Processo – Processo amministrativo – Memoria di replica – Art. 73 c.p.a. – Stralcio – Condizioni.

Deve essere stralciata la memoria di replica laddove si tratti di “replica alla replica”, e non anche di replica alla memoria conclusionale, che la parte resistente non ha depositato in vista dell’udienza pubblica (“nel processo amministrativo le memorie di replica sono previste e regolate dall’art. 73, comma 1, D. Lgs. n. 104/2010, per il precipuo ed esclusivo fine di consentire di rispondere alle deduzioni contenute nelle nuove memorie depositate dalle controparti in vista dell’udienza di discussione. Ne segue che la replica è inammissibile qualora controparte non abbia depositato memoria conclusionale e che il suo oggetto deve restare, comunque, contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria.

Pres. Severini – Est. Flammini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3681 del 2024, proposto da Luisa Maria Giulia Agnese De Cristofaro Acquaviva Coppola, Jacqueline Cristina De Cristofaro Acquaviva Coppola e Sonia Elizabeth De Cristofaro, n. q. di eredi della Sig.ra Vittoria Acquaviva Coppola, rappresentate e difese dall’Avv. Massimiliano Graziano e dall’Avv. Elisa Romano con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, dall’Avv. Antonio Andreottola, dall’Avv. Bruno Crimaldi, dall’Avv. Annalisa Cuomo, dall’Avv. Giacomo Pizza, dall’Avv. Bruno Ricci, dall’Avv. Eleonora Carpentieri, dall’Avv. Anna Ivana Furnari e dall’Avv. Gabriele Romano dell’Avvocatura comunale presso la cui sede in Napoli, Piazza Municipio, P.zzo San Giacomo, domicilia;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia

– della Disposizione Dirigenziale n. 118/A/2024 emessa dal Comune di Napoli in data 15 maggio 2024, notificata alle ricorrenti in data 17-20 maggio 2024 e avente ad oggetto l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 per opere abusive eseguite in Napoli alla Via Selva Cafaro n. 210 (ex 39);

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica delle ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 1630 del 5 settembre 2024;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2025 la dott.ssa Valeria Nicoletta Flammini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1.- Con ricorso notificato il 12 luglio 2024 e depositato il 29 luglio successivo, le ricorrenti deducevano che:

– con la Disposizione Dirigenziale n. 118/A/2024 del 15 maggio 2024, il Comune di Napoli – Area Urbanistica – aveva intimato (con rinvio ai sopralluoghi del 26 gennaio 2007 e del 12 novembre 2022) ai Sigg.ri Marino Alfonso, Piatti Patrizia e Marino Salvatore la demolizione dei manufatti sine titulo realizzati in un’area censita al Catasto Terreni al foglio 39 (già foglio 7), particelle 383 e 226; opere consistenti in: 1) un manufatto in muratura, strutturato su due livelli di circa 200 mq ciascuno, con altezza interpiano di circa 3,50 metri; 2) un capannone industriale, con struttura portante in ferro, di circa 500 mq, e copertura in lamiera strutturale, impostata a circa 8,00 metri, con all’interno, nella parte postica, un soppalco di circa 150 mq impostato a circa 2,70 metri dal calpestio; 3) un cambio di destinazione d’uso di un suolo agricolo di circa 1000 mq (foglio 39, p.lla 383), tramite messa in opera di pavimentazione di asfalto;

– con la medesima Disposizione Dirigenziale n. 118/A/2024 del 15 maggio 2024, accertato che una parte dell’intervento edilizio complessivamente considerato (circa 400 mq) ricadeva nella particella n. 226 (già particella 3) del foglio 39 del Catasto Terreni che, “a seguito delle verifiche espletate presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari” si era accertato essere di loro proprietà, quali eredi della Sig.ra Acquaviva Coppola Vittoria, il Comune di Napoli aveva loro esteso l’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi.

1.1. – Tanto premesso in fatto, le ricorrenti impugnavano il provvedimento, articolando, a sostegno, tre distinte censure, con cui rilevavano: 1) la carenza di prova in ordine alla titolarità del diritto di proprietà, relativamente alla particella d’interesse, tenuto conto, tra l’altro, che l’area di proprietà della loro dante causa doveva ritenersi trasferita, sin dagli anni ’70 del secolo scorso, alla Concessioni e Costruzioni Autostrade S.p.A. (ora Autostrade per l’Italia S.p.A.) per effetto della cd. “accessione invertita”, essendo stato il suolo definitivamente occupato ed irreversibilmente trasformato senza l’adozione del definitivo provvedimento di esproprio, per realizzare il tronco “Raddoppio di Capodichino e Barra” dell’Autostrada Milano-Napoli ed avendo il Tribunale di Napoli con sentenza (decisione n. 7419/1977) confermata in sede di appello (decisione n. 19335 del 27 ottobre 1978), condannato l’Amministrazione al risarcimento del danno in favore della loro dante causa (primo motivo); 2) la carenza di istruttoria, in contraddittorio, in ordine alla titolarità del diritto di proprietà (secondo motivo); 3) l’illegittimità della sanzione (“in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione e ripristino, verrà applicata una sanzione pecuniaria di importo pari ad € 20.000,00”), posto che, “per giurisprudenza costante, destinatario della sanzione pecuniaria può essere solo il «responsabile» dell’abuso e non anche il proprietario che non risulti responsabile dell’abuso né sia nella disponibilità e nel possesso del bene” (terzo motivo).

2. – Si costituiva in giudizio il Comune di Napoli (31 luglio 2024); il 1 agosto 2024 ed il 22 agosto 2024 le parti depositavano documenti.

3. – Con ordinanza n. 1630 del 5 settembre 2024, questo Tribunale “Rilevato – in disparte la questione della persistente titolarità in capo alle ricorrenti, iure hereditatis, del cespite attinto dalla sanzione ripristinatoria, nonostante l’occupazione dell’immobile da parte di Autostrade s.p.a., non seguita dall’emanazione del decreto di esproprio, la quale questione potrà essere oggetto d’approfondimento, nella fase di merito – che l’emergenza di un immanente periculum in mora giustifica, in ogni caso, la sospensione degli effetti della determinazione dirigenziale gravata”, accoglieva l’istanza di tutela cautelare, contestualmente fissando l’udienza pubblica del 14 maggio 2025.

4.- In vista dell’udienza pubblica, le parti depositavano memorie e repliche (5 marzo 2025, 17 e 22 aprile 2025).

5.- All’udienza pubblica del 14 maggio 2025, il ricorso, previa discussione, era assunto in decisione.

6. – Oggetto dell’odierno contendere è il provvedimento (Disposizione Dirigenziale n. 118/A/2024 del 15 maggio 2024), con cui il Comune di Napoli ha intimato alle odierne ricorrenti, titolari iure hereditatis di un’area censita alla particella 226 del Foglio 39 (già foglio 7) del Catasto terreni, delle porzioni di opere ivi realizzate da terzi, proprietari (e non) confinanti (opere consistenti, per quanto qui di rilievo, in un manufatto in muratura, strutturato su due livelli di circa 200 mq ciascuno, con altezza interpiano di circa 3,50 metri; 2) un capannone industriale, con struttura portante in ferro, di circa 500 mq, e copertura in lamiera strutturale, impostata a circa 8,00 metri, con all’interno, nella parte postica, un soppalco di circa 150 mq impostato a circa 2,70 metri dal calpestio; 3) un cambio di destinazione d’uso di un suolo agricolo di circa 1000 mq (foglio 39, p.lla 383), tramite messa in opera di pavimentazione di asfalto).

6.1. – Tanto chiarito, in accoglimento dell’eccezione in questo senso formulata all’udienza pubblica dal Comune resistente e trascritta a verbale, va anzitutto stralciata la memoria di replica, depositata da parte ricorrente il 22 aprile 2025, trattandosi, per come ammesso dalla stessa parte ricorrente, di “replica alla replica”, e non anche di replica alla memoria conclusionale, che il Comune non ha depositato in vista dell’udienza pubblica (“nel processo amministrativo le memorie di replica sono previste e regolate dall’art. 73, comma 1, D. Lgs. n. 104/2010, per il precipuo ed esclusivo fine di consentire di rispondere alle deduzioni contenute nelle nuove memorie depositate dalle controparti in vista dell’udienza di discussione. Ne segue che la replica è inammissibile qualora controparte non abbia depositato memoria conclusionale e che il suo oggetto deve restare, comunque, contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria” (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 23/06/2021, n. 4816).

6.2. – Passando al merito, ritiene il Collegio potersi prescindere dal vaglio delle eccezioni di rito, stante l’evidente infondatezza del ricorso, per i motivi appresso spiegati.

6.3. – Con il primo motivo di ricorso le ricorrenti sostengono anzitutto la loro carenza di legittimazione passiva quanto all’ordine impartito: in realtà la proprietà della particella in contestazione sarebbe da circa cinquant’anni passata alla Concessioni e Costruzioni Autostrade S.p.A. (ora Autostrade per l’Italia S.p.A.), all’esito dell’occupazione dei suoli, di fatto protrattasi sine die e senza l’adozione di un decreto di esproprio, nonostante la realizzazione dell’opera pubblica (segmento autostradale Raddoppio di Capodichino e Barra” dell’Autostrada Milano-Napoli) comportante l’irreversibile trasformazione dei luoghi.

Il motivo non convince, alla luce del dato – oggettivo e condiviso dalle stesse ricorrenti che si definiscono titolari “apparenti” – per cui nessun atto di trasferimento del cespite è intervenuto in favore dell’Autostrade per l’Italia S.p.A., sicché, ad oggi, le odierne ricorrenti sono ancora senz’altro proprietarie del bene e come tali sono state correttamente individuate dal Comune resistente. Né può essere opposto all’ente locale il giudicato (in tesi) formatosi sulla decisione n. 7419/1977 del Tribunale di Napoli (confermata in sede di appello dalla sentenza n. 19335 del 27 ottobre 1978), trattandosi all’evidenza, di res inter alios acta, per di più avente ad oggetto una sola condanna di tipo risarcitorio. Non ignora il Tribunale la più risalente giurisprudenza (amministrativa e non solo) maturata in ipotesi, come quella in esame, di cd. “occupazione usurpativa” e “rinuncia abdicativa”, ma tali istituti – ad oggi, è bene dirlo, del tutto superati – non sono in grado di privare di rilevanza il fatto che pur all’indomani della condanna risarcitoria in capo all’ente espropriante, nessun trasferimento della proprietà, efficace erga omnes e quindi opponibile al Comune, sia mai avvenuto. Né in effetti potrebbe il Collegio, in questa sede, ritenere l’illegittimità del provvedimento gravato per essere, di fatto, la proprietà passata ad altri: nell’attuale regime, infatti, la “perdurante occupazione sine titulo dei suoli”, sostenuta “dall’elemento psicologico della colpa, per la negligenza dimostrata nella mancata conclusione della procedura espropriativa” e dal nesso “nesso causale tra l’azione appropriativa e il danno patito per effetto della sottrazione del bene e la trasformazione dei luoghi” configura sì un “illecito permanente rientrante nel genus dell’art. 2043 c.c. fino a che perdura l’illecita apprensione dell’area” (cfr., T.A.R. Napoli, sez. V, sentenza n. 3513 del 23 maggio 2021, cit.), ma non può assurgere a titolo di acquisto della proprietà in favore dell’ente occupante, gravando su quest’ultimo (art. 42 bis primo e secondo comma, del D.P.R. n. 327 del 2001) soltanto l’obbligo al ripristino della legalità violata, esercitando il potere/dovere alternativo di restituzione (con riduzione in pristino), ovvero di acquisizione, nell’ambito dell’esercizio di un potere discrezionale, cui in nessun caso questo giudice può sostituirsi.

6.4. – Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, il primo motivo di ricorso, quanto al profilo considerato, va respinto.

6.4.1. – Parimenti da respingere l’altro profilo evidenziato con il primo motivo ed il secondo motivo, non evidenziandosi – alla luce del dato oggettivo del mancato trasferimento della proprietà in capo alla società ora Autostrade per l’Italia S.p.A. – alcuna carenza istruttoria o di prova alla titolarità del diritto di proprietà.

6.5. – Inammissibile è invece il terzo motivo di ricorso, rilevando il Collegio l’assenza di lesività, in parte qua, del provvedimento che non irroga la sanzione, ma si limita ad “avvisare” e, quindi, semplicemente, ad “informare” i destinatari delle conseguenze di legge, in punto di sanzioni, per il caso di inottemperanza all’ordine impartito entro il termine prefissato.

6.6. – Conclusivamente, il ricorso va respinto.

6.7. – L’estrema peculiarità della vicenda giustifica l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Severini, Presidente

Rita Luce, Consigliere

Valeria Nicoletta Flammini, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inammissibilità della memoria di replica. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Offerta – Contenuto – Caratteri – Certo – Determinato – Principio di univocità – Art. 32 d.lgs. 50/2016.
2. – Contratti della p.a. – Requisiti di partecipazione – Cumulo alla rinfusa – Estensione – Individuazione.
3. – Contratti della p.a. – Consorzi di società cooperative – Rapporto con le consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto – Individuazione.

1. – Il contenuto certo e determinato dell’offerta costituisce corollario del più ampio principio di univocità, previsto dall’art. 32 comma 4 del d.lgs. 50/2016. Tale principio impone agli operatori economici l’obbligo di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica ed è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione.
2. – Il meccanismo del cd. cumulo alla rinfusa, la cui controversa estensione è stata dapprima chiarita in giurisprudenza e poi risolta da una norma interpretativa del legislatore (art. 225, comma 13, del nuovo codice, n. 36 del 2023 “l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara” cfr. anche il vigente art. 67 comma 2 del d. lgs. 36/2023) riguarda solo i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) e non i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro di cui alla lett. b); in ogni caso, è un istituto che attiene non all’offerta, della cui validità si discute in questa sede, ma ai requisiti di partecipazione, rispetto ai quali la stazione appaltante ha già svolto le sue valutazioni, sulla base della documentazione amministrativa prodotta dalla concorrente.
3. – I consorzi di società cooperative, istituiti ai sensi della risalente legge 25 giugno 1909, n. 422 “Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici” e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dell’appalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente.

Pres. Severini – Est. Lo Sapio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 977 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ic Servizi Consorzio Stabile A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9897482C84, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Tricamo, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Napoletana Mobilità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Loredana Milone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi – Attività A 360° – Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile, Maria Lucia Civello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti, Pulitori ed Affini Spa, non costituiti in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

– della Determinazione dell’Amministratore Unico dell’A.N.M. Azienda Napoletana Mobilità n. 6 del 30.1.2024, con cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 9897482C84) della gara indetta per l’affidamento del contratto di appalto “multiservice” per la totalità degli impianti, dei rotabili, dei siti di ANM, in favore del costituendo RTI CNCP, Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e Pulitori e Affini spa;

– del verbale n. 4 del 18.12.2023, con cui la Commissione ha proposto a ANM di aggiudicare il Lotto 2 in favore del RTI CNCP (doc. 2 – verbale n. 4);

– del verbale n. 6 del 15.1.2024 con cui è stata ritenuta non anomala l’offerta presentata dal RTI CNCP (doc. 3 – verbale congruità lotto 2);

– di tutti gli altri verbali relativi alle operazioni di gara ed in particolare, dei verbali del Seggio di gara (doc. 4 – verbali seggio di gara), dei verbali delle sedute riservate n. 1 (doc. 5 – verbale n. 1), n. 2 (doc. 6 – verbale n. 2) e n. 3 (doc. 7 – verbale n. 3);

– dei chiarimenti resi in corso di gara (doc. 8 – chiarimenti);

– della comunicazione prot. n. 3521 del 12.2.2024 con cui ANM ha concesso al Consorzio IC Servizi l’accesso solo parziale alla documentazione del Raggruppamento aggiudicatario (doc. 9 – accesso parziale);

– della comunicazione prot. n. 4652 del 23.2.2024 con cui ANM ha sostanzialmente negato l’accesso all’offerta tecnica del controinteressato, ostendendola in maniera totalmente oscurata (doc. 10 – diniego offerta tecnica);

– ove occorrer possa, in parte qua del bando (doc. 11 – bando), del disciplinare (doc. 12 – disciplinare) e dei relativi allegati tra cui in particolare quelli denominati “Criteri di valutazione delle Offerte” (doc. 13 – allegato “Criteri di valutazione delle Offerte”), “Specifica tecnica” (doc. 14 – allegato “Specifica tecnica”) e “Disciplinare Tecnico” (doc. 15 – allegato “Disciplinare Tecnico”), del capitolato speciale di gara (doc. 16 – capitolato) e tutti i relativi allegati, nonchè lo schema di contratto (doc. 17 – schema di contratto);

– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, nonché di quelli sconosciuti dalla ricorrente ma funzionali alla presente impugnazione;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, e con istanza istruttoria, ex art. 116, comma 2, c.p.a.;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da IC SERVIZI CONSORZIO STABILE A R.L. il 25\6\2024:

per l’annullamento,

– della Determinazione dell’Amministratore Unico dell’A.N.M. Azienda Napoletana Mobilità n. 6 del 30.1.2024, con cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 9897482C84) della gara indetta per l’affidamento del contratto di appalto multiservice per la totalità degli impianti, dei rotabili, dei siti di ANM, in favore del costituendo RTI CNCP, Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e Pulitori e Affini spa, comunicata in pari data (cfr doc. 1);

– del verbale n. 4 del 18.12.2023, con cui la Commissione ha proposto a ANM di aggiudicare il Lotto 2 in favore del RTI CNCP (cfr. doc. 2);

– del verbale n. 6 del 15.1.2024 con cui è stata ritenuta non anomala l’offerta presentata dal RTI CNCP (cfr. doc. 3);

– di tutti gli altri verbali relativi alle operazioni di gara ed in particolare, dei verbali del Seggio di gara (cfr. doc. 4), dei verbali delle sedute riservate n. 1 (cfr. doc. 5), n. 2 (cfr. doc. 6) e n. 3 (cfr. doc. 7);

– dei chiarimenti resi in corso di gara (cfr. doc. 8);

– ove occorrer possa, in parte qua del bando (cfr. doc. 11), del disciplinare (cfr. doc. 12) e dei relativi allegati tra cui in particolare quelli denominati “Criteri di valutazione delle Offerte” (cfr. doc. 13), “Specifica tecnica” (cfr. doc. 14) e “Disciplinare Tecnico” (cfr. doc. 15), del capitolato speciale di gara (cfr. doc. 16) e tutti i relativi allegati, nonchè lo schema di contratto (cfr. doc. 17);

– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, nonché di quelli sconosciuti dalla ricorrente ma funzionali alla presente impugnazione;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da IC SERVIZI CONSORZIO STABILE A R.L. il 1\7\2024:

per l’annullamento,

– della Determinazione dell’Amministratore Unico dell’A.N.M. Azienda Napoletana Mobilità n. 6 del 30.1.2024, con cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 9897482C84) della gara indetta per l’affidamento del contratto di appalto multiservice per la totalità degli impianti, dei rotabili, dei siti di ANM, in favore del costituendo RTI CNCP, Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e Pulitori e Affini spa, comunicata in pari data (cfr doc. 1);

– del verbale n. 4 del 18.12.2023, con cui la Commissione ha proposto a ANM di aggiudicare il Lotto 2 in favore del RTI CNCP (cfr. doc. 2);

– del verbale n. 6 del 15.1.2024 con cui è stata ritenuta non anomala l’offerta presentata dal RTI CNCP (cfr. doc. 3);

– di tutti gli altri verbali relativi alle operazioni di gara ed in particolare, dei verbali del Seggio di gara (cfr. doc. 4), dei verbali delle sedute riservate n. 1 (cfr. doc. 5), n. 2 (cfr. doc. 6) e n. 3 (cfr. doc. 7);

– dei chiarimenti resi in corso di gara (cfr. doc. 8);

– ove occorrer possa, in parte qua del bando (cfr. doc. 11), del disciplinare (cfr. doc. 12) e dei relativi allegati, tra cui in particolare quelli denominati “Criteri di valutazione delle Offerte” (cfr. doc. 13), “Specifica tecnica” (cfr. doc. 14) e “Disciplinare Tecnico” (cfr. doc. 15), del capitolato speciale di gara (cfr. doc. 16) e tutti i relativi allegati, nonché lo schema di contratto (cfr. doc. 17);

– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, nonché di quelli sconosciuti dalla ricorrente ma funzionali alla presente impugnazione;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Napoletana Mobilità S.p.A. e del Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi – Attività A 360° – Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 settembre 2024 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La presente decisione è redatta ai sensi degli artt. 3 e 120 c.p.a. Pertanto, per l’illustrazione analitica dei motivi del ricorso introduttivo e dei due ricorsi per motivi aggiunti, nonché per la ricostruzione analitica del processo, si rinvia ai documenti e agli atti di parte versati nel fascicolo elettronico.

2. Quanto alla vicenda procedimentale, di particolare rilievo nella controversia in esame, è opportuno riportare che:

-la procedura di gara, il cui provvedimento di aggiudicazione è oggetto di controversa, è disciplinata ratione temporis dal d.lgs. 50/2016 ed è volta alla stipula del contratto di appalto dei servizi di pulizia immobili, pulizia veicoli e servizi logistici dei rotabili e degli impianti dell’Azienda Napoletana Mobilità S.p.A. -A.N.M. S.p.A (d’ora in poi, ANM – lotto 2 CIG 9897482C84, “Servizi di pulizia presso Strutture Ferrovie Metropolitane ed Esercizio Funicolari”) per la durata complessiva di 24 mesi (anche se le parti, anche in sede di formulazione delle offerte, tengono conto della eventuale proroga biennale);

– il bando di gara ha previsto, quale termine per la presentazione delle offerte il 14 settembre 2023 poi prorogato al 2 ottobre 2023 e un importo a base d’asta di € 23.051.076,10;

-in seguito alla scelta del Lotto 1 da parte dell’originaria partecipante prima classificata, l’appalto è stato aggiudicato al RTI controinteressato, il cui mandatario è il Consorzio Nazionale Cooperative Pluriservizi S.p.A. –C.N.C.P. Società Cooperativa attività 360° (d’ora in poi, CNCP) che ha offerto un ribasso del 28,52%, e la relativa offerta è stata oggetto del sub-procedimento di verifica dell’anomalia ex art. 97 del. D.lgs. 50/2016, su cui si incentrano le doglianze del ricorso introduttivo;

-la valutazione di congruità dell’offerta si è conclusa infatti positivamente (verbale della commissione n. 6 del 15 gennaio 2024, allegato 34 della produzione di ANM in data 11 giugno 2024), avendo la controinteressata prodotto giustificativi (allegato 33 della produzione citata) sia in relazione al costo della manodopera che alle risorse materiali e valorizzato, a supporto della sostenibilità dell’offerta, la circostanza che l’impresa consorziata designata per l’esecuzione fosse “l’attuale fornitore dell’appalto/società uscente”;

-con nota prot. del 30 gennaio 2024 della stazione appaltante, è stato disposto l’avvio delle prestazioni in via d’urgenza, ai sensi del comma 8 dell’art. 32 del D. Lgs. n. 50/2016 e, con successivo atto del 2 febbraio 2024, l’aggiudicataria ha nominato Responsabile Unico il sig. Salvatore Garofalo, dipendente della società cooperativa designata come consorziata esecutrice nella documentazione amministrativa, rispetto alla quale è stata svolta la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e, come si vedrà in prosieguo, attuale consorziata esecutrice dell’appalto di servizi;

-il contratto è stato stipulato in data 17 giugno 2024 (doc 38, resistente) ed è tuttora in corso di esecuzione da parte;

3. Sotto il profilo processuale, è opportuno osservare che:

– unitamente al ricorso introduttivo, che ha ad oggetto la domanda di annullamento ex art. 29 c.p.a. del provvedimento di aggiudicazione, è stata formulata anche l’istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a., poiché l’offerta tecnica rilasciata in copia, in riscontro della richiesta della ricorrente, era stata quasi totalmente oscurata, ivi compresa la denominazione della consorziata, designata per l’esecuzione;

– con ordinanza n. 3254 del 20 maggio 2024, il Collegio ha ordinato l’ostensione e, in data 31 maggio 2024, in ottemperanza della predetta ordinanza, ANM ha reso accessibili alla ricorrente i documenti di interesse (poi depositati anche in giudizio in data 25 giugno 2024);

-sulla base di tali informazioni sopravvenute, parte ricorrente in data 25 giugno 2024 ha depositato il primo ricorso per motivi aggiunti, chiedendo l’esclusione della controinteressata per invalidità della sua offerta, in quanto “alternativa, contraddittoria, parziale e irrealizzabile”, poiché, a differenza di quanto rappresentato nella documentazione amministrativa, in cui è indicata il Cooperativa Portabagagli Pluriservizi società cooperativa a responsabilità limitata, nell’offerta tecnica, l’impresa consorziata designata per l’esecuzione è la FCF Multiservice “che vanta un’esperienza specifica e diretta relativamente al presente appalto, quale attuale gestore uscente”;

-avendo poi rinvenuto il verbale di accordo tra parte datoriale e OO.SS. per il “passaggio di cantiere” con l’indicazione, quale esecutrice, della medesima Cooperativa Portabagagli Pluriservizi sopra citata, indicata nella documentazione amministrativa (ma non nell’offerta tecnica) ha riproposto le censure volte alla esclusione dell’offerta, anche con il secondo ricorso per motivi aggiunti (cfr. verbale del 31 gennaio 2024 stipulato tra le imprese del RTI e le OO.SS. territoriali di categoria, nel quale si rappresenta che l’impresa esecutrice del servizio è, insieme al Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e alla Pulitori e Affini s.p.a., la CPP, acronimo della Cooperativa Portabagagli Pluriservizi).

4. All’udienza pubblica del 18 settembre 2024, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

5. I ricorsi per motivi aggiunti sono infondati quanto alla domanda di esclusione dell’offerta della controinteressata. Devono invece accogliersi sia il ricorso introduttivo che i ricorsi per motivi aggiunti nella parte in cui contengono la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, per violazione dell’art. 97 del d. Lgs. 50/2016.

6. La questione logicamente prioritaria portata alla cognizione del Collegio, e dalla quale occorre prendere l’abbrivio, è stata dedotta con il primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti ed è stata riproposta con il primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti: essa attiene, come sopra riferito, alla dedotta invalidità dell’offerta presentata dal RTI aggiudicatario, rilevante ai fini della richiesta esclusione, nella parte in cui indica quale impresa designata come consorziata esecutrice la FCF Multiservizi, ossia un soggetto diverso dalla consorziata indicata nella documentazione amministrativa (Cooperativa Portabagagli Pluriservizi società cooperativa a r.l.). L’antecedenza logica della questione deriva dalla considerazione che il sindacato sulla valutazione della sostenibilità dell’offerta economica può essere svolto solo se l’offerta stessa è valida sotto il profilo formale e non meritevole di pregiudiziale esclusione.

7. I due motivi possono essere unitariamente trattati, ma non sono condivisibili, tenuto conto della configurazione giuridica del consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro ex art. 45 comma 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016.

7.1. Deve in primo luogo osservarsi che la ricostruzione fattuale prospettata dalla ricorrente è confermata dalla documentazione acquisita in atti e non è condivisibile l’assunto di controparte secondo cui si tratterebbe di un mero “refuso”.

Il consorzio CNCP mandatario del RTI (impegnatosi a svolgere il 40% della prestazione) ha effettivamente indicato due consorziate diverse per l’esecuzione ex art. 48 comma 2 del d. Lgs. 50/2016, nella documentazione amministrativa e in sede di offerta. Tale circostanza è emersa, peraltro, solo dopo l’ostensione dell’offerta, concessa in ottemperanza dell’ordinanza ex art. 116 comma 2 c.p.a., poiché tutte le informazioni di rilievo in tal senso erano state illegittimamente oscurate da ANM in sede di primo riscontro dell’istanza di accesso agli atti formulata dall’odierna ricorrente.

7.2. In particolare:

a) ai fini della valutazione dei requisiti di ammissione e, successivamente, in vista dell’esecuzione del contratto, è stata designata quale impresa esecutrice il CPP che, anche in sede di discussione, sia la resistente che la controinteressata indicano come effettiva consorziata esecutrice anche all’attualità, considerato che l’esecuzione della prestazione del contratto di appalto di servizi è in corso;

b) nell’offerta tecnica, invece, la designazione è caduta sulla FCF Multiservice quale “gestore uscente” e ad essa, sempre quale “gestore uscente”, sono state riferite le giustificazioni sulla sostenibilità dell’offerta economica nel sub-procedimento di anomalia dell’offerta, ex art. 97 cit.

7.3. La questione dell’identità del “gestore uscente” è stata oggetto di un articolato contraddittorio in sede processuale, ma dalla lettura dei documenti e dalla ricostruzione temporale del procedimento si evince chiaramente che, nel richiamare il precedente “esecutore” del contratto di appalto dell’analogo servizio in controversia, il mandatario CNCP si riferisse proprio alla FCF multiservizi. Nello specifico, nell’offerta tecnica si rappresenta quanto segue “per il presente appalto abbiamo designato quale esecutrice dei servizi la società FCF Multiservice, che vanta un’esperienza specifica e diretta relativamente al presente appalto, quale attuale gestore uscente. Già dispone di: una sede operativa a Napoli, in Via Nazionale delle Puglie, 325; n. 313 addetti operativi in Napoli e Provincia; FCF metterà a disposizione dell’appalto tutto il know-how acquisito e consolidato negli anni relativo al ‘cliente’ ANM e ai suoi impianti/rotabili. Da oltre 10 anni è una consolidata realtà nella fornitura di servizi integrati di pulizia e igiene ambientale, in ambito industriale e logistico. Dispone di un sistema di qualità integrato e articolato in numerosi ambiti” (pag. 4). La documentazione prodotta da ANM, mirata a dimostrare che FCF aveva svolto un ruolo esecutivo solo nella fase finale della precedente commessa e che, pertanto, non fosse considerabile come “gestore uscente”, conferma invece che, al momento della presentazione dell’offerta tecnica (il cui termine era stato prorogato al 4 ottobre 2023, come indicato in premessa), tale ruolo era ricoperto proprio da FCF Multiservizi. In tal senso, rilevano le seguenti circostanze:

-all’originario contraente Karalis Service S.r.l., facente parte del RTI precedente aggiudicatario della gara, era subentrato in corso di esecuzione, per acquisto di ramo di azienda, la IC servizi Consorzio Stabile a.r.l. (che è anche l’odierno ricorrente);

-il predetto consorzio stabile aveva designato per l’esecuzione “a decorrere dal 2 marzo 2022” proprio la FCF Multiservice Società Cooperativa (che è consorziata sia del consorzio ricorrente che di CNCP, parte controinteressata);

-solo in data 24 ottobre 2023, ovvero circa un anno e mezzo dopo l’iniziale designazione e comunque dopo il termine di presentazione delle offerte, IC servizi Consorzio Stabile a r.l. aveva chiesto di avvalersi della facoltà di sostituzione ex art. 48 comma 7-bis del d. lgs. 50/2016;

-la sostituzione, previo approfondimento istruttorio da parte di ANM (che nel carteggio intercorso con il consorzio invitava correttamente il contraente a “motivare la sussistenza delle condizioni previste dal citato art. 48 comma 7-bis”), è stata accordata, infine, in data 27 novembre 2023.

In ogni caso, nella descrizione della consorziata indicata nell’offerta tecnica, si richiama la sede operativa di Napoli, “in Via Nazionale delle Puglie, 325” di cui dispone la FCF Multiservizi (e non la CPP) e viene indicato come Responsabile Unico dell’Appalto, il dott. Fabio Tavani (in ragione della sua “profonda esperienza nella gestione di appalti multiservizi integrati ma, soprattutto, con oltre 15 anni di comprovata esperienza nell’erogazione di servizi per Aziende pubbliche operanti nel settore del trasporto passeggeri”), che dal 2019 ricopre l’incarico di Direttore Generale della società FCF e dal 2022 è Direttore Generale del Consorzio Nazionale Cooperative Pluriservizi Soc. Coop (mentre per tale ruolo è indicato, con diversa dichiarazione del 2 febbraio 2024, resa due giorni dopo l’avvio d’urgenza della esecuzione contrattuale, il sig. Salvatore Garofalo, dipendente della società cooperativa Portabagagli Servizi Palermo, cfr. allegato 66, richiamato anche nella memoria della resistente del 30 agosto 2024).

8. Accertata in fatto la divergenza di cui si lamenta la ricorrente, la questione sollevata in ricorso è se tale diversa indicazione dell’impresa consorziata quale esecutrice si riverberi in un vizio dell’offerta, tale da determinare la sua esclusione per le ragioni di indeterminatezza e mancanza di univocità che parte ricorrente deduce a sostegno delle proprie censure.

9. Giova osservare, in merito, che il contenuto certo e determinato dell’offerta costituisce corollario del più ampio principio di univocità, previsto dall’art. 32 comma 4 del d.lgs. 50/2016.

Tale principio impone agli operatori economici l’obbligo di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica ed è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. VII, 20 giugno 2023, n. 6043; Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2020, n. 8146; cfr. anche “l’obbligo di presentare una sola offerta contenente una soluzione tecnica determinata ed un prezzo preciso, ed il corrispondente obbligo per la Pubblica Amministrazione di poter valutare solo offerte in tal guisa formulate, adempiono da un lato al principio di buon andamento dell’azione amministrativa, e dall’altro, al principio di imparzialità. La presentazione di più offerte comporta certamente una lesione della par condicio dei concorrenti, determinando solamente in capo ad alcuni di loro ulteriori e quindi maggiori, chances di vittoria” (Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, n. 5536).

Da tale principio, ma anche dai principi civilistici in materia di determinatezza dell’oggetto del contratto, ex artt. 1418 e 1346 c.c., e quindi della proposta, ex art. 1324 c.c. (“la domanda di partecipazione ad una procedura di gara, cui si accompagna l’offerta dell’operatore economico, costituisce un atto unilaterale recettizio, che contiene la proposta contrattuale, in quanto l’operatore dichiara la propria volontà di stipulare il contratto con la pubblica amministrazione e, dunque, la disponibilità ad accettare le condizioni previste dal bando per la realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura, ma ha contenuto più ampio poiché l’operatore dichiara anche il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla procedura di gara (…) Ai sensi dell’ art. 1324 cod. civ. sono applicabili agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale, salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti, in quanto compatibili”, Cons. Stato, Sez, V, 2 luglio 2024, n. 5871) deriva la necessità di verificare se, alla luce del diritto positivo, l’indicazione di due imprese consorziate diverse, in diverse fasi procedimentali ed esecutiva dell’unitaria commessa, volta ad assicurare il risultato della prestazione di servizi di “pulizia” del materiale rotabile, possa qualificarsi come indeterminatezza, indeterminabilità, mancanza di univocità dell’offerta.

10. Rileva, nel caso di specie, in primo luogo la disposizione di cui all’art. 48 comma 7 del d.lgs. 50/2016, più volte richiamata dalle parti in controversia, la cui interpretazione sia letterale che sistematica conduce, specie se si valorizza la peculiare natura giuridica del consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro, ad escludere che possa applicarsi la sanzione dell’esclusione dell’offerta, invocata da parte ricorrente.

10.1. In particolare, l’art. 48 comma 7, secondo periodo, prevede che i consorzi di cui all’art. comma 2 lett. b (tra i quali rientra il CNCP mandatario del RTI aggiudicatario) e lett. c (che invece si riferisce ai consorzi stabili) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre. Con l’introduzione del successivo comma 7-bis ad opera dell’art. 32 comma 1 lett. c) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, è stata prevista però anche la possibilità di designare un’impresa diversa da quella indicata in sede di gara, ai fini dell’esecuzione dei lavori o servizi, per quanto tale possibilità sia sottoposta alle condizioni previste dal medesimo articolo, mediante il rinvio ai commi successivi 17-19 del medesimo art. 48 o a fatti o atti sopravvenuti e salvo il divieto di elusione, mediante il cambio dell’esecutrice, dell’obbligo di permanenza in capo all’impresa consorziata dei requisiti di partecipazione.

10.2. La sussunzione della fattispecie nell’alveo applicativo della norma appena richiamata consente di sgombrare il campo dalla diversa questione –sulla quale le parti del giudizio si sono a lungo soffermate, specie nelle memorie ex art. 73 comma 3 c.p.a. – del meccanismo del cd. cumulo alla rinfusa.

Tale istituto, la cui controversa estensione è stata dapprima chiarita in giurisprudenza e poi risolta da una norma interpretativa del legislatore (art. 225, comma 13, del nuovo codice, n. 36 del 2023 “l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara” cfr. anche il vigente art. 67 comma 2 del d. lgs. 36/2023) riguarda infatti solo i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) e non i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro di cui alla lett. b); in ogni caso, è un istituto che attiene non all’offerta, della cui validità si discute in questa sede, ma ai requisiti di partecipazione, rispetto ai quali la stazione appaltante ha già svolto le sue valutazioni, sulla base della documentazione amministrativa prodotta dalla concorrente (che non sono oggetto della presente cognizione).

10.3. La differente disciplina applicabile alle due diverse tipologie di consorzi, cui si riferiscono rispettivamente le lettere b) e c) dell’art. 45 del d.lgs. 50/2016), non riguarda però solo il “cumulo alla rinfusa”, ma emerge anche in relazione al rapporto tra i consorzi medesimi e le consorziate designate per l’esecuzione nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.

La giurisprudenza, anche da ultimo, ha infatti osservato che i consorzi di società cooperative, istituiti ai sensi della risalente legge 25 giugno 1909, n. 422 “Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici” e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dell’appalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente.

Il principio è stato affermato dalla giurisprudenza amministrativa, già con la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 14/2013, secondo cui “il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi”. L’imputazione dell’attività delle consorziate al consorzio comporta diverse conseguenze giuridiche, sia in ordine alla responsabilità per inadempimento che, come riferito, si imputa solo in capo al consorzio di cooperative (“il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando requisiti suoi propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis. Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14)” Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3505); sia in relazione alla impossibilità da parte della impresa consorziata designata per l’esecuzione di far valere il requisito della capacità tecnica e professionale derivante da tale designazione per commesse future, essendo la prestazione riferibile solo al Consorzio di cooperative (Cons. Stato, Sez. VII, 11 aprile 2024, n. 3332).

Tale imputazione giuridica dell’attività esterna, ivi compresa l’esecuzione contrattuale, comporta peraltro che, anche prima dell’introduzione dell’espressa previsione di cui al comma 7-bis dell’art. 48 (e applicabile a tutti i consorzi), era ammessa la designazione di una diversa consorziata da parte del consorzio di società cooperative, e che tale evenienza “resta estranea all’offerta” (Ad. Plen. 14/2013) incidendo sull’organizzazione di rilievo interno; né è prevista, anche alla luce della disciplina attuale, una sanzione espressamente espulsiva, qualora di tale fisiologica possibilità il consorzio si avvalga in sede di gara; possibilità che, proprio valorizzando l’unità soggettiva collettiva dei consorzi rispetto alle consorziate designate e declinando in senso estensivo i principi di cui all’Adunanza Plenaria n. 2/2022, la giurisprudenza più recente ha ritenuto possibile anche per i consorzi stabili (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2022, n. 9752).

10.4. Se si applicano le coordinate ermeneutiche sopra richiamate alla fattispecie concreta, è doveroso concludere pertanto che la designazione di un’impresa esecutrice, in sede di offerta tecnica, diversa da quella alla quale è affidata la fase esecutiva dell’appalto, che è poi la stessa sulla quale si è svolta la valutazione dei requisiti di partecipazione, non può comportare di per sé la conseguenza giuridica della “invalidità” dell’offerta, ai fini della sua radicale esclusione. In altri termini, la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità.

Tale conclusione ermeneutica è peraltro anche in linea con il principio di risultato, “immanente” al sistema dell’amministrazione di risultato (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, secondo cui deve escludersi che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale; Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), e idoneo a fungere quale supporto interpretativo della normativa previgente applicabile alla fattispecie de qua, anche se positivizzato come noto solo nell’art. 1 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d. lgs. 36/2023); la flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è infatti funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa; l’art. 48 citato riconosce che le necessità operative possono mutare e richiedere pertanto una sostituzione per motivi organizzativi o tecnici, senza che ciò comporti una violazione delle regole di gara; in ogni caso, l’indeterminatezza dell’offerta e la sua dedotta mancanza di univocità è esclusa dalla considerazione che la prestazione è e deve restare identica e che l’unico contraente della stazione appaltante che ne assume l’impegno è il medesimo consorzio.

11. In conclusione vanno rigettati i ricorsi per motivi aggiunti, nella parte in cui si deduce la indeterminatezza, alternatività, non univocità e irrealizzabilità dell’offerta, come già indicato.

12. Possono pertanto esaminarsi il ricorso introduttivo e gli altri motivi dei ricorsi per motivi aggiunti, con i quali viene sollevato il vizio di violazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 per illegittima valutazione di congruità dell’offerta della controinteressata.

13. I principi cui deve conformarsi la presente decisione sul punto sono oramai consolidati (cfr. tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 02 luglio 2024, n. 5871; Cons. Stato, Sez. V, 26 giugno 2024, n. 5639; Cons. Stato, Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696; da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620; Cons. Stato sez. V, 1 giugno 2021, n. 4209) e sintetizzabili come segue:

a) la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge ed è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti;

b) il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è però, anche se non sostitutivo, pieno, penetrante, effettivo, nel senso che, dinanzi a una valutazione tecnica complessa, il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato;

c) il giudizio di non anomalia delle offerte non postula un rinforzato onere motivazionale, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita soltanto là dove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni prodotte dall’impresa (che, in tal modo, viene esclusa dalla gara); nella diversa ipotesi di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, spetta piuttosto a colui che contesta il giudizio di congruità dell’offerta l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità; ne deriva che, a fronte di un’articolata contestazione sul giudizio di non anomalia dell’offerta, avanzata in sede giurisdizionale dall’operatore economico che se ne assuma leso, ben rientra nell’esercizio del diritto di difesa della controparte allegare tutti gli elementi, anche di natura squisitamente tecnica, che possono convincere il giudice in ordine alla correttezza della valutazione di congruità, specialmente laddove, nella sede procedimentale, quegli elementi siano rimasti assorbiti da una (comunque, legittima) valutazione sommaria compiuta dall’amministrazione;

d) il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo. L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto, volta al perseguimento dell’interesse pubblico;

e) fermi restando i limiti del sindacato giudiziale sulla discrezionalità tecnica e la fisiologica operatività del contraddittorio anche in sede processuale per rimodulare voci di costo (di cui ai punti appena indicati), la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, quali sono le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, perfino se sopravvenuto rispetto alla data di presentazione delle offerte.

13.1. Il principio da ultimo riportato è di particolare rilievo nella controversia in esame.

Secondo un consolidato indirizzo (Cons. Stato, Sez. VII, 26 giugno 2024, n. 5659; Cons. Stato., Sez. V, 15 gennaio 2024, n. 453), dal quale non vi è motivo per discostarsi e che affonda le sue radici sulla funzione di accertamento della sostenibilità dell’offerta nel tempo, cui è funzionale il sub-procedimento di cui al citato art. 97 cit., “la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652).

Ciò in quanto, un conto sono la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia: “quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva” (Cons. Stato., Sez. III, 3 maggio 2022, n. 3460); è pertanto “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri di altro precedente CCNL (…) la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto, mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare” (Cons. Stato., Sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652).

14. Tanto premesso, i rilievi di irragionevolezza mossi dalla ricorrente attengono voci di costo della manodopera (di natura preminente considerata la percentuale di seguito indicata e che si tratta di un appalto di servizi di pulizia ad alta intensità di manodopera), e dell’attrezzatura.

14.1. Sotto il primo profilo, parte ricorrente deduce quanto segue.

La base d’asta per il Lotto 2 è pari ad € 23.051.076,10. La controinteressata ha offerto un ribasso del 28,52% con un’offerta economica pari a € 16.476.909,19 e un costo della manodopera pari a € 15.528.353,87 (ovvero pari a circa il 94,24% del totale dei costi). L’offerta comprende un monte ore annuo di lavoro di 212.898,91. In sede di verifica, la stazione appaltante ha rinvenuto indizi di incongruità proprio nella bassa stima del costo e chiesto pertanto giustificazioni, ex art. 97 del d. lgs. 50/2016. La controinteressata ha richiamato in sede di giustificazioni le Tabelle Ministeriali del CCNL Multiservizi del 2022 e spiegato la divergenza in riduzione considerando tre profili: 1) il ridosso tasso INPS riferibile al gestore uscente (ossia alla FCF Multiservizi, designata come esecutrice in sede di offerta); 2) lo sgravio da “decontribuzione SUD”; 3) l’omesso computo della rivalutazione del TFR.

Senonché la principale doglianza sollevata da parte ricorrente attiene alla mancata considerazione nella stima degli aumenti retributivi per il rinnovo del CCNL del 2021, nell’arco temporale 2021-2025, tale da rendere inaffidabili perfino le stime contenute nelle tabelle ministeriali del 2022, perché prive di tali aumenti nel calcolo della media, e quindi ancora più elevata la divergenza in diminuzione contenuta nell’offerta a ribasso (gli aumenti da rinnovo contrattuale sono invece stati conteggiati nelle Tabelle del costo della manodopera 2023 adottate con il Decreto Direttoriale del Ministero del lavoro n. 52 del 27 settembre 2023).

Il mancato computo degli aumenti comporterebbe un’incidenza tale da aumentare il costo della manodopera – nel quadriennio, poiché, come anticipato in premessa, le parti hanno effettuato la stima considerando anche una proroga biennale – ad € 17.158.326,22, con una differenza, rispetto a quello stimato in sede di gara, di € 1.629.972,84. Ciò pur considerando i medesimi benefici contributivi e fiscali già indicati dalla controinteressata.

Con un secondo profilo relativo alla sottostima complessiva dei costi, la ricorrente deduce il mancato conteggio della maggiorazione del costo orario, pari al 50%, per turni di lavoro che cadono nei giorni festivi, incidente per il 18% delle ore di lavoro complessive annuali; in tal caso, l’ammanco sarebbe pari a € 2.677.856,81.

Quanto al conteggio della ridotta e più favorevole aliquota INPS, pari al 27,49% (in luogo di quella tabellare stimata del 30%) essa sarebbe riferibile solo alla consorziata FCF designata da CNCP (per una quota di servizio del 40%) e non agli altri due consorzi del RTI che eseguono in proprio la restante quota del 60%. Applicando invece il tasso tabellare si avrebbe un ulteriore aumento del costo di € 2.828.812,77. All’esito di tali maggiori costi, sarebbe eroso sia l’utile, stimato in € 69.877,59, sia la voce “imprevisti” pari ad euro € 232.925,31 (che peraltro non può coprire evenienze fisiologiche come l’aumento da rinnovo contrattuale).

14.2. A fronte di tali deduzioni, la controinteressata ha rappresentato che l’utile è comunque garantito dal bilanciamento con le voci di costo, sovrastimate in sede di offerta, della maggiorazione per il lavoro notturno (supportando l’argomentazione con una perizia tecnica): in luogo della maggiorazione del 20%, applicabile per il lavoro notturno per turni a rotazione, l’offerta sarebbe stata calcolata erroneamente sulla maggiorazione del 30% che riguarda i turni non avvicendati. Ha inoltre contestato il numero annuale dei giorni festivi, per i quali andrebbe stimata la maggiorazione del 50% (non 64 come indicato dalla ricorrente, ma 12) ed eccepito che, riparametrate in tal modo le singole voci di costo, tali rivalutazioni comportino un costo complessivo di € 15.454.189,82, perfino inferiore a quello originariamente indicato in sede di offerta (pari ad € 15.528.353,87). Nella memoria ex art. 73 comma 3 c.p.a., parte ricorrente ha controdedotto, contestando l’attendibilità del risultato finale, poiché i dati indicati in sede di offerta relativi alle ore notturne sono pari a 85.159,57 e quindi sono pari al 40% delle ore complessive, per un importo complessivo di € 6.211.341,54 (pari al 40% di € 15.528.353,87, che era il costo indicato in sede di offerta), con una diminuzione – considerando la diversa aliquota del 20% rispetto al 30% – solo del 10% del costo per il lavoro notturno pari a € 621.134,15; ed ha confermato la doglianza, in merito alla mancata considerazione della stima derivante dagli aumenti contrattuali già sottoscritti, incidenti per € 1.629.972,84.

15. Alla luce dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, ed esclusa ogni decisione di carattere sostitutivo, deve ritenersi che, pur conteggiando le riparametrazioni che sono state operate solo in sede di processo delle voci di costo, sia fondato il vizio di irragionevolezza tecnica dedotto con il ricorso introduttivo.

Ciò che risulta dirimente per il vizio di eccesso di potere concernente “la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità” è proprio il metodo di calcolo utilizzato per la quantificazione del costo del lavoro, nel quale né la controinteressata, in sede di offerta e delle successive giustificazioni, né la stazione appaltante, in sede di valutazione della sostenibilità dell’offerta, hanno tenuto conto degli aumenti contrattuali previsti in sede di rinnovo del CCNL, siglati già nel 2021 e certamente applicabili alla fase esecutiva del contratto in controversia e tale considerazione rileva anche ai fini del rispetto dei minimi contrattuali previsto dall’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016 (cfr. anche artt. art. 11 del D. Lgs. n. 36 del 2023 nonché gli artt. 107, comma 2, e 110, comma 5, lett. a, del medesimo D. Lgs. n. 36 del 2023), disposizione posta a tutela dei medesimi lavoratori dipendenti dell’operatore economico, ma funzionale anch’essa a garantire la sostenibilità del progetto contenuto nell’offerta.

16. La quantificazione prospettata dalla ricorrente, pari ad un maggior costo di oltre 1.600.000,00 euro, che certamente è superiore all’utile prospettato in sede di offerta, non è contestato nella quantificazione né nella incidenza sul costo del lavoro di tali aumenti ed è, solo in parte, compensato dalla rimodulazione delle altre voci di costo operata nel processo, persino deducendo un erroneo calcolo della quota di incidenza del lavoro notturno.

17. La censura appena esaminata è sufficiente a ritenere fondato il ricorso introduttivo, con assorbimento delle altre doglianze, che riguardano voci di costo di minore incidenza economica.

Spetta pertanto all’amministrazione il doveroso riesercizio del potere di valutazione tecnico-discrezionale che dovrà effettuarsi tenendo conto, viste le emergenze processuali, degli aumenti retributivi previsti dal rinnovo contrattuale applicabili ai diversi livelli retributivi indicati nell’offerta, della quota di incidenza effettiva del lavoro notturno e del lavoro nei giorni festivi, ma anche della circostanza che la ridotta aliquota del 27% INPS è riferita solo alla consorziata indicata in sede di offerta come esecutrice, che è invece diversa da quella che sta eseguendo il contratto (sopravvenienza che in sede di rivalutazione non potrebbe essere omessa, attenendo anch’essa alla sostenibilità economica nel tempo dell’offerta) e che è comunque riferibile solo al 40% delle prestazioni riferibili al CNCP. Sotto questo ultimo profilo, è opportuno anche richiamare la consolidata giurisprudenza che impone a chi intende avvalersi di aliquote specifiche e più favorevoli l’onere della prova documentale (cfr. per tutte, T.A.R. Lombardia Milano, Sez. IV, 11 giugno 2024, n. 1778).

18. In conclusione, il provvedimento di aggiudicazione deve essere annullato, con obbligo di ANM a riesaminare la sostenibilità economica dell’offerta di CNCP, ex art. 97 del d.Lgs. 50/2016, tenendo conto dei principi e della motivazione sopra riportati.

19. Quanto alla richiesta di dichiarazione di inefficacia del contratto formulata da parte ricorrente, essa non può essere accolta.

19.1. Va in primo luogo osservato che, come eccepito dalla resistente, la ricorrente non ha formulato né nel ricorso introduttivo, né nei ricorsi per motivi aggiunti, la domanda di subentro nel contratto di appalto. Tale omissione non rende però inammissibile il ricorso, avendo la ricorrente chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione ed essendole riconosciuta, in funzione degli ulteriori provvedimenti amministrativi che in sede di riedizione del potere saranno adottati dalla stazione appaltante, la chance di ottenere l’aggiudicazione, non essendo scontato l’esito del rinnovato giudizio di anomalia sull’offerta della controinteressata.

Secondo la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2021, n. 788) il subentro nel contratto, la cui statuizione è idonea a produrre effetti sull’atto ma anche sui rapporti tra le parti, è possibile solo se vi sia stata apposita, espressa domanda di parte; non solo, infatti, in subiecta materia, non vi sono ragioni per derogare al principio della domanda, che opera in via generale nel processo amministrativo, ma il rispetto del predetto principio nonché del corollario della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato è imposto specificamente dall’art. 122 c.p.a. (da ciò consegue infatti che anche in sede d’appello, se tale espressa domanda non accolta in primo grado non è riproposta, si intende rinunciata, ex art. 101 comma 2 c.p.a.; cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 luglio 2024, n. 6872).

Né la proposizione a verbale, nel corso dell’udienza pubblica all’esito della quale è stata riservata la presente decisione, e senza la rituale notifica della domanda, funzionale a consentire il pieno contraddittorio secondo i tempi e le modalità processuali, può essere idonea ritenere tale domanda formulata.

Peraltro, anche a voler interpretare in senso sostanziale le domande di parte, in ossequio al principio della salvaguardia del diritto di difesa, parte ricorrente non ha neanche inoltrato la domanda di esecuzione o di risarcimento in forma specifica, la quale, a prescindere dalle forme redazionali utilizzate nel ricorso, avrebbe potuto essere eventualmente qualificata, ex art. 32 c.p.a., come “domanda di subentro” nel contratto.

19.2. Il mantenimento dell’efficacia del contratto di appalto di servizio di pulizia, in corso di esecuzione, è indotto pertanto dalle seguenti considerazioni: a) la fattispecie esaminata non rientra nei casi tassativi di cui all’art. 121 comma 1 c.p.a.,; b) sussiste, nel bilanciamento degli interessi in gioco, la prevalenza dell’interesse pubblico alla continuità del servizio di pulizia, la cui soluzione di continuità pregiudicherebbe l’efficienza del servizio pubblico di trasporto, da qualificarsi essenziale per i cittadini del Comune di Napoli e, in ogni caso, comporterebbe conseguenze sproporzionate, proprio considerando la omessa domanda di subentro (cfr. art. 121 comma 2 terzo periodo c.p.a.).

Non rientra, invece, nell’oggetto di cognizione del presente giudizio la diversa questione dell’incidenza della predetta condotta processuale della ricorrente, ai fini dell’accertamento del nesso di causazione del danno, ai sensi dell’art. 30 comma 3 c.p.a (e 1227 comma 2 c.c.; cfr. T.A.R. Napoli, Sez. IV, 27 dicembre 2023, n. 7258), non essendo stata formulata, in questa sede, domanda di risarcimento del danno, né in forma specifica come riferito, né per equivalente.

20. In conclusione, deve pertanto annullarsi l’aggiudicazione, pur mantenendosi l’efficacia del contratto. Spetterà all’amministrazione riesercitare il potere di valutazione, ex art. 97 c.p.a. e valutare i conseguenti effetti anche sul contratto di appalto di servizio in corso di esecuzione.

21. La soccombenza reciproca sulle domande formulate dalla ricorrente, nonché la peculiarità della complessiva controversia e delle questioni esaminate, giustificano la compensazione delle spese tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così dispone:

-li accoglie, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla la Determinazione dell’Amministratore Unico dell’A.N.M. n. 6 del 30.1.2024, con cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 9897482C84) della gara in controversia;

– rigetta i ricorsi per motivi aggiunti nella parte in cui contengono la domanda di esclusione dell’offerta della controinteressata;

-rigetta la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto di servizi contenuta nei ricorsi in epigrafe;

-compensa le spese di lite tra le parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Severini, Presidente

Rita Luce, Consigliere

Germana Lo Sapio, Consigliere, Estensore

L'articolo Sui caratteri necessari del contenuto dell’offerta nelle gare di appaltoe sul c.d. cumulo alla rinfusa. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Offerta – Contenuto – Certezza – Determinatezza – Principio di univocità.

Il contenuto certo e determinato dell’offerta costituisce corollario del più ampio principio di univocità, previsto dall’art. 32 comma 4 del d.lgs. 50/2016. Tale principio impone agli operatori economici l’obbligo di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica ed è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione.

Pres. Severini – Est. Lo Sapio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 977 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ic Servizi Consorzio Stabile A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9897482C84, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Tricamo, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Napoletana Mobilità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Loredana Milone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi – Attività A 360° – Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile, Maria Lucia Civello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti, Pulitori ed Affini Spa, non costituiti in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

– della Determinazione dell’Amministratore Unico dell’A.N.M. Azienda Napoletana Mobilità n. 6 del 30.1.2024, con cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 9897482C84) della gara indetta per l’affidamento del contratto di appalto “multiservice” per la totalità degli impianti, dei rotabili, dei siti di ANM, in favore del costituendo RTI CNCP, Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e Pulitori e Affini spa;

– del verbale n. 4 del 18.12.2023, con cui la Commissione ha proposto a ANM di aggiudicare il Lotto 2 in favore del RTI CNCP (doc. 2 – verbale n. 4);

– del verbale n. 6 del 15.1.2024 con cui è stata ritenuta non anomala l’offerta presentata dal RTI CNCP (doc. 3 – verbale congruità lotto 2);

– di tutti gli altri verbali relativi alle operazioni di gara ed in particolare, dei verbali del Seggio di gara (doc. 4 – verbali seggio di gara), dei verbali delle sedute riservate n. 1 (doc. 5 – verbale n. 1), n. 2 (doc. 6 – verbale n. 2) e n. 3 (doc. 7 – verbale n. 3);

– dei chiarimenti resi in corso di gara (doc. 8 – chiarimenti);

– della comunicazione prot. n. 3521 del 12.2.2024 con cui ANM ha concesso al Consorzio IC Servizi l’accesso solo parziale alla documentazione del Raggruppamento aggiudicatario (doc. 9 – accesso parziale);

– della comunicazione prot. n. 4652 del 23.2.2024 con cui ANM ha sostanzialmente negato l’accesso all’offerta tecnica del controinteressato, ostendendola in maniera totalmente oscurata (doc. 10 – diniego offerta tecnica);

– ove occorrer possa, in parte qua del bando (doc. 11 – bando), del disciplinare (doc. 12 – disciplinare) e dei relativi allegati tra cui in particolare quelli denominati “Criteri di valutazione delle Offerte” (doc. 13 – allegato “Criteri di valutazione delle Offerte”), “Specifica tecnica” (doc. 14 – allegato “Specifica tecnica”) e “Disciplinare Tecnico” (doc. 15 – allegato “Disciplinare Tecnico”), del capitolato speciale di gara (doc. 16 – capitolato) e tutti i relativi allegati, nonchè lo schema di contratto (doc. 17 – schema di contratto);

– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, nonché di quelli sconosciuti dalla ricorrente ma funzionali alla presente impugnazione;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, e con istanza istruttoria, ex art. 116, comma 2, c.p.a.;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da IC SERVIZI CONSORZIO STABILE A R.L. il 25\6\2024:

per l’annullamento,

– della Determinazione dell’Amministratore Unico dell’A.N.M. Azienda Napoletana Mobilità n. 6 del 30.1.2024, con cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 9897482C84) della gara indetta per l’affidamento del contratto di appalto multiservice per la totalità degli impianti, dei rotabili, dei siti di ANM, in favore del costituendo RTI CNCP, Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e Pulitori e Affini spa, comunicata in pari data (cfr doc. 1);

– del verbale n. 4 del 18.12.2023, con cui la Commissione ha proposto a ANM di aggiudicare il Lotto 2 in favore del RTI CNCP (cfr. doc. 2);

– del verbale n. 6 del 15.1.2024 con cui è stata ritenuta non anomala l’offerta presentata dal RTI CNCP (cfr. doc. 3);

– di tutti gli altri verbali relativi alle operazioni di gara ed in particolare, dei verbali del Seggio di gara (cfr. doc. 4), dei verbali delle sedute riservate n. 1 (cfr. doc. 5), n. 2 (cfr. doc. 6) e n. 3 (cfr. doc. 7);

– dei chiarimenti resi in corso di gara (cfr. doc. 8);

– ove occorrer possa, in parte qua del bando (cfr. doc. 11), del disciplinare (cfr. doc. 12) e dei relativi allegati tra cui in particolare quelli denominati “Criteri di valutazione delle Offerte” (cfr. doc. 13), “Specifica tecnica” (cfr. doc. 14) e “Disciplinare Tecnico” (cfr. doc. 15), del capitolato speciale di gara (cfr. doc. 16) e tutti i relativi allegati, nonchè lo schema di contratto (cfr. doc. 17);

– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, nonché di quelli sconosciuti dalla ricorrente ma funzionali alla presente impugnazione;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da IC SERVIZI CONSORZIO STABILE A R.L. il 1\7\2024:

per l’annullamento,

– della Determinazione dell’Amministratore Unico dell’A.N.M. Azienda Napoletana Mobilità n. 6 del 30.1.2024, con cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 9897482C84) della gara indetta per l’affidamento del contratto di appalto multiservice per la totalità degli impianti, dei rotabili, dei siti di ANM, in favore del costituendo RTI CNCP, Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e Pulitori e Affini spa, comunicata in pari data (cfr doc. 1);

– del verbale n. 4 del 18.12.2023, con cui la Commissione ha proposto a ANM di aggiudicare il Lotto 2 in favore del RTI CNCP (cfr. doc. 2);

– del verbale n. 6 del 15.1.2024 con cui è stata ritenuta non anomala l’offerta presentata dal RTI CNCP (cfr. doc. 3);

– di tutti gli altri verbali relativi alle operazioni di gara ed in particolare, dei verbali del Seggio di gara (cfr. doc. 4), dei verbali delle sedute riservate n. 1 (cfr. doc. 5), n. 2 (cfr. doc. 6) e n. 3 (cfr. doc. 7);

– dei chiarimenti resi in corso di gara (cfr. doc. 8);

– ove occorrer possa, in parte qua del bando (cfr. doc. 11), del disciplinare (cfr. doc. 12) e dei relativi allegati, tra cui in particolare quelli denominati “Criteri di valutazione delle Offerte” (cfr. doc. 13), “Specifica tecnica” (cfr. doc. 14) e “Disciplinare Tecnico” (cfr. doc. 15), del capitolato speciale di gara (cfr. doc. 16) e tutti i relativi allegati, nonché lo schema di contratto (cfr. doc. 17);

– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, nonché di quelli sconosciuti dalla ricorrente ma funzionali alla presente impugnazione;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Napoletana Mobilità S.p.A. e del Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi – Attività A 360° – Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 settembre 2024 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La presente decisione è redatta ai sensi degli artt. 3 e 120 c.p.a. Pertanto, per l’illustrazione analitica dei motivi del ricorso introduttivo e dei due ricorsi per motivi aggiunti, nonché per la ricostruzione analitica del processo, si rinvia ai documenti e agli atti di parte versati nel fascicolo elettronico.

2. Quanto alla vicenda procedimentale, di particolare rilievo nella controversia in esame, è opportuno riportare che:

-la procedura di gara, il cui provvedimento di aggiudicazione è oggetto di controversa, è disciplinata ratione temporis dal d.lgs. 50/2016 ed è volta alla stipula del contratto di appalto dei servizi di pulizia immobili, pulizia veicoli e servizi logistici dei rotabili e degli impianti dell’Azienda Napoletana Mobilità S.p.A. -A.N.M. S.p.A (d’ora in poi, ANM – lotto 2 CIG 9897482C84, “Servizi di pulizia presso Strutture Ferrovie Metropolitane ed Esercizio Funicolari”) per la durata complessiva di 24 mesi (anche se le parti, anche in sede di formulazione delle offerte, tengono conto della eventuale proroga biennale);

– il bando di gara ha previsto, quale termine per la presentazione delle offerte il 14 settembre 2023 poi prorogato al 2 ottobre 2023 e un importo a base d’asta di € 23.051.076,10;

-in seguito alla scelta del Lotto 1 da parte dell’originaria partecipante prima classificata, l’appalto è stato aggiudicato al RTI controinteressato, il cui mandatario è il Consorzio Nazionale Cooperative Pluriservizi S.p.A. –C.N.C.P. Società Cooperativa attività 360° (d’ora in poi, CNCP) che ha offerto un ribasso del 28,52%, e la relativa offerta è stata oggetto del sub-procedimento di verifica dell’anomalia ex art. 97 del. D.lgs. 50/2016, su cui si incentrano le doglianze del ricorso introduttivo;

-la valutazione di congruità dell’offerta si è conclusa infatti positivamente (verbale della commissione n. 6 del 15 gennaio 2024, allegato 34 della produzione di ANM in data 11 giugno 2024), avendo la controinteressata prodotto giustificativi (allegato 33 della produzione citata) sia in relazione al costo della manodopera che alle risorse materiali e valorizzato, a supporto della sostenibilità dell’offerta, la circostanza che l’impresa consorziata designata per l’esecuzione fosse “l’attuale fornitore dell’appalto/società uscente”;

-con nota prot. del 30 gennaio 2024 della stazione appaltante, è stato disposto l’avvio delle prestazioni in via d’urgenza, ai sensi del comma 8 dell’art. 32 del D. Lgs. n. 50/2016 e, con successivo atto del 2 febbraio 2024, l’aggiudicataria ha nominato Responsabile Unico il sig. Salvatore Garofalo, dipendente della società cooperativa designata come consorziata esecutrice nella documentazione amministrativa, rispetto alla quale è stata svolta la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e, come si vedrà in prosieguo, attuale consorziata esecutrice dell’appalto di servizi;

-il contratto è stato stipulato in data 17 giugno 2024 (doc 38, resistente) ed è tuttora in corso di esecuzione da parte;

3. Sotto il profilo processuale, è opportuno osservare che:

– unitamente al ricorso introduttivo, che ha ad oggetto la domanda di annullamento ex art. 29 c.p.a. del provvedimento di aggiudicazione, è stata formulata anche l’istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a., poiché l’offerta tecnica rilasciata in copia, in riscontro della richiesta della ricorrente, era stata quasi totalmente oscurata, ivi compresa la denominazione della consorziata, designata per l’esecuzione;

– con ordinanza n. 3254 del 20 maggio 2024, il Collegio ha ordinato l’ostensione e, in data 31 maggio 2024, in ottemperanza della predetta ordinanza, ANM ha reso accessibili alla ricorrente i documenti di interesse (poi depositati anche in giudizio in data 25 giugno 2024);

-sulla base di tali informazioni sopravvenute, parte ricorrente in data 25 giugno 2024 ha depositato il primo ricorso per motivi aggiunti, chiedendo l’esclusione della controinteressata per invalidità della sua offerta, in quanto “alternativa, contraddittoria, parziale e irrealizzabile”, poiché, a differenza di quanto rappresentato nella documentazione amministrativa, in cui è indicata il Cooperativa Portabagagli Pluriservizi società cooperativa a responsabilità limitata, nell’offerta tecnica, l’impresa consorziata designata per l’esecuzione è la FCF Multiservice “che vanta un’esperienza specifica e diretta relativamente al presente appalto, quale attuale gestore uscente”;

-avendo poi rinvenuto il verbale di accordo tra parte datoriale e OO.SS. per il “passaggio di cantiere” con l’indicazione, quale esecutrice, della medesima Cooperativa Portabagagli Pluriservizi sopra citata, indicata nella documentazione amministrativa (ma non nell’offerta tecnica) ha riproposto le censure volte alla esclusione dell’offerta, anche con il secondo ricorso per motivi aggiunti (cfr. verbale del 31 gennaio 2024 stipulato tra le imprese del RTI e le OO.SS. territoriali di categoria, nel quale si rappresenta che l’impresa esecutrice del servizio è, insieme al Consorzio Stabile Euro Global Service Grandi Appalti e alla Pulitori e Affini s.p.a., la CPP, acronimo della Cooperativa Portabagagli Pluriservizi).

4. All’udienza pubblica del 18 settembre 2024, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

5. I ricorsi per motivi aggiunti sono infondati quanto alla domanda di esclusione dell’offerta della controinteressata. Devono invece accogliersi sia il ricorso introduttivo che i ricorsi per motivi aggiunti nella parte in cui contengono la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, per violazione dell’art. 97 del d. Lgs. 50/2016.

6. La questione logicamente prioritaria portata alla cognizione del Collegio, e dalla quale occorre prendere l’abbrivio, è stata dedotta con il primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti ed è stata riproposta con il primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti: essa attiene, come sopra riferito, alla dedotta invalidità dell’offerta presentata dal RTI aggiudicatario, rilevante ai fini della richiesta esclusione, nella parte in cui indica quale impresa designata come consorziata esecutrice la FCF Multiservizi, ossia un soggetto diverso dalla consorziata indicata nella documentazione amministrativa (Cooperativa Portabagagli Pluriservizi società cooperativa a r.l.). L’antecedenza logica della questione deriva dalla considerazione che il sindacato sulla valutazione della sostenibilità dell’offerta economica può essere svolto solo se l’offerta stessa è valida sotto il profilo formale e non meritevole di pregiudiziale esclusione.

7. I due motivi possono essere unitariamente trattati, ma non sono condivisibili, tenuto conto della configurazione giuridica del consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro ex art. 45 comma 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016.

7.1. Deve in primo luogo osservarsi che la ricostruzione fattuale prospettata dalla ricorrente è confermata dalla documentazione acquisita in atti e non è condivisibile l’assunto di controparte secondo cui si tratterebbe di un mero “refuso”.

Il consorzio CNCP mandatario del RTI (impegnatosi a svolgere il 40% della prestazione) ha effettivamente indicato due consorziate diverse per l’esecuzione ex art. 48 comma 2 del d. Lgs. 50/2016, nella documentazione amministrativa e in sede di offerta. Tale circostanza è emersa, peraltro, solo dopo l’ostensione dell’offerta, concessa in ottemperanza dell’ordinanza ex art. 116 comma 2 c.p.a., poiché tutte le informazioni di rilievo in tal senso erano state illegittimamente oscurate da ANM in sede di primo riscontro dell’istanza di accesso agli atti formulata dall’odierna ricorrente.

7.2. In particolare:

a) ai fini della valutazione dei requisiti di ammissione e, successivamente, in vista dell’esecuzione del contratto, è stata designata quale impresa esecutrice il CPP che, anche in sede di discussione, sia la resistente che la controinteressata indicano come effettiva consorziata esecutrice anche all’attualità, considerato che l’esecuzione della prestazione del contratto di appalto di servizi è in corso;

b) nell’offerta tecnica, invece, la designazione è caduta sulla FCF Multiservicequale “gestore uscente” e ad essa, sempre quale “gestore uscente”, sono state riferite le giustificazioni sulla sostenibilità dell’offerta economica nel sub-procedimento di anomalia dell’offerta, ex art. 97 cit.

7.3. La questione dell’identità del “gestore uscente” è stata oggetto di un articolato contraddittorio in sede processuale, ma dalla lettura dei documenti e dalla ricostruzione temporale del procedimento si evince chiaramente che, nel richiamare il precedente “esecutore” del contratto di appalto dell’analogo servizio in controversia, il mandatario CNCP si riferisse proprio alla FCF multiservizi. Nello specifico, nell’offerta tecnica si rappresenta quanto segue “per il presente appalto abbiamo designato quale esecutrice dei servizi la società FCF Multiservice, che vanta un’esperienza specifica e diretta relativamente al presente appalto, quale attuale gestore uscente. Già dispone di: una sede operativa a Napoli, in Via Nazionale delle Puglie, 325; n. 313 addetti operativi in Napoli e Provincia; FCF metterà a disposizione dell’appalto tutto il know-how acquisito e consolidato negli anni relativo al ‘cliente’ ANM e ai suoi impianti/rotabili. Da oltre 10 anni è una consolidata realtà nella fornitura di servizi integrati di pulizia e igiene ambientale, in ambito industriale e logistico. Dispone di un sistema di qualità integrato e articolato in numerosi ambiti” (pag. 4). La documentazione prodotta da ANM, mirata a dimostrare che FCF aveva svolto un ruolo esecutivo solo nella fase finale della precedente commessa e che, pertanto, non fosse considerabile come “gestore uscente”, conferma invece che, al momento della presentazione dell’offerta tecnica (il cui termine era stato prorogato al 4 ottobre 2023, come indicato in premessa), tale ruolo era ricoperto proprio da FCF Multiservizi. In tal senso, rilevano le seguenti circostanze:

-all’originario contraente Karalis Service S.r.l., facente parte del RTI precedente aggiudicatario della gara, era subentrato in corso di esecuzione, per acquisto di ramo di azienda, la IC servizi Consorzio Stabile a.r.l. (che è anche l’odierno ricorrente);

-il predetto consorzio stabile aveva designato per l’esecuzione “a decorrere dal 2 marzo 2022” proprio la FCF Multiservice Società Cooperativa (che è consorziata sia del consorzio ricorrente che di CNCP, parte controinteressata);

-solo in data 24 ottobre 2023, ovvero circa un anno e mezzo dopo l’iniziale designazione e comunque dopo il termine di presentazione delle offerte, IC servizi Consorzio Stabile a r.l. aveva chiesto di avvalersi della facoltà di sostituzione ex art. 48 comma 7-bis del d. lgs. 50/2016;

-la sostituzione, previo approfondimento istruttorio da parte di ANM (che nel carteggio intercorso con il consorzio invitava correttamente il contraente a “motivare la sussistenza delle condizioni previste dal citato art. 48 comma 7-bis”), è stata accordata, infine, in data 27 novembre 2023.

In ogni caso, nella descrizione della consorziata indicata nell’offerta tecnica, si richiama la sede operativa di Napoli, “in Via Nazionale delle Puglie, 325” di cui dispone la FCF Multiservizi (e non la CPP) e viene indicato come Responsabile Unico dell’Appalto, il dott. Fabio Tavani (in ragione della sua “profonda esperienza nella gestione di appalti multiservizi integrati ma, soprattutto, con oltre 15 anni di comprovata esperienza nell’erogazione di servizi per Aziende pubbliche operanti nel settore del trasporto passeggeri”), che dal 2019 ricopre l’incarico di Direttore Generale della società FCF e dal 2022 è Direttore Generale del Consorzio Nazionale Cooperative Pluriservizi Soc. Coop (mentre per tale ruolo è indicato, con diversa dichiarazione del 2 febbraio 2024, resa due giorni dopo l’avvio d’urgenza della esecuzione contrattuale, il sig. Salvatore Garofalo, dipendente della società cooperativa Portabagagli Servizi Palermo, cfr. allegato 66, richiamato anche nella memoria della resistente del 30 agosto 2024).

8. Accertata in fatto la divergenza di cui si lamenta la ricorrente, la questione sollevata in ricorso è se tale diversa indicazione dell’impresa consorziata quale esecutrice si riverberi in un vizio dell’offerta, tale da determinare la sua esclusione per le ragioni di indeterminatezza e mancanza di univocità che parte ricorrente deduce a sostegno delle proprie censure.

9. Giova osservare, in merito, che il contenuto certo e determinato dell’offerta costituisce corollario del più ampio principio di univocità, previsto dall’art. 32 comma 4 del d.lgs. 50/2016.

Tale principio impone agli operatori economici l’obbligo di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica ed è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. VII, 20 giugno 2023, n. 6043; Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2020, n. 8146; cfr. anche “l’obbligo di presentare una sola offerta contenente una soluzione tecnica determinata ed un prezzo preciso, ed il corrispondente obbligo per la Pubblica Amministrazione di poter valutare solo offerte in tal guisa formulate, adempiono da un lato al principio di buon andamento dell’azione amministrativa, e dall’altro, al principio di imparzialità. La presentazione di più offerte comporta certamente una lesione della par condicio dei concorrenti, determinando solamente in capo ad alcuni di loro ulteriori e quindi maggiori, chances di vittoria” (Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, n. 5536).

Da tale principio, ma anche dai principi civilistici in materia di determinatezza dell’oggetto del contratto, ex artt. 1418 e 1346 c.c., e quindi della proposta, ex art. 1324 c.c. (“la domanda di partecipazione ad una procedura di gara, cui si accompagna l’offerta dell’operatore economico, costituisce un atto unilaterale recettizio, che contiene la proposta contrattuale, in quanto l’operatore dichiara la propria volontà di stipulare il contratto con la pubblica amministrazione e, dunque, la disponibilità ad accettare le condizioni previste dal bando per la realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura, ma ha contenuto più ampio poiché l’operatore dichiara anche il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla procedura di gara (…) Ai sensi dell’ art. 1324 cod. civ. sono applicabili agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale, salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti, in quanto compatibili”, Cons. Stato, Sez, V, 2 luglio 2024, n. 5871) deriva la necessità di verificare se, alla luce del diritto positivo, l’indicazione di due imprese consorziate diverse, in diverse fasi procedimentali ed esecutiva dell’unitaria commessa, volta ad assicurare il risultato della prestazione di servizi di “pulizia” del materiale rotabile, possa qualificarsi come indeterminatezza, indeterminabilità, mancanza di univocità dell’offerta.

10. Rileva, nel caso di specie, in primo luogo la disposizione di cui all’art. 48 comma 7 del d.lgs. 50/2016, più volte richiamata dalle parti in controversia, la cui interpretazione sia letterale che sistematica conduce, specie se si valorizza la peculiare natura giuridica del consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro, ad escludere che possa applicarsi la sanzione dell’esclusione dell’offerta, invocata da parte ricorrente.

10.1. In particolare, l’art. 48 comma 7, secondo periodo, prevede che i consorzi di cui all’art. comma 2 lett. b (tra i quali rientra il CNCP mandatario del RTI aggiudicatario) e lett. c (che invece si riferisce ai consorzi stabili) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre. Con l’introduzione del successivo comma 7-bis ad opera dell’art. 32 comma 1 lett. c) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, è stata prevista però anche la possibilità di designare un’impresa diversa da quella indicata in sede di gara, ai fini dell’esecuzione dei lavori o servizi, per quanto tale possibilità sia sottoposta alle condizioni previste dal medesimo articolo, mediante il rinvio ai commi successivi 17-19 del medesimo art. 48 o a fatti o atti sopravvenuti e salvo il divieto di elusione, mediante il cambio dell’esecutrice, dell’obbligo di permanenza in capo all’impresa consorziata dei requisiti di partecipazione.

10.2. La sussunzione della fattispecie nell’alveo applicativo della norma appena richiamata consente di sgombrare il campo dalla diversa questione –sulla quale le parti del giudizio si sono a lungo soffermate, specie nelle memorie ex art. 73 comma 3 c.p.a. – del meccanismo del cd. cumulo alla rinfusa.

Tale istituto, la cui controversa estensione è stata dapprima chiarita in giurisprudenza e poi risolta da una norma interpretativa del legislatore (art. 225, comma 13, del nuovo codice, n. 36 del 2023 “l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara” cfr. anche il vigente art. 67 comma 2 del d. lgs. 36/2023) riguarda infatti solo i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) e non i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro di cui alla lett. b); in ogni caso, è un istituto che attiene non all’offerta, della cui validità si discute in questa sede, ma ai requisiti di partecipazione, rispetto ai quali la stazione appaltante ha già svolto le sue valutazioni, sulla base della documentazione amministrativa prodotta dalla concorrente (che non sono oggetto della presente cognizione).

10.3. La differente disciplina applicabile alle due diverse tipologie di consorzi, cui si riferiscono rispettivamente le lettere b) e c) dell’art. 45 del d.lgs. 50/2016), non riguarda però solo il “cumulo alla rinfusa”, ma emerge anche in relazione al rapporto tra i consorzi medesimi e le consorziate designate per l’esecuzione nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.

La giurisprudenza, anche da ultimo, ha infatti osservato che i consorzi di società cooperative, istituiti ai sensi della risalente legge 25 giugno 1909, n. 422 “Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici” e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dell’appalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente.

Il principio è stato affermato dalla giurisprudenza amministrativa, già con la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 14/2013, secondo cui “il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi”. L’imputazione dell’attività delle consorziate al consorzio comporta diverse conseguenze giuridiche, sia in ordine alla responsabilità per inadempimento che, come riferito, si imputa solo in capo al consorzio di cooperative (“il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando requisiti suoi propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis. Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14)” Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3505); sia in relazione alla impossibilità da parte della impresa consorziata designata per l’esecuzione di far valere il requisito della capacità tecnica e professionale derivante da tale designazione per commesse future, essendo la prestazione riferibile solo al Consorzio di cooperative (Cons. Stato, Sez. VII, 11 aprile 2024, n. 3332).

Tale imputazione giuridica dell’attività esterna, ivi compresa l’esecuzione contrattuale, comporta peraltro che, anche prima dell’introduzione dell’espressa previsione di cui al comma 7-bis dell’art. 48 (e applicabile a tutti i consorzi), era ammessa la designazione di una diversa consorziata da parte del consorzio di società cooperative, e che tale evenienza “resta estranea all’offerta” (Ad. Plen. 14/2013) incidendo sull’organizzazione di rilievo interno; né è prevista, anche alla luce della disciplina attuale, una sanzione espressamente espulsiva, qualora di tale fisiologica possibilità il consorzio si avvalga in sede di gara; possibilità che, proprio valorizzando l’unità soggettiva collettiva dei consorzi rispetto alle consorziate designate e declinando in senso estensivo i principi di cui all’Adunanza Plenaria n. 2/2022, la giurisprudenza più recente ha ritenuto possibile anche per i consorzi stabili (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2022, n. 9752).

10.4. Se si applicano le coordinate ermeneutiche sopra richiamate alla fattispecie concreta, è doveroso concludere pertanto che la designazione di un’impresa esecutrice, in sede di offerta tecnica, diversa da quella alla quale è affidata la fase esecutiva dell’appalto, che è poi la stessa sulla quale si è svolta la valutazione dei requisiti di partecipazione, non può comportare di per sé la conseguenza giuridica della “invalidità” dell’offerta, ai fini della sua radicale esclusione. In altri termini, la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità.

Tale conclusione ermeneutica è peraltro anche in linea con il principio di risultato, “immanente” al sistema dell’amministrazione di risultato (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, secondo cui deve escludersi che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale; Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), e idoneo a fungere quale supporto interpretativo della normativa previgente applicabile alla fattispecie de qua, anche se positivizzato come noto solo nell’art. 1 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d. lgs. 36/2023); la flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è infatti funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa; l’art. 48 citato riconosce che le necessità operative possono mutare e richiedere pertanto una sostituzione per motivi organizzativi o tecnici, senza che ciò comporti una violazione delle regole di gara; in ogni caso, l’indeterminatezza dell’offerta e la sua dedotta mancanza di univocità è esclusa dalla considerazione che la prestazione è e deve restare identica e che l’unico contraente della stazione appaltante che ne assume l’impegno è il medesimo consorzio.

11. In conclusione vanno rigettati i ricorsi per motivi aggiunti, nella parte in cui si deduce la indeterminatezza, alternatività, non univocità e irrealizzabilità dell’offerta, come già indicato.

12. Possono pertanto esaminarsi il ricorso introduttivo e gli altri motivi dei ricorsi per motivi aggiunti, con i quali viene sollevato il vizio di violazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 per illegittima valutazione di congruità dell’offerta della controinteressata.

13. I principi cui deve conformarsi la presente decisione sul punto sono oramai consolidati (cfr. tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 02 luglio 2024, n. 5871; Cons. Stato, Sez. V, 26 giugno 2024, n. 5639; Cons. Stato, Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696; da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620; Cons. Stato sez. V, 1 giugno 2021, n. 4209) e sintetizzabili come segue:

a) la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge ed è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti;

b) il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è però, anche se non sostitutivo, pieno, penetrante, effettivo, nel senso che, dinanzi a una valutazione tecnica complessa, il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato;

c) il giudizio di non anomalia delle offerte non postula un rinforzato onere motivazionale, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita soltanto là dove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni prodotte dall’impresa (che, in tal modo, viene esclusa dalla gara); nella diversa ipotesi di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, spetta piuttosto a colui che contesta il giudizio di congruità dell’offerta l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità; ne deriva che, a fronte di un’articolata contestazione sul giudizio di non anomalia dell’offerta, avanzata in sede giurisdizionale dall’operatore economico che se ne assuma leso, ben rientra nell’esercizio del diritto di difesa della controparte allegare tutti gli elementi, anche di natura squisitamente tecnica, che possono convincere il giudice in ordine alla correttezza della valutazione di congruità, specialmente laddove, nella sede procedimentale, quegli elementi siano rimasti assorbiti da una (comunque, legittima) valutazione sommaria compiuta dall’amministrazione;

d) il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo. L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto, volta al perseguimento dell’interesse pubblico;

e) fermi restando i limiti del sindacato giudiziale sulla discrezionalità tecnica e la fisiologica operatività del contraddittorio anche in sede processuale per rimodulare voci di costo (di cui ai punti appena indicati), la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, quali sono le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, perfino se sopravvenuto rispetto alla data di presentazione delle offerte.

13.1. Il principio da ultimo riportato è di particolare rilievo nella controversia in esame.

Secondo un consolidato indirizzo (Cons. Stato, Sez. VII, 26 giugno 2024, n. 5659; Cons. Stato., Sez. V, 15 gennaio 2024, n. 453), dal quale non vi è motivo per discostarsi e che affonda le sue radici sulla funzione di accertamento della sostenibilità dell’offerta nel tempo, cui è funzionale il sub-procedimento di cui al citato art. 97 cit., “la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652).

Ciò in quanto, un conto sono la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia: “quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva” (Cons. Stato., Sez. III, 3 maggio 2022, n. 3460); è pertanto “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri di altro precedente CCNL (…) la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto, mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare” (Cons. Stato., Sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652).

14. Tanto premesso, i rilievi di irragionevolezza mossi dalla ricorrente attengono voci di costo della manodopera (di natura preminente considerata la percentuale di seguito indicata e che si tratta di un appalto di servizi di pulizia ad alta intensità di manodopera), e dell’attrezzatura.

14.1. Sotto il primo profilo, parte ricorrente deduce quanto segue.

La base d’asta per il Lotto 2 è pari ad € 23.051.076,10. La controinteressata ha offerto un ribasso del 28,52% con un’offerta economica pari a € 16.476.909,19 e un costo della manodopera pari a € 15.528.353,87 (ovvero pari a circa il 94,24% del totale dei costi). L’offerta comprende un monte ore annuo di lavoro di 212.898,91. In sede di verifica, la stazione appaltante ha rinvenuto indizi di incongruità proprio nella bassa stima del costo e chiesto pertanto giustificazioni, ex art. 97 del d. lgs. 50/2016. La controinteressata ha richiamato in sede di giustificazioni le Tabelle Ministeriali del CCNL Multiservizi del 2022 e spiegato la divergenza in riduzione considerando tre profili: 1) il ridosso tasso INPS riferibile al gestore uscente (ossia alla FCF Multiservizi, designata come esecutrice in sede di offerta); 2) lo sgravio da “decontribuzione SUD”; 3) l’omesso computo della rivalutazione del TFR.

Senonché la principale doglianza sollevata da parte ricorrente attiene alla mancata considerazione nella stima degli aumenti retributivi per il rinnovo del CCNL del 2021, nell’arco temporale 2021-2025, tale da rendere inaffidabili perfino le stime contenute nelle tabelle ministeriali del 2022, perché prive di tali aumenti nel calcolo della media, e quindi ancora più elevata la divergenza in diminuzione contenuta nell’offerta a ribasso (gli aumenti da rinnovo contrattuale sono invece stati conteggiati nelle Tabelle del costo della manodopera 2023 adottate con il Decreto Direttoriale del Ministero del lavoro n. 52 del 27 settembre 2023).

Il mancato computo degli aumenti comporterebbe un’incidenza tale da aumentare il costo della manodopera – nel quadriennio, poiché, come anticipato in premessa, le parti hanno effettuato la stima considerando anche una proroga biennale – ad € 17.158.326,22, con una differenza, rispetto a quello stimato in sede di gara, di € 1.629.972,84. Ciò pur considerando i medesimi benefici contributivi e fiscali già indicati dalla controinteressata.

Con un secondo profilo relativo alla sottostima complessiva dei costi, la ricorrente deduce il mancato conteggio della maggiorazione del costo orario, pari al 50%, per turni di lavoro che cadono nei giorni festivi, incidente per il 18% delle ore di lavoro complessive annuali; in tal caso, l’ammanco sarebbe pari a € 2.677.856,81.

Quanto al conteggio della ridotta e più favorevole aliquota INPS, pari al 27,49% (in luogo di quella tabellare stimata del 30%) essa sarebbe riferibile solo alla consorziata FCF designata da CNCP (per una quota di servizio del 40%) e non agli altri due consorzi del RTI che eseguono in proprio la restante quota del 60%. Applicando invece il tasso tabellare si avrebbe un ulteriore aumento del costo di € 2.828.812,77. All’esito di tali maggiori costi, sarebbe eroso sia l’utile, stimato in € 69.877,59, sia la voce “imprevisti” pari ad euro € 232.925,31 (che peraltro non può coprire evenienze fisiologiche come l’aumento da rinnovo contrattuale).

14.2. A fronte di tali deduzioni, la controinteressata ha rappresentato che l’utile è comunque garantito dal bilanciamento con le voci di costo, sovrastimate in sede di offerta, della maggiorazione per il lavoro notturno (supportando l’argomentazione con una perizia tecnica): in luogo della maggiorazione del 20%, applicabile per il lavoro notturno per turni a rotazione, l’offerta sarebbe stata calcolata erroneamente sulla maggiorazione del 30% che riguarda i turni non avvicendati. Ha inoltre contestato il numero annuale dei giorni festivi, per i quali andrebbe stimata la maggiorazione del 50% (non 64 come indicato dalla ricorrente, ma 12) ed eccepito che, riparametrate in tal modo le singole voci di costo, tali rivalutazioni comportino un costo complessivo di € 15.454.189,82, perfino inferiore a quello originariamente indicato in sede di offerta (pari ad € 15.528.353,87). Nella memoria ex art. 73 comma 3 c.p.a., parte ricorrente ha controdedotto, contestando l’attendibilità del risultato finale, poiché i dati indicati in sede di offerta relativi alle ore notturne sono pari a 85.159,57 e quindi sono pari al 40% delle ore complessive, per un importo complessivo di € 6.211.341,54 (pari al 40% di € 15.528.353,87, che era il costo indicato in sede di offerta), con una diminuzione – considerando la diversa aliquota del 20% rispetto al 30% – solo del 10% del costo per il lavoro notturno pari a € 621.134,15; ed ha confermato la doglianza, in merito alla mancata considerazione della stima derivante dagli aumenti contrattuali già sottoscritti, incidenti per € 1.629.972,84.

15. Alla luce dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, ed esclusa ogni decisione di carattere sostitutivo, deve ritenersi che, pur conteggiando le riparametrazioni che sono state operate solo in sede di processo delle voci di costo, sia fondato il vizio di irragionevolezza tecnica dedotto con il ricorso introduttivo.

Ciò che risulta dirimente per il vizio di eccesso di potere concernente “la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità” è proprio il metodo di calcolo utilizzato per la quantificazione del costo del lavoro, nel quale né la controinteressata, in sede di offerta e delle successive giustificazioni, né la stazione appaltante, in sede di valutazione della sostenibilità dell’offerta, hanno tenuto conto degli aumenti contrattuali previsti in sede di rinnovo del CCNL, siglati già nel 2021 e certamente applicabili alla fase esecutiva del contratto in controversia e tale considerazione rileva anche ai fini del rispetto dei minimi contrattuali previsto dall’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016 (cfr. anche artt. art. 11 del D. Lgs. n. 36 del 2023 nonché gli artt. 107, comma 2, e 110, comma 5, lett. a, del medesimo D. Lgs. n. 36 del 2023), disposizione posta a tutela dei medesimi lavoratori dipendenti dell’operatore economico, ma funzionale anch’essa a garantire la sostenibilità del progetto contenuto nell’offerta.

16. La quantificazione prospettata dalla ricorrente, pari ad un maggior costo di oltre 1.600.000,00 euro, che certamente è superiore all’utile prospettato in sede di offerta, non è contestato nella quantificazione né nella incidenza sul costo del lavoro di tali aumenti ed è, solo in parte, compensato dalla rimodulazione delle altre voci di costo operata nel processo, persino deducendo un erroneo calcolo della quota di incidenza del lavoro notturno.

17. La censura appena esaminata è sufficiente a ritenere fondato il ricorso introduttivo, con assorbimento delle altre doglianze, che riguardano voci di costo di minore incidenza economica.

Spetta pertanto all’amministrazione il doveroso riesercizio del potere di valutazione tecnico-discrezionale che dovrà effettuarsi tenendo conto, viste le emergenze processuali, degli aumenti retributivi previsti dal rinnovo contrattuale applicabili ai diversi livelli retributivi indicati nell’offerta, della quota di incidenza effettiva del lavoro notturno e del lavoro nei giorni festivi, ma anche della circostanza che la ridotta aliquota del 27% INPS è riferita solo alla consorziata indicata in sede di offerta come esecutrice, che è invece diversa da quella che sta eseguendo il contratto (sopravvenienza che in sede di rivalutazione non potrebbe essere omessa, attenendo anch’essa alla sostenibilità economica nel tempo dell’offerta) e che è comunque riferibile solo al 40% delle prestazioni riferibili al CNCP. Sotto questo ultimo profilo, è opportuno anche richiamare la consolidata giurisprudenza che impone a chi intende avvalersi di aliquote specifiche e più favorevoli l’onere della prova documentale (cfr. per tutte, T.A.R. Lombardia Milano, Sez. IV, 11 giugno 2024, n. 1778).

18. In conclusione, il provvedimento di aggiudicazione deve essere annullato, con obbligo di ANM a riesaminare la sostenibilità economica dell’offerta di CNCP, ex art. 97 del d.Lgs. 50/2016, tenendo conto dei principi e della motivazione sopra riportati.

19. Quanto alla richiesta di dichiarazione di inefficacia del contratto formulata da parte ricorrente, essa non può essere accolta.

19.1. Va in primo luogo osservato che, come eccepito dalla resistente, la ricorrente non ha formulato né nel ricorso introduttivo, né nei ricorsi per motivi aggiunti, la domanda di subentro nel contratto di appalto. Tale omissione non rende però inammissibile il ricorso, avendo la ricorrente chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione ed essendole riconosciuta, in funzione degli ulteriori provvedimenti amministrativi che in sede di riedizione del potere saranno adottati dalla stazione appaltante, la chance di ottenere l’aggiudicazione, non essendo scontato l’esito del rinnovato giudizio di anomalia sull’offerta della controinteressata.

Secondo la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2021, n. 788) il subentro nel contratto, la cui statuizione è idonea a produrre effetti sull’atto ma anche sui rapporti tra le parti, è possibile solo se vi sia stata apposita, espressa domanda di parte; non solo, infatti, in subiecta materia, non vi sono ragioni per derogare al principio della domanda, che opera in via generale nel processo amministrativo, ma il rispetto del predetto principio nonché del corollario della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato è imposto specificamente dall’art. 122 c.p.a. (da ciò consegue infatti che anche in sede d’appello, se tale espressa domanda non accolta in primo grado non è riproposta, si intende rinunciata, ex art. 101 comma 2 c.p.a.; cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 luglio 2024, n. 6872).

Né la proposizione a verbale, nel corso dell’udienza pubblica all’esito della quale è stata riservata la presente decisione, e senza la rituale notifica della domanda, funzionale a consentire il pieno contraddittorio secondo i tempi e le modalità processuali, può essere idonea ritenere tale domanda formulata.

Peraltro, anche a voler interpretare in senso sostanziale le domande di parte, in ossequio al principio della salvaguardia del diritto di difesa, parte ricorrente non ha neanche inoltrato la domanda di esecuzione o di risarcimento in forma specifica, la quale, a prescindere dalle forme redazionali utilizzate nel ricorso, avrebbe potuto essere eventualmente qualificata, ex art. 32 c.p.a., come “domanda di subentro” nel contratto.

19.2. Il mantenimento dell’efficacia del contratto di appalto di servizio di pulizia, in corso di esecuzione, è indotto pertanto dalle seguenti considerazioni: a) la fattispecie esaminata non rientra nei casi tassativi di cui all’art. 121 comma 1 c.p.a.,; b) sussiste, nel bilanciamento degli interessi in gioco, la prevalenza dell’interesse pubblico alla continuità del servizio di pulizia, la cui soluzione di continuità pregiudicherebbe l’efficienza del servizio pubblico di trasporto, da qualificarsi essenziale per i cittadini del Comune di Napoli e, in ogni caso, comporterebbe conseguenze sproporzionate, proprio considerando la omessa domanda di subentro (cfr. art. 121 comma 2 terzo periodo c.p.a.).

Non rientra, invece, nell’oggetto di cognizione del presente giudizio la diversa questione dell’incidenza della predetta condotta processuale della ricorrente, ai fini dell’accertamento del nesso di causazione del danno, ai sensi dell’art. 30 comma 3 c.p.a (e 1227 comma 2 c.c.; cfr. T.A.R. Napoli, Sez. IV, 27 dicembre 2023, n. 7258), non essendo stata formulata, in questa sede, domanda di risarcimento del danno, né in forma specifica come riferito, né per equivalente.

20. In conclusione, deve pertanto annullarsi l’aggiudicazione, pur mantenendosi l’efficacia del contratto. Spetterà all’amministrazione riesercitare il potere di valutazione, ex art. 97 c.p.a. e valutare i conseguenti effetti anche sul contratto di appalto di servizio in corso di esecuzione.

21. La soccombenza reciproca sulle domande formulate dalla ricorrente, nonché la peculiarità della complessiva controversia e delle questioni esaminate, giustificano la compensazione delle spese tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così dispone:

-li accoglie, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla la Determinazione dell’Amministratore Unico dell’A.N.M. n. 6 del 30.1.2024, con cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto 2 (CIG 9897482C84) della gara in controversia;

– rigetta i ricorsi per motivi aggiunti nella parte in cui contengono la domanda di esclusione dell’offerta della controinteressata;

-rigetta la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto di servizi contenuta nei ricorsi in epigrafe;

-compensa le spese di lite tra le parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Severini, Presidente

Rita Luce, Consigliere

Germana Lo Sapio, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul contenuto certo e determinato dell’offerta. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Fasce di rispetto stradale – Nozione – Strumentalità al servizio della strada – Aree pertinenziali.

Le fasce di rispetto, per le caratteristiche sopra descritte, costituiscono aree destinate permanentemente al servizio della strada (alla sua sicurezza, ad eventuali ampliamenti, ad ospitare occasionali attività manutentive della sede viaria), e rientrano perciò nelle aree legislativamente qualificate come pertinenziali. In tal senso, le opere autostradali non sono costituite dal solo nastro viabile, ma anche dai servizi e dalle pertinenze il cui accesso ed uso sono interdetti a chi non transiti sulla strada, rientrandovi in particolar modo le fasce a protezione del nastro viabile con vincolo a zona di rispetto: la collocazione dell’area in questione in stretta contiguità con il nastro viabile autostradale depone per il suo carattere pertinenziale, a servizio dell’opera pubblica, ed in simili casi l’ente locale non può disporre la destinazione urbanistica del bene senza tenere conto dell’oggettiva funzione dell’area, ascrivendola ad un uso solo apparentemente coerente con la vocazione dell’immobile.

Pres. Nunziata – Est. Papi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2662 del 2019, proposto da Riccardo Monti, Giordano Monti e Alberto Monti, rappresentati e difesi dall’avvocato Gianfranco Garancini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Tradate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Carlo Sironi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Dezza, 32;

per l’accertamento

della decadenza e della sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità, nonché dell’illegittimità e dell’abusività di tale dichiarazione, per non essere mai stato emanato il decreto di esproprio né altro provvedimento sanante, e comunque per non essere mai stata completata la procedura espropriativa del sedime di proprietà dei ricorrenti censito nel Nuovo Catasto Edilizio Urbano del Comune di Tradate, sezione Abbiate Guazzone, foglio 12, particella 2922, sub. 501;

per la declaratoria dell’illegittimità della occupazione del ridetto sedime, per non essere stato emanato il decreto di esproprio né altro provvedimento sanante, e comunque per non essere mai stata completata la procedura espropriativa; per la condanna dell’Amministrazione chiamata in giudizio al risarcimento del danno conseguente alla lesione del diritto di godimento e altresì alla lesione del potere di disposizione del ridetto immobile, dal momento dell’inizio della occupazione illegittima sino alla data di pronuncia della sentenza da parte di codesto Tribunale, rivalutando il credito risarcitorio al momento della pronuncia, oltre interessi fino al completo soddisfo; nonché al pagamento dell’indennizzo per il periodo accertato di occupazione illegittima, del risarcimento dei danni prodotti dall’illegittima occupazione per la perdita di frutti civili pendenti, la distruzione di opere e il degrado subito dagli immobili insistenti sulla parte residua del mapp. 2922, del maggior danno ex art. 1224, secondo comma, cod. civ., e degli interessi e della rivalutazione monetaria su tutte le somme dovute fino all’effettivo e completo soddisfo; per la condanna dell’Amministrazione chiamata in giudizio, oltre al richiesto risarcimento del danno ingiusto subito dai ricorrenti, al pagamento di tutte le spese di causa, dei relativi compensi professionali con tutti gli accessori di legge, e alla restituzione del contributo unificato (art. 13, comma 6 bis 1, del dpr n. 115/2002 e s.m.i.).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Tradate;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatrice all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 6 giugno 2024 la dott.ssa Katiuscia Papi e trattenuta la causa in decisione sulla base degli scritti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti sono proprietari pro quotadi un immobile ubicato in Comune di Tradate, Via Fiume 34-36, censito in catasto al foglio 12, particella n. 2922, sub. 501, consistente in una fascia di tre metri di profondità, ricompresa tra il fronte del fabbricato dei signori Monti e il ciglio della strada (Via Fiume, per l’appunto), che era in parte occupata da un marciapiede e in parte da una zona in terra battuta da sempre utilizzata (circostanza pacifica tra le parti) come area di sosta e di accesso diretto alla strada, pur in assenza (circostanza parimenti pacifica) di qualsivoglia autorizzazione e regolamentazione al riguardo.

Il Comune di Tradate, ente proprietario della strada, con deliberazione di Consiglio Comunale n. 100 del 18 dicembre 2006 (poi modificata con D.G.C. n. 299/2007) approvava in via definitiva il Programma Integrato di Intervento di Via Fiume, dapprima incluso nel Programma Triennale delle Opere pubbliche per il periodo 2004-2006, e nei successivi aggiornamenti di tale atto. Il programma prevedeva il rifacimento della porzione solare sopra descritta (rectius: dell’intera fascia di rispetto stradale di Via Fiume), con una serie di interventi, comprendenti l’eliminazione dei parcheggi a raso sulle fasce pertinenziali alla sede viaria. In esecuzione della suddetta deliberazione, il Comune realizzava, in particolare (con riferimento alla porzione di proprietà Monti), i seguenti lavori: un’aiuola continua lungo il marciapiede con limiti recanti apposita cordolatura, al posto dell’area in terra battuta dapprima usata come parcheggio (non regolamentato) a raso; il rifacimento del marciapiede a suo tempo realizzato dal dante causa dei signori Monti; la sistemazione dell’accesso carraio al cortile interno della proprietà dei ricorrenti attraverso una rampa e la cordolatura sul filo strada. Veniva inoltre realizzata, a poca distanza, una nuova area di parcheggio lungo Via Fiume, appositamente delimitata, con regolamentazione dell’ingresso e dell’uscita dalla sede stradale, mediante apposita segnaletica.

2. A parere dei ricorrenti le suddette opere sarebbero state eseguite illegittimamente, poiché in assenza di un preventivo decreto di occupazione d’urgenza e di un successivo decreto di esproprio; inoltre i suddetti interventi avrebbero depauperato l’area di proprietà dei signori Monti, impedendo il parcheggio lungo la strada, e in tal modo riducendo la clientela dei negozi già ubicati lungo la Via Fiume, di proprietà dei ricorrenti e condotti in locazione da gestori terzi, i quali chiudevano le rispettive attività commerciali. Conseguentemente, si chiedeva a questo Tribunale la declaratoria dell’illegittimità dell’azione amministrativa comunale, e la condanna del civico ente al risarcimento dei danni subiti.

2.1. Si costituiva in giudizio il Comune di Tradate, resistendo al ricorso.

2.2. All’udienza straordinaria del 6 giugno 2024 la causa era trattenuta in decisione.

3. Il ricorso non è fondato e va respinto.

3.1. Il Comune eseguiva invero le opere sopra descritte legittimamente (in virtù di atti comunali presupposti, consistenti in deliberazioni della Giunta e del Consiglio – approvazione del programma triennale delle opere pubbliche per il periodo 2004-2006, e successivi aggiornamenti; approvazione definitiva dello specifico intervento ecc. -, puntualmente elencate in ricorso, mai impugnate dai ricorrenti), in difetto della necessità di un decreto di esproprio o di occupazione, o di un’apposita dichiarazione di pubblica utilità.

L’area oggetto della causa (costituita da tre metri di spessore compresi tra la strada e l’adiacente caseggiato) rientra invero tra le fasce di rispetto stradale che, come acclarato dalla costante giurisprudenza, sono aree di profondità definita dal D.P.R. 495/1992 o dagli strumenti urbanistici, che costeggiano la strada, e che non possono essere oggetto di edificazione sulla base di un vincolo apposto ex lege (art. 16 D. Lgs. 285/1992), assoluto, motivato dalla necessità di assicurare la sicurezza della circolazione veicolare, oltre che a garantire eventuali future esigenze di ampliamento della sede stradale, nonché lo spazio sufficiente per eseguire interventi di manutenzione della sede viaria stessa; tale vincolo ha titolo nella legge, e riveste carattere non espropriativo ma conformativo della proprietà privata (ex plurimis: TAR Sicilia, Catania, I, 3 novembre 2022 n. 2854; TAR Vale d’Aosta, I, 28 maggio 2021 n. 37; TAR Campania, Salerno, II, 17 febbraio 2021 n. 446).

Nel contempo, le attività destinate a garantire la sicurezza delle strade e la fluidità della circolazione, anche aventi ad oggetto le aree pertinenziali della sede viaria, ben potevano e dovevano essere poste in essere dal Comune in virtù dell’art. 14 D. Lgs. 285/1992, a norma del quale: «1. Gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, provvedono: a) alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi; b) al controllo tecnico dell’efficienza delle strade e relative pertinenze; c) alla apposizione e manutenzione della segnaletica prescritta».

Ed effettivamente, i lavori realizzati dall’Amministrazione rientravano nelle categorie espressamente individuate dalla suddetta norma, e riguardavano un’area – quella di proprietà dei signori Monti, oggetto della presente causa –, che integra una pertinenza della strada costituita dalla Via Fiume. In tal senso depone invero l’art. 24 D. Lgs. 285/1992, secondo cui: «1. Le pertinenze stradali sono le parti della strada destinate in modo permanente al servizio o all’arredo funzionale di essa. 2. Le pertinenze stradali sono regolate dalle presenti norme e da quelle del regolamento e si distinguono in pertinenze di esercizio e pertinenze di servizio. 3. Sono pertinenze di esercizio quelle che costituiscono parte integrante della strada o ineriscono permanentemente alla sede stradale. […]».

Le fasce di rispetto, per le caratteristiche sopra descritte, costituiscono aree destinate permanentemente al servizio della strada (alla sua sicurezza, ad eventuali ampliamenti, ad ospitare occasionali attività manutentive della sede viaria), e rientrano perciò nelle aree legislativamente qualificate come pertinenziali. In tal senso: «Le opere autostradali non sono costituite dal solo nastro viabile, ma anche dai servizi e dalle pertinenze il cui accesso ed uso sono interdetti a chi non transiti sulla strada, rientrandovi in particolar modo le fasce a protezione del nastro viabile con vincolo a zona di rispetto: la collocazione dell’area in questione in stretta contiguità con il nastro viabile autostradale depone per il suo carattere pertinenziale, a servizio dell’opera pubblica, ed in simili casi l’ente locale non può disporre la destinazione urbanistica del bene senza tenere conto dell’oggettiva funzione dell’area, ascrivendola ad un uso solo apparentemente coerente con la vocazione dell’immobile» (TAR Emilia-Romagna, Parma, I, 27 aprile 2010 n. 127).

L’ente era dunque, ex lege, titolato e legittimato all’esecuzione delle opere oggi contestate in virtù del succitato art. 14 D. Lgs. 285/1992.

Le domande proposte dai ricorrenti sono perciò infondate in nuce.

3.2. Ciò stante, non appare superfluo evidenziare che la parte ricorrente non ha assolto all’onere di provare l’esistenza e la consistenza del danno di cui si lamenta in giudizio, nonché la riconducibilità in termini causali di tale asserito pregiudizio alla condotta della P.A., con conseguente ulteriore profilo di infondatezza delle domande svolte.

Il suddetto onere istruttorio, come acclarato dalla giurisprudenza, incombeva invero sui ricorrenti: «L’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo è retta dal principio giuridico tradizionale secondo cui “onus probandi incumbit ei qui dicit”, per cui chi lamenta di aver subito un danno ingiusto dall’illegittimo od omesso svolgimento dell’attività amministrativa ha l’onere di provare la condotta asseritamente illecita dell’amministrazione ed il nesso causale con il danno patito dal danneggiato» (Consiglio di Stato, VI, 22 settembre 2023 n. 8488, cfr: TAR Lazio, Roma, III, 23 maggio 2019 n. 6318).

Nel caso di specie, non è tuttavia dimostrato (a ciò non potendo certamente valere le valutazioni soggettive provenienti dai medesimi signori Monti e allegate – per di più prive di sottoscrizione – dalla difesa dei ricorrenti sub doc. 17) che l’intervenuta chiusura delle attività commerciali presenti nelle unità immobiliari di proprietà dei ricorrenti Monti sia dovuta ai lavori manutentivi oggetto della presente causa, e alla differente localizzazione del parcheggio (peraltro poco distante, e apparentemente del tutto idoneo a servire la zona).

3.3. Nel contempo, le opere realizzate erano state decise mediante le deliberazioni sopra ricordate (Programma triennale delle opere pubbliche; approvazione definitiva del programma di intervento), senza che i ricorrenti ne contestassero in alcun modo la legittimità, se non a seguito dell’avvenuto completamento dei lavori. Conseguentemente, quand’anche sussistesse un danno, lo stesso non risulterebbe risarcibile in virtù dell’art. 30 comma 3 ultimo periodo c.p.a., a norma del quale: «Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti».

3.4. Anche sotto tali ulteriori aspetti, la domanda risarcitoria dei signori Monti non poteva pertanto essere accolta.

4. In virtù delle considerazioni esposte in precedenza il ricorso, siccome destituito di fondamento, deve essere respinto.

5. Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti, in ragione della peculiarità della vicenda che ha costituito oggetto della causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge per le ragioni indicate in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Katiuscia Papi, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulle fasce di rispetto stradale. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Anomalia dell’offerta – Esclusione automatica – Art. 54, co.1, d.lgs. 36/2023 – Previsione negli atti di gara – Necessità.

In ossequio al disposto dell’art. 54, co.1, d.lgs. 36/2023, “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…)”. Correlativamente, l’art. 54, co. 2, primo alinea, dello stesso decreto, dispone che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”. Ne consegue che la mancata previsione negli atti di gara dell’esclusione automatica delle offerte anomale, in uno con la mancata indicazione del metodo per l’individuazione delle stesse, non può essere colmata, ovvero sanata ex post dalla stazione appaltante.

Pres. Severini – Est. Graziano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6119 del 2023, proposto da
Europolice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A03098739A, rappresentato e difeso dall’avvocato Rodolfo De Vivo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ispettorato Interregionale del Lavoro Sud Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

nei confronti

Secur Bull S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Vitale, Gabriele Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento/comunicazione recante la dizione “esclusione per anomalia”, non pervenuta della procedura ME.PA., di cui non si ha conoscenza nel contenuto;

– dell’intera procedura (ME.PA. RDO n. 3869009) d’appalto CIG: A03098739A “Richiesta di offerta per l’affidamento mediante RDO, ai sensi dell’art. 49 D.lgs. n. 36/2023, del servizio di guardiania armata dei locali della Direzione Interregionale del Lavoro del SUD e dell’Ispettorato d’Area Metropolitana di Napoli, siti nella struttura demaniale di via Vespucci 172/174 Napoli”;

– del provvedimento di aggiudicazione, dal contenuto non conosciuto, in favore della Secur Bull s.r.l. – sede legale: Via S. Francesco D’Assisi, Saviano (NA) e sede operativa: Viale Michelangelo, n. 11 Sirignano (AV);

– di tutti gli altri atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali, comunque lesivi della posizione giuridica della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Secur Bull S.r.l. e dell’Ispettorato Interregionale del Lavoro Sud Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’Udienza pubblica del giorno 3 aprile 2024 il dott. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in trattazione la società Europolice S.r.l. impugna il provvedimento/comunicazione recante la dizione “esclusione per anomalia” non pervenuta della procedura ME.PA nonché l’intera procedura (ME.PA RDO n. 3869009) d’appalto CIG: A03098739A “Richiesta di offerta per l’affidamento mediante RDO (richiesta di offerta), ai sensi dell’art. 49 D.lgs. n. 36/2023, del servizio di guardiania armata dei locali della Direzione Interregionale del Lavoro del SUD e dell’Ispettorato d’Area Metropolitana di Napoli, siti nella struttura demaniale di via Vespucci 172/174 Napoli” e il provvedimento di aggiudicazione, dal contenuto non conosciuto, in favore della Secur Bull s.r.l.

Premette in fatto che partecipava, tramite portale ME.PA – RDO n. 3869009, alla “Richiesta di offerta per l’affidamento mediante RDO, aperta in data 24 novembre 2023, ai sensi dell’art. 49 D.lgs. n. 36/2023, del servizio di guardiania armata dei locali della Direzione Interregionale del Lavoro del SUD e dell’Ispettorato d’Area Metropolitana di Napoli, siti nella struttura demaniale di via Vespucci 172/174 Napoli” – CIG 94696244EF aperta in data 24.11.2023 dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro, Ispettorato Interregionale del Lavoro del Sud – Napoli.

Come emerge dalla lettera di invito, l’importo a base di gara era pari ad €. 127.071,12, Iva esclusa e dunque la gara era di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria fissata in € 221.000,00 per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali dall’art. 14 del d.lgs. 31.3.3023, n. 36.

La lettera di invito (all. 1 del ricorso, Lettera di invito), in ordine al criterio di aggiudicazione, così disponeva: “L’aggiudicazione avverrà utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 108 comma 3, del D.lgs. 36/2023 trattandosi di un servizio standardizzato e ripetitivo, dettagliatamente descritto nel capitolato tecnico allegato” e che, per quanto di interesse in questa sede: “La procedura sarà aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale ex art. 110 comma 2 del medesimo D.lgs. 36/2023”.

Tale disposizione era contenuta anche all’art. 4 del Capitolato tecnico (all. 2 del ricorso), il quale, dopo aver precisato che “L’aggiudicazione avverrà a favore dell’impresa che avrà presentato il minor prezzo ai sensi dell’art. 108 comma 3 del D.lgs. 36/2023, trattandosi di un servizio standardizzato, dettagliatamente descritto nel presente documento, che non necessita quindi di valutazione tecnica”, stabiliva che: ”La procedura sarà aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale”.

La ricorrente precisa che la lettera di invito prevedeva tra i vari allegati il “Dettaglio dell’offerta Economica” rubricato all. 1b, ma evidenzia che tale allegato, benché richiamato anche nella schermata di riepilogo dell’RDO (all. 3, Riepilogo Doc. RDO) dei documenti indicati, tuttavia non era presente tra gli stessi.

La deducente espone che predisponeva ed inviava, tramite il portale ME.PA, tutta la documentazione occorrente alla partecipazione, così come richiesta dal bando (Documentazione Amministrativa e Offerta Economica generata da sistema) e nuovamente segnala già in fatto che sia il bando che il capitolato, con le disposizioni sopra riportate, stabilivano che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta solo all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale ex art. 110 comma 2 del D.lgs. 36/2023, ma che, ciò nonostante, prendeva atto, tramite schermate del portale ME.PA in rosso, della propria esclusione con la dicitura “esclusione per anomalia”, esclusione mai comunicata come si evince dalla schermata delle comunicazioni del ME.PA (all. 6 del ricorso, Schermata Comunicazioni); la Stazione Appaltante, inoltre, con nota prot. n. 1019 del 22.12.2023, comunicava alla Europolice la richiesta di passaggio di cantiere nella quale si prendeva atto dell’aggiudicazione provvisoria della gara alla Secur Bull s.r.l.

La Europolice rappresenta, inoltre, che con atto di diffida del 22.12.2023 (All. 4 del ricorso, richiesta di annullamento in autotutela) presentava richiesta di chiarimenti in merito alla propria esclusione e di annullamento in autotutela dell’intera procedura per gravi irregolarità.

Con nota prot. 1100 del 27.12.2023 (all. 9 del ricorso, riscontro Rup) la D.I.L. del Sud – Napoli, nel riscontrare tale diffida, comunicava che: “In risposta alla nota di codesta Società del 23.12.2023, acquisita al prot. n. 1059 del 27.12.2023 di questa DIL SUD, relativa a chiarimenti in merito all’aggiudicazione della gara di appalto di cui all’oggetto, si precisa che la preliminare esclusione della Europolice S.r.l. per offerta anomala è stata correttamente comunicata, contrariamente a quanto sostenuto da codesto Istituto, attraverso i canali della procedura ME.PA in adesione alla vigente normativa, con la notifica di un avviso recante la dizione “esclusione per anomalia”. L’esclusione dalla RDO ad inviti è avvenuta ai sensi degli artt. 110 comma 2 e 54 comma 2 del D.lgs. n. 36/2023, secondo il metodo di calcolo negli atti di gara sorteggiandolo, tra quelli compatibili, in sede di valutazione delle offerte”.

La Europolice S.r.l. impugna quindi gli atti specificati in epigrafe e, in particolare, la sua esclusione dall’aggiudicazione oltre che l’aggiudicazione della gara alla Secur Bull s.r.l. e l’intera procedura di gara.

2. Si è costituito in resistenza al ricorso l’Ispettorato interregionale del lavoro Sud di Napoli con memoria, ad allegata documentazione, dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli del 5 gennaio 2024, cui la ricorrente ha replicato con memoria in pari data.

Si è costituita altresì la Secur Bull s.r.l. con memoria formale prodotta in data 8 gennaio 2024.

3. Con Decreto presidenziale n. 2481/2023 veniva accolta la richiesta di misura cautelare monocratica.

3.1. Alla Camera di Consiglio del 10 gennaio 2024, con Ordinanza n. 133 del 16 gennaio 2024, la Sezione accoglieva la domanda cautelare motivando la sussistenza del fumus boni iuris nel ricorso, fissando per la trattazione del merito l’udienza del 3 aprile 2024.

3.2. Alla pubblica Udienza del 3 aprile 2024, udita la discussione dei procuratori delle parti menzionati in verbale, la causa è stata ritenuta in decisione.

4. Con il primo motivo la ricorrente deduce l’erroneità in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nel decretare l’esclusione automatica dalla sua offerta, per asserita anomalia, senza il previo svolgimento dello scrutinio di congruità, sulla base dell’art. 54 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, recante il nuovo codice dei contratti pubblici, malgrado l’assenza del richiamo di tale norma nella disciplina di gara e peraltro la sussistenza nella lex specialis di disposizione che invece prevedeva l’aggiudicazione all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale.

Come sopra anticipato, l’Amministrazione, riscontrando la diffida e istanza di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente, nel contestare l’omessa comunicazione della sua esclusione (che a dire dalla P.A. sarebbe stata effettuata attraverso i canali informatici del M.E.P.A) indicava negli artt. 110 e 54 co.2 del nuovo codice dei contratti pubblici la base normativa della pronunciata esclusione automatica.

In dettaglio, con nota prot. 1100 del 27.12.2023 (all. 9 del ricorso, riscontro Rup) la D.I.L. del Sud – Napoli, comunicava alla deducente che: “In risposta alla nota di codesta Società del 23.12.2023, acquisita al prot.n. 1059 del 27.12.2023 di questa DIL SUD, relativa a chiarimenti in merito all’aggiudicazione della gara di appalto di cui all’oggetto, si precisa che la preliminare esclusione della Europolice S.r.l. per offerta anomala è stata correttamente comunicata, contrariamente a quanto sostenuto da codesto Istituto, attraverso i canali della procedura ME.PA in adesione alla vigente normativa, con la notifica di un avviso recante la dizione “esclusione per anomalia”; esclusione “avvenuta ai sensi degli artt. 110 comma 2 e 54 comma 2 del D.lgs. n. 36/2023, secondo il metodo di calcolo negli atti di gara sorteggiandolo, tra quelli compatibili, in sede di valutazione delle offerte”.

4.1. Sostiene in proposito la ricorrente che l’art. 54 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 conferma la disciplina contenuta nell’art. 1, comma 3, ultimo periodo, del decreto-legge n. 76/2020, c.d. “Decreto Semplificazioni” che stabiliva che, al ricorrere delle condizioni ivi previste, “le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica”, sancendo dunque un obbligo, nelle gare sotto soglia comunitaria, di ricorrere all’esclusione automatica nel caso di adozione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.

Assume al riguardo che secondo l’orientamento maggioritario formatosi su tale disposizione, il meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – vigeva anche se la legge di gara non lo prevedesse espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegrava la lex specialis eventualmente carente sul punto; richiama in tal senso varia giurisprudenza, anche di questo Tribunale, tra cui T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 08/02/2023, n. 905, T.A.R. Sicilia – Palermo n. 265 /2022, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104.

L’articolo 54 del d.lgs. n. 36/2023, invece, prevede che, al ricorrere dei requisiti di legge, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.

Ragion per cui nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis (analogamente a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del d.lgs 50/2016), atteso che l’articolo 54 del d.lgs. 36/2023 derogherebbe esplicitamente all’articolo 110, stesso decreto, dedicato al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

5. Come già delibato in sede cautelare, il sintetizzato primo motivo di ricorso si prospetta fondato e va conseguentemente accolto e ciò – deve in questa sede di plena cognitiosoggiungersi – in disparte anche dalla preliminare censura con cui la ricorrente lamenta il mancato inoltro ad essa (e, comunque il mancato ricevimento da parte della stessa), di apposita specifica comunicazione della pronunciata esclusione dall’aggiudicazione – non dalla gara – per asserita anomalia della sua offerta; censura che appare recessiva rispetto a quella nodale, appuntata sulla illegittimità dell’esclusione automatica per mancata previsione, nella lex specialis, di clausola contemplante l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.

Va, peraltro, parzialmente rettificata la conclusione della ricorrente, che dopo aver correttamente riportato il testo dell’art. 54 del d.lgs. 36/2023, sostiene che tale norma derogherebbe esplicitamente all’articolo 110, stesso decreto. A ben vedere, invece, l’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che in caso di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie comunitarie e non aventi un interesse transfrontaliero certo, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.

Occorre, quindi, che la lex specialis preveda l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

Invero, come già affermato con il Decreto cautelare presidenziale n. 2481 del 2023, condiviso dal Collegio nelle argomentazioni e nella consequenziale statuizione, con l’Ordinanza cautelare n. 133/2024 resa alla Camera di consiglio del 10 gennaio 2024, onde procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale occorre osservare i dettami dell’art. 54, commi 1 e 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in sintesi, prevedendola negli atti di gara, per i casi di appalti inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria non presentanti un interesse transfrontaliero certo e di ammissione alla gara di almeno cinque offerte, ed ivi indicando altresì il metodo di individuazione delle offerte anomale.

5.1. Più in particolare, in ossequio al disposto dell’art. 54, co.1, d.lgs. 36/2023, “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…)”. Correlativamente, l’art. 54, co. 2, primo alinea, dello stesso decreto, dispone che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”.

Ad avviso del Collegio, dunque, la mancata previsione negli atti di gara dell’esclusione automatica delle offerte anomale, in uno con la mancata indicazione del metodo per l’individuazione delle stesse, non poteva essere colmata, ovvero sanata ex post dalla stazione appaltante con la comunicazione inviata alla ricorrente con nota prot. n. 1100 in data 27.12.2023 (all. 9 del ricorso) a seguito dell’istanza del 22 dicembre 2023, di annullamento in autotutela della sua esclusione (nota a termini della quale: “L’esclusione dalla RDO ad inviti è avvenuta ai sensi degli artt. 110 comma 2 e 54 comma 2 del D. lgs. n. 36/2023, secondo il metodo di calcolo negli atti di gara sorteggiandolo, tra quelli compatibili, in sede di valutazione delle offerte”).

6. Rimarca inoltre il Collegio che l’esclusione automatica dell’offerta della ricorrente, oltre a non essere prevista negli atti di gara, confligge anche con la stessa previsione di cui al bando di gara/capitolato tecnico, secondo cui “La procedura sarà aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale”, disposizione contenuta anche nella lettera di invito.

Invero, nella lettera di invito consta la seguente disposizione: “La procedura sarà aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale, ex art. 110 comma 2 del medesimo D. lgs. 36/2023” (all. 1 del ricorso, Lettera di invito, pag.1), presente altresì nel bando di gara/capitolato tecnico: “La procedura sarà aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale” (all.2 del ricorso, Bando di gara/ Capitolato tecnico, art. 4, pag. 5).

Orbene dalla stessa riportata disposizione, recata in termini identici sia dal bando di gara/capitolato tecnico che dalla lettera di invito, a termini della quale la gara sarebbe stata aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale, consegue che la stazione appaltante doveva effettuare il giudizio di verifica della congruità dell’offerta che apparisse anormalmente bassa (nella specie, quella presentata dalla ricorrente) e procedere all’esclusione dall’aggiudicazione solo ove tale scrutinio si fosse concluso negativamente, ovverosia solo qualora l’offerta sottoposta a sindacato di congruità, fosse risultata anormalmente bassa.

Con la precisazione secondo cui, per giurisprudenza costante, il giudizio, negativo, di non congruità, conducente all’esclusione di un’offerta dubitata di anomalia, deve essere assistito da un percorso istruttorio particolarmente dettagliato, risultando necessaria una motivazione più approfondita ed articolata solo laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 25 ottobre 2017 n. 4912; Consiglio di Stato, Sez. III, 18 gennaio 2021, n. 544).

Al riguardo, il giudice amministrativo, muovendosi nel solco del citato orientamento, ha ribadito “la necessità di un giudizio particolarmente motivato, predicata dalla giurisprudenza condivisa ed espressa dalla Sezione, solo nell’ ipotesi in cui la valutazione di anomalia o meno di un’offerta risulti di segno negativo, ossia esiti, a seguito dell’esame delle giustificazioni prodotte dall’impresa aggiudicataria in sede procedimentale ovvero acquisite in seno al subprocedimento delineato dall’art. 97 del d.ls. 18 aprile 2016, n. 50, in un giudizio finale di non congruità; là dove qualora il giudizio risulti di segno positivo – come nel caso di specie – dichiarando la congruità e bontà dell’offerta e la conseguente aggiudicazione, non si richiede l’assolvimento di un onere di rigorosa motivazione, potendo la positiva valutazione dell’amministrazione (ovvero della commissione appositamente nominata) essere operata anche per relationem alle giustificazioni prodotte (cfr. sul punto già Consiglio di Stato, Sez. V, 13 settembre 2016, n.3855; ID, Sez. III, 14 dicembre 2015, n. 5665; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 3 marzo 2020, n. 2815)” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 11 gennaio 2021, n. 330)” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 10 febbraio 2022 n. 1591).

7. Dalla ricostruzione degli esiti della gara, svolta dalla difesa erariale con memoria del 5 gennaio 2024, emerge che la Commissione aggiudicatrice della DIL Sud, ricevute le offerte, provvedeva, come da verbale n. 1 del 20.12.2023, a verificare la regolarità della documentazione amministrativa trasmessa da ciascun operatore economico e a visionare le relative offerte economiche. Dal predetto verbale (all. 6 della citata memoria) si evince che l’offerta migliore – il criterio di aggiudicazione prescelto dalla S.A. è quello del prezzo più basso – è quella presentata dalla ricorrente Europolice s.r.l., che nella tabella riportata a pag. 2 del verbale all’esame, figura al primo posto con il valore di 30,04.

Nel verbale in disamina la Commissione afferma che “Dai calcoli eseguiti per la determinazione del valore soglia di anomalia determinato attraverso il metodo A dell’Allegato II. 2 del D.Lgs. 36/2023 è uscito un VALORE SOGLIA di 24,89.

Pertanto, partendo dal valore soglia di 24,89, risultano anomale l’offerta della Ditta EUROPOLICE pari a 30,04 e della ditta VIGILANZA SAN PAOLINO pari a 26,00.

Per l’aggiudicazione della gara il RUP terrà conto del valore dell’offerta che si posiziona al di sotto di tale soglia”, e che il R.U.P. “rileva che la prima ditta che risulta al di sotto della stessa soglia di anomalia con il prezzo proposto più basso è la ditta VIGILANZA SECUR BULL con un’offerta pari a 23,13”; impresa a cui è stata, quindi, aggiudicata la gara.

Rileva pertanto il Collegio che, avendo la ricorrente, come emerge dal verbale all’esame, presentato la migliore offerta secondo il prescelto criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, dall’annullamento dell’esclusione della ricorrente discende l’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata.

8. In definitiva, sulla scorta delle considerazioni finora svolte il primo motivo di ricorso si profila fondato e va pertanto accolto, dovendosi annullare il provvedimento di esclusione della ricorrente dall’aggiudicazione, nonché l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata.

La portata dirimente del primo motivo, e maggiormente satisfattiva dell’interesse della ricorrente, consente di assorbire il secondo, volto all’annullamento dell’intera procedura di gara.

9. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e vanno poste a carico dell’Amministrazione resistente, potendo essere compensate nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il “provvedimento/comunicazione recante la dizione “esclusione per anomalia” della ricorrente e il provvedimento di aggiudicazione emesso a favore della controinteressata.

Condanna l’Amministrazione a corrispondere alla ricorrente Europolice S.r.l le spese di lite, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, ove assolto.

Compensa le spese nei confronti della controinteressata Secur Bull S.r.l.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di consiglio del giorno 3 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Severini, Presidente

Alfonso Graziano, Consigliere, Estensore

Rita Luce, Consigliere

L'articolo Sull’art. 54, co.1, d.lgs. 36/2023, in materia di anomalia dell’offerta. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Commissione di gara – Pubblicazione dei curricula dei commissari – Inidoneità della doglianza a rendere illegittima l’aggiudicazione.

Non può essere considerata illegittima l’aggiudicazione di un appalto in ragione dell’omessa pubblicazione, da parte della stazione appaltante, nel settore “amministrazione trasparente” dei curricula dei commissari, per come prescritta dal comma 1 dell’art.29 del D. Lgs n.50/2016, in quanto, in disparte ogni ulteriore considerazione e rilevata l’assenza di contestazioni puntuali in ordine alla competenza dei Commissari, la doglianza reca in sé una mera contestazione formale, inidonea a ripercuotersi sulla legittimità degli atti adottati.

Pres. Severini – Est. Flammini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 6034 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Industrie Elettromeccaniche Europee S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI con la designante mandante M.E.I.S. Elettromeccanica s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Riccardo Paparella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia S.p.a, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Carlo Pandiscia, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

nei confronti

EL.CA Elettromeccanica Campana Spa, in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia ovvero pronuncia di idonee misure cautelari

– quanto al ricorso principale:

1) della Delibera n. 43 del 15/11/2022 con la quale Trenitalia S.p.a. ha aggiudicato all’Impresa EL.CA Elettromeccanica Campana Spa l’appalto relativo alla gara a procedura aperta n. 8571597 suddiviso in 2 lotti, con riferimento al LOTTO 1: Servizio di revisione statori e rotori dei motori di trazione ETR 500 – T910 – E464 – E414 – E412 – E405 e indotti T910 – 4EXH – E464, impregnazione statori motori T910 – E414 – E464 – E412 – E405 – 4EXH, indotti T910 – 4EXH e induttanze di macchina E414 – E464 – CVS carrozze, secondo le quantità indicate nella tabella prezzi allegata, per un importo presunto complessivo pari a € 8.724.927,00 (Euro ottomilionisettecentoventiquattromilanovecentoventisette/00 ) cui aggiungere € 0,00 (Euro zero/00) per costi della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, con l’opzione delle medesime attività e fino al raggiungimento dell’importo complessivo presunto pari a € 5.816.618,00 (Euro cinquemilioniottocentosedicimilaseicentodiciotto/00 ) cui aggiungere € 0,00 (Euro zero/00) per costi della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, da eseguirsi presso la sede 3 dell’appaltatore per conto dell’OMC Vicenza e OMC Verona – Codice Identificativo Gara (CIG): 9238113C01;

2) della comunicazione di aggiudicazione recante data 15.11.2022;

3) di tutti i verbali di gara, se e in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

4) del disciplinare di gara nella parte in cui non contiene la tabella dei giudizi qualitativi corrispondenti all’attribuzione dei punteggi numerici;

5) di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso a quelli specificamente impugnati con il presente ricorso, nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto, se nelle more stipulato

– quanto ai motivi aggiunti depositati il 01 febbraio 2023:

1) della Delibera n. 43 del 15/11/2022 con la quale Trenitalia S.p.a. ha aggiudicato all’Impresa EL.CA Elettromeccanica Campana Spa l’appalto relativo alla gara a procedura aperta n. 8571597 suddiviso in 2 lotti, con riferimento al LOTTO 1: Servizio di revisione statori e rotori dei motori di trazione ETR 500 – T910 – E464 – E414 – E412 – E405 e indotti T910 – 4EXH – E464, impregnazione statori motori T910 – E414 – E464 – E412 – E405 – 4EXH, indotti T910 – 4EXH e induttanze di macchina E414 – E464 – CVS carrozze, secondo le quantità indicate nella tabella prezzi allegata, per un importo presunto complessivo pari a € 8.724.927,00 (Euro ottomilionisettecentoventiquattromilanovecentoventisette/00 ) cui aggiungere € 0,00 (Euro zero/00) per costi della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, con l’opzione delle medesime attività e fino al raggiungimento dell’importo complessivo presunto pari a € 5.816.618,00 (Euro cinquemilioniottocentosedicimilaseicentodiciotto/00 ) cui aggiungere € 0,00 (Euro zero/00) per costi della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, da eseguirsi presso la sede 3 dell’appaltatore per conto dell’OMC Vicenza e OMC Verona – Codice Identificativo Gara (CIG): 9238113C01;

2) della comunicazione di aggiudicazione recante data 15.11.2022;

3) di tutti i verbali di gara, se e in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

4) del disciplinare di gara nella parte in cui non contiene la tabella dei giudizi qualitativi corrispondenti all’attribuzione dei punteggi numerici;

5) di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso a quelli specificamente impugnati con il presente ricorso;

– quanto ai motivi aggiunti depositati il 24 marzo 2023:

1) della Delibera n. 43 del 15/11/2022 con la quale Trenitalia S.p.a. ha aggiudicato all’Impresa EL.CA Elettromeccanica Campana Spa l’appalto relativo alla gara a procedura aperta n. 8571597 suddiviso in 2 lotti, con riferimento al LOTTO 1: Servizio di revisione statori e rotori dei motori di trazione ETR 500 – T910 – E464 – E414 – E412 – E405 e indotti T910 – 4EXH – E464, impregnazione statori motori T910 – E414 – E464 – E412 – E405 – 4EXH, indotti T910 – 4EXH e induttanze di macchina E414 – E464 – CVS carrozze, secondo le quantità indicate nella tabella prezzi allegata, per un importo presunto complessivo pari a € 8.724.927,00 (Euro ottomilionisettecentoventiquattromilanovecentoventisette/00 ) cui aggiungere € 0,00 (Euro zero/00) per costi della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, con l’opzione delle medesime attività e fino al raggiungimento dell’importo complessivo presunto pari a € 5.816.618,00 (Euro cinquemilioniottocentosedicimilaseicentodiciotto/00 ) cui aggiungere € 0,00 (Euro zero/00) per costi della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, da eseguirsi presso la sede 3 dell’appaltatore per conto dell’OMC Vicenza e OMC Verona – Codice Identificativo Gara (CIG): 9238113C01;

2) della comunicazione di aggiudicazione recante data 15.11.2022;

3) di tutti i verbali di gara, se e in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

4) del disciplinare di gara nella parte in cui non contiene la tabella dei giudizi qualitativi corrispondenti all’attribuzione dei punteggi numerici;

5) di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso a quelli specificamente impugnati con il presente ricorso. nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto, se nelle more stipulato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia Spa e di El.Ca. Elettromeccanica Campana S.P.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2023 la dott.ssa Valeria Nicoletta Flammini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso notificato il 15 dicembre 2022 e depositato il successivo 20 dicembre, la ricorrente – seconda graduata con il punteggio di 91,00, per il lotto 1 (di due) nella procedura aperta n. 8571597 indetta da Trenitalia in data il 19 maggio 2022 per l’affidamento del servizio di revisione statori e rotori e di analisi e flussaggio olio di raffreddamento dei trasformatori, da attribuirsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – impugnava l’aggiudicazione (Delibera n. 43 del 15/11/2022, in epigrafe, sub 1)) disposta in favore della controinteressata, prima classificata con un punteggio complessivo di 95,278.

2. – Premettendo che la stazione appaltante, a fronte dell’opposizione dell’aggiudicataria, aveva riscontrato solo parzialmente la sua istanza di accesso del 22 novembre 2022, omettendo di produrne l’offerta tecnica, le giustifiche e la documentazione prodotte nel subprocedimento di verifica di congruità dell’offerta economica nonché trasmettendo in forma parzialmente oscurata e comunque non integrale i verbali in seduta riservata di valutazione dei progetti tecnici e di attribuzione dei punteggi, la ricorrente articolava, a sostegno del gravame, due ordini di censure.

2.1. – Con un primo motivo (“Violazione ovvero errata e falsa applicazione dell’art. 95 D. Lgs. n.50/16 e dell’art.3 della Legge n.241/1990. Difetti di motivazione e di istruttoria. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza, imparzialità, certezza e legittimo affidamento”) deduceva la carenza motivazionale a sostegno della valutazione delle offerte tecniche, alla luce della genericità dei criteri di valutazione indicati dal Disciplinare di gara al paragrafo VII.1 (“In altri termini, a differenza di quanto accade in ogni procedura di gara, il Disciplinare non reca l’allegazione della tabella del giudizio qualitativo corrispondente all’attribuzione del punteggio numerico e tantomeno la Commissione di Gara ha rimediato a detta carenza integrando i pesi e i subcriteri con adeguati criteri applicativi”. Il che rende del tutto incomprensibile l’iter logico seguito in concreto dai commissari nel valutare le singole offerte in competizione”). Più nello specifico, lamentava l’incomprensibilità dell’attribuzione, in favore della controinteressata, di un punteggio di 18 punti per il criterio 1 (ciclo di lavoro, max 20 punti) laddove, per la medesima voce, era stato attribuito alla sua offerta l’inferiore punteggio di 11 punti.

2.2. – Con un secondo motivo (“Illegittimità della procedura di scelta e nomina dei membri della Commissione e incompetenza dei commissari. Violazione ovvero errata e falsa applicazione degli artt. 29, 77 e 213 del D. Lgs. n.50 del 2016, delle Linee Guida ANAC del 16 novembre 2016 (punto 1.5). Eccesso di potere: carenza d’istruttoria e insufficienza della motivazione – Irragionevolezza e illogicità – Ingiustizia manifesta.”) la ricorrente rilevava inoltre – in difetto di pubblicazione dei curricula nel settore “amministrazione trasparente” prescritta dal comma 1 dell’art.29 del D. Lgs n.50/2016 – l’illegittimità nella scelta dei membri della Commissione, nonché “l ’assenza di prova circa la qualità di “esperti” dei componenti della commissione giudicatrice”, sicché non sarebbe stato possibile avere contezza “delle ragioni professionali che consentono all’ente di nominare i Sig.ri Roberto Trombini, Marco Capezzali e Michele d’Ambrosio componenti in qualità di “esperti”.

2.3. – Su tali basi, la ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti della procedura e la declaratoria di inefficacia del contratto (se) nelle more stipulato, articolando altresì domanda istruttoria ex artt. 64 e 116 c.p.a. al fine di ottenere l’ostensione integrale della documentazione già richiesta con l’istanza di accesso del 22 novembre 2022 e parzialmente negata.

3. – Si costituivano in giudizio la resistente e la controinteressata (22 dicembre 2022), successivamente depositando memorie (04 e 05 gennaio 2023) e documenti ed eccependo entrambe l’infondatezza del ricorso.

4. – La camera di consiglio, fissata per la discussione dell’istanza cautelare (10 gennaio 2023) era rinviata per consentire il deposito di motivi aggiunti, come richiesto dal difensore di parte ricorrente; contestualmente era fissata la camera di consiglio (24 gennaio 2023) per la decisione circa l’impugnativa exart. 116 c.p.a. del diniego parziale dell’istanza di accesso del 22 novembre 2022.

5. – Il 16 gennaio 2023 la controinteressata depositava ricorso incidentale, con cui, a mezzo di un unico motivo (“violazione e falsa applicazione art.97 del d.lgs.50 del 2016-violazione giusto procedimento-sviamento – illogicità manifesta-perplessità) e premessa l’inammissibilità del ricorso principale per mancanza della prova di resistenza, deduceva l’illegittimità dell’operato della Commissione stante “l’inattendibilità dell’offerta economica della seconda graduata per aver sottovalutato il costo dei materiali e non aver valorizzato i costi di cauzione/assicurazione, i costi di gestione, di trasporto e altri costi nonché l’utile d’impresa”. Articolava, altresì, domanda di tutela interinale.

5.1. – In vista della camera di consiglio fissata per la discussione dell’accesso ex 116 c.p.a., la ricorrente e la controinteressata depositavano memorie (18 e 19 gennaio 2023).

6. – Con ordinanza n. 816 dell’8 febbraio 2023, questo Collegio ordinava alla stazione appaltante l’ostensione della documentazione richiesta con l’istanza del 22 dicembre 2022, nella forma della presa visione (esclusa, quindi, la possibilità di estrazione di copia).

7. – Il 01 febbraio 2023, la ricorrente – preso atto del deposito agli atti del giudizio in data 5 gennaio 2023 dei verbali con i quali la Commissione aveva attribuito i punteggi alle offerte tecniche– depositava primi motivi aggiunti, sviluppando sotto vari ed articolati profili, la prima censura di cui al ricorso principale.

7.1. – Con un primo motivo, (“Omessa implementazione da parte della Commissione di Gara della tabella dei giudizi qualitativi corrispondenti all’attribuzione dei punteggi numerici e omessa indicazione preventiva dei punteggi numerici (dal minimo al massimo) attribuibili a ciascun criterio e subcriterio. Carenza e/o insufficienza della motivazione. Erroneità dei punteggi attribuiti ad ELCA e IEE. Violazione ovvero errata e falsa applicazione del punto VII.1 del disciplinare di gara, dell’art. 95 D. Lgs. n.50/16 e dell’art.3 della Legge n.241/1990. Difetti di motivazione e di istruttoria. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza, imparzialità, certezza e legittimo affidamento. Eccesso di potere: travisamento – carenza dei presupposti di fatto – irragionevolezza e incongruità”), la ricorrente lamentava l’omessa indicazione, ai fini dell’attribuzione di punteggio, di un range ricompreso tra un minimo ed un massimo.

7.2. – Con un secondo motivo (“Irrilevanza, ai fini dell’attribuzione del punteggio del criterio sub 1), ciclo di lavoro, del possesso di una certificazione di alto livello innovativo dell’impianto di impregnazione; erroneità dei punteggi attribuiti ad ELCA e IEE; violazione ovvero errata e falsa applicazione del punto VII.1 del disciplinare di gara, dell’art. 95 D. Lgs. n.50/16 e dell’art.3 della Legge n.241/1990: difetti di motivazione e di istruttoria; violazione dei principi di par condicio, trasparenza, imparzialità, certezza e legittimo affidamento. Eccesso di potere: travisamento – carenza dei presupposti di fatto – irragionevolezza e incongruità”) la ricorrente, partendo dal presupposto che il maggior punteggio attribuito alla controinteressata fosse riconducibile alla allegazione della “certificazione di alto livello innovativo dell’impianto d’impregnazione”, deduceva l’illegittimità di tale maggiorazione, non prevista dalla lex specialis.

89. – Il 17 febbraio 2023, la resistente e la controinteressata depositavano memorie.

9. – Con ordinanza n. 346 del 22 febbraio 2023, adottata in esito alla camera di consiglio del 21 febbraio 2023, questo Tribunale “Rilevato, quanto alla domanda cautelare, azionata dalla ricorrente in sede di gravame introduttivo, e ribadita in sede di motivi aggiunti, che la stessa, relativamente alla censura impingente nella dedotta illegittimità della valutazione delle offerte tecniche, da parte del seggio di gara, atteso l’asserito difetto di motivazione al riguardo, non pare, prima facie, meritevole di favorevole delibazione, e tanto sia in considerazione della tabella, allegata al verbale del 7.09.2022 (cfr. doc. 7.1 allegato alla memoria di Trenitalia s.p.a. del 5.01.2023), in cui la Commissione di gara ha fornito una, sia pur sintetica, motivazione dei punteggi, attribuiti ai concorrenti; sia, in particolare, in conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui il G.A. non può, in linea generale, sovrapporre la propria valutazione al giudizio espresso dall’organo tecnico, preposto all’esame delle offerte di una gara d’appalto, espressione di discrezionalità sindacabile nei soli limiti dell’illogicità od arbitrarietà manifeste o del travisamento di fatti; orientamento, da ultimo, autorevolmente espresso da Consiglio di Stato, Sez. IV, 31/10/2022, n. 9428: “La valutazione delle offerte presentate nell’ambito di una gara è espressione di ampia discrezionalità tecnica da parte della commissione, e pertanto le censure che riguardano il merito di questa valutazione sono inammissibili – salvo il caso di scelte all’evidenza abnormi – perché sollecitano, nella sostanza, il Giudice a sostituirsi all’amministrazione; pertanto, per disattendere il giudizio della commissione stessa, non basta dedurre che esso non è condivisibile per taluni aspetti, ma si deve dimostrare che esso è palesemente inattendibile, e comporta risultati tecnici insostenibili”; Rilevato – quanto all’ulteriore censura espressa in sede di ricorso introduttivo, impingente nell’affermata incompetenza dei commissari di gara – in disparte la sua genericità, che la stessa non è stata ulteriormente coltivata, in sede di motivi aggiunti, ed è stata, comunque, “prima facie”, adeguatamente contrastata dalla difesa delle resistenti; Rilevato, quanto al periculum in mora, che lo stesso è calibrato, esclusivamente sul pregiudizio discendente, alla ricorrente, per effetto della paventata prossima sottoscrizione del contratto, e, pertanto, in vista di un possibile risarcimento in forma specifica delle proprie pretese, la quale non appare tuttavia, allo stato, agevolmente configurabile, in favore della medesima ricorrente, anche in ragione del mancato assolvimento, da parte della stessa, della cd. prova di resistenza; Rilevato, quanto al ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, che la domanda cautelare in esso formulata neppure appare, prima facie, meritevole di favorevole considerazione, atteso che – in conformità a T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, 8/03/2022, n. 1559 (“Va esaminato in via prioritaria il ricorso principale in materia di appalti pubblici, atteso che la sua infondatezza determinerebbe l’improcedibilità del ricorso incidentale, di tipo paralizzante (o escludente), dal momento che, una volta che sia respinto il ricorso principale, il ricorso incidentale diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli artt. 42, comma 1, e 35, comma 1, lett, c), c.p.a.”)”, respingeva l’istanza di tutela cautelare avanzata nel ricorso principale ed incidentale.

10. – Il 15 marzo 2023 Trenitalia depositava documenti ed il 20 marzo 2023 depositava memoria.

11. – Il 24 marzo 2023 la ricorrente depositava ulteriori motivi aggiunti, con cui, nuovamente riprendendo le ragioni di cui al primo motivo di ricorso principale ed ai primi motivi aggiunti, rilevava come il distacco di “7 punti tra le due concorrenti in gara non risulta assolutamente giustificato e dunque assolutamente illegittimo” stante la ritenuta sostanziale inadeguatezza dell’offerta della controinteressata, sotto profili che analiticamente elencava. Articolava, inoltre, richieste in via istruttoria, tendenti all’effettuazione di una verificazione ai sensi dell’art.66 c.p.a. “allo scopo di accertare il grado di maggiore innovazione, per ciascuna lavorazione indicata nel capitolato tecnico, delle attrezzature e risorse indicate nell’offerta tecnica da IEE/Meis rispetto a quelle descritte da Elca2 ed all’acquisizione, ai sensi dell’art.65 c.p.a., “delle offerte tecniche prodotte in gara dalle odierne contendenti”.

12. – Il 06 aprile 2023 la controinteressata depositava documenti ed il 14 aprile 2023 depositava memoria.

13. – In vista dell’udienza pubblica, la controinteressata depositava ulteriori documenti (24 aprile 2023) e la resistente depositava memoria (28 aprile 2023).

14. – All’udienza pubblica del 17 maggio 2023 la causa, previa discussione, era trattenuta in decisione.

14.1. – In limine litis il Collegio osserva che la causa in esame rientra nel novero delle controversie aventi ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, di tal che la presente sentenza può essere redatta in forma semplificata ai sensi dell’art.120, comma 6, c.p.a.

15. – Ciò posto e definita la domanda exart. 116 c.p.a. con ordinanza n. 816 dell’8 febbraio 2023, oggetto (residuo) dell’odierno contendere è il provvedimento (Delibera n. 43 del 15/11/2022) con cui Trenitalia S.p.a. ha aggiudicato alla controinteressata (prima classificata con un punteggio complessivo di 95,278) il primo dei due lotti di cui alla procedura di n. 8571597 indetta il 19 maggio 2022 per l’affidamento del servizio di revisione statori e rotori e di analisi e flussaggio olio di raffreddamento dei trasformatori, da attribuirsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

15.1. – Così sinteticamente circoscritto il thema decidendum e valutata, per come appresso meglio specificato, l’evidente infondatezza/inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, il Collegio ritiene – applicando in proposito principi ormai consolidati nella giurisprudenza amministrativa – potersi prescindere:

– dall’esame prioritario del ricorso incidentale depositato dalla controinteressata il 16 gennaio 2023 (cfr., T.A.R. Napoli T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, 8/03/2022, n. 1559, cit. per cui: “con riguardo all’ordine delle questioni da esaminare e decidere, il Collegio, in applicazione del criterio della ragione più liquida (corollario del principio di economia processuale), procede all’esame in via prioritaria del ricorso principale, la cui infondatezza determinerebbe, come è noto, l’improcedibilità del ricorso incidentale, di tipo paralizzante (o escludente), dal momento che, una volta che sia respinto il ricorso principale, il ricorso incidentale diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli artt. 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), c.p.a. (Cons. Stato sez. IV, 15/04/2021, n.3094 ; Cons. Stato sez. III, 10/02/2021, n.1246; Cons. Stato sez. IV, 10/07/2020, n.4431; TAR Lazio, sez. II, 28/09/2021, n.10021; TAR Lazio, sez. I, 02/08/2021, n.9140; TAR Lazio, sez. III, 12/07/2021, n.8261; TAR Napoli, sez. VIII, 10/06/2021, n.3923; TAR Napoli, sez. I, 01/06/2021, n.3670)”;

– dall’ulteriore vaglio preliminare, quanto al ricorso principale – per i medesimi principi ora menzionati di economia processuale e della ragione più liquida – delle eccezioni di inammissibilità formulate dalla resistente e controinteressata nelle rispettive memorie.

15.2. – Procedendo quindi all’esame nel merito del ricorso principale e dei motivi aggiunti – e ritenuta l’esaustività, ai fini del decidere ed in relazione al tenore di tutte le doglianze proposte, della documentazione già in atti, con conseguente rigetto dell’istanza istruttoria ex artt. 65 e 66 c.p.a. – i gravami vanno tutti respinti.

15.3. – Con il primo motivo del ricorso principale, meglio specificato nelle successive due doglianze di cui ai primi motivi aggiunti, l’impresa ricorrente, si duole, in estrema sintesi: a) della carenza motivazionale della valutazione delle offerte tecniche, con specifico riferimento all’attribuzione del (solo) punteggio numerico per la voce “ciclo di lavoro” (max 20 punti) laddove la Commissione di gara ha attribuito alla sua offerta 11 punti, valutando invece in complessivi punti 18 l’offerta della controinteressata (primo motivo del ricorso principale); b) dell’omessa indicazione, ai fini dell’attribuzione di punteggio, di un range ricompreso tra un minimo ed un massimo, per i singoli subcriteri (primo motivo dei primi motivi aggiunti); c) dell’illegittimità del maggior punteggio attribuito alla controinteressata in ragione della “certificazione di alto livello innovativo dell’impianto d’impregnazione” posseduta (secondo motivo dei primi motivi aggiunti).

Orbene, con riferimento a tutti i profili ora enunciati, occorre anzitutto precisare che, come risulta dagli atti depositati (vd. in particolare, Disciplinare di gara, verbale del 07 settembre 2022 e relazione allegata, in atti, all. 4, 7 e 7.1. dep. 5 gennaio 2023), la Commissione di gara non si è limitata ad esprimere il proprio giudizio a mezzo del voto numerico, ma ha a questo aggiunto una motivazione sintetica specifica, che si ritrova in apposita tabella contenuta nella relazione allegata al verbale del 07 settembre 2022, cui quest’ultimo rinvia per relationem. Così, con riferimento alla voce contestata (“ciclo di lavoro”), il punteggio di 18 attribuito alla controinteressata è sorretto dal seguente giudizio: “Minuziosa descrizione delle attrezzature, corredata da immagini esplicative. Ben descritto il progetto di impregnazione e pirolisi. Riportate le fasi in oggetto dei C.T. con indicazione della strumentazione, i prc, le risorse con relativi anni di esperienza e accreditamenti. Riportati nella relazione progetti di ricerca con Università di Napoli Federico II. Certificazione di elevato livello innovativo dell’impianto di impregnazione”; analogamente, il punteggio di 11, attribuito all’odierna ricorrente, trova una sua più diffusa spiegazione nella seguente valutazione: “Minuziosa descrizione delle attrezzatture con elenco specifico comprendente anno di produzione, matricola, modello. Ben descritti i processi di impregnazione e pirolisi. Relazione sul piano approvvigionamenti e scorte magazzino non richiesto dal Disciplinare”.

Orbene, in un siffatto contesto, non è in alcun modo ravvisabile la carenza motivazionale dedotta dalla ricorrente (la quale, peraltro, richiamando giurisprudenza in materia, poggia la contestazione di cui supra sub a) sul presupposto che la Commissione di gara abbia espresso il proprio giudizio soltanto a mezzo del voto numerico), essendo ictu oculi adeguatamente e compiutamente spiegate non solo le ragioni a sostegno del punteggio attribuito ma anche il motivo della migliore ponderazione dell’offerta della controinteressata rispetto a quella della ricorrente e, quindi, in definitiva, del loro differente apprezzamento. I criteri di cui al punto VII.1 del Disciplinare di gara sono stati quindi adeguatamente integrati, sicché non era necessario, per come ritenuto dalla ricorrente, che il punteggio numerico, di cui alla voce “ciclo di lavoro”, per essere satisfattivo, sul piano dell’estrinsecazione dell’iter logico seguito, fosse altresì ulteriormente articolato in sottocriteri, corredati dalla previsione di un minimo ed un massimo. Il Collegio ritiene peraltro di non poter condividere l’affermazione, di cui ai primi motivi aggiunti, per cui le motivazioni sintetiche a sostegno dei diversi punteggi sarebbero in effetti sovrapponibili, sicché non sarebbe comprensibile il motivo che, quanto al ciclo di lavoro, avrebbe portato ad una significativa differenza di punteggio tra le due offerte (7 punti): così non è. Dalla semplice lettura dei giudizi si evince, infatti, come l’offerta della controinteressata sia stata ritenuta migliore per una serie di elementi, riconducibili, tra l’altro, alla descrizione del progetto (corredato da immagini esplicative), ad un’apprezzabile esperienza e ad alcuni accreditamenti, nonché ad una riconosciuta propensione all’innovatività (ricerca).

Ritenuta quindi la (più che) sufficienza, sul piano motivazionale, del giudizio composto dalla valutazione sintetica e dal punteggio numerico di cui alla relazione allegata al verbale del 07 settembre 2022, perdono rilevanza anche i profili relativi all’omessa indicazione, per ciascun subcriterio indicato nel Disciplinare di gara, di un range (min/max), nonché quanto rilevato in ordine all’assenza, nella lex specialis, di una previsione ad hoc recante punteggio aggiuntivo e specifico per il possesso di certificati relativi all’alta innovatività dell’impianto d’impregnazione, essendo evidente come tali elementi, nell’ottica di una valutazione globale delle offerte esaminate dalla Commissione, siano stati legittimamente valutati, sulla scorta dei criteri indicati al punto VII.1 del Disciplinare di gara, a monte dell’intero giudizio (Il Disciplinare di gara prevedeva infatti: “fermo restando il rispetto delle prescrizioni e delle indicazioni progettuali contenute nel presente Disciplinare e nell’Allegato D.1, saranno presi in particolare considerazione ai fini della attribuzione dei suddetti punteggi, tra gli altri, i seguenti elementi indicati non in ordine di priorità: rispetto al punto 1) CICLO DI LAVORO – Max 20 punti: Il concorrente dovrà fornire una relazione dettagliata del ciclo di lavoro comprendente, per ciascuna lavorazione identificata nei Capitolati Tecnici, la descrizione delle attrezzature e delle risorse necessarie; ivi comprese: le strategie aziendali per la conservazione di un grado di innovazione adeguato agli standard più recenti sul mercato; eventuali progetti di ricerca e sviluppo per il mantenimento dell’avanguardia tecnologica dei processi”).

Ciò posto e nei noti limiti della sindacabilità da parte di questo giudice amministrativo del giudizio tecnico discrezionale delle Commissioni di pubbliche gare, ritiene il Collegio che il profilo di doglianza ora esaminato – così come articolato nel primo motivo del ricorso principale e nei primi motivi aggiunti (primo e secondo motivo) non possa essere condiviso e vada quindi respinto.

15.4. – Va anche respinto il secondo motivo del ricorso principale (peraltro non ulteriormente coltivato dalla ricorrente nelle successive impugnazioni) con cui si lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione in ragione dell’omessa pubblicazione nel settore “amministrazione trasparente” dei curricula dei commissari, per come prescritta dal comma 1 dell’art.29 del D. Lgs n.50/2016 e che, in ultima analisi, avrebbe determinato “l ’assenza di prova circa la qualità di “esperti” dei componenti della commissione giudicatrice”, nonché un deficit di trasparenza “delle ragioni professionali che consentono all’ente di nominare i Sig.ri Roberto Trombini, Marco Capezzali e Michele d’Ambrosio componenti in qualità di “esperti”. In disparte ogni ulteriore considerazione e rilevata l’assenza di contestazioni puntuali in ordine alla competenza dei Commissari, per come argomentata e documentata dalla resistente nei propri scritti difensivi, la doglianza reca in sé una mera contestazione formale, inidonea a ripercuotersi sulla legittimità degli atti adottati.

Anche il secondo motivo del ricorso principale va quindi respinto.

15.5. – Inammissibili gli ulteriori e residui motivi di doglianza, recati dai motivi aggiunti da ultimo depositati in data 24 marzo 2023 e che, per come anticipato in narrativa, tendono, nel loro insieme – a mezzo di un’analisi puntuale delle componenti delle rispettive offerte (della ricorrente e della controinteressata) e della loro comparazione – a sostenere l’ “inadeguatezza” dell’offerta della controinteressata nonché l’ingiustificato “distacco” di 7 punti tra le due proposte relativamente al criterio del “ciclo di lavoro” (cfr., secondi motivi aggiunti pp.4 e 6). Ribadito quanto dianzi considerato in ordine all’adeguatezza e sufficienza della motivazione sintetica a sostegno del punteggio numerico, con assenza di indici di erroneità, illogicità, e/o sviamento dell’agere della Commissione, è infatti evidente che tali censure vertono, essenzialmente, ad un sindacato nel merito (con sua sostituzione), del giudizio tecnico discrezionale dell’organo valutativo, come noto inammissibile in questa sede. (cfr., ex plurimis, Cons. Stato Sez. V, 21/09/2022, n. 8123; Cons. Stato Sez. V Sent., 16/01/2017, n. 99, idem., 16/01/2017, n. 99; T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I Sent., 03/02/2017, n. 76; T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 26/09/2022, n. 5927, per cui: “[Il giudizio che] Il giudice amministrativo è chiamato a svolgere sul giudizio valutativo delle offerte di gara, espressione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, incontra dei limiti diffusamente individuati dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha a più riprese chiarito che non è consentito al giudice di legittimità un riesame dell’attività di valutazione delle offerte di competenza della commissione giudicatrice di carattere discrezionale, sindacabile in sede giurisdizionale di legittimità solo per profili di macroscopica erroneità”).

Ne consegue l’inammissibilità dei secondi motivi aggiunti che, per l’effetto, vanno respinti.

16. – Conclusivamente, il ricorso principale ed i motivi aggiunti vanno respinti.

17. – Dal rigetto del gravame principale e dei motivi aggiunti discende – come dianzi anticipato – la carenza di interesse del ricorso incidentale, che va quindi dichiarato improcedibile.

18. – Le spese di lite seguono la soccombenza, liquidandosi come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta):

– respinge il ricorso principale ed i motivi aggiunti, nei sensi di cui in motivazione;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

– condanna parte ricorrente alla refusione, in favore della resistente e della controinteressata delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00) ciascuno, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Severini, Presidente

Ida Raiola, Consigliere

Valeria Nicoletta Flammini, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla pubblicazione dei curricula dei commissari nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Pres. Biancofiore – Est. Corrado

Sull’onerosità  del contratto di avvalimento.

Contratti della p.a. – Contratto di avvalimento – Onerosità  – Individuazione dell’interesse direttamente o indirettamente patrimoniale – Effettività .

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 994 del 2021, proposto da
L.E.S.S. Società  Cooperativa A R.L. – Ets, Dafne Società  Cooperativa Sociale A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Gianfranco D’Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via del Parco Margherita n. 33;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Giacomo Pizza, Eleonora Carpentieri, Anna Ivana Furnari, Gabriele Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Maria Cristina Carbone in Napoli, p.zza Municipio, P.zzo San Giacomo;

nei confronti

Medihospes Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

a) del verbale n. 2 del 25.02.2021, pubblicato sul sito del Comune di Napoli nella sezione Amministrazione trasparente in pari data, nella parte in cui il RUP competente all’esame della documentazione amministrativa nella procedura aperta “per l’affidamento della gestione di azioni di sistema per l’accoglienza, la tutela e l’integrazione a favore di titolari di protezione internazionale nel quadro del Sistema di protezione per titolari di protezione internazionale e per i minori stranieri non accompagnati (SIPROIMI) per una durata di 21 mesi nell’ambito del BIENNIO 2021-2022” (CIG 85661491C8) di cui al bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. 2021/S001-001939 del 4.01.2021 ha disposto, in seduta pubblica, l’esclusione della costituenda ATI tra la LESS SOCIETA’ COOPERATIVA A R.L. – ETS e la DAFNE Società  Cooperativa Sociale a r.l. (di seguito anche ATI Less) dalla relativa gara;

b) delle pedisseque comunicazioni di esclusione ex art. 76 comma 5 lett. b) del D.Lgs. 50/2016 trasmesse, rispettivamente, a mezzo p.e.c. del 25.02.2021 e a mezzo piattaforma informatica in pari data;

c) ove non coincidente con gli atti di cui sub a) e b), del provvedimento, di data ed estremi sconosciuti, con il quale l’anzidetta ATI stata esclusa dalla medesima procedura selettiva;

d) del parere reso dal Servizio Difesa Giuridica Amministrativa e trasmesso al Servizio Politiche di Integrazione e Nuove Cittadinanze del Comune di Napoli con nota PG/2021/140682 del 16.02.2021 e posto agli atti dell’Area CUAG Servizio Gare Forniture e Servizi con nota PG/2021/147690 del 18.02.2021, i cui estremi e contenuto allo stato non dato conoscere;

e) qualora adottati, della proposta di aggiudicazione e del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto di cui innanzi;

f) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, inclusi, ove necessario e per quanto di ragione: f.1) tutti i verbali di gara, ivi compresi, il verbale n. 1 della seduta pubblica del 27.01.2021, nella parte in cui il RUP ha ammesso la costituenda ATI tra la LESS SOCIETA’ COOPERATIVA A R.L. – ETS e la DAFNE Società  Cooperativa a r.l. con la riserva di effettuare ulteriori approfondimenti ed ha richiesto il parere di cui sub d), nonchè il verbale n. 3 della seduta pubblica del 25.02.2021, nella parte in cui la Commissione di Gara, all’uopo nominata, nel prendere atto dell’ammissione di un solo concorrente ha proceduto all’apertura dell’offerta tecnica della MediHospes Cooperativa Sociale Onlus; f.2) la richiesta di parere di cui alla nota del Servizio Politiche di Integrazione e Nuove Cittadinanze PG/2021/105090 del 5.02.2021, il cui contenuto non dato conoscere; f.3) il bando di gara di cui sub a), il disciplinare di gara, la relazione tecnico-illustrativa ed il capitolato speciale d’appalto a questo annessi, nonchè i relativi allegati, nelle parti di seguito indicate;

g) del provvedimento di cui alla nota PG/2021/178566 del 1°.03.2021 del Comune di Napoli Servizio Politiche di Integrazione e Nuove Cittadinanze, con cui il RUP ha denegato la richiesta di accesso avanzata dall’ATI Less acquisita dall’URP con prot. n. PG/2021/167801 in data 25.02.2021; h) della nota PG/2021/182060 del 2.03.2021 del Comune di Napoli Servizio Politiche di Integrazione e Nuove Cittadinanze, con cui il RUP ha rigettato i rilievi mossi dall’ATI Less nella propria nota di accompagnamento all’istanza di accesso del 25.02.2021, confermando la legittimità  del procedimento di gara e ribadendo la non ostensibilità  del parere legale reso dall’Avvocatura comunale; nonch declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora già  stipulato o in corso di stipulazione, e accertamento del diritto dell’ATI ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della relativa commessa, subentrando, ove del caso, nell’esecuzione della stessa; in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dal ricorrente per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2021 la dott.ssa Anna Corrado;

Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, conv. in legge 18 dicembre 2020, n. 176, il D.P.C.S. del 28.12.2020 e l’art. 6 del d.l. 1 aprile 2021, n. 44;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Determina Dirigenziale n. 28 del 17.12.2020 e bando pubblicato sulla G.U.U.E. n. 2021/S001-001939 in data 4.01.2021, il Comune di Napoli – Servizio Politiche di Integrazione e Nuove Cittadinanze ha indetto una gara a procedura aperta con modalità  telematica – da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto l’affidamento “della gestione di azioni di sistema per l’accoglienza, la tutela e l’integrazione a favore di titolari di protezione internazionale nel quadro del Sistema di protezione per titolari di protezione internazionale e per i minori stranieri non accompagnati (SIPROIMI) per una durata di 21 mesi nell’ambito del BIENNIO 2021-2022” (CIG 85661491C8).

L’importo complessivo posto a base di gara fissato in ¬ 3.148.270,30 oltre I.V.A., di cui ¬ 1.363.441,64 per l’anno 2021 ed ¬ 1.784.828,66 per l’anno 2022.

Il disciplinare di gara ha previsto che l’oggetto del servizio consiste nell’ “offrire supporto al Comune di Napoli nell’organizzazione e gestione di un programma territoriale di accoglienza integrata per un totale di 132 posti già  attivi ed autorizzati dal Ministero dell’Interno – Dipartimento per le Libertà  Civili e l’Immigrazione per il triennio precedente.”.

In ordine ai requisiti, lo stesso disciplinare stabilisce che i concorrenti, ai fini dell’ammissione alla procedura, debbano dimostrare il possesso:

i) quale requisito di capacità  economico-finanziaria, di un “a) Fatturato annuo, nell’ultimo triennio 2017-2019, riferito ai servizi di accoglienza residenziale dei rifugiati e richiedenti asilo o di inserimento sociale unitamente ad accoglienza residenziale o diurna di soggetti immigrati particolarmente svantaggiati a causa di ragioni politiche, economiche e sociali, conferiti da Enti pubblici, per l’importo di almeno euro 250.000,00 escluso IVA”, sottolineando che “In caso di RTI/consorzio ordinario di concorrenti, rete di impresa GEIE, il requisito viene soddisfatto dal raggruppamento nel suo complesso, fermo restando che l’impresa mandataria dovà  possedere la quota maggioritaria” (cfr. § 6.2 del disciplinare di gara);

ii) quale requisito di capacità  tecnico-professionale, di aver maturato “Esperienza, nell’ultimo quinquennio antecedente alla pubblicazione del presente bando, almeno biennale e consecutiva nell’accoglienza degli stranieri (richiedenti asilo/titolari di protezione internazionale), debitamente documentata – ai sensi dell’art. 10 comma 2 delle Linee guida approvate con DM 18/11/2019”, con la precisazione che, nel caso in cui “gli enti attuatori si costituiscono in consorzio, ovvero in ATI/ATS/RTI (associazione temporanea di impresa/associazione temporanea di scopo/raggruppamento temporaneo di impresa), il requisito della pluriennale e consecutiva esperienza nel settore di attività  assegnata deve ricorrere per ciascuno degli enti consorziati, associati o raggruppati” (cfr. § 6.3 del disciplinare di gara);

iii) – quanto alla comprova del “requisito di capacità  organizzativa”, ossia del predetto requisito di capacità  tecnico-professionale, lo stesso disciplinare di gara specifica, al § 6.4, che la stessa “verà  effettuata attraverso la presentazione di certificati di buon esito degli enti pubblici titolari dell’attività  nei quali venga espressamente indicato: il buon esito dell’attività  con assenza di rilievi e contestazioni, l’importo totale finanziato, la tipologia del servizio, la durata in mesi con data di inizio e fine, gli obiettivi, i destinatari, la determinazione dirigenziale di affidamento”.

Alla gara hanno presentato offerta due concorrenti, ossia l’ATI ricorrente (la cui mandataria il gestore uscente del servizio) e la MediHospes Cooperativa Sociale Onlus (di seguito MediHospes).

Nel corso della seduta pubblica del 27.01.2021, il RUP, nell’esaminare i documenti caricati in piattaforma dell’ATI Less, ha rilevato che la Dafne (mandante del costituendo raggruppamento), assumendo di essere “carente dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs 50/2016 e non avendo la disponibilità  di strutture idonee ad essere adibite a servizi residenziali”, si era avvalsa dei requisiti della mandataria Less

Cooperativa Sociale a r.l. mediante contratto di avvalimento.

Il RUP ammetteva l’ATI Less “con la riserva di effettuare ulteriori approfondimenti, anche attraverso la richiesta di parere al Dipartimento Avvocatura del Comune di Napoli”.

Nella successiva seduta pubblica tenutasi il 25.02.2021 il RUP – nel prendere atto e condividere il parere del Servizio Difesa Giuridica Amministrativa trasmesso al Servizio Politiche di Integrazione e Nuove Cittadinanze con nota PG/2021/140682 del 16.02.2021 e posto agli atti dell’Area CUAG Servizio Gare Forniture e Servizi con nota PG/2021/147690 del 18.02.2021 – disponeva l’esclusione dell’ATI Less dalla procedura selettiva in ragione dell’asserita nullità  del contratto di avvalimento stipulato tra la mandante Dafne e la mandataria Less.

Con nota pec del 25.02.2021 l’ATI Less ha avanzato richiesta di accesso a tutti gli atti correlati al provvedimento di esclusione, ivi incluso il parere del Servizio di Difesa Giuridica Amministrativa trasmesso con nota PG/2021/140682 del 716.02.2021, evidenziando altresì, nella relativa nota di accompagnamento, che la modalità  di svolgimento della seduta pubblica, svoltasi da remoto in data 25.02.2021, non aveva consentito alla medesima impresa “nè di assistere, nè di instaurare alcun contraddittorio” ovvero alcuna interlocuzione con il RUP, nè avrebbe avuto la possibilità  di inserire nel verbale le osservazioni e/o controdeduzioni avverso la decisione di esclusione, nè di visionare gli atti prodromici” richiamati nello stesso verbale.

L’istanza di accesso stata riscontrata con nota PG/2021/178566 del 1° marzo 2021 con cui stato chiarito che i verbali di interesse sono stati pubblicati sulla piattaforma telematica e sul sito istituzionale del Comune di Napoli, mentre si rigettava l’istanza di ostensione concernente il parere legale reso dal Servizio di Difesa Giuridica Amministrativa del Comune di Napoli ritenuto non accessibile in ragione di quanto stabilito dall’art. 53 comma 5 lettera b) del D. Lgs. 50/2016.

Parte ricorrente impugna gli atti di gara per come elencati in epigrafe, deducendo, a sostegno del proposto ricorso, i seguenti motivi di ricorso:

I. violazione e falsa applicazione degli artt. 48, 83, comma 1 lett. b) e c) e comma 9, e art. 89 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 – violazione e falsa applicazione dei §§ 4, 6.2, 6.3, 6.4, 7 e 12 del disciplinare di gara – violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche – violazione del principio del favor partecipationis – eccesso di potere per falsità  dei presupposti – travisamento dei fatti -difetto di istruttoria – disparità  di trattamento – illogicità  – ingiustizia manifesta.

Parte ricorrente lamenta l’illegittimo operato del seggio di gara il quale avrebbe motivato l’esclusione dell’ATI Less sul presupposto (riportato nella parte conclusiva del verbale di gara n. 2 del 25.02.2021) dell’asserita nullità  del contratto di avvalimento stipulato tra l’impresa mandante Dafne e la mandataria Less “sia per mancata indicazione e specificazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria a favore dell’ausiliata, sia per mancata indicazione del compenso/utilità  dell’ausiliario per il prestito dei requisiti per partecipare alla gara”. Espone parte ricorrente che l’impresa mandante Dafne, per come emergerebbe dalle dichiarazioni dalla stessa prodotte nel D.G.U.E. all’atto della partecipazione alla selezione controversa, possedeva in proprio e ab initio i requisiti di partecipazione imposti dalla lex specialis di gara ai fini dell’ammissione alla procedura selettiva e non aveva, dunque, la necessità  di ricorrere all’avvalimento. Inoltre, ha rilevato che, nel caso in cui l’Ente committente avesse avuto perplessità  con riferimento a quanto dalla stessa dichiarato nel proprio D.G.U.E., avrebbe potuto invitare l’ATI Less “a fornire chiarimenti in ordine al contenuto” della stessa, in ossequio a quanto consentito dal disciplinare di gara.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 – violazione della lex specialis di gara – eccesso di potere per falsità  dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria – illogicità – irragionevolezza.

Parte ricorrente lamenta la illegittimità  dell’attività  dell’amministrazione in quanto non avrebbe tenuto conto della ininfluenza del contratto di avvalimento stipulato tra la mandataria Less e la mandante Dafne ai fini della legittima partecipazione del raggruppamento ricorrente alla procedura selettiva controversa in quanto la predetta mandante sarebbe in possesso e ha per tempo attestato di possedere in proprio i requisiti di capacità  tecnico-professionale imposti dalla lex specialis, in perfetta conformità  all’art. 10 delle linee guida approvate con il Decreto del Ministero dell’Interno del 18.11.2019, ai fini dell’ammissione alla gara.

Inoltre, il contratto di avvalimento, stipulato tra mandataria (ausiliaria) Less e mandante (ausiliata) Dafne, al fine di integrare il requisito della “pluriennale e consecutiva esperienza nel settore di attività “, si dimostra comunque niente affatto generico quanto alla indicazione del personale: tanto la Less quanto la Dafne, conformemente alla specifica clausola sociale contemplata dalla lex specialis di gara, si sono debitamente impegnate ad “assumere in via prioritaria & i lavoratori dipendenti impiegati nella gestione del precedente appalto” per cui non era per nulla necessaria, in sede contrattuale, una più specifica individuazione delle risorse professionali messe a disposizione e da utilizzare per l’esecuzione della commessa, trattandosi delle stesse risorse impiegate dalla mandataria ed ausiliaria Less quale gestore uscente del medesimo servizio posto a gara.

La lex specialis di gara, inoltre, delineerebbe l’obbligo di eseguire le attività  appaltate mediante personale debitamente qualificato non come condizione di partecipazione, ma quale impegno rilevante solo ai fini dell’esecuzione del servizio, tant’ che la correlata verifica dei titoli, da parte dell’ente committente, successiva all’aggiudicazione. Ne discende che la disponibilità  di detto personale era del tutto irrilevante ai fini sia del possesso del requisito di capacità  tecnica prescritto dalla lex specialis di gara sia, per l’effetto, dell’avvalimento dello stesso; ragion per cui le ricorrenti non erano in alcun modo tenute ad indicare il medesimo personale nel contratto di avvalimento stipulato.

Lo stesso vale per la disponibilità  di strutture da adibire ad alloggi residenziali per i titolari di protezione internazionale da accogliere, tutelare e integrare. Pure in tal caso, infatti, il disciplinare di gara impone ai concorrenti, al citato § 14.4, di corredare la propria domanda con una dichiarazione di impegno ad acquisire la piena disponibilità  giuridica di unità  immobiliari per civili abitazioni situate sul territorio del comune di Napoli o di un altro comune della medesima provincia formalmente aderente al progetto, per i rimanenti 108 posti di accoglienza, predisposte e organizzate in relazione alle esigenze dei beneficiari, tenendo conto delle caratteristiche delle persone da accogliere, secondo i requisiti la cui dimostrazione e comprova era tuttavia demandata alle fasi del procedimento successive a quella di verifica della documentazione amministrativa.

Quanto, infine, al secondo profilo posto a sostegno del provvedimento di esclusione – inerente l’asserita mancata indicazione nel contratto di cui trattasi, di un “compenso/utilità  dell’ausiliario per il prestito dei requisiti per partecipare alla gara”, secondo consolidata giurisprudenza detta mancata indicazione non può determinare ad avviso di parte ricorrente l’invalidità  del contratto.

Si costituito in giudizio il Comune intimato affermando la infondatezza del proposto ricorso.

Con ordinanza n. 531/2021 stata accolta la domanda cautelare proposta.

Alla pubblica udienza del 19 maggio 2021 il ricorso stato trattenuto in decisione.

Il ricorso deve essere accolto siccome fondato.

Parte ricorrente stata esclusa dalla gara, per come si legge nel verbale n. 2 del 25 febbraio 2021 del RUP, in quanto “&il contratto di avvalimento appare inficiato da nullità  sia per mancata indicazione e specificazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria a favore dell’ausiliata, sia per mancata indicazione del compenso/utilità  dell’ausiliario per il prestito dei requisiti per partecipare alla gara&.”.

Il punto 6.2 del disciplinare richiede, in tema di requisiti di capacità  economico-finanziaria – ex 83 comma 1 lett. b) del Codice, un “a) Fatturato annuo, nell’ultimo triennio 2017-2019, riferito ai servizi di accoglienza residenziale dei rifugiati e richiedenti asilo o di inserimento sociale unitamente ad accoglienza residenziale o diurna di soggetti immigrati particolarmente svantaggiati a causa di ragioni politiche, economiche e sociali, conferiti da Enti pubblici, per l’importo di almeno euro 250.000,00 escluso IVA. Si precisa che tale requisito viene richiesto a garanzia della solidità  e stabilità  aziendale, tenuto conto della particolare natura del servizio e dell’esigenza che esso sia continuativo ed efficiente. In caso di RTI/consorzio ordinario di concorrenti, rete di impresa GEIE, il requisito viene soddisfatto dal raggruppamento nel suo complesso, fermo restando che l’impresa mandataria dovà  possedere la quota maggioritaria&”; b) del requisito di capacità  tecnico-professionale consistente nell’aver maturato un’esperienza almeno biennale e consecutiva debitamente documentata, nell’ultimo quinquennio antecedente alla pubblicazione del bando, nell’accoglienza degli stranieri (richiedenti asilo/titolari di protezione internazionale).

Il requisito di cui al punto a), come d’altro canto emerge anche dal verbale n. 1 del 27 gennaio 2021 del RUP, risulta assolto dalla mandataria Less, come risulta dal D.G.U.E. prodotto in gara dalla stessa.

Con riguardo al requisito di cui al punto b), la mandante ha dichiarato di aver svolto da aprile 2016 a giugno 2019, in favore della Prefettura di Napoli, i “Servizi di accoglienza ai cittadini stranieri Richiedenti protezione internazionale, art. 20 D.Lgvo 163/2006 Supporto socio-psicologico, mediante incontri individuali e di gruppo, rivolti ai nuclei familiari in condizioni di fragilità , coppie

madre-bambino, adolescenti non accompagnati e giovani adulti, singoli cittadini stranieri ospiti del CAS. Supporto nella formazione e supervisione dell’equipe di lavoro interna alla struttura”.

Va inoltre condiviso quanto affermato in sede di ricorso dalla ricorrente secondo cui la mandante Dafne era in possesso del requisito di capacità  tecnica, stabilito dal punto 6.4 del disciplinare di gara, già  in sede di partecipazione alla gara con esito positivo del servizio svolto, per come anche attestato dalla certificazione della Prefettura di Napoli (allegato 8), proprio riferita alla fornitura di beni ed erogazione dei servizi di accoglienza a cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale.

Va, quindi, richiamato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui il possesso in proprio dei requisiti prescritti per la partecipazione e la rilevazione del carattere c.d. sovrabbondante dell’avvalimento consente la partecipazione alla gara nel caso in cui già  dalla documentazione presentata entro i prescritti termini fissati dalla legge di gara risulti detta qualificazione (cfr. TAR Lazio, II bis, n. 7134/2019, Cons. Stato, V, n. 386/2020). Da ciò deriva che “l’eventuale inadeguatezza o invalidità  dell’avvalimento -dichiarato in sede di gara – non configura un mutamento della domanda di partecipazione, nè un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, nel momento in cui il concorrente prova di essere comunque in possesso dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di far ricorso all’avvalimento” (Cons. Stato, V, n. 4301/2017).

Inoltre, va ribadito quanto già  espresso in sede cautelare secondo cui il requisito di capacità  economico-finanziaria, per espressa previsione del bando, soddisfatto se posseduto dal raggruppamento (punto 6.2 del disciplinare); e che il contratto di avvalimento idoneo a integrare il requisito di capacità  tecnica ove si ritenesse che la DAFNE s.c.a.r.l. ne fosse sprovvista.

Ora, mentre nel verbale n. 1 sopra citato si legge proprio che “&il requisito di capacità  economico-finanziaria viene soddisfatto dal raggruppamento nel suo complesso e che l’impresa mandataria deve possedere la quota maggioritaria, pertanto, il requisito predetto si considera assolto dall’impresa mandataria“, dal verbale n. 2, invece, risulta che l’esclusione determinata sia dalla mancata indicazione e specificazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata, sia dalla mancata indicazione del compenso dell’ausiliaria per il prestito dei requisiti ai fini della partecipazione.

In merito alla prima mancanza, deve rilevarsi che effettivamente, come lamentato in ricorso, detta affermazione risulta generica in quanto non si specificano le risorse che non sarebbero state indicate dall’ausiliaria. Dal contratto di avvalimento emerge infatti che l’ausiliaria/mandataria Less in possesso dei requisiti di capacità  tecnico professionali come richiesti dall’art. 6.3 del disciplinare, dei requisiti di capacità  economico-finanziaria come richiesti dall’art. 6.2, di avere nella disponibilità  in forza di titoli validi, immobili idonei all’erogazione dei servizi di cui alla gara (contratti di fitto registrati presso l’Agenzia delle Entrate), per cui non si comprendono quali siano le risorse non indicate o specificate (messe a disposizione dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata) che rendono “nullo” il contratto di avvalimento. Il contratto di avvalimento, inoltre, fa riferimento alla disponibilità , da parte dell’ausiliaria LESS, a mettere a disposizione dell’ausiliata Dafne tutti i requisiti di carattere tecnico indicati nel medesimo, quali l’esperienza nell’accoglienza di cittadini stranieri riferita al periodo 2016-2020, la capacità  finanziaria triennio 2017-2019, la disponibilità  di immobili idonei ad ospitare servizi residenziali. Inoltre, dalle dichiarazioni (all. 9) rese ex art. 14.4 l’ausiliaria Less e l’ausiliata Dafne si impegnano, in caso di aggiudicazione, ad operare con personale professionalmente individuato e ad acquisire gli immobili per la disponibilità  dei 108 posti previsti per l’accoglienza. Non si ritiene, quindi che si tratti di contratto generico o di avvalimento prestato che si possa rivelare una sorta di “scatola vuota” non effettivo o concreto, anche considerato che la Less già  assicura le attività  oggetto di appalto essendo il gestore uscente del medesimo servizio posto a gara (circostanza affermata in ricorso e non smentita da controparte).

In merito al secondo motivo di nullità  del contratto di avvalimento in quanto carente dell’indicazione del compenso/utilità  dell’ausiliaria per il prestito dei requisiti, deve innanzitutto richiamarsi la giurisprudenza amministrativa che ha chiarito come “non potà  automaticamente parlarsi di invalidità  del contratto ogni qualvolta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria: il negozio manterà  infatti intatta la sua efficacia ove dal testo contrattuale sia comunque possibile individuare l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità . Dal tenore dell’accordo deve dunque potersi desumere l’interesse patrimoniale, che può avere carattere diretto (cio consistere in un’utilità  immediata) o anche solo indiretto, purchè effettivo.” (cfr. Cons. Stato, V, n. 2953/2018). Con il contratto di avvalimento espressamente convenuta l’onerosità  dello stesso e l’interesse dell’ausiliaria può essere ravvisato nella partecipazione alla gara e nella aggiudicazione della stessa con i conseguenti vantaggi economici.

Peraltro pure da rilevare che, per come emerso in sede di discussione, all’esito dell’ordinanza cautelare il raggruppamento Less stato riammesso alla gara e che la S.A. sta operando la valutazione dell’offerta tecnica.

Alla luce delle svolte considerazioni il ricorso va, quindi, accolto siccome fondato.

Sussistono giuste ragioni per compensare le spese di lite tra le parti considerata la particolarità  della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti di gara per quanto di interesse.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente

Ida Raiola, Consigliere

Anna Corrado, Consigliere, Estensore

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Pierina Biancofiore, Presidente, Rita Luce, Consigliere, Estensore

Profilo Dinamico-Funzionale (PDF) e del  Piano Educativo Individualizzato (P.E.I.): contenuto e finalità 

Scuola e istruzione – alunno disabile – tutela –  Profilo Dinamico-Funzionale (PDF) e del  Piano Educativo Individualizzato (P.E.I.)- contenuto e finalità .
 

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Angelo Scafuri, Presidente, Alfredo Giuseppe Allegretta, Primo Referendario, Estensore

Processo : interesse ad agire ed interesse a ricorrere

Processo – processo amministrativo -interesse ad agire ex art 100 c.p.c – interesse a ricorrere innanzi al G.A:- stessi elementi strutturali e funzionali – sono tali.

L’interesse ad agire – sancito dall’art. 100 c.p.c. e da sempre considerato applicabile al processo amministrativo, anche in virt๠del rinvio esterno operato dall’art. 39, comma 1, c.p.a. – è scolpito nella sua tradizionale definizione di "bisogno di tutela giurisdizionale", nel senso che il ricorso al Giudice deve presentarsi come indispensabile per porre rimedio allo stato di fatto lesivo per cui si chiede tutela in giudizio.

Nel processo amministrativo, pertanto, l’interesse a ricorrere è tipicamente caratterizzato dagli stessi elementi strutturali e funzionali dell’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., ossia la allegazione di una lesione concreta ed attuale alla sfera giuridica di chi agisce in giudizio e l’utilità  positiva che il medesimo potrebbe ragionevolmente ritrarre dall’annullamento del provvedimento impugnato.

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Angelo Scafuri, Presidente Desirà¨e Zonno, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Fusco, contro Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Eleonora Carpentieri, Anna Ivana Furnari, Gabriele Romano

Inserimento dei balconi : è necessaria la concessione edilizia ex art. 10 DPR n. 380/2001

Edilizia ed urbanistica- balconi – concessione edilizia ex art. 10 DPR n. 380/2001- è necessaria.
 

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