infliggere un effetto potenzialmente pernicioso e sfavorevole per un tempo non determinato nè determinabile, in violazione dei principi generali in tema di proporzionalità  e ragionevolezza delle misure afflittive, ancorch aventi un carattere anche preventivo-precauzionale, e non esclusivamente sanzionatorio-punitivo;
– tradire la ratio ultima che informa la normazione sovranazionale, funzionale giustappunto ad evitare che un operatore economico -anche in presenza di condanne irrevocabili per reati particolarmente gravi- debba avere perpetuamente a soffrire conseguenze dannose per effetto di precedenti condotte riprovevoli.
2.13.2.Il più contiene il meno.
E, invero:
– se la conclamata commissione di reati, ovvero di illeciti professionali e di altre violazioni amministrative, assume valenza di capitis deminutio per la impresa per un circoscritto lasso temporale, stemperandosi con il decorso del tempo il relativo giudizio di riprovevolezza e di disvalore, ed assicurandosi in tal guisa all’interessato una possibilità  di reinserimento nel circuito economico;
–a fortiori una tale possibilità  di “recupero” e di “reinserimento” -decorso un determinato periodo di tempo- deve poter essere concessa in assenza di condanne o di accertamenti definitivi e, dunque, in assenza di acclarate condotte riprovevoli.
2.14. E ciò, naturalmente, tenendo conto che l’effetto ostativo e pernicioso per la impresa interessata -elasso il ridetto termine triennale dalla adozione di determinati atti giudiziali, quali ad esempio il provvedimento di rinvio a giudizio ovvero le misure cautelari- in ogni caso destinato a riespandersi in caso di successivo, eventuale, provvedimento di condanna.
2.14.1. Sotto questo profilo, non si ravvisa alcun effetto paradossale, ad onta di quanto paventato dalla ricorrente principale (memoria di replica, pag. 8), atteso che:
– un conto la rilevanza che -nelle more della definizione del procedimento- assume il fatto (recte, atto non definitivo del giudice penale) non ancora giudizialmente accertato; ciò che giustifica il decorso di un “autonomo” termine triennale;
– altro , di contro, la autonoma significanza escludente (con il decorso di un ulteriore termine diversamente modulato a seconda delle fattispecie, a’ sensi dell’art. 80, commi 10 e 10-bis) attribuibile ad una successiva sentenza di condanna; pronunzia, peraltro, che ben potrebbe mancare.
2.14.2. In tale ottica si attua un equo contemperamento tra la esigenza:
–a latere pubblicistico, di attribuire valenza escludente anche a fatti non ancora accertati in guisa irretrattabile; questa la significanza che deve attribuirsi all’ultimo periodo del citato comma 10-bis, che consente giustappunto la valorizzazione -ai fini della potestà  discrezionale di esclusione- anche di fatti non definitivamente accertati;
–a latere privatistico, di non soggiacere per un tempo indefinito alla potestas di esclusione delle diverse Amministrazioni aggiudicatrici, ciò che assume vieppiù significanza proprio a cagione della mancanza di accertamenti irretrattabili; e ciò, beninteso, fermo restando il diverso ed ulteriore effetto ostativo riveniente da una successiva, eventuale, sentenza di condanna.
2.15. Orbene, nella fattispecie che ne occupa:
– il decorso del triennio, a far data dal provvedimento di rinvio a giudizio (14 gennaio 2015) vale a deprivare ex se di rilevanza giuridica i fatti oggetto del procedimento penale ancora pendente avanti il Tribunale di Avellino, la cui conoscenza era in nuce non utile per il Comune resistente, giammai potendo rientrare nel processo decisionale prodromico alla esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c);
–irrilevante, indi, e dunque non mendace nè fuorviante, si appalesano le censurate inesattezze ed omissioni della dichiarazione (ultronea) sul punto resa dalla ricorrente incidentale.
2.15.1. Ne discende la inesistenza del presupposto stesso su cui dovrebbe fondarsi il carattere falso ovvero fuorviante della dichiarazioni resa dalla ricorrente incidentale in ordine al ridetto procedimento penale, id est l’essere le stesse riferite a circostanze concretamente incidenti sul retto e consapevole esercizio dei munera valutativi demandati alla stazione appaltante.
2.15.2. Di talch, la censurata parzialità  della dichiarazione resa dalla ricorrente incidentale, con la omissione di talune circostanze (e segnatamente del coinvolgimento di ulteriori due esponenti apicali nel procedimento, ivi compresa la procuratrice speciale della società ) proprio perchè avente ad oggetto circostanze non mai integranti ipotesi ostative nè potenzialmente suscettibili di incidere sul processo decisionale prodromico all’esercizio della potestà  ex art. 80, comma 5, lett. c) -e dunque, non mai rientranti nel contenuto dell’obbligo di informazione e dichiarazione gravante ex ante in capo ai concorrenti ai sensi della legge ovvero delle specifiche prescrizioni contenute nel bando di gara– non può assumere valenza:
– di omissione giuridicamente rilevante, in assenza del correlato obbligo, sia esso nascente dalla legge ovvero dalle regole speciali che governano la procedura;
– di contegno mendace ovvero fuorviante.
2.16. E’ ben vero, infatti, che la natura “non veritiera“, “falsa” o fuorviante di una dichiarazione può realizzarsi anche attraverso la omissione o la incompletezza (reticenza) delle informazioni fornite, quando la informazione omessa o resa in modo parziale o incompleto attribuisce al tenore della dichiarazione un senso diverso, così che “l’enunciato descrittivo venga ad assumere nel suo complesso un significato contrario al vero o negativo dell’esistenza di fatti rilevanti” (tra le tante, Cass. Pen. V, 4.11.2014, n. 48755; in senso diverso sembra andare CdS, V, 12 aprile 2019, n. 2407, che distingue tra dichiarazione omessa e reticente e dichiarazione falsa, quest’ultima consistente in una immutatio veri e ricorrente solo nel caso in cui “l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero“).
2.16.1. E, tuttavia, già  in base alle generali categorie penalistiche che non possono non venire in rilievo anche in subiecta materia, la “non veridicità ” o il carattere oggettivamente fuorviante e decettivo delle dichiarazioni fornite dalla impresa alla stazione appaltante presuppone la esistenza:
–a latere oggettivo, di un obbligo di informazione e di dichiarazione, sufficientemente specifico e determinato, e relativo a fatti (e non già  a giudizi o “qualificazioni“);
–a latere soggettivo, nella coscienza e volontà  di rendere una dichiarazione falsa e, dunque, il dolo generico dell’agente, ovvero quanto meno la sua “negligenza” (art. 80, comma 5, lett. c-bis).
2.16.2. Nella fattispecie che ne occupa, mancano entrambi gli elementi sopra individuati, stante:
– la oggettiva inesistenza dell’obbligo di dichiarare i fatti e le circostanze de quibus, in quanto non qualificabili come ostativi alla partecipazione, nè rilevanti ai fini del giudizio ex art. 80, comma 5, lett. c), nè tampoco oggetto di una specifica richiesta all’uopo contenuta nelle prescrizioni della lex specialis, siccome sopra argomentato;
– in ogni caso, la assenza dell’elemento soggettivo in capo alla impresa di poi aggiudicataria (e quivi ricorrente in via incidentale) che, ragionevolmente confidando sulla univoca significanza delle previsioni del bando, ha provveduto solo in guisa tuzioristica ed ultronea a fare menzione di fatti e circostanze “qualificate” con atto (rinvio a giudizio) risalente nel tempo, ben oltre il triennio contemplato all’art. 80, comma 10, d.lgs. 50/16, e dunque non rilevante.
2.17. Questo TAR non ignora la esistenza di statuizioni giurisdizionali, in forza delle quali i concorrenti “devono dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità  per la stazione appaltante di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della ‘integrità  professionale’ dell’operatore economico” (CdS, III, 22 maggio 2019, n. 3331; CdS, V, 24 gennaio 2019, n. 591; Id. id., 3 settembre 2018, n. 5142); di talch “non configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà  di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività  della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza (cfr. Cons. Stato, V, n. 4532/2018; n. 3592/2018; n. 6530/2018); vale a dire, non possibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 1935/2018), così da nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 4192/2017; n. 6787/2018); al contrario, affinchè la valutazione della stazione appaltante possa essere effettiva necessario che essa abbia a disposizioni quante più informazioni possibili, e di ciò deve farsi carico l’operatore economico, il quale se si rende mancante in tale onere può incorrere in un grave errore professionale endoprocedurale” (CdS, V, n. 5142/2018).
2.17.1. Nè può non rammentarsi la corrente giurisprudenziale favorevole alla inapplicabilità  del limite temporale di cui all’art. 80, comma 10-bis, d.lgs. 50/16 (e del previgente comma 10) ai fini dell’obbligo dichiarativo strumentale alla valutazione sulla esistenza di illeciti professionali (CdS, V, 307/21, anche se in modo non espresso; TAR Lazio, II-quater, 8821/20; CdS, V, 1644/19; Id., id. 6530/18).
2.17.2. E, tuttavia, va quivi affermato, coerentemente con quanto sopra esposto, che la latitudine ed intensità  degli obblighi di collaborazione del partecipante alla gara – funzionali pur sempre a consentire l’esercizio della potestà  discrezionale di esclusione, condizionato alla prova di gravi illeciti professionali pur sempre gravante in capo alla stazione appaltante – e che si inscrivono nell’alveo dei generali principi di buona fede, correttezza, lealtà  e trasparenza, non può che attestarsi alle soglie della ragionevole “esigibilità ” del contegno, da escludersi in nuce nel caso in cui la esistenza stessa dell’obbligo sia oggettivamente non percepibile, in quanto non discendente dalle norme nè, tampoco, individuata o lumeggiata nella lex specialis.
2.18. Di qui la irrilevanza della allegata genericità , inesattezza e incompletezza della dichiarazione resa dalla ricorrente incidentale:
– in assenza di rilevanza della informazione di che trattasi; il ridetto art. 80, comma 10-bis, secondo e terzo periodo, (in ossequio all’art. 57, par. 7) circoscrivendo lo spatium temporis entro cui giustificabile la esclusione dalla gara -in mancanza di limiti temporali discendenti dalle sentenze o dai provvedimenti amministrativi- vale, altresì, a delimitare nel tempo la rilevanza giuridica dei fatti oggetto di quelle sentenze di condanna o di accertamento amministrativo, ovvero e a fortiori non ancora acclarati ma oggetto di procedimenti pendenti (o conclusi con sentenze di proscioglimento); e ciò in una ottica maggiormente aderente alle prescrizioni della direttiva 2014/24/UE, siccome interpretate dalla Corte di Giustizia (sentenza 24 ottobre 2018, C-124/17 e 4 giugno 2019, C-425/18, cit.);
– in mancanza di prescrizioni specifiche ulteriori, autonomamente foggiati dalla stazione appaltante;
– in assenza indi, e specularmente, di uno specifico obbligo informativo in capo ad essa ricorrente incidentale.
2.19. Ne discende la infondatezza dell’atto recante motivi aggiunti, ivi compresa la seconda doglianza, non essendo rinvenibile altresì la invocata carenza di istruttoria e la disparità  di trattamento rispetto alla condotta serbata dal Comune in relazione alla posizione della ricorrente principale.
3. Le suesposte considerazioni valgono, altresì, a deprivare di pregio le argomentazioni poste a sostegno del gravame principale.
3.1. La irrilevanza dei fatti invocati dalla ricorrente principale -stante il decorso del triennio di “rilevanza” a decorrere rispettivamente dal rinvio a giudizio e dalla adozione delle misure cautelari- rende ex se legittimo l’operato della Amministrazione, che a dette circostanze non ha prestato una specifica attenzione.
3.2. E, invero, non sono ravvisabili i dedotti vizi motivazionali e di istruttoria nell’agere della Amministrazione che ha provveduto alla ammissione della ricorrente incidentale, stante la irrilevanza delle circostanze oggetto dei due procedimenti penali invocati dalla ricorrente principale, afferendo a fatti:
– la cui valutazione, contenuta in atti “qualificati” del procedimento penale, risale ad epoca che risale ad oltre tre anni prima della pubblicazione del bando che ne occupa;
– non mai idonei ad imporre un positivo obbligo motivazionale -e, più a monte, di attivazione di una specifica istruttoria- comech deprivati radicitus di concreta idoneità  “escludente”, a cagione del di per sè risolutivo dato temporale e, beninteso, in assenza di qualsivoglia accertamento giudiziale, ovvero di sentenze di condanna.
3.3. Va quivi, in via liminare, richiamato il condivisibile insegnamento giurisprudenziale per cui, in linea generale e di principio:
– la stazione appaltante che procede alla ammissione alla gara di una impresa, non ritenendo “rilevanti” le pregresse vicende professionali dichiarate dal concorrente -reputandole, indi, insuscettibili di intaccarne la “integrità ” morale e professionale, ed inidonee a fondare un giudizio di inaffidabilità – “non tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa” (CdS, V, 19 febbraio 2021, n. 1500; Id., id. 9 settembre 2019, n. 6112);
– , di contro, il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione della esistenza di un illecito professionale e sulla sua qualificazione in termini di “gravità ” tali da minare la affidabilità  del concorrente, a necessitare di una espressa e puntuale motivazione;
– “in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche la ammissioni, se su di esse non vi , in gara, contestazione” (CdS, V, 5 maggio 2020, n. 2850; Id., VI, 18 maggio 2016, n. 3198; Id. IV, 21 maggio 2014, n. 2622);
– tale regola destinata “a subire eccezione” nel solo caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata assuma una peculiare pregnanza, tale da poter e dover eccitare -secondo l’id quod plerumque accidit, ed in conformità  della diligenza particolarmente qualificata che deve pur sempre connotare l’agere dei pubblici poteri (artt. 97 Cost., 1 l. 241/90, 1176, comma 2, c.c.)- gli officia istruttori e valutativi della stazione appaltante, imponendo ex post l’onere di dare conto dell’iter logico giuridico all’uopo seguito nella ponderazione prodromica alla decisione sulla “integrità ” del partecipante alla gara;
– trattasi di una deroga al principio generale, che ricorre indi solo “in presenza di una pregressa vicenda professionale che appaia, ictu oculi, di particolare rilevanza” (CdS, V, 1500/21, cit.) tale da imporre alle Amministrazioni oneri positivi di istruttoria e di motivazione, in funzione di tutela delle legittime aspirazioni degli altri concorrenti e del più generale interesse pubblico alla retta e trasparente conduzione della procedura.
3.3.1. Orbene, sono tali ragioni “eccettuative” delle regola generale a non essere rinvenibili nella fattispecie de qua agitur, ove:
– i due procedimenti penali dichiarati dalla ricorrente incidentale, rectius i “provvedimenti” giudiziali in quei procedimenti resi e tali da attribuire una speciale “qualificazione” ai fatti contestati (decreto di rinvio a giudizio del 2015 nell’un caso, misure cautelari adottate nel 2013 nell’altro giudizio, conclusosi con sentenza di non luogo a procedere per prescrizione) erano privi ab imis di rilevanza ai fini che ne occupano, essendo intervenuti oltre tre anni prima della indizione della gara;
– si appalesa, pertanto, legittima l’azione amministrativa funzionale alla ammissione, “senza speciale motivazione“, della ricorrente incidentale; ch, a cagione della collocazione temporale dei fatti (recte, degli atti dei giudizi penali de quibus) potenzialmente rilevanti, non vi erano margini per ipotizzare cause “espulsive” ovvero incidenti sulla regolare partecipazione alla gara, e dunque “in tal caso il suo mancato rilievo si risolverebbe in una mera tautologia motivazionale” (CdS, V, 5448/18).
3.3.2. In particolare, per quanto attiene alle vicende “interessate” dal giudizio penale pendente avanti il Tribunale di Avellino, valga il richiamare tutto quanto sopra esposto in relazione all’atto significativo (provvedimento di rinvio a giudizio recante la data del 14 gennaio 2015) ed alla sua collocazione in un arco temprale non più rilevante in senso “potenzialmente” escludente.
3.4. Analogo discorso a farsi per il procedimento penale conclusosi con la sentenza del Tribunale di Latina di non luogo a procedere per prescrizione.
3.4.1. Sotto tale ultimo profilo, invero, va rilevato che le circostanze dichiarate dalla ricorrente incidentale si concretano in fatti, pur oggetto di un procedimento penale:
– non giudizialmente acclarati con una sentenza di condanna, essendo il giudizio conclusosi con una sentenza di proscioglimento, nel 2019, stante la intervenuta prescrizione;
– non più rilevanti – ai fini della discrezionale esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c) – essendo anche in questo caso decorso un lasso temporale superiore al triennio dal momento della peculiare “qualificazione” attribuita a detti fatti per effetti di provvedimento della Autorità  giudiziaria assunti nel procedimento penale, nella fattispecie costituiti dalle misure cautelari pronunziate nel 2013.
3.4.2. Valga, all’uopo, il richiamare la impostazione ex professo seguita nella citata pronunzia del Consiglio di Stato, n. 8563 del 31 dicembre 2020, e resa sulla specifica quaestio de qua agitur, per cui “già  l’accertamento operato con i richiamati provvedimenti cautelari del 2013, disposti nell’ambito del procedimento penale incardinato dinanzi al Tribunale di Latina, costituisce termine iniziale per il decorso del citato triennio di rilevanza giuridica dei fatti penalmente rilevanti di cui stigmatizzata l’omessa dichiarazione“.
3.5. Di qui:
– la irrilevanza in nuce di tali vicende ad incidere e/o condizionare il processo decisionale della Amministrazione;
– la inesistenza, indi ed a fortiori, di presupposti eccettuativi e derogatori (concreta rilevanza dei fatti e loro peculiare e manifesta pregnanza) della regola generale secondo cui la ammissione dei concorrenti non impone alla stazione appaltante specifici obblighi istruttori e motivazionali;
– la riespansione del generale principio della ammissione senza speciale motivazione;
– la legittimità  dell’actio amministrativa quivi censurata.
3.6. Le considerazioni suesposte valgono, a ben vedere, a disvelare financo un profilo di inammissibilità  della doglianza in parte qua.
3.6.1. E, invero, proprio al lume della superiore ricostruzione, non rinvenibile alcuna lesione di natura sostanziale alle prerogative dei ricorrenti rivenienti dalle asserite irregolarità  procedimentali (istruttorie e motivazionali) “addebitate” alla resistente Autorità .
3.6.2. Le dedotte carenze dell’agere amministrativo -mancata attivazione di poteri istruttori e di indagine, ed assenza di un congruo apparato motivazionale idoneo ad estrinsecare l’iter logico-giuridico seguito nella decisione di ammissione alla gara della concorrente- vanno apprezzate sostanzialmente, in quanto arrecanti un effettivo nocumento alla sfera giuridica della ricorrente, comech aventi una portata concretamente incidente sul processo decisionale della Autorità , che avrebbe diversamente potuto orientare le proprie determinazioni finali, ove avesse effettivamente esercitato i poteri asseritamente pretermessi.
3.6.3. Nella fattispecie, di contro:
– il contenuto dispositivo del provvedimento di ammissione non mai avrebbe potuto essere diverso;
– la certazione giudiziale della legittimità  della azione provvedimentale quivi censurata rende irrilevanti i censurati vizi “procedimentali”, di istruttoria e di motivazione, attesa la inidoneità  di un qualsiasi ulteriore elemento conoscitivo (sulle specifiche vicende de quibus) a determinare una differente conclusione della vicenda.
3.6.4. La ricaduta patologica di tale lamentata violazione “formale e/o procedimentale“, ove in ipotesi sussistente, sarebbe in ogni caso sterilizzata dall’applicazione dell’art.21-octies della legge 241/90, norma che ben si attaglia alla fattispecie de qua agitur, stante la inidoneità  in radice dei fatti invocati dalla ricorrente principale (per il decorso del triennio) a costituire il substrato fattuale e istruttorio del processo decisionale della stazione appaltante che, in definitiva, essi fatti ha correttamente tenuto in non cale, bench dichiarati dalla aggiudicataria.
3.7. La reiezione del ricorso principale e del correlato atto recante motivi aggiunti, consolidando la acquisizione del bene della vita già  raggiunto in via amministrativa dalla aggiudicataria, depriva di interesse il ricorso incidentale -che nessuna ulteriore utilitas ad essa aggiudicataria potrebbe apportare- imponendosene, pertanto, la declaratoria di improcedibilità .
4. Le peculiari connotazioni della controversia inducono a compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi e sull’atto recante motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, previa reiezione della istanza istruttoria:
– respinge il ricorso principale e l’atto recante motivi aggiunti;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche nominatim individuate nel corpo della sentenza.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2021 -svoltasi con le modalità  di cui all’art. 25 del D.L. n.137/2020 convertito dalla L. n. 176/2020, come modificato dall’art. 1, co. 17, del D.L. n. 183/2020, e al D.P.C.S. del 28.12.2020- con l’intervento dei signori magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Carlo Buonauro, Consigliere
Rocco Vampa, Referendario, Estensore

Pubblicato il 28/12/2020
N. 06417/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00659/2015 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 659 del 2015, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Valerio Sasso, Svetlana Vidovic, con domicilio eletto presso lo studio Svetlana Vidovic in Napoli, via Sedile di Porto 9;
contro
Ministero dell’Interno, Questura di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11;
per l’annullamento
del decreto del Questore di Napoli n.-OMISSIS-/2014 con cui si respinge l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio deli Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 2 dicembre 2020 la dott.ssa Anna Corrado;
Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso proposto il ricorrente impugna il decreto con cui è respinta l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno, emesso il 08/07/2014 dal Questore di Napoli e notificato il 24/10/2014.
Il diniego si fonda in particolare sulla ritenuta fittizietà  della documentazione comprovante il rapporto di lavoro subordinato del ricorrente in qualità  di collaboratore domestico, alle dipendenze di un datore di lavoro che ha dichiarato di non averlo mai assunto.
Il ricorrente impugna il detto decreto deducendo varie censure di violazione di legge ed eccesso di potere. In particolare, lamenta la mancata valutazione di elementi sopravenuti ed idonei ai fini della conservazione del permesso di soggiorno, nonchè la carenza di istruttoria relativa alla sussistenza di un nuovo rapporto di lavoro (a far data 3 aprile 2014) pregresso alla data di adozione del provvedimento finale, in quanto la mera dichiarazione del datore di lavoro di insussistenza del rapporto di lavoro non può essere sufficiente ai fini dell’ affermazione dell’insussistenza dell’attività  lavorativa svolta.
Si è costituita per resistere l’amministrazione intimata.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.
Deve, infatti, rilevarsi che dalla documentazione versata in atti dall’amministrazione in data 10 marzo 2015 emerge che dalla comunicazione di notizia di reato del 30 maggio 2014 il datore di lavoro del ricorrente “escusso riferiva di non conoscere e non aver mai assunto cittadini stranieri”.
Considerato quanto depositato in atti, il Collegio ritiene che il provvedimento impugnato risulta legittimamente adottato anche alla luce degli orientamenti giurisprudenziali formatosi in materia.
In merito alla fittizietà  del rapporto di lavoro la giurisprudenza amministrativa ha, infatti, già da tempo considerato che l’accertamento in via amministrativa della fittizietà  del rapporto di lavoro, stante la valenza endoprocedimentale delle risultanze di detto accertamento, costituisce comunque elemento idoneo a determinare l’annullamento (o il rigetto) del permesso di soggiorno, a prescindere dall’esito dell’eventuale procedimento penale circa la falsità  dei documenti sottesi al rapporto di lavoro, salvo che non sia radicalmente esclusa, in quella sede, la falsificazione dei relativi documenti (ciò che non è avvenuto nel caso di specie; v., nello stesso senso, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VI, 17 settembre 2008 n. 10321, 6 giugno 2007 n. 5968 e 10 maggio 2007 n. 4874);
Pertanto, come pìù volte affermato anche da questa stessa sezione (tra le altre, v. T.A.R. Napoli Campania sez. VI, 19 maggio 2017, n. 2681; 06 novembre 2008, n. 19284 e 25 settembre 2009, n. 5092), qualora il rapporto di lavoro in base al quale si chiede il titolo di soggiorno risulti essere fittizio, non v’è possibilità  di ottenere il medesimo titolo in seguito all’instaurazione successiva di altro rapporto di lavoro (v. l’art. 5, comma 5, del D.L.vo n. 286/1998 secondo cui "il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è stato rilasciato, esso è revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso ed il soggiorno nel territorio dello Stato, . . .", nonchè l’art. 4, comma 2, del D.L.vo n. 286/1998 che impone il diniego del permesso di soggiorno nel caso in cui vengano prodotti documenti non veritieri), poichè, altrimenti, si consentirebbe di sanare la propria posizione anche a chi si sia introdotto fraudolentemente sul territorio nazionale (simulando, appunto, l’esistenza di un rapporto di lavoro mai esistito).
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato.
Le spese di lite possono compensarsi tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere
Anna Corrado, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 19/11/2020
N. 05341/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04070/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4070 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Amarilda Lici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
per l’annullamento, previa concessione della tutela cautelare
del Decreto del 04.06.2020 CAT.A12/Imm.20/Prot. n.-OMISSIS-e notificato al ricorrente in data 27.08.2020 con il quale il Questore di Caserta ha rigettato la istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivo di studio; nonchè avverso e per l’annullamento del provvedimento di respingimento alla frontiera emesso dall’Ufficio della Polizia di frontiera area Napoli-Capodichino il giorno 27.08.2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2020 il dott. Davide Soricelli;
Visto l’articolo 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e il Decreto del Presidente del T.A.R. Campania, sede di Napoli, n. 31 del 30 ottobre 2020;

Premesso che con il ricorso all’esame, il ricorrente, cittadino turco, impugna il provvedimento con cui il Questore di Caserta ha respinto l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di studio di cui egli era titolare (e del conseguente provvedimento di respingimento alla frontiera nei confronti del quale peraltro non sono formulate specifiche censure) nel presupposto che: a) egli fosse risultato irreperibile all’indirizzo dichiarato con conseguente difetto del “presupposto della certezza della situazione alloggiativa”; b) non avesse a seguito del preavviso di rigetto del 24 aprile 2020 integrato la documentazione con la assicurazione sanitaria richiestagli;
Ritenuto che il ricorso sia fondato dato che il ricorrente ha documentato di non essersi reso irreperibile ma di essere rimasto “bloccato” nel paese d’origine dalla nota situazione di emergenza sanitaria (che gli ha impedito un periodo già programmato di frequenza di un corso presso un’università  americana) mantenendo oltretutto il titolo di godimento della sua abitazione in Aversa; di conseguenza egli non ha potuto ricevere il preavviso di rigetto e non ha pertanto potuto interloquire con l’amministrazione nè regolarizzare eventualmente la sua situazione in materia di “assistenza sanitaria” (l’iscrizione volontaria al S.S.N. aveva infatti come termine finale il 31 dicembre 2019);
Ritenuto, per quanto precede, che sia fondato e assorbente il dedotto vizio di difetto di motivazione e istruttoria e che ciò giustifichi l’annullamento del provvedimento di diniego del permesso di soggiorno, con salvezza delle ulteriori determinazioni dell’amministrazione da adottare in contraddittorio con l’interessato (da instaurare, se del caso, utilizzando mezzi di comunicazione elettronica);
Ritenuto che l’impugnazione del decreto di respingimento alla frontiera del ricorrente non rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di materia rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr. ad es. T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 18 febbraio 2020, n. 277, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 20 febbraio 2019, n. 269); resta comunque salva la facoltà  di riassunzione nei termini stabiliti dall’articolo 11, comma 2, c.p.a.;
Ritenuto che le spese di giudizio possano essere interamente compensate in considerazione della specificità  della fattispecie e della soccombenza solo parziale dell’amministrazione;
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sede di Napoli, sezione VI, definitivamente pronunciandosi sul ricorso, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla il Decreto del 04.06.2020 CAT.A12/Imm.20/Prot. n. 332.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  del ricorrente.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2020 tenutasi in videoconferenza da remoto con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Davide Soricelli, Consigliere, Estensore
Carlo Buonauro, Consigliere

 

Pubblicato il 27/10/2020
N. 04873/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03704/2015 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3704 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Mattia B., rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Mangia, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, c.so Umberto I° n. 365, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Lacco Ameno non costituito in giudizio;
Ministero dei beni e delle attività  culturali e del turismo, Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio di Napoli e Provincia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
nei confronti
M. Tommaso e I. Olga in nome e per conto del figlio minore Francesco Maria M., rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Umberto Meo, Tommaso Maglione, con domicilio eletto presso lo studio Tommaso Maglione in Napoli, via Kagoshima, 108;
Francesco Maria M., rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Umberto Meo, Tommaso Maglione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Tommaso Maglione in Napoli, via Kagoshima 108;
per l’annullamento
1. del permesso di costruire n. 10354 del 18.9.2012 rilasciato dal Comune di Lacco Ameno;
2. del permesso di costruire in variante n. 6035 del 29.5.2013 rilasciato dal Comune di Lacco Ameno.
3. per quanto di ragione per l’annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dal medesimo Ente e delle autorizzazioni/pareri n. 750/12 del 28.3.12 e n.23281 del 3.12.2012 rilasciate da parte della Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, artistici ed
Etnoantropologigi di Napoli inerenti il titolo di cui sopra;
4. per quanto di ragione per l’annullamento e/o la disapplicazione delle norme del Regolamento Edilizio del Comune di Lacco Ameno e, per quanto di ragione nella parte in cui eventualmente si consente la “Ristrutturazione Edilizia” dell’immobile in oggetto in violazione del P.T.P. dell’isola d’Ischia vigente ed in ogni caso, di tutte le norme contenute in esso regolamento Edilizio
Comunale che consentono la ristrutturazione edilizia al di fuori dei casi previsti dal P.T.P. vigente dell’Isola d’Ischia (Na);
5. di tutti gli atti preordinati, connessi o, comunque, conseguenti, con quelli che procedono comunque lesivi della posizione giuridica della ricorrente ivi comprese i pareri delle Commissioni paesaggio e le realzioni tecnicheillustratuive dell’Ufficio tecnico;
E PER LA DECLARATORIA
della nullità /annullabilità  e/o l’invalidità  del concesso permesso di costruire e/o altro titolo edilizio impugnato con il presente ricorso con ogni conseguenza di legge
Ed ALTRESI’ PER LA DECLARATORIA
della nullità /annullabilità  e/o l’invalidità  e/o comunque della disapplicazione del Regolamento Edilizio Comunale nella parte in cui consente la “Ristrutturazione edilizia2 dell’immobile in oggetto in violazione del P.T.P. dell’isola d’Ischia vigente.
ED IN VIA SUBORDINATA PER LA CONDANNA
dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente e/o in via equitativa, ai sensi dell’art. 21 – quinquies, comma 1, della legge n. 241/90.»
nonchè per l’annullamento degli atti impugnati con i motivi aggiunti depositati in data 13 novembre 2015;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Maglione Tommaso in Nome e per Conto del Figlio Minore Francesco Maria Maglione e di Iollo Olga in Nome e per Conto del Figlio Minore Francesco Maria Maglione e di Ministero per i beni e le attività  culturali e di Francesco Maria Maglione e di Ministero dei Beni e delle attività  culturali e del turismo e di Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio di Napoli e Provincia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 21 ottobre 2020 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Espone parte ricorrente, nella qualità  di vicino frontista, nel ricorso introduttivo del giudizio e nei successivi motivi aggiunti, che le opere previste negli elaborati progettuali assentiti con gli impugnati permessi di costruire sono le seguenti:
– trasformazione dell’originario fabbricato, con modifica della destinazione d’uso da fabbricato rurale a edificio residenziale (con la realizzazione, in particolare, di una nuova unità  abitativa al piano terra in sostituzione dei preesistenti ambienti rurali e conseguente incremento del carico urbanistico), attraverso un complesso di opere comportanti consolidamento strutturale sia della muratura verticale che degli orizzontamenti, con sostituzione e ripristino (dall’esame degli elaborati
tecnici si ricava che porzioni strutturali risultavano crollate) di tutti i solai di interpiano e di copertura e con modifica anche degli elementi tipologici, formali e strutturali, conseguente alla sostituzione delle caratteristiche volte estradossate in lapillo battuto con solai piani del tipo latero-cementizio, riorganizzazione distributiva dell’edificio e delle unità  immobiliari, incrementate per numero e dimensioni, modifiche dei prospetti e sistemazione della copertura mediante eliminazione delle predette volte estradossate, inserimento di pavimenti ed elementi protettivi (pilastri e ringhiere metalliche) comportanti la sua trasformazione in terrazzo praticabile con conseguente
ulteriore incremento del carico urbanistico e modifica dei prospetti;
– realizzazione ex novo di due distinti garages seminterrati: uno a servizio dell’unità  abitativa originaria; l’altro a servizio della prevista nuova unità  abitativa al piano terra, originariamente inesistente;
– realizzazione ex novo di un locale tecnologico, pur esso seminterrato;
– realizzazione ex novo di un impianto di ascensore esterno per il superamento delle barriere architettoniche ed il collegamento a tutti i livelli del fabbricato, compresa la prevista terrazza di copertura.
Dalla allegata perizia di parte, previa esame della documentazione comprensiva di foto satellitari estratte da google earth, risalenti ad epoca antecedente ai lavori, sostiene conclusivamente che
i permessi di costruire in esame sono stati rilasciati in base a falsi presupposti, in particolare sulla base di una falsa rappresentazione descrittiva e grafica di rilievo del fabbricato originario, con:
– solaio di copertura riportato piano, risultando invece costituito da caratteristiche e
tutelate volte estradossate;
– preesistenza di una copertura piana della terza stanza, invero crollata fin da epoca antecedente al 2007 e, comunque, pur essa costituita da caratteristica e tutelata volta estradossata;
– preesistenza di parapetti in muratura e, pìù in generale, di un terrazzo sulla copertura, invero mai esistiti;
– caratteristiche arcate al piano terra, ritenute chiuse, invero aperte e prive di infissi».
Di qui, secondo la prospettazione attorea, la conclusione per cui, nella specie, le opere previste negli elaborati progettuali assentiti con i permessi di costruire abbiano, a lavori eseguiti, radicalmente
trasformato l’originario fabbricato, con modifica della destinazione d’uso da fabbricato rurale a edificio residenziale (con la formazione, in particolare, di una nuova ulteriore unità  abitativa al piano terra in sostituzione dei preesistenti ambienti rurali e conseguente incremento del carico urbanistico) ed ulteriori vizi di legittimità  ed eccesso di potere per deficit istruttorio-motivazionale, con conseguente annullabilità  degli stessi.
Si sono costituite le parti controinteressate concludendo per l’inammissibilità , l’irricevibilità  e l’infondatezza dello spiegato gravame.
All’udienza del 21.10.2021 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso, iniziale e per motivi aggiunti, non si presenta meritevole di favorevole considerazione per le seguenti ragioni.
Preliminarmente va esaminata e condivisa in rito l’eccezione dei controinteressati in ordine all’irricevibilità  del gravame per tardiva notifica dello stesso (12.6.2015), posto che l’impugnativa fondamentale mira a travolgere il permesso di costruire n. 10354 del 18.9.2012 ed il permesso di costruire in variante n. 6035 del 29.5.2013 rilasciati dal Comune di Lacco Ameno, unitamente agli atti istruttori posti a loro base.
Decisiva sul punto è l’analisi in diritto circa l’esatta individuazione del dies a quo per la decorrenza del termine decadenziale nella fattispecie de qua e, soprattutto, quella in fatto relativa al momento di avvenuta conoscenza significativa a tal fine.
Quanto al primo profilo, giova ricordare che sul punto rileva il disposto dell’art. 41, comma 2, c.p.a. a mente del quale, qualora sia stata proposta azione di annullamento, il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla Pubblica Amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.
Ne consegue che la decisione della presente controversia impone di precisare il concetto di "piena conoscenza" del provvedimento, vale a dire di quella conoscenza idonea a far decorrere il termine perentorio di sessanta giorni per l’impugnazione.
La giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, IV, 22.11.2019, n.7966; 23.5.2018, n. 3075) ha avuto modo di chiarire che la "piena conoscenza" non deve essere intesa quale "conoscenza piena ed integrale" del provvedimento stesso, ovvero di eventuali atti endoprocedimentali, la cui illegittimità  sia idonea a viziare, in via derivata, il provvedimento finale, dovendosi invece ritenere che sia sufficiente ad integrare il concetto la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività  della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere riconoscibile l’attualità  dell’interesse ad agire contro di esso. La norma intende per "piena conoscenza", quindi, la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività  e tale consapevolezza determina la sussistenza di una condizione dell’azione, l’interesse al ricorso, mentre la conoscenza "integrale" del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, e quindi sulla causa petendi.
Con specifico riferimento alla impugnazione dei titoli edilizi, va innanzitutto rilevato che la vicinitas, come nella fattispecie in esame, di un soggetto rispetto all’area e alle opere edilizie contestate induce a ritenere che lo stesso abbia potuto avere pìù facilmente conoscenza della loro entità  anche prima della conclusione dei lavori. Ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un Permesso di costruire da parte di terzi, l’effetto lesivo si atteggia diversamente a seconda che si contesti l’illegittimità  del titolo per il solo fatto che esso sia stato rilasciato (ad esempio, per contrasto con l’inedificabilità  assoluta dell’area) ovvero che si contesti il contenuto specifico del permesso (ad esempio, per eccesso di volumetria o per violazione delle distanze minime tra fabbricati).
Il momento da cui computare i termini decadenziali di proposizione del ricorso, nell’ambito dell’attività  edilizia, è infatti individuato, secondo la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, n. 5754/2017; VI, n.4830/2017; IV, n.3067/2017; n.4701/2016; n.1135/2016; nn.4909 e 4910/2015; 6337/2014; V, n.2107/2013; VI, n.2209/2012, che si conformano sostanzialmente all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 15 del 2011 sviluppandone i logici corollari): nell’inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area; ovvero, laddove si contesti il quomodo (distanze, consistenza ecc.), dal completamento dei lavori o – ciò che particolarmente rileva nel caso di specie – dal grado di sviluppo degli stessi, se si renda comunque palese l’esatta dimensione, consistenza, finalità , dell’erigendo manufatto, ferma restando:
a) la possibilità , da parte di chi solleva l’eccezione di tardività , di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente (ad esempio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 20, comma 6, e 27, comma 4, T.U. n.380/2001, avuto riguardo alla presenza in loco del cartello dei lavori [specie se munito di rendering e indicazione puntuale del titolo edilizio] ovvero alla effettiva comunicazione all’albo pretorio del comune del rilascio del titolo edilizio; alla consistenza del tempo trascorso fra l’inizio dei lavori e la proposizione del ricorso; alla effettiva residenza del ricorrente in zona confinante con il lotto su cui sono in corso i lavori; ecc. ecc.);
b) l’onere di chi intende contestare adeguatamente un titolo edilizio di esercitare sollecitamente l’accesso documentale.
In altri termini, la giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, IV, n.5675/2017; n.4701/2016; n.1135/2016) ha sistematizzato i seguenti principi sulla verifica della piena conoscenza dei titoli edilizi, al fine di ponderare il rispetto del termine decadenziale per proporre l’azione di annullamento:
– il termine per impugnare il Permesso di costruire decorre dalla piena conoscenza del provvedimento, che ordinariamente s’intende avvenuta al completamento dei lavori, a meno che sia data prova di una conoscenza anticipata da parte di chi eccepisce la tardività  del ricorso anche a mezzo di presunzioni semplici;
– l’inizio dei lavori segna il dies a quo per la tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l’an dell’edificazione;
– dal momento della constatazione della presenza dello scavo, è ben possibile ricorrere enucleando le censure (ivi comprese quelle in ordine all’asserito divieto di nuova edificazione) senza differire il termine di proposizione del ricorso all’avvenuto positivo disbrigo della pratica di accesso agli atti avviata nè, a monte, che si possa differire quest’ultima;
– la richiesta di accesso non è idonea ex se a far differire i termini di proposizione del ricorso perchè se, da un lato, deve essere assicurata al vicino la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall’altro lato deve parimenti essere salvaguardato l’interesse del titolare del Permesso di costruire a che l’esercizio di detta tutela venga attivato senza indugio e non irragionevolmente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contraria ai principi ordinamentali.
L’applicazione dei descritti principi al caso di specie porta a ritenere che gli odierni ricorrenti avessero la "piena conoscenza" dell’esistenza degli impugnati permessi di costruire e della loro portata lesiva ben prima dei sessanta giorni antecedenti la data di notifica del presente gravame: per un verso viene in rilievo l’esistenza – non contestata e comunque provata nella sua fisicità , in disparte la sua rappresentata non perfetta intellegibilità , cui comunque si sarebbe potuto e dovuto, con l’ordinaria diligenza, supplire mediante esercizio del diritto di accesso – del cartello di cantiere esposto e recante estremi di rilascio e di oggetto del titolo abilitativo, potendo rendersi conto della costruzione presuntivamente lesiva già dalla sua apposizione allorchè erano già stati avviati e definiti i profili significati dell’intervento edilizio previsto in progetto, sicchè da tale data è iniziato a decorrere il termine per l’impugnazione, che risulta inevitabilmente spirato alla data di notifica del ricorso, ciò perchè – si ribadisce – il dies a quo ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dei titoli edilizi va individuato nel momento in cui il soggetto, che assume di esser leso dai menzionati titoli, ha acquisito con certezza utile conoscenza degli stessi (di recente, T.A.R. Puglia, Bari, III, 8.1.2020, n.18). Per altro verso e soprattutto, come emerge anche dall’apporto peritale della stessa parte ricorrente e dal supporto fotografico ivi allegato, emerge con certezza una situazione di suo costante monitoraggio dei lavori in questione e di puntuale considerazione di tutti i loro sviluppi (in particolare, solaio di copertura a novembre 2013), di talchè a tale diligente attività  di supervisione avrebbe dovuto corrispondere un altrettanto diligente dinamismo di reazione giurisdizionale, non potendo a tal punto differire l’esercizio dell’azione in sede processuale.
In conclusione il ricorso va dichiarato irricevibile.
Nelle peculiarità  delle questioni trattate il Collegio ravvisa, tuttavia, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente
Carlo Buonauro, Consigliere, Estensore
Brunella Bruno, Consigliere

Pubblicato il 13/10/2020
N. 4479/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01625/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1625 del 2020, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Nardone, Valentina Comella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Comune di Mondragone, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Lucio Perone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’accertamento
dell’inadempimento dell’obbligo del Comune di Mondragone di consentire al ricorrente l’accesso agli atti da quest’ultimo richiesti con istanza del 10 febbraio 2020

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Mondragone;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 settembre 2020 la dott.ssa Angela Fontana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente ha inoltrato in data 10 febbraio 2020 al Comune di Mondragone istanza di accesso ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990 avente ad oggetto gli atti del procedimento di rilascio di un titolo edilizio in sanatoria dallo stesso richiesto per un immobile di sua proprietà .
2. In particolare, egli chiedeva che venisse concesso l’accesso alla istanza di condono ed a tutta la documentazione facente parte del relativo procedimento, ivi comprese le note o lettere di interlocuzione fra Comune e istante; l’ordinanza di demolizione n. 400 del 27 dicembre 1994 con la prova dell’avvenuta notifica; il verbale di inadempienza dell’ordine di demolizione redatto dal comando di polizia municipale prot. n. 873/3-E.D. del 5 aprile 1995; la richiesta prot. n. 3277/2020.
Il 14 febbraio 2020 (prot. n. 10200), il ricorrente ha poi inoltrato all’amministrazione una richiesta integrativa della anzidetta istanza, chiedendo “copia di tutti i provvedimenti repressivi o sanzionatori adottati dal Comune di Mondragone, e in particolar modo di tutte quante le ordinanze di demolizione e le ingiunzioni relative all’immobile oggetto di Condono Edilizio della L.326/03 del 10.12.2004 – Prot. 22209, trascritta nel registro in data 21.01.2020 con N° Pratica 242, e della primigenia pratica di condono N.39 Prot. 18922 Legge 724/94”.
3. Con il ricorso all’odierno esame, il ricorrente agisce in giudizio per ottenere pronuncia che dichiari illegittimo il diniego tacito di accesso e ordini nei confronti dell’amministrazione intimata l’esibizione dei documenti oggetto di istanza.
Egli rappresenta di avere un interesse concreto ed attuale alla ostensione documentale coincidente con l’interesse di difesa nei giudizi in cui rileva la legittimità  dei provvedimenti amministrativi adottati nell’ambito del procedimento per il condono edilizio di cui al precedente punto 1.
4. Si è costituito in giudizio il Comune di Mondragone che in via preliminare ha sollevato eccezione di inammissibilità  del ricorso in quanto esso è stato proposto nella pendenza del termine di trenta giorni dalla istanza di accesso e, dunque, nello spazio temporale in cui l’amministrazione può ancora esercitare il suo potere riscontrando positivamente la domanda dell’interessato ovvero rappresentando le ragioni a fondamento dell’eventuale diniego.
In particolare, evidenzia l’amministrazione che il ricorrente ha presentato al Comune di Mondragone l’istanza di accesso agli atti in data 10 febbraio, con una successiva integrazione del 15 febbraio 2020.
Il ricorso risulta, poi, notificato in data 22 maggio 2020 e iscritto a ruolo il successivo 28 maggio 2020. Risulta, pertanto, che, alla data di notifica (ma anche a quella di iscrizione a ruolo) del ricorso, il termine di legge (pari a 30 gg) per la formazione del silenzio diniego non fosse ancora spirato. Ciò in quanto, a causa del COVID 19, il legislatore nazionale ha di fatto sospeso tutti i termini procedimentali pendenti alla data del 23 febbraio, sino al 15 maggio 2020.
Nel merito l’amministrazione ha rilevato che:
– in primo luogo, gli atti oggetto di istanza di accesso non sarebbero nella disponibilità  dell’amministrazione in quanto acquisiti dal giudice titolare dell’azione penale;
– in secondo luogo, i medesimi atti sarebbero già in possesso del ricorrente trattandosi di documentazione depositata nel corso del giudizio incardinato dinanzi a questo TAR dal medesimo ricorrente (ricorso r.g. n. 1701/2020 pendente innanzi l’VIII sezione) per l’annullamento del diniego di condono opposto dalla resistente amministrazione.
5. Con memoria depositata in prossimità  della udienza di trattazione della controversia, il ricorrente ha controdedotto alle difese dell’amministrazione evidenziando che gli atti in parola non erano stati oggetto di sequestro da parte del giudice penale ma di mera acquisizione in sede istruttoria e che solo una parte di quanto oggetto della istanza di accesso è stata depositata nell’indicato giudizio dinanzi al TAR.
In particolare, egli evidenzia che, successivamente alla proposizione del ricorso ha acquisito una parte della documentazione oggetto di istanza ma che, relativamente al punto 1 della richiesta integrativa del 15 febbraio (i “provvedimenti repressivi o sanzionatori” relativi alla pratica di condono), è riuscito a reperire le ordinanze n. 400/1994, n. 34/1996 e n. 14/1996 permanendo la necessità  di sapere se questi indicati sono i soli provvedimenti repressivo/sanzionatori adottati dal Comune nel corso del lungo tempo trascorso dalla presentazione della istanza di condono originaria e, qualora non fosse così¬, di visionare ogni provvedimento a suo carico.
6. All’udienza camerale del 9 settembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
6.1 Non è fondata la eccezione di inammissibilità  del ricorso proposta dalla difesa dell’amministrazione intimata.
Al riguardo va rilevato che, sebbene il ricorso sia stato proposto nella pendenza del termine per provvedere, anche successivamente allo spirare di tale termine, l’amministrazione ha mantenuto un contegno inerte qualificato dalla legge come significativo di un diniego di accesso alla documentazione richiesta.
La rilevata intempestività  della azione processuale non può essere favorevolmente considerata nel caso, come quello in esame, in cui inequivocabilmente l’amministrazione ha inteso respingere l’istanza ostensiva dal momento che, anche dopo la data del 15 maggio (data a cui è stata prorogata ex lege la conclusione di tutti i procedimenti amministrativi per effetto della emergenza COVID) non sono stati messi a disposizione dell’interessato i documenti richiesti.
Vale, dunque, la regola generale dell’economia dei mezzi processuali e dell’effettività  della tutela giurisdizionale per cui, a fronte della proposizione di una domanda di giustizia, il giudice deve valutare la fondatezza della domanda al momento in cui egli assume la sua decisione.
Depone in tal senso la considerazione che si perviene ad una pronuncia di improcedibilità  del ricorso in materia di accesso se l’amministrazione provvede alla ostensione successivamente alla proposizione del ricorso e ciò in quanto essa conserva il potere di provvedere anche dopo il decorso del termine di trenta giorni dalla proposizione della istanza.
Da tanto consegue che anche se la notifica del ricorso sia stata eseguita qualche giorno prima del decorso del termine per la formazione del silenzio-diniego, il suddetto ricorso, per esigenze di tutela sostanziale, non debba essere dichiarato inammissibile.
La giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha chiarito, infatti, che la formazione del silenzio sulla istanza di accesso non integra un presupposto processuale (che deve quindi necessariamente preesistere alla proposizione della domanda pena l’inammissibilità ) ma una condizione dell’azione che può sopravvenire in corso di causa e deve necessariamente sussistere solo al momento della decisione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2001, n. 3024; Tar Campania, Napoli, sez. VI, 24 febbraio 2020, n. 840).
Tale principio vale ancor pìù nel caso di specie in cui la proroga legale del termine per la conclusione dei procedimenti avendo come scopo quello di tutelare le posizioni sia dell’amministrazione che dei cittadini non può certo andare in danno della parte diligente che ha ritenuto di tutelare le proprie ragioni facendo applicazione delle ordinarie regole processuali.
6.2 Il ricorso nel merito è fondato.
La circostanza che la documentazione oggetto di istanza di accesso sia stata depositata in altro giudizio di cui è parte l’interessato non incide sui doveri dell’amministrazione di mettere a disposizione del richiedente la documentazione oggetto di istanza.
Il deposito in giudizio, infatti, non consente all’interessato la diretta acquisizione degli atti che vengono messi a disposizione del difensore e non direttamente della parte.
Nel caso di specie, poi, neanche rileva quanto dedotto dall’amministrazione circa la indisponibilità  degli atti richiesti in originale, essendo stato il fascicolo procedimentale acquisito dalla autorità  giudiziaria: ne è prova il fatto che una parte di detta documentazione è stata depositata in un giudizio pendente dinanzi al TAR, il che significa che almeno una copia degli atti è detenuta dall’amministrazione.
Ciò posto, deve ritenersi che il diniego opposto sia illegittimo e che l’amministrazione debba mettere a disposizione dell’interessato la documentazione richiesta e che non sia stata già conseguita dall’interessato secondo quanto precisato nella memoria depositata in atti in data 24 luglio 2020.
A tale obbligo l’amministrazione è tenuta ad ottemperare entro trenta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.
7. Sussistono i presupposti per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1625 del 2020, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Davide Soricelli, Consigliere
Angela Fontana, Primo Referendario, Estensore

Pubblicato il 12/08/2020
N. 03589/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00158/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 158 del 2020, proposto da
Antonino Aprea, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariarosaria Di Costanzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Capri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emma Galiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– dell’ordinanza di demolizione n. 150 emessa dal Dirigente del Settore Edilizia privata del Comune di Capri il 9.12.2019, pubblicata in Albo pretorio in pari data;
– della relazione prot. 28821 del 3.12.2019, a firma del Dirigente dell’Ufficio urbanistica ed edilizia privata del Comune di Capri;
– dei verbali di accertamento del 29.10.19 e del 19.11.19.
– di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenziali ai predetti provvedimenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Capri;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 d.l. 17 marzo 2020 n. 18, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 20 aprile 2020, n. 27;
Relatore nell’udienza del giorno 22 luglio 2020 Rocco Vampa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Il ricorrente è proprietario del fondo, sito in Capri alla via Dentecala nn. 12-14, su cui insistono diversi manufatti, ivi compreso l’immobile ove si esplica l’attività  di ristorazione con la insegna “Da Tonino“.
1.1. L’area ricade in zona “P”, aree a verde agricolo e protezione integrale del P.T.P. vigente nel Comune di Capri.
1.2. In data 29 ottobre 2019 e 19 novembre 2019, nell’ambito dell’attività  di controllo del territorio e contrasto dell’abusivismo edilizio, la Guardia di Finanza e l’U.T.C. del Comune di Capri, procedevano ad ispezionare l’area di proprietà  del ricorrente.
1.3. Le risultanze di tali sopralluoghi venivano compendiati nella relazione del competente ufficio del Comune di Capri, prot. n. 28821 del 3 dicembre 2019, ove si dava conto delle seguenti opere realizzate in assenza di titolo:
– “realizzazione, sul terrazzamento lato monte, di un manufatto completamente abusivo delle dimensioni in pianta di circa 6,00 mt x mt. 6,50 realizzato con muratura con pietrame a faccia a vista e solaio in poutrelles e tavelloni, di altezza media mt. 2,45 utilizzato allo stato come deposito &il locale si presenta con porte d’accesso e finestre parzialmente chiusa da elementi in legno: da quanto risulta dalle foto satellitari googlemaps il manufatto realizzato tra l’anno 2017 e 2019“;
– “lungo il viale di accesso all’abitazione principale e precisamente lungo il fronte lato monte lo scrivente ha rilevato: 1) La presenza di una baracca in lamiera, di dimensione in pianta 2,60 mt. X 5,10 mt. (**) adibito a locale uso deposito-lavanderia con attiguo esterno locale w.c. di mt. 2,50 x mt. 1,30 con copertura in lamiera ondulata e perimetrazione in muratura a faccia a vista (.) entrambi gli ambienti risultano dotati di impianto elettrico e il locale w.c. anche di acqua corrente; 2) In sequenza ai predetti manufatti lo scrivente ha rinvenuto la presenza di una baracca, colore grigio, delle dimensioni in pianta di mt – 4,00 x mt. 4,50 di altezza media di mt. 2,20 (**) adibita ad uso abitazione attese la presenza di nr. 2 lettini per il personale del ristorante: attiguo al predetto manufatto è stato rilevato la presenza di un locale wc di mt. 2,10 x mt. 3,40 (..) entrambi gli ambienti risultano dotati di impianto elettrico e il locale w.c. anche di acqua corrente; 3) Nel locale cucina a servizio del ristorante lo scrivente ha rilevato lo scavo della muratura di circa 0,50 mt. Per una lunghezza di circa mt. 2,00 del setto 3 murario adiacente al terrapieno che ha comportato l’andamento lineare e non pìù obliquo della parete“.
1.4. In data 5 dicembre 2019, indi, la Guardia di Finanza procedeva al sequestro delle opere ex art. 354 c.p.p., nel mentre il Comune di Capri comunicava l’avvio di un procedimento amministrativo con nota prot. 28948.
1.5. Con provvedimento n. 150 del 9 dicembre 2019 il Comune di Capri ingiungeva al ricorrente la demolizione delle opere a’ sensi dell’art. 31 DPR 380/01, con espressa avvertenza circa le ulteriori conseguenze sanzionatorie ex lege discendenti dalla eventuale inottemperanza nel prefissato termine.
1.6. Avverso tale ultimo provvedimento insorgeva il ricorrente avanti questo TAR, a mezzi di gravame essenzialmente deducendo:
– per tutte le opere contestate, violazione di legge – violazione dell’art. 7 della l. 7/8/1990 n. 241, stante la lesione delle prerogative di partecipazione e di difesa del ricorrente – pure destinatario di apposita comunicazione di avvio, seguita dalla immediata ingiunzione a demolire- il cui intervento preventivo “avrebbe consentito al Comune di condurre un’istruttoria pìù accurata“;
– per quanto attiene al “primo dei manufatti” oggetto di ingiunzione (motivo II e III); violazione di legge – violazione art. 31 DPR 380/01 – violazione del principio del riparto dell’onere probatorio – eccesso di potere per carenza dei presupposti e illogicità  manifesta, attesa la realizzazione dell’immobile de quo in data antecedente all’1 settembre 1967, allorquando cioè non era necessario munirsi di licenza edilizia, circostanza che il Comune avrebbe omesso del tutto di verificare, facendo esclusivo affidamento sugli incerti rilievi di Google maps, peraltro nella specie inattendibili “data la presentazione di vegetazione di alto fusto“;
– circa le altre opere (mezzi II e III, pagg. 13 e ss. ricorso); illogicità  manifesta, travisamento, abnormità , violazione artt. 31 e 48 l. 457/78; atteso che: i) la baracca in lamiera costituirebbe una mera pertinenza urbanistica, senza pilastri nè travi in legno, “strutturalmente funzionale all’immobile principale (&) da oltre un decennio“; ii) la baracca di cui al punto b) della ordinanza di ingiunzione sarebbe stata eseguita nel 1990 dietro autorizzazione sindacale, prima della adozione del PTP dell’isola di Capri; iii) la assenza di modifica del setto murario del locale cucina, “che a tutt’oggi conserva l’originario andamento obliquo“.
1.7. Si costituiva la Amministrazione intimata che instava per la irricevibilità  e, comunque, per la reiezione del gravame, perchè infondato.
1.8. Illustrate le rispettive posizioni con ulteriori scritti difensivi, la causa veniva al fine introitata per la decisione nella odierna udienza, tenutasi con collegamenti da remoto a’ sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, d.l. 18/2020.
DIRITTO
2. Il ricorso non è fondato.
2.1. Va, all’uopo e preliminarmente, scrutinata la eccezione di irricevibilità  del gravame per nullità  della sua notificazione, formulata dalla civica Amministrazione, al fine di disvelarne la evanescenza.
2.1.1. E, invero, ad onta di quanto opinato dalla difesa del Comune, la notificazione dell’atto introduttivo del giudizio è stata ritualmente eseguita dal ricorrente, in quanto effettuata a mezzo posta elettronica certificata e diretta all’indirizzo:
– tratto dall’indice PA, in assenza di altro indirizzo PEC della Azienda inserito nell’elenco pubblico tenuto dal Ministero della Giustizia;
– indicato e reso pubblico sullo stesso sito web “ufficiale” della Amministrazione.
2.1.2. Come già affermato in subiecta materia, con statuizioni che quivi si condividono (TAR Lombardia, I, 24 marzo 2020, n. 545; TAR Lombardia, I, 8 agosto 2019, n. 1868) la notificazione a mezzo posta elettronica certificata effettuata all’indirizzo tratto dall’elenco presso l’Indice PA “è pienamente valida ed efficace; l’Indice PA è, infatti, un pubblico elenco e in via generale è utilizzabile ancora per le notificazioni alle P.A., soprattutto se l’amministrazione pubblica destinataria della notificazione telematica è rimasta inadempiente all’obbligo di comunicare altro e diverso indirizzo PEC da inserire nell’elenco pubblico tenuto dal Ministero della Giustizia” (CdS, III, 27 febbraio 2019, n. 1379; Id., V, 12 dicembre 2018, n. 7026).
2.1.3. E’ evidente alla luce dei generali canoni di autoresponsabilità  e di legittimo affidamento che nessuna conseguenza perniciosa può aver a soffrire il notificante – men che meno in punto di lesione e/o compressione delle indefettibili guarentigie difensive presidiate dai principi supremi dell’ordinamento, nazionale e sopranazionale (art. 6 CEDU; art. 47 Carta di Nizza; artt. 24 e 113 Cost.) – a cagione del colpevole contegno inadempiente della Amministrazione che, mancando di comunicare l’indirizzo PEC da inserire nel ReGIndE, in concreto svuota di significanza e di effettività  il precetto che impone l’utilizzo di quell’elenco per le notifiche in via telematica (TAR Lombardia, I, 1868/19, cit.).
2.1.4. Di guisa che – rilevato che “l’Indice PA è un pubblico elenco in via generale e, come tale, utilizzabile ancora per le notificazioni alle P.A.” (CdS, III, 70216/18), e che la stessa Amministrazione ha pacificamente reso noto a tutti consociati, anche sul proprio sito web, l’indirizzo pec cui effettuare le comunicazioni e le notificazioni – nulla quaestio:
– sulla piena validità  del procedimento notificatorio seguito dal ricorrente, in quanto indirizzato proprio all’unico indirizzo che la stessa Amministrazione ha reso noto;
– sulla rituale evocazione in giudizio dell’Autorità .
2.2. In ogni, caso la eccezione formulata del Comune non sfuggirebbe ad un giudizio di inammissibilità , anche a tenere in non cale le di per sè dirimenti osservazioni sopra esposte, e dunque anche accedendo alla tesi -quivi non condivisa – circa la irritualità  della notifica effettuata dal ricorrente.
2.2.1. E, invero, inequivocabile è la dictio di cui all’art. 44, comma 3, c.p.a. – già nella versione antecedente all’intervento del Giudice delle leggi (Corte costituzionale, 26 giugno 2018, n. 132) – a mente della quale “La costituzione degli intimati sana la nullità  della notificazione del ricorso, salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione“.
2.2.2. Orbene, tale ultima disposizione era stata pacificamente interpretata – prima dell’intervento della Corte costituzionale – nel senso di sancire gli effetti ex nunc della sanatoria ivi contemplata, con la conseguente:
– irricevibilità  del ricorso solo ed esclusivamente allorquando (ciò che, per vero, invera la normalità  delle ipotesi, avvenendo ordinariamente la notificazione del ricorso in prossimità  della scadenza del termine decadenziale per la sua proposizione) la costituzione dell’intimata Amministrazione avvenisse dopo il termine per la sua proposizione; interpretazione, invero, imposta giustappunto “dall’inequivoco tenore letterale della norma e dall’orientamento del Consiglio di Stato assurto a «diritto vivente»” (Corte costituzionale, 132/18);
– sanatoria della nullità  nei casi in cui la costituzione dell’Ente intimato avvenisse prima del decorso del termine decadenziale per l’esperimento del gravame; in tal caso, invero, al momento della costituzione “sanante” non si è ancora determinata la “inoppugnabilità ” dell’atto amministrativo (e, dunque, non “acquisito” alcun diritto in tal senso).
2.2.3. Orbene, nella fattispecie de qua agitur la costituzione del Comune di Capri è avvenuta (7 febbraio 2020) prima della scadenza del termine per la proposizione del gravame (9 febbraio 2020, tenuto conto della notifica della ingiunzione a demolire avvenuta in data 11 dicembre 2019).
2.2.4. E tanto basterebbe alla reiezione della eccezione, anche a tenere in non cale la pìù volte citata pronunzia del Giudice delle leggi 132/18, in forza della quale:
– è stata dichiarata la illegittimità  costituzionale dell’art. 44, comma 3, c.p.a. limitatamente alle parole “salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione“, per violazione dei princìpi e dei criteri direttivi della legge delega che imponevano al legislatore delegato di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, e di coordinarle con le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto espressive di princìpi generali;
– è stato ribadito il principio generale (art. 156, comma 3, c.p.c.) relativo alla sanatoria ex tunc della nullità  degli atti processuali in caso di costituzione della parte, per raggiungimento dello scopo, già foggiato dalla medesima Corte costituzionale con la sentenza n. 97 del 1967, dichiarativa della illegittimità  costituzionale, per violazione dell’art. 3 Cost., dell’art. 11, terzo comma, del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, nei limiti in cui escludeva la sanatoria, con effetti ex tunc, della nullità  della notificazione degli atti introduttivi (di tutti i giudizi), nonostante la costituzione in giudizio dell’Amministrazione statale a mezzo dell’Avvocatura dello Stato.
2.2.5. Di qui, e in ogni caso, la incondizionata valenza sanante della costituzione della Amministrazione intimata, a prescindere dal momento in detta costituzione si perfeziona.
2.3. Da ultimo, anche se trattasi di argomentazione a rigore avente carattere logicamente potiore rispetto a quelle già passate in rassegna, non può non rimarcarsi anche un ulteriore profilo di inammissibilità  della eccezione, per carenza di interesse, non essendo stata rappresentata alcuna lesione di natura sostanziale alle prerogative difensive della resistente riveniente dalla asserita irregolarità  del procedimento di notificazione, non mai essendo stata posta in dubbio la effettiva ricezione dell’atto.
2.3.1. Di talchè, non residuano dubbi sul raggiungimento dello scopo tipico, in omaggio al canone giuspubblicistico della strumentalità  delle forme (artt. 156, comma 3, c.p.c.).
2.3.2. E, invero, la notificazione è funzionale a portare il gravame – esperito da un determinato soggetto e sottoscritto da un difensore munito di apposito mandato – nella sfera di conoscibilità  della Autorità , al fine di consentirle il consapevole esercizio del diritto di difesa (artt. 24 Cost., 6 CEDU, 47 Carta UE).
Ora, nel caso di specie, il Comune intimato si è regolarmente costituito in giudizio e ha potuto, indi, dispiegare plena causae cognitio le proprie guarentigie difensive, pel tramite di articolati scritti.
2.3.3. Di qui anche la carenza di interesse alla proposizione della eccezione, mancando financo la allegazione di un eventuale vulnus al diritto di difesa, rilevante ai fini del presente giudizio.
2.4. Il ricorso, benchè ricevibile, non è fondato.
2.4.1. Conviene principiare dalla disamina dei mezzi afferenti al merito degli illeciti contestati.
2.5. Sui motivi afferenti al manufatto elencato sub a) del gravato provvedimento, valga il rilevare quanto appresso.
2.5.1. Il nucleo fondante delle allegazioni di parte ricorrente, siccome di poi illustrate ed integrate con gli scritti depositati in vista della udienza di trattazione, è relativo alla allegazione della realizzazione del manufatto de quo agitur in epoca “assai risalente ed anteriore all’anno 1967“; trattasi di allegazione che sarebbe suffragata da evidenze probatorie concretantisi in:
i) indagine catastale del 2008, ove emergerebbe il manufatto siccome riportato nella relativa piantina; ii) valutazioni contenute nella perizia tecnica versata in atti, relative in particolare alla risalente tecnica costruttiva “ormai abbandonata dagli anni ’60” e dall’evidente deterioramento della malta cementizia utilizzata; iii) retta interpretazione di una ortofoto della Regione Campania, peraltro prodotta dal Comune, da cui emergerebbe la insistenza delle opere nell’area de qua.
2.5.2. Di qui, sull’assunto della preesistenza del manufatto al 1967, le censure afferenti alla azione amministrativa repressiva, in quanto fondata su rilievi satellitari non affidabili – anche in ragione della fitta vegetazione presente in loco – e che, in ogni caso, dimostrerebbero la presenza del manufatto al 14.9.2007.
2.5.3. Orbene le allegazioni di parte ricorrente, rimaste sfornite di un adeguato supporto probatorio, non valgono ad incrinare l’impianto istruttorio su cui fonda il gravato provvedimento.
2.5.4. D’altra parte, anche accedendo alla tesi di parte ricorrente – per cui il manufatto de quo sarebbe presente alla data della rilevazione satellitare del 14.9.2007, ovvero all’epoca (2008) della indagine catastale o della realizzazione dell’ortofoto della Regione Campania, prodotta dal Comune – ciò che non consente l’accoglimento delle censure in esame è la assenza di un adeguato impianto probatorio relativo alla asserita preesistenza dell’opera addirittura all’anno 1967, a nulla rilevando, all’evidenza, anche la esistenza di dette opere nel 2007, ovvero nel 2008 (ovvero nel 1990, per quanto attiene alla baracca elencata sub lett. b) del provvedimento).
2.5.5. La carenza financo di un principio di prova – che non può per certo essere rinvenuto nelle mere asserzioni contenute nella perizia tecnica di parte, afferenti alla datata tecnica costruttiva ovvero all’asserito deterioramento della malta cementizia ed al suo stato di carbonizzazione – circa (non solo la esistenza in sè, ma) la effettiva consistenza del manufatto in data antecedente al 1967 depriva di concreta significanza le censure di parte ricorrente.
2.5.6. E, invero, la allegata “preesistenza” al 1967 – in quanto funzionale a contrastare il gravato provvedimento – deve riferirsi al manufatto in sè, nelle dimensioni e nella consistenza di poi acclarata all’esito dei sopralluoghi effettuati alla fine del 2019.
2.5.7. Orbene, è tale allegazione ad essere sfornita di un adeguato supporto probatorio, non essendo riversati negli atti di causa documenti dai quali sia possibile evincere:
– la effettiva esistenza nell’area di un fabbricato prima del 1967;
– la sua concreta natura, consistenza e conformazione, siccome in allora delineate.
2.5.8. Ora, costituisce dato inveterato del diritto vivente quello in forza del quale, l’onere della prova circa la effettiva natura ed entità  dei lavori, nonchè circa il tempus di loro ultimazione, grava in capo al soggetto che allega di avere realizzato essi lavori, nella cui sfera di signoria, quale responsabile dell’abuso o proprietario, ricade la condotta (TAR Campania, VI, 26 giugno 2020, n. 2680; CdS, II, 30 aprile 2020, n. 276; CdS, VI, 24 gennaio 2020, n. 588, in tema di prova della data di ultimazione dei lavori ai fini della fruizione del beneficio del condono).
2.5.9. E ciò anche in ossequio al cd. “principio di vicinanza della prova“, in forza del quale è ragionevolmente esigibile da chi ha posto in essere le opere la produzione di evidenze documentali atte a comprovare la natura delle stesse, anche attraverso riferimenti alla effettiva consistenza dell’immobile, sia ex ante che ex post (TAR Campania, VI, 28 maggio 2020, n. 2043; TAR Lombardia, I, 26 settembre 2018, n. 2143).
2.5.10. Si è all’uopo rimarcato, sia pure in tema condono edilizio ma con statuizioni che ben si attagliano anche alla fattispecie in esame, che “ai fini della concessione del condono edilizio, l’Amministrazione, pur dovendo sempre espletare un’istruttoria adeguata anche relativamente all’epoca della edificazione (onde individuare il regime giuridico di riferimento), non deve fornire, quale condizione di legittimità  per l’irrogazione della sanzione, (anche) prova certa dell’epoca di realizzazione dell’abuso. Ricade, infatti, in capo al proprietario (o al responsabile dell’abuso) l’onere di provare la data di ultimazione (con difforme destinazione d’uso) delle opere edilizie, dal momento che solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto. In difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. IV, 03/02/2017, n. 463; Consiglio di Stato, sez. IV, 15/06/2016, n. 2626; Consiglio di Stato, sez. VI, 27/07/2015, n. 3666)” (CdS, VI, 27 marzo 2018, n. 1927).
2.5.11. Una tale naturale allocazione dell’onere probatorio non può che connotare anche il presente giudizio, ove:
– il thema decidendum, siccome ritualmente delimitato pel tramite dei motivi veicolati dal ricorrente, attiene alla asserita “preesistenza” del manufatto al 1967;
– le contrarie allegazioni della civica Amministrazione circa la collocazione temporale delle opere (tra il 2017 e il 2019) e la loro concreta latitudine sono state a loro volta corroborate da un “principio di prova” consistente: i) nei rilievi satellitari Google Earth; ii) in una ortofoto della Regine Campania risalente al 2008, da cui pure emergerebbe la inesistenza in allora delle opere contestate;
– a fronte di tali allegazioni, confortate altresì¬ da certuni elementi di prova, si riespande – recte, non trova compressione o deroga – l’onere della prova gravante in capo al ricorrente (nella qualitas di titolare del diritto dominicale sull’immobile e di “responsabile” dei lavori realizzati) e afferente alla asserita ultimazione di un manufatto – avente, si badi, le medesime caratteristiche e la medesima consistenza di quella di poi riscontrata nel 2019 – in data antecedente al 1967; collocazione temporale dell’opus che, invero, costituisce condicio indefettibile per incrinare i presupposti sui cui fonda il gravato provvedimento ingiuntivo.
2.5.12. Non dirimenti, all’uopo, si appalesano:
– i generici rilievi, connotanti la perizia tecnica di parte, in ordine alla vetustà  del manufatto e delle tecnica costruttiva implementata, attesa la persuasiva replica degli uffici tecnici comunali circa la mancanza di un “supporto di analisi stratigrafiche dei materiali utilizzati dalle quali si potrebbe desumere una possibile e prossima epoca di realizzazione” delle opere de quibus; tale onus probandi, e le correlate, perniciose conseguenze, in caso di suo mancato assolvimento – non possono che ricadere in capo al proprietario della res;
– le obiezioni mosse alla interpretazione della ortofoto del 2008, prodotta in giudizio dal Comune; e, invero, anche accedendo alla tesi di parte ricorrente, appare persino superfluo il rammentare che la esistenza al 2008 di opere del genere di quella che ci occupa – pacificamente realizzata sine titulo – non varrebbe certo a deprivare di fondamento la gravata ordinanza.
2.6. Quanto agli ulteriori interventi abusivi pure stigmatizzati pel tramite del gravato provvedimento, si rileva quanto segue.
2.6.1. Non conducente è la osservazione circa il carattere “pertinenziale”, comechè strumentale all’esercizio dell’attività  commerciale, della baracca in lamiera di cui al punto a) dell’ordinanza di demolizione, anch’essa pacificamente realizzata senza qualsivoglia provvedimento abilitativo del Comune; costituisce dato inveterato del diritto vivente quello in forza del quale “Nel momento in cui un’opera è realizzata al soddisfacimento di esigenze non temporanee non è possibile beneficiare, anche quando la stessa sia stata realizzata con materiali facilmente amovibili, del regime delle opere precarie” (CdS, VI, 10 gennaio 2020, n. 260).
2.6.2. Nella fattispecie, peraltro, il carattere stabile e duraturo del fabbricato de quo, adibito a deposito lavanderia, è del resto pacificamente riconosciuto dallo stesso ricorrente che apertis verbis dichiara che “esso è strutturalmente funzionale all’immobile principale (&) da oltre un decennio” (pag. 14, ricorso: cfr., altresì¬, oltre agli accertamenti disposti dalla Amministrazione, la nota del 5 giugno 2020 da ultimo versata in atti dal Comune).
2.6.3. D’altra parte, ciò che assume rilevanza nella indagine circa la esistenza di una duratura trasformazione del territorio è un criterio esegetico e valutativo di matrice teleologico-funzionale, piuttosto che di natura meramente morfologico-strutturale (CdS, VI, 1 aprile 2016, n. 1291).
2.6.4. Di talchè, ai fini dello scrutinio circa la necessità  del permesso di costruire, si devono valutare come opere di “nuova costruzione” quelle opere che comunque implichino una stabile – ancorchè non irreversibile – trasformazione urbanistico-edilizia del territorio preordinata a soddisfare esigenze non precarie del committente sotto il profilo funzionale e della destinazione dell’immobile, dovendosi, pertanto, da ciò logicamente inferire che se, allora, sono soggetti a titolo edilizio tutti i manufatti che, pur semplicemente aderenti al suolo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale (TAR Campania, III, 2 marzo 2020, n. 948; TAR Campania, VI, 5 agosto 2019, n. 4286).
2.7. Quanto alla seconda baracca, elencata sub b) nel provvedimento sanzionatorio, trattasi di opera non legata alla invocata autorizzazione rilasciata dal Comune di Capri nel 1990, atteso che “Il manufatto, di dimensione in pianta 4,00 x 4,50 ed altezza media 2,20, non ha alcuna correlazione con la struttura in ferro con coperture in tegole di cui all’autorizzazione n. 3134/986 T del 13.03.1990. L’autorizzazione rilasciata nel 1990 dal Sindaco dell’epoca afferiva ad una struttura (tettoia/elemento portante: e non ad una baracca e tra l’altro si fa riferimento ad una copertura in tegole; elementi non presenti nelle opere di che trattasi)” (nota del Comune del 5 giugno 2020).
2.7.1. E, invero:
– siccome è testualmente dato leggere nella citata autorizzazione del 1990, l’intervento colà assentito afferiva ad una non meglio specificata “struttura in ferro con copertura in tegola“;
– l’intervento che ne occupa concreta una baracca con copertura a due spioventi, ex professo adibita “ad uso abitazione” e dotata anche “di un bagno di dimensione 2,10 x 3,40” (cfr., perizia di parte ricorrente), all’uopo affatto irriducibile al modesto intervento assentito nel 1990;
2.7.2. D’altra parte, la stessa perizia di parte prodotta dal ricorrente nell’ “ipotizzare” che la baracca de qua costituisca la scaturigine dell’originario intervento in ferro del 1990, come modificato nel tempo, si limita a riconoscere la esistenza di tale baracca – e, dunque, dell’abuso, anche rispetto alla autorizzazione – “da oltre trenta anni” (relazione tecnica versata in atti dal ricorrente).
2.8. Anche circa l’ultimo intervento contestato, id est quello afferente al locale cucina e alla modifica dell’andamento del setto murario da obliquo a lineare, valga il rammentare quanto sopra esposto per cui, a fronte delle risultanze degli accertamenti disposti in loco dalla Amministrazione, il ricorrente – che giammai risulta avere compulsato la Amministrazione per nessuna delle opere contestate, fatto salvo il titolo autorizzatorio del 1990, peraltro per una opera di entità  ben diversa da quella poi effettivamente realizzata – ben avrebbe dovuto fornire elementi probatori di segno contrario, relativi al preesistente andamento lineare del setto murario – ovvero, al perdurante assetto obliquo – trattandosi di circostanze rientranti nella sua sfera di signoria.
2.8.1. In ultimo, è giustappunto la valutazione del complesso ordito edilizio che ne occupa e della sua oggettiva destinazione, concretatosi attraverso una teoria di interventi – sempre connotati, more solito, dalla mancanza di titoli abilitativi all’uopo rilasciati dall’intimato Comune – a vieppìù persuadere della fondatezza della pretesa repressiva azionata dalla Amministrazione.
2.8.2. Di qui il carattere abusivo delle opere, realizzate in carenza del necessario titolo abilitativo e, dunque, la legittimità  della gravata determinazione comunale.
2.9. Infine, anche il mezzo con cui si veicolano censure afferenti alla asserita violazione delle prerogative di partecipazione procedimentale spettanti al ricorrente, non è fondato, atteso che, siccome si è avuto modo di illustrare supra in sede di negativo scrutinio dei motivi “afferenti al merito”, il contenuto dispositivo dell’impugnato provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
2.9.1. La certazione giudiziale della legittimità  della azione provvedimentale quivi censurata rende irrilevante la pretermissione procedimentale, attesa la inidoneità  di un qualsiasi apporto collaborativo a determinare una differente conclusione della vicenda (TAR Campania, VI, 20 luglio 2020, n. 3210; TAR Lombardia, I 26 settembre 2018, n. 2145).
2.9.2. Trattasi di assunto che vale anche nella fattispecie de qua, ove alla comunicazione di avvio del procedimento – effettuata in via ultronea dal Comune, comechè non dovuta ex lege – è seguito immediatamente il provvedimento sanzionatorio.
Anche un tale modus agendi della Amministrazione – per vero non del tutto lineare e rituale e, dunque, integrante una violazione di matrice procedimentale – sostanzia una situazione analoga a quella che si verifica nel caso di mancanza sic et simpliciter della comunicazione di avvio dell’actio repressiva.
2.9.3. Di talchè, vengono in rilievo i consueti canoni interpretativi per cui la ricaduta patologica di tale lamentata violazione “formale e/o procedimentale” è sterilizzata dall’applicazione dell’art. 21-octies della legge 241/90, norma che ben si attaglia anche:
– alla omessa comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla adozione della ingiunzione a demolire;
– ovvero, il che è lo stesso, al caso in cui tale comunicazione vi sia stata e, tuttavia, sia stato quodammodo preclusa all’interessato la interlocuzione procedimentale prima della adozione del provvedimento finale.
2.9.4. D’altra parte, costituisce dato pacifico quello in forza del quale ai fini dell’adozione di provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi, stante la natura vincolata degli stessi, non è necessaria la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento (solo da ultimo, CdS, VI, 12 maggio 2020, n. 2980; CdS, VI, 11 marzo 2019, n. 1621) e, dunque, non è necessario acquisire le preventive deduzioni dell’interessato.
2.9.5. Nessun vizio di natura motivazionale stricto sensu intesa, di poi, può affliggere il gravato provvedimento di ingiunzione a demolire, trattandosi di atto che – certando la esistenza di un illecito, ed irrogando la relativa sanzione – necessita di giustificazione, pìù che di motivazione, consistente:
– nell’acclaramento dei fatti, id est della realizzazione delle opere e degli interventi edilizi;
– nella sussumibilità  di tali interventi nel novero di quelli necessitanti di un titolo abilitativo;
– nella certazione della loro realizzazione, di contro, in assenza del prescritto provvedimento abilitante.
2.9.6. Di qui il consolidato insegnamento a mente del quale i provvedimenti repressivi di abusi edilizi, in quanto espressione di actio vincolata nel contenuto, non abbisognano di specifica motivazione – intesa come estrinsecazione della scelta della preminenza dell’interesse pubblico al ripristino dell’ordine giuridico infranto, all’esito di una ponderazione dei contrapposti interessi in giuoco – bensì¬ di un supporto giustificativo, id est della certazione della esistenza di attività  edilizia realizzata in dispregio delle regole (TAR Campania, VI, 22 maggio 2020, n. 1939).
3. Infine, non si rinvengono regioni per deflettere dalla regola generale che pone a carico della parte soccombente le spese di lite, nei valori indicati in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Capri, che liquida complessivamente in € 3.500,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2020 tenutasi in videoconferenza da remoto con l’intervento dei signori magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Carlo Buonauro, Consigliere
Rocco Vampa, Referendario, Estensore

Pubblicato il 10/08/2020
N. 03560/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03230/2015 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3230 del 2015, proposto da
Fiorentina De Vivo, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Basile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, al largo Francesco Torraca n.71;
contro
Comune di Pozzuoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bruno De Maria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, alla piazza della Repubblica 2;
per l’annullamento
– dell’ordinanza del dirigente della V direzione – gestione, tutela e sicurezza del territorio del Comune di Pozzuoli, prot. n. 15014 del 9.4.2015, con la quale si ingiungeva alla ricorrente la demolizione delle opere contestate entro 90 giorni;
– di ogni altro atto alla stessa preordinato, presupposto, connesso, conseguente e comunque collegato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 d.l. 17 marzo 2020 n. 18, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 20 aprile 2020, n. 27;
Relatore nell’udienza del giorno 22 luglio 2020 Rocco Vampa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con atto n. 8435 del 13.6.2013 la polizia locale del Comune di Pozzuoli contestava alla ricorrente la realizzazione di un “manufatto posto su un unico livello di dimensioni m. 12,00 x m 11,00 x h esterna che varia da m. 3,00 a m. 4,00 circa“, in Pozzuoli, alla via Cofanara n. 62.
1.1. Di qui, il successivo provvedimento, prot. n. 15014 del 9 aprile 2015, pel tramite del quale si ingiungeva alla ricorrente, ai sensi dell’art. 31 DPR. 380/01, la demolizione dell’opera contestata, con espressa avvertenza circa le ulteriori conseguenze sanzionatorie ex lege discendenti dalla eventuale inottemperanza nel prefissato termine.
1.2. Avverso tale ultimo provvedimento insorgeva la ricorrente avanti questo TAR, a mezzi di gravame essenzialmente deducendo:
– violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della l. 6 agosto 1967, n. 765 che ha modificato l’art. 31 della l. 17 agosto 1942 n. 1150 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e per omessa ponderazione della situazione contemplata, attesa la realizzazione dell’immobile de quo in data antecedente all’1 settembre 1967, allorquando cioè non era necessario munirsi di licenza edilizia, circostanza che il dirigente del Comune avrebbe “omesso del tutto di verificare“;
– violazione del giusto procedimento e della l. 7.8.1990, n. 241 ed in particolare dell’art. 3 – eccesso di potere per erroneità , difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione – omessa ponderazione della situazione contemplata – travisamento – illogicità  – contraddittorietà  – perplessità  – manifesta ingiustizia – altri profili, per avere la Amministrazione erroneamente fondato la propria azione repressiva su di un “presupposto solo presunto (realizzazione ex novo del manufatto)“, circostanza smentita dalle evidenze aerofotogrammetriche e dalla relazione tecnica versate in atti dalla ricorrente, comprovanti la preesistenza del manufatto alla data dell’1.9.1967 ovvero, in ogni caso, concretanti un principio di prova legittimante quanto meno la richiesta di una CTU;
– violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del DPR. 6.6.2001 n. 380 in relazione agli artt. 3, 6, 10, 22, 33 e 36 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380 – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per errore di fatto e di diritto – eccesso di potere per difetto di istruttoria dei presupposti e di motivazione – omessa ponderazione della situazione contemplata – travisamento – illogicità  – contraddittorietà  – perplessità  – manifesta ingiustizia – altri profili, atteso che l’immobile in esame, lungi dall’essere stato realizzato ex novo in epoca recente, sarebbe stato oggetto di un intervento di risanamento conservativo, in quanto tale assoggettato al regime della SCIA, “che effettivamente la ricorrente ha omesso di inoltrare” e che, dunque, avrebbe giustificato al pìù la sanzione di cui all’art. 37 del DPR 380/01; si tratterebbe, invero, di lavori non comportanti alcun incremento di volume residenziale; in ogni caso, anche a voler ricondurre gli interventi de quibus nell’alveo di quelli di ristrutturazione edilizia, troverebbe applicazione il regime della SCIA;
– violazione di legge – violazione dell’art. 3, 7, 8, 9, 10, e 21-octies della l. 7/8/1990 n. 241 – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere – perplessità  – manifesta ingiustizia, stante la omessa comunicazione di avvio del procedimento e, dunque, la lesione delle prerogative di partecipazione e di difesa della ricorrente il cui intervento preventivo “avrebbe potuto condurre, quanto meno, ad una pìù attenta disamina della fattispecie“.
1.3. Si costituiva l’intimato Comune, instando per la inammissibilità  ovvero per la infondatezza del gravame.
1.4. Illustrate le rispettive posizioni con ulteriori scritti difensivi, la causa veniva al fine introitata per la decisione nella odierna udienza, tenutasi con collegamenti da remoto a’ sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, d.l. 18/2020.
DIRITTO
2. Il ricorso non è fondato.
Sui primi tre mezzi, suscettibili di congiunto scrutinio, valga il rilevare quanto appresso.
2.1. Il nucleo fondante delle allegazioni di parte ricorrente, siccome di poi illustrate ed integrate con la memoria depositata in vista della udienza di trattazione, può così¬ compendiarsi:
– realizzazione del manufatto de quo agitur in epoca antecedente al 27 gennaio 1965; trattasi di allegazione suffragata da evidenze probatorie concretantisi in: i) fotointerpretazione stereoscopica (da una ripresa aereofotogrammetrica con levata 27.1.1965) da cui si evince la presenza del manufatto; ii) foto aree del 18.10.1985, 2.6.1998, 24.8.2004 allegate alla perizia tecnica del 27 maggio 2020, da ultimo prodotta; iii) cartografia ufficiale della Provincia di Napoli – Tavola 16 realizzata dalla STR società  topografica;
– esecuzione “nel mese di agosto dell’anno 2007, stante la vetustà  del manufatto in esame” di un intervento di risanamento conservativo ovvero un “intervento di ristrutturazione edilizia, consistente nella demolizione e fedele ricostruzione dello stesso, senza modificarne il volume e la sagoma” (pag. 3, memoria del 28 maggio 2020).
2.1.1. Di qui, sull’assunto della preesistenza del “comodo rurale” al 1965 e della sua sostanziale immutazione fino al 2007 (siccome comprovato dai rilievi fotografici che vanno dal 1965 al 2004):
– il riconoscimento del fatto consistente nella esecuzione di lavori edilizi nel corso del mese di agosto del 2007 su detto manufatto, senza all’uopo avere provveduto in alcun modo a compulsare l’Amministrazione;
– la allegazione della riconducibilità  di tali lavori (cfr., in particolare, la memoria conclusionale) alla nozione di ristrutturazione edilizia contemplata all’art. 22, comma 1, lett. c), DPR 380/01, comechè priva di incrementi volumetrici ovvero di modifiche di sagome (connotanti, per contro, la ben pìù incisiva ristrutturazione sussumibile nella dictio di cui all’art. 10, comma 1, lett. c), DPR 380/01) in quanto tale assoggettabile a SCIA e, dunque, “sanabile” a’ sensi dell’art. 37 del DPR 380/01.
2.1.2. Orbene è tale ultima allegazione ad essere rimasta sfornita di un adeguato supporto probatorio; ciò che vale ad assorbire e a deprivare di rilevanza anche la indagine circa la effettiva insistenza sull’area de qua di un “comodo rurale” a far data quanto meno dal 1965.
2.1.3. In altre parole, anche accedendo alla tesi di parte ricorrente -per cui su quel comodo rurale sarebbero stati realizzati lavori di demolizione e ricostruzione a partire dal mese di agosto 2007, con la nuova edificazione posta in essere in data successiva al 13.9.2007 (ciò che varrebbe a giustificare la inesistenza di tale manufatto nella rilevazione satellitare Google Earth recante giustappunto la data del 13.9.2007, e la sua riapparizione nei successivi rilievi satellitari del 13.5.2009 e 19.6.2013)- ciò che non consente l’accoglimento delle censure in esame è la assenza di una adeguato impianto probatorio relativo alla asserita natura di ristrutturazione edilizia “leggera” degli interventi che, expressis verbis, la ricorrente ha dichiarato di avere realizzato a partire dal mese di agosto 2007.
2.1.4. Non è invero valutabile, sulla scorta delle risultanze processuali, la effettiva natura e dimensione del manufatto che ne occupa, rispettivamente:
– al momento della allegata realizzazione dei lavori di ristrutturazione edilizia, mediante demolizione e ricostruzione;
– all’atto della ultimazione dei detti lavori.
2.2. La carenza di un principio di prova circa (non solo la esistenza in sè, ma) la effettiva consistenza del manufatto ex ante (id est, prima dei lavori del 2007) depriva altresì¬ di conforto probatorio la allegazione del ricorrente circa la natura degli interventi edilizi de quibus.
2.2.1. E, invero, la cd. “preesistenza” che fonda l’impianto defensionale della ricorrente si riferisce al manufatto in sè; è su detto fabbricato che, di poi, si allega:
– la realizzazione di lavori iniziatisi nell’agosto 2007;
– la loro idoneità  ad essere sussunti nel paradigma contemplato all’art. 22, comma 1, lett. c), DPR 380/01;
– l’assoggettamento di un tale intervento al regime della SCIA;
– la mancata presentazione di detta SCIA e, indi, la possibilità  di una sanatoria postuma pel tramite della irrogazione della sanctio pecunaria di cui è menzione all’art. 37 DPR 380/01.
2.2. Orbene, è tale complessivo ordito deduttivo -afferente ai lavori realizzati nel corso del 2007- ad essere sfornito di un adeguato supporto probatorio, non essendo riversati negli atti di causa documenti dai quali sia possibile evincere la effettiva natura e consistenza dell’immobile prima dei lavori, e quella discendente ex post dalla attività  edilizia; ciò che impedisce, indi, di percepire la concreta natura delle opere eseguite sul manufatto e la loro eventuale qualificazione in termini di ristrutturazione edilizia governata dalla disciplina in tema di SCIA.
2.3. Ora, costituisce dato inveterato del diritto vivente quello in forza del quale, l’onere della prova circa la effettiva natura ed entità  dei lavori, nonchè circa il tempus di loro ultimazione, grava in capo al soggetto che allega di avere realizzato essi lavori, nella cui sfera di signoria, quale responsabile dell’abuso o proprietario, ricade la condotta (TAR Campania, VI, 26 giugno 2020, n. 2680; CdS, II, 30 aprile 2020, n. 276; CdS, VI, 24 gennaio 2020, n. 588, in tema di prova della data di ultimazione dei lavori ai fini della fruizione del beneficio del condono).
2.3.1. E ciò anche in ossequio al cd. “principio di vicinanza della prova“, in forza del quale è ragionevolmente esigibile da chi ha posto in essere le opere la produzione di evidenze documentali atte a comprovare la natura di esse opere, anche attraverso riferimenti alla effettiva consistenza dell’immobile, sia ex ante che ex post (TAR Campania, VI, 28 maggio 2020, n. 2043; TAR Lombardia, I, 26 settembre 2018, n. 2143).
2.3.2. Si è all’uopo rimarcato, sia pure in tema condono edilizio ma con statuizioni che ben si attagliano anche alla fattispecie in esame, che “ai fini della concessione del condono edilizio, l’Amministrazione, pur dovendo sempre espletare un’istruttoria adeguata anche relativamente all’epoca della edificazione (onde individuare il regime giuridico di riferimento), non deve fornire, quale condizione di legittimità  per l’irrogazione della sanzione, (anche) prova certa dell’epoca di realizzazione dell’abuso. Ricade, infatti, in capo al proprietario (o al responsabile dell’abuso) l’onere di provare la data di ultimazione (con difforme destinazione d’uso) delle opere edilizie, dal momento che solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto. In difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. IV, 03/02/2017, n. 463; Consiglio di Stato, sez. IV, 15/06/2016, n. 2626; Consiglio di Stato, sez. VI, 27/07/2015, n. 3666)” (CdS, VI, 27 marzo 2018, n. 1927).
2.3.3. Una tale naturale allocazione dell’onere probatorio non può che connotare anche il presente giudizio, ove:
– il thema decidendum, siccome ritualmente delimitato pel tramite dei motivi veicolati dalla ricorrente, attiene -sul presupposto della “preesistenza” del manufatto- alla natura dell’intervento di ristrutturazione edilizia (ovvero di risanamento conservativo) da essa ricorrente invocato;
– le contrarie allegazioni della civica Amministrazione circa la collocazione temporale delle opere (tra il 2007 e il 2009) e la loro concreta latitudine sono state a loro volta corroborate da un “principio di prova” consistente: i) nei rilievi satellitari Google Earth del 2007, 2009 e 2013, da cui è dato evincere la inesistenza di un manufatto al 13 settembre 2007, e la sua presenza nelle date successive; ii) nei dati rivenienti dall’atto di compravendita della particella immobiliare corrispondente a quella su cui insiste il fabbricato de quo, in data 12 aprile 1991, da cui emergerebbe la insistenza ivi, e in allora, di un “frutteto”;
– a fronte di tali allegazioni, confortate altresì¬ da certuni elementi di prova, si riespande –recte, non trova compressione o deroga– l’onere della prova gravante in capo alla ricorrente (nella qualitas di titolare del diritto dominicale sull’immobile e di “responsabile” dei lavori realizzati) e afferente alla asserita natura “minimale” degli interventi realizzati nel 2007 (ristrutturazione non necessitante di permesso di costruire ex art. 10, comma 1, lett. c), DPR 380/01); natura che, invero, costituisce condicio indefettibile per incrinare i presupposti sui cui fonda il gravato provvedimento ingiuntivo.
2.4. Anche il quarto mezzo, con cui si veicolano censure afferenti alla asserita violazione delle prerogative di partecipazione procedimentale spettanti alla ricorrente, non è fondato, atteso che, siccome si è avuto modo di illustrare supra in sede di negativo scrutinio dei motivi “afferenti al merito”, il contenuto dispositivo dell’impugnato provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
2.4.1. La certazione giudiziale della legittimità  della azione provvedimentale quivi censurata rende irrilevante la (asserita) pretermissione procedimentale, attesa la inidoneità  di un qualsiasi apporto collaborativo a determinare una differente conclusione della vicenda (TAR Campania, VI, 20 luglio 2020, n. 3210; TAR Lombardia, I 26 settembre 2018, n. 2145).
2.4.2. La ricaduta patologica di tale lamentata violazione “formale e/o procedimentale” è quindi sterilizzata dall’applicazione dell’art. 21-octies della legge 241/90, norma che ben si attaglia anche alla omessa comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla adozione della ingiunzione a demolire.
2.4.3. D’altra parte, costituisce dato pacifico quello in forza del quale ai fini dell’adozione di provvedimenti sanzionatori di abusi edilizi, stante la natura vincolata degli stessi, non è necessaria la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento (solo da ultimo, CdS, VI, 12 maggio 2020, n. 2980; CdS, VI, 11 marzo 2019, n. 1621).
2.4.4. Analogamente, nessun vizio di natura motivazionale stricto sensu intesa può affliggere il gravato provvedimento di ingiunzione a demolire, trattandosi di atto che – certando la esistenza di un illecito, ed irrogando la relativa sanzione – necessita di giustificazione, pìù che di motivazione, consistente:
– nell’acclaramento dei fatti, id est della realizzazione delle opere e degli interventi edilizi;
– nella sussumibilità  di tali interventi nel novero di quelli necessitanti di un titolo abilitativo;
– nella certazione della loro realizzazione, di contro, in assenza del prescritto provvedimento abilitante.
2.4.5. Di qui il consolidato insegnamento a mente del quale i provvedimenti repressivi di abusi edilizi, in quanto espressione di actio vincolata nel contenuto, non abbisognano di specifica motivazione – intesa come estrinsecazione della scelta della preminenza dell’interesse pubblico al ripristino dell’ordine giuridico infranto, all’esito di una ponderazione dei contrapposti interessi in giuoco – bensì¬ di un supporto giustificativo, id est della certazione della esistenza di attività  edilizia realizzata in dispregio delle regole (TAR Campania, VI, 22 maggio 2020, n. 1939).
3. Le peculiari connotazioni della controversia inducono, nondimeno, a compensare inter partes le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2020 tenutasi in videoconferenza da remoto con l’intervento dei signori magistrati:
Santino Scudeller, Presidente
Carlo Buonauro, Consigliere
Rocco Vampa, Referendario, Estensore