Atto amministrativo – Informativa antimafia – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

Il sindacato giurisdizionale sulla ampia discrezionalità del Prefetto nella adozione della interdittiva antimafia non può sostituirsi alle valutazioni dell’autorità amministrativa; il giudice deve valutare l’ampiezza e la rilevanza del quadro indiziario e la prognosi inferenziale dell’autorità amministrativa, senza sostituirsi al giudizio discrezionale sulla sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’informativa sfavorevole in presenza di un pericolo di infiltrazione criminale. Tale pericolo deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipico dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere “più probabile che non” il pericolo di infiltrazione mafiosa.

Pres. Salamone – Est. Sorrentino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 991 del 2025, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

nei confronti

Rete Ferroviaria Italiana, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

A) dell’informativa antimafia interdittiva del Prefetto di Caserta Prefettura Caserta – Antimafia – Prot. Uscita n. -OMISSIS-, in danno della impresa -OMISSIS- recante la sussistenza del pericolo del condizionamento mafioso da parte della criminalità organizzata e tendente a condizionare le scelte e gli indirizzi aziendali;

B) Del provvedimento emesso dalla Prefettura di Caserta e recante l’avviso di avvio del procedimento propedeutico al rilascio della Interdittiva Antimafia;

C) Di tutti gli atti presupposti e tra questi:

– della Nota della Questura di Caserta di cui si ignorano estremi e contenuto;

– della Nota del Comando Provinciale dei Carabinieri di Caserta di cui si ignorano estremi e contenuto;

– della Nota del G.I.C.O. della Guardia di Finanza di Caserta di cui si ignorano estremi e contenuto;

– della Relazione redatta dai rappresentanti delle forze dell’ordine incaricate di procedere alle verifiche nei confronti della società -OMISSIS-;

– della Nota della Direzione Investigativa Antimafia di Caserta di cui si ignorano estremi e contenuto;

– della segnalazione del CED del Dipartimento della P.S. del Ministero dell’Interno;

– della relazione del GIA (Gruppo Ispettivo Antimafia) di cui si ignorano estremi e contenuto;

– delle risultanze e verbale ispettivo effettuato dal GIA presso la sede legale della ricorrente;

D) Di tutti gli atti collegati connessi e consequenziali, ivi compresi:

-il d.lg.vo n°159/2011 e la circolare del Ministero dell’interno n.-OMISSIS- Uff.-OMISSIS-;

G) di ogni altro atto propedeutico, successivo o connesso ai detti provvedimenti nonché del provvedimento mancato

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Ufficio Territoriale del Governo Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2025 il dott. Pierangelo Sorrentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Si controverte nel presente giudizio della legittimità dell’informativa antimafia interdittiva n. -OMISSIS-, emessa dalla Prefettura di Caserta, che ha attinto la società ricorrente, già colpita, -OMISSIS-, da analogo provvedimento interdittivo adottato dalla Prefettura di Napoli (n. -OMISSIS-), all’epoca – prima del trasferimento della sede sociale della ricorrente – territorialmente competente.

L’esposizione della società ricorrente, a ‘conduzione familiare’, come emerge dalla composizione della compagine sociale, al rischio di condizionamento da parte di consorterie criminali è motivato, nel provvedimento -OMISSIS-, in considerazione dei gravi elementi di controindicazione emersi sul conto di -OMISSIS-, che ha rivestito la carica di amministratore unico della società sino -OMISSIS-, indagato nel p.p. n. -OMISSIS- della Procura della Repubblica di Napoli O.C.C. -OMISSIS-(‘-OMISSIS-’) per concorso in riciclaggio e auto-riciclaggio, con l’aggravante di cui all’art. 416 bis c. 1, nella declinazione teleologica in favore del ‘-OMISSIS-’ (in relazione ai lavori di realizzazione di opere/infrastrutture dell’Alta Velocità ed al sistema occulto utilizzato per aggiudicare gli appalti -OMISSIS-: reati di cui ai capi 46, 48, 50 e 51; artt. 81 cpv., 110, 648 ter e 648 ter i c.p., 416 bis i c.1 c.p. riguardanti ingerenza del –OMISSIS-) e sottoposto alla misura cautelare del divieto temporaneo di esercitare attività d’impresa e di tutte le attività inerenti (12 mesi).

Subito dopo l’interdittiva, in -OMISSIS-, il rappresentante legale della società, -OMISSIS-, già amministratore giudiziario nel periodo in cui la medesima è stata sottoposta a sequestro preventivo, inoltrava alla Prefettura di Napoli istanza di aggiornamento ex art. 91, comma 5, d.lgs. n. 159/2011, rappresentando, tra l’altro, che a seguito delle dimissioni di -OMISSIS- era stato nominato amministratore unico. La Prefettura di Napoli rigettava l’istanza con provvedimento interdittivo prot. -OMISSIS-

Tanto quest’ultimo provvedimento quanto la precedente interdittiva -OMISSIS- hanno formato oggetto di impugnazione da parte della società ricorrente, la quale ne ha contestato la legittimità innanzi a questo Tribunale con ricorso e successivo atto per motivi aggiunti, entrambi respinti con sentenza della Sezione n. 503 del 20/1/2025.

2. – Ciò posto, la società deduce ora, con il ricorso all’esame, l’illegittimità dell’interdittiva da ultimo emessa, a distanza di un anno, dalla Prefettura di Caserta (n. -OMISSIS-), in tal senso rimarcando, principalmente, la sopravvenienza di consistenti elementi di discontinuità rispetto allo scenario -OMISSIS-, avendo intrapreso, “ad oltre due anni dalla prima informativa […] un percorso di profondo rinnovamento e di autoregolamentazione, adottando misure di selfcleaning volte a eliminare qualsiasi legame con il passato e a garantire la piena trasparenza e legalità nella gestione” (memoria dep. il 3/11/2025, p. 1).

2.1. – Lamenta, in relazione a tanto, che l’informativa emessa dalla Prefettura di Caserta costituisce una conferma acritica e inattuale di quelle emesse dalla Prefettura di Napoli allorché la società aveva sede nella relativa provincia; eccepisce, dunque, la carenza di motivazione del provvedimento impugnato che non avrebbe preso in considerazione il notevole cambiamento dell’assetto societario, effetto delle intraprese misure di self-cleaning, che avrebbero determinato il superamento di un generale contesto di controindicazione sul quale poggiavano le informative precedenti.

2.2. – Gli elementi riportati nel provvedimento prefettizio, sostiene la società ricorrente, sarebbero del tutto irrilevanti ai fini antimafia e, soprattutto, non darebbero contezza effettiva di quali potrebbero essere – attualmente, nel nuovo scenario connotato dal radicale intervento di self-cleaning frettolosamente derubricato a misura ‘elusiva’ dalla Prefettura – le supposte “interferenze” esterne da parte degli esponenti del -OMISSIS-.

2.3. – Il rischio di permeabilità criminale della società ipotizzato dalla Prefettura sarebbe oggi del tutto neutralizzato, insiste la società ricorrente, in particolare, dalle imponenti e risolutive misure di riassetto aziendale frattanto adottate allo scopo di scongiurare ogni possibile contaminazione, segnatamente quelle rappresentate e poste alla base delle comunicazioni inviate alla Prefettura e acquisite al prot. int. -OMISSIS-.

2.4. – Già all’indomani dell’interdittiva -OMISSIS-, argomenta in tal senso la società ricorrente, -OMISSIS- era stato estromesso dalla società (recte: aveva donato le sue quote al figlio -OMISSIS-) e la carica di amministratore unico era stata affidata ad un professionista al di sopra di ogni sospetto (il dott. -OMISSIS-, amministratore giudiziario nominato dalla D.D.A. durante il periodo del sequestro preventivo della società).

Inoltre – e ciò che più conta –, successivamente, come emerge dalle citt. comunicazioni -OMISSIS-:

– la società si è trasformata in S.p.a. e ha trasferito la sede in Provincia di Caserta;

– si è proceduto a un “riassetto” delle quote societarie e alla nomina di un nuovo ODV con la interruzione delle collaborazioni con tutti precedenti consulenti che potevano considerarsi di fiducia della “vecchia” gestione;

– con atto per Notaio -OMISSIS-, registrato a Napoli -OMISSIS-, i soci -OMISSIS- hanno trasferito integralmente le loro quote di partecipazione al capitale sociale al sig. -OMISSIS-

– il Commissario Prefettizio, -OMISSIS- aveva co-gestito la società e gli appalti con il -OMISSIS- senza mai aver subito ingerenze dall’assemblea dei soci o dal sig. -OMISSIS-;

– era passato anche un considerevole lasso di tempo tra la originaria interdittiva, e la gestione dell’amministratore giudiziario e del commissario prefettizio aveva fatto emergere una sostanziale “purezza” della gestione societaria che doveva, almeno guardando al futuro, al sicuro rispetto a possibili ingerenze;

– il -OMISSIS- aveva anche deciso di dimettersi e l’assemblea dei soci aveva nominato un altro professionista, al di sopra di ogni sospetto ed in nessun modo legato alla ricorrente, alla vecchia gestione od alla famiglia -OMISSIS-;

– il licenziamento -OMISSIS- di -OMISSIS- dalla Soc. -OMISSIS-, nella quale una quota di partecipazione complessiva del 50% è detenuta da suoi familiari (-OMISSIS-).

2.5. – Anziché vagliare criticamente la portata di tali misure, la Prefettura di Napoli, assume la ricorrente, nel provvedimento impugnato, da un lato “si trincera esclusivamente dietro il rapporto parentale” – che però non potrebbe costituire “tra la vecchia e la nuova gestione un elemento di continuità serio, credibile e razionale” – omettendo la disamina della posizione dei “soci e [del]l’amministratore che erano gli unici da scrutinare seriamente”, dall’altro lato, contraddittoriamente, estende indebitamente i controlli e le investigazioni anche al sig. -OMISSIS-, viceversa (ormai) del tutto estraneo alla compagine della società ricorrente.

2.6. – Di qui il denunciato difetto di motivazione e di istruttoria del provvedimento prefettizio, viziato, ad avviso della ricorrente, pure nella parte in cui è richiamata, a presunto sostegno della prognosi infiltrativa, la “sentenza del TAR [n. 503/2025]”, la quale risulterebbe inconferente siccome riferita a una “istantanea non più attuale, a fronte di un assetto societario diverso, in quanto a ricoprire la carica di amministratore era ancora il figlio -OMISSIS-”.

2.7. – In ogni caso – conclude la ricorrente ulteriormente censurando il provvedimento – sussisterebbero i presupposti per disporre l’applicazione, in luogo dell’interdittiva, delle misure di prevenzione collaborativa ex art. 94-bis d.lgs. n. 159/2011, venendo in rilievo, nella specie, “un unico appalto, ultimato -OMISSIS-, a fronte di una vita imprenditoriale di circa 40 anni”, con conseguente occasionalità del rapporto agevolativo, particolarmente ove si consideri l’intervenuta estromissione del soggetto controindicato.

3. – La Prefettura di Caserta, costituitasi in giudizio, ha svolto ampie controdeduzioni a sostegno della legittimità del provvedimento impugnato, concludendo per l’infondatezza del ricorso, del quale ha conseguentemente chiesto la reiezione.

4. – Respinta l’istanza di tutela cautelare (ord. della Sezione n. 862/2025), in appello il Consiglio di Stato (Sez. III, ord. n. 1894/2025) ha sospeso gli atti impugnati “[…] limitatamente agli effetti sui contratti già in essere”; all’udienza pubblica del 3 dicembre 2025, in vista della quale la società ricorrente ha depositato memoria, insistendo per l’accoglimento del gravame, la controversia è stata trattenuta in decisione.

5. – Il ricorso è insuscettibile di accoglimento.

5.1. – Come da consolidata giurisprudenza di legittimità – in ordine alle valutazioni rimesse alla Prefettura in sede di decisione sull’istanza di aggiornamento dell’interdittiva – l’attenzione del Prefetto deve concentrarsi solo sui fatti nuovi e ulteriori, onde verificarne l’idoneità a far venire meno il pericolo di infiltrazione. Dall’accoglimento di quest’ultimo indirizzo interpretativo consegue che, a carico dell’impresa che chieda l’aggiornamento di un’informativa interdittiva da cui è stata colpita, sussiste un onere di allegare (e documentare) i fatti nuovi e sopravvenuti a suo dire idonei a determinare il superamento dell’originaria prognosi di rischio infiltrativo.

5.2. – Malgrado lo sforzo defensionale profuso, l’avviso del Collegio – in conformità con quanto già ritenuto nella sentenza della Sezione n. 305/2025 resa sulle precedenti informative -OMISSIS- e -OMISSIS- – è, sul punto, che tale onere dimostrativo, nel caso di specie non possa dirsi assolto; le circostanze e i fatti da ultimo esposti dalla società in sede di osservazioni (e di audizione in -OMISSIS-, ex art. 92, comma 2-bis, d.lgs. n. 159/2011), sopra richiamati, non elidono né incrinano la complessiva tenuta del compendio indiziario e, ad ogni modo, non introducono indici che consentano di inferire una decisiva recisione dei legami della società con ambienti della criminalità organizzata.

5.3. – Nonostante l’obiettiva modifica dell’assetto gestionale, riveste tuttora rilevanza centrale, ad avviso del Collegio, il dato costituito dalla persistenza e dalla sostanziale continuità della ‘composizione familiare’ della compagine sociale dell’ente – non incisa, se non in misura marginale, dagli interventi di self cleaning – e, per tale via, la non implausibile esposizione al rischio di condizionamento da parte della consorteria criminale alla quale è collegato il precedente amministratore e socio dell’ente ricorrente.

5.3.1. – Alla data -OMISSIS- l’assetto della proprietà sociale, infatti, è ancora concentrato nelle mani di familiari del precedente amministratore controindicato (-OMISSIS-) e, tra essi, in particolare, il -OMISSIS- è socio di maggioranza e detiene una cospicua parte delle azioni ordinarie (è proprietario, infatti, -OMISSIS- azioni ordinarie, mentre -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-).

5.3.2. – La sostanziale invarianza della titolarità del capitale sociale a ristretta compagine familiare vale a giustificare, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, il richiamo alla cit. sentenza n. 503/2025 valorizzato nel provvedimento impugnato, venendo in evidenza una pronuncia che, lungi dal risultare inconferente, focalizza l’attenzione su uno scenario indiziario, sul punto, complessivamente sovrapponibile, per valenza segnaletica a fini antimafia, anche in ragione del breve lasso di tempo decorso rispetto all’ultima interdittiva (-OMISSIS-), a quello ora vagliato dalla Prefettura di Caserta, scenario non ‘superato’ nella sua portata sintomatico-indiziaria, in altri termini, dalla sopravvenienza di indicatori di discontinuità ‘sostanziale’ e ‘reale’, idonei, cioè, a dimostrare una rottura netta e irreversibile della società con il (recente) passato.

6. – Né può dirsi, sussistendo cointeressenze economiche (in particolare tra -OMISSIS- e il -OMISSIS-), che vi sia un integrale, illegittimo ‘appiattimento’ sul dato parentale della valutazione prognostica esternata dalla Prefettura nel provvedimento. -OMISSIS-, infatti, è altresì socio al 50% di un’altra società denominata -OMISSIS- con sede legale -OMISSIS- ed avente unità locale in -OMISSIS-: di essa è amministratore il -OMISSIS-.

6.1. – Da detta società -OMISSIS-, dal -OMISSIS-, ha percepito reddito come lavoratore dipendente per un importo complessivo di € -OMISSIS- (allo stato non è più dipendente della società) e nella citata società sono presenti altresì con una quota di partecipazione complessiva del 50% i sopracitati familiari -OMISSIS-.

7. – Non sussiste, dunque, il lamentato deficit motivazionale e istruttorio, avendo la Prefettura, da un lato, partitamente e criticamente vagliato le sopravvenienze e gli elementi informativi sottoposti alla sua attenzione dalla ricorrente e, dall’altro, adeguatamente argomentato la ritenuta persistenza di specifici e significativi elementi di fatto, sintomatici di possibili collegamenti con organizzazioni malavitose che, all’attualità, integrano i presupposti per ravvisare il pericolo di permeabilità mafiosa a carico della società ricorrente.

7.1. – Il provvedimento impugnato è congruamente motivato, ancora, sul presupposto della ritenuta insussistenza di elementi di novità decisivi in grado di superare il solido quadro indiziario sul quale poggia la prognosi di permeabilità criminale della società ricorrente.

7.2. – Sul punto va richiamato il consolidato indirizzo secondo cui il sindacato giurisdizionale sulla ampia discrezionalità del Prefetto nella adozione della interdittiva antimafia non può sostituirsi alle valutazioni dell’autorità amministrativa (Cons. Stato, Sez. III, 27/06/2024, n. 5687); il giudice deve valutare l’ampiezza e la rilevanza del quadro indiziario e la prognosi inferenziale dell’autorità amministrativa, senza sostituirsi al giudizio discrezionale sulla sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’informativa sfavorevole in presenza di un pericolo di infiltrazione criminale. Tale pericolo deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipico dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere “più probabile che non” il pericolo di infiltrazione mafiosa.

8. – Alla luce di ciò, il coacervo di indizi valorizzati dalla Prefettura, che resistono agli argomenti di censura, si rivela sufficiente a supportare l’interdittiva impugnata.

8.1. – Il giudizio prefettizio qui censurato, in conclusione, si innesta, secondo l’avviso del Collegio, su un’adeguata e aggiornata cornice istruttoria e la valutazione svolta sulla permanenza del compendio indiziario è criticamente argomentata e supportata sul piano motivazionale, rivelandosi idonea a legittimare, in termini di plausibilità e ragionevolezza, la ravvisata persistenza della concretezza e attualità del pericolo infiltrativo e, per l’effetto, la conseguente necessità di proseguire nell’azione di interdizione giuridica già posta in essere dall’Autorità prefettizia.

9. – Quanto sopra osservato in ordine alla non decisività delle sopravvenienze vale a dare contezza, altresì, delle ragioni di infondatezza della doglianza con cui è lamentata la violazione dell’art. 94-bis, d.lgs. n. 159/2011 e a giustificare, sul punto, il richiamo alle condivise considerazioni spese in motivazione nella cit. sentenza della Sezione n. 503/2025, nella quale si afferma che “del tutto legittimamente, in relazione al carattere continuativo del legame tra la società ricorrente e le consorterie criminali, la Prefettura ha valutato non percorribili le suddette misure di prevenzione collaborativa, non ravvisandosi il presupposto dell’agevolazione occasionale” non essendo censurabile, in particolare, “la motivazione del provvedimento interdittivo e di quello di conferma dell’interdittiva, nel punto in cui escludono il requisito dell’agevolazione occasionale, rappresentando che gli elementi sintomatici di tentativi di infiltrazione mafiosa rilevati in istruttoria attengono a elementi di criticità direttamente in capo alla struttura familiare dell’impresa, che si presta alla persistente influenza del -OMISSIS- attraverso i soggetti usciti formalmente dalla compagine societaria ma legati da stretti vincoli familiari a chi nella compagine societaria è rimasto, persistendo anche plurimi rapporti di consolidata contiguità personale, oltre che affaristica, tra l’operatore economico e soggetti controindicati ai fini antimafia. In altri termini, la stabilità dei contatti appare evidente nella permanenza nell’assetto societario di soggetti legati da vincoli di parentela a -OMISSIS-, i cui legami con la criminalità organizzata sono duraturi nel tempo in quanto le contestazioni dei fatti reato a carico del medesimo coprono un arco temporale che va dal -OMISSIS-, e che, dunque, attraverso i figli ed il nipote, possono verosimilmente continuare a condizionare le scelte dell’impresa”.

La censura, alla luce di quanto sopra, va dunque disattesa.

10. – Ne deriva l’infondatezza del ricorso, che va pertanto respinto.

11. – Le spese possono essere compensate attesa la delicatezza della materia e la specificità della controversia all’esame.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario, Estensore

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Informativa antimafia – Aggiornamento –   Art. 94-bis del d.lgs. n. 159/2011 – Misure meno afflittive – Onere motivazionale.

Nell’attuale assetto caratterizzato dal dovere del Prefetto di vagliare anche gli spazi di applicabilità delle meno afflittive misure di cui all’articolo 94-bis del d.lgs. n. 159/2011, deve predicarsi la sussistenza in questi casi di un maggior onere motivazionale, non essendo sufficiente ridurre l’assolvimento di tale onere al solo rinvio alla persistenza degli elementi indiziari posti a base dell’originaria informativa. In questi termini, è illegittimo che abbia ritenuto non plausibile e ragionevole l’ipotesi di una gestione aziendale pronta ad intraprendere un fruttuoso percorso di riallineamento con un contesto economico sano di una società, né di ricondurre i riscontrati tentativi di inquinamento mafioso ad uno stato di agevolazione occasionale, perché, al di là dell’impiego di una formula stereotipata e meramente assertiva, fa difetto l’indicazione di ragioni concrete e specifiche sulla cui base è stata ritenuta sussistente una situazione di cointeressenza e di contiguità della società medesima con ambienti camorristici avente natura continuativa e stabile, non episodica e di carattere strutturale.

Pres. Salamone – Est. Esposito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3902 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il suo studio in Napoli alla Via P. Colletta n. 12;

contro

Ministero dell’Interno e Ufficio Territoriale del Governo di Caserta, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;

per l’annullamento

(quanto al ricorso introduttivo e ai motivi aggiunti depositati il 25/9/2024)

A) dell’informativa antimafia ostativa del Prefetto di Caserta, prot. n.-OMISSIS-

B) di tutti gli atti presupposti e tra questi:

– della nota della Legione Carabinieri Campania – Comando Provinciale Caserta;

– della nota della Questura di Caserta CAT.-OMISSIS-A/IV Sez./2023;

– della nota della Direzione Investigativa Antimafia Napoli;

– della nota del Nucleo Polizia Economico-Finanziaria della Guardia di Finanza di Caserta;

– della nota del Nucleo Polizia Economico-Finanziaria della Guardia di Finanza di Napoli;

C) di tutti gli atti collegati connessi e consequenziali, ivi comprese le circolari del Ministero dell’Interno n.-OMISSIS-20(6) Uff.II-Ord.Sic.Pub.dell’8.2.2013 e n. -OMISSIS-20(9).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2025 il dott. Giuseppe Esposito e udita l’Avvocato dello Stato Maria Cira Sannino, dando atto che il difensore della ricorrente ha chiesto con memoria depositata l’1/10/2025 il passaggio in decisione della causa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente, esercente attività di fabbricazione di porte e finestre in legno, ha impugnato con il ricorso introduttivo, così come integrato dai successivi motivi aggiunti, unitamente agli atti presupposti indicati in epigrafe, l’informativa antimafia della Prefettura di Caserta prot. n.-OMISSIS-

I principali elementi di controindicazione individuati nel provvedimento interdittivo riposano sulla valorizzazione dell’intensità del legame parentale del socio unico e amministratore-OMISSIS–OMISSIS-con la figlia convivente-OMISSIS- coniuge di-OMISSIS- tratto in arresto dai Carabinieri di Casal di Principe in data 7/7/2020 e condannato in primo grado nel 2021 a quattordici anni di reclusione per i reati di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope (artt. 73 e 74 del D.P.R. n. 309/90), aggravati dal metodo mafioso ex art. 416-bis.1 c.p.; vi si aggiunge che il predetto sta scontando gli arresti domiciliari presso l’abitazione del suocero.

Ulteriore elemento di controindicazione è rinvenuto nella circostanza della frequentazione dell’amministratore della Società con il cognato-OMISSIS- sottoposto a fermo di polizia in data 28/3/2013 nell’ambito del procedimento penale n.-OMISSIS- della D.D.A. di Napoli, in quanto responsabile di rapina ed estorsione in concorso con l’aggravante del metodo mafioso, nonché accomandatario di Società di cui lo stesso-OMISSIS-era accomandante.

Sulla scorta di ciò, come da avviso del Gruppo Interforze Antimafia del 15/1/2024, viene ritenuto “che le argomentazioni espresse nelle memorie difensive non dequotino, anzi confermino gli elementi sottesa quadro indiziario, quali il rapporto di parentela corroborato dalla convivenza, le segregazioni nonché la cointeressenza societaria (ancorché pregressa) con soggetti controindicati”.

Ciò posto, con l’odierno gravame la Società ricorrente lamenta, in estrema sintesi, l’insufficienza della relazione sentimentale della figlia dell’amministratore a fondare il rischio di contaminazione criminale della Società e, inoltre, la lontananza nel tempo degli altri fattori di controindicazione, risalenti a cessati rapporti del 2008.

Si sostiene quindi che manchino elementi tali da configurare la sussistenza di indizi oggettivamente sintomatici del pericolo di infiltrazione criminosa, deducendo l’assenza di connotati stabili che valgano a individuare un quadro di pericolo di contaminazione e, correlativamente, l’omessa valutazione della possibilità di applicare alcuna delle misure di prevenzione collaborativa, ai sensi dell’art. 94-bis del d.lgs. n. 159/2011, per la Società che ha adottato e intende promuovere una policy aziendale per la prevenzione di ogni rischio di commissione di reati, soprattutto di interesse antimafia.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta, adempiendo alla richiesta istruttoria formulata con ordinanza presidenziale del 13/9/2024 n 447 e depositando memoria difensiva di confutazione delle censure.

Con motivi aggiunti la ricorrente ha ulteriormente esposto e dettagliato le censure.

Ha quindi formulato istanza di prelievo e, fissata l’udienza pubblica, l’Amministrazione ha depositato documentazione e la ricorrente ha prodotto memoria.

All’udienza pubblica dell’8 ottobre 2025 la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso introduttivo, così come integrato dai motivi aggiunti, merita accoglimento, rivelandosi fondato il lamentato difetto di motivazione in ordine alla ritenuta insussistenza, da parte della Prefettura, dei presupposti applicativi del regime preventivo meno afflittivo di cui all’art. 94-bis del d.lgs. n. 159/2011.

L’Autorità prefettizia non ha fatto buon governo dei propri poteri, laddove ha disposto tout court l’emanazione del provvedimento interdittivo senza fornire, tuttavia, una specifica e valida motivazione a fondamento della ipotizzata attualità e del carattere continuativo e strutturale del pericolo di condizionamento al quale risulterebbe esposta la Società ricorrente.

Si è di recente precisato, in tema di aggiornamento dell’interdittiva, con statuizione che assume carattere generale, che “nell’attuale assetto caratterizzato dal dovere del Prefetto di vagliare anche gli spazi di applicabilità delle meno afflittive misure di cui all’articolo 94-bis del d.lgs. n. 159/2011, debba predicarsi la sussistenza in questi casi di un maggior onere motivazionale, non essendo sufficiente ridurre l’assolvimento di tale onere al solo rinvio alla persistenza degli elementi indiziari posti a base dell’originaria informativa” (Cons. Stato, Sez. III, n. 5956/2025).

Date le superiori premesse, ritiene il Collegio che nella fattispecie dedotta il provvedimento impugnato non risulti conforme all’indicato parametro normativo.

La motivazione resa sul punto si basa sulla considerazione secondo cui “il quadro dei compromettenti rapporti familiari e relazionali su descritto, palesando la contiguità dell’impresa a logiche ed interessi malavitosi, non consente di ritenere plausibile e ragionevole l’ipotesi di una gestione aziendale pronta ad intraprendere un fruttuoso percorso di riallineamento con un contesto economico sano, né di ricondurre i riscontrati tentativi di inquinamento mafioso ad uno stato di agevolazione occasionale, richiesto dall’art. 94-bis del D.Lgs. n. 159/2011, ai fini dell’adozione delle misure amministrative di prevenzione collaborativa”.

Sennonché, detta motivazione risulta carente rispetto allo standard sopra delineato, risultando fondata su un’enunciazione di principio, che non dà conto di alcuna effettiva attualizzazione della valutazione di permeabilità criminale della Società e, inoltre, configura come certe e assodate forme di contaminazione che derivino dal contesto familiare e cointeressenze economiche stabili (nonostante ne sia riconosciuto il carattere pregresso) le quali, di contro, necessiterebbero di essere adeguatamente supportate con elementi indiziari di riscontro, non menzionati, ulteriori rispetto al mero dato parentale e di frequentazioni e rapporti economici risalenti nel tempo.

Fa difetto, ad avviso del Collegio, l’esplicitazione, nel provvedimento impugnato – al di là, come detto, della formula stereotipata e meramente assertiva ivi contenuta – di ragioni concrete e specifiche sulla cui base è stata ritenuta sussistente una situazione di cointeressenza e di contiguità della Società ricorrente con ambienti camorristici avente natura continuativa e stabile, non episodica e di carattere strutturale.

L’esclusione, nella specie, da parte della Prefettura, della configurabilità a carico della Società ricorrente di un contributo agevolativo solamente episodico e occasionale non appare idoneamente supportata, dunque, sul piano motivazionale e prima ancora istruttorio, assumendo rilevanza, in senso contrario, elementi trascurati o indebitamente svalutati nell’analisi prefettizia e rappresentati dalla Società ricorrente, quali in particolare la risalenza degli elementi contaminanti e l’ospitalità prestata al coniuge della figlia, per scontare gli arresti domiciliari in Nord Italia, così allontanandolo da contesti delinquenziali.

Non risulta assolto, in definitiva, l’onere di compiuta indicazione dei fattori ritenuti ostativi all’attuabilità del percorso di bonifica che costituisce l’essenza dell’istituto della prevenzione collaborativa.

Risulta dunque fondato, nei termini sopra precisati, assorbito quant’altro, il motivo di gravame che deduce l’insufficienza, sul punto, del vaglio compiuto dall’Autorità prefettizia, con conseguente vizio istruttorio e motivazionale dell’interdittiva, e, per l’effetto, l’annullamento per tale ragione del provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione nel rispetto dell’effetto conformativo della presente sentenza.

Le spese di giudizio possono essere interamente compensate in ragione della specificità e della delicatezza della materia che forma oggetto di controversia, ponendo a carico dell’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta il rimborso del contributo unificato, per il ricorso introduttivo e per i motivi aggiunti, previo assolvimento e/o comprova dell’onere di assolvimento del versamento dovuto, con distrazione in favore del difensore dichiaratosi anticipatario.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento della Prefettura di Caserta prot. n. -OMISSIS-

Compensa per intero le spese di giudizio, ponendo a carico dell’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta il rimborso del contributo unificato, per il ricorso introduttivo e per i motivi aggiunti, previo assolvimento e/o comprova dell’onere di assolvimento del versamento dovuto, con attribuzione all’avvocato Mario Caliendo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di ogni altro dato idoneo a identificare le persone fisiche e giuridiche menzionate nella presente sentenza.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario

L'articolo Sull’applicabilità delle misure di cui all’articolo 94-bis del d.lgs. n. 159/2011. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Autotutela – Revoca – Annullamento d’ufficio – Ulteriori ipotesi – Individuazione.

Ribadito che il nomen iuris del provvedimento non condiziona il giudizio sulla natura dell’atto (che va desunta dal suo contenuto), va ricordato come, a fianco alle ipotesi di revoca e di annullamento di ufficio (oggi normativamente previste dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241/1990), la giurisprudenza abbia tradizionalmente individuato ulteriori ipotesi nelle quali si estrinseca il potere di autotutela. Queste ipotesi – dove il provvedimento in autotutela agisce con efficacia ex nunc (e, dunque, non riconducibili all’annullamento di ufficio in senso proprio, la cui efficacia è ex tunc, riscontrandosi in tal caso una illegittimità originaria dell’atto) – sono, in particolare (e per quel che interessa nella presente sede), rappresentate dai casi in cui venga meno, successivamente all’adozione dell’atto, un presupposto o requisito indispensabile alla sua adozione (ovviamente presente in tale momento). In questo caso, l’atto emanato è originariamente legittimo (e, dunque, non si giustificherebbe l’annullamento di cui all’art. 21-nonies l. n. 241/1990), ma tuttavia non può “sopravvivere” nel mondo giuridico, perché è venuto a mancare, successivamente, un elemento “condizionante” la sua validità. Ovviamente, in questo caso, l’esercizio del potere di autotutela presuppone che sussista un interesse pubblico al suo esercizio e che, dunque, la sopravvenuta invalidità dell’atto (ed eventualmente la sua efficacia) siano tali da non essere ragionevolmente “sopportate”.

Pres. Salamone – Est. Esposito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 821 del 2025, proposto da:
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Ausiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alida Di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

a) del provvedimento di annullamento in autotutela, prot. -OMISSIS-, a firma congiunta del Responsabile del Procedimento e del Dirigente VII Settore – Pianificazione e Controllo del Territorio, recante l’annullamento in autotutela del Permesso di Costruire Convenzionato-OMISSIS-, ai sensi dell’art. 21-nonies della L. 241/1990, sul presupposto della comunicazione dei provvedimenti interdittivi del -OMISSIS-;

b) di ogni altro provvedimento – di contenuto ignoto – comunque lesivo degli interessi della Società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casoria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2025 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente, operante nel settore dell’edilizia privata nonché delle commesse pubbliche (già iscritta nella c.d. white list), otteneva dal Comune di Casoria il rilascio del permesso di costruire convenzionato -OMISSIS-, per la realizzazione di un fabbricato -OMISSIS-, mediante demolizione e ricostruzione di due corpi di fabbrica, l’uno con incremento volumetrico fino al 30% ai sensi dell’art. 5, co. 1, della L.R. n. 19/2009 – “Piano casa”, l’altro con cambio di destinazione d’uso da direzionale a residenziale, con previsione ad edilizia convenzionata non inferiore al 30% (art. 7, co. 5, L.R. cit.).

Con l’impugnato provvedimento ne è stato disposto l’annullamento, sulla base della comunicazione dei provvedimenti interdittivi -OMISSIS- della Prefettura di Napoli.

La ricorrente ne contesta la legittimità, deducendo con quattro motivi di ricorso la violazione di più disposizioni di legge e l’eccesso di potere sotto molteplici profili.

Il Comune si è costituito in giudizio per resistere.

L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza del 13/3/2025 n. 524, riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza della sez. IV del 16/4/2025 n. 1475.

Le parti hanno prodotto memoria e, all’udienza pubblica del 9 luglio 2025, il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

Premette la Società ricorrente di aver comunicato-OMISSIS- l’inizio dei lavori, attualmente quasi ultimati, stipulando -OMISSIS- cinque atti di compravendita per le unità immobiliari, da cui risulta che sono “non ancora ultimate nelle finiture, ma con tompagnatura completamente realizzata, con massetto ed impianti di scarico idrico ed elettrico”.

Con le censure articolate nel primo motivo di ricorso si sostiene che:

– il Comune avrebbe dovuto attivare il contraddittorio procedimentale ex art. 7 della legge n. 241/90, anche in ragione del tempo trascorso, non sussistendo ragioni di urgenza e non potendo addurre la natura vincolata del provvedimento;

– nei confronti della stessa ricorrente, aggiudicataria -OMISSIS-, il medesimo Comune solertemente aveva adottato il provvedimento di sospensione dopo tre giorni dalla comunicazione antimafia, avviando il procedimento di risoluzione contrattuale e -OMISSIS-;

– di contro, ha atteso quasi un anno dall’informativa prefettizia per disporre l’annullamento del titolo, rilasciato 3 anni prima (pur avendo l’ufficio comunale svincolato -OMISSIS- la garanzia definitiva prestata);

– qualora la ricorrente fosse stata messa in condizione di parteciparvi, avrebbe potuto far valere circostanze decisive a suo favore, quali l’esistenza di ben 5 atti di compravendita e di destinatari gravemente pregiudicati, l’avanzato stato dei lavori, la contraddittorietà con il comportamento tenuto per la risoluzione dell’appalto pubblico, la pendenza di un procedimento volto a ottenere il controllo giudiziario ex art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011 (che avrebbe potuto determinare un effetto sospensivo dell’interdittiva) e infine, la temporaneità della misura prefettizia, ex art. 86, co. 2, d.lgs. cit.;

Con le ulteriori censure è dedotto:

– con il secondo motivo, che difettano i presupposti di fatto e diritto, non ricadendo l’ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio in alcuna delle fattispecie previste dall’art. 67 del d.lgs. n. 159/2011 (che impongono il ritiro delle licenze e autorizzazioni di polizia e di commercio, le concessioni variamente denominate, le attestazioni di qualificazione per i lavori pubblici, le altre iscrizioni o provvedimenti a carattere autorizzatorio, concessorio o abilitativo per svolgere attività imprenditoriali, i contributi, finanziamenti e altre forme di agevolazione, le licenze per la detenzione e il porto d’armi, la fabbricazione, il deposito, la vendita e il trasporto di materie esplodenti);

– al terzo motivo, che occorreva comparare i contrapposti interessi e motivare sull’interesse pubblico sotteso all’adozione del provvedimento, considerando il lungo lasso di tempo dal rilascio del titolo, l’avvenuta compravendita degli immobili e il ritardo dalla conoscenza dell’informativa antimafia;

– nel quarto motivo, che il Comune è decaduto dal potere di annullare il titolo, decorsi 12 mesi dal rilascio del permesso di costruire in -OMISSIS-, non applicandosi il comma 2-bis dell’art. 21-nonies della legge n. 241/90 (non essendovi state alcuna falsa rappresentazione o condotte costituenti reato).

Il ricorso è ad avviso del Collegio meritevole di accoglimento, occorrendo svolgere le seguenti considerazioni.

Non si trascura che in giurisprudenza è affermato che all’emissione di un’interdittiva antimafia consegue la privazione di effetti del permesso di costruire rilasciato alla Società che ne è colpita, in applicazione dell’art. 92, co. 3, del codice antimafia, “che impone il ritiro delle autorizzazioni, delle concessioni e dei contratti di cui all’art. 67, tra cui qui rilevano le «altre iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio, o abilitativo per lo svolgimento di attività imprenditoriali, comunque denominati” (sentenza del Consiglio di Stato – sez. III, 15/4/2022 n. 2751, citata nella pronuncia della sez. II di questo TAR del 18/9/2024 n. 5036, entrambe richiamate nel provvedimento impugnato).

Sennonché, reputa il Collegio che vadano valorizzate le circostanze del caso concreto sottoposto al suo esame, le quali non possono essere obliterate ai fini di una compiuta valutazione.

Occorre premettere che il potere esercitato, pur denominato annullamento d’ufficio, si discosta dal paradigma astratto delineato dall’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto non è rinvenibile un vizio genetico del provvedimento che ne determina la rimozione, ma piuttosto l’esigenza di rimuoverne gli effetti per un fattore sopravvenuto.

Tale differenza è stata posta in luce dalla giurisprudenza, la quale ha statuito che:

<<Ribadito che il nomen iuris del provvedimento non condiziona il giudizio sulla natura dell’atto (che va desunta dal suo contenuto), va ricordato come, a fianco alle ipotesi di revoca e di annullamento di ufficio (oggi normativamente previste dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. n. 241/1990), la giurisprudenza abbia tradizionalmente individuato ulteriori ipotesi nelle quali si estrinseca il potere di autotutela.

Queste ipotesi – dove il provvedimento in autotutela agisce con efficacia ex nunc (e, dunque, non riconducibili all’annullamento di ufficio in senso proprio, la cui efficacia è ex tunc, riscontrandosi in tal caso una illegittimità originaria dell’atto) – sono, in particolare (e per quel che interessa nella presente sede), rappresentate dai casi in cui venga meno, successivamente all’adozione dell’atto, un presupposto o requisito indispensabile alla sua adozione (ovviamente presente in tale momento).

In questo caso, l’atto emanato è originariamente legittimo (e, dunque, non si giustificherebbe l’annullamento di cui all’art. 21-nonies l. n. 241/1990), ma tuttavia non può “sopravvivere” nel mondo giuridico, perché è venuto a mancare, successivamente, un elemento “condizionante” la sua validità.

Ovviamente, in questo caso, l’esercizio del potere di autotutela presuppone che sussista un interesse pubblico al suo esercizio e che, dunque, la sopravvenuta invalidità dell’atto (ed eventualmente la sua efficacia) siano tali da non essere ragionevolmente “sopportate”>> (Cons. Stato – sez. IV, 6/12/2018 n. 6916).

Applicando queste coordinate ermeneutiche al caso in esame, va posto in luce che la rimozione del permesso di costruire convenzionato è priva di motivazione sull’interesse pubblico perseguito, neppure tenendo conto del “termine ragionevole”, ex art. 21-nonies cit., entro il quale il potere deve essere esercitato.

Sotto questo aspetto, va rimarcato che il provvedimento è intervenuto a distanza di quasi un anno dalla conoscenza dell’interdittiva da parte del Comune, il quale si era dimostrato ben più solerte nel risolvere il contratto d’appalto di cui si è detto sopra, in data -OMISSIS-.

Tale notazione evidenzia che, qualora il Comune si fosse comportato allo stesso modo, la ricorrente avrebbe evitato di compravendere gli immobili -OMISSIS-.

Quest’evidenza dei fatti mostra la necessità di valorizzare l’affidamento ingenerato nei terzi incolpevoli.

In termini generali, la giurisprudenza ha enucleato il carattere del regime dell’annullamento in autotutela, ponendo in rilievo che: “Perché l’autotutela possa considerarsi legittima è necessario che esista un interesse pubblico all’esercizio del potere di autotutela, che pacificamente non si riduce al mero interesse a ristabilire la legalità, e una comparazione di tale interesse con quello privato al mantenimento dell’efficacia dell’atto, che deve risultare, all’esito, meritevole di minor tutela. Nell’atto impugnato non è dato rinvenire alcuna enunciazione relativa all’esistenza di un interesse pubblico all’annullamento né tanto meno esso contiene la comparazione tra l’interesse pubblico e l’affidamento ingeneratosi nel privato” (Cons. Stato – sez. VI, 26/2/2025 n. 1684).

Giova evidenziare che, se tale rilievo occorre per l’ipotesi di annullamento d’ufficio di un atto ab origine illegittimo, a fortiori l’interesse pubblico deve essere valutato allorquando nel privato (e, tanto più, in terzi incolpevoli) si sia consolidato l’affidamento nella produzione di effetti dell’atto da rimuovere.

Dalle considerazioni che precedono discende l’illegittimità del provvedimento impugnato, in accoglimento delle censure sollevate sul punto, poiché carente di motivazione sull’interesse pubblico perseguito e adottato senza la previa comunicazione di avvio del procedimento, con valore di principio generale (cfr. C.G.A.R.S. 5/6/2023 n. 403: “Nel nostro ordinamento i principi normati con la legge generale sul procedimento amministrativo hanno una valenza generale e permeano l’insieme dell’agere amministrativo e deve escludersi l’esistenza di segmenti cognitori che possano considerarsi esenti dagli stessi. Tra i principi generali un rilievo determinante riveste il postulato che il provvedimento finale deve essere frutto di un effettivo contraddittorio procedimentale che consenta al destinatario di fare valer le proprie ragioni (in chiave difensiva) ed offrire all’Amministrazione (in chiave collaborativa) ogni elemento utile per addivenire ad un provvedimento che sia il più efficace per la tutela del bene la cui tutela è affidata alla p.a. ed il meno gravoso per la sfera giuridica del destinatario. Ciò in obbligatoria adesione alle previsioni dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990”; conf., da ultimo, C.G.A.R.S. 30/7/2025 n. 616).

Per le considerazioni che precedono il ricorso va dunque accolto e deve essere conseguentemente annullato l’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela -OMISSIS-.

Sussistono nondimeno giustificate ragioni per disporre la compensazione per intero delle spese di giudizio, avuto riguardo alla fonte del potere che il Comune ha inteso esercitare e alla novità della questione esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento -OMISSIS-.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di ogni altro dato idoneo a identificare le persone fisiche e giuridiche menzionate nella presente sentenza.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario

L'articolo Sull’autotutela della pubblica amministrazione. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Ordinanza di demoluzione – Errata o incompleta indicazione dell’area di sedime – Conseguenze.

L’errata o incompleta indicazione dell’area di sedime non influisce sulla legittimità dell’ordinanza; l’individuazione dell’area di pertinenza della “res abusiva” non deve, infatti, necessariamente compiersi al momento dell’emanazione dell’ingiunzione di demolizione, bensì nel provvedimento successivo con il quale viene accertata l’inottemperanza e si procede all’acquisizione gratuita del bene al patrimonio del Comune.

Pres. Passarelli di Napoli – Est. Ciconte

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3086 del 2022, proposto da
Luigi Giardino, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Bonelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola e Bruno Crimaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Napoli, p.zza Municipio, P.zzo San Giacomo;

per l’annullamento

– dell’ingiunzione a demolire del Comune di Napoli, Area Urbanistica – Servizio Antiabusivismo e condono edilizio – Settore antiabusivismo edilizio – Disposizione dirigenziale n. 20/A del 24 febbraio 2022 – Contenzioso Amministrativo 519/2021, notificata al ricorrente in data 4 aprile 2022

– di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e conseguenziale, ivi compreso, per quanto occorra, i verbali di sopralluogo n. PG/2021/613269 del 12.8.21 (sopralluogo dell’11.8.21) e n. PG/2022/22926 del 18.1.22 (sopralluogo del 17.1.22);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 16 luglio 2025 il dott. Nicola Ciconte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il giudizio ha ad oggetto il provvedimento con il quale il Comune di Napoli, ai sensi dell’art.31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n.380 (testo unico edilizia), ha ordinato al ricorrente la demolizione delle opere abusivamente eseguite su un immobile di sua proprietà ed il ripristino dello stato dei luoghi, in relazione alle seguenti costruzioni: “1. Struttura di circa 700 mc con travi e pilastri in acciaio posta sul lato interno del cortile. 2. Manufatto su due livelli di mt. 2 per mt. 10 di circa 120 mc realizzato all’interno del vano garage. 3. Tettoia a forma di L di circa 15 mq.”.

2. Avverso tale atto, il ricorrente ha proposto il ricorso oggi in esame, affidato ai seguenti motivi in diritto:

2.1. “Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione degli artt.6, 6bis, 10, 22, in relazione agli artt. 31 e 33 D.P.R. n.380/01 – Eccesso di potere per carenza e/o travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – manifesta illogicità – perplessità in ordine al potere effettivamente esercitato – carenza di motivazione ed istruttoria – manifesta illogicità e contraddittorietà – altri profili – sviamento di potere”;

2.2. “Violazione e falsa applicazione dell’art.3, comma 1 e dell’art.6 D.P.R. n.380/01 – Violazione e falsa applicazione degli artt.10, 22 e 31 D.P.R. 380/01 in relazione agli artt. 31, 33 e 37 D.P.R. cit. – Violazione art.2, comma 1, l.r. Campania 28.11.2001, n.19 – Violazione delle norme di attuazione del P.R.G. vigente nel Comune di Napoli dettate per la zona agricola B – Sottozona Bb – Eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto – difetto di motivazione e d’istruttoria – manifesta illogicità – carenza di pubblico interesse – altri profili”;

2.3. “Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art.21 septies della l.241/90 nel testo mod. dall’art.14 L. 11.2.2005 n.15 e violazione dell’art.31 del D.P.R. 6.6.01 n.380 sotto altro profilo – violazione degli artt.24 e 113 Cost. – Carenza di motivazione e di istruttoria – Genericità – ancora più subordinatamente: illegittimità costituzionale dell’art.31 D.P.R. cit.”;

2.4. “Violazione degli artt. 7-13 l. 07.08.90, n.241 come mod. dalla l.n. 15/05 – Violazione dl giusto procedimento – Eccesso di potere per perplessità – Carente istruttoria – Difetto assoluto di motivazione”.

3. Il Comune, ritualmente intimato, si è costituito, resistendo al ricorso.

4. All’udienza di merito straordinaria del 16 luglio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Ciò premesso, il ricorso è infondato.

6. I primi due motivi possono essere trattati congiuntamente, data la loro stretta connessione logico-giuridica.

Il ricorrente sostiene che le opere oggetto dell’ordine di demolizione non siano sanzionabili ai sensi dell’art.31 del testo unico edilizia, in quanto eseguite sul patrimonio edilizio preesistente, per le quali non è richiesto il permesso di costruire, costituendo intervento “che comporta l’applicazione della sanzione prevista dall’art.37, ovvero, in subordine, dall’art.33 D.P.R. cit., ma giammai può comportare l’applicazione di quella di cui all’art.31”.

In particolare, in relazione alle opere contestate, assume che, rispetto alla primo, si tratti di “un manufatto realizzato all’interno di un cortile preesistente, con struttura costituita da “travi e pilastri in acciaio”, per una cubatura di circa 700 mc, che corrisponde a quella preesistente dello stesso cortile chiuso”; rispetto alla seconda, di “un manufatto che, ancorché realizzato su due livelli, sfrutta, per tutta la sua altezza, la cubatura del preesistente immobile, essendo “realizzato all’interno del vano garage”; quanto, infine, alla terza, di “una tettoia a forma di “L” di circa 15 mq., che non aggiunge alcun volume o superficie a quelli preesistenti”.

Secondo il ricorrente, pertanto, le riferite opere rientrano nell’attività edilizia libera o, al più, nel regime della CILA o della SCIA., non richiedendo, pertanto, il preventivo rilascio del permesso di costruire.

Da ciò discende la illegittimità della ingiunzione gravata.

6.1. Le censure sono infondate.

Il provvedimento impugnato si fonda sui verbali di sopralluogo effettuati dagli Agenti della Polizia locale.

In occasione del primo, risalente all’11 agosto 2021, gli Agenti della Polizia locale avevano constatato la realizzazione di “-Una struttura di circa 700 mc con travi e pilastri in acciaio posta sul lato interno del cortile. I sopralluoghi hanno dettagliato che tale struttura, realizzata senza titolo autorizzativo, ha creato un solaio intermedio in lamellare portante con getto cementizio, coprendo un’area di circa 100 mq, con una seconda copertura a falda unica in lamiera ondulata e una struttura in legno lamellare di circa 200 mq. Una successiva verifica ha riscontrato l’ampliamento del volume e l’installazione di montacarichi. – Un manufatto su due livelli di mt. 2 per mt. 10 di circa 120 mc realizzato all’interno del vano garage. Anche per questo manufatto, i sopralluoghi hanno accertato la realizzazione in assenza di titolo, con una struttura a due livelli di 2m x 10m che sfrutta la cubatura preesistente, con lavori che includono muri in termoblocchi e l’espansione di una parete preesistente”.

In occasione del sopralluogo effettuato l’11 novembre 2021, gli Agenti, dato atto che le riferite opere erano state “poste in sequestro in data 11 agosto 2021 e che per le stesse opere risulta essere stata emessa Ordinanza di convalida di sequestro datata 16 agosto 2021”, hanno riscontrato “un avanzamento dei lavori ponendo lo stesso in sequestro successivamente convalidato in data 11 novembre 2021”.

Infine, con sopralluogo del 17 gennaio 2022, i predetti hanno riscontrato “in violazione dei sigilli, un ulteriore avanzamento dei lavori” e la realizzazione di una ulteriore nuova opera consistente in “una tettoria in materiale ligneo a forma di “L” di lunghezza pari a m 15 x m 3 di altezza a falda unica spiovente”, provvedendo così ad un nuovo sequestro.

Tali opere non possono qualificarsi come interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria, né come opere soggette a CILA o SCIA, sicché appare corretta la inclusione delle stesse fra gli interventi subordinati a permesso di costruire, ai sensi dell’art.10 testo unico edilizia e, quindi, alla sanzione di cui al successivo art.31, disposta con il provvedimento gravato, ove si riscontri l’assenza del titolo.

Quanto alla prima delle tre opere oggetto di ingiunzione, si tratta, infatti, della realizzazione di una struttura in acciaio di circa 700 mc all’interno di un cortile, con creazione di solai intermedi e aumento di volume che, come condivisibilmente rilevato dal Comune resistente, costituisce chiaramente una nuova costruzione o una ristrutturazione edilizia pesante che comporta un aumento di volumetria e di superficie utile, con significativa alterazione della sagoma dell’edificio preesistente e del carico urbanistico che necessita di permesso di costruire.

Lo stesso è a dirsi per la seconda delle opere suddette, che ha visto la trasformazione del vano garage con la realizzazione di un manufatto su due livelli di circa 120 mc con l’utilizzo di termoblocchi e l’ampliamento di pareti, con conseguente modifica di sagoma e volume.

Infine, quanto alla tettoia a forma di “L” di mq 15 – che, per estensione e destinazione, non rientra fra nell’attività edilizia libera – deve evidenziarsi che le opere abusive non possono considerarsi atomisticamente, in modo separato e distinto, dovendosi, di contro, considerare unitariamente la natura abusive di esse.

Gli interventi contestati, nella loro considerazione necessariamente unitaria, creano, indubbiamente, nuovi volumi, incidendo in modo stabile sul territorio, in tal modo, necessitando del permesso di costruire.

Né possono ricondursi nell’ambito della manutenzione straordinaria, che presuppone la realizzazione di opere che lascino inalterata la struttura dell’edificio e la distribuzione interna della sua superficie, non certo la creazione di nuova volumetria (Cons. Stato, VI, 9 giugno 2023, n.5659).

Anche il tentativo di ricondurre gli interventi in questione nell’ambito della ristrutturazione edilizia non risulta condivisibile, dal momento che quest’ultimo intervento, laddove in ipotesi preveda anche un incremento di volume, necessita, in ogni caso, del permesso di costruire (Cons. Stato, VI, 9 giugno 2023, n.5659).

7. Con il terzo motivo, il ricorrente contesta la legittimità del provvedimento, laddove omette di “indicare l’esatta entità dei beni soggetti ad acquisizione, con la necessaria analitica indicazione dei dati catastali e della quantità (mq., mc., ecc.) delle opere da acquisire e dell’area pertinenziale assoggettata ad acquisizione”.

7.1. La censura è infondata.

La giurisprudenza amministrativa, anche di questo Tribunale, ha, infatti, precisato che l’errata o incompleta indicazione dell’area di sedime non influisce sulla legittimità dell’ordinanza; l’individuazione dell’area di pertinenza della “res abusiva” non deve, infatti, necessariamente compiersi al momento dell’emanazione dell’ingiunzione di demolizione, bensì nel provvedimento successivo con il quale viene accertata l’inottemperanza e si procede all’acquisizione gratuita del bene al patrimonio del Comune (ex plurimis, TAR Campania, VIII, 18 novembre 2024, n. 6313).

8. Infine, con il quarto motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione degli artt.7-13 della legge 7 agosto 1990, n.241, lamentando la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

8.1. Il motivo è infondato, dovendosi fare applicazione della norma dettata dall’art.21-octies, comma 2, della legge n.241 del 1990, laddove prevede che “Il provvedimento amministrativo non è […] annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Quanto già dedotto nel corso dell’esame dei precedenti motivi di ricorso dimostra, infatti, che il contenuto del provvedimento gravato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sicché l’omessa comunicazione di avvio del procedimento non può comportare l’annullamento dell’atto gravato.

9. Per tutte le ragioni sin qui esposte, il ricorso deve essere respinto, giacché infondato.

10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, con la precisazione che non può essere accolta la richiesta di refusione dei c.d. “oneri riflessi”, trattandosi di somme che attengono al rapporto retributivo del difensore con il proprio ente di appartenenza, il cui pagamento non può essere posto a carico della parte soccombente (Cass. civ., sez. II, 15 marzo 2023, n. 7399, richiamata da Cons. Stato, sez. II, 6 giugno 2025, n.4955, e sez. V, 4 giugno 2024, n. 5002).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite del Comune resistente, nella misura di €2.000,00, oltre spese generali ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Maria Grazia D’Alterio, Consigliere

Nicola Ciconte, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle conseguenze discendenti dall’errata o incompleta indicazione dell’area di sedime nell’ordinanza di demolizione. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Informativa antimafia – Aggiornamento – Prefetto – Istruttoria – Motivazione.

In materia di ambito dell’istruttoria cui è chiamato il Prefetto in sede di aggiornamento di una precedente informativa interdittiva, va ribadito che nell’attuale assetto caratterizzato dal dovere del Prefetto di vagliare anche gli spazi di applicabilità delle meno afflittive misure di cui all’articolo 94-bis del d.lgs. n. 159/2011, debba predicarsi la sussistenza in questi casi di un maggior onere motivazionale, non essendo sufficiente ridurre l’assolvimento di tale onere al solo rinvio alla persistenza degli elementi indiziari posti a base dell’originaria informativa.

Pres. Salamone – Est. Sorrentino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2089 -OMISSIS-, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Maria La Mantia, Alessandro Lipani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Lipani in Napoli, piazza Carità, 32;

contro

Ministero dell’Interno, Prefettura di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
Comune di Ottaviano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele De Luca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) del provvedimento del Prefetto della Provincia di Napoli prot. n. -OMISSIS-, trasmesso con l”atto sub b), contenente la comunicazione che nei confronti della ricorrente “allo stato, sussistono tentativi di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata e tendenti a condizionarne le scelte e gli indirizzi, previsti dagli articoli 84 e 91 del Codice Antimafia”;

b) della nota dell”U.T.G. di Napoli prot. n. -OMISSIS-, con cui è stato trasmesso il provvedimento sub a);

c) del verbale del Gruppo Ispettivo Antimafia n. -OMISSIS-, non conosciuto;

d) se e per quanto occorra, della nota del Comando Provinciale dei Carabinieri n. -OMISSIS- e della nota del Gruppo CC di Torre Annunziata n. -OMISSIS-, e della nota prot. -OMISSIS-, richiamate nell”atto sub a) e non conosciute; nonché

e) del provvedimento del Responsabile del VII settore del Comune di Ottaviano – S.U.A.P., prot. -OMISSIS- con cui, sul presupposto dell’avvenuta adozione dell”atto impugnato in epigrafe sub a) è stata disposta la cessazione degli effetti della S.C.I.A., protocollo REP PROV -OMISSIS-, e conseguentemente la sospensione ad horas dell’attività e la contestuale chiusura dell’attività stessa e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 1/5/2024:

– per l’annullamento anche del verbale della Polizia Municipale di Ottaviano -OMISSIS-, mediante il quale è stata accertata la mancata ottemperanza al predetto provvedimento, diffidando la ricorrente alla non prosecuzione dell’attività ed avvertendo che “in caso di prosecuzione dell”attività entro 3 giorni dalla notifica/contestazione del presente atto si procederà alla chiusura coattiva mediante apposizione di sigilli”, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente nel ricorso n. RG 2089/2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Prefettura di Napoli e di Comune di Ottaviano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2025 il dott. Pierangelo Sorrentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – È controversa, nel presente giudizio, la legittimità del provvedimento interdittivo antimafia n. -OMISSIS-emesso dal Prefetto della Provincia di Napoli, avente quale destinataria la società ricorrente, nonché del conseguente provvedimento n. -OMISSIS- del Comune di Ottaviano, che ha disposto la cessazione degli effetti della S.C.I.A., la sospensione ad horas e la contestuale chiusura dell’attività della società.

2. – L’impugnato provvedimento prefettizio fa seguito all’istanza di aggiornamento presentata -OMISSIS- dalla società ricorrente, attinta, -OMISSIS-, da interdittiva antimafia della medesima Prefettura sul presupposto della frequentazione, attestata da numerosi controlli, dei soci -OMISSIS- con soggetti gravati da diversi precedenti penali e collegati a clan camorristici che operano nel mercato ortofrutticolo di Marano (mercato che, in seguito a complesse attività di indagine, è risultato sotto l’egemonia del clan -OMISSIS-).

2.1. – La qui impugnata interdittiva -OMISSIS- sarebbe viziata, ad avviso della società ricorrente:

– per violazione e falsa applicazione dell’art. 92 del d.lgs. n. 159/2011 e degli artt. 7 e ss. della L. n. 241/1990, avendo il Prefetto illegittimamente omesso di fare applicazione delle garanzie partecipative (motivo sub I);

– per la ritenuta inconsistenza del quadro indiziario, rimasto “cristallizzato” all’interdittiva -OMISSIS-, avendo il Prefetto – argomenta la ricorrente – omesso ogni dovuta rivalutazione e ignorato decisive circostanze sopravvenute, obliterando le rilevanti iniziative poste in essere nell’ambito dell’organizzazione e della governance societaria, volte a garantirne una amministrazione del tutto slegata dalla proprietà (motivo sub II);

– infine, per avere il Prefetto di Napoli immotivatamente escluso la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 94 bis d.lgs. 159/2011 (motivo sub III).

3. – Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, che ha chiesto la reiezione del gravame per infondatezza; si è costituito anche il Comune di Ottaviano, che ha rivendicato la natura meramente conseguenziale, rispetto alla presupposta interdittiva prefettizia, della disposta cessazione dell’attività della società ricorrente.

4. – L’udienza di discussione è stata rinviata in attesa della definizione dei procedimenti, relativi alle informative “a cascata” derivanti dal provvedimento impugnato, aventi ad oggetto istanza ex art. 34 bis del d.lgs. n. 159/2011 dinanzi al Tribunale di Napoli, sezione misure di prevenzione, procedimenti definiti in primo grado con i decreti n. -OMISSIS-con i quali è stata respinta la domanda di commissariamento, avendo ritenuto il Tribunale – come già avvenuto in passato per la ricorrente – il “difetto dell’evidenziato significativo presupposto concernente il concreto pericolo di inquinamento mafioso e stante la conseguente impossibilità di ravvisare, comunque, profili di occasionalità di un’agevolazione mafiosa che nella specie non si ritiene possa essere in concreto comunque ritenuta sussistente” (in data 5 maggio 2025 la ricorrente ha depositato i decreti -OMISSIS- della Corte d’appello di Napoli, che ha confermato i decreti impugnati).

5. – Accolta l’istanza di tutela cautelare limitatamente all’impugnato provvedimento del comune di Ottaviano (ordinanza n. 1027/2024), all’udienza pubblica del 7 maggio 2025, in vista della quale la società ricorrente e il comune di Ottaviano hanno depositato memorie e documenti, la controversia è stata trattenuta in decisione.

6. – Il motivo sub I è infondato.

6.1. – L’omissione del contraddittorio procedimentale è inidonea, ad avviso del Collegio, a viziare l’interdittiva, che nel caso in esame segue di appena due mesi l’istanza di aggiornamento, nella quale ultima la società odierna ricorrente aveva già diffusamente rappresentato alla Prefettura i valorizzati “fatti sopravvenuti” posti a sostegno del chiesto riesame – la misura di self cleaning costituita dalla nomina -OMISSIS- quale amministratore non socio, l’adozione di un puntuale Modello Organizzativo e di Gestione ex d.lgs. n. 231/01 e, soprattutto, il Decreto n. -OMISSIS- del Tribunale della Prevenzione di Napoli, che aveva ritenuto non sussistente uno stato di pericolo di infiltrazione mafiosa né alcuna agevolazione mafiosa, ancorché occasionale, a carico della ricorrente, per l’effetto respingendo l’istanza di ammissione al controllo giudiziario – sopravvenienze che, come si ricava dalla lettura dell’interdittiva impugnata, la Prefettura ha tenuto presenti e, seppure parzialmente, ha criticamente vagliato (si v. in particolare il verbale G.I.A. n. -OMISSIS- quanto al nuovo assetto gestionale della società).

6.2. – Ex post, del resto, va stigmatizzato che parte ricorrente non è stata in grado di addurre, in giudizio, alcun elemento informativo ulteriore rispetto a quelli che supportano l’istanza di aggiornamento, già conosciuti dall’Autorità prefettizia, sicché il paventato vulnus delle garanzie partecipative e defensionali assume, negli effetti, una consistenza meramente formalistica al punto che si ricade, ad avviso del Collegio, in uno di quei casi in cui è ammessa la deroga all’obbligo di comunicazione ex art. 92 d.lgs. n. 159/2011 in applicazione, in particolare, del principio della dequotazione dei vizi formali di cui all’articolo 21-octies L. n. 241/90, che opera anche con riferimento ai procedimenti di che trattasi (si v. Cons. Stato, Sez. III, n. 3082/2025) e che consente di legittimamente omettere il contraddittorio laddove siffatta interlocuzione con la parte destinataria della misura di rigore risulti ininfluente sulla decisione finale se non propriamente ridondante e idonea a rallentare l’adozione della misura di prevenzione (si v. Cons. Stato, Sez. III, n. 2762/2025).

6.3. – È dunque scevra da profili di irragionevolezza (o pretestuosità), contrariamente a quanto affermato in ricorso, la motivazione, analitica e specifica, con cui l’autorità Prefettizia (e prima ancora il G.I.A.) ha giustificato, dandone conto nel corpo del provvedimento, la scelta di pretermettere l’adozione di misure partecipative all’iter procedimentale, scelta fondata sul condivisibile presupposto, in buona sostanza, della esaustività e attualità del quadro istruttorio disponibile (“aggiornato”, come detto, dalla stessa ricorrente appena due mesi prima, nell’istanza di riesame), sulla cui base sviluppare il ragionamento inferenziale sulla sussistenza (o meglio sulla persistenza) del rischio di infiltrazioni camorristiche idonee a condizionare la società ricorrente.

7. – Coglie nel segno, invece, il motivo sub III.

7.1. – Si è di recente precisato, in materia di ambito dell’istruttoria cui è chiamato il Prefetto in sede di aggiornamento di una precedente informativa interdittiva, che “nell’attuale assetto caratterizzato dal dovere del Prefetto di vagliare anche gli spazi di applicabilità delle meno afflittive misure di cui all’articolo 94-bis del d.lgs. n. 159/2011, debba predicarsi la sussistenza in questi casi di un maggior onere motivazionale, non essendo sufficiente ridurre l’assolvimento di tale onere al solo rinvio alla persistenza degli elementi indiziari posti a base dell’originaria informativa” (Cons. Stato, Sez. III, n. 5956/2025).

7.2. – Date le superiori premesse, ritiene il Collegio che nella fattispecie dedotta il provvedimento impugnato non risulti conforme all’indicato parametro normativo.

7.2.1. – Il provvedimento prefettizio contiene, sul punto, una motivazione per relationem, essendosi limitato ad affermare di condividere “le considerazioni espresse con lo stesso verbale [G.I.A. n.-OMISSIS-, cit.] circa l’assenza dei presupposti richiesti per l’attivazione delle procedure di cui agli artt. 92, comma 2 bis e 94 bis del codice antimafia”; il verbale G.I.A., dal canto suo, esclude l’applicazione delle misure di prevenzione collaborativa di cui all’art. 94-bis cit. con formula stereotipata e del tutto astratta (“in quanto gli elementi di fatto sopra riportati non appaiono suscettibili di esaurirsi nel tempo e depongono per la attualità e la continuità della sussistenza di un concreto pericolo di agevolazione non occasionale della criminalità organizzata nonché di collegamenti continuativi nel tempo con i gruppi camorristici di riferimento da parte della società in esame, in quanto la proprietà è rimasta in capo ai -OMISSIS- con la conseguente ragionevole esclusione di una reale possibilità di stabile riduzione in bonis della impresa stessa”).

7.2.2. – Tale motivazione – nella quale alcuna considerazione è riservata alle risultanze del procedimento per l’applicazione del controllo giudiziario ex art. 34 biscompendiate nel cit. decreto reiettivo -OMISSIS- del Tribunale penale di Napoli – risulta carente rispetto allo standard sopra delineato, in quanto si limita ad una affermazione sostanzialmente di principio, che non dà conto di una effettiva attualizzazione della valutazione restando ancorato, il giudizio dell’Autorità, all’elemento della “permanenza nell’assetto societario dei fratelli -OMISSIS-, per cui la società continua ad avere anche attualmente una conduzione a carattere familiare”.

7.3. – Risulta dunque fondato, nei termini sopra precisati, assorbito quant’altro, il motivo di gravame che deduce l’insufficienza, sul punto, del vaglio compiuto dall’Autorità prefettizia, con conseguente vizio istruttorio e motivazionale dell’interdittiva, e, per l’effetto, annullamento per tale ragione del provvedimento impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione nel rispetto dell’effetto conformativo della presente sentenza.

8. – Da tanto deriva, altresì, l’illegittimità, in via derivata, del provvedimento del comune di Ottaviano, che logicamente presuppone l’impugnata interdittiva, sulla quale interamente si fonda.

9. – Le spese, attesa la delicatezza e la complessità della materia, possono essere compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti depositati in data 1 maggio 2024, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento interdittivo della Prefettura di Napoli n. -OMISSIS- e il provvedimento del Comune di Ottaviano n. -OMISSIS-.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario, Estensore

Fabio Di Lorenzo, Primo Referendario

L'articolo Sull’aggiornamento dell’informativa interdittiva antimafia. proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Informativa antimafia – Accertamento del Tribunale di sorveglianza – Rilevanza.

Un’interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata, possibile in quanto rientrante nello spazio esegetico dell’art. 34 bis del TUA, imporrebbe, invece, di adottare una soluzione coerente con il principio di ragionevolezza, che non potrebbe ammettere che un’impresa, per la quale il Tribunale della prevenzione non ravvisi nemmeno la soglia dell’occasionalità del pericolo di condizionamento mafioso, finisca per essere assoggettata ad un regime inibitorio più pregiudizievole di altre imprese per le quali una tale condizionamento, quanto meno nella forma dell’occasionalità, venga invece ravvisato.

Pres. Salamone – Est. Esposito

Pres. Salamone – Est. Esposito

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3194 del 2025, proposto da:

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno e Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, in persona dei legali rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

a) del provvedimento interdittivo prot. n. -OMISSIS-, con cui la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, pronunciandosi sull’istanza di aggiornamento avanzata il -OMISSIS-, ha ritenuto sussistenti a carico della Società ricorrente i tentativi di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata, tendenti a condizionarne le scelte e gli indirizzi, previsti dagli articoli 84 e 91 del C.A.;

b) dei verbali del GIA del-OMISSIS- (non conosciuto);

c) per quanto occorrer possa, delle note prefettizie n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 luglio 2025 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che, con sentenza di questa Sezione del 15/10/2024 n. 5409, venivano accolti i motivi aggiunti avverso il diniego prot. -OMISSIS- dell’istanza di aggiornamento dell’interdittiva del -OMISSIS-, stante la mancata attivazione del contraddittorio procedimentale, di cui all’art. 92, comma 2-bis, del d.lgs. n. 159/2011;

Evidenziato che l’impugnato provvedimento -OMISSIS-, che vi fa seguito, reitera i fattori di controindicazione già posti a fondamento dell’originaria interdittiva e del diniego dell’istanza di aggiornamento, valutando che la menzionata sentenza n. 5409/2024 ha avvalorato il quadro indiziario riscontrato dalla Prefettura (accogliendo – come detto – i motivi aggiunti, esclusivamente per l’aspetto dell’omissione del contraddittorio procedimentale), così motivando:

<<ad esito della ricognizione istruttoria, le Forze dell’Ordine hanno confermato i medesimi elementi che hanno determinato l’adozione della interdittiva -OMISSIS-, non essendo intervenuti – né peraltro evidenziati dalla società – elementi di novità rispetto all’impianto di quel provvedimento. Infatti, le valutazioni già effettuate dal GIA sulla società non possono ritenersi disattese o superate da elementi di novità sostanziale, in quanto la parte nell’istanza di aggiornamento ha richiamato soltanto l’intervenuta sentenza del Tribunale di Prevenzione. Va considerata altresì la completa autonomia tra le due procedure – quella amministrativa che ha condotto all’adozione dell’interdittiva -OMISSIS- confermata dal Tar e quella del Tribunale di Prevenzione, procedure che, come – ex multis – da sentenza Cassazione 23330 del 13/05/2021, non sono reciprocamente dipendenti, dispiegando ciascuna i propri effetti indipendenti (vedi da ultimo da ultimo Cassazione V n. 7090 del 20/02/2025 che ribadisce il principio del doppio binario tra cognizione del giudice della prevenzione e determinazione amministrativa antimafia)>>;

Posto in rilievo che, con decreto n. -OMISSIS-, il Tribunale di Napoli – Sezione per l’applicazione delle misure di prevenzione rigettava l’istanza della Società ricorrente di ammissione al controllo giudiziario, ai sensi dell’art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011, mancandovi il presupposto, per “l’assenza della relazione (anche pregressa) tra azienda ed organizzazione criminale esterna”;

Considerato che, indiscussa l’autonomia dell’accertamento del Prefetto, a fronte di elementi del tutto contrastanti l’Autorità amministrativa che si sia arrestata al dato della figura di -OMISSIS-, genitore dell’amministratore unico e ritenuto contiguo alla criminalità organizzata (in cui si sostanzia l’interdittiva) non può esimersi dal condurre la propria indagine sugli altri elementi che possono trarsi dalla valutazione del Tribunale della Prevenzione, approfondendo l’istruttoria attraverso le forze dell’ordine, per valutare i fattori di permeabilità mafiosa che possono desumersi (esemplificativamente) dal contesto di riferimento, dallo svolgimento e cointeressenze dell’attività di impresa, dai contatti e frequentazioni dei suoi esponenti, ecc.;

Ritenuto, invero, che la connotazione della vicenda in esame pone in luce l’esigenza appena rappresentata, secondo un orientamento già valorizzato nella giurisprudenza di questa Sezione, ritenendo che: “Un’interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata, possibile in quanto rientrante nello spazio esegetico dell’art. 34 bis del TUA, imporrebbe, invece, di adottare una soluzione coerente con il principio di ragionevolezza, che non potrebbe ammettere che un’impresa, per la quale il Tribunale della prevenzione non ravvisi nemmeno la soglia dell’occasionalità del pericolo di condizionamento mafioso, finisca per essere assoggettata ad un regime inibitorio più pregiudizievole di altre imprese per le quali una tale condizionamento, quanto meno nella forma dell’occasionalità, venga invece ravvisato” (sentenza del 29/4/2020 n. 1588);

Ritenuto pertanto che sono ravvisabili profili di probabile fondatezza del ricorso, per la censura sollevata sul punto, ed è altresì sussistente il pregiudizio grave ed irreparabile derivante dalla cessazione dell’attività, per tali ragioni disponendo la sospensione dell’efficacia del impugnato provvedimento, ai fini dell’ulteriore riesame da parte della Prefettura, sulla base di quanto illustrato;

Ritenuto che, avuto riguardo all’interesse pubblico esercitato, vanno compensate le spese di giudizio, fissando per la trattazione del ricorso nel merito l’udienza pubblica del 28 gennaio 2026;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) accoglie la domanda cautelare e sospende l’efficacia del provvedimento prot. n. -OMISSIS-, nei termini illustrati in motivazione e agli effetti che ne conseguono sulla successiva attività demandata alla Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Napoli.

Compensa le spese di giudizio.

Fissa per la trattazione del ricorso nel merito l’udienza pubblica del 28 gennaio 2026.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di ogni altro dato idoneo a identificare le persone fisiche e giuridiche menzionate nella presente ordinanza.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

Fabio Di Lorenzo, Primo Referendario

L'articolo Sull’informativa antimafia. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Art. 104, commi 1 e 3, d.lgs. n. 36/202 – Validità – Valutazione.

Dal disposto dell’art. 104, commi 1 e 3, d.lgs. n. 36/2023,  si ricava agevolmente che la validità del contratto di avvalimento deve essere valutata ex se ed a prescindere dal legame eventualmente in essere tra le parti (comma 1) e, ancora, che in taluni casi, ivi stabiliti, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, in possesso di requisiti non trasferibili (comma 3). Da un lato il legame (o la sostanziale “immedesimazione”) tra l’ausiliario e la società aggiudicataria non refluisce in alcun modo sulla validità e sull’efficacia del contratto di avvalimento, potendo quest’ultimo “essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti” (comma 1 cit.); dall’altro, la messa a disposizione della società avvalente, effettiva e sostanziale, da parte dell’ausiliario, delle risorse indispensabili per l’esecuzione dell’appalto consegue, naturaliter, alla connotazione in senso “operativo” dell’avvalimento in questione (comma 3 cit.), nel quale l’ausiliario, come nella specie, si impegna a eseguire direttamente i servizi oggetto di avvalimento.

Pres. Salamone – Est. Sorrentino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5802 del 2024, proposto da
Bimdis S.r.l. Società di Ingegneria, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B2CD319E79, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Maria Petrone, Francesca Cernuto, con domicilio eletto presso lo studio Luca Maria Petrone in Roma, piazza Paganica 13;

contro

Comune di Santa Croce del Sannio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ingcon S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marianna Cocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della Determinazione del Settore Tecnico LL.PP. e Patrimonio Reg. Gen. N. 295 – Reg. Sett. n. 81 del 18.10.2024 (doc. n. 2) con cui è stata disposta l’aggiudicazione della procedura aperta ex art. 71 d.lgs. 36/2023 per l’affidamento della “Progettazione e studi connessi dei lavori di mitigazione del dissesto e messa in sicurezza del territorio e contrade Colli Augusti e Coste Martinelli” CUP G68H200007500001 CIG B2CD319E79 al concorrente INGCON S.r.l. con un punteggio pari a 91,034 per un’offerta economica, al netto del ribasso del 4,50% di € 202.709,80, dei presupposti verbali nn. 1, 2, 3 e 4 nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione per nullità del contratto di avvalimento tra la INGCON e l’Ing. Narciso nonché, ove occorrer possa, per la declaratoria di nullità e/o annullamento e/o invalidità del contratto di avvalimento stipulato tra la INGCON s.r.l. e l’Ing. Narciso e di tutti gli altri atti presupposti e consequenziali ancorché non conosciuti alla data del presente ricorso con contestuale domanda di risarcimento in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato ovvero di risarcimento per equivalente dei danni consequenziali all’annullamento degli atti sopra impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ingcon S.r.l. e di Comune di Santa Croce del Sannio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2025 il dott. Pierangelo Sorrentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La Bimdis s.r.l., Società di ingegneria, seconda classificata, ha impugnato gli esiti della procedura di gara aperta exart. 71 d.lgs. 36/2023 indetta dal Comune di Santa Croce del Sannio per l’affidamento della “Progettazione e studi connessi dei lavori di mitigazione del dissesto e messa in sicurezza del territorio e contrade Colli Augusti e Coste Martinelli”, aggiudicata alla Ingcon s.r.l.

2. – Ne ha dedotto l’illegittimità articolando i due motivi di censura che seguono:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 104 d.lgs. 36/2023 nella parte in cui l’avvalimento è volto nel contempo a colmare la carenza del requisito tecnico professionale e di capacità economica nonché al miglioramento dell’offerta. Violazione e falsa applicazione dell’art. 119 d.lgs. 36/2023, nonché dell’art. 8 d.lgs. 36/2023 e della normativa in tema di equo compenso. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità del presupposto, illogicità, abnormità e travisamento del fatto.

Parte ricorrente evoca – in sintesi – tre profili di criticità che minerebbero in radice la liceità e la validità del contratto di avvalimento sottoscritto, ex art. 104 d.lgs. 36/2023, tra la controinteressata Ingcon s.r.l. e l’Ing. Narciso, già amministratore unico e direttore tecnico della stessa società; sarebbe in tal senso “censurabile la scelta dell’aggiudicataria di aver stipulato un unico contratto che ha natura di avvalimento operativo, finanziario e premiale”, la circostanza “che l’ausiliario si impegna ad eseguire tutte le relative prestazioni, senza che lo stesso sia stato indicato come subappaltatore e perciò ingenerando l’assoluta incertezza sull’effettiva identità dell’aggiudicatario” e, da ultimo, la previsione contrattuale sul corrispettivo, “talmente irrisorio da non poter qualificare il contratto come oneroso, non rinvenendosi nel contempo alcun interesse giuridicamente tutelabile in capo all’ausiliaria”.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 104, 99 e 100 d.lgs. 36/2023 e dell’art. 6.2. del disciplinare. Violazione e falsa applicazione dei criteri di valutazione di cui all’art. 18.1 del disciplinare. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità del presupposto, illogicità, abnormità e travisamento del fatto.

Parte ricorrente si sofferma sui requisiti di capacità tecnico professionale messi a disposizione dall’ausiliario e sulla verifica condotta, sul punto, dalla stazione appaltante, deducendo, in buona sostanza, che i progetti presentati sarebbero inidonei ai fini dell’avvalimento in quanto “non verificati e validati” e, comunque, del tutto insufficienti a giustificare, come invece verificatosi, l’assegnazione alla controinteressata del punteggio massimo pari a 30,00 punti (dovendo la stessa, in tesi, conseguire un punteggio pari a 0).

3. – Si sono costituiti in giudizio il comune di Santa Croce del Sannio e la società controinteressata, entrambe concludendo per l’infondatezza del ricorso, del quale hanno conseguentemente chiesto la reiezione.

4. – Con ordinanza n. 2527/2024 la Sezione ha respinto l’istanza di tutela cautelare.

Con ordinanza del Cons. Stato, Sez. III, n. 30/2025, è stato respinto l’appello cautelare.

5. – In vista della trattazione del merito le parti hanno depositato documenti, memorie e repliche, ciascuna insistendo per l’accoglimento delle domande rispettivamente formulate.

6. – All’udienza pubblica del 12 marzo 2025 la controversia è stata introitata in decisione.

7. – Il ricorso è insuscettibile di accoglimento per le ragioni di cui si dà sinteticamente conto appresso.

8. – I profili di criticità evocati dalla ricorrente con il motivo subI inficianti, a suo avviso, la validità del contratto di avvalimento sottoscritto dall’aggiudicataria, per un verso non trovano alcun riscontro nella relativa disciplina, meno restrittiva, ora contenuta nell’art. 104 del codice dei contratti pubblici, per altro verso si rivelano insussistenti alla luce degli orientamenti interpretativi maturati nella giurisprudenza amministrativa.

8.1. – Non merita condivisione, in primis, la tesi di parte ricorrente che enfatizza la “assoluta incertezza sull’identità dell’esecutore reale dell’appalto” per inferirne l’esclusione dell’aggiudicataria sul rilievo che l’avvalimento, a ben vedere, sarebbe “teso ad una sostituzione tra l’aggiudicatario formale, individuato nella INGCON s.r.l., e l’esecutore effettivo, nella persona dell’ing. Narciso che assomma su di sé il ruolo di ausiliario nonché di amministratore unico e direttore tecnico dello stesso operatore economico concorrente”.

8.2. – Nemmeno, d’altro canto, vale a inficiare la legittimità del contratto di avvalimento – avente a oggetto i requisiti di capacità professionale riguardanti l’espletamento di precedenti servizi di ingegneria e architettura per un importo pari all’importo complessivo del valore stimato dei lavori e l’espletamento di due servizi di punta – la dedotta irrisorietà del corrispettivo in esso pattuito (“il contratto di avvalimento reca l’impegno alla messa a disposizione dei requisiti e delle relative attrezzature, oltre all’effettuazione delle prestazioni direttamente da parte dell’Ing. Narciso, a fronte di un corrispettivo del tutto irrisorio pari ad € 1.000,00”).

9. – In senso contrario a siffatti rilievi – che censurano l’incertezza soggettiva sull’esecuzione dei lavori e la surrettizia sostituzione dell’aggiudicatario “formale” (per effetto dell’avvalimento) – va richiamato il disposto dell’art. 104, commi 1 e 3, d.lgs. n. 36/2023.

9.1. – Dalle norme si ricava agevolmente, infatti, che la validità del contratto di avvalimento deve essere valutata ex se ed a prescindere dal legame eventualmente in essere tra le parti (comma 1) e, ancora, che in taluni casi, ivi stabiliti, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, in possesso di requisiti non trasferibili (comma 3).

9.2. – Da un lato il legame (o la sostanziale “immedesimazione”, come sostiene la ricorrente) tra l’ausiliario e la società aggiudicataria, contrariamente a quanto dedotto in ricorso, non refluisce in alcun modo sulla validità e sull’efficacia del contratto di avvalimento, potendo quest’ultimo “essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti” (comma 1 cit.); dall’altro, la messa a disposizione della società avvalente, effettiva e sostanziale, da parte dell’ausiliario, delle risorse indispensabili per l’esecuzione dell’appalto consegue, naturaliter, alla connotazione in senso “operativo” dell’avvalimento in questione (comma 3 cit.), nel quale l’ausiliario, come nella specie, si impegna a eseguire direttamente i servizi oggetto di avvalimento.

9.3. – In conformità alle norme suindicate, pertanto, del tutto legittimamente con il contratto in esame la Ingcon s.r.l. si è avvalsa dei requisiti posseduti, uti singulus, dall’ing. Narciso (servizi eseguiti, fatturato, attrezzature), il quale, trattandosi di avvalimento esperienziale, si è anche impegnato nei confronti dell’offerente e della stazione appaltante ad eseguire direttamente i servizi che ne formano oggetto, e tanto in coerenza con l’esplicita previsione secondo cui ove l’avvalimento sia stipulato (inter alia) “con un soggetto in possesso di titoli […] professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto” allora “i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria” (art. 104, comma 3, cit.).

10. – Diversamente da quanto prospettato dalla Bimdis s.r.l., poi, nessuna (ulteriore) incertezza sull’effettiva identità dell’aggiudicatario (o dell’esecutore) può derivare dalla mancata indicazione della persona dell’ausiliario nella dichiarazione di subappalto presentata dalla Ingcon s.r.l., nella quale – stigmatizza la ricorrente – le uniche due prestazioni per cui è fatta riserva di subappalto sono quella di geologo e quella di archeologo, senza alcun riferimento all’esecuzione di prestazioni da parte dell’ausiliario ing. Narciso.

10.1. – La censura è priva di fondamento ove si consideri che l’ausiliario esegue le prestazioni in forza del contratto di avvalimento, con conseguente irrilevanza della dichiarazione di subappalto, contratto rispetto al quale è terzo estraneo, in disparte l’ulteriore rilievo che, secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza (cfr., ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2020, n. 4252; Sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299; sez. V, 30 giugno 2014 , n. 3288; Sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224), la eventuale violazione delle norme in materia di subappalto incide soltanto sul divieto di ricorrere al subappalto stesso in fase di esecuzione della commessa, ove il concorrente, come nella specie, sia comunque in possesso dei requisiti di qualificazione onde poter eseguire i lavori oggetto di appalto (Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 2025 n. 1959).

11. – Prive di pregio, altresì, le doglianze incentrate sull’irrisorietà del corrispettivo dell’ausiliario e, anche per tale via, sull’assenza di causa in concreto del contratto di avvalimento.

11.1. – È vero, di contro, che la fattispecie contrattuale concreta è sussumibile, de plano, proprio nell’ipotesi tipizzata dal Legislatore nel nuovo Codice dei contratti (“[I]l contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria”), a mente della quale la normale onerosità dell’avvalimento deve essere valutata tenendo conto della “reale” controprestazione di cui in ultima analisi beneficia l’ausiliaria, in ipotesi non corrispondente (se non in misura minimale o addirittura simbolica) al compenso formalizzato nell’accordo, bensì consistente in utilità patrimoniali ricavabili aliunde e, pur sempre, collegate e discendenti dalla “operazione economica” complessivamente congegnata dalle parti, come accade nella specie, in cui vi è una sostanziale “compenetrazione” (legittima, come visto, ex art. 104, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. 36/2023; cfr. pure comma 12) tra ausiliario e impresa ausiliata, posto che l’ing. Pasquale Narciso, come emerge dalla lettura del contratto di avvalimento, è amministratore e direttore tecnico e, inoltre, socio (e come tale percettore dei relativi “utili”) con il 90% del capitale sociale della Ingcon s.r.l.

11.2. – È, dunque, chiaramente individuabile nel contratto di avvalimento un interesse patrimoniale dell’ausiliaria, interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 24/10/2023, n. 9180), con conseguente infondatezza della complessiva censura qui scrutinata.

12. – Va disattesa, da ultimo, anche l’argomentazione della ricorrente secondo cui non potrebbe “darsi l’ipotesi in cui un unico contratto sia volto allo stesso tempo alla messa a disposizione dei requisiti e a migliorare l’offerta, e questo sarebbe stato di per sé sufficiente a rendere il contratto in contrasto con le previsioni recato dall’art. 104, comma 4, d.lgs. 36/2023 ovvero comunque nullo per assoluta incertezza dell’oggetto”.

12.1. – Sul punto, a escludere ogni paventata violazione dell’art. 104, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, soccorre, ad avviso del Collegio, il richiamo a quanto assai di recente ribadito in giurisprudenza a proposito dell’avvalimento cd. misto, essendosi osservato che “l’articolo 104 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, abbia inteso ampliare e generalizzare, e non certo a restringere, gli spazi di ammissibilità del cosiddetto avvalimento premiale rispetto a quelli che, nel silenzio del Codice previgente, erano stati riconosciuti dalla giurisprudenza” e che, come emerge “dalle prime pronunce emesse nel vigore della nuova disciplina (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 28 maggio 2024, n. 4732), mentre sotto il vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la giurisprudenza ammetteva la possibilità di avvalimento premiale (ossia finalizzato a migliorare l’offerta tecnica) solo qualora l’avvalimento al tempo stesso servisse anche a colmare una lacuna nei requisiti di partecipazione del concorrente, e non anche l’avvalimento premiale “puro”, ora anche quest’ultimo è ammesso: ne consegue che sarebbe logicamente fuori sistema e contrario alla ratio legis ritenere, contrariamente al passato, che oggi l’avvalimento premiale debba essere sempre e solo “puro” e debba invece escludersi l’avvalimento “misto”, già in precedenza pacificamente ammesso” (si v. Cons. Stato, Sez. III, 11.4.2025, n. 3154).

13. – Il motivo sub I, in conclusione, è complessivamente infondato.

14. – Analogamente è a dirsi quanto al motivo sub II.

14.1. – L’assunto di parte ricorrente – che richiamandosi all’art. 42 del d.lgs. n. 36/2023 pretende, ai fini della comprova dei requisiti di capacità tecnico professionale, che essi si fondino su “progetti verificati e validati” – è smentito dal tenore letterale della legge di gara, che espressamente prescrive (§ 6.2.) che “[L]a comprova del requisito è fornita mediante l’acquisizione dei certificati di corretta esecuzione del servizio” (nella specie riguardante “Progettazione e studi connessi dei lavori di mitigazione del dissesto e messa in sicurezza del territorio”: § 2).

14.2. – Nemmeno sussistono, ancora, le criticità dedotte dalla ricorrente a proposito delle certificazioni prodotte dalla Ingcon s.r.l. e rilasciate dalla Barone Costruzioni s.r.l., dalla Accornero s.r.l. e dal comune di Vitulano, risultando non concludenti ai fini della dimostrazione della pretesa inidoneità dei titoli spesi a integrazione del requisito, a fronte della allegazione di certificati concernenti l’avvenuta presentazione di progetti definitivi, i rilievi della ricorrente che rimarcano la mancata aggiudicazione della commessa nella quale il progetto è stato presentato (nel caso del certificato rilasciato dalla Barone s.r.l.), ovvero valorizzano la circostanza che la prestazione cui la progettazione era preordinata non “sia stata regolarmente svolta” (nel caso del certificato rilasciato dalla Accornero s.r.l.).

14.2.1. – Analogamente, nemmeno può concordarsi con la tesi dell’inidoneità del certificato rilasciato dal comune di Vitulano siccome riferito alla presentazione di un progetto al quale risulta associata la dicitura “istruttoria acquisizione pareri – progettazione esecutiva in corso”.

Deve ribadirsi, infatti, come ben possa ritenersi utile a integrare il requisito la presentazione, come avvenuto anche nel caso del certificato rilasciato dal comune di Vitulano, di un progetto definitivo, e ciò tenuto conto dell’oggetto dell’appalto, cha attiene a “Servizi Tecnici di Ingegneria e Architettura” tra i quali, si ritiene, sono ricompresi finanche “gli studi di fattibilità effettuati, anche per opere pubbliche da realizzarsi tramite finanza progetto, e ogni altro servizio propedeutico alla progettazione effettuato nei confronti dei committenti pubblici e privati, traendo conferma al riguardo dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, a mente del quale sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria i prestatori dei suddetti servizi <che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico – amministrative e studi di fattibilità economico – finanziaria ad esse connesse>” (Cons. Stato, n. 8622 del 2022) (Cons. Stato, Sez. V, 18.7.2024, 6445).

Il motivo è dunque infondato.

15. – Per quanto osservato il ricorso va respinto, anche per ciò che riguarda le pretese risarcitorie azionate dalla ricorrente, la cui fondatezza è esclusa in radice dalla ravvisata insussistenza dei profili di illegittimità prospettati in ricorso.

16. – Le spese seguono, come per legge, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese e competenze di giudizio in favore del comune di Santa Croce del Sannio e della controinteressata Ingcon s.r.l., che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), da corrispondersi nella misura di un mezzo ciascuno, oltre accessori, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla validità del contratto di avvalimento. proviene da Giustamm.

Enti locali – Comuni – Dissesto finanziario – Dichiarazione – Presupposti.

La dichiarazione di dissesto finanziario non presuppone necessariamente una condizione di deficit strutturale ex art. 242 T.U.E.L. ma, piuttosto, una situazione di crisi finanziaria che non consente lo svolgimento dei servizi e delle funzioni essenziali; a fronte di tali presupposti nessun rilievo presenta l’accertamento della situazione di deficit strutturale dell’ente ex art. 242 d.lgs. n. 267 del 2000, la quale si basa su altri indici.

Pres. (f.f.) Palliggiano – Est. Sorrentino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3458 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Marco Valentino, Nicola Esposito, Benito Mottola, Raffaele Esposito, Domenica Inviti, Renato Mottola, Stefania Giglio, Cristina Grimaldi, Luciano Palmiero, Luciano Sagliocco, Luciano Assunto, rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Parisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lusciano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell’Interno, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
Commissione Straordinaria di Liquidazione, non costituito in giudizio;

nei confronti

Giuseppe Mariniello, Augusto Abategiovanni, Filippo Ciocio, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della deliberazione del Consiglio Comunale n. 22 del 5.5.2024, immediatamente esecutiva e pubblicata sull’Albo Pretorio il 12.5.2024, recante l’approvazione del rendiconto per l’esercizio finanziario dell’anno 2023;

b) della conseguente deliberazione del Consiglio Comunale n. 23 del 5.5.2024, immediatamente esecutiva e pubblicata sull’Albo Pretorio il 7.5.2024, mercé la quale è stato dichiarato lo stato di dissesto finanziario del Comune di Lusciano ai sensi dell’art. 246 del d.lgs. n. 267/2000;

c) di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso e conseguente, parimenti lesivo, ancorché non conosciuto, ivi compresi, se e per quanto occorra, la deliberazione di G.C. n. 37 del 29.3.2024, l’avviso di convocazione prot. n. 8652/2024 e la nota prot. n. 9738/2024 (presupposti all’atto impugnato sub a), nonché la relazione prot. n. 8498 del 17.4.2024 del responsabile del settore finanziario e la relazione prot. n. 8510 del 17.4.2024 (verbale n. 3/2024) dell’organo di revisione sulle cause che hanno indotto al dissesto (presupposte all’atto impugnato sub b).

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dai ricorrenti in data 11/9/2024:

Avverso e per l’annullamento:

a) del Decreto del Presidente della Repubblica del 22 luglio 2024, adottato su proposta del Ministero dell’Interno, con cui, ai sensi dell’art. 252 del D.lgs. n. 267/2000, è stata nominata la Commissione Straordinaria di Liquidazione per l’amministrazione della gestione e dell’indebitamento pregresso e per l’adozione di tutti i provvedimenti per l’estinzione dei debiti del Comune di Lusciano, con i poteri di cui all’art. 253 del T.U.E.L.;

b) della conseguente deliberazione della Commissione Straordinaria di liquidazione, n. 1 del 5 agosto 2024, finalizzata all’insediamento della medesima, alla nomina del presidente e alla definizione del piano di lavoro;

c) di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso e conseguente, parimenti lesivo, benché non conosciuto dai ricorrenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lusciano e di Ministero dell’Interno e di Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2024 il dott. Pierangelo Sorrentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Gli odierni ricorrenti hanno impugnato, con l’atto introduttivo del presente giudizio, la deliberazione n. 22 del 5/5/2024, con la quale il Consiglio Comunale di Lusciano ha approvato il rendiconto per l’esercizio finanziario dell’anno 2023, e la deliberazione n. 23 del 5/5/2024, dichiarativa dello stato di dissesto exart. 246 T.U.E.L.

Con motivi aggiunti depositati in data 11/9/2024 hanno impugnato, per illegittimità derivata, il decreto del Presidente della Repubblica del 22/7/2024, con cui è stata nominata la Commissione Straordinaria di Liquidazione.

2. – L’approvazione del rendiconto per il 2023 (deliberazione n. 22) sarebbe illegittima, a dire dei ricorrenti, siccome avvenuta in violazione del termine dilatorio di 20 giorni cui al combinato disposto dagli artt. 227, c.2 T.U.E.L. e 127 del regolamento di contabilità: emergerebbe per tabulas, infatti, che la proposta di deliberazione consiliare sul rendiconto, unitamente alla relazione dell’organo di revisione, opportunamente integrata, sono state messe a disposizione dei consiglieri comunali “non prima del 17.4.2024, a mezzo delle pec specificamente inviate[…] ovvero meno di venti giorni prima di entrambe le date indicate nell’avviso di convocazione (3-5 maggio) della delibera impugnata” (motivo subI).

2.1. – Quanto alla dichiarazione di dissesto finanziario (deliberazione n. 23), non ne sussisterebbero i presupposti, non versando l’ente comunale – eccepiscono i ricorrenti – “in condizioni strutturalmente deficitarie” a norma dell’art. 242 T.U.E.L. (motivo sub II); siffatta decisione del Consiglio comunale, anzi, si rivelerebbe “frutto di una scelta politica sviata ed avulsa da circostanziati elementi di natura contabile e giuridica siccome ispirata da finalità strumentale”, mal supportata dalla presupposta relazione dell’Organo di revisione e, in ogni caso, deficitaria sul piano istruttorio e motivazionale (motivo sub III).

3. – Si è costituito in giudizio il Comune di Lusciano, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per illegittimo cumulo di domande e difetto di legittimazione in capo ai ricorrenti e chiedendo, nel merito, comunque, la reiezione del complessivo gravame per infondatezza.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, chiedendo di essere estromesso dal giudizio per difetto di legittimazione passiva.

4. – All’udienza del 6 novembre 2024, in vista della quale le parti hanno depositato memorie e documenti, ciascuna insistendo per l’accoglimento delle domande rispettivamente formulate, la controversia è stata trattenuta in decisione.

5. – Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni di cui si dà sinteticamente conto appresso, con la conseguenza che è possibile prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa del Comune resistente in ossequio al principio della cd. ragione più liquida (si v., ad es., ex multis, Cons. Stato, Sez. VII, 25/08/2023, n.7962).

6. – Non può essere accolta la tesi sulla quale poggia il motivo di ricorso subI, cioè che i 20 giorni (almeno) che (ex artt. 227, c.2 T.U.E.L. e 127 reg. contab. com.le) devono precedere la seduta consiliare in cui viene esaminato il rendiconto (tenutasi il 5 maggio 2024) decorrerebbero, nella specie, dalla notifica della nota di rettifica prot. 8495 del 17 aprile 2024 e non, invece, della precedente nota prot. n. 8124 del 12 aprile 2024, con la quale era stata (tempestivamente) trasmessa la relazione sul rendiconto dell’Organo di revisione.

6.1. – L’assunto che l’integrazione del 17 aprile possa rivestire carattere “novativo” ovvero assumere rilevanza “sostanziale” ai fini della decorrenza del suddetto termine di 20 giorni, come preteso dai ricorrenti, è smentito per tabulas dalla lettura del contenuto della rettifica, concernente un profilo del tutto marginale nell’economia complessiva del parere reso dall’Organo di revisione, rimasto invariato nelle conclusioni, vale a dire la tabella – poi sostituita con le tabelle nn. 15 e 15 bis – contenuta a pag. 15 del parere, nella quale per errore materiale sono stati riportati degli importi non corrispondenti a quelli contenuti nel rendiconto a proposito dei residui attivi, sia con riguardo alle varie percentuali di riscossione indicate che rispetto agli importi riscossi, in relazione alle varie annualità indicate (cfr. all.ti nn. 3 e 4, dep. dal Comune il 24/9/2024).

La censura sub I va pertanto disattesa.

7. – Parimenti infondate si rivelano le censure mosse alla dichiarazione di dissesto finanziario (subII e III e motivi aggiunti).

7.1. – Contrariamente a quanto argomentato sub II, la dichiarazione di dissesto finanziario non presuppone necessariamente una condizione di deficit strutturale ex art. 242 T.U.E.L. ma, piuttosto, una situazione di crisi finanziaria che non consente lo svolgimento dei servizi e delle funzioni essenziali; a fronte di tali presupposti nessun rilievo presenta l’accertamento della situazione di deficit strutturale dell’ente ex art. 242 d.lgs. n. 267 del 2000, la quale si basa su altri indici (si v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 17/12/2020, n. 8108).

7.2. – Va rimarcata, sul punto, l’autonomia della valutazione sottesa alla dichiarazione di dissesto, che “costituisce atto vincolato di adozione necessaria al ricorrere dei relativi presupposti, stabiliti dall’art. 244 d.lgs. n. 267 del 2000 e correlati a elementi d’incapacità funzionale dell’ente – il quale «non può garantire l’assolvimento delle funzioni e dei servizi indispensabili» – o di sua insolvenza finanziaria, «esist[endo] nei confronti dell’ente locale crediti liquidi ed esigibili di terzi cui non si possa fare validamente fronte con le modalità di cui all’articolo 193, nonché con le modalità di cui all’articolo 194 per le fattispecie ivi previste»” (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2012, n. 143).

7.3. – Stante la ravvisata autonomia si palesa erroneo l’invocato “principio logico di continenza” e, dunque, non concludente il rilievo che il Comune non versi, secondo quanto asserito in ricorso, “in condizioni strutturalmente deficitarie” a norma dell’art. 242 T.U.E.L., con conseguente infondatezza del motivo sub II.

8. – Quanto ai presupposti di legge del dissesto, ritenuti insussistenti (subIII), l’impugnata delibera (spontaneamente) adottata dall’organo deliberativo comunale resiste ai rilievi critici articolati da parte ricorrente, i quali non valgono a inficiarne la complessiva tenuta dell’impianto motivazionale.

Non colgono nel segno la generica contestazione riferita all’ammontare del deficit di cassa – posto che i ricorrenti non offrono una diversa quantificazione – e la prospettata erroneità del calcolo della durata del possibile Piano di riequilibrio.

8.1. – La durata di un eventuale Piano di riequilibrio è stata correttamente calcolata (in 15 anni e non in 20, secondo quanto ipotizzato dai ricorrenti), come affermato dalla difesa del Comune senza smentita sul punto, in relazione al piano di spesa per il 2022, cioè a dire – in conformità a quanto stabilito dall’art. 243bis. c. 5 bis, T.U.E.L. – con riferimento all’ultimo rendiconto approvato, ossia quello del 2022, non essendo disponibile quello relativo al 2023 (non ancora approvato).

8.1.1. – Gli insistiti rilievi in ordine alla preferibilità e praticabilità del ricorso alla procedura di riequilibrio di cui all’art. 243 bis TUEL – che sarebbe stata “inopinatamente esclusa e ritenuto inadeguata tanto dal Responsabile dei Servizi finanziari quanto, in maniera acritica e superficiale, dal Collegio dei Revisore dei Conti” – sono dunque inficiati da siffatta erronea impostazione di fondo.

8.1.2. – Senza considerare che, vincolata nella verifica dei requisiti materiali, la dichiarazione di dissesto è pur sempre frutto d’una scelta in parte discrezionale nell’alternativa rispetto alla procedura di riequilibrio pluriennale, stante la comunanza del presupposto finanziario con questa (i.e., la situazione finanziaria dissestata quale “causa” di entrambe le procedure), salva la diversa prospettiva dei due rimedi, su cui perciò l’ente può operare una scelta, anche alla luce della situazione concreta in cui venga a trovarsi (cfr., al riguardo, la stessa Corte conti, SS.RR., 12 novembre 2020, n. 32/2020/EL).

8.2. – Quanto al profilo riguardante le carenze di cassa, poi, è irricevibile la doglianza che ne contesta la quantificazione facendo leva, tra l’altro, ai sensi di quanto è previsto dall’art. 195 T.U.E.L., sull’astratta utilizzabilità “in termini di cassa delle entrate a destinazione vincolata, salvo l’obbligo di ripristinare i vincoli non appena vi sarà disponibilità di somme libere”, impingendo l’attivazione della relativa facoltà in prerogative decisionali della P.A. ed essendo precluso, al giudice amministrativo, effettuare una valutazione delle scelte, anche omissive, come nella specie, operate dalla P.A. per eliminare o ridurre i servizi non essenziali ovvero per evitare o limitare lo stato di deficit finanziario (di recente si v. T.A.R. Napoli, sez. VIII, 7/1/2025, n. 111).

9. – Quanto, da ultimo, al debito di euro 1.850.060,15 in favore della Regione Campania per omesso versamento dei canoni di depurazione, diversamente da quanto dedotto, per un verso appare irrilevante la circostanza che non si tratti di debito fuori bilancio ex art. 194, lett. e), posto che “il […]riconoscimento formale ex art. 194 d.lgs. n. 267 del 2000 non costituisce un presupposto della dichiarazione di dissesto, che esige esclusivamente, sul piano finanziario, l’incapacità di far fronte alla soddisfazione di crediti certi, liquidi ed esigibili” rilevando, infatti, solo “la situazione sostanziale di dissesto finanziario in cui il Comune si trovi, a prescindere dal formale riconoscimento delle passività (comunque) esistenti” (Cons. Stato, Sez. V, 17/12/2020, n. 8108); per altro verso non può certamente assurgere a ragione di illegittimità della delibera, come invece sembra paventare parte ricorrente valorizzando il disposto dell’art. 30, comma 3, della L.r. n. 1/2012, la mancata negoziazione di siffatto debito residuo con la Regione, trattandosi di valutazioni e scelte che pertengono alla complessiva azione amministrativo-finanziaria dell’Ente e, quindi, alla sfera decisionale riservata della P.A., secondo quanto già in precedenza osservato.

10. – Ne deriva, in conclusione, l’infondatezza del ricorso e, di riflesso, dei motivi aggiunti, incentrati sulla sola illegittimità derivata discendente dalle censure dedotte con il ricorso introduttivo.

11. – Le spese, regolate in dispositivo, come per legge, seguono la soccombenza slavo che nei rapporti con il Ministero dell’Interno, disponendosene in tal caso la compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così dispone:

– rigetta il ricorso introduttivo;

– rigetta i motivi aggiunti depositati in data 11/9/2024.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese e competenze di giudizio in favore del resistente comune di Lusciano, che si liquidano in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori, come per legge, mentre le compensa nei confronti del Ministero dell’Interno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Gianmario Palliggiano, Presidente FF

Giuseppe Esposito, Consigliere

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sui presupposti della dichiarazione di dissesto finanziario dei Comuni. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Raggruppamenti – Modificazione soggettive – Art. 97 del d.lgs. n. 36/2023 – Conferma e ampliamento rispetto alla disciplina previgente.

L’art. 97 del d.lgs. n. 36/2023 conferma ed amplia la disciplina già individuabile nel precedente codice degli appalti, il d. lgs 50/2016 in relazione alle modificazioni soggettive dei raggruppamenti. Da un lato, infatti, l’art. 97 d. lgs 36/2023 conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatisi nella vigenza del precedente codice, laddove, in materia di “estromissione”, ammette la modifica del raggruppamento cosiddetto “per riduzione”. Dall’altro, l’art. 97 d. lgs 36/2023 amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”. Il legislatore ha consentito ai raggruppamenti, afflitti da vicende inerenti uno dei suoi componenti per condotte ai primi non imputabili e sulle quali non hanno potere di controllo, di prevedere, oltre alla misura dell’estromissione, anche quella della sostituzione. L’art. 97 supera pertanto le restrizioni presenti all’art. 48, commi 17 e 18, d. lgs. 50/2016, prevedendo due possibili misure volte a superare il vizio pendente a carico di uno dei partecipanti al RTI. La prima misura è l’estromissione, con conseguente riduzione soggettiva dell’ATI e ridistribuzione interna tra i superstiti dei compiti. La seconda misura è la sostituzione. Con tutta evidenza questa interviene nel caso in cui, in conseguenza dell’estromissione di uno dei componenti, vengano meno i requisiti di partecipazione. Per ovviare a simile inconveniente, l’operatore economico può provvedere a sostituire il partecipante del raggruppamento allo scopo di mantenere i requisiti, senza alterare la divisione dei compiti e fermo rimanendo il rispetto del principio di non modificabilità dell’offerta. Si osserva al riguardo che l’espressione utilizzata dall’art. 97 d.l.gs. 36/2023 è identica a quella che si rinviene, con riguardo all’avvalimento, nell’art. 104, laddove si parla di “sostituzione”, ossia il subentro di un nuovo soggetto in conseguenza della fuoriuscita di quello precedente. Il legislatore ha quindi spostato l’attenzione dal soggetto, il partecipante, all’oggetto della gara: in base al principio della par condicio, l’offerta già presentata non può in alcun modo subire modifiche rispetto al contenuto prospettato all’atto della domanda, mentre è consentito la modifica soggettiva, a condizione del rispetto dei requisiti di qualificazione.

Pres. Salamone – Est. Palliggiano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1225 del 2024, proposto da:
CI.VA. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del RTI con soc. Edilsma S.r.l. rappresentato e difeso dall’avvocato Alessio Cicchinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sorrento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Pasetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

SA.FO. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella sua qualità di mandataria dell’ATI costituita con l’impresa M.G.R. s.r.l., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Delfino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
M.G.R. s.r.l., Edil Forte s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:

– della determina n. 273 del 14 febbraio 2024, comunicata con nota del successivo 20, con la quale il Comune di Sorrento ha aggiudicato in via definitiva all’ATI SA.FO. Costruzioni s.r.l. e MGR s.r.l. l’appalto avente ad oggetto i “Lavori di recupero e restauro del camminamento di ronda tra il bastione Parsano ed il bastione S. Valerio” [CUP: E13D21002680005 e CIG: A02A7112F4];

– della nota di comunicazione del 20 febbraio 2024;

– della comunicazione prot. 8033 del 31 gennaio 2024, con la quale il Comune di Sorrento segnalava l’avvio del procedimento di valutazione dell’intervenuta mutazione soggettiva dell’ATI controinteressata;

– del riscontro del 22 febbraio 2024 trasmesso dal Comune di Sorrento;

– ove occorra della lex specialis di gara, nella parte in cui dovesse essere interpretata (anche se così non è) nel senso di consentire agli operatori economici:

(i) modifiche additive all’ATI in caso di sopravvenuta perdita di requisiti di ordine generale,

(ii) modifiche in corso di gara il contenuto sostanziale dell’offerta

(iii) di prendere parte al confronto competitivo sebbene privi dei requisiti SOA a qualificazione obbligatoria in essa prescritti;

– ove occorra, dei verbali di gara;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso e/o consequenziale a quelli suindicati, anche se non conosciuto;

nonché

per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’operatore economico illegittimo aggiudicatario (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione dell’appalto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122 c.p.a.),

e per la conseguente condanna

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sorrento e di SAFO Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2024 il dott. Gianmario Palliggiano, presenti l’avv. Cicchinelli per la parte ricorrente, l’avv. Pasetto per il comune di Sorrento, l’avv. Delfino per SAFO Costruzioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il comune di Sorrento ha indetto una procedura negoziata – ai sensi dell’art. 50, commi 1, lett. d), e 2 d. lgs. 36/2023 – per affidare i “lavori di recupero e restauro del camminamento di ronda tra il bastione Parsano ed il bastione S. Valerio”, per un importo a base d’asta di € 1.067.845,54.

Le opere oggetto di appalto si componevano delle seguenti lavorazioni: categoria prevalente OG2, classifica III o superiore; categoria scorporabile OS18 A, classifica II o superiore.

Alla procedura di gara ha partecipato anche la costituenda ATI formata dalle imprese Edil Forte s.r.l. e MGR s.r.l. (di seguito ATI Edil Forte/MGR)

Secondo quanto previsto nella dichiarazione d’impegno, ai sensi dell’art. 68 d. lgs 36/2023, le

quote di partecipazione nell’ATI erano così suddivise:

a) all’Impresa Edil Forte ed all’impresa MGR, l’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alla categoria prevalente OG2 nelle misure, rispettivamente, del 70% e del 30%;

b) l’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alla categoria scorporabile OS18-A mediante subappalto ad impresa qualificata.

Con verbale n. 1 dell’8 gennaio 2024, la Commissione ha proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte.

Con nota prefettizia n. 24684 del 19 gennaio 2024 è stata emessa nei confronti dell’impresa Edil Forte un’informazione interdittiva antimafia, ai sensi degli artt. 84 e. 91 del d.lgs. 159/2011.

Con nota del 30 gennaio 2024, l’impresa mandante MGR ha comunicato al comune che, essendo sopravvenuta a carico della mandataria Edil Forte una causa di esclusione per effetto dell’informazione interdittiva antimafia, ne aveva disposto l’estromissione dalla gara e la sua sostituzione con la SAFO Costruzioni.

Dopo aver compiuto le verifiche prescritte, con determina n. 273 del 14 febbraio 2024, il comune di Sorrento ha aggiudicato l’appalto all’ATI SAFO/MGR.

2.- Con l’odierno ricorso, notificato l’11 marzo 2024 e depositato il successivo 13, CIVA ha quindi impugnato la determina di aggiudicazione, unitamente agli atti collegati in epigrafe specificati, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare.

Ha dedotto le censure che saranno illustrate nella parte in diritto.

SAFO Costruzioni, in proprio e nella sua qualità di mandataria dell’ATI con l’impresa MGR s.r.l. si è costituita in giudizio con atto depositato il 13 marzo 2024. Con memoria depositata il successivo 14 ha argomentato per la correttezza dell’operato della Stazione appaltante chiedendo il rigetto del ricorso.

Anche il comune di Sorrento si è costituito in giudizio con memoria depositata il 14 marzo 2024, difendendo la legittimità dei provvedimenti impugnati e chiedendo il rigetto del ricorso.

3.- Con ordinanza cautelare n. 818 del 19 aprile 2024, la Sezione ha respinto la richiesta di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

In sede di appello, il Consiglio di Stato con ordinanza n. 1745 del 10 maggio 2024, ha accolto l’appello cautelare “nei limiti dell’interesse appena richiamato, ai soli fini dell’inibitoria alla stipulazione del contratto”.

Le parti hanno prodotto memorie e repliche in vista dell’udienza pubblica per la discussione nel merito, fissata per la data del 3 luglio 2024. Svoltasi l’udienza, la causa è stata quindi trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 41, 76, 97 e 117 Cost. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 17, 68, 97, d.lgs. n. 36/2023. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara. Violazione e/o falsa applicazione del principio di non modificabilità dell’offerta, nonché dei principi di risultato, tassatività delle cause di esclusione, disparità di trattamento, concorrenza e par condicio tra operatori economici. eccesso di potere per difetto d’istruttoria, irragionevolezza, ingiustizia e illogicità manifeste. sviamento di potere.

Il provvedimento impugnato è illegittimo nella parte in cui aggiudica la gara ad un raggruppamento che ha operato una modifica cd. additiva non ammessa dalla legge e contraria agli orientamenti consolidati della giurisprudenza amministrativa (Adunanze plenarie n. 9 e 10 del 27 maggio 2021; n. 2 del 25 gennaio 2022).

L’ATI formata originariamente dalla Edilforte e dalla MGR è stata infatti oggetto di variazioni nella sua composizione in conseguenza dell’obbligo di dovere estromettere la prima, colpita da una causa di esclusione automatica come statuito dall’art. 94 d. lgs n. 36/2023, e sostituita con l’inserimento di una nuova mandataria, la SAFO Costruzioni S.r.l., operatore economico sino a quel momento estraneo al raggruppamento.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 10, 17, 97, 101 e 107 d.lgs. n. 36/2023; violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta e difetto d’istruttoria. Sviamento di potere.

Fermo quanto precede in merito all’inammissibilità della modifica additiva che ha coinvolto l’ATI controinteressata, accettata indebitamente dalla stazione appaltante, il provvedimento di aggiudicazione impugnato è comunque illegittimo per conseguente modifica sostanziale anche dell’offerta.

Ed invero, con l’assunzione da parte di SAFO Costruzioni S.r.l. del ruolo di nuova mandataria del RTI controinteressato, la Stazione appaltante ha aggiudicato l’appalto ad un soggetto totalmente estraneo alla procedura di gara, diverso rispetto a quello che, in concreto: aveva presentato la domanda di partecipazione; firmato l’offerta tecnica ed economica; assunto gli impegni preliminari per la partecipazione alla gara (es. garanzia fideiussoria); dichiarato di subappaltare le lavorazioni a qualificazione obbligatoria nella categoria scorporabile OS18 A.

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 100 e 119 d.lgs. n. 36/2023 e del suo allegato II.12. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria. Ingiustizia ed irragionevolezza manifeste. Sviamento di potere.

3.1) Il provvedimento di aggiudicazione è comunque illegittimo per difetto dei requisiti di qualificazione in capo al RTI controinteressato.

La disciplina di gara prescriveva, ai fini della partecipazione, l’obbligatorietà del possesso dei seguenti requisiti di qualificazione SOA: “Categoria prevalente dei lavori. La categoria prevalente è la OG2 (Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela) in classifica III. Categorie scorporabili. La categoria scorporabile è la OS18-A (Componenti strutturali in acciaio) in classifica II”.

Ebbene, secondo le nuove disposizioni rinvenibili nel d. lgs 36/2023, e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, deve affermarsi che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali sia speciali, devono, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria.

Contrariamente a quanto imposto all’ATI CIVA/Edilsma, l’ATI controinteressata è composta da imprese prive della relativa qualificazione relativa alla menzionata categoria OS18-A.

Come non avevano la qualifica per la predetta categoria OS18-A l’Edilforte e la MGR., anche la subentrante SAFO Costruzioni ne è priva.

3.2) Peraltro, oltre al difetto concernente il requisito di qualificazione, SAFO Costruzioni non ha neanche sottoscritto alcuna dichiarazione concernente il subappalto delle relative lavorazioni, come emerge in maniera evidente dall’insieme della documentazione trasmessa dalla Stazione appaltante in sede di accesso agli atti.

2.- Infondato è il primo motivo.

2.1. – L’art. 63, paragrafo 1, comma 2 della Direttiva CEE 24/2014 dispone che l’Amministrazione aggiudicatrice:

– “impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”;

– “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro ad imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

Con la legge n. 78/2022, di delega per la riforma del codice dei contratti pubblici, il Parlamento ha demandato al Governo il compito di adottare, col nuovo codice, il menzionato art. 63, paragrafo 1, comma 2, della Direttiva 24/2014 e di uniformarsi all’interpretazione che di essa è stata resa dalla Corte di Giustizia, Sezione IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20. La Corte aveva chiarito che: “osta a una normativa nazionale in forza della quale l’Amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penale passate in giudicato, senza poter imporre o quanto meno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Su queste premesse, l’art. 97, comma 2, d. lgs 36/2023 statuisce che: “… se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli art. 94 e 95 …, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”.

Anche la relazione illustrativa rammenta, per l’appunto, che l’art. 97 del codice intende attuare la previsione contenuta nel menzionato art. 63 della Direttiva UE n. 24/2014, alla luce dell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia.

Per questo aspetto, dunque, l’art. 97 conferma ed amplia la disciplina già individuabile nel precedente codice degli appalti, il d. lgs 50/2016.

Da un lato, infatti, l’art. 97 d. lgs 36/2023 conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatisi nella vigenza del precedente codice, laddove, in materia di “estromissione”, ammette la modifica del raggruppamento cosiddetto “per riduzione”.

Dall’altro, l’art. 97 d. lgs 36/2023 amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”.

Il legislatore ha consentito ai raggruppamenti, afflitti da vicende inerenti uno dei suoi componenti per condotte ai primi non imputabili e sulle quali non hanno potere di controllo, di prevedere, oltre alla misura dell’estromissione, anche quella della sostituzione

L’art. 97 supera pertanto le restrizioni presenti all’art. 48, commi 17 e 18, d. lgs. 50/2016, prevedendo due possibili misure volte a superare il vizio pendente a carico di uno dei partecipanti al RTI.

La prima misura è l’estromissione, con conseguente riduzione soggettiva dell’ATI e ridistribuzione interna tra i superstiti dei compiti.

La seconda misura è la sostituzione. Con tutta evidenza questa interviene nel caso in cui, in conseguenza dell’estromissione di uno dei componenti, vengano meno i requisiti di partecipazione. Per ovviare a simile inconveniente, l’operatore economico può provvedere a sostituire il partecipante del raggruppamento allo scopo di mantenere i requisiti, senza alterare la divisione dei compiti e fermo rimanendo il rispetto del principio di non modificabilità dell’offerta.

Si osserva al riguardo che l’espressione utilizzata dall’art. 97 d.l.gs. 36/2023 è identica a quella che si rinviene, con riguardo all’avvalimento, nell’art. 104, laddove si parla di “sostituzione”, ossia il subentro di un nuovo soggetto in conseguenza della fuoriuscita di quello precedente.

Il legislatore ha quindi spostato l’attenzione dal soggetto, il partecipante, all’oggetto della gara: in base al principio della par condicio, l’offerta già presentata non può in alcun modo subire modifiche rispetto al contenuto prospettato all’atto della domanda, mentre è consentito la modifica soggettiva, a condizione del rispetto dei requisiti di qualificazione.

Si registra sul punto un deciso orientamento della più recente giurisprudenza, in particolare:

– TAR Sicilia, Palermo sez. III, 22 gennaio 2024, n. 218 secondo cui, ai sensi del citato art. 97 d.lgs. 36/23, è ammessa la sostituzione di una consorziata designata, priva di un requisito generale di partecipazione, con altra consorziata;

– TAR Campania, Salerno, sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541 riguardo alla possibilità di sostituire il progettista già designato.

2.2. – Non può essere presa in considerazione la richiesta di parte ricorrente –formulata solo con la memoria depositata il 14 giugno 2024 – di rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale del menzionato art. 97 d. lgs. 36/2023, per violazione dell’art. 76 Cost. in relazione all’eccesso di delega.

2.2.1. – La ricorrente aggancia l’eccesso di delega all’asserito mancato rispetto del criterio direttivo consistente nel vincolo al Governo di adottare un decreto legislativo in tema di contratti pubblici conforme ai principi stabiliti, tra gli altri, dalla giurisprudenza nazionale. Tra questi principi giurisprudenziali, ad avviso della ricorrente, va annoverato quello cristallizzato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in ben tre pronunce (Ad. Plen 9 e 10/2021; 2/2022), secondo cui non è ammissibile la modifica cd. additiva nei raggruppamenti. In questo senso, un’interpretazione dell’art. 97 opposta a quella emersa in sede di Adunanza plenaria sarebbe contraria al criterio direttivo di cui alla L. n. 78/2022.

2.2.2. – La ricorrente svolge un rilievo di incostituzionalità per eccesso di delega dell’art. 97 d. lgs. 50/2016 senza considerare che la portata della disposizione, per come attualmente è applicata, è l’esito non di un eccesso di delega quanto più propriamente di una soluzione interpretativa (aspetto che riconosce la stessa ricorrente) adottata dalla più recente giurisprudenza (sopra indicata), soprattutto alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte di giustizia dell’Unione europea.

2.3. – Né tantomeno può essere avallata la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Al riguardo, la ricorrente sostiene che il considerando n. 110 della Direttiva appalti 2014/14/UE sia esplicito nell’escludere che una procedura di gara possa concludersi con aggiudicazione in favore di un soggetto che non vi ha partecipato. Ne deriva che le norme nazionali invocate devono interpretarsi, vieppiù nell’assenza di contenuto testuale che possa dirsi univocamente di segno opposto, nel senso che il subentro nelle quote di raggruppamento e nelle lavorazioni assegnate al soggetto attinto da una causa di esclusione cd. automatica possa essere operato esclusivamente con impresa già facente parte del raggruppamento.

Le conclusioni alle quali perviene parte ricorrente non trovano alcun addentellato nel dato normativo comunitario, men che meno nell’invocato Considerando 110 della Direttiva 2014/14/UE.

La disposizione precisa testualmente che “in linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora

sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza. Tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tutti gli appalti pubblici eseguiti da tale offerente”.

In primo luogo, l’appena illustrato Considerando 110 si riferisce principalmente alla fase di esecuzione del contratto, in precedenza affidato tramite procedura pubblica. In secondo luogo, il Considerando non preclude in via assoluta le eventualità di sostituzione, al contrario ammesse in particolari ipotesi, peraltro indicate in via solo esemplificativa.

3.- Infondato è anche il secondo motivo.

3.1. – Nel caso controverso, il Comune di Sorrento ha ammesso la sostituzione della Capogruppo Edilforte con la SAFO Costruzioni dopo avere accertato e valutato la tempestività della condotta assunta dal Raggruppamento circa la sopravvenuta criticità e l’adeguatezza dello strumento utilizzato per il superamento della stessa, soprattutto in relazione alle ripercussioni sull’offerta già presentata.

Ciò trova sostegno nella dichiarazione resa, all’atto del subentro, dalla SAFO il cui testo di seguito si riporta: “Ai sensi e per gli effetti dell’art. 97, co.2, del d.lgs. 36/2023 di accettare integralmente il contenuto economico e tecnico dell’offerta presentata dalla costituenda ATI formata dalle imprese EDIL FORTE s.r.l. e M.G.R. Costruzioni protocollata al Comune di

Sorrento in data 4.1.2024 con n. 4168650” (allegata agli atti della causa da SAFO e dalla stessa ricorrente).

3.2. – Né può sostenersi, come vorrebbe la ricorrente, che la dichiarazione sia del tutto insufficiente rispetto al complesso degli impegni di cui si compone il negozio giuridico vincolate dell’offerta presentata in gara da un operatore economico.

A suo avviso, l’offerta sarebbe priva di tutti i documenti con i quali SAFO avrebbe sottoscritto l’impegno a costituire il raggruppamento, le garanzie occorrenti per la presentazione dell’offerta ed inoltre avrebbe dichiarato di possedere tutte le certificazioni imposte dalla lex specialis di gara e di voler subappaltare le lavorazioni per le quali non è qualificata.

Sostiene che le carenze dell’offerta dell’attuale RTI siano assolutamente insanabili, senza possibilità di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio. Laddove peraltro si accedesse alla tesi della possibile sostituzione additiva nei raggruppamenti, comunque emergerebbe la grave violazione dell’art. 101, D.lgs. n. 36/2023, in quanto tutti i documenti, eventualmente sottoscritti dalla nuova mandataria, sarebbero comunque successivi al termine per la presentazione dell’offerta, in quanto evidentemente modificativi del suo contenuto essenziale.

Il Collegio ritiene che l’impostazione seguita dalla ricorrente sia fuorviante e logicamente non sostenibile.

È del tutto evidente che, nel momento in cui si aderisce ad una lettura dell’art. 97 d. lgs 36/2023, favorevole alla modificazione additiva del raggruppamento, deve accettarsi anche il fatto che il subentrante fornisca i documenti e le dichiarazioni in un momento successivo.

Ciò tuttavia non altera l’offerta, il cui contenuto oggettivo rimane inalterato, perché attiene esclusivamente ai profili soggettivi del concorrente.

4.- Infondato è, infine, il terzo motivo.

In sintesi, la ricorrente si duole dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione

sostenendo che le associate sarebbero state prive della qualificazione nella categoria scorporabile OS18-A, classifica II.

In realtà, sin dall’inizio della partecipazione alla gara, il RTI aggiudicatario ha dichiarato di subappaltare la lavorazione inerente la categoria scorporabile OS18-A ad impresa in possesso della suddetta categoria, soluzione in linea con quanto previsto dall’art. 119 d. lgs. 36/2023.

Si osservi, peraltro, che la classifica delle categorie SOA OG2 delle componenti dell’ATI – sia di quelle originarie sia di quelle successive in sostituzione – copre l’intero valore dell’appalto.

Per questa ragione, benché a qualificazione obbligatoria, la categoria OS18-A, classifica II, può costituire oggetto di subappalto cosiddetto “necessario” o “qualificante”.

Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal d.lgs. n. 36/2023, tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali sia specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, nel senso che l’aggiudicatario, per eseguirle, o deve essere in possesso della relativa qualificazione oppure in alternativa può ricorrere al subappalto (cfr. sul punto, TAR Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782, secondo cui: “Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.

Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2, comma 2, del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.””)

5.- L’infondatezza delle censure e, pertanto, della domanda impugnatoria comporta l’infondatezza anche della domanda risarcitoria.

Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida in € 2.500,00, oltre accessori di legge per ciascuna delle parti resistenti costituite: Comune di Sorrento, SA.FO. Costruzioni s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

Domenico De Falco, Consigliere

L'articolo Sulla disciplina del d.lgs. n. 36/2023 in relazione alle modificazioni soggettive dei raggruppamenti.  proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Proposta di aggiudicazione – Approvazione della proposta di aggiudicazione – Aggiudicazione – Distinzione – Rapporti.
2. – Contratti della p.a. – Verifica di congruità dell’offerta – Onere della prova.

1. – Il d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, opera una chiara distinzione tra la “proposta di aggiudicazione“, “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” e “l’aggiudicazione“. Per quanto specificamente attiene ai rapporti tra approvazione della proposta di aggiudicazione e aggiudicazione è indubbio che la distinzione concettuale tra i due momenti non impone necessariamente che gli stessi siano cristallizzati in atti separati, ben potendo intervenire uno actu, giacché le disposizioni del Codice non impongono alla stazione appaltante una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti rispettivamente di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione, di modo che non si può escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto. Tuttavia, non si può escludere che nel caso concreto, l’organo competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dell’aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii all’esito di quest’ultima anche l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (secondo una condotta prudenziale praeter legem).
2. – Ai sensi degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, prima di procedere all’aggiudicazione – e a prescindere dalla valutazione di anomalia dell’offerta – la stazione appaltante deve sempre e comunque verificare la congruità del costo del personale rispetto ai minimi retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16; ciò, tuttavia, con la precisazione che la mancata formalizzazione della suddetta verifica sul costo della manodopera non è di per sé elemento tale da inficiare irrimediabilmente il provvedimento di aggiudicazione, essendo necessario che la censura del ricorrente sia supportata dal corrispondente rilievo sostanziale dell’effettiva insufficienza di simili costi. Pertanto, chi fa valere l’omessa verifica di congruità deve allegare e comprovare che il costo della manodopera offerto dall’impresa aggiudicataria sia inferiore ai predetti minimi tabellari, posto che, mentre l’aggiudicazione di un appalto si palesa illegittima ove l’aggiudicatario non abbia indicato i costi della manodopera oppure tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mancata verifica di tali costi – riportati nell’offerta dell’aggiudicatario e non contestati – va ascritta al novero delle mere irregolarità procedimentali di per sé non invalidante.

Pres. Mezzacapo – Est. Saporito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 678 del 2024, proposto da
Gf Scavi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 95961544CB, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Donniacuo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pisciotta, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Armenante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Tecnew S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ermanno Santoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari:

a. della determina del responsabile Settore Finanziario e Tributi del Comune di Pisciotta, n. 20 del 5.4.2024, con dichiarato oggetto “procedura di gara per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e servizi complementari del comune di Pisciotta – d.m. 13/02/2014 e l. r. n. 14 del 26/05/2016 – cup: b39i22001620004 – cig:95961544cb – efficacia aggiudicazione”;

b. della determina n. 52 del 3 luglio 2023, recante approvazione della proposta di aggiudicazione (ma non aggiudicazione); nonché, ove e per quanto occorra:

c. del piano tecnico economico;

d. del disciplinare di gara “rettificato”, anche nella parte in cui indica il prezzo della manodopera, nonché nella parte in cui dispone i requisiti di idoneità tecnico professionale (doc. 4 – disciplinare di gara);

e. del bando di gara “rettificato”, anche nelle medesime disposizioni di cui al provv. imp. sub d;

f. del capitolato speciale d’appalto “aggiornato”;

g. del verbale di gara del 10.5.2023, anche nella parte in cui dispone l’ammissione di Tecnew;

h. del verbale di gara del 7.6.2023, anche nella parte in cui la Commissione non ravvisa i presupposti per la verifica dell’anomalia dell’offerta della prima graduata;

i. dei chiarimenti di gara, nessuno escluso ed ivi compresi i chiarimenti n. 10, 25 e 26, ove potessero intendersi modificativi del tenore letterale degli atti di gara;

l. di ogni ulteriore atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;

nonché: per l’ostensione, anche ai sensi dell’art. 116 co. 2 cpa: a. degli “atti della procedura di gara, nessuno escluso ed in ogni caso ricompresi tutti gli atti successivi alla proposta di aggiudicazione, ivi comprese le verifiche dei requisiti e delle dichiarazioni, nonché le verifiche dell’anomalia dell’offerta e dei giustificativi della ricorrente, nonché ogni ulteriore atto, documento o provvedimento, ancorché non espressamente riportato”, come da istanza trasmessa a mezzo pec in data 10.4.2024 ed acquisita a prot. 2969 dell’11.4.2024; b. del provvedimento di nomina della commissione, non pubblicato in piattaforma Asmel, nonché dei curricula dei singoli commissari; c. degli atti inerenti alla stima dei costi della sicurezza e della manodopera, e del relativo procedimento di verifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pisciotta e di Tecnew S.r.l. Unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2024 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori Donniacuo Giuseppe, Santoro Ermanno, Sorrentino Guido (in dichiarata sostituzione di Armenante);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Pisciotta ha indetto, con determina n. 3 del 25 gennaio 2023, gara “per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e servizi complementari”, per un importo complessivo di euro 3.883.993,80 (di cui euro 30.805,95 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso) da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. All’esito della gara GF scavi, risultata seconda classificata, ha impugnato – con atto notificato il 26 aprile 2023 e depositato il successivo 28 aprile – gli atti in epigrafe indicati, chiedendone l’annullamento previa sospensiva a cagione di cinque motivi, così rubricati:

I – Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 31, 32 e 33 d.lgs. 50/2016. Violazione della lex specialis: art. 22 del disciplinare. Eccesso di potere: carenza del presupposto – atipicità – sviamento;

II – Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 95 e 97 d.lgs. 50/2016. Violazione della lex specialis: art. 22 e 23 del disciplinare. Eccesso di potere: travisamento del fatto e del presupposto – difetto di istruttoria – motivazione apodittica, perplessa, carente;

III – Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 30, 50 e 83 d.lgs. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione di Ccnl: artt. 30 e 50 d.lgs. 50/16 in riferimento all’art. 6 del Ccnl Fide – Assoambiente. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis: artt. 15 e 24 del disciplinare. Eccesso di potere: travisamento del fatto e del presupposto – difetto di istruttoria;

IV – Violazione e/o falsa applicazione di legge: art. 83 d.lgs. 50/2016 – art. 16 direttiva 2008/98/CE – artt. 182 e 182 bis T.U. Ambiente. Violazione della lex specialis: art. 7.3. del disciplinare. Violazione di regolamento: D.G. R. Campania n. 685/16 (Piano Regionale di Gestione dei Rifiuti). Eccesso di potere: travisamento del fatto e del presupposto – sviamento – disparità di trattamento;

V – Violazione e/o falsa applicazione di legge: art. 83 d.lgs. 50/2016. Violazione della lex specialis: artt. 3 e 7.3. del disciplinare. Eccesso di potere: travisamento del fatto e del presupposto – carenza d’istruttoria.

1.1. La ricorrente ha altresì formulato istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. per ottenere l’ostensione dei documenti non trasmessi in riscontro alla domanda di accesso formulata a mezzo pec in data 10 aprile 2024.

2. Si sono costituiti il Comune di Pisciotta e la controinteressata Tecnew Srl unipersonale che hanno eccepito l’irricevibilità del gravame per tardività della notifica, insistendo in ogni caso per il rigetto del ricorso siccome infondato.

3. Alla camera di consiglio dell’8 maggio 2024 parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare, dichiarando inoltre a verbale di ritenere satisfattiva, quanto all’istanza ex art. 116 c.p.a., la produzione documentale in atti.

4. Previo deposito di ulteriori memorie e memorie di replica, all’udienza pubblica del 17 aprile 2024 la causa è stata introitata in decisione.

5. Il Collegio deve preliminarmente farsi carico dell’esame dell’eccezione preliminare di tardività, formulata sul presupposto per cui il provvedimento di aggiudicazione sarebbe rappresentato dalla determina n. 52 del 3 luglio 2023, rivestendo la successiva determina del 5 aprile 2024 esclusivamente funzione integrativa dell’efficacia.

5.1. A supporto dell’eccezione le resistenti osservano che: a) con determina n. 52 del 3 luglio 2023 si è dato atto che l’aggiudicazione sarebbe divenuta efficace a seguito del positivo esperimento dei controlli sull’aggiudicataria, in linea con la scansione procedimentale dettata dall’art. 32 d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis; b) la ricorrente ha immediatamente formulato, in data 21 luglio 2023, istanza di accesso premettendo di aver partecipato alla procedura “classificandosi seconda” e che “la procedura in oggetto è stata affidata alla Tecnew”, richiedendo l’ostensione “ai fini della tutela anche in via giudiziale dei propri diritti e interessi” (tutela che, all’evidenza, può azionarsi solo dopo l’aggiudicazione): c) l’amministrazione ha consentito l’ostensione richiesta, ciò che non avrebbe potuto fare laddove la procedura evidenziale non si fosse ancora conclusa, stante il differimento previsto dall’art. 53, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016; d) con la successiva determina n. 20 del 5 aprile 2024 è stata “richiamata la determina numero 52 del 3 luglio 2023 con la quale è stato aggiudicato l’appalto… del servizio” e, atteso l’esito positivo dei controlli di rito, si è preso atto della “sussistenza della condizione per disporre l’efficacia dell’aggiudicazione” già a suo tempo disposta con la determina n. 52 del 3 luglio 2023, non impugnata nel previsto termine decadenziale.

5.2. Secondo la prospettazione della ricorrente (ribadita anche nel primo motivo di ricorso) la stazione appaltante avrebbe invece bypassato un’intera fase di gara, dando seguito, con il provvedimento del 5 aprile 2024, ad un’aggiudicazione (presupposta ma) mai disposta.

La determina n. 52 del 3 luglio 2023 rappresenterebbe infatti una mera approvazione della proposta di aggiudicazione considerato che: a) essa reca, nel suo oggetto “approvazione dei verbali di gara e della proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione non compare neppure nel dispositivo; b) prevede espressamente che “l’aggiudicazione definitiva e l’efficace interverrà ad avvenuta verifica positiva dei prescritti requisiti ex art. 80”; c) alla data della determina n. 52 la piattaforma di gara curata da ASMEL indicava la fase di gara come proposta di aggiudicazione; d) la stessa stazione appaltante nell’“avviso appalto aggiudicato” testualmente espone come “data di aggiudicazione: determina n. 20 del 05/04/2024”.

5.3. Così ricostruite le argomentazioni delle parti, può procedersi ad analizzare il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.

5.4. Il d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, opera una chiara distinzione tra la “proposta di aggiudicazione“, “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” e “l’aggiudicazione“.

Sul piano generale, gli artt. 32 e 33 del d. lgs. 50/2016 disciplinano infatti le varie fasi delle procedure di affidamento che si articolano, tra l’altro:

a) in una “proposta di aggiudicazione” – formulata dalla commissione giudicatrice composta da esperti nello specifico settore relativo all’oggetto del contratto d’appalto – che rappresenta un atto endoprocedimentale e, come tale, non costituisce provvedimento impugnabile ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis ultimo periodo, c.p.a.;

b) nella “approvazione” della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante, nel rispetto del termine previsto, decorrente dal ricevimento della proposta di aggiudicazione e che, in mancanza di diverse previsioni, è di 30 giorni (art. 33, comma 1); l’approvazione si sostanzia in quell’attività di “verifica della proposta di aggiudicazione” prevista dall’art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante, disciplinato dall’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016;

c) nella “aggiudicazione”, cui l’amministrazione provvede “previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1” (art. 32, comma 5), che rappresenta il provvedimento conclusivo della procedura di affidamento e perciò unico provvedimento impugnabile (essendo stata superata la distinzione, presente nel codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva).

L’aggiudicazione diviene poi efficace dopo la verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (art. 32, comma 7). La verifica dei requisiti è dunque, ordinariamente, una fase che concettualmente si situa a valle dell’aggiudicazione, in quanto “fatte salve diverse previsioni della lex specialis … soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 d.lg. n. 50 del 2016” (cfr. Cons. St., sez. III, 25 giugno 2019, n. 4364)” (Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530) e rappresenta dunque condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione già disposta.

5.5. Per quanto specificamente attiene ai rapporti tra approvazione della proposta di aggiudicazione e aggiudicazione è indubbio, come precisato anche dalla giurisprudenza, che la distinzione concettuale tra i due momenti non impone necessariamente che gli stessi siano cristallizzati in atti separati, ben potendo intervenire uno actu: “le disposizioni del Codice … non impongono alla stazione appaltante una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti rispettivamente di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione, di modo che non si può escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2023, n. 3452).

Tuttavia, non si può escludere che “nel caso concreto, l’organo competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dell’aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii all’esito di quest’ultima anche l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (secondo una condotta prudenziale praeter legem)” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2023, n. 3452, cit.), di modo tale che la qualificazione dei provvedimenti adottati non va condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo atto.

5.6. Occorre dunque procedere alla qualificazione della determina n. 52 del 3 luglio 2023, qualificazione che come noto spetta al giudice amministrativo sulla base di un potere ufficioso non vincolato né dall’intitolazione dell’atto né tanto meno dalle deduzioni delle parti in causa, dovendo essere effettuata solo alla luce del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, e anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 28 agosto 2019, n. 5921; sez. IV, 18 settembre 2012, n. 4942).

5.7. Orbene nel caso di specie la determinazione:

a) ha ad oggetto “l’approvazione dei verbali di gara e la proposta di aggiudicazione in attesa delle verifiche ex art. 80”;

b) richiama nei visti l’art. 32 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sottolineando che esso “prevede: al comma 5 che la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’art. 33 comma 1, provvede all’approvazione della proposta di aggiudicazione in attesa delle verifiche; al comma 6 che l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta; al comma 7 che l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”;

c) determina di “approvare i seguenti verbali…di approvare la proposta di aggiudicazione …dare atto che ai sensi dell’art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016, l’aggiudicazione definitiva e l’efficace interverrà ad avvenuta verifica positiva dei prescritti requisiti ex art. 80”.

5.8. Ad avviso del Collegio depone per la qualificazione giuridica come mera approvazione della proposta di aggiudicazione il tenore testuale dell’atto, nel quale si dà atto di “approvare… la proposta di aggiudicazione…”, senza in alcun modo menzionare nella parte dispositiva l’aggiudicazione vera e propria ma, anzi, recando la precisa indicazione che sarebbero seguite ulteriori fasi della procedura (“…l’aggiudicazione definitiva ed efficace interverrà ad avvenuta verifica positiva dei prescritti requisiti ex art. 80”).

In particolare, diversamente da quanto argomentato dalle resistenti, il provvedimento non si limita a prevedere che l’aggiudicazione sarebbe divenuta efficace a seguito del positivo esperimento dei controlli di rito, ma subordina l’ “intervento” dell’aggiudicazione all’esito positivo della verifica.

La determina n. 52 costituisce dunque l’atto di controllo (di legittimità e di opportunità da parte dell’organo competente) – per l’appunto, “l’approvazione” – della “proposta di aggiudicazione”, strumentale all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione. Esso non rappresenta, per converso, il provvedimento che conclude il procedimento di gara, né fa assurgere a “provvedimento di aggiudicazione” la proposta approvata.

5.9. A fronte di tale connotazione testuale, risultano neutralizzati gli argomenti valorizzati dalle resistenti, incentrati su elementi estranei al provvedimento e ad esso posteriori (quali la successiva determina n. 20 del 2024 ovvero il riscontro all’istanza di accesso) nonché a loro volta contraddetti da ulteriori elementi, pur estranei al provvedimento, invocati dalla ricorrente, quali gli avvisi informatici.

5.10. Né è conferente la giurisprudenza richiamata dalla controinteressata, riferita alla (non sovrapponibile) ipotesi in cui la determina “pur recando nell’oggetto l’indicazione della sola “proposta di aggiudicazione”, contiene nella parte motiva il chiaro riferimento all’aggiudicazione … e nella parte dispositiva conclude in conformità, sia approvando i verbali di gara e la proposta di aggiudicazione, che determinando: di “disporre, ex art. 32, comma 5, del d.lgs. 50/2016 l’aggiudicazione” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2023, n. 3452).

5.11. Ad abundantiam si osserva che, pur volendo qualificare la determina n. 52 del 3 luglio 2023 quale aggiudicazione vera e propria il comportamento equivoco dell’amministrazione legittimerebbe il riconoscimento della rimessione in termini per errore scusabile ex art. 37 c.p.a., che, come noto, mira ad evitare che le intervenute decadenze per decorso dei termini perentori possano danneggiare la parte che vi sia incorsa senza colpa, laddove, inter alia, venga in rilievo un “comportamento equivoco, contraddittorio o comunque non lineare dell’Amministrazione, idoneo ad ingenerare convincimenti non esatti o, comunque, un errore non imputabile al ricorrente” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 5 ottobre 2023, n. 14726), circostanza ravvisabile nel caso di specie. Tanto, in disparte le deduzioni della ricorrente in ordine alla possibilità di configurare la determina n. 52 del 3 luglio 2023 quale atto di conferma in senso proprio, e non meramente confermativo, in quanto adottata all’esito di un nuovo esercizio del potere (stante la verifica di congruità del costo della manodopera medio tempore effettuata dalla stazione appaltante).

5.12. Da tutto quanto precede discende dunque la reiezione dell’eccezione di tardività del gravame.

6. Può pertanto procedersi allo scrutinio nel merito del ricorso.

7. Con il primo motivo, la ricorrente lamenta l’illegittimità della determina n. 20 del 5 aprile 2024, con la quale la stazione appaltante ha dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione mai disposta pretermettendo un’intera fase di gara, con conseguente violazione dello stand still nella parte in cui si prevede di “procedere alla stipula del contratto”.

7.1. La doglianza non ha pregio.

7.2. Alla luce della ricostruzione operata ai §§ 5 e ss., la determina n. 20/2024 deve infatti qualificarsi quale provvedimento di aggiudicazione (direttamente efficace, in quanto intervenuto all’esito positivo dei controlli di rito), nè è dato ravvisare alcuna violazione dello stand still considerato che, in disparte gli intenti dichiarati nella determina in parola, il contratto non risulta stipulato e il servizio è gestito in regime di proroga (cfr. memoria Tecnew del 1 luglio, pag. 8).

8. Con il secondo motivo la ricorrente deduce che la stazione appaltante ha omesso di verificare la congruità del costo della manodopera ed inoltre, illogicamente, non ha ravvisato l’esigenza di verificare l’anomalia dell’offerta nonostante gli importi particolarmente esigui dei costi della manodopera e della sicurezza.

8.1. La censura non è suscettibile di positiva valutazione.

8.2. Quanto all’omessa verifica di congruità, la doglianza si appalesa improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse – come rilevato dalle resistenti – in quanto superata dalla successiva verifica operata per effetto della richiesta di chiarimenti del RUP del 22 novembre 2023, cui l’aggiudicataria ha fornito riscontro con nota del 29 novembre 2023, ivi dettagliando il numero di operatori addetti al servizio, il costo unitario e annuo della manodopera, nonché il rispetto dei minimi tabellari.

La censura risulta nondimeno anche infondata.

Osserva infatti il Collegio come sia consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai sensi degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, prima di procedere all’aggiudicazione – e a prescindere dalla valutazione di anomalia dell’offerta – la stazione appaltante debba sempre e comunque verificare la congruità del costo del personale rispetto ai minimi retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16; ciò, tuttavia, con la precisazione che la mancata formalizzazione della suddetta verifica sul costo della manodopera non è di per sé elemento tale da inficiare irrimediabilmente il provvedimento di aggiudicazione, essendo necessario che la censura del ricorrente sia supportata dal corrispondente rilievo sostanziale dell’effettiva insufficienza di simili costi (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Latina, 6 giugno 2022 n. 526).

Pertanto, chi fa valere l’omessa verifica di congruità deve allegare e comprovare che il costo della manodopera offerto dall’impresa aggiudicataria sia inferiore ai predetti minimi tabellari, posto che, mentre l’aggiudicazione di un appalto si palesa illegittima ove l’aggiudicatario non abbia indicato i costi della manodopera oppure tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mancata verifica di tali costi – riportati nell’offerta dell’aggiudicatario e non contestati – va ascritta al novero delle mere irregolarità procedimentali di per sé non invalidanti (v. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 1° luglio 2020 n. 2793).

Parte ricorrente tuttavia non ha dedotto alcun elemento idoneo a dimostrare che l’attuale controinteressata abbia proposto un costo del lavoro effettivamente inferiore ai minimi salariali, limitandosi a fare riferimento (anche posteriormente al deposito in atti della nota di riscontro di Tecnew del 29 novembre 2023) alla sottostima dei costi per la manodopera (su cui cfr. funditus infra) la cui “oggettiva incongruenza… lascia fondatamente dubitare dell’effettiva capacità dell’aggiudicataria di garantire livelli retributivi minimi”.

8.3. Per ciò che attiene invece all’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta, giova precisare che nel caso di specie la ricorrente invoca l’attivazione della verifica facoltativa (prevista dall’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016, a mente del quale “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”), la quale tuttavia rappresenta, per l’appunto, facoltà della stazione appaltante, oggetto di una potestà ampiamente discrezionale.

Infatti a differenza della verifica “obbligatoria”, quella cd. facoltativa è caratterizzata da una più ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, che si estende anche all’an della verifica stessa (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 13 luglio 2020, n. 865); il relativo esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solamente in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato sez. V, 6 settembre 2018, n. 5231).

In proposito è stato affermato che la “decisione dell’amministrazione di procedere (o meno) a verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è di natura discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice, se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; V, 15 settembre 2021, n. 6297; III, 20 agosto 2021, n. 5967); affinché si possa censurare la scelta dell’amministrazione è necessario, secondo altre pronunce, che emerga una “chiara incongruità” nell’offerta dell’aggiudicatario (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 21 giugno 2021, n. 586; Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782)” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 maggio 2022, n. 4365).

Tanto premesso, gli elementi offerti dalla ricorrente (riferiti ad un’ipotizzata sottovalutazione di componenti di costo concernenti il personale e gli oneri per la sicurezza), non conducono a colorare di illogicità la scelta della stazione appaltante di non sottoporre a verifica di anomalia l’offerta dell’aggiudicataria.

8.3.1. Quanto all’asserita sottostima dei costi della manodopera, derivante dalla circostanza che Tecnew ha esposto esattamente il medesimo importo stimato negli atti di gara dalla stazione appaltante (€ 1.684.667,95) nonostante i plurimi servizi aggiuntivi offerti, va considerato che la stima del costo della manodopera effettuata dalla stazione appaltante in fase di progettazione dell’appalto, ai sensi dell’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016, mira ad individuare il giusto importo da porre a base di gara, che permetta agli operatori economici di concorrere ottenendo comunque margini di utile dopo aver sostenuto tutte le spese connesse all’esecuzione dell’appalto, senza tuttavia minare il diritto all’equa remunerazione per il personale. Tale stima, per sua natura, assume necessariamente a base valori di costo medi, riferiti ad un ipotetico appaltatore tipo, non potendosi in fase di progettazione prevedere le caratteristiche specifiche delle imprese partecipanti e delle offerte presentate.

Proprio per tali ragioni, l’indicazione di costi della manodopera inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante (in assoluto o, come nel caso di specie, all’esito del conteggio anche delle lavorazioni aggiuntive proposte: cfr. perizia tecnica prodotta da parte ricorrente) da un lato non risulta ex se idonea a comportare l’esclusione dell’operatore economico (salvo nell’ipotesi, che qui non viene in rilievo, in cui il disciplinare abbia espressamente definito i citati costi come non suscettibili di ribasso) dall’altro non è sic et simpliciter sintomatica dell’anomalia dell’offerta né del mancato rispetto dei minimi salariali della contrattazione collettiva, ma anzi rappresenta evenienza fisiologica nelle gare d’appalto.

Ed infatti “una [eventuale] sottostima degli effettivi costi ricadenti nelle tipologie richiamate nell’articolo 95 comma 10 non giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva atteso che la sanzione espulsiva può conseguire solo dall’assoluta mancata indicazione nell’offerta degli stessi costi aziendali ovvero dall’incongruità dell’offerta verificata dalla stazione appaltante nel giudizio di anomalia (cfr. Cons. St., sez. V, 7 marzo 2020, n. 1918)” (Cons. St., Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530), con la conseguenza che l’indicazione di un importo inferiore all’ammontare minimo calcolato, in via presuntiva, dall’Amministrazione non produce un automatismo escludente, né determina i presupposti per l’avvio della verifica di anomalia (specie quando non sia stata dimostrata la mancanza di un utile d’impresa), residuando – come detto – il mero dovere di accertare la congruità dei costi (rispetto alle tabelle salariali) ai fini dell’osservanza delle tutele dei lavoratori (verifica che la stazione appaltante ha, sia pure su sollecitazione della ricorrente, eseguito).

8.3.2. Analogamente è a dirsi per quanto concerne i costi per la sicurezza (indicati in € 8.200,00, importo ritenuto incongruo sia in quanto sensibilmente inferiore a quello esposto dalle concorrenti sia tenendo conto delle prestazioni “minime” dovute dall’appaltatore per garantire la sicurezza sul lavoro secondo il Ccnl Fide-Assoambiente) tenuto conto che i c.d. “oneri aziendali interni” per la sicurezza (a differenza dei costi della sicurezza c.d. “da interferenza”) non possono essere determinati rigidamente ed unitariamente dalla stazione appaltante e sono rimessi all’esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante, atteso che tale tipologia di oneri varia da un’impresa ad un’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa (Consiglio di Stato, sez. V, n. 177/2018; n. 4365/2022) e quindi rientra nell’offerta economica dell’operatore come costo variabile da sostenere per l’esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 19 gennaio 2020 n. 6306), di modo tale che l’incongruità degli oneri della sicurezza, trattandosi di dato intimamente connesso alla singola organizzazione aziendale, non può essere argomentata in astratto, né tantomeno sulla base del semplice confronto con l’importo esposto dalle altre offerenti.

8.3.3. Infine, non rende illogica la scelta (va ribadito, discrezionale) della stazione appaltante di non procedere a verifica facoltativa di anomalia dell’offerta la circostanza – peraltro dedotta in memoria non notificata – che il ribasso offerto (11,190%) risulti maggiore dell’utile stimato dalla stazione appaltante (10%), considerato il principio, costantemente affermato in sede giurisprudenziale, secondo cui “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante” (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8359).

9. Destituito di fondamento è anche il terzo motivo di gravame, a mezzo del quale si contesta che Tecnew – nonostante l’espressa dichiarazione di accettazione della clausola sociale (di cui all’art. 24 del disciplinare), con conseguente impegno all’assunzione di tutti i 12 dipendenti attualmente in servizio – ha, nei propri prospetti riepilogativi, indicato solo 11 dipendenti.

9.1. Come infatti evidenziato dalla amministrazione resistente e dalla controinteressata, il piano tecnico-economico per la gestione integrata dei rifiuti urbani redatto dal Comune di Pisciotta quantifica il personale da impiegare in 11 dipendenti (cfr. pag. 37); le indicazioni in esso contenute – trattandosi di documento incluso fra gli atti indittivi – sono destinate a prevalere sulle risultanze contenute nella scheda esplicativa fornita dal gestore uscente (richiamata da parte ricorrente), pubblicata solo in sede di chiarimenti, fermo restando che, in ogni caso, la clausola sociale “non obbliga l’aggiudicatario ad assumere tutto il personale in carico all’appaltatore uscente né tanto meno ad applicare le medesime condizioni contrattuali né, infine, a riconoscere l’anzianità pregressa. Ciò in quanto, nell’applicazione di dette clausole, è necessario procedere attraverso un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale ed europeo; da un lato il rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali; dall’altro il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost nonché dall’art. 15 della Carta di Nizza (Consiglio di Stato sez. V 2/11/2020 n. 6761; in termini anche Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703). Per tali ragioni la clausola va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario” (Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2023, n. 2806).

10. Il quarto e il quinto motivo – i quali, evidenziando censure connesse, verranno congiuntamente esaminati – risultano invece fondati nei sensi di seguito precisati.

10.1. La ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per mancato possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 7, comma 3, lett. f), il quale richiede ai concorrenti di “avere disponibilità/titolarità di un impianto operativo di smaltimento dei rifiuti nell’ambito del territorio regionale della Campania, in possesso di regolare autorizzazione Regionale e/o Provinciale, in corso di validità, ai sensi dell’art. 208 del D.Lgs. n. 152/2006 e smi, per rifiuti codice CER indicati nel capitolato e che abbia una capienza pari ad almeno la quantità di rifiuti di cui al CSA”, precisando che tale requisito è dimostrato mediante dichiarazione “di essere in possesso direttamente di impianto/i di trattamento/smaltimento rifiuti ovvero dichiarazione di disponibilità (rilasciata da uno o più impianti autorizzati come per legge al recupero/trattamento e/o smaltimento dei rifiuti) con riferimento alla procedura di che trattasi a ricevere presso il proprio/i impianto/i rifiuti identificati dai codici CER rilevabili nel Capitolato Speciale di Appalto e prodotti dal Comune”.

GF Scavi deduce che Tecnew ha allegato due dichiarazioni di disponibilità complessivamente inidonee allo scopo tenuto conto che: a) l’impianto gestito da Ecoambiente, pur collocato nel territorio della Regione Campania, si dichiara disponibile ad incamerare solo alcuni fra i rifiuti oggetto di gara (non essendo inclusi nella dichiarazione di disponibilità carta, plastica, imballaggi misti, rifiuti ingombranti, rifiuti pericolosi e rifiuti dei mercati); b) la dichiarazione di disponibilità resa dalla società Rocca non reca l’indicazione né dell’impianto messo a disposizione né della relativa autorizzazione; in ogni caso gli unici impianti riferibili alla citata società si collocano all’esterno della Regione.

In via espressamente subordinata la ricorrente ha inoltre lamentato (cfr. § 5.4. del ricorso) che la dichiarazione resa da Rocca cela, nella sostanza, un vero e proprio subappalto, nonostante Tecnew non abbia indicato la volontà di ricorrervi.

10.2. Quanto al primo profilo della censura, attinente al difetto del requisito di capacità tecnico –professionale, sia la stazione appaltante che la controinteressata incentrano le loro difese sulla natura del requisito di cui all’art. 7, comma 3, lett. f) del disciplinare, da qualificarsi quale requisito di esecuzione e non già di partecipazione. Nessuna irregolarità sarebbe pertanto ravvisabile considerato che la stazione appaltante (con nota prot. n. 1844 del 4 marzo 2024), ha richiesto alla Tecnew l’indicazione dell’impianto prescelto e, in riscontro, sono stati indicati impianti di conferimento (Eco Ambiente Stir, Battipaglia; Nappi Sud s.r.l., Battipaglia; Cartesar, Pellezzano) ubicati nella Regione Campania e capaci di incamerare tutti i tipi di CER previsti dalla lex specialis.

10.3. Il cuore del problema risiede dunque proprio nella qualificazione del requisito controverso, dal momento che – laddove inteso come di partecipazione – il relativo possesso deve sussistere fin dalla data di scadenza per la presentazione della domanda e va mantenuto per tutta la durata del rapporto contrattuale, mentre, ove configurato quale requisito di esecuzione, la dimostrazione del possesso è collocata a valle, cioè solo al momento dell’inizio dell’esecuzione.

10.4. Il Collegio ritiene che la qualificazione alla stregua di requisito di mera esecuzione non possa essere condivisa.

10.5. Al fine di illustrare l’iter logico-giuridico che conduce a tale conclusione giova muovere dai principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto.

Tale distinzione, come è noto (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 18 luglio 2022, n. 6137; 25 marzo 2021, n. 2523), è riconducibile alla previsione di cui all’art. 100 d. lgs. n. 50 del 2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurounitaria e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – autorizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che: a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità con il diritto europeo; b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel capitolato d’oneri); c) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).

Nel tentativo di tracciare una chiara linea di discrimine tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, è stato in giurisprudenza affermato (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 12 dicembre 2022, n. 10840; sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617) che i secondi costituiscono elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio, ossia i “mezzi (strumenti, beni e attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2020, n. 8159; cfr. il caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101), in tal modo distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d. lgs. n. 50 del 2016).

Mentre il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente fin dal momento di presentazione dell’offerta, i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5740; Id., 12 febbraio 2020, n. 1071), ma ben possono essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090).

In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileverà invece unicamente al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.

In merito, poi, ai contenuti della lex specialis, va ricordato il principio giurisprudenziale – posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa – secondo il quale, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617; Id. 25 marzo 2020, n. 2090; Id., 23 agosto 2019, n. 5806) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà e modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8159 del 2020 e n. 2090 del 2020).

10.6. Tanto premesso, il Collegio non ignora certo il fatto che, in casi analoghi a quello in trattazione, le dichiarazioni di impegno che la lex specialis pretende dai concorrenti sono state intese alla stregua di requisiti di esecuzione del contratto, senza avere alcun impatto sulla verifica dei requisiti di partecipazione alla gara.

Osserva, tuttavia, che nel caso di specie, contrariamente a quanto prospettato nel gravame, la lex specialis qualifica espressamente tale elemento come requisito di partecipazione, come desumibile dall’inequivoco tenore letterale della norma del disciplinare (e della rubrica nella quale la stessa è collocata). L’obbligo in esame è infatti incluso sotto l’egida dell’art. 7, rubricato “requisiti speciali e mezzi di prova”, che prefigura il possesso in capo ai concorrenti dei requisiti indicati nei commi seguenti come necessario “a pena di esclusione”; a sua volta, il § 7.3 riporta, nella sua intitolazione “requisiti di capacità tecnica e professionale”.

La prescrizione controversa si configura quindi quale disposizione atta a regolamentare proprio i requisiti di partecipazione alla gara, risultando strutturata in maniera tale da richiedere, a pena di esclusione dalla gara, alcuni adempimenti in capo ai concorrenti, da assimilare ai requisiti di partecipazione di carattere idoneativo.

Alla luce della specifica formulazione della lex specialis non risulta dunque dirimente, in senso contrario, la giurisprudenza richiamata da Tecnew (T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 13/07/2020, n. 3061) la quale – diversamente da quanto ritenuto dalla controinteressata – si riferisce ad una fattispecie non perfettamente sovrapponibile, nella quale si è ritenuto “che sia stata la legge di gara a qualificare la disponibilità dell’impianto di trattamento come requisito di mera esecuzione” considerato che la richiesta che l’operatore economico affidatario avesse disponibilità dell’impianto autorizzato al trattamento dei rifiuti era recata nell’ “art. 2 del disciplinare, intitolato “oggetto del servizio””.

D’altro canto si osserva che:

– l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, quindi dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari;

– la clausola in questione neppure può ritenersi nulla per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/ 2016 (come adombrato dall’amministrazione resistente, ove intesa nel senso di imporre un requisito di partecipazione), considerato che tale nullità può essere ipotizzata esclusivamente per la previsione di oneri formali o documentali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dalla legge (e, con l’entrata in vigore del nuovo d.lgs. n. 36/2023, per la previsione di requisiti generali di partecipazione ulteriori rispetto a quelli previsti dagli artt. 94 e 95 del citato decreto). La giurisprudenza ha infatti precisato che “invero, la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può dunque riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara attinenti ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica” (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1434).

Ne consegue che la circostanza che “successivamente all’aggiudicazione, la stazione appaltante (con nota prot. n. 1844 del 4 marzo 2024), ha richiesto alla Tecnew, l’indicazione dell’impianto prescelto.

In riscontro, l’odierna deducente ha indicato quello di proprietà Nappi Sud s.r.l. ubicato in Battipaglia (vedasi riscontro del 7.3.2024 con allegato contratto)” lungi da costituire, come preteso dall’aggiudicataria, argomento a comprova della circostanza “che trattasi di requisito di esecuzione non di partecipazione” (memoria del 1 luglio 2024, pag. 14) vale piuttosto a dimostrare l’originaria assenza del requisito in capo all’aggiudicataria stessa, anche considerato che la “dichiarazione di disponibilità” di Nappi Sud è stata acquisita di seguito all’aggiudicazione (cfr. nota Tecnew del 7 marzo 2024, ove si legge che “dando seguito alla vostra aggiudicazione del 03/07/2023 per l’esecuzione del servizio si è provveduto a chiedere alla società Nappi s.r.l. la disponibilità a ricevere i materiali prodotti dal Comune di Pisciotta” e dunque successivamente al termine di presentazione delle offerte).

Da tale circostanza consegue che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in omaggio al noto principio di continuità dei requisiti di partecipazione di ordine generale e speciale (su cui, in giurisprudenza, cfr. Consiglio di Stato n. 434/23, n. 447/22, n. 386/21, n. 2968/2020).

11. In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti gravati, mentre non vi è luogo a provvedere sull’efficacia del contratto non risultando lo stesso stipulato. Deve invece dichiararsi la cessazione della materia del contendere sull’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a.

11.1. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sull’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a, come in epigrafe proposti:

– accoglie il ricorso nei sensi e nei limiti indicati in parte motiva;

– dichiara la cessazione della materia del contendere sull’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a.

Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata (pro quota al 50% per ciascuna di esse) alla rifusione, in favore della parte ricorrente, delle spese e competenze di giudizio, che liquida nella somma complessiva di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre spese generali C.P.A. ed I.V.A. come per legge, nonché rimborso del contributo unificato ove dovuto e versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Anna Saporito, Primo Referendario, Estensore

Raffaele Esposito, Primo Referendario

L'articolo Sui rapporti tra approvazione della proposta di aggiudicazione e aggiudicazione e sull’onere della prova di chi a valere l’omessa verifica di congruità dell’offerta. proviene da Giustamm.