Atto amministrativo – Questore – Avviso orale – Adozione – Semplici sospetti – Legittimità.

L’avviso orale a tenere una condotta conforme alla legge – che rappresenta la misura più tenue tra quelle previste dal d.lgs. n. 159 del 2011 – ben può essere motivato con riferimento anche a semplici sospetti a carico del destinatario, purché basati su elementi di fatto che ne facciano ragionevolmente ritenere sussistenti gli elementi di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 159 del 2011 e può essere adottato anche qualora non sia possibile documentare che l’interessato vive dei proventi di attività delittuosa o è dedito a traffici illeciti o si associa con pregiudicati, qualora il modello comportamentale complessivo del soggetto presenti caratteristiche atte a fare non illogicamente presumere l’esistenza di una pericolosità sociale.

Pres. Abbruzzese – Est. Soricelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 727 del 2026, proposto da
-OMISSIS-rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, Questura di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

del provvedimento categoria nr. -OMISSIS- del 12 dicembre 2025 del Questore della Provincia di Caserta, recante “avviso orale”, e di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo dei diritti ed interessi del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, Questura di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2026 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con il ricorso all’esame, notificato e depositato il 2 febbraio 2026, il ricorrente impugna il provvedimento indicato in epigrafe con il quale il Questore di Caserta lo ha invitato “a tenere una condotta conforme a legge” facendo esercizio del potere previsto dall’articolo 3 d.lg. 6 settembre 2011, n. 159 (avviso orale).

In sostanza il Questore ha ritenuto che il ricorrente rientrasse nella categoria descritta alla lettera c) dell’articolo 1 d.lg. n. 159 (cioè “coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, comprese le reiterate violazioni del foglio di via obbligatorio di cui all’articolo 2, nonché dei divieti di frequentazione di determinati luoghi previsti dalla vigente normativa, che sono dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica”); la dedizione del ricorrente alla commissione di reati è stata desunta, secondo quanto si legge nel verbale dell’avviso orale, dalle circostanze che egli avrebbe a suo carico precedenti di polizia per “abbandono di rifiuti pericolosi, combustione illecita di rifiuti, mancanza autorizzazione emissioni in atmosfera, attività di gestione rifiuti non autorizzata, riciclaggio, impiego denaro beni o utilità di provenienza illecita e ricettazione” e che “si accompagna con soggetti i quali annoverano precedenti di Polizia”.

Il ricorrente denuncia che l’avviso orale è illegittimo per mancanza di presupposti e di motivazione; in particolare egli nega di poter essere ricondotto alla categoria di soggetti della lettera c) dell’articolo 1 citato in quanto: a) è anzitutto incensurato; b) non è vero che avrebbe precedenti per “riciclaggio, impiego di denaro di provenienza illecita e ricettazione”; c) a suo carico esisterebbe un procedimento penale per fatti connessi alla sua attività d’impresa (egli è titolare di un’impresa operante nel settore della gestione scavi e calcestruzzi) nell’ambito del quale l’ipotesi investigativa degli inquirenti (violazione degli articoli 279, 255, 256 e 137 d.lg. 3 aprile 2006, n. 152 e dell’articolo 44 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) è stata in parte già smentita dal g.i.p. che, nel pronunciarsi sulla istanza di convalida di sequestro preventivo, ha ritenuto sussistente il fumus boni juris solo con riferimento ai reati degli articoli 137 e 256 d.lg. n. 152 (scarico di acque senza autorizzazione, attività di gestione di rifiuti senza autorizzazione) e 44 D.P.R. n. 380 (lavori edilizi in assenza o totale difformità da permesso di costruire); la tesi del ricorrente è che le accuse a suo carico attengono a mere “irregolarità amministrative” (consistenti nella mancanza di autorizzazioni) essendo già risultato che i rifiuti trovati presso la sua azienda non fossero pericolosi trattandosi di materiali edili; d) quanto alla frequentazione di soggetti con pregiudizi di polizia, si tratta di un’asserzione generica e priva di riscontri oggettivi, non essendo chiarito “se tali incontri siano sintomatici di un sodalizio criminale o mere occasioni fortuite”.

Il ricorrente inoltre denuncia che è stato omesso l’avviso di procedimento e quindi gli è stata negata la possibilità di rappresentare al Questore le sue ragioni e indicare elementi utili a orientarne la decisione.

L’amministrazione resiste al ricorso.

Essa ha depositato una memoria in cui ha chiarito che: a) il ricorrente è stato destinatario nel 2008 di un decreto penale di condanna per i reati di falso in scrittura privata e ricettazione commessi nel 2006 (in concreto, in occasione di un controllo, risultava che la polizza assicurativa del suo veicolo era falsa); b) è stato denunciato a seguito di un controllo presso la sua attività eseguito dai Carabinieri di Casal di Principe “ex artt. 279,255,256,137 del D. Lgs 152/2006 (mancanza autorizzazione emissioni in atmosfera, abbandono di rifiuti non pericolosi, combustione illecita di rifiuti, norme in materia ambientale sanzioni penali) e ex Art. 44 DPR 380/2001 (materia edilizia inosservanza alle norme)”; c) in “svariate circostanze” è stato “controllato in compagnia di persone, con molteplici pregiudizi di polizia, tra cui violazioni della normativa edilizia, reati contro la Pubblica Amministrazione, falsità ideologica e ricettazione”.

Da questo complesso di elementi l’amministrazione ha tratto la conclusione della appartenenza del ricorrente alla categoria di soggetti indicati nella lettera c) dell’articolo 1 citato.

In data 20 febbraio 2026 il ricorrente ha depositato una memoria con la quale insiste nella sua domanda evidenziando come il precedente penale del 2008 non possa rilevare – sia per il carattere risalente che per il tipo di reato – quale elemento indicativo allo stato attuale di dedizione alla commissione di reati; in merito al procedimento penale a suo carico, insiste nel sostenere che si tratta di un procedimento che attiene a mere irregolarità amministrative relative alla sua attività d’impresa e non certo – come sembra anche suggerire il riferimento alla combustione di rifiuti e alla cd. “Terra dei fuochi” – alla gestione non autorizzata di una discarica di rifiuti (come confermato dagli accertamenti dell’ARPAC che hanno escluso la presenza di rifiuti tossici, pericolosi o di combustioni illecite); in merito alle frequentazioni con soggetti gravati da precedenti di polizia egli insiste nell’evidenziare il carattere generico del rilievo, evidenziando come il riferimento da parte della memoria dell’avvocatura dello Stato a soggetti con precedenti per reati edilizi non può essere considerato sintomatico di pericolosità dato che egli opera nel comparto edilizio e quindi fisiologicamente ha rapporti con soggetti operanti in quel medesimo settore.

Il ricorso è fondato e va quindi accolto.

Per quanto, infatti, costituisca giurisprudenza consolidata che l’avviso orale è una misura ampiamente discrezionale che non presuppone l’esistenza di condanne, esso comunque richiede una istruttoria che dia conto puntualmente degli elementi indiziari da cui stata dedotta la dedizione dell’avvisato “alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica”.

Questa sezione ha già avuto modo di chiarire che “l’avviso orale a tenere una condotta conforme alla legge – che rappresenta la misura più tenue tra quelle previste dal d.lgs. n. 159 del 2011 – ben può essere motivato con riferimento anche a semplici sospetti a carico del destinatario, purché basati su elementi di fatto che ne facciano ragionevolmente ritenere sussistenti gli elementi di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 159 del 2011 (T.A.R. Veneto, n. 468/2019) e può essere adottato anche qualora non sia possibile documentare che l’interessato vive dei proventi di attività delittuosa o è dedito a traffici illeciti o si associa con pregiudicati, qualora il modello comportamentale complessivo del soggetto presenti caratteristiche atte a fare non illogicamente presumere l’esistenza di una pericolosità sociale (ex multis, con riferimento alla previgente omologa previsione dell’art. 1 della legge 1423/1956, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 837/2012, n. 1530/2011 e n. 2468/2011; Sez. I, n. 1206/2011) (Consiglio di Stato sez. III, n. 1859/2016)” (in questo senso, da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 7 marzo 2025, n. 1863).

Nella fattispecie, però, gli elementi posti a base dell’avviso risultano molto labili e inidonei a far emergere il “modello comportamentale” che permetta di presumere ragionevolmente una effettiva pericolosità sociale; ciò vale in primo luogo per il remoto precedente penale che risale a circa 20 anni fa e ha quindi scarso rilievo (anche perché si tratta di un precedente per un reato che non ha alcun elemento di comunanza o similitudine coi fatti per i quali il ricorrente è attualmente sottoposto a procedimento penale e che costituiscono l’antecedente immediato dell’avviso orale) e per la frequentazione di soggetti con pregiudizi di polizia; quest’ultimo rilievo è infatti del tutto generico, non essendo stato in alcun modo chiarito e documentato in quali circostanze i controlli siano avvenuti, e inidoneo a fondare un giudizio sulla condotta del ricorrente in assenza di accertamenti (che non risultano essere stati compiuti) in merito a una reale frequentazione e/o comunanza di interessi tra il ricorrente e questi soggetti; come già affermato dalla sezione, il mero fatto che una persona, in occasione di un controllo, si trovi in compagnia di soggetti con precedenti non è sintomatico di pericolosità, poiché gli altrui precedenti possono essere (e anzi di regola sono) ignorati e il contatto può essere occasionale o comunque determinato da ragioni che nulla hanno a che fare con attività illecite (motivi familiari, esistenza di un rapporto di amicizia, etc. …); i contatti con soggetti gravati da precedenti, quindi, possono certamente rilevare ma solo se esiste una effettiva frequentazione e una altrettanto effettiva comunanza di interessi illeciti, che deve però essere oggetto di specifica istruttoria, non essendo ammesso il ricorso a un automatismo.

Ma simili considerazioni valgono, mutatis mutandis, anche per le irregolarità (quali che siano) nello svolgimento dell’attività di impresa del ricorrente; il mero fatto della sottoposizione a un procedimento penale (nell’ambito del quale l’indagato o imputato si presume innocente sino alla condanna definitiva) non può essere considerato automaticamente indice della dedizione alla commissione di reati che “offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica” e di una effettiva pericolosità sociale; i reati per i quali si procede nei confronti del ricorrente hanno incidenza sulla “sanità” ma questo non basta a giustificare il sospetto che il ricorrente sia dedito alla commissione di reati né a far presumere una sua pericolosità sociale.

In definitiva, gli elementi posti a base dell’avviso risultano, in difetto di un’istruttoria preordinata a una verifica della condotta di vita del ricorrente, inidonei a giustificare il sospetto che egli sia dedito alla commissione di reati o a traffici delittuosi. Non potrebbe obiettarsi che quanto precede sia il frutto di una visione atomistica dei vari elementi (remoto precedente, frequentazioni, attuale sottoposizione a procedimento penale) e che proprio la complessiva valutazione di questi elementi giustifichi i sospetti e carico del ricorrente e quindi la misura dell’avviso orale adottata nei suoi confronti; in realtà è proprio una valutazione complessiva di questi elementi, che in modo coerente dia conto delle ragioni che hanno indotto il Questore a ritenere il ricorrente un soggetto dedito alla commissione di reati, ciò di cui il provvedimento impugnato risulta privo, risolvendosi quindi la motivazione di quest’ultimo in una mera e generica elencazione di essi inidonea a dar conto dell’esistenza del “modello comportamentale” cui fa riferimento la giurisprudenza sopra citata e quindi di una concreta pericolosità sociale.

Il ricorso va quindi accolto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – NAPOLI (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il ministero dell’interno al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in euro duemila, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato nella misura effettivamente versata, con distrazione all’avvocato Caliendo per dichiarato anticipo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Davide Soricelli, Consigliere, Estensore

Gianluca Di Vita, Consigliere

L'articolo Sulla adottabilità dell’avviso orale sulla base di semplici sospetti. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Daspo – Presupposti – Individuazione.

Atto amministrativo – Daspo – Natura giuridica.

1. – La misura del divieto di accesso agli impianti sportivi (c.d. D.A.S.P.O.) può essere disposta non solo nel caso di accertata lesione, ma anche di pericolo di lesione dell’ordine pubblico, come nel caso di semplici condotte che comportano o agevolano situazioni di allarme e di pericolo; detto potere si connota di un’elevata discrezionalità, in considerazione delle finalità di pubblica sicurezza cui è diretto in vista della tutela dell’ordine pubblico, non solo in caso di accertata lesione, ma anche in via preventiva in caso di pericolo, anche solo potenziale, di lesione; con la conseguenza che il divieto di accesso negli stadi non richiede un oggettivo e accertato fatto specifico di violenza, essendo sufficiente che il soggetto non dia affidamento di tenere una condotta scevra da episodi di violenza, accertamento che resta incensurabile nel momento in cui risulta congruamente motivato, avuto riguardo a circostanze di fatto specifiche.
2. – Il provvedimento di Daspo appartiene al diritto amministrativo della prevenzione per l’inequivoca volontà del legislatore di anticipare la soglia di tutela alle situazioni di pericolo concreto, per le quali vale la logica del “più probabile che non”, non richiedendosi la certezza ogni oltre ragionevole dubbio che le condotte siano ascrivibili ai soggetti destinatari; è dunque sufficiente una dimostrazione fondata su elementi di fatto gravi, precisi e concordanti, secondo un ragionamento causale di tipo probabilistico improntato a una elevata attendibilità e, quanto alla identificazione dei responsabili, sono sufficienti i rilievi ed i riscontri effettuati dalla autorità di pubblica sicurezza, a prescindere da accertamenti più approfonditi, anche in altra sede. Tale strumento si pone come misura di prevenzione che può essere applicata in presenza dei reati indicati nella precitata disposizione e di condotte violente anche non sfociate nella commissione di un reato o in una denuncia penale. Il filo conduttore che interseca tutti i citati presupposti è la manifestazione di condotte violente o minacciose che abbiano posto a repentaglio l’ordine e la sicurezza pubblica nel corso, o a causa, dell’evento sportivo. Trattandosi di misura discrezionale, con finalità preventiva, essa dovrà essere adottata per la necessità di tutelare l’ordine e la sicurezza pubblica se ed in quanto la condotta tenuta sia stata in concreto idonea a porre in pericolo i citati valori.

Pres. Passarelli Di Napoli – Est. Luce

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4165 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Di Meglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

per l’annullamento

previa sospensione:

del provvedimento del Questore della Provincia di Napoli, Prot. -OMISSIS- notificato in data 16.05.2022, recante divieto di accesso per cinque anni alle manifestazioni sportive ai sensi dell’art. 6 della L. n. 401/1989.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 11 novembre 2025 la dott.ssa Rita Luce e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 06.04.2022, la Questura di Napoli notificava al ricorrente la comunicazione di avvio di procedimento amministrativo volto all’adozione a suo carico dell’ordinanza di divieto di accesso alle manifestazioni sportive (DASPO). Il ricorrente risultava, infatti, denunciato in stato

di libertà in data 1.2.2022 dal Commissariato di PS Ischia per violazione dell’art. 6 bis della legge 401/89 poiché in occasione dell’incontro di calcio Ischia-Puteolana, svoltasi in data 30.1.2022 presso lo stadio Mazzella e valevole per il campionato di eccellenza, si rendeva responsabile in concorso con altri tifosi di lancio di oggetti nei confronti dell’opposta tifoseria.

In data 15.04.2022, il ricorrente presentava memorie difensive chiedendo la archiviazione del procedimento.

Con provvedimento n. 0108392, del 13.05.2022, il Questore di Napoli notificava al ricorrente il divieto definitivo di accesso per cinque anni alle manifestazioni sportive ai sensi dell’art. 6 della L. n. 401/1989.

Il ricorrente insorge avverso il suindicato provvedimento deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

-la comunicazione di avvio del procedimento presentava un contenuto generico, in quanto, facendo solo riferimento ad un presunto lancio di oggetti nei confronti dell’altra tifoseria, non indicava i nominativi delle persone che avevano partecipato alla condotta ascritta al ricorrente e non delineava con precisione i fatti che ad esso venivano addebitati; il ricorrente, per di più, era del tutto estraneo al fatto ascrittogli in quanto, in data 30.01.2022, non aveva assistito alla partita di calcio tenutasi presso lo stadio di Ischia in quanto si trovava al porto dell’Isola, in attesa di imbarcarsi per Napoli.

– l’Amministrazione aveva violato l’art. 10 della legge n. 241/1990 in quanto si era limitata a richiamare genericamente la memoria difensiva che il ricorrente aveva presentato nel corso del contraddittorio procedimentale, senza realmente spiegare e motivare le ragioni della determinazione finale.

– il ricorrente era stato individuato solo in base ad elementi deduttivi (il ritrovamento del suo cellulare che, però, come determinato nello stesso provvedimento del Questore, “alcuni tifosi ospiti lo avevano rinvenuto e pertanto veniva dunque recuperato e consegnato al fratello di -OMISSIS-”); tuttavia, come acclarato nello stesso provvedimento, non si era verificato alcuno scontro tra le tifoserie “grazie al tempestivo intervento delle forze dell’ordine le opposte tifoserie venivano separate e veniva riportata la calma”.

-il provvedimento non dava conto delle ragioni sottese alla disposizione gravata e non riferiva alcuna motivazione circa una eventuale giudizio di pericolosità del ricorrente.

– il provvedimento impugnato si poneva in evidente contraddizione con la comunicazione di avvio di procedimento che lo aveva preceduto. Dalla comunicazione resa ex art 7 della legge n. 241/90, infatti, emergeva che il -OMISSIS-si rendeva responsabile di lancio di oggetti (ai sensi dell’art. 6 bis della legge n. 401/89), mentre nel decreto del Questore invece, dalla ipotetica disamina del materiale acquisito, brandisce una mazza che utilizza durante i tafferugli e il predetto provvedimento viene adottato ai sensi dell’art. 6 della legge n. 401/89.

-l’Amministrazione aveva rifiutato l’istanza del ricorrente tesa all’accesso agli atti del procedimento richiamando, erroneamente, l’art. 3 del d.m. n. 415 del 1994; l’Ufficio avrebbe dovuto, invece, esplicitare le ragioni di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica per le quali aveva ritenuto non ostensibili gli atti del procedimento.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno chiedendo il rigetto del ricorso.

L’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato veniva respinta dal Tribunale con ordinanza del 4.10.2022.

Pervenuta alla pubblica udienza di smaltimento dell’arretrato dell’a11.11.2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato per le ragioni che seguono.

Giova preliminarmente ricordare che la giurisprudenza del Giudice amministrativo (T.A.R. Toscana, sez. II, 6 ottobre 2011 n. 1463) ha sottolineato, da tempo, l’elevata discrezionalità che la norma attributiva del potere riconosce all’Amministrazione in materia di DASPO, ai fini dell’individuazione dei possibili destinatari della misura di prevenzione: “la misura del divieto di accesso agli impianti sportivi (c.d. D.A.S.P.O.) può essere disposta non solo nel caso di accertata lesione, ma anche di pericolo di lesione dell’ordine pubblico, come nel caso di semplici condotte che comportano o agevolano situazioni di allarme e di pericolo; detto potere si connota di un’elevata discrezionalità, in considerazione delle finalità di pubblica sicurezza cui è diretto in vista della tutela dell’ordine pubblico, non solo in caso di accertata lesione, ma anche in via preventiva in caso di pericolo, anche solo potenziale, di lesione; con la conseguenza che il divieto di accesso negli stadi non richiede un oggettivo e accertato fatto specifico di violenza, essendo sufficiente che il soggetto non dia affidamento di tenere una condotta scevra da episodi di violenza, accertamento che resta incensurabile nel momento in cui risulta congruamente motivato, avuto riguardo a circostanze di fatto specifiche” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 25 ottobre 2012 n. 1796; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 5 dicembre 2011 n. 9547; 11 agosto 2011 n. 7083; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 4 marzo 2011 n. 301; Cons. Stato, sez. VI, 16 dicembre 2010, n. 9074).

Secondo consolidata giurisprudenza, il provvedimento di Daspo appartiene al diritto amministrativo della prevenzione per l’inequivoca volontà del legislatore di anticipare la soglia di tutela alle situazioni di pericolo concreto, per le quali vale la logica del “più probabile che non”, non richiedendosi la certezza ogni oltre ragionevole dubbio che le condotte siano ascrivibili ai soggetti destinatari; è dunque sufficiente una dimostrazione fondata su elementi di fatto gravi, precisi e concordanti, secondo un ragionamento causale di tipo probabilistico improntato a una elevata attendibilità e, quanto alla identificazione dei responsabili, sono sufficienti i rilievi ed i riscontri effettuati dalla autorità di pubblica sicurezza, a prescindere da accertamenti più approfonditi, anche in altra sede (T.A.R. Sicilia, Catania, 12 dicembre 2024, n. 4072; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 10 dicembre 2024, n. 732; T.A.R. Veneto, 10 settembre 2024, n. 2131).

Tale strumento si pone come misura di prevenzione che può essere applicata in presenza dei reati indicati nella precitata disposizione e di condotte violente anche non sfociate nella commissione di un reato o in una denuncia penale. Il filo conduttore che interseca tutti i citati presupposti è la manifestazione di condotte violente o minacciose che abbiano posto a repentaglio l’ordine e la sicurezza pubblica nel corso, o a causa, dell’evento sportivo. Trattandosi di misura discrezionale, con finalità preventiva, essa dovrà essere adottata per la necessità di tutelare l’ordine e la sicurezza pubblica se ed in quanto la condotta tenuta sia stata in concreto idonea a porre in pericolo i citati valori (T.A.R. Sicilia, Catania, 29 aprile 2024, n. 1558; T.A.R. Veneto, 3 novembre 2023, n. 1557).

Va poi rammentato che il provvedimento di Daspo è connotato da ampia discrezionalità, spettando all’autorità amministrativa la valutazione in concreto dell’inaffidabilità del soggetto in forza di un equo bilanciamento tra il prevalente interesse pubblico alla tutela dell’ordine e della sicurezza dei cittadini e l’interesse privato ad accedere liberamente negli stadi; in ogni caso, è sempre necessario che al destinatario del divieto sia ascrivibile un comportamento concreto, volto con chiarezza e univocità alla commissione del fatto potenzialmente pericoloso o espressamente previsto dalla legge come tale (Consiglio di Stato, sez. II, 24 luglio 2023, n. 7195; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 10 dicembre 2024, n. 732; T.A.R. Umbria, 26 marzo 2024, n. 207).

Il Daspo può, dunque, essere disposto nei confronti di chi, sulla base di elementi oggettivi, risulti aver tenuto una condotta finalizzata alla partecipazione attiva a episodi tali da porre in pericolo la sicurezza pubblica in occasione o a causa delle manifestazioni stesse, e non solo nel caso di accertata lesione, in ottica di repressione, ma anche in caso di pericolo di lesione dell’ordine pubblico, in evidente ottica di prevenzione, come appunto nel caso di condotte che comportino o agevolino situazioni di allarme o di pericolo (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 30 aprile 2024, n. 1468; T.A.R. Lazio, Roma, 9 aprile 2024, n. 6875).

Nel caso concreto va ricordato che il ricorrente è stato identificato dalle forze dell’ordine e la condotta da esso tenuta appare sicuramente ascrivibile a quelle descritte dal nominato articolo 6 della L. n. 401/1989. Dall’esame del provvedimento emerge, infatti, che l’istante è stato riconosciuto dal personale operante quale partecipe attivo agli scontri, trattandosi peraltro di soggetto noto alle Forze di Polizia in quanto già attinto in passato da analogo strumento interdittivo.

Ciò premesso, esaminando la prima censura, con la quale il ricorrente sostiene la propria totale estraneità agli eventi del 30.01.2022, ovvero che non avrebbe assistito all’incontro di calcio e che, in concomitanza di tale incontro, si sarebbe trovato presso il porto di Ischia per imbarcarsi per Napoli (come comproverebbe il biglietto dell’aliscafo delle ore 16.15 del 30.1.2022), il Collegio ritiene che il motivo sia infondato. Il ricorrente, infatti, da un lato tenta di ricostruire i fatti in maniera non corrispondente a quanto accertato dal Commissariato di Ischia e, dall’altro, non fornisce elementi di prova atti a superare tale accertamento.

Ed invero, non è corretto quanto affermato il ricorso circa il fatto che la Questura avrebbe apoditticamente desunto la presenza del ricorrente sui luoghi di causa dal mero rinvenimento del suo telefonino; il Commissariato di Ischia, al contrario, ha acquisito, al termine dell’incontro di calcio, le immagini girate dalla polizia scientifica e quelle del sistema di videosorveglianza dell’esercizio commerciale “la Stuzzicheria” ed ha individuato tre tifosi locali, tra cui proprio il ricorrente, che, nelle circostanza, brandiva una mazza.

La presenza del ricorrente sul luogo degli scontri tra le due tifoserie risulta, poi, confermata dall’ulteriore circostanza-di cui il provvedimento gravato dà atto- che il fratello del ricorrente contattava personale di servizio per chiedere se fosse stato rinvenuto, nel corso dell’incontro di calcio, il telefono cellulare del ricorrente riferendo che il fratello lo aveva perduto durante gli scontri: ed infatti, alcuni tifosi lo avevano rinvenuto.

La presenza del ricorrente al porto isolano, infine, non esclude la partecipazione del medesimo ai disordini che, invero, hanno preceduto lo svolgimento della partita (alle ore 13 circa del 30.1.2022; cfr. relazione della Questura di Napoli in atti). E da ultimo, l’intervento delle forze dell’ordine non elide la gravità e pericolosità della condotta ascritta all’istante, come analiticamente descritta nell’atto impugnato.

Ciò detto, e passando all’esame delle ulteriori censure, il Collegio ritiene che il provvedimento impugnato abbia dato pienamente conto delle ragioni sottese alla sua emanazione. Ed invero, non incide sulla legittimità del divieto oggi in contestazione il fatto che in esso si dica che il ricorrente brandisse una mazza utilizzata durante i tafferugli piuttosto che si rendesse responsabile di lancio di oggetti, come indicato nella comunicazione di avvio del procedimento; si tratta, invero, di una difformità meramente formale che non attiene alla valutazione di sostanziale pericolosità e rilevanza della condotta ai fini della adozione della misura che ci occupa.

Non meritano adesione, poi, le censure in ordine al difetto di motivazione, in relazione alla pericolosità sociale del destinatario, formulate sul presupposto che non sarebbe possibile trarre dalla condotta osservata indici di pericolosità.

Come già chiarito in precedenza, invero, non è necessario che la Questura motivi l’emissione del provvedimento sulla base di una comprovata pericolosità sociale, in ragione della natura atipica del DASPO, non completamente assimilabile alle altre misure di prevenzione e non soggetta alla relativa disciplina, peraltro non omogenea nell’ordinamento.

Peraltro, com’è stato già evidenziato, nel caso di specie la pericolosità sociale del prevenuto emerge chiaramente da quanto contestato ed è stata suffragata da puntuali riscontri documentali depositati dall’Amministrazione in corso di giudizio.

Quanto, ancora, all’ulteriore censura secondo cui sarebbe stato violato l’art. 7, l. n. 241 del 1990 per non avere l’Ufficio dato adeguatamente conto delle ragioni per le quali non aveva ritenuto di accogliere le osservazioni rese dal ricorrente in sede procedimentale, si osserva che le prescrizioni in materia di contraddittorio procedimentale non vanno applicate in modo meccanico e formalistico e che, nell’ambito del procedimento amministrativo, l’onere di motivazione che incombe sulla p.a. in ordine alle “memorie scritte e documenti” presentati dai soggetti di cui agli artt. 7 e 9, l. 7 agosto 1990 n. 241, non è tale da ricomprendere in sé la confutazione punto per punto e analiticamente di tutte le osservazioni e i rilievi ivi formulati dai soggetti interessati, richiedendosi piuttosto che la P.A. dia conto (anche in modo sintetico ma chiaro e comprensibile nello stesso tempo) della ragione sostanziale della decisione maturata tenuto conto dell’apporto collaborativo dei soggetti coinvolti nel procedimento e che della relativa valutazione resti traccia nella motivazione del provvedimento finale (TAR Salerno, n. 520/2016).

Con riferimento, infine, al diniego di accesso agli atti del procedimento che l’Ufficio avrebbe opposto, si osserva che tale censurato diniego non è stato prodotto agli atti né risulta rinvenibile nel corpo del provvedimento gravato, il che giustifica il rigetto della relativa censura per assoluta genericità.

Per le considerazioni esposte, in conclusione il ricorso deve essere respinto.

La spese di lite seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del Ministero dell’Interno nella misura di euro 2000,00 (duemila/00) oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2025, tenutasi con modalità telematiche ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm., con l’intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Rita Luce, Consigliere, Estensore

Federico Giuseppe Russo, Referendario

L'articolo Sul daspo. proviene da Giustamm.

Enti locali – Ordinanza contingibile e urgente – Destinatario – Materiale disponibilità dell’area – Esecuzione – Rimozione della situazione di pericolo.

Sebbene l’amministrazione non sia tenuta a svolgere un’approfondita istruttoria circa la proprietà dei beni stessi, – rimanendo beninteso impregiudicata ogni questione inerente al definitivo accollo economico dei costi dell’intervento urgente, che competerà agli effettivi responsabili della situazione -, l’ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco a norma dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000 allo scopo di fronteggiare una situazione di pericolo, pur non avendo carattere sanzionatorio e non implicando alcun accertamento in ordine all’individuazione di eventuali responsabilità, presuppone comunque il suo indirizzamento nei confronti di chi si trovi nella posizione di poter intervenire tempestivamente per eliminare la situazione di pericolo; tale è la condizione di chi abbia a qualsiasi titolo la materiale disponibilità dei beni dai quali il pericolo origina.

Pres. Abbruzzese – Est. Maffei

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 665 del 2024, proposto da
Carmela Vaccaro, Rita Filomena Vaccaro, Gian Leonardo Unida, Antonello Unida, Marco Unida, rappresentati e difesi dagli avvocati Luca Perdisci, Mauro Solinas, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Perdisci in Oristano, Galleria Angelo Omodeo 3 B, Pal. Ci;

contro

Comune di Marano di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Marciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Gaetano Menna, Luciano Vaccaro, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– dell”ordinanza sindacale n° 11 del 08.11.2023, denominata: “Ordinanza per la salvaguardia della pubblica e privata incolumità relativa ad immobile Via Ranucci 5-7“, notificata in data: 10.11.2023 (Unida Antonello); 30.11.2023 (Vaccaro Carmela); 30.11.23 (Vaccaro Rita Filomena); 01.12.2024 (Unida Marco); 04.01.2024 (Unida Gian Leonardo);

– e, in ogni caso, di ogni altro atto/provvedimento presupposto, connesso e consequenziale ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marano di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2024 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’oggetto del presente giudizio verte sulla legittimità dell’ordinanza n. 11/2023 con cui il Sindaco del Comune di Marano ha ingiunto, ex art. 54 IV comma TUEL, agli odierni ricorrenti, nella loro asserita qualità di comproprietari dell’immobile sito in Marano di Napoli, alla via Ranucci 5-7, di provvedere “a proprie cure e spese, secondo le rispettive competenze: – alla messa in sicurezza delle aree e del fabbricato e delle aree di interesse; – agli interventi volti ad eliminare lo stato di potenziale pericolo, a garanzia, disponendo altresì il monitoraggio continuo del fabbricato al fine di poter evidenziare tempestivamente ogni eventuale aggravio della situazione riscontrata, precisando che entro il termine massimo di sette giorni dalla notifica doveva essere resa fruibile l’area circostante il fabbricato, almeno con un corridoio pedonale in sicurezza sul lato opposto all’edificio, ovvero fronte civico 6”.

In particolare, l’impugnata ordinanza era stata adottata in forza della Relazione Tecnica del 05.11.2023, nonché del verbale di intervento dei VV.FF. del 08.11.2023, essendo stata accertata la necessità di predisporre le opportune misure per la messa in sicurezza dell’area finitima al fabbricato sito nella via Ranucci 5-7 in Marano di Napoli, stante l’incombente minaccia di crollo riconducibile, a parere dell’Amministrazione, alla compromissione delle condizioni statiche dell’immobile, tale da aver determinato lo sgombero di alcune unità immobiliari e l’interdizione al passaggio veicolare e pedonale dell’area antistante il fabbricato.

Nel contestare la legittimità dell’adottata ordinanza, i ricorrenti hanno sollevato le censure così rubricate:

“Violazione e/o falsa applicazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 459, 475, 476 e 479 c.c. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per travisamento dei fatti”. Violazione e/o falsa applicazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per insufficienza di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria;

Violazione e/o falsa applicazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 476 c.c. e 479 c.c.. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per travisamento dei fatti; Violazione e/o falsa applicazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 54, comma IV, d.lgs. n. 267 del 2000. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per travisamento dei fatti.

In particolare, hanno sostenuto il loro difetto di legittimazione passiva rispetto all’impartito ordine, avendoli la civica amministrazione erroneamente identificati quali comproprietari degli indicati cespiti, sul presupposto che gli stessi, quali eredi di Vaccaro Pasquale, avessero acquistato la proprietà del cespite in questione.

Al riguardo, hanno sostenuto che né loro né il loro avente causa avevano mai accettato, né in forma espressa né tacitamente, alcuna eredità della sig.ra Felicia Orlando, originaria proprietaria dello stabile interessato dal dissesto, precisando ulteriormente di non avere espresso la volontà di accettare alcuna eredità con atto pubblico o con scrittura privata e di non aver assunto alcun comportamento che potesse lasciar presupporre la loro volontà di assumere la qualifica di eredi, non acquisendo mai il possesso dell’immobile in questione.

Difatti, l’immobile oggetto di causa costituiva il compendio ereditario della sig.ra Orlando Felicia, nata a Marano di Napoli il 05.05.1896 ed ivi deceduta in data 11 04.1982, come poteva evincersi dalla loro intestazione catastale, sebbene la visura dei registri immobiliari avesse rivelato l’annotazione della denuncia di successione di quest’ultima, datata 22.03.1996, ( Rep. 2360/3820/96), in favore del sig. Vaccaro Pasquale, genitore dei ricorrenti, deceduto, in data anteriore, in Oristano il 08.07.1994. Pertanto, non poteva ragionevolmente desumersi che il de cuius e gli odierni ricorrenti avessero compiuto atti di accettazione tacita dell’eredità, non potendosi considerare tale la menzionata denuncia di successione e non essendo stata mai conseguita la disponibilità materiale del predetto cespite.

L’amministrazione era, quindi, incorsa sia nel vizio di violazione di legge, che di eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, in quanto, laddove avesse svolto un’istruttoria esauriente e completa, non avrebbe potuto che escludere in capo ai ricorrenti la qualità di proprietari dell’immobile oggetto dell’ordinanza.

L’illegittimità dell’ordinanza è stata stigmatizzata anche sotto un diverso profilo, ovverosia della carenza dei presupposti della necessità e dell’urgenza, atteso che l’accertata situazione di pericolo, tale da non potere essere fronteggiata se non con interventi immediati e indilazionabili, da un lato, era stata ritenuta integrare una situazione di mero “potenziale pericolo”, non riscontrandosi pertanto i requisiti dell’attualità e dell’effettività; dall’altro, non scaturiva da un evento del tutto imprevedibile, essendo ampiamente consolidata la situazione di pericolo in cui versava lo stabile de quo.

Si è costituito in resistenza il Comune intimato, il quale ha difeso la legittimità dell’ordinanza gravata, chiedendo che il ricorso sia respinto.

All’esito dell’udienza pubblica, il Collegio ha riservato la decisione in camera di consiglio.

2.- Il ricorso dev’essere accolto, riconoscendo il Collegio la dirimente fondatezza dei sollevati profili di insufficiente istruttoria e di difetto motivazionale con specifico riguardo alla non puntuale e corretta ricostruzione, da parte della civica amministrazione, della situazione dominicale/possessoria riguardante l’immobile interessato dall’accertata situazione di pericolo.

In altri termini, la civica amministrazione non ha valutato in modo completo, o, comunque, motivando adeguatamente in relazione alle risultanze delle visure catastali e dei sopralluoghi eseguiti dai tecnici competenti, la disponibilità, giuridica e/o fattuale, in capo ai ricorrenti, dell’area di intervento.

Costituisce ius receptum che, sebbene l’amministrazione non sia tenuta a svolgere un’approfondita istruttoria circa la proprietà dei beni stessi, – rimanendo beninteso impregiudicata ogni questione inerente al definitivo accollo economico dei costi dell’intervento urgente, che competerà agli effettivi responsabili della situazione -, l’ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco a norma dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000 allo scopo di fronteggiare una situazione di pericolo, pur non avendo carattere sanzionatorio e non implicando alcun accertamento in ordine all’individuazione di eventuali responsabilità, presuppone comunque il suo indirizzamento nei confronti di chi si trovi nella posizione di poter intervenire tempestivamente per eliminare la situazione di pericolo; tale è la condizione di chi abbia a qualsiasi titolo la materiale disponibilità dei beni dai quali il pericolo origina (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. II, 22 gennaio 2020, n. 536; T.A.R. Lombardia – Milano, sez. IV, 5 agosto 2021, n. 1889; T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, 7 ottobre 2020, n. 4313).

Invero, per poter essere eseguita, l’ordinanza contingibile e urgente può dirigersi nei confronti del destinatario esclusivamente per la realizzazione di lavori su beni di cui lo stesso è proprietario e/o che rientrino nella sua disponibilità, ovverosia che si trovi in rapporto tale con la fonte di pericolo da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di rischio.

Nonostante il soggetto destinatario di ordinanza contingibile e urgente, preordinata alla immediata messa in sicurezza dei luoghi in ragione dell’esigenza di tutela della pubblica e immediata incolumità, non debba essere necessariamente il proprietario dell’area, comunque deve essere dimostrato che almeno tale soggetto ne abbia la materiale disponibilità, la quale rappresenta il necessario (ma anche sufficiente) presupposto (logico e materiale) per l’esecuzione degli interventi per la rimozione della situazione di pericolo (Consiglio di Stato, V, 15 marzo 2023, n. 2732).

3.- Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, osserva il Collegio come la civica amministrazione abbia individuato gli odierni ricorrenti quali comproprietari dello stabile interessato dall’accertata situazione di pericolo in ragione della loro qualità di eredi di Pasquale Vaccaro che, secondo l’assunta prospettazione, a sua volta, avrebbe accettato l’eredità di Orlando Felicia, intestataria catastale del cespite in questione, essendone l’originaria proprietaria.

Tuttavia, tale deduzione non può ritenersi idonea a corroborare la tesi sostenuta dal resistente Comune, non essendo supportata, neppure sul piano meramente indiziario, da un adeguato riscontro probatorio. Ai sensi dell’art. 459 del c.c. l’eredità si acquista solo con l’accettazione (artt. 470 ss. c.c.), il cui effetto, retroattivo, risale al momento dell’apertura della successione (art. 456 c.c., art. 1146 c.c.).

L’accettazione, in particolare, ai sensi dell’art. 474 cc., può essere espressa o tacita: è espressa quando, in un atto pubblico (art. 2699 c.c.) o in una scrittura privata (art. 2702 c.c.), il chiamato all’eredità ha dichiarato di accettarla oppure ha assunto il titolo di erede (art. 2648 c.c.); è, di contro, tacita quando il chiamato all’eredità compia un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede (art. 527 c.c.).

Come precisato dalla giurisprudenza di legittimità, al fine di ritenere un bene rientrante nell’asse ereditario e, quindi, oggetto di accettazione tacita, non è sufficiente la mera dichiarazione di successione, atteso che quest’ultima, pur essendo un elemento con valore indiziario, necessita di ulteriore corredo probatorio al fine di dimostrare l’appartenenza di determinati beni al patrimonio ereditario, in assenza del quale non può considerarsi sufficientemente provata la sussistenza del diritto (Cassazione civile, sez. II, 05/03/2024, n. 5876).

D’altronde, la delazione che segue l’apertura della successione, non è di per sé sola sufficiente all’acquisto della qualità di erede, in quanto a tale effetto è necessaria – da parte del chiamato – l’accettazione mediante aditio oppure per effetto di pro herede gestio, oppure nella ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 485 c. c.. In considerazione di ciò, spetta a colui che agisca in giudizio nei confronti del preteso erede per debiti del de cuius, l’onere di provare, in applicazione del principio generale contenuto nell’art. 2697 c.c., la qualità di erede della controparte.

È stato ancora precisato che la mera circostanza di aver provveduto alla dichiarazione di successione o al pagamento delle relative imposte, oppure ancora alla richiesta di registrazione del testamento ed alla sua trascrizione non equivalgono ad accettazione tacita dell’eredità, trattandosi di adempimenti di prevalente contenuto fiscale, potendo l’accettazione tacita di eredità essere desunta dal comportamento del chiamato che ponga in essere atti che non abbiano solo natura meramente fiscale, quale la denuncia di successione, ma che siano, al contempo, fiscali e civili, come la voltura catastale che presuppone la volontà del chiamato di accettare tutte le volte in cui non costituisca una conseguenza automatica della dichiarazione di successione ovvero una scelta di uno dei successibili che per ragioni meramente burocratiche comporta la voltura a favore di altri (Cassazione civile, sez. VI, 29/04/2022, n.13550; Cassazione civile, sez. III, 6/07/2020, n. 13851; Cassazione civile, sez. trib., 30/05/2018, n. 13639; Cassazione civile, sez. trib., 14/10/2020, n. 22178; Cassazione civile, sez. trib., 12/04/2022, n. 11832; Cassazione civile, sez. VI, 19/10/2022, n. 30761).

Tali principi sono stati disattesi nell’odierna fattispecie, dovendosi in merito osservare quanto segue:

i cespiti oggetto dell’ordinanza risultavano catastalmente intestati ancora alla Sig.ra Orlando Felicia e, pertanto, alcuna voltura era stata compiuta dopo la sua morte;

non era stata rinvenuta alcuna trascrizione in favore di Vaccaro Pasquale dell’accettazione dell’eredità della Sig.ra Orlando né era stato richiamato altro atto idoneo a dimostrare l’acquisto del diritto di proprietà dell’immobile per cui è causa;

a favore di Vaccaro Pasquale era stata rinvenuta la sola nota di trascrizione (Reg. Gen n° 35035, Reg. part. 24300) di una denuncia di successione della Orlando, datata 22.03.1996, ovverosia compiuta due anni dopo la morte del Vaccaro Pasquale, denuncia che, in ogni caso, per le ragione indicate, evidentemente neppure riconducibile al preteso de cuius, di per sé sola non poteva costituire atto di accettazione di eredità.

Alla luce delle superiori osservazioni, si evince chiaramente che non è stato dimostrato, neppure in via indiziaria, che il de cuius dei ricorrenti abbia manifestato la volontà di accettare l’eredità di Orlando Felicia, intestataria catastale del cespite in oggetto, con atto pubblico o con scrittura privata, né che abbia assunto comportamenti che potessero presupporre la volontà di assumere la qualifica di erede della comune ascendente, non acquisendo, peraltro, nemmeno il possesso dell’immobile oggetto dell’ordinanza impugnata.

Non risulta, dunque, che l’immobile in questione sia stato trasmesso ai ricorrenti, come sostenuto dalla civica amministrazione, dal padre, Pasquale Vaccaro.

Né alcun valore può assumere la tesi, sostenuta dalla difesa di parte resistente, secondo cui i ricorrenti sarebbero stati correttamente individuati come legittimati passivi quali chiamati all’eredità, sia perché tale tesi non è coerente con quanto riportato nel provvedimento impugnato, nel quale si fa espresso riferimento agli “eredi” e non ai meri “chiamati all’eredità”, sia perché, come già sopra rilevato, non risulta nemmeno che i ricorrenti siano mai stati chiamati all’eredità in questione. Ciò senza considerare, peraltro, che il disposto di cui all’art. 460, comma 2, c.c., a norma del quale il chiamato all’eredità (delato) è già titolare di una serie di poteri conservativi, di vigilanza e di amministrazione, non sarebbe comunque sufficiente a fondare la legittimazione passiva dei ricorrenti, poiché tale disposizione contempla una mera facoltà e non un obbligo in capo al delato, tanto che, in caso di successiva rinuncia, le spese eventualmente sostenute sono a carico esclusivo dell’eredità (T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. III, n. 672/2014).

La giurisprudenza amministrativa, allineandosi agli orientamenti della giurisprudenza civile, ha sostenuto che “poiché nelle successioni mortis causa la delazione, che segue l’apertura della successione, pur rappresentandone un presupposto, non è di per sé sola sufficiente all’acquisto della qualità di erede, per la necessità anche di accettazione da parte del chiamato, chi agisce in giudizio nei confronti del preteso erede è onerato, in base al principio generale di cui all’art. 2697 c.c., dell’onere di provarne l’assunzione della qualità, non desumibile dalla sola chiamata all’eredità, ma conseguendo alla sua accettazione espressa o tacita. Ne deriva che la sua ricorrenza rappresenta un elemento costitutivo del diritto azionato nei confronti del soggetto convenuto in giudizio in detta qualità. Gli stessi principi debbono pertanto valere in relazione agli atti amministrativi adottati sulla base del presupposto dell’acquisto della qualità di erede, essendo onere dell’Amministrazione provare l’acquisto di detta qualità” (T.A.R. Lombardia, Milano; IV, 20 dicembre 2023, n. 3129; T.A.R. Piemonte, I, 23 novembre 2023, n. 937; T.A.R. Campania, Napoli, V, 28 marzo 2018, n. 1963).

È stata pertanto ritenuta illegittima l’ordinanza comunale impositiva nei confronti dei discendenti dell’obbligo di provvedere all’esecuzione di tutti i lavori atti alla messa in sicurezza di un fabbricato catastalmente intestato al de cuius, laddove l’Ente procedente non abbia fornito la prova dell’avvenuta accettazione di eredità attraverso la presa di possesso dell’immobile ovvero ancora prima dell’inclusione del bene nell’asse ereditario devoluto, essendo a tal fine privi di rilevanza tutti quegli atti che, ammettendo, come possibile, altra interpretazione, non denotino in maniera univoca un’effettiva assunzione della qualità di erede (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 12 aprile 2018, n. 130).

Orbene, nel caso di specie, il Comune di Marano di Napoli non ha dimostrato di aver acclarato, prima dell’emanazione dell’ordinanza impugnata, l’avvenuta accettazione, da parte del de cuius dei ricorrenti, dell’eredità dell’intestataria catastale del cespite fonte dell’accertata situazione di pericolo, avendo peraltro i ricorrenti evidenziato non solo la non avvenuta accettazione, neppure tacita, ma anche l’avvenuto decorso del termine decennale di prescrizione per l’accettazione dell’eredità.

Infine, trascorrendo al piano procedimentale, la non agevole ricostruzione della situazione dominicale del cespite de quo, peraltro ammessa dalla stessa civica amministrazione, avrebbe imposto una preventiva instaurazione del contraddittorio procedimentale, atteso che le ordinanze contingibili ed urgenti devono comunque essere assistite da tutte le garanzie compatibili in concreto con i presupposti e gli effetti dell’atto, ivi compresa la partecipazione al procedimento. Ne consegue che il ricorso all’ordinanza contingibile ed urgente non giustifica di per sé l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, essendo al contrario necessaria un’urgenza qualificata in relazione alle circostanze del caso concreto, debitamente esplicitata in specifica motivazione (Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2001, n. 58; Tar Umbria, 24 febbraio 2005, n. 57), ed imponendosi, tanto più stanti le difficoltà ricostruttive, l’instaurazione del contraddittorio.

Nella specie, la summenzionata difficoltà riscontrata nell’accertamento della situazione dominicale e possessoria avrebbe evidentemente dovuto indurre ad un preventivo confronto procedimentale con i ricorrenti, così da consentire all’amministrazione, persistendo l’insuperabilità dell’incertezza nell’individuazione dei potenziali destinatari dell’ordinanza nonché l’accertata situazione di un pericolo per la pubblica incolumità, al fine di individuare i soggetti tenuti a eseguire le misure di messa in sicurezza, l’eventuale attivazione della procedura di cui all’art. 481, cod. civ., secondo cui “chiunque vi ha interesse può chiedere che l’autorità giudiziaria fissi un termine entro il quale il chiamato dichiari se accetta o rinunzia all’eredità. Trascorso questo termine senza che abbia fatto la dichiarazione, il chiamato perde il diritto di accettare”.

In definitiva, il ricorso deve essere accolto, potendo restare assorbite le ulteriori censure dedotte, con il conseguente annullamento, per quanto di ragione, dell’ordinanza impugnata nella parte in cui individua come destinatari della stessa i ricorrenti.

4.- La peculiarità della vicenda, nella quale il Comune ha dovuto fronteggiare con urgenza una situazione di pericolo per l’incolumità pubblica nonché l’indubbia difficoltà nell’individuazione dei soggetti proprietari del cespite in questione, induce il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini indicati in motivazione;

spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere

Fabio Maffei, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulle ordinanze contingibili e urgenti e sulla materiale disponibilità dell’area da parte del destinatario. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Principio di equivalenza funzionale – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – Difformità del prodotto offerto dal minimo prestabilito dalla lex di gara – Aliud pro alio – Illegittimità dell’aggiudicazione.

I requisiti dei prodotti richiesti dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, non essendo ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisce il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della prestazione richiesta (quale individuata nelle specifiche tecniche), risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tale senso. Pertanto, la non equivalenza funzionale dei prodotti offerti, accertata all’esito di apposita verificazione, determinando l’inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicatario, determina l’annullamento dell’aggiudicazione.

Pres. Abbruzzese – Est. Abbruzzese

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3110 del 2022, proposto da
Stryker Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paolo Francica, Carlo Lucioni, Roberta Valentini, domiciliato presso la Segreteria del Tar Campania, Napoli, in Napoli, piazza Municipio, n. 64, con domicilio digitale come da PEC di Registri Giustizia;

contro

I.R.C.C.S. di Diritto Pubblico per Lo Studio e La Cura dei Tumori Fondazione G. Pascale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cosmai, Carmine Mariano, Carlo Di Marsilio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paola Cosmai in Napoli, via M. Semmola;

nei confronti

M.End.El S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

– della deliberazione n. 516 del 13.05.2022 recante aggiudicazione definitiva della “Gara europea a procedura aperta telematica per la fornitura di un sistema imaging a fluorescenza e relativo materiale di consumo dedicato per un periodo di 36 mesi – Lotto unico cig 8784411547” a favore della società M.END.EL S.r.l. (doc. 1), comunicata tramite PEC il 23.05.2022 (doc. 2);

– del verbale n. 1 del Seggio di gara del 06.07.2021 e del verbale n. 2 della seduta tecnica della Commissione del 15.04.2022 con il relativo allegato (entrambi allegati al doc. 1);

– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con espressa riserva di motivi aggiunti anche in relazione agli atti non conosciuti, nonché di istanza di risarcimento danni;

PER L’ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA

del diritto della ricorrente ad ottenere, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, l’aggiudicazione definitiva della procedura in oggetto, con diritto ad ottenere la stipula del contratto.

In subordine, laddove non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, Stryker Italia S.r.l si riserva di agire in separata sede per il risarcimento del danno per equivalente;

nonché PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA

del contratto d’appalto relativo alla procedura in oggetto, nella denegata ipotesi in cui, nelle more della presente impugnazione, fosse stato sottoscritto (in ogni caso, si tratta di atto non conosciuto).

E PER IL SUBENTRO

di Stryker Italia s.r.l. nell’aggiudicazione e nel contratto d’appalto, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di I.R.C.C.S. di Diritto Pubblico per Lo Studio e La Cura dei Tumori Fondazione G. Pascale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023 la dott.ssa Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha proposto il ricorso all’esame chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione disposta dall’Amministrazione resistente in favore della controinteressata relativamente alla gara europea a procedura aperta telematica per la fornitura di un sistema di imaging a fluorescenza a relativo materiale di consumo dedicato per il periodo di mesi 36.

Spiegava la ricorrente che alla gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avevano partecipato solo essa ricorrente e la controinteressata; le due concorrenti avevano conseguito identico punteggio per l’offerta tecnica (e identici punteggi per tutte le componenti della fornitura) e la gara era stata infine aggiudicata alla controinteressata solo in virtù del minor prezzo offerto.

Premesso che la fornitura in questione era esattamente descritta, nelle sue componenti e nel suo complesso, negli atti di gara, evidenziava che i prodotti offerti dalla controinteressata risultavano, alla stregua della documentazione versata agli atti e disponibile, carenti di taluni requisiti e componenti essenziali richiesti negli atti di gara; deduceva, dunque, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, c. 8, D.lgs. 50/2016, violazione e /o falsa applicazione della lex specialis, violazione e/o falsa applicazione del capitolato tecnico, eccesso di potere per travisamento dei presupposti per manifesta illogicità e incoerenza, sotto un primo profilo perché i prodotti offerti erano carenti nella stessa configurazione minima descritta negli atti di gara né potevano essere qualificati “equivalenti”, e avrebbero, perciò, dovuto determinare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara; sotto altro profilo perché, a fronte di prodotti diversi, la Commissione aveva ritenuto, illogicamente e irragionevolmente, di assegnare punteggi uguali per tutte le caratteristiche ammesse a valutazione, invece di assegnare punteggi più elevati ad essa ricorrente, così pregiudicando l’esito della gara.

Concludeva, pertanto, per l’annullamento dell’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro di essa ricorrente.

Si costituiva l’Amministrazione, chiedendo il rigetto del ricorso; secondo la tesi esposta, i prodotti offerti dall’aggiudicataria erano stati valutati compiutamente dalla Commissione di gara, che li aveva ritenuti idonei; nessuna incongruenza avrebbe potuto dedursi dalla identità dei punteggi assegnati per le componenti qualitative, avendo, in sostanza, la ricorrente valorizzato in ricorso, in negativo, solo talune caratteristiche dei prodotti offerti dalla controinteressata, che avrebbero potuto essere bilanciate da caratteristiche diverse dei prodotti offerti da essa ricorrente.

Con Ordinanza n. 1287/2022 l’adito TAR respingeva la proposta istanza cautelare.

Chiamata la causa per la trattazione di merito, con Ordinanza n. 5984/2022 il Collegio disponeva verificazione, chiedendo “1) se i prodotti offerti dalla società aggiudicataria e complessivamente costituenti “un sistema imaging a fluorescenza con relativo materiale di consumo”, siano o meno idonei a ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche individuate nel capitolato tecnico di gara per ciascuna delle componenti del sistema e per il sistema nel suo complesso; tanto con riferimento specifico alle caratteristiche indicate in ricorso con riguardo al monitor medicale, alla fonte di luce, alla testa telecamera per chirurgia laparoscopica, alla testa telecamera per chirurgia “open” e all’insufflatore”; 2) se tale equivalenza, ove eventualmente riscontrata, sia evincibile dalla documentazione allegata dalla società aggiudicataria all’offerta”.

Depositata la richiesta relazione di verificazione, sulle conclusioni in atti, la causa era riservata in decisione su richiesta delle parti all’esito dell’udienza del 24 gennaio 2023.

DIRITTO

1. Sono contestati gli esiti della gara meglio in epigrafe specificata da parte della società ricorrente, che in particolare revoca in dubbio la corrispondenza dei prodotti offerti dall’aggiudicataria a quanto richiesto dall’Amministrazione; i prodotti offerti sarebbero, in particolare, carenti di requisiti essenziali e, sotto il profilo funzionale, non affatto idonei ad ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche individuate nel capitolato tecnico di gara; in ogni caso, stanti le rappresentate difformità, non sarebbe giustificata l’attribuzione del medesimo punteggio per le componenti qualitative dell’offerta alla controinteressata e ad essa ricorrente.

1.1. Giova anzitutto precisare che la gara ha ad oggetto la fornitura di un “sistema di imaging a fluorescenza e relativo materiale di consumo”; consta dunque di diverse componenti, da assemblare o combinare, tali da costituire un “sistema”.

1.2. Le censure della ricorrente si appuntano in particolare su taluna delle dette componenti, vale a dire il monitor medicale, la fonte di luce, la testa telecamera per chirurgia laparoscopica, la testa telecamera per chirurgia “open” e l’insufflatore, per ciascuna delle quali la ricorrente ha indicato talune discrasie dei prodotti offerti dalla controinteressata rispetto alla descrizione contenuta nel capitolato tecnico, come segue:

il monitor medicale ha formato 16/9, anziché 17/9 come richiesto;

la fonte di luce non è provvista del sistema di spegnimento di sicurezza in caso di sconnessione del cavo o del solo endoscopio, come richiesto;

la testa telecamera per chirurgia laparoscopica non è affatto presente nell’offerta quanto alla voce “seconda telecamera e seconda fonte di luce”, richiesta negli atti di gara;

la testa telecamera per chirurgia “open” non è dotata di sistema di messa a fuoco elettrico-motorizzata né è provvista di supporti dedicati per il posizionamento della testa al tavolo operatorio, così come puntualmente richiesto;

l’insufflatore non riporta alcun dispositivo integrato di aspirazioni fumi e di umidificazione della CO2, diversamente da come richiesto.

1.3. In ragione dell’elevato contenuto tecnico delle censure, il Collegio ha disposto verificazione nominando all’uopo il Direttore Sanitario dell’Asl Napoli 1 Centro, con facoltà ad un dirigente di fiducia; il Direttore Sanitario dell’Asl Napoli 1 Centro ha designato il dott. Alberto D’Agostino, il quale ha rassegnato le proprie conclusioni con relazione depositata in data 12 dicembre 2022.

Il verificatore, quanto al primo quesito, ha esaminato la documentazione di gara effettuando un riscontro di quanto lamentato da parte ricorrente per ciascuna delle componenti contestate, pervenendo alle seguenti conclusioni:

il monitor medicale ha effettivamente formato 16/9, anziché 17/9 come richiesto, ma “appare idoneo ad ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche individuate nel capitolato”;

quanto, invece, alle altre componenti:

la fonte di luce non è provvista del sistema di spegnimento di sicurezza in caso di sconnessione del cavo o del solo endoscopio e dunque “non è idonea ad ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche ed ai requisiti individuati nel capitolato tecnico di gara”;

la testa telecamera per chirurgia laparoscopica non è presente nell’offerta quanto alla voce “seconda telecamera e seconda fonte di luce”; si tratta, dunque, di componente del tutto assente nei prodotti offerti dalla controinteressata;

la testa telecamera per chirurgia “open” non è dotata di sistema di messa a fuoco elettrico-motorizzata né è provvista di supporti dedicati per il posizionamento della testa al tavolo operatorio, e dunque “anche tale presidio non è idoneo ad ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche ed ai requisiti individuati nel capitolato tecnico di gara”;

l’insufflatore non riporta alcun dispositivo integrato di aspirazioni fumi e di umidificazione della CO2, e dunque “anche in questo caso il presidio non è idoneo ad ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche ed ai requisiti individuati nel capitolato tecnico di gara”.

Quanto al secondo quesito, il verificatore ha concluso che solo il monitor medicale, di formato 16/9 anziché 17/9 come richiesto in capitolato, può dirsi ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche individuate nel capitolato sulla base della documentazione tecnica allegata; tale equivalenza invece non può affatto evincersi per le altre componenti esaminate.

In conclusione, i prodotti offerti da M.End.El s.r.l., aggiudicataria, “non sono idonei ad ottemperare in maniera equivalente alle caratteristiche tecniche ed ai requisiti individuati nel capitolato tecnico di gara. Inoltre manca del tutto, secondo la documentazione presentata in offerta, la fornitura di una testa telecamera per chirurgia laparoscopica alla voce 2° telecamera e 2° fonte di luce”.

2. Tanto accertato, occorre fare governo dei principi consolidati in subiecta materia nella giurisprudenza amministrativa.

2.1. L’oggetto della fornitura, descritto negli atti di gara, configura il perimetro entro il quale può svolgersi la libera competizione degli interessati, la cui offerta a tale oggetto deve conformarsi.

Detta conformazione va tuttavia valutata non tanto in senso “formale”, quanto piuttosto “sostanziale”, verificando, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se l’oggetto offerto sia, piuttosto che esattamente corrispondente a quello descritto, “funzionalmente” rispondente alle esigenze dell’Amministrazione, vale a dire se presenti caratteristiche “equivalenti” a quelle richieste.

Il principio di “equivalenza”, che permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica (cfr. Cons. di Stato, V, n. 1192/2022; III, n. 6212/2019; TAR Campania, Napoli, V, n. 4583/2021, 4584/2021 e 3518/2022), ammette dunque a comparazione, negli appalti di pubbliche forniture, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, rispondendo, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gara, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. Il principio in questione è dunque finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo tra gli operatori economici precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo delle specifiche prescritte (cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4353/2021 e V, n. 6035/2021).

2.2. Detto principio è stato recepito dal nuovo Codice dei contratti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), che, all’art. 68, prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento negli atti di gara se il prodotto offerto non è “aliud pro alio”, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurandosi, in tal caso, ipotesi di “aliud pro alio” non rimediabile (Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5258).

Orbene, il Codice dispone che le caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture sono definite dalla stazione appaltante mediante l’individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara nel rispetto del canone pro-concorrenziale, che garantisce in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare direttamente o direttamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.

2.3. Si è poi puntualizzato che i concorrenti non sono onerati di una apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato e la Commissione può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Cons. di Stato, III, n. 7404/2020).

In particolare, negli appalti di forniture, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche (Cons. di Stato, V, n. 2093/2020).

3. Nel caso all’esame, è appunto contestata la difformità dei prodotti rispetto a quanto richiesto in capitolato, che potrebbe tuttavia essere superata laddove ne fosse verificabile la “equivalenza”.

Venendo, dunque, al punto risolutivo del giudizio, il Tribunale non ritiene di potersi discostare dalle conclusioni cui è pervenuto il verificatore nominato in corso di causa in ordine alla equivalenza dei prodotti.

Va al riguardo precisato che, a fronte delle precise contestazioni mosse da parte ricorrente in relazione a determinate specifiche tecniche contenute nei documenti di gara e testualmente non presenti nei prodotti offerti, il Collegio ha appunto ritenuto necessario verificare se le caratteristiche non formalmente conformi potessero essere surrogate da altre tuttavia presenti nella componentistica offerta e così integrare la equivalenza funzionale ammessa dalla giurisprudenza.

Tanto in assenza sia di una dichiarazione espressa di equivalenza sia di una esplicita presa di posizione in tal senso da parte della Commissione di gara.

3.1. Orbene, la conclusione del verificatore è stata inequivoca nel senso di escludere, per la quasi totalità delle caratteristiche segnalate dalla ricorrente, una effettiva equivalenza prestazionale dei prodotti offerti.

Nella fattispecie concreta, le specifiche tecniche previste dal capitolato tecnico e il riferimento specifico a determinate caratteristiche tecniche ben consentivano ai partecipanti di comprendere quali caratteristiche minime dovessero possedere i dispositivi e confermano la obbligatorietà e imprescindibilità delle qualità tecniche e prestazionali corrispondenti.

Tali caratteristiche minime, tuttavia, per le componenti individuate in ricorso (fatta eccezione per le dimensioni del monitor medicale) non risultano rispettate per i prodotti offerti dalla controinteressata.

In maniera addirittura vistosa, è risultata finanche la totale mancanza di un componente richiesto (quanto alla “testa telecamera per chirurgia laparoscopica” non è presente nell’offerta la richiesta “seconda telecamera e seconda fonte di luce”); e tale carenza non è in alcun modo surrogabile con la presenza di caratteristiche altre che “compensino” la accertata mancanza.

Le conclusioni rassegnate dal verificatore sono dunque chiare nell’escludere qualsiasi equivalenza nella fornitura offerta dall’aggiudicataria con le componenti del sistema puntualmente descritte negli atti di gara (Disciplinare, in particolare par. 2, Capitolato tecnico).

Del resto, come non manca di osservare parte ricorrente, in nessuno degli atti di gara è contenuta, esplicitamente o per relationem, alcuna valutazione di equivalenza, né tale equivalenza è stato possibile desumere dagli atti di gara, come accertato dal nominato verificatore, restando oggettivamente acclarata solo la difformità dei prodotti offerti rispetto alla “configurazione minima” richiesta negli atti di gara.

4. Perspicue le conseguenze.

I requisiti dei prodotti richiesti dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, non essendo ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisce il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della prestazione richiesta (quale individuata nelle specifiche tecniche), risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tale senso.

4.1. La non equivalenza funzionale dei prodotti offerti, determinando l’inammissibilità dell’offerta M.End.El, comporta, in positiva delibazione del primo, e dirimente, motivo sollevato, l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.

4.2. Considerato, poi, che la ricorrente è l’unica altra concorrente, utilmente graduata, non risultando alcuna ragione ostativa rappresentata in giudizio, non è dubbio che possa anche conseguire la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente già stipulato ex art. 122 c.p.a. e il subentro nella fornitura medesima, peraltro da essa ricorrente espressamente richiesto.

5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano a carico della resistente Amministrazione, nella misura indicata in dispositivo; si compensano nei confronti della controinteressata, non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – NAPOLI (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’aggiudicazione impugnata con gli effetti di cui in motivazione.

Condanna l’I.R.C.C.S. resistente al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, che si liquidano in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente, Estensore

Maria Grazia D’Alterio, Consigliere

Fabio Maffei, Primo Referendario

L'articolo Sul principio di equivalenza funzionale in materia di appalti. proviene da Giustamm.

Emergenza epidemiologica – Misure urgenti – Sospensione delle attività didattiche in presenza – Ricorso avverso ordinanza regionale – Ulteriori adempimenti istruttori – Necessità.

L’Ordinanza in questione, per quanto rileva, motiva l’esigenza della disposta sospensione facendo diffuso riferimento a dati, report e acquisizioni istruttorie non disponibili agli atti del giudizio che è opportuno, in ragione della rilevanza della questione, che vengano portati all’attenzione del giudicante fin dalla fase cautelare che ne occupa;

Ai fini della decisione sull’istanza cautelare nonché di tendenziale compiuta istruttoria, la Regione Campania resistente deve dunque esibire in giudizio gli atti pertinenti e rilevanti a presupposto dell’ordinanza impugnata, nel contempo deducendo quant’altro utile ai fini della decisione, onde consentire la tempestiva delibazione della proposta istanza cautelare monocratica in tempi compatibili con la richiesta tutela urgente.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 90 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, nella qualità rappresentata in atti, rappresentati e difesi dagli avvocati Giacomo Profeta, Luca Rubinacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Rubinacci in Napoli, via Santa Lucia n. 15;

contro

Regione Campania, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza del Presidente della Giunta Regionale della Campania n. -OMISSIS-del 7 gennaio 2022, con oggetto “Ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23 dicembre 1978, n.833 in materia di igiene e sanità pubblica e dell’art. 3 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19. Disposizioni per il contenimento dell’ampia diffusione della variante omicron sul territorio regionale”, nella parte in cui stabilisce che, fino al 29 gennaio 2022, “è disposta la sospensione delle attività in presenza dei servizi educativi per l’infanzia di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, e dell’attività scolastica e didattica in presenza della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo grado. Resta sempre garantita la possibilità di svolgere attività in presenza qualora sia necessario l’uso di laboratori o per mantenere una relazione educativa che realizzi l’effettiva inclusione scolastica degli alunni con disabilità e con bisogni educativi speciali”;

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, laddove lesivi dei diritti e interessi delle ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dai ricorrenti, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Considerato che i ricorrenti hanno impugnato l’Ordinanza indicata in epigrafe, chiedendone la sospensione in via cautelare monocratica, nella parte in cui dispone la sospensione delle attività didattiche in presenza dei servizi educativi per l’infanzia e dell’attività scolastica e didattica in presenza della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo grado, per le scuole della Regione Campania, fino al 29 gennaio 2022;

Considerato che l’Ordinanza in questione, per quanto rileva, motiva l’esigenza della disposta sospensione facendo diffuso riferimento a dati, report e acquisizioni istruttorie non disponibili agli atti del giudizio che è opportuno, in ragione della rilevanza della questione, che vengano portati all’attenzione del giudicante fin dalla fase cautelare che ne occupa;

Ritenuto che, per quanto precede, ai fini della decisione sull’istanza cautelare nonché di tendenziale compiuta istruttoria, la Regione Campania resistente debba dunque esibire in giudizio gli atti pertinenti e rilevanti a presupposto dell’ordinanza impugnata, nel contempo deducendo quant’altro utile ai fini della decisione, entro le ore 1-OMISSIS-del 10 gennaio 2022, onde consentire la tempestiva delibazione della proposta istanza cautelare monocratica in tempi compatibili con la richiesta tutela urgente;

Ritenuto, in particolare, che la Regione Campania debba anche giustificare l’adozione dell’ordinanza impugnata in sostanziale concomitanza con l’entrata in vigore del d.l. 5 gennaio 2022 che individua, per quanto rileva, specifiche modalità di erogazione dei servizi scolastici ed educativi e regolamenta anche gli adempimenti successivi all’eventuale accertamento di casi di positività in costanza di emergenza pandemica;

P.Q.M.

Ordina gli incombenti istruttori di cui in motivazione, a carico della Regione Campania, che dovrà assolvervi entro le ore 1-OMISSIS-del 10 gennaio 2022 e cui il presente decreto va comunicato a cura della Segreteria, riservando all’esito ogni determinazione.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi -OMISSIS-e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.

Così deciso in Napoli il giorno 8 gennaio 2022.

Pres. M. Abbruzzese

L'articolo Sulla sospensione delle attività didattiche in presenza disposta con ordinanza regionale. proviene da Giustamm.

Concorsi – Concorsi pubblici – Esclusione – Mancata allegazione del documento di identità – Mero errore – Illegittimità – Per mancata attivazione del soccorso istruttorio.

Deve essere annullato il provvedimento di esclusione da un concorso pubblico adottato dall’Amministrazione in quanto il candidato ricorrente, per mero errore al momento della trasmissione dell’istanza di iscrizione al concorso mediante piattaforma telematica, non aveva inviato copia del documento di riconoscimento, a causa della mancata attivazione della procedura di soccorso istruttorio. Giova, infatti, ricordare che l’art. 6 (Compiti del responsabile del procedimento), comma 1, lett. b) l. 7 agosto 1990, n. 241 ha introdotto, nell’ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere, e che, con particolare riferimento ai concorsi pubblici, la giurisprudenza non ha mancato di rilevare la possibile applicazione dell’istituto al fine di invitare i candidati-concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, con la precisazione che tale facoltà, affinché non sia turbata la par condicio dei candidati-concorrenti e non determini una modificazione del contenuto della documentazione presentata, non può arrivare al punto di consentire al concorrente di introdurre per la prima volta, oltre il termine perentorio, delle dichiarazioni sul possesso dei titoli valutabili che il ricorrente avrebbe dovuto produrre all’atto della domanda e che, comunque, per fatto a lui imputabile, non ha prodotto; al contrario, si ritiene che il soccorso istruttorio sia logicamente consentito allorquando si tratta di rettificare e/o regolarizzare un dato fornito sia pure in maniera erronea e quindi non del tutto mancante, non ledendosi in tal modo la par condicio, viepiù ove la mancanza contestata non costituisca, ai sensi della lex specialis motivo espresso di esclusione.

Pres. Abbruzzese – Est. D’Alterio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 326 del 2021, proposto da
Anna Biglietti, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrica Troisi, Teresa Gambuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Teresa Gambuti in Napoli, via G. Melisurgo, 4;

contro

Asl 107 – Napoli 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Giuseppe Alfano, Domenico Sorrentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Anna Lupoli;

per l’annullamento:

a) della deliberazione prot. n. 29 del 7 gennaio 2021 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, dott. Antonio d’Amore, con la quale veniva disposto di “procedere all’ammissione, all’ammissione con riserva e alla non ammissione al Concorso Pubblico, per titoli ed esami, per la copertura a tempo indeterminato di n. 36 posti di Assistente Amministrativo – Ctg C, di cui n. 11 posti riservati a favore dei volontari delle Forze Armate, dei candidati così come indicati negli allegati 1, 2 e 3, che formano parte integrante e sostanziale del presente atto” e dei relativi verbali allegati alla deliberazione, nella parte in cui, la ricorrente veniva inserita tra i candidati non ammessi, poiché “manca documento di identità allegato alla domanda”;

b) della deliberazione prot. n. 64 del 12.01.2021, del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, laddove non veniva previsto l’inserimento, tra i candidati ammessi e gli ammessi con riserva, anche della dott.ssa Biglietti;

c) ove necessario, e per quanto di ragione, dell’avviso prot. n. 2058/U del 15.01.2021 del Presidente della Commissione Esaminatrice del concorso de quo, dott. (…), avente ad oggetto “Convocazione prova scritta”;

d) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e, comunque, connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Asl 107 – Napoli 2;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2021 e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso all’esame è controversa la legittimità dell’esclusione della ricorrente dal concorso pubblico per titoli ed esami indetto dall’ASL Napoli 2 Nord con deliberazione n. 53 del 2 settembre 2019, per la copertura a tempo indeterminato di n. 36 posti di Assistente Amministrativo – ctg. C, disposta in ragione della mancata allegazione alla domanda di copia del documento di identità.

1.1 Riferisce la ricorrente che al momento della compilazione della domanda, nell’indicare compiutamente tutti i dati anagrafici (tra cui quelli del proprio documento di riconoscimento), nella “tendina” relativa all’allegazione del file “documento di identità”, inseriva, per mero errore materiale, anziché il prefato documento di identità in corso di validità, un altro file (consistente in una ricevuta per nulla confacente alla procedura in oggetto).

Di tale circostanza la medesima veniva a conoscenza solo con la pubblicazione del provvedimento di esclusione impugnato, posto che con avviso prot. n. 34572/u del 31 agosto 2020 la stessa veniva regolarmente convocata per sostenere le prove preselettive, previa esibizione del documento di identità, della domanda di partecipazione e dell’autodichiarazione ex artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, nonché previa registrazione della propria presenza e del documento d’identità sull’apposito verbale relativo all’espletamento della prova preselettiva.

Dette prove preselettive venivano positivamente superate dalla ricorrente che, tuttavia, dopo circa 14 mesi, veniva di poi esclusa dal seguito della procedura concorsuale con l’avversato provvedimento.

1.2 A sostegno dell’impugnativa sono dedotti, in tre motivi in diritto, vizi di violazione di legge (artt. 2, 4 e 5 del DPR n. 220 del 2001 e ss.mm.ii., violazione dell’art. 6 della legge n. 241 del 1990 e ss.mm.ii. – violazione degli artt. 3 e 97 Cost.) ed eccesso di potere per più profili (in particolare, violazione del bando di concorso, violazione del principio del favor partecipationis, violazione dei principi della par condicio, trasparenza e proporzionalità, violazione del principio del legittimo affidamento, errata valutazione dei fatti, eccesso di potere, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, contraddittorietà, ingiustizia manifesta).

Più in dettaglio, asserendo preliminarmente di possedere tutti i requisiti richiesti dal bando, sia generali che specifici, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento con cui l’amministrazione resistente ha disposto la sua estromissione dalla procedura sul presupposto, in tesi erroneo, che la mancata allegazione alla domanda di partecipazione del documento d’identità integri una causa di esclusione dalla procedura concorsuale, lamentando la mancata attivazione del soccorso istruttorio.

In tesi di parte, l’accertamento dell’identità della ricorrente e dell’intento partecipativo della stessa, mediante l’esibizione della domanda di partecipazione e del documento di riconoscimento, in sede di svolgimento della preselezione, non consentiva all’Amministrazione di nutrire alcun dubbio sul nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione alla ricorrente, ben potendo, dunque, declassare l’omessa allegazione del predetto documento a guisa di un vizio sanabile, analogamente a quanto disposto per altri candidati che, in simili circostanze, sono stati ammessi al soccorso istruttorio per regolarizzare la domanda, non residuando, quindi, alcuna legittima possibilità di escludere successivamente all’espletamento di una prova concorsuale un candidato già correttamente identificato dalla medesima Amministrazione.

Inoltre, a tutto concedere, secondo la prospettazione di parte, nel caso di specie la resistente avrebbe dovuto al più attivare il soccorso istruttorio, atteso che dalla documentazione presentata non residuavano margini di incertezza che non fossero facilmente superabili con la collaborazione doverosa dell’amministrazione, anche in applicazione di principi di buona fede e correttezza che dovrebbero sempre ispirare l’esercizio dell’azione amministrativa.

2. Si è costituita per resistere all’avverso ricorso l’azienda sanitaria intimata, che ha difeso la legittimità dei propri atti e chiesto la reiezione del gravame.

3. Accolta l’istanza cautelare con ordinanza n. 420/2021 ai fini dell’ammissione al seguito delle prove concorsuali, tutte positivamente superate dalla ricorrente con collocazione nella graduatoria finale dei vincitori, all’udienza del 26 ottobre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è fondato e deve essere accolto per le ragioni di seguito esposte.

5. Sotto un primo aspetto, coglie nel segno la censura con cui la ricorrente lamenta la mancata attivazione da parte dell’Amministrazione resistente dell’istituto del soccorso istruttorio, onde consentirle di integrare la domanda con la copia del documento di riconoscimento; l’allegazione del cui file in formato digitale era stata omessa, come precisato, per mero errore al momento della trasmissione dell’istanza di iscrizione al concorso mediante piattaforma telematica.

5.1 Gioverà premettere che l’art. 6 (Compiti del responsabile del procedimento), comma 1, lett. b) l. 7 agosto 1990, n. 241 ha introdotto, nell’ambito delle regole del procedimento amministrativo, il c.d. soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere.

Con particolare riferimento ai concorsi pubblici, la giurisprudenza non ha mancato di rilevare la possibile applicazione dell’istituto al fine di invitare i candidati-concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, con la precisazione che tale facoltà, affinché non sia turbata la par condicio dei candidati-concorrenti e non determini una modificazione del contenuto della documentazione presentata, non può arrivare al punto di consentire al concorrente di introdurre per la prima volta, oltre il termine perentorio, delle dichiarazioni sul possesso dei titoli valutabili che il ricorrente avrebbe dovuto produrre all’atto della domanda e che, comunque, per fatto a lui imputabile, non ha prodotto; al contrario, si ritiene che il soccorso istruttorio sia logicamente consentito allorquando si tratta di rettificare e/o regolarizzare un dato fornito sia pure in maniera erronea e quindi non del tutto mancante, non ledendosi in tal modo la par condicio, viepiù ove la mancanza contestata non costituisca, ai sensi della lex specialis motivo espresso di esclusione (cfr. TAR Campania – Napoli, sez. VI, n. 4047 del 24 luglio 2019).

Si è inoltre precisato che l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie delle procedure concorsuali per l’accesso ai pubblici impieghi che, in quanto dirette alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non possono essere alterate nei loro esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, 22 novembre 2019, n. 7975 e n. 257 del 17 gennaio 2018; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 17 maggio 2021, n. 3250 e 7 aprile 2021, n. 2293).

Le superiori coordinate ermeneutiche circa la possibilità di attivazione del soccorso istruttorio, nei limiti delle precisazioni che seguono, ben possono applicarsi all’ipotesi in cui il candidato ad un concorso ai pubblichi impieghi, a causa di un plausibile errore in sede di trasmissione della domanda di iscrizione, ometta di allegare la copia di un valido documento di identità.

5.2 Il Collegio non disconosce la giurisprudenza, anche richiamata dalla difesa resistente, secondo cui, in sede di partecipazione ad una procedura competitiva, la produzione della fotocopia del documento d’identità del dichiarante deve essere considerata elemento costitutivo dell’autocertificazione, in quanto, in assenza di tale allegazione, qualsiasi dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, pur se fisicamente presente in atti, è priva del valore legale tipico, ossia quello di autocertificazione, delineato dalla fattispecie normativa (cfr. Cons. St., Sez.VI, nn. 2579/2011, 3442/2009, 5761/2007, 2333/2007).

Tuttavia, ritiene che i superiori principi non collidono con la possibilità che, in sede di istanza di partecipazione ad un concorso pubblico, la complessa fattispecie di formazione dell’autocertificazione, in applicazione di un principio sostanzialista, possa essere suscettibile di completamento in un momento successivo a quello dell’invio della domanda, allorquando – prima dell’inizio delle prove concorsuali – venga comunque prodotto dal concorrente il documento, inizialmente non trasmesso per mero errore, e, dunque, sia stata comunque confermata la serietà, la completezza e la provenienza della domanda, in uno alle dichiarazioni in essa contenute; viepiù allorquando la trasmissione della domanda abbia richiesto – come nella specie – in un’ottica di semplificazione e speditezza della procedura concorsuale, la previa iscrizione di ciascun candidato alla piattaforma telematica predisposta all’uopo dall’amministrazione, con accesso individuale attraverso credenziali personali (Username e Password) e l’inserimento dei riferimenti del documento d’identità all’interno della scheda anagrafica, così assicurando, quantomeno, una più sicura corrispondenza dei dati inseriti in ciascuna domanda presentata al correlato candidato iscritto, nonché – come puntualmente previsto dal bando (art. 3) e dall’invito alla prova preselettiva – la presentazione della domanda stampata e firmata il giorno della prima prova concorsuale preselettiva.

Ed invero, allorquando sia evidente la plausibilità dell’errore connesso alla omessa allegazione del documento in questione e si accerti, comunque, la completezza, per il resto, dell’istanza e del relativo format presente sulla piattaforma (in quanto muniti di tutte le generalità e delle necessarie dichiarazioni sul possesso dei requisiti e titoli richiesti), non sussistono motivi per non consentire l’attivazione di un’appendice istruttoria di completamento della fattispecie, che – per il tramite della necessaria integrazione documentale – viene in tal modo munita dell’effetto certificativo prima mancante.

In altri termini, non vi è ragione, anche in base a canoni di ragionevolezza e proporzionalità, per non consentire l’integrazione della fattispecie con elementi che, comunque introdotti, siano idonei a completarla e regolarizzarla, non residuando – per effetto della mera conferma dell’impegno già manifestato con la trasmissione della domanda – dubbio alcuno sulla provenienza e sulla serietà della volontà di partecipare alla selezione, salvo in ogni caso il controllo sulla veridicità di quanto dichiarato.

Dunque, in tali casi, la mancanza del documento, pur non consentendo di conferire, nell’immediato, valore di autocertificazione alle dichiarazioni rese dall’aspirante concorrente, non si traduce in nullità della domanda di partecipazione, bensì nella sua irregolarità, suscettibile di sanatoria attraverso l’ammissione al soccorso istruttorio del concorrente.

Del resto, in conseguenza dei procedimenti di semplificazione e accelerazione delle procedure amministrative, anche nei concorsi pubblici ricadono sempre maggiori oneri sui concorrenti in relazione all’utilizzo di procedure telematiche, di talché la soluzione innanzi prospettata appare la più conforme ai canoni di buona fede e leale collaborazione, sempre che le mancanze da regolarizzare siano giustificabili dalle peculiari modalità di svolgimento della procedura, non alterino la par condicio tra i candidati e siano facilmente superabili ed emendabili dall’amministrazione senza particolari aggravi con il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.

A tanto va anche soggiunto che l’applicazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza nell’agire della pubblica amministrazione e nei rapporti con il cittadino, oltre che del principio del raggiungimento dello scopo, implica quale suo complementare precipitato logico la necessità di far prevalere la sostanza sulla forma quando si sia in presenza di vizi meramente formali che sono in astratto suscettibili di sanatoria, e, segnatamente, allorquando sia possibile garantire comunque la certezza dei rapporti giuridici, attraverso consolidati istituti di collaborazione, qual è appunto il soccorso istruttorio (cfr., mutatis mutandi, Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 964).

5.3 I superiori principi ben possono trovare applicazione nel caso all’esame, in cui il soccorso istruttorio invocato dalla ricorrente non può dirsi volto ad una rimessione in termini nell’allegazione di documenti relativi a requisiti e titoli non dichiarati o non ancora conseguiti alla scadenza, risultando piuttosto volto a consentire la verifica circa l’effettiva provenienza della domanda e delle dichiarazioni già integralmente in essa contenute, onde garantirne certezza e serietà in via definitiva.

Peraltro, deve escludersi che il bando di concorso prevedesse in maniera univoca e tassativa l’esclusione connessa alla mancata produzione del documento d’identità limitandosi a prevedere: “La compilazione della domanda in maniera incompleta o approssimativa e conseguentemente la non chiarezza delle dichiarazioni sostitutive in essa contenute, potrà comportare la non valutabilità dei titoli/servizi da parte della Commissione”, e richiedendo, anzi, la produzione, da parte di ciascun concorrente, di copia cartacea della domanda debitamente firmata e corredata del relativo documento in sede di prova preselettiva.

Dunque, vertendosi per quanto esposto nell’ipotesi di mera irregolarità inessenziale, proprio in ossequio al principio del favor partecipationis nelle procedure selettive, l’amministrazione, esclusa qualsiasi estromissione diretta dalla procedura, avrebbe potuto e dovuto chiedere all’istante di regolarizzare la documentazione prodotta a corredo della domanda, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b) della L. n. 241 del 1990, consentendo così all’interessata di fornire tutto quanto occorrente per superare ogni possibile indeterminatezza, secondo un modus procedendi non lesivo della par condicio dei concorrenti.

5.4 Non va inoltre tralasciato di rimarcare, nella peculiarità della fattispecie concreta, che se la ratio dell’allegazione del documento d’identità alla domanda di partecipazione ad un concorso è quella di comprovare l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica, nel caso all’esame tale scopo è anche stato raggiunto in ragione dell’ammissione implicita della ricorrente alla fase preselettiva, la quale ha sostenuto la prova predetta e, in quella sede, è stata correttamente identificata mediante esibizione del documento e della domanda sottoscritta: in sostanza, la certezza circa la effettiva volontà della candidata di partecipare al concorso e la sua identità personale sono state comunque compiutamente verificate dall’amministrazione nel corso dello svolgimento delle prove concorsuali (cfr., in termini, T.A.R. Toscana – Firenze, Sez. III, n. 1290 del 27 aprile 2004; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, n. 1533 del 30 novembre 1992), sicché la postuma esclusione, oltre ad apparire irragionevole, si atteggerebbe come una sanzione per il mancato rispetto di una prescrizione, allo stato della procedura, meramente formale.

Inoltre, la ricorrente ha anche provveduto a trasmettere materialmente il documento all’Amministrazione, di talché, essendosi oramai completata la fattispecie dichiarativa nelle forme previste dal DPR 445/2000, non vi è (più) alcuna ragione logica, oltre che di pubblico interesse, per escludere la ricorrente dalla graduatoria dei vincitori di concorso.

6. In conclusione, in applicazione dei suesposti principi il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato.

7. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Sez. V, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione alla refusione delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida in complessivi €. 1.500,00, oltre accessori come per legge, con attribuzione ai procuratori antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere

Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla illegittimità della esclusione da un concorso pubblico per omessa allegazione del documento d’identità. proviene da Giustamm.

Pres. Abbruzzese – Est. Caminiti

Sull’indennizzo da ritardo ex art. 2 bis della L. n. 241/1990.

Procedimento amministrativo – Indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento – Art. 2 bis L. n. 241/1990 – Ricorso all’Autorità  titolare del potere sostitutivo entro 20 giorni dal termine di conclusione del procedimento – Necessità  – Rigetto della domanda di indennizzo.

La fattispecie dell’indennizzo da ritardo va nettamente distinta da quella prevista dal co. 1 dell’art. 2 bis della L. n. 241 del 1990 (introdotto dall’art. 7, co. 1, lettera c), della L. 18 giugno 2009, n. 69) atteso che, mentre il risarcimento presuppone la prova del danno e del comportamento colposo o doloso dell’amministrazione nonchè del nesso di causalità , la fattispecie dell’indennizzo da ritardo prescinde dalla dimostrazione dei suddetti elementi, essendo sufficiente il solo superamento del termine di conclusione del procedimento.Tuttavia, occorre evidenziare che, al fine del riconoscimento del diritto all’indennizzo, l’interessato, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento e nel termine perentorio di 20 giorni dalla scadenza del termine entro il quale il procedimento si sarebbe dovuto concludere, deve ricorrere all’Autorità  titolare del potere sostitutivo di cui all’art. 2, co. 9 bis, L. n. 241 del 1990, richiedendo l’emanazione del provvedimento non adottato (cfr. art. 28, co. 2, del d-l. n. 69 del 2013 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 98 del 2013). In mancanza, la domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento, a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. n. 241/1990 deve essere rigettata.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2021, proposto da 
Alessandro De Matteo, Giuseppa Nuzzo, rappresentati e difesi dall’avvocato Lucia Papa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Santa Maria a Vico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento della illegittimità  del silenzio formatosi sulla diffida del 05.08.2020 per l’adozione di provvedimento di acquisizione sanante al patrimonio comunale ex art.42 bis DPR 327/2001 della particella 1027 foglio 6 in Catasto Terreni del Comune di Santa Maria a Vico e per la condanna dell’obbligo a provvedere alla definizione del procedimento con contestuale nomina di Commissario ad acta e per la condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Santa Maria a Vico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2021 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori con collegamento da remoto in videconferenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con atto notificato in data 18 gennaio 2021 e depositato il successivo 22 gennaio i ricorrenti in epigrafe indicati hanno agito con il rito del silenzio ai sensi del combinato disposto degli artt. 31 e 117 c.p.a. per l’accertamento dell’illegittimità  del silenzio formatosi sull’istanza del 05.08.2020 per l’adozione di provvedimento di acquisizione sanante al patrimonio comunale ex art. 42 bis DPR 327/2001 della particella 1027 foglio 6 in Catasto Terreni del Comune di Santa Maria a Vico e per la condanna dell’obbligo a provvedere alla definizione del procedimento con contestuale nomina di Commissario ad acta .

1.1. I ricorrenti, assumendo di essere comproprietari della cennata particella in regime di comunione legale, occupata illegittimamente per l’intero dal Comune di Santa Maria a Vico, che ivi realizzava un edificio destinato a Scuola Elementare e dell’Infanzia, così determinando l’irreversibile trasformazione del suolo, e di avere diffidato il Comune, con missiva inviata via Pec in data 17 dicembre 2019, a porre fine alla situazione di illecito permanente perpetrato ai danni dei legittimi proprietari, presentavano successivamente l’indicata istanza volta all’adozione del provvedimento di acquisizione sanante.

1.2. Il Comune di Santa Maria a Vico, con nota n. 16554 del 17.09.2020, comunicava ai ricorrenti l’avvio del procedimento ex art. 42 bis T.U. Espropriazioni e richiedeva la trasmissione del titolo di proprietà , specificando che il termine per la conclusione del procedimento di acquisizione de quo era fissato in giorni 60 decorrenti dalla data di trasmissione del predetto titolo.

La richiesta dell’amministrazione veniva evasa a mezzo pec del 22.09.2020 inviata al Responsabile del Procedimento.

2. Attesa la mancata conclusione del procedimento nel termine su indicato, i ricorrenti agivano pertanto nell’odierna sede per l’accertamento dell’illegittimità  del silenzio e per la conseguente declaratoria dell’obbligo di provvedere, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge 241/1990, la violazione degli artt. 3 e 97 Cost. ed infine la violazione dell’art. 42 bis DPR 327/2001, chiedendo altresì la condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i.

3. Si costituito il Comune resistente, con deposito di memoria difensiva e documenti, eccependo preliminarmente l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che l’istanza era stata evasa con provvedimento di rigetto dell’8 febbraio 2021, comunicato ai ricorrenti il successivo 11 febbraio, fondato sul rilievo che la particella de qua, in origine particella 477 del foglio 6, era stata acquistata dal Comune con atto di compravendita nel lontano 1963 dall’allora proprietaria e che pertanto l’area su cui era stata realizzata la scuola non era compresa nell’atto di compravendita stipulato dai ricorrenti per l’acquisto delle particelle contigue.

4. Le parti hanno richiesto la discussione da remoto ai sensi dell’art. 4 d.l. 28/2020.

4.1. Parte ricorrente, in data 25 marzo 2021, ha altresì richiesto la cancellazione della causa dal ruolo ai fini della proposizione del ricorso per motivi aggiunti.

5. In sede di discussione da remoto, avvenuta all’udienza del 30 marzo 2021, il Collegio ha preannunciato l’impossibilità  di cancellazione della causa dal ruolo, trattandosi, peraltro, di rito camerale rispetto al quale i motivi aggiunti avrebbero comunque determinato la necessità  di conversione del rito, preannunciando che la causa sarebbe stata introitata in decisione per la definizione del ricorso azionato con il rito sul silenzio, ferma restando la possibilità  per la parte di impugnare il provvedimento di rigetto con autonomo ricorso e dunque senza pregiudizio per la difesa.

6. In limine litis va evidenziato come l’istanza di cancellazione della causa dal ruolo non possa trovare accoglimento in quanto la fissazione dell’udienza (e dunque, specularmente, la cancellazione della causa dal ruolo) non rientra nella disponibilità  delle parti laddove, come nella specie, essendo il giudizio sottoposto a rito camerale, la stessa debba avvenire d’ufficio ai sensi dell’art. 87 comma 3 c.p.a..

7. Peraltro, non avendo parte ricorrente allo stato impugnato il provvedimento di diniego con ricorso per motivi aggiunti ex art. 117 comma 5 c.p.a. – che in ogni caso determinerebbe l’esigenza di conversione del rito, da camerale ad ordinario -, e per evidenti esigenze di correntezza del ruolo, l’odierno ricorso azionato con il rito sul silenzio, come preannunciato in sede di discussione, può ben essere definito, stante l’improcedibilità  dello stesso per sopravvenuta carenza di interesse, avendo il Comune esitato, sia pure con provvedimento di diniego, l’istanza di parte ricorrente.

Pertanto l’interesse al ricorso deve intendersi traslato avverso l’atto di diniego, ferma restando l’improcedibilità  del presente ricorso, azionato con il rito sul silenzio.

8. La domanda di condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma da quantificarsi in relazione al perdurare dell’inadempimento, a titolo di indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i., va per contro rigettata; al riguardo occorre infatti osservare che, come noto, l’art. 28 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, modificando l’art. 2-bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, con l’aggiunta del comma 1-bis, ha introdotto tale indennizzo da ritardo nella conclusione dei procedimenti ad istanza di parte.

E’ noto che la fattispecie dell’indennizzo da ritardo va nettamente distinta da quella prevista dal comma 1 dell’art. 2-bis della L. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 7, comma 1, lettera c), della L. 18 giugno 2009, n. 69, atteso che, mentre il risarcimento presuppone la prova del danno e del comportamento colposo o doloso dell’amministrazione nonchè del nesso di causalità , la fattispecie dell’indennizzo da ritardo prescinde dalla dimostrazione dei suddetti elementi, essendo sufficiente il solo superamento del termine di conclusione del procedimento.

Tuttavia, occorre evidenziare che, al fine del riconoscimento del diritto all’indennizzo, l’interessato, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento e nel termine perentorio di 20 giorni dalla scadenza del termine entro il quale il procedimento si sarebbe dovuto concludere, deve ricorrere all’Autorità  titolare del potere sostitutivo di cui all’art. 2, comma 9-bis, L. n. 241 del 1990, richiedendo l’emanazione del provvedimento non adottato (cfr. art. 28, secondo comma, del D.L. n. 69 del 2013 convertito, con modificazioni, dalla L. n. 98 del 2013).

Orbene, parte ricorrente non ha assolto all’onere prescritto dalla richiamata disposizione nel termine ivi indicato, onde la domanda di corresponsione dell’indennizzo non può trovare accoglimento (in senso analogo, cfr. T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, sent. 16.06.2020, n. 2417).

9. Sussistono eccezionali e gravi ragioni per la compensazione delle spese di lite fra le parti, avuto riguardo alla definizione in rito dell’azione sul silenzio ed alla complessità  degli accertamenti richiesti onde risalire alla reale titolarità  dell’area su cui sarebbe stata realizzata la scuola, quale rappresentata dal Comune resistente nella memoria di costituzione, nonchè al rigetto della domanda di condanna alla corresponsione dell’indennizzo da ritardo mero.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – NAPOLI (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile quanto all’azione sul silenzio, lo rigetta quanto alla domanda di condanna al pagamento dell’indennizzo ai sensi dell’art. 2 bis della L. 241/1990 e s.m.i..

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2021, tenuta con collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 12/4/2021 n.2346 proviene da Giustamm.

Pres. Abbruzzese – Fabio Maffei

Sull’impossibilità  per le ditte non selezionate dall’Amministrazione di partecipare alle gare di appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5050 del 2020, proposto da 
Bard S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Del Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Lamonea Medical S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

della Determina Dirigenziale n. 2794 del 06/11/2020 d’aggiudicazione in favore della ditta Lamonea Medical S.r.l. della procedura negoziata senza pubblicazione del bando per l’affidamento della fornitura annuale di un “Catetere Power Picc Solo con Sistema Sherlock 3G TCS singolo lume occorrente al DSB 27 della Asl Napoli 1 Centro”;

– dei Verbali di gara ed, in particolar modo, di quelli del 15/10/2020 e del 3/11/2020, oltre ad ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ivi inclusa la Deliberazione D.G. n. 729 del 22/7/20202 nonchè l’Avviso esplorativo Prot. 0135182/i del 24/06/2020;

nonchè

del Contratto (non cognito) e/o del Verbale di esecuzione anticipata della fornitura, se ed in quanto nel frattempo intervenuti, per l’illegittimità  propria di tutti gli atti sopra impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 2 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, D.L. n. 137/2020, il dott. Fabio Maffei e trattenuta la causa in decisione sulla base degli atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con ricorso ex art. 120, comma 6, cod. proc. amm., spedito per la notifica in data 4 dicembre 2020 e depositato il successivo 17 dicembre, la Bard S.r.l. ha esposto le seguenti circostanze:

– in data 24 giugno 2020, l’ASL Napoli 1 Centro aveva pubblicato un avviso esplorativo di mercato onde verificare l’interesse di operatori economici ad offrire i dispositivi medici oggetto di fabbisogno consistenti in “Catetere Power Picc Solo con Sistema Sherlock 3G TCS singolo lume”;

– entro il termine fissato per il deposito delle richieste manifestazioni d’interesse (9 luglio 2020), era pervenuta soltanto la richiesta d’invito formulata dalla società  LAMONEA, già  distributrice BARD e fornitrice uscente;

– non avendo avuta contezza della pubblicazione del predetto avviso, la ricorrente aveva inoltrato all’azienda resistente plurime istanze al fine di partecipare all’indagine di mercato senza tuttavia ricevere alcun riscontro;

– sennonchè aveva appreso che, in data 22 settembre 2020, l’azienda resistente aveva inoltrato sulla prescelta piattaforma informatica la lettera d’invito esclusivamente alla LAMONEA, cui con Determina Dirigenziale n. 2794 del 6 novembre 2020 aveva aggiudicato la fornitura accettando l’offerta di 111.600,00 ¬ da quest’ultima formulata.

Tanto premesso, la ricorrente, dopo aver precisato di avere interesse all’annullamento della procedura, insorta contro gli atti della gara affidando il proposto gravame ai seguenti motivi:

I. Violazione di legge per violazione dell’art. 63 del D.lgs. n. 50/2016 e della Linea-guida Anac n. 4 in combinato disposto con il principio del giusto procedimento per aver previsto un termine essenziale d’invio della manifestazione d’interesse ad un avviso esplorativo. Eccesso di potere per violazione del principio del favor partecipationis.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente si duole dell’illegittimità  del suo mancato invito, non esistendo alcuna norma che, in ogni caso, vieti ad un’impresa, sebbene non invitata, di partecipare ad una gara di appalto, allorchè essa soddisfi tutti i requisiti di partecipazione richiesti dalla stazione appaltante. Le esigenze di semplificazione ed accelerazione non sarebbero state lese dalla sua partecipazione, rispondendo quest’ultima, per contro, all’interesse pubblico di assicurare un’ampia concorrenzialità  con l’ammissione alla procedura negoziata anche dell’operatore economico, in possesso dei prescritti requisiti, che non sia stato previamente invitato.

II. Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione Artt. 35 e 36 D. lgs 50/2016 – Violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti nelle procedure sotto-soglia – Eccesso di potere – Eccesso di Potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta – in subordine – l’illegittimità  dell’intera procedura di gara, con la conseguente necessità  della sua ripetizione sin dalla sua indizione, per aver violato la stazione appaltante il principio di rotazione, poichè quest’ultima aveva affidato la medesima fornitura all’aggiudicatario uscente.

Si costituita in giudizio l’azienda resistente formulando eccezioni in rito ed in merito.

Sotto il primo profilo, ha eccepito l’inammissibilità  dell’impugnazione, osservando che la ricorrente non aveva presentato alcuna offerta onde concorrere fattivamente all’affidamento del servizio, cosicchè il suo interesse ad agire non era stato affatto asseverato.

Nel merito, ha dedotto l’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza n. 53/2021, depositata in data 11 gennaio 2021, il Collegio, ritenendo i profili di doglianza suscettibili del necessario approfondimento nel merito, ha disposto la fissazione dell’udienza di trattazione ex art. 55 comma 10 c.p.a..

In vista di quest’ultima, tutte le parti costituite hanno presentato memorie.

All’udienza del 2 marzo 2021, il ricorso stato trattenuto in decisione.

1.- Non può sorgere alcun dubbio in merito alla legittimazione ed all’interesse ad agire della società  ricorrente.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr.: Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 9 del 2014 e n. 4 del 2018), in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela in ragione della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, con la conseguenza che l’aspirante partecipante che volontariamente e liberamente si sia astenuto dal concorrere ad una selezione non legittimato a chiederne l’annullamento ancorchè vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita.

A tale regola generale può, tuttavia, però derogarsi in tre tassative ipotesi, ovverosia quando: si contesti in radice l’indizione della gara; si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Con specifico riguardo alle procedure negoziate senza pubblicazione del bando cui non si stati invitati, come nella presente fattispecie, stato affermato (ex multis, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4) che, per essere legittimati ad agire, sufficiente allegare la condizione di impresa operante nel settore oggetto della procedura, senza che sia necessario dimostrare altresì di possedere tutti i requisiti occorrenti per essere invitati alla gara e risultarne aggiudicatari all’esito. In tal caso, infatti, l’impresa titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di una pubblica amministrazione di procedere all’affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata, giacchè può essere azionato in sede giurisdizionale l’interesse strumentale a che l’amministrazione, in seguito all’accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica, aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità  con gli altri operatori economici, ovvero a che alla procedura negoziata, come pure si pretende nel caso di specie, l’impresa stessa sia almeno invitata.

In definitiva la società  ricorrente – quale impresa operante nel settore economico oggetto della procedura di cui trattasi e, in quanto tale, avente interesse all’indizione di una procedura pubblica di gara cui potesse prendere parte – era legittimata ad agire, essendo la sua domanda supportata da un interesse ad agire concreto ed attuale.

3.- Passando all’esame del merito, il ricorso manifestamente infondato in relazione a ciascuno dei motivi dedotti.

3.1.- Deve essere innanzitutto disconosciuta la fondatezza del primo motivo di gravame con cui la ricorrente, rimarcando di aver domandato espressamente (con note del 3 agosto 2020 e del 3 settembre 2021) la propria ammissione alla procedura, si duole in questa sede di non essere stata invitata a presentare la propria offerta.

Al riguardo, rimarca il Collegio che l’invito a partecipare alla procedura, preteso dalla ricorrente (e da questa sollecitato), non poteva in effetti ritenersi dovuto.

Una volta chiarito che la suddetta procedura di selezione del contraente era stata correttamente avviata nelle forme negoziali indicate dall’art. 36, D. Lgs. n. 50 del 2016, vertendosi di un appalto di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, deve inevitabilmente concludersi che non sussisteva lo spazio giuridico, e nel contempo operativo, per permettere l’ingresso di ditte non inizialmente selezionate dall’Amministrazione, in quanto, conformemente all’insegnamento della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019), "consentire […] ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta [ndr.: delineata dal citato art. 36] e ripristinare l’ordinarietà , ma in palese contrasto con le indicazioni normative. Quest’ultime, poi, si giustificano perchè la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità  – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti".

In definitiva, evidenzia ancora il Consiglio di Stato nel citato arresto, qualora si accedesse alla tesi proposta dalla ricorrente, "il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poichè non preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura".

Orbene, la procedura in esame, come emerge dalla motivazione della delibera indittiva, appariva qualificata da comprovati profili di urgenza che, in quanto tali, rendevano del tutto ragionevole, in linea con l’arresto giurisprudenziale succitato, la delimitazione della platea dei soggetti chiamati dall’Amministrazione a partecipare all’interlocuzione negoziale.

Come rimarcato dal medesimo arresto giurisprudenziale, "resta da precisare che l’esito descritto, di esclusione dell’operatore economico non invitato ovvero di omesso invito di un operatore interessato che non abbia tempestivamente manifestato l’intenzione partecipativa, non contrasta con il principio di parità  di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso

piano per aver presentato un’offerta, per l’evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l’uno stato scelto dall’amministrazione affinchè presentasse la sua offerta, l’altro potrebbe insinuarsi nella procedura senza esservi stato chiamato" (ancora: Cons. Stato, Sez. V, n. 6160 del 2019).

Deve infatti soggiungersi che, qualora si fosse ritenuto di includere la ricorrente, come da essa richiesto, in ragione della propria irrituale richiesta di ammissione, tale esito, opposto a quello avallato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato, avrebbe dato luogo ad una inaccettabile sperequazione a vantaggio di quelle sole ditte che avessero accidentalmente appreso della procedura (che avrebbero potuto esservi ammesse su semplice domanda, oltrepassando il filtro rappresentato dalla selezione compiuta dall’Amministrazione), a discapito dei restanti operatori ai quali, rimasti ignari, sarebbe rimasta preclusa ogni forma di partecipazione, senza che, tuttavia, sussistesse alcun accettabile criterio discretivo, capace di giustificare la concreta differenziazione posta tra le due categorie di soggetti (consapevoli e inconsapevoli della gara).

Tali categorie, a ben vedere, sono per contro da considerarsi come del tutto identiche, proprio perchè uniformemente accomunate dalla mancata scelta da parte della stazione appaltante e non anche differenziate da una giuridicamente irrilevante asimmetria informativa.

Nel caso delle procedure negoziate poste al di sotto della soglia comunitaria, proprio la scelta operata dall’Amministrazione, in sè ampiamente discrezionale, ad assicurare, semprechè non affetta da vizi di illogicità  o di manifesta incongruità  (nel caso di specie peraltro non dedotti), l’originaria parità  di trattamento tra gli operatori economici (la cui tutela si svolge pertanto nella fase di individuazione degli interlocutori invitati alla gara): il che tuttavia conduce ad escludere la reclamata possibilità  di concedere l’ingresso postumo a favore di altri operatori (proclamatisi pretermessi), il cui accesso alla procedura, non mediato dalla selezione preliminare compiuta dalla stazione appaltante ma neppure garantito a tutti i potenziali interessati (ma solo a quei soggetti che accidentalmente siano venuti a conoscenza della procedura), non potrebbe che porsi in antitesi con l’osservanza del richiamato principio di parità  di trattamento.

Ne consegue che la ricorrente, non invitata alla procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016, non vantava, per le considerazioni anzidette, alcun titolo per prendervi parte, e quindi per essere invitata dalla stazione appaltante, benchè, come detto, essa ne fosse venuta a conoscenza senza peraltro formulare un’esplicita offerta.

In definitiva, il primo motivo d’impugnazione deve essere disatteso.

3.2.- Parimenti, deve essere respinto anche il secondo motivo di ricorso con cui l’impresa ricorrente ha contestato la legittimazione della controinteressata a partecipare alla gara in ragione del principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto fornitore uscente del dispositivo medico oggetto di affidamento.

Come evidenziato di recente dalla giurisprudenza amministrativa, può escludersi l’applicabilità  del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure in cui la stazione appaltante non ponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Il principio stato di recente confermato dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539) sul rilievo che, anche "alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti".

Pertanto, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, l’avvenuta estensione dell’invito a tutte le ditte operanti nel settore determinava l’inapplicabilità  delle specifiche limitazioni previste dall’art. 36 cit. in ordine alla rotazione delle imprese aggiudicatarie.

Il principio di rotazione, infatti, non può ritenersi applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Nel caso in esame, in linea di fatto, risulta documentalmente comprovato che la lettera d’invito a negoziare era stata preceduta dall’avviso di un’indagine di mercato pubblicato ai sensi dell’art. 29, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 sulla piattaforma Siaps/SoReSa, al precipuo scopo di individuare i soggetti da invitare per l’affidamento della fornitura mediante procedura negoziata.

In tal modo la procedura risulta essere stata aperta a tutti gli operatori del mercato di riferimento, con la conseguente esclusione dell’asserita sua natura ristretta, essendo inconferente la circostanza che, all’esito dell’avviso di indagine di mercato ritualmente pubblicato, avesse manifesto interesse soltanto un’unica impresa, atteso che assume rilevanza soltanto che l’amministrazione non abbia effettuato un affidamento diretto nè abbia rivolto un invito soltanto ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, avendo per contro demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione della fornitura.

Come sopra rimarcato, secondo la giurisprudenza amministrativa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 25 aprile 2020), in siffatte fattispecie, trattandosi di procedure aperte, non applicabile il principio di rotazione sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (v. Consiglio di Stato sez. VI, 20/07/2020, n.4629).

Anche tale motivo d’impugnazione deve essere quindi disatteso, con la conseguente complessiva reiezione del ricorso.

4.- Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;

condanna la ricorrente a rifondere all’azienda resistente le spese di giudizio che si liquidano nell’importo di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2021, con collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Fabio Maffei, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 16/3/2021 n.1760 proviene da Giustamm.

Pres. Abbruzzese – Est. Maffei

Sulla validità  temporale quinquennale della Valutazione di Impatto Ambientale per i procedimenti avviati dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 4/2008.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1062 del 2020, proposto da 
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Comande’, Luigi Maria D’Angiolella, Andrea Torino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Giunta Regionale della Campania, Giunta Regionale della Campania – Direzione Generale per la Mobilità , non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:

del provvedimento della Giunta Regionale della Campania – Direzione Generale per la Mobilità  prot. n. 2020.0076736 del 05/02/2020, notificato a mezzo pec in pari data, con cui si ritiene necessario l’aggiornamento della VIA per la prosecuzione dei lavori di completamento del porto turistico in località  Pinetamare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza, tenutasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, D.L. n. 137/2020, del giorno 25 gennaio 2021 il dott. Fabio Maffei e trattenuta la causa in decisione previa discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Deduceva in fatto l’odierna ricorrente che con la delibera n. 466 del 19 marzo 2004 la Giunta della Regione Campania aveva approvato l’atto di programmazione degli interventi sulla portualità  turistica da attuarsi in project financing, ai sensi dell’art. 37 bis della Legge n. 109/1994 e ss.mm.ii., prevedendo la realizzazione di opere specifiche nel Comune di Castel Volturno, località  Pinetamare, volte all’adeguamento della struttura portuale già  esistente.

-OMISSIS-s.p.a., quale di mandataria di un gruppo di operatori economici, aveva presentato l’offerta per la realizzazione in project financing di tale intervento, specificamente approvato con la deliberazione n. 1734 del 6 novembre 2005 dalla Giunta Regionale della Campania.

Pertanto, con l’istanza del 28 dicembre 2005, la -OMISSIS-. aveva presentato all’Assessorato Ambiente della Regione Campania nonchè alla competente Commissione V.I.A. la domanda di assoggettamento a verifica preliminare (screening) del progetto, ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. 12 aprile 1996, istanza riscontrata dalla Giunta Regionale Campania con nota prot. 2006.0298197 del 31 marzo 2006 riportante il parere della Commissione V.I.A.. Quest’ultima, giudicato il progetto come da sottoporre a Valutazione di Impatto Ambientale, imponeva di conseguenza l’attivazione dell’iter di cui all’art. 5 e ss. del D.P.R. 12 aprile 1996.

Con il Decreto Dirigenziale n. 7 del 12 febbraio 2008 era stata aggiudicata in via definitiva all’ATI -OMISSIS- la concessione “della progettazione definitiva ed esecutiva, nonchè della costruzione e gestione, di un porto turistico e delle relative infrastrutture, strutture ricettive e impianti a sostegno e completamento da realizzarsi nel Comune di Castelvolturno (CE), località  Pinetamare”.

In data 28 aprile 2008 era stato stipulato l’atto di “affidamento in concessione” alla -OMISSIS-., società  di progetto costituita a seguito dell’affidamento in concessione, dell’attività  di “progettazione definitiva ed esecutiva, nonchè della costruzione e gestione di un porto turistico e delle relative infrastrutture, strutture ricettive e impianti a sostegno e completamento”, da realizzarsi nel Comune di Castelvolturno, località  Pinetamare.

Successivamente, con l’atto del 24 aprile 2008 (Registro Concessioni n. 28, Rep. N. 770), era stata affidata in concessione alla -OMISSIS-un’area di mq. 756.500, di cui mq. 220.079,00 a terra e mq. 536.421,00 di specchio acqueo.

In ragione di ciò, in data 22 settembre 2008, la società  -OMISSIS-aveva presentato la domanda di avvio della fase di Valutazione di Impatto Ambientale ai sensi dell’art. 23 del Decreto

Legislativo 16 gennaio 2008 n. 4 (Parte Seconda, Titolo III), relativamente all’elaborato progetto definitivo in ordine al quale, con Decreto Dirigenziale n. 769 del 24 settembre 2009, era stato espresso parere favorevole di compatibilità  ambientale.

Il menzionato Decreto n. 769/2009, tuttavia, nell’esprimere il parere favorevole di compatibilità  ambientale, aveva introdotto alcune prescrizioni discendenti dai pareri espressi in sede di istruttoria dalla Commissione VIA e dall’Autorità  di Bacino Nord Occidentale della Campania, imponendo la realizzazione di specifici interventi aventi natura propedeutica e preliminare rispetto all’avvio delle opere di realizzazione del Porto Turistico.

A seguito dell’approvazione del progetto definitivo (2010) e del progetto esecutivo (2011), e dopo la esecuzione delle attività  preliminari di cui alle prescrizioni imposte dal Decreto n. 769/2009, i lavori avevano avuto inizio come da verbale di consegna del 3 luglio 2014, sebbene la ricorrente non fosse stata immessa nella detenzione di tutte le aree oggetto di intervento.

Avendo la Direzione regionale dell’Agenzia del Demanio trasferito la gestione delle restanti aree alla Regione Campania soltanto in data 18 ottobre 2018, la ricorrente, con la nota del 31 gennaio 2017, aveva domandato il riconoscimento di un termine di ulteriori 36 mesi, decorrenti dal 2 luglio 2017, per la conclusione delle opere, ferma restando la durata di 60 anni della concessione.

Con nota prot. 2018.0158193 del 9 marzo 2018, la Giunta Regionale della Campania aveva riscontrato la domanda avanzata dalla Marina di Pinetamare, condizionando la concessione della proroga del termine per la esecuzione dei lavori all’aggiornamento del Piano economico finanziario (PEF) del project financing.

Con successiva nota prot. 2018.0774445 del 5 dicembre 2018, la Giunta Regionale della Campania aveva integrato le richieste avanzate nei confronti della odierna istante con nota prot. 2018.0158193 del 9 marzo 2018, domandando oltre all’aggiornamento del PEF, anche l’aggiornamento della valutazione di impatto ambientale ottenuta nel 2009.

Nonostante con “Atto Stragiudiziale di Diffida ad Adempiere”, notificato in data 10 dicembre 2019 alla Giunta Regione – Direzione Generale per la Mobilità , la ricorrente si fosse opposta a tale integrazione documentale, con il provvedimento prot. 2020.0076736 del 5 febbraio 2020, l’Amministrazione regionale aveva ribadito la necessità  di aggiornare la valutazione di impatto ambientale, al contempo assegnando alla Società  un termine di trenta giorni dalla ricezione della medesima nota per far conoscere “le proprie determinazioni in proposito”.

Avverso il predetto provvedimento insorta l’odierna ricorrente articolando un duplice ordine di censure, così rubricate:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 comma 6 del D.lgs. 152/2006 nel Testo applicabile ratione temporis, come modificato prima dal d.lgs. N. 4/2008 e, successivamente, dall’art. 23, comma 21-quienquies, del d.l.1 luglio 2009, n. 78 – Violazione e falsa applicazione del vigente art. 25 comma 5 del d.lgs. N. 152/2006 – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 – difetto di motivazione.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 comma 6 del d.lgs. 152/2006 nel testo applicabile ratione temporis, come modificato prima dal d.lgs. n. 4/2008 e, successivamente, dall’art. 23, comma 21-quienquies, del d.l. 1 luglio 2009, n. 78 – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Si costituiva l’azienda resistente che, oltre a sostenere l’inammissibilità  del ricorso, instava per la reiezione delle censure affermandone l’integrale infondatezza.

Le parti si sono scambiate memorie conclusionali e di replica, a sostegno delle rispettive tesi e conclusioni.

All’esito della udienza fissata per la trattazione nel merito, sentiti i difensori delle parti come da verbale, la causa stata trattenuta in decisione.

2.- In limine litis, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità  del gravame sollevata dalla resistente azienda, sostenendo che, avendo la società  ricorrente, in data 24.7.2018, presentato per la prima volta l’istanza volta ad ottenere la proroga della concessione di cui era titolare ed essendo stata tale istanza riscontrata con la nota del 3 agosto 2018, che implicitamente aveva condizionato l’esito positivo del procedimento all’avvenuta proroga dell’efficacia della VIA rilasciata con il Decreto n. 769/2009, l’odierno gravame avrebbe dovuto ritenersi proposto avverso un atto meramente confermativo e, come tale, inammissibile.

A parere del Collegio il vaglio della preliminare eccezione come sopra riportata impone di muovere dal costante e unanimemente condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui ricorre l’atto meramente confermativo nel caso in cui ribadita la decisione assunta nell’atto precedente, senza alcuna rivalutazione degli interessi ovvero nuovo apprezzamento dei fatti. Per contro, il provvedimento di conferma si configura allorquando l’amministrazione proceda ad un riesame della precedente decisione, valutando nuovamente gli elementi di fatto acquisiti ovvero acquisendone di nuovi, come pure ponderando una seconda volta gli interessi coinvolti; il provvedimento di conferma si configura dunque come esito di un procedimento di secondo grado, senza che rilevi il fatto che la decisione assunta coincida perfettamente con quella contenuta nel precedente provvedimento, poichè ad assumere portata decisiva che essa sia il frutto di un rinnovato esercizio del potere amministrativo.

In altri termini, sollecitata, in entrambi i casi, a riaprire il procedimento da un’istanza esterna, l’amministrazione con l’atto meramente confermativo appronta una risposta negativa non riscontrando valide ragioni di riapertura del procedimento concluso con la precedente determinazione, laddove con il provvedimento di conferma si determina per una risposta positiva, riaprendo il procedimento ed adottando una nuova determinazione.

Di conseguenza, soltanto nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio sono rinvenibili gli estremi di un procedimento e, all’esito di questo, un nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 02/11/2020, n.6723; Cons. St., sez. IV, 9 febbraio 2018, n. 839; id. 12 ottobre 2016, n. 4214; id. 29 febbraio 2016, n. 812; id. 14 aprile 2014, n. 1805).

Applicando i menzionati principi all’odierna controversia, pur volendo accedere alla tesi su cui la resistente azienda ha fondato la preliminare eccezione al vaglio del Collegio, ovverosia che la nota regionale del 3 agosto 2018 avesse assunto un’autonoma portata provvedimentale la cui immediata lesività  avrebbe imposto alla ricorrente di insorgere immediatamente, innegabile che, a seguito dell’

atto stragiudiziale del 9 dicembre 2019 inoltrato dalla ricorrente, la competente autorità  regionale aveva avviato una nuova istruttoria avente il medesimo oggetto della precedente nota.

Tanto può chiaramente evincersi dal tenore motivazionale dell’impugnato provvedimento del 5 febbraio 2020 con cui l’amministrazione regionale confermava la sua determinazione in forza delle ragioni corredanti lo specifico parere all’uopo richiesto all’avvocatura regionale onde riscontrare negativamente l’istanza reiterata dalla società  ricorrente, in tal modo dimostrando di aver nuovamente valutato il quadro normativo di riferimento ed i presupposti fattuali fondativi della sua iniziale determinazione.

In ragione di quanto sopra stigmatizzato ed alla luce del pacifico insegnamento giurisprudenziale in materia, il nuovo provvedimento emanato dall’Amministrazione a seguito della reiterata istruttoria ha configurato un atto idoneo a determinare la nuova decorrenza del termine per impugnare.

Da tanto discende la tempestività  ed ammissibilità  del proposto gravame.

3.- Passando alla disamina del merito, il ricorso fondato, assumendo portata dirimente il primo mezzo di gravame, discendendo da ciò l’assorbimento degli altri argomenti di doglianza e motivi proposti in via subordinata dalla ricorrente e non rilevanti ai fini della decisione, atteso che nel processo amministrativo costituisce jus receptum il principio secondo cui l’accoglimento di una censura in grado di provocare la caducazione dell’atto impugnato determina il venir meno dell’interesse del ricorrente all’esame degli altri motivi, proposti in via subordinata, da parte del giudice nonchè la potestà  di questi di procedere a tale esame, autorizzando pertanto la declaratoria di assorbimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.5.2017, n. 2526; Tar Abruzzo, Pescara, 17.1.2019, n. 2; idem, L’Aquila, sez. I, 23 marzo 2016, n. 181).

4.- Il thema decidendum, nei termini prospettati dalla cesura in esame, pone, all’evidenza, una questione di diritto intertemporale, incentrandosi sulla necessità  di perimetrare l’ambito temporale di applicazione del limite di efficacia quinquennale posto ai provvedimenti di VIA dall’art. 1 comma 3 del D. Lgs. n. 4/2008 che ha novellato il precedente testo dell’art. 26 comma 6 del D. Lgs. 152/2006.

Nel sostenere l’inapplicabilità  del sopra menzionato termine di efficacia, la società  ricorrente ha dedotto, in punto di fatto, che il procedimento concluso con il parere favorevole di valutazione di impatto ambientale (D. D. n. 769/2009) era stato avviato con l’istanza presentata in data 28.12.2005 con cui la Soc. -OMISSIS-) aveva domandato di sottoporre l’elaborato progetto alla verifica preliminare (screening) prescritta dall’ art. 10 del DPR 12 aprile 1996 all’epoca vigente.

All’esito della verifica preliminare (“screening”), la Regione Campania, con il provvedimento n. prot. 2006.0298197 del 31 marzo 2006, aveva rappresentato la necessità  che il progetto fosse sottoposto a

Valutazione di Impatto Ambientale, richiesta dalla ricorrente con l’istanza presentata in data 22 settembre 2008 e favorevolmente delibata con il decreto n.769/2009.

A parere della ricorrente, pertanto, l’iter per il rilascio del parere VIA era stato avviato con la presentazione dell’istanza di verifica di assoggettabilità  avvenuta nell’anno 2005, in pendenza del D.P.R. 12 aprile 1996, la cui disciplina non prevedeva un’efficacia temporalmente limitata del parere VIA emesso alla fine del procedimento, atteso che sia l’art. 35, comma 2 ter, del D. Lgs. 152/2006 (come modificato dal D. Lgs. 4/2008), sia il comma 6 dell’art. 26 del D. Lgs. 152/2006 (come modificato dall’art. 23, comma 21- quinquies, del D.L. 1 luglio 2009, n. 78) avevano espressamente stabilito che il suddetto termine non trovasse applicazione ai procedimenti di VIA in corso alla data di entrata in vigore del D. Lgs. 4/2008.

4.1.- Reputa il Collegio che la disamina di tale censura imponga di muovere dall’inquadramento giuridico della complessa ed articolata materia della tutela ambientale.

Il D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, cosiddetto Codice dell’Ambiente, dopo aver tracciato nel Titolo I della Parte II le linee generali e definitorie degli istituti della V.I.A., della V.A.S. (valutazione ambientale strategica) e della autorizzazione integrata ambientale (A.I.A.), ne descrive analiticamente il procedimento nelle disposizioni successive.

La ratio e la funzione della verifica di assoggettabilità  a V.I.A. sono state puntualmente ricostruite in una recente pronuncia del Consiglio di Stato (C.d.S., sez. II, 07/09/2020, n. 5379).

Riportando le linee motivazionali del citato dictum, stato chiarito che la V.I.A. configurata dal legislatore come una procedura amministrativa di supporto per l’autorità  competente finalizzata ad individuare, descrivere e valutare gli impatti ambientali di un’opera, il cui progetto sottoposto ad autorizzazione.

Si configura, dunque, come un procedimento di valutazione ex ante degli effetti prodotti sull’ambiente da determinati interventi progettuali, il cui obiettivo consiste nel proteggere la salute, migliorare la qualità  della vita, provvedere al mantenimento delle specie, conservare la capacità  di riproduzione dell’ecosistema, promuovere uno sviluppo economico sostenibile (cfr. art. 3, direttiva n. 85/337/CEE e successive modifiche apportate dalla direttiva n. 97/11/CE).

La V.I.A. mira a stabilire, e conseguentemente governare, in termini di soluzioni più idonee al perseguimento degli evidenziati obiettivi di salvaguardia, gli effetti sull’ambiente di determinate progettualità .

Anche l’oggetto dello screening consiste, sostanzialmente, nella valutazione del citato "impatto ambientale", ovvero "l’alterazione" dell’ambiente lato sensu inteso, con la differenza, tuttavia, che lo stesso si svolge ad un soglia più arretrata, assolvendo una funzione prettamente preliminare e strumentale, nel senso che "sonda" la progettualità  e, soltanto ove ravvisi effettivamente una “significatività ” della stessa in termini di incidenza negativa sull’ambiente, impone il passaggio alla fase successiva della relativa procedura; diversamente, consente di pretermetterla, con conseguente intuibile risparmio, sia in termini di costi effettivi, che di tempi di attuazione.

Lo screening, dunque, in considerazione dell’autonomia riconosciutagli dallo stesso Codice ambientale, che all’art. 19 ne disciplina lo svolgimento, esso stesso una procedura di valutazione di impatto ambientale, meno complessa della V.I.A., ma caratterizzata dalla medesima tipologia e da un’evidente contiguità  funzionale, la cui previsione risponde tuttavia a motivazioni comprensibilmente diverse. Per tale motivo spesso definito come un subprocedimento della V.I.A.

In altri termini, le procedure di V.I.A.. e di verifica di assoggettabilità  a V.I.A. ("screening") s’innestano all’interno del più ampio procedimento di realizzazione di un’opera o di un intervento, sebbene preservino rispetto a quest’ultimo la loro autonomia, in quanto entrambe destinate a tutelare sinergicamente un interesse specifico (quello alla tutela dell’ambiente) nonchè ad esprimere al riguardo una valutazione definitiva, di per sè potenzialmente lesiva dei valori ambientali con conseguente immediata impugnabilità  degli atti conclusivi da parte dei soggetti interessati alla protezione di quei valori. Pertanto, l’art. 20, d. lgs. n. 152 del 2006 configura la stessa procedura di verifica di assoggettabilità  a v.i.a. ("screening") come vero e proprio subprocedimento autonomo nell’ambito di un più articolato ed ampio contesto procedimentale, caratterizzato dalla partecipazione dei soggetti interessati e destinato a concludersi con un atto avente natura provvedimentale, soggetto a pubblicazione.

Lo screening , difatti, qualificato come “preliminare alla V.I.A.”, dizione, questa, da intendere in senso cronologico, in quanto, attuando una funzione istruttoria preliminare, si pone come momento iniziale del procedimento, da realizzarsi preventivamente, ma soltanto con riguardo a determinate tipologie di progetto, rispetto alle quali alla valutazione vera e propria si giunge in via eventuale, ovverosia in base all’esito in tal senso della verifica di assoggettabilità  che, in conseguenza di ciò, condiziona l’instaurazione della fase successiva.

Le categorie di progetti che possono essere sottoposte alla verifica di assoggettabilità  coincidono infatti con quelle rispetto alle quali la V.I.A. soltanto eventuale, ovvero, in estrema sintesi: 1) progetti elencati nell’Allegato II al Codice che servono esclusivamente o essenzialmente per lo sviluppo ed il collaudo di nuovi metodi o prodotti e non sono utilizzati per più di due anni (screening di competenza statale); 2) modifiche dei progetti elencati nell’Allegato II suscettibili di produrre effetti negativi e significativi per l’ambiente (screening di competenza statale); 3) progetti elencati nell’Allegato IV (screening di competenza regionale).

La verifica di assoggettabilità , dunque, non può essere considerata una fase costitutiva ed imprescindibile della V.I.A., perchè essa non deve essere esperita sempre, ma solo rispetto ai progetti innanzi indicati. Ne costituisce pertanto un elemento aggiuntivo eccezionale cosicchè dato distinguere i procedimenti connotati dal normale iter che prende avvio con la presentazione della relativa istanza di V.I.A. da quelle che, viceversa, richiedono questa fase ulteriore e propedeutica.

La direttiva n. 2011/92/UE, che ha armonizzato a livello comunitario la disciplina della V.I.A., specifica che lo screening può essere realizzato o mediante un’analisi caso per caso, oppure lasciando agli Stati membri la possibilità  di fissare delle soglie dimensionali rispetto alle quali procedere o meno alla verifica di assoggettabilità .

Deve pertanto osservarsi come i presupposti per la V.I.A. siano oggettivi, riposando nel ricadere o meno di un certo progetto fra le tipologie per le quali la normativa contenuta nel D. Lgs. n. 152 del 2006, o nelle leggi regionali, contempla la verifica ambientale, obbligatoriamente, ovvero facoltativamente, imponendo il legislatore la preliminare verifica di assoggettabilità  (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2014, n. 2403).

Il procedimento di verifica di assoggettabilità  a V.I.A., sin dalla sua originaria disciplina (art. 1 e 10 DPR 12 aprile 2006, applicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto di causa), stato connotato da una peculiare autonomia, non essendo mai destinato a concludersi con un diniego di V.I.A., bensì con un giudizio di necessità  di sostanziale approfondimento, ponendosi in tal modo, sotto il profilo sia strutturale che funzionale, in continuità  con la seconda fase del segmento procedurale, condizionando in modo decisivo la sua instaurazione.

In altre parole, come evidenziato da Consiglio di Stato, sez. II, con la sentenza 7 settembre 2020, n. 5379 cit., il rapporto tra le due fasi procedimentali appare configurabile graficamente in termini di cerchi concentrici caratterizzati da un nucleo comune rappresentato dalla valutazione della progettualità  proposta in termini di negativa incidenza sull’ambiente, nel primo caso in via sommaria e, appunto, preliminare, nel secondo in via definitiva, con conseguente formalizzazione del provvedimento di avallo o meno della stessa. La "verifica di assoggettabilità ", come positivamente normata, anticipa sostanzialmente la valutazione di impatto, delibandone l’opportunità , sulla base della ritenuta sussistenza prima facie dei relativi presupposti, "con la conseguenza che l’attività  economica, libera sulla base della nostra Costituzione, non possa che svolgersi nel pieno rispetto delle normative di tutela ambientale" (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 18 febbraio 2013, n. 158; T.A.R. Sardegna, sez. II, 30 marzo 2010 n. 412; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 9 aprile 2013, n. 233)”.

Dal quadro normativo così delineato appare evidente che, con riguardo alle opere per le quali non sia obbligatoriamente prescritta la V.I.A., la valutazione dell’impatto ambientale deve avvenire nell’ambito di un articolato modulo procedimentale la cui fase introduttiva segnata dalla presentazione dell’istanza di assoggettabilità  all’autorità  competente, con allegato lo studio preliminare ambientale, mentre quella decisoria incentrata sulla verifica demandata all’autorità  procedente in ordine ai possibili impatti ambientali significativi, il cui positivo riscontro impone la prosecuzione dell’iter procedimentale mediante la sottoposizione del progetto presentato alla V.I.A.

In definitiva, la verifica dell’assoggettabilità  a V.I.A., pur rappresentando un vero e proprio subprocedimento che si conclude, nel rispetto delle garanzie partecipative, con un atto avente natura provvedimentale, soggetto a pubblicazione, comunque teleologicamente avvinto alla fase successiva, condizionando il suo esito, a seconda che il progetto sia in grado o meno di produrre significativi impatti ambientali, l’apertura della successiva fase di sottoposizione alla procedura di V.I.A (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza n. 5092 del 14 ottobre 2014).

4.2.- Individuato l’atto instaurativo del procedimento nell’istanza di verifica di assoggettabilità  del progetto a V.I.A., nella specie presentata in data 28.12.2005, il vaglio della sollevata censura impone ancora di individuare la normativa ratione temporis applicabile alla fattispecie in esame.

A tal fine occorre richiamare l’art. 26 comma 6 del D. lgs. n. 152/2006 secondo cui "I progetti sottoposti alla fase di valutazione devono essere realizzati entro cinque anni dalla pubblicazione del provvedimento di valutazione dell’impatto ambientale …".

Tuttavia, il citato art. 26, nella sua originaria formulazione, non prevedeva alcun termine per la realizzazione delle opere sottoposte alla fase di valutazione di impatto ambientale e, di conseguenza, non circoscriveva l’ambito di efficacia temporale del provvedimento conclusivo del procedimento.

Successivamente, il d.lgs. 4/2008 ha novellato l’originaria formulazione dell’art. 26 prescrivendo, per quanto di interesse, che "I progetti sottoposti alla fase di valutazione devono essere realizzati entro cinque anni dalla pubblicazione del provvedimento di valutazione dell’impatto ambientale. Tenuto conto delle caratteristiche del progetto il provvedimento può stabilire un periodo più lungo. Trascorso detto periodo, salvo proroga concessa, su istanza del proponente, dall’autorità  che ha emanato il provvedimento, la procedura di valutazione dell’impatto ambientale deve essere reiterata".

Infine, il sesto comma dell’art. 26 del d.lgs. 152/2006 stato modificato dall’art. 23, comma 21-quinquies, D.L. 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 3 agosto 2009, n. 102.

L’attuale formulazione stabilisce che "i progetti sottoposti alla fase di valutazione devono essere realizzati entro cinque anni dalla pubblicazione del provvedimento di valutazione dell’impatto ambientale. Tenuto conto delle caratteristiche del progetto il provvedimento può stabilire un periodo più lungo. Trascorso detto periodo, salvo proroga concessa, su istanza del proponente, dall’autorità  che ha emanato il provvedimento, la procedura di valutazione dell’impatto ambientale deve essere reiterata. I termini di cui al presente comma si applicano ai procedimenti avviati successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4".

Dal delineato quadro normativo si desume, da un lato, che la realizzazione degli interventi sottoposti a valutazione di impatto ambientale deve avvenire entro il termine quinquennale di adozione della V.I.A. e, dall’altro, che il suddetto termine trova applicazione esclusivamente ai procedimenti avviati dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 4/2008.

Non previsto, per contro, alcun termine di validità  per le valutazioni di impatto ambientale e per quelle di esclusione adottate in procedimenti avviati anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 4/2008.

Ritiene il Collegio che la ricostruzione sopra compiuta della disciplina di diritto intertemporale regolante l’impatto sui procedimenti in corso o conclusi all’entra in vigore della novella normativa univocamente deponga per l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 26 d.lgs. 152/2006 nella sua formulazione anteriore all’entrata vigore del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4, in quanto il procedimento de quo, come sopra detto, doveva ritenersi avviato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 4/2008.

Del resto, a tale conclusione deve pervenirsi anche osservando che, alla stregua della nuova formulazione dell’art. 26 cit., il termine di validità  quinquennale ben potrebbe, in sede di rilascio, essere diversamente modulato (“Tenuto conto delle caratteristiche del progetto il provvedimento può stabilire un periodo più lungo”).

In sostanza, la possibilità  di diversa modulazione temporale, ora prevista dalla disposizione riformulata, a giustificare l’effetto decadenziale, prima non affatto previsto, e a rendere ragione della diversa efficacia assegnata alle precedenti autorizzazioni.

4.3.- Supporta tale conclusione anche la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di tutela ambientale.

Se vero che il diritto comunitario esige che gli Stati autorizzino l’esecuzione dei progetti con impatto ambientale importante soltanto successivamente alla favorevole conclusione della valutazione di compatibilità  ambientale, altrettanto innegabile che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in numerosi arresti, ha affermato la necessità  che l’attuazione del diritto unionale deve avvenire nel rispetto del principio di certezza del diritto, in modo che gli interessati possano conoscere esattamente la portata dei loro diritti e obblighi così da regolarsi di conseguenza (v. ad esempio C. Giust. GS 1 luglio 2014 C-573/12, Ã…lands Vindkraft, punti 125 e 128).

Con specifico riguardo alla VIA, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha precisato che, a tutela della certezza del diritto, i progetti per i quali la procedura di autorizzazione era stata avviata prima del termine di recepimento della Dir. 85/337/CEE (3 luglio 1988), ed era ancora in corso a tale data, dovevano ritenersi esclusi dalla valutazione di compatibilità  ambientale. A giustificazione dell’irretroattività  delle norme sulla procedura di VIA stata sottolineata la complessità  dei progetti interessati, la cui approvazione aveva spesso richiesto un lungo periodo di tempo ed era già  stata sottoposta a complesse procedure dalle norme nazionali.

Secondo la Corte, gli oneri procedurali non devono nè risultare eccessivi, nè ritardare situazioni già  consolidate. In questo equilibrio, vengono qualificate come non consolidate soltanto quelle situazioni ancora in itinere autorizzate anni prima sulla base di norme nazionali senza che fosse stato preventivamente effettuato uno studio ambientale conforme (ossia sostanzialmente equivalente) alle prescrizioni della Dir. 85/337/CEE (v. C. Giust. Sez. VI 18 giugno 1998 C-81/96, Burgemeester en Wethouders, punti 23-24-25).

Dopo la giurisprudenza comunitaria, la stessa legislazione dell’Unione in materia di VIA ha focalizzato l’attenzione sulla certezza del diritto, prevedendo espressamente l’applicazione della disciplina anteriore, sia sostanziale sia procedurale (v. considerando 39 e art. 3 della Dir. 2014/52/UE).

La tutela della certezza del diritto stata, infine, codificata anche nel diritto nazionale con il citato art. 23 comma 21-quinquies del D.L. 1 luglio 2009 n. 78. Tale norma, come detto, integrando l’art. 26 comma 6 del D. lgs. 152/2006, come modificato dall’art. 1 comma 3 del D. lgs. 4/2008, ha precisato, con effetto di interpretazione autentica, che il termine quinquennale di validità  del decreto di VIA deve essere applicato solo ai procedimenti avviati successivamente alla data di entrata in vigore del D. lgs. 4/2008, cosicchè appare evidente come la norma di diritto intertemporale abbia inteso consolidare senza limiti di tempo il decreto di VIA e tutti gli atti sullo stesso basati.

La fattispecie in esame non ricade nelle ipotesi escluse da tale effetto consolidativo, in quanto il contestato provvedimento di V.I.A. era stato adottato successivamente al termine di recepimento della Dir. 85/337/CEE, cosicchè proprio i parametri elaborati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea come linee-guida per regolare la fase transitoria tra la disciplina anteriore e quella, più recente, di maggiore rigore consentono di ritenere che la situazione dell’opera autorizzata sia oramai del tutto consolidata, atteso che la procedura di VIA, iniziata nell’anno 2005, si conclusa con il D.D. n. 769/2009 in modo conforme alle direttive comunitarie.

Pertanto, dato rinvenire una piena convergenza tra tutti gli interessi coinvolti: quello comunitario relativo alla valutazione di compatibilità  ambientale; quello nazionale riguardante la realizzazione di un’infrastruttura strategica; quello, infine, economico dei soggetti realizzatori. In tale legittima composizione di interessi non era originariamente previsto alcun termine di decadenza del decreto di VIA.

Tenendo conto che la complessità  del progetto renderebbe molto gravosa la ripetizione all’attualità  della valutazione di compatibilità  ambientale, particolarmente dopo la dilatazione dei tempi per l’integrale trasferimento delle aree oggetto di concessione, sussistono le condizioni per considerare l’opera definitivamente protetta dal principio di certezza del diritto.

Conclusivamente, la fondatezza delle censure inerenti la perdurante operatività  del Decreto Dirigenziale n. 769 del 24 settembre 2009 (in quanto assunto a riscontro di un’istanza formulata in data 28 dicembre, anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. 4/2008) comporta l’accoglimento del primo motivo gravame e, di conseguenza, l’annullamento del provvedimento impugnato in quanto volto ad imporre la necessità  di conseguire la proroga dell’originaria V.I.A. nonostante la sua perdurante validità , sicchè le residue censure possono ritenersi assorbite.

5.- Sussistono giustificati motivi, in considerazione della complessità  e assoluta novità  della questione, per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2021, con collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Fabio Maffei, Referendario, Estensore

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Pres. Abbruzzese – Est. Maffei

Sulla movimentazione internazionale dei rifiuti.

Giurisdizione – Rifiuti – Movimentazione internazionale – Contestazione, diretta o in via presupposta, di atti o comportamenti – Provvedimento nazionale – Presupposizione con provvedimento dell’autorità  straniera – Difetto assoluto di giurisdizione.

E’ inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione il ricorso che contenga espressa contestazione, diretta o in via presupposta, di atti o comportamenti di Autorità  straniere in ordine alla movimentazione internazionale di rifiuti, sussistendo, in tal caso, l’immunità  dello Stato straniero ai sensi di una consolidata giurisprudenza di legittimità , secondo la quale, tra le norme di diritto internazionale generalmente riconosciute cui l’ordinamento italiano deve conformarsi ex art. 10 Cost., rientra anche la regola, di carattere consuetudinario, dell’immunità  degli Stati esteri dalla giurisdizione italiana, in base a una prassi e ad un’opinio iuris internazionali, volta al rispetto della sovranità  degli Stati e degli altri soggetti di diritto internazionale.
In particolare, la giurisdizione nazionale deve escludersi ogniqualvolta tra il provvedimento dell’autorità  straniera e quello successivo dell’autorità  nazionale sia ravvisabile un rapporto di presupposizione necessaria, in ragione del quale l’atto straniero a “monte” si atteggi come presupposto unico e imprescindibile dei successivi atti nazionali che, in quanto tali, sono, rispetto a quello, meramente consequenziali, ponendosi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità  di ulteriori valutazioni di interesse, stante il carattere immediato, diretto e necessario del rapporto che s’instaura tra gli atti considerati.

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