1. – Processo – Processo amministrativo – Controinteressato – Nozione – In senso tecnico – Individuazione.
2. – Processo – Processo amministrativo – Controinteressato – Nozione – In materia edilizia – Individuazione.

1. – La nozione di controinteressato in senso tecnico postula il concorso di due elementi essenziali, uno di tipo formale e l’altro di tipo sostanziale: il primo da ricercare nell’espressa menzione o nell’immediata individuabilità del soggetto in questione nel provvedimento, come si evince dallo stesso art. 41 c.p.a.; il secondo consistente nel riconoscimento, in capo al suddetto soggetto, di un interesse giuridico qualificato al mantenimento degli effetti dell’atto. La giurisprudenza amministrativa pacifica e risalente riconosce la qualità di controinteressati (in senso formale) non solo ai soggetti che nell’atto impugnato siano individuati ma anche a quelli che siano comunque “agevolmente” o “facilmente individuabili” dal provvedimento impugnato o aliunde.
2. – In materia edilizia, in linea generale, è controinteressato in senso tecnico (soltanto) colui che, oltre a ricevere (rispetto a un proprio diritto reale) direttamente un vantaggio dal diniego del titolo abilitativo o dall’attività repressiva dell’amministrazione, sia anche contemplato nel provvedimento impugnato o sia comunque agevolmente individuabile. Il riconoscimento della qualità di controinteressato al proprietario confinante o vicino denunciante, quindi, non può essere compiuto una volta per tutte e in termini generali o astratti ma implica una serie di verifiche in concreto, che considerino la situazione specifica del singolo vicino confinante/autore della segnalazione a mente dell’art. 41, comma 2, c.p.a. o, comunque, la sua agevole individuabilità.

Pres. Criscenti – Est. Nicastro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 93 del 2025, proposto da
Maria Iolanda Mandragona, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Giovanni Pardo e Fabio Rodolfo Furci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso il loro studio in Reggio Calabria, Via Reggio Campi I tronco, n. 151;

contro

Comune di Condofuri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonella Smiriglia Fava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso il suo studio in Reggio Calabria, via Gebbione, n. 9\C;

per l’annullamento

dell’ordinanza di messa in pristino (demolizione) adottata dal Comune di Condofuri – Area Tecnico e Territorio – Servizio Urbanistica Demanio, Registro Ordinanze n. 49 del 6/11/2024, notificata alla ricorrente il 16.12.2024, e di ogni atto presupposto, antecedente, connesso e/o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Condofuri;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza cautelare n. 51 del 20 marzo 2025 della Sezione;

Vista l’ordinanza cautelare n. 2086 dell’11 giugno 2025 del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda);

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2025 il dott. Giuseppe Nicastro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso regolarmente notificato il 14/02/2025 e depositato il 28/02/2025, la ricorrente impugna l’ordinanza di messa in pristino (demolizione) adottata dal Comune di Condofuri – Area Tecnico e Territorio – Servizio Urbanistica Demanio, n. 49 del 6/11/2024, notificatale il 16.12.2024.

L’ordinanza di demolizione è stata adottata dal Comune di Condofuri a seguito della sentenza di questo TAR n. 307/2024, di accoglimento del ricorso r.g. n. 23/2023, proposto dal vicino, sig. Carmelo Mangiola, che aveva denunciato (e chiesto di sanzionare) l’abuso edilizio coincidente nella realizzazione sine titulo nell’unità immobiliare della sig.ra Mandragona di una porta-finestra.

Avverso tale ordinanza è insorta la Sig.ra Mandragona che deduce, in un unico motivo di ricorso (così rubricato: “Violazione degli artt. 3, 7, 10 bis e 21 nonies della legge 241/1990 e dell’art. 31 del DPR 380/2001; violazione dell’art. 24 della Costituzione; eccesso di potere per arbitrarietà, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, sviamento, contraddittorietà con precedente provvedimento”) i seguenti motivi di diritto:

a) l’ordinanza impugnata non indicherebbe le ragioni della ritenuta abusività della porta finestra dell’immobile di proprietà della ricorrente, non essendo sufficiente il mero richiamo alla sentenza di questo TAR n. 307/2024, atteso che l’utilizzo della motivazione per relationemsarebbe possibile “solamente nelle ipotesi di richiamo ad altri atti dell’amministrazione e non già con riferimento a provvedimenti giurisdizionali”.

L’ordinanza di demolizione sarebbe, dunque, viziata da difetto di motivazione, non indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione.

b) La precedente sentenza di questo TAR – sostiene la ricorrente – non avrebbe “affatto ritenuto l’abusività della porta finestra ma” avrebbe “solamente rilevato l’insufficienza della perizia di parte inoltrata dalla sig.ra Mandragona in data 25.07.2022 (doc. 4) a soddisfare il rigoroso onere della prova, come delineato dalla giurisprudenza amministrativa, per dimostrare la realizzazione di un’opera in epoca anteriore alla legge 761/1967” e ritenuto illegittima la decisione dell’Amministrazione di negare l’esercizio dei poteri sanzionatori compulsati dal Sig. Mangiola “per le ragioni indicate nel provvedimento impugnato”, atteso che dette ragioni integravano una inammissibile inversione del rigoroso onus probanditratteggiato dalla giurisprudenza.

Ciononostante, prima di adottare l’ordinanza di demolizione impugnata, il Comune avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 7 della legge 241/1990 consentendo alla ricorrente di esercitare i diritti partecipativi.

L’amministrazione comunale, quindi, avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di fornire elementi a dimostrazione della realizzazione della porta finestra in epoca antecedente l’entrata in vigore della legge n. 761/1967 “ulteriori” rispetto a quelli forniti con la perizia del 25/7/2022 e già valutati positivamente dal Comune di Condofuri.

Dopo la notifica dell’ordinanza impugnata, la sig.ra Mandragona ha, infatti, conferito incarico ad un tecnico di fiducia al fine di eseguire un’ulteriore indagine per dimostrare l’epoca di realizzazione delle porta finestra (da cui emergerebbero elementi che avrebbe potuto rappresentare in sede amministrativa nel contraddittorio procedimentale).

Il tecnico incaricato ha redatto una perizia giurata del 30/1/2025 (doc. 5) nella quale ha:

– indicato i titoli di provenienza, evidenziando che il fabbricato in oggetto era esistente già in epoca antecedente l’anno 1938, come risulta dall’atto di Donazione del 16/9/1938 (Repertorio 720), registrato in data 22/9/1938 redatto dal notaio dr. Attilio Natoli, in favore della donataria Rodà Iolanda (dante causa della figlia Labate Francesca che lo ha ricevuto in donazione nell’anno 1981, a sua volta dante causa della ricorrente che ha acquistato l’immobile nel 1999);

– richiamato i provvedimenti del Tribunale Civile di Reggio Calabria costituiti dall’ordinanza cautelare n. 2819/2017 del 05/6/2017 (R.G. 798/2017) – provvedimento confermato dal Tribunale Collegiale (proc. n.2462/2017 R.G.) – e dalla sentenza 1421/2023 del 03/11/2023, emessa nell’ambito del procedimento n.1025/2017 R.G., con cui è stato dichiarato l’acquisto per usucapione da parte alla Sig.ra Mandragona, tra gli altri, del diritto di servitù di passaggio e veduta sul viottolo posto sul sub. 60, da esercitarsi tramite la porta finestra posta sul prospetto ovest della proprietà Mandragona;

– evidenziato che nell’ambito dei procedimenti n.798/2017 RG e 1025/2017 RG sono stati escussi diversi informatori e testimoni;

– richiamato, in particolare, le deposizioni rese nel primo procedimento dal sig. Labate Giuseppe e dal sig. Condemi Giovanni;

– inoltre, il tecnico ha dato atto nella perizia (pag. 3 e ss.) di un “sopralluogo effettuato il 22/1/2015” (rectius: 2025) in occasione del quale, con l’ausilio di una impresa incaricata dalla ricorrente, sono stati fatti dei sondaggi con la spicconatura di alcune parti del fabbricato, evidenziando, tramite fotografie, che:

– dall’esame “è risultato che l’immobile è stato costruito con pietre e calce, oltre a mattoni pieni in muratura ordinaria, con tecnica costruttiva che veniva utilizzata per l’edificazione degli immobili in epoca antecedente il 1938“;

– “Si è accertato che la tecnica costruttiva rilevata sulla parete esterna del fabbricato è la medesima utilizzata in prossimità della porta finestra.”;

– “Il rilievo effettuato sulla porta finestra, inoltre, non ha evidenziato segni di modifiche costruttive (aggiunte o riparazioni) avvenute in epoca successiva rispetto alla costruzione originale.”;

– “Pertanto, la porta finestra che affaccia sul viottolo appartenente al sub.60 è stata realizzata al momento dell’edificazione dell’intera costruzione, comunque in epoca abbondantemente precedente al 1942.”;

– “Inoltre nello stesso sopralluogo viene rilevato che la porta-finestra ha un’altezza di 196 cm., misura che veniva adottata sempre negli anni antecedenti al 1942, quindi compatibile con la sua realizzazione già all’epoca dell’edificazione dell’intero fabbricato.”.

La partecipazione al procedimento della ricorrente avrebbe portato l’amministrazione ad adottare un provvedimento del tutto diverso.

c) Il Comune di Condofuri avrebbe dovuto comunicare alla ricorrente, ai sensi dell’art. 10 bis della legge 241/1990, i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza diretta al riconoscimento della legittimità edilizia della porta finestra quale opera realizzata precedentemente all’entrata in vigore della legge n. 761/1967; tanto anche in considerazione del legittimo affidamento sul riconoscimento da parte del Comune della liceità dell’opera ingenerato nella ricorrente a seguito del deposito della suddetta perizia e dell’adozione del provvedimento del 26/10/2022.

L’amministrazione non avrebbe potuto adottare l’ordinanza di demolizione senza consentire al privato che aveva già ottenuto il bene della vita costituito dalla valutazione di regolarità edilizia urbanistica di presentare osservazioni, documenti ed ulteriori elementi di prova ai fini della dimostrazione dell’epoca di realizzazione della porta finestra.

L’ordinanza impugnata sarebbe viziata da difetto di istruttoria nonché manifestamente in contrasto con le precedenti determinazioni ed il precedente operato dello stesso Comune nonché lesiva del legittimo affidamento ingenerato nella ricorrente.

d) L’ordinanza impugnata costituirebbe un provvedimento di annullamento d’ufficio e/o revoca della precedente determinazione da ritenersi soggetto alle regole dettate per l’autotutela dall’art. 21 nonies della legge 241/1990.

Il Comune non avrebbe potuto adottare il provvedimento se non in un termine ragionevole, comunque non superiore a 12 mesi dal precedente provvedimento autorizzativo e, in ogni caso, avrebbe dovuto tenere conto degli interessi della ricorrente destinataria.

Tanto più che questo Tribunale non avrebbe “dichiarato la illegittimità edilizia della porta finestra” ma avrebbe soltanto “annullato il provvedimento del 26.10.2022 in considerazione dell’insufficienza delle argomentazioni addotte dal Comune (e riconducibili all’accoglimento di quanto certificato nella perizia del 25.07.2022 in ordine all’epoca di realizzazione dell’opera) per negare l’esercizio dei poteri sanzionatori”.

e) Non sarebbe applicabile l’art. 31 del D.P.R. 380/2001 in quanto le opere sarebbero state realizzate in epoca precedente al 1938, comunque in epoca abbondantemente precedente al 01.09.1967 e, pertanto, in epoca nella quale non vigevano in tema di distanze né il D.M. 1444/1968, né il Piano Regolatore Generale, né la Legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150.

La perizia del 30/1/2025, redatta a seguito e sulla base di sopralluogo nel corso del quale sono stati effettuati e documentati, anche con fotografie, dei sondaggi con la spicconatura di alcune parti del fabbricato dimostrerebbe che l’immobile è stato costruito con pietre e calce, oltre a mattoni pieni in muratura ordinaria; tale tecnica costruttiva veniva utilizzata per l’edificazione degli immobili in epoca antecedente il 1938, sarebbe stata rilevata sulla parete esterna del fabbricato e sarebbe la medesima utilizzata in prossimità della porta finestra; il rilievo effettuato sulla porta finestra non avrebbe evidenziato segni di modifiche costruttive (aggiunte o riparazioni) avvenute in epoca successiva rispetto alla costruzione.

2. In esito alla camera di consiglio del giorno 19 marzo 2025, con ordinanza n. 51 del 20 marzo 2025 è stata rigettata la domanda cautelare “Ritenuto che, al sommario esame proprio della fase cautelare, e riservata alla successiva fase di merito ogni valutazione in ordine all’ammissibilità del ricorso in relazione alla mancata previa notificazione dello stesso al sig. Carmelo Mangiola, i motivi dedotti non appaiono assistiti dal prescritto requisito del fumus boni iuris, tenuto conto che:

– l’ordinanza di demolizione ha natura di atto dovuto e vincolato, con la conseguenza che essa è dotata di un’adeguata e sufficiente motivazione se contiene la descrizione delle opere abusive e le ragioni della loro abusività e non necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento;

– le censure volte a dimostrare il carattere risalente del manufatto, al fine di collocarne la realizzazione in epoca anteriore alla c.d. legge ponte n. 761 del 1967, sembrano già smentite dalla precedente sentenza di questo Tribunale n. 307/2024, non appellata, che ha annullato il provvedimento del 26.10.2022 prot. n. 14527 dell’Area Tecnica e Territorio del Comune di Condofuri”.

3. Per resistere al ricorso, in data 23 marzo 2025, si è costituito in giudizio, con atto di mera forma, il Comune di Condofuri.

4. Con ordinanza n. 2086 dell’11 giugno 2025, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), in riforma dell’ordinanza impugnata, ha accolto l’istanza cautelare e sospeso l’efficacia esecutiva dell’ordinanza del Comune di Condofuri di messa in pristino n. 49 del 6 novembre 2024 “osservato, ad un primo esame proprio della presente fase, che non appare prima facie applicabile al caso di specie l’istituto dell’acquisizione al patrimonio del Comune dell’intervento edilizio e della relativa area di sedime di cui all’art. 31, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, richiamato nell’ordinanza di demolizione n. 49 del 6 novembre 2024, e a cui è seguito, in data 28 aprile 2025, un accertamento d’inadempienza all’ordine di ripristino, cosicché, a prescindere da ogni valutazione circa l’abusività della porta finestra, è congruo, nel bilanciamento degli opposti interessi, mantenere la res adhuc integra nelle more del giudizio di merito”.

5. In vista dell’udienza pubblica di discussione del ricorso nel merito, in data 16 ottobre 2025 la ricorrente ha depositata memoria con la quale ha ulteriormente dedotto:

a) sull’insussistenza di controinteressati (invocando giurisprudenza anche di questo Tribunale formatasi in materia), chiedendo, in ogni caso, la concessione dell’errore scusabile e/o di disporre l’integrazione del contraddittorio; nonché,

b) sulla fondatezza del ricorso.

6. All’udienza pubblica del 19 novembre 2025 la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione.

7. Il ricorso, come già rilevato in sede cautelare, è inammissibile per omessa notifica al controinteressato sig. Carmelo Mangiola.

7.1. Com’è noto, la nozione di controinteressato in senso tecnico postula il concorso di due elementi essenziali, uno di tipo formale e l’altro di tipo sostanziale: il primo da ricercare nell’espressa menzione o nell’immediata individuabilità del soggetto in questione nel provvedimento, come si evince dallo stesso art. 41 c.p.a.; il secondo consistente nel riconoscimento, in capo al suddetto soggetto, di un interesse giuridico qualificato al mantenimento degli effetti dell’atto.

La giurisprudenza amministrativa pacifica e risalente (cfr. Ad. Plen. 19 giugno 1996, n. 9, Ad. Plen. 28 settembre 1987, n. 22) riconosce la qualità di controinteressati (in senso formale) non solo ai soggetti che nell’atto impugnato siano individuati ma anche a quelli che siano comunque “agevolmente” o “facilmente individuabili” dal provvedimento impugnato o aliunde.

In materia edilizia, in linea generale, è controinteressato in senso tecnico (soltanto) colui che, oltre a ricevere (rispetto a un proprio diritto reale) direttamente un vantaggio dal diniego del titolo abilitativo o dall’attività repressiva dell’amministrazione, sia anche contemplato nel provvedimento impugnato (Cons. Stato, sez. II 8 luglio 2025 n. 5917 e giurisprudenza ivi richiamata al § 9; TAR Reggio Calabria 25 marzo 2024 n. 232 e giurisprudenza ivi richiamata; TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 12 maggio 2025, n. 207 al § 5) o, come detto, sia comunque agevolmente individuabile.

Il riconoscimento della qualità di controinteressato al proprietario confinante o vicino denunciante, quindi, non può essere compiuto una volta per tutte e in termini generali o astratti ma implica una serie di verifiche in concreto, che considerino la situazione specifica del singolo vicino confinante/autore della segnalazione a mente dell’art. 41, comma 2, c.p.a. o, comunque, la sua agevole individuabilità.

7.2. Nel caso di specie, il signor Carmelo Mangiola, pur non direttamente menzionato nel provvedimento impugnato, è individuabile (anche formalmente) in ragione dell’espresso richiamo “per relationem” contenuto nell’ordinanza di demolizione impugnata, rispettivamente:

a) alla sentenza di questo Tribunale, resa anche nei confronti del Sig. Mangiola;

b) al provvedimento del 26.10.2022 Prot_Par 0014527 del Responsabile dell’Area Tecnica e Territorio Servizio I- Lavori Pubblici Ambiente-SUAP del Comune di Condofuri, annullato con la medesima sentenza, conclusivo del procedimento avviato su iniziativa del Sig. Mangiola con nota prot. n. 7703 del 16.06.2022, con la quale diffidava il Comune di Condofuri di ingiungere all’odierna ricorrente il ripristino dello stato dei luoghi;

c) al parere espresso dal legale dell’ente che ha sconsigliato di proporre appello al Consiglio di Stato avverso la medesima sentenza.

7.3. Nel corpo dell’ordinanza impugnata, infatti, la sentenza di questo Tribunale non costituisce un richiamo “fugace” (cfr. Cons. Stato sez. 6 dicembre 2023 n. 3068) o irrilevante: come riconosce parte ricorrente (pur al fine di contestare tale tecnica motivazionale), rappresenta l’unico presupposto da cui l’Amministrazione comunale trae il convincimento “che la porta-finestra ubicata nell’unità immobiliare di proprietà della signora Mandragona va messa in ripristino”.

In altri termini, nell’economia generale del provvedimento, la sentenza di questo TAR e la vicenda procedimentale da cui è scaturita rappresentano i presupposti imprescindibili che giustificano l’esercizio del potere, tanto che la motivazione dell’ordinanza impugnata si esaurisce nell’indicazione della ritenuta abusività della porta finestra e nel richiamo alla sentenza di questo Tribunale n. 307/2024, emessa su ricorso di Carmelo Mangiola.

7.4. Non è pertinente, al riguardo, il richiamo operato da parte ricorrente – nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica – alla sentenza di questo TAR n. 702/2023, che ha, invece, escluso la qualità di “controinteressati” (non a meri privati denuncianti ma) alle Forze dell’ordine e, quindi, anche all’Arma dei Carabinieri che aveva segnalato l’abuso nell’esercizio di competenze pubblicistiche di vigilanza edilizia.

7.5. Nessun dubbio potrebbe sussistere, poi, in ordine alla circostanza che il medesimo Sig. Mangiola sia portatore di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, di natura eguale e contraria a quella della ricorrente (cd. elemento sostanziale).

Premesso che anche i soggetti che non sono diretti destinatari dell’atto hanno titolo a chiedere tutela contro l’inosservanza delle regole pubblicistiche, evocando un interesse legittimo uguale e contrario a quello del destinatario dell’atto (Cons. Stato, sez. II n. 10589/2023 cit.), e sono, quindi, controinteressati in senso sostanziale, nel caso di specie, come emerge dalla sentenza di questo Tribunale richiamata nell’ordinanza impugnata (n. 307/2024), il Sig. Mangiola:

a) è proprietario del fabbricato sito in Condofuri (RC), via Peripoli, censito nel N.C.E.U. del predetto Comune, al foglio 69, particella 60, subalterno 2, confinante, ad ovest, con il fabbricato della sig.ra Mandragona, al cui piano terra insiste una porta-finestra che è stata oggetto, dapprima, di un giudizio, ex art. 703 c.p.c., di reintegrazione nel possesso della servitù di affaccio in alienum e di aria/luce e, successivamente, di un giudizio di usucapione del diritto di servitù, entrambi instaurati dalla controinteressata;

b) al fine di meglio istruire il procedimento civile da ultimo menzionato, ha chiesto al Comune di Condofuri di avere accesso alla pratica di condono edilizio relativo al fabbricato al cui piano terra insiste l’unità immobiliare della sig.ra Mandragona; e l’esperimento di tale accesso ai documenti amministrativi ha consentito al medesimo sig. Mangiola di acquisire copia della perizia giurata del 27.09.2013, redatta, previo dichiarato sopralluogo, dal tecnico incaricato dalla ditta proprietaria richiedente il condono e corredata da una piantina planimetrica del predetto piano terra, laddove la porta-finestra in contestazione non risultava raffigurata;

c) ha chiesto, dunque, al Comune di Condofuri di esercitare il potere di vigilanza circa il corretto utilizzo del territorio di cui agli artt. 27 e ss. D.P.R. n. 380/2001 e, dunque, di sanzionare l’abuso edilizio coincidente con la realizzazione sine titulodella porta-finestra de qua;

d) attesa la persistente inerzia dell’amministrazione comunale, in data 11.02.2022, il sig. Mangiola ha instaurato presso questo Tribunale ricorso ex artt. 31-117 c.p.a., assunto al n. 64/2022 R.G. e definito con sentenza n. 387 del 7.06.2022, dichiarativa dell’improcedibilità per carenza di interesse. Ciò in considerazione della sopravvenuta presentazione, da parte della sig.ra Mandragona, dell’istanza prot. n. 3814 del 24.3.2022 di sanatoria, ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001, e contestuale compatibilità paesaggistica postuma (art. 167 D.lgs. n. 42/2004) avuto riguardo alla porta-finestra in contestazione;

e) considerata la mancata definizione del procedimento nel termine di cui all’art. 36 comma 2 citato D.P.R. e, dunque, sul presupposto che lo stesso dovesse intendersi definito nel senso del silenzio-rigetto, l’odierno ricorrente, con nota prot. n. 7703 del 16.06.2022, ha diffidato il Comune di Condofuri ad ingiungere all’odierna ricorrente il ripristino dello stato dei luoghi;

f) in risposta a tale diffida, l’amministrazione comunale con il provvedimento di cui alla nota del 26.10.2022 Prot_Par 0014527 del 26.10.2022 ha rigettato tale richiesta;

g) con ricorso r.g. n. 23 del 2023 ha impugnato tale provvedimento dinnanzi a questo Tribunale (giudizio conclusosi con la sentenza di accoglimento n. 307/2024);

h) vanta, quindi, un interesse differenziato e qualificato alla conseguente rimozione dell’opera abusiva insistente sul fondo di proprietà dell’odierna ricorrente.

7.6. Non è revocabile in dubbio, pertanto, in ragione del peculiare svolgimento della contesa nel corso di quasi dieci anni, la qualificazione del predetto quale unico controinteressato a cui il ricorso avrebbe dovuto essere notificato ai sensi dell’art. 41 comma 2 c.p.a.

7.7. Ritiene, infine, il Collegio che, alla luce delle plurime e convergenti ragioni sopra esposte per poter individuare sin dalla proposizione del ricorso il Sig. Mangiola quale controinteressato formale e sostanziale, non ricorrano i presupposti previsti dall’art. 37 c.p.a. per disporre la rimessione in termini per errore scusabile non sussistendo né “oggettive ragioni di incertezza” né “gravi impedimenti di fatto”, dovendosi ritenere, invece, la mancata notifica del ricorso allo stesso ben noto controinteressato insuscettibile di sanatoria.

8. Il ricorso è, dunque, inammissibile.

9. Le spese possono essere, comunque, compensate in ragione sia della natura in rito della decisione che del carattere meramente formale delle difese spiegate dal Comune di Condofuri.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Domenico Gaglioti, Primo Referendario

Giuseppe Nicastro, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla nozione di controinteressato in senso tecnico e sulla nozione di controinteressato in materia edilizia. proviene da Giustamm.

1. – Giurisdizione e competenza – Processo – Processo amministrativo – Compertenza territoriale – Criteri.
2. – Giurisdizione e competenza – Processo – Processo amministrativo – Istanza di accesso ex art. 116, co. 2, c.p.a. – Giudice competente.

1. – In forza del principio di decentramento della competenza territoriale dei Tribunali amministrativi regionali (art. 125 Cost.; art. 13, comma 1, c.p.a.) i criteri generali individuati dal legislatore per stabilire la competenza territoriale del Tar sono due: il criterio della “sede” dell’amministrazione che ha dottato il provvedimento impugnato e il criterio degli “effetti diretti” del provvedimento. In caso di concorso, il criterio degli “effetti diretti” prevale (“comunque”) su quello della “sede”. Pertanto, il criterio principale di riparto della competenza per territorio, fondato sulla “sede” dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato, è suscettibile di essere sostituito da quello inerente agli “effetti diretti” dell’atto qualora detta efficacia si esplichi esclusivamente nel luogo compreso in una diversa circoscrizione di Tribunale amministrativo regionale. La ratio sottesa al c.d. criterio dell’efficacia, previsto dall’art. 13, comma 1, secondo periodo, c.p.a., è indubbiamente quella di temperare il c.d. criterio della sede, radicando, secondo un più generale principio di prossimità, che costituisce corollario del principio di difesa ex art. 24 Cost., e secondo una logica di decentramento della giurisdizione amministrativa, che è accolto dal legislatore costituzionale all’art. 125 Cost., la competenza territoriale del Tribunale “periferico” in ordine ad atti emanati da amministrazioni aventi sede in una circoscrizione di un Tribunale, ma esplicanti effetti diretti limitati alla circoscrizione territoriale di un altro Tribunale.
2. – L’accesso in corso di causa ex art. 116, co. 2, c.p.a. ha carattere facoltativo. Dalla mera possibilità per l’interessato (e, si ripete, dalla facoltatività) di innestare il ricorso in materia di accesso all’interno di altro giudizio principale avverso l’atto lesivo, discendono due corollari: a) che non è precluso al ricorrente proporre un ricorso autonomo contro la determinazione e contro il silenzio sull’istanza di accesso ai documenti amministrativi; b) che, con riferimento a tale ricorso autonomo, si riespandono i criteri generali sulla competenza territoriale (art. 13 c.p.a.). D’altronde, la previsione del secondo comma dell’art. 116 c.p.a. non integra un’ipotesi di competenza “funzionale” del giudice avanti il quale pende il ricorso principale, ma esclusivamente un’ipotesi di competenza alternativa, quando non coincidente, rispetto a quella determinata secondo i criteri “ordinari” di cui all’art. 13 c.p.a., norma che deve essere applicata anche ai giudizi in materia di accesso ai documenti ex art. 116 c.p.c., non contemplando detta previsione una disciplina speciale in ordine alla competenza.

Pres. Criscenti – Est. Nicastro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 471 del 2025, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Parrello e Benedetto Sanfilippo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa e Comando Provinciale Carabinieri di Reggio Calabria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;
Stazione Carabinieri di-OMISSIS-, Compagnia Carabinieri di -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- e-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

del diniego espresso dalla Compagnia Carabinieri di-OMISSIS- con atto dell’-OMISSIS-, comunicato a mezzo PEC l’-OMISSIS-, e riferito alla richiesta, trasmessa a mezzo PEC il-OMISSIS-, di ostensione di:

copia del verbale di controllo dei Carabinieri della Stazione di-OMISSIS- dell’-OMISSIS- da cui -OMISSIS-, nato a-OMISSIS- il -OMISSIS- risulta controllato con -OMISSIS- (alias -OMISSIS-, nato a-OMISSIS- il -OMISSIS-);

– del diniego espresso dalla Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- con atto del -OMISSIS-, comunicato a mezzo PEC il -OMISSIS-, e riferito alla richiesta, trasmessa a mezzo PEC il-OMISSIS-, di ostensione di:

– copia del verbale di controllo del Nucleo Operativo Radiomobile dei Carabinieri di -OMISSIS- del -OMISSIS- in -OMISSIS-, via -OMISSIS-, da cui -OMISSIS-, nato a -OMISSIS- risulta controllato con -OMISSIS-, nato a -OMISSIS- il -OMISSIS-;

– copia del verbale di controllo del -OMISSIS-da cui -OMISSIS- risulta controllata con -OMISSIS-, nato a -OMISSIS- il -OMISSIS-;

– nonché per la declaratoria di accertamento del diritto della ricorrente a prendere visione ed estrarre copia degli atti sopra richiamati e oggetto delle istanze trasmesse al Comando Provinciale Carabinieri di Reggio Calabria e, rispettivamente, alla Stazione Carabinieri di-OMISSIS- e alla Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- in data-OMISSIS- a mezzo PEC, con conseguente ordine alle Amministrazioni intimate di esibizione della documentazione richiesta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Provinciale Carabinieri di Reggio Calabria;

Visto l’art. 116 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2025 il dott. Giuseppe Nicastro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato il 26/08/2025 e depositato il 2/09/2025, la società ricorrente ha impugnato ex art. 116 c.p.a. il diniego all’ostensione degli atti oggetto delle due istanze di accesso presentate il-OMISSIS- (e meglio specificate in epigrafe) espresso dal Comando Provinciale dell’Arma dei Carabinieri di Reggio Calabria.

Espone quanto segue:

– di essere destinataria di informazione, con carattere di interdittiva antimafia, adottata dalla Prefettura di -OMISSIS-;

– di aver presentato apposita istanza di accesso al fine di ottenere il rilascio degli atti istruttori nei quali sono riportati dati e contatti segnalati nell’informazione antimafia n. -OMISSIS- emessa il -OMISSIS-, ivi compresi tutti i verbali di controllo richiamati nel provvedimento interdittivo e puntualmente indicati nell’istanza di accesso;

– di aver, quindi, proposto istanza ex art. 116 co. 2 c.p.a. dinnanzi al TAR Lombardia, Brescia, nel ricorso numero di registro generale -OMISSIS- (col quale è stata impugnata l’informazione interdittiva antimafia) al fine di ottenere “la condanna ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.:

a) della Prefettura di -OMISSIS-, a esibire in forma integrale i seguenti documenti:

a1) la nota n. -OMISSIS- di prot. “P” del -OMISSIS- e la nota n. -OMISSIS-di prot. del -OMISSIS-, entrambe del Comando Provinciale Carabinieri di -OMISSIS-, rilasciate alla ricorrente con modalità oscurata;

a2) il rapporto informativo del Reparto Operativo del Comando Provinciale Carabinieri di Reggio Calabria n. -OMISSIS- del -OMISSIS- (acquisito dalla Prefettura in allegato al rapporto informativo n. -OMISSIS- del Centro Operativo di -OMISSIS-della DIA) e il rapporto informativo della Questura di Reggio Calabria n. -OMISSIS- non rilasciati alla ricorrente al momento dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., e poi rilasciati con oscuramenti nel corso del giudizio;

b) della Prefettura di -OMISSIS-, ovvero delle forze dell’ordine che hanno eseguito ogni singolo controllo, a esibire i verbali dei controlli da cui risultano il contesto, le modalità, le condizioni e i tempi degli incontri segnalati”;

– con ordinanza n. -OMISSIS- il TAR Brescia ha accolto «parzialmente la domanda incidentale di accesso formulata dalla parte ricorrente, nei sensi e nei termini indicati in motivazione, e per il resto in parte l(’h)a rigetta(ta), in parte l(’h)a dichiara(ta) inammissibile e in parte (ha) dichiara(to) cessata la materia del contendere, come precisato in motivazione», in particolare così decidendo:

«(E) Ritenuta la fondatezza della domanda di accesso alle note del Comando Provinciale Carabinieri di -OMISSIS- del -OMISSIS- e del -OMISSIS-, senza oscuramenti (v. punto a1 dell’epigrafe), per le ragioni e nei limiti di seguito precisati:

– la domanda è finalizzata ad avere notizie sui tre controlli del -OMISSIS-, del -OMISSIS- e del -OMISSIS- nei quali -OMISSIS- è stato trovato in compagnia rispettivamente di -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS- (citati a pag. 49 dell’informativa antimafia), sui due controlli dell’-OMISSIS- e del -OMISSIS-nei quali -OMISSIS- è stato trovato in compagnia rispettivamente di -OMISSIS- e -OMISSIS- (citati a pag. 50 dell’informativa antimafia) e del controllo del -OMISSIS- nel quale -OMISSIS- e -OMISSIS-sono stati trovati in compagnia di -OMISSIS- (citato a pag. 54 dell’informativa antimafia);

– nelle citate note sono stati oscurati gli elementi relativi a tali controlli di polizia, senza che appaiano sussistenti ragioni di segretezza di indagini penali, che possano giustificare l’oscuramento, sicché va consentito l’accesso della ricorrente alle parti oscurate;

– l’oscuramento può essere tuttavia mantenuto per i dati che si riferiscono agli altri soggetti identificati dalle forze di polizia in occasione dei controlli, e non menzionati nell’informativa, e dunque irrilevanti ai fini delle esigenze di difesa della ricorrente;

(F) Ritenuto infine, quanto alla domanda di accesso ai verbali di tutti i controlli sopra menzionati (v. punto b dell’epigrafe), che:

– la domanda è infondata nella parte in cui è rivolta alla Prefettura di -OMISSIS-, perché dalla risposta data da quest’ultima alla ricorrente con nota del -OMISSIS-risulta chiaro che essa non detiene quei verbali: la Prefettura ha infatti affermato di avere desunto notizia dei controlli in questione dalle citate note del -OMISSIS- e del -OMISSIS- del Comando Provinciale Carabinieri di -OMISSIS-, nonché dai citati rapporti informativi del Reparto Operativo del Comando Provinciale Carabinieri di Reggio Calabria del -OMISSIS- e della Questura di Reggio Calabria del -OMISSIS-; pertanto, se la ricorrente desidera ottenere copia di quei verbali, deve chiederli alle autorità appena menzionate, qualora li detengano, oppure direttamente alle forze dell’ordine (Carabinieri e Polizia di Stato) che hanno eseguito quei controlli e redatto i relativi verbali;

– la domanda è invece inammissibile nella parte in cui è rivolta alle forze dell’ordine che hanno eseguito ogni singolo controllo, poiché esse non sono state evocate in questo giudizio»;

– a seguito dell’ordinanza del TAR Brescia, quindi, la ricorrente con due distinte istanze di pari data (-OMISSIS-) ha chiesto al Comando Provinciale dell’Arma dei Carabinieri di Reggio Calabria nonché alla Stazione dei Carabinieri di-OMISSIS- e alla Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- il rilascio di copia dei verbali di controllo indicati in epigrafe.

Con i due distinti provvedimenti impugnati la Stazione dei Carabinieri di-OMISSIS- e la Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- hanno negato l’accesso ritenendo i documenti richiesti sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 1049 co. 1 lett. d) del d.P.R. n. 90/2010.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la ricorrente insorge avvero i dinieghi di accesso deducendo, in un unico motivo di ricorso: “Violazione delle disposizioni sull’accesso agli atti di cui alla L. n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 della L. n. 241/90. Violazione degli artt. 24 e 97 della Costituzione. Difetto assoluto di motivazione”.

Sostiene la ricorrente che l’Arma dei Carabinieri, nonostante la Prefettura di -OMISSIS- (non in possesso degli atti richiesti, come evidenziato anche dal TAR Brescia con l’ordinanza del -OMISSIS-) abbia richiamato nell’informazione antimafia emessa i controlli che sono stati sopra indicati, avrebbe illegittimamente negato l’ostensione dei verbali che riportano i controlli in questione.

Al fine di poter esercitare con pienezza il diritto di difesa nell’ambito del giudizio pendente dinnanzi al TAR Brescia, infatti, la ricorrente avrebbe assolutamente necessità di conoscere “il contesto, le modalità, le circostanze e condizioni, i tempi degli incontri, in due casi su tre (il controllo dei Carabinieri della Stazione di-OMISSIS- dell’-OMISSIS- da cui -OMISSIS- risulta controllato con -OMISSIS- alias -OMISSIS-; il controllo del -OMISSIS-da cui -OMISSIS- risulta controllata con -OMISSIS-) anche i luoghi degli incontri”.

L’accesso difensivo ex art. 24 co. 7 L. n. 241/90 dovrebbe, dunque, prevalere su qualsiasi altra esigenza di riservatezza (salvo il segreto di Stato, che non sussisterebbe nel caso di specie).

2. Per resistere al ricorso si sono costituiti, in data 3/11/2025, il Ministero della Difesa e il Comando Provinciale dei Carabinieri di Reggio Calabria, con atto di mera forma.

3. Alla camera di consiglio del 5/11/2025 la causa è stata chiamata e, dopo la discussione, trattenuta in decisione.

4. Va, preliminarmente, esaminata l’eccezione di incompetenza per territorio del Tribunale adito, sollevata oralmente dalla difesa erariale nel corso della discussione svoltasi in camera di consiglio.

4.1. Si può prescindere, infatti, da ogni considerazione in ordine alla tardività e, dunque, all’ammissibilità di tale eccezione ai sensi dell’art. 15, comma 3, del c.p.a, trattandosi di questione scrutinabile anche d’ufficio ai sensi dell’art. 15, comma 1, c.p.a. (“Il difetto di competenza è rilevato d’ufficio finché la causa non è decisa in primo grado”).

4.2. L’eccezione è infondata.

4.3. Come emerge dalla superiore premessa in punto di fatto, parte ricorrente ha già azionato ex art. 116, comma 2, c.p.a. una domanda di accesso dinnanzi al TAR Brescia, avanti al quale pende il giudizio di impugnazione dell’informativa antimafia a carattere interdittivo che costituisce la ragione giustificativa dell’interesse sotteso all’accesso difensivo fatto valere dalla società ricorrente (per la verità, in quel contesto, l’istanza di accesso in corso di causa muoveva da una richiesta avanzata alla sola Prefettura di -OMISSIS-, mentre le “forze dell’ordine che hanno eseguito ogni singolo controllo” non sono state evocate in quel giudizio).

Si tratta, dunque, di stabilire se il TAR competente a conoscere dell’impugnazione dell’informativa antimafia sia competente a decidere il ricorso (autonomo) proposto contro le determinazioni sull’istanza di accesso ai documenti amministrativi e se l’avvenuta proposizione di un’istanza di accesso in corso di causa ex art. 116 co. 2 c.p.a. imponga di proporre sempre dinnanzi allo stesso giudice un successivo ricorso contro le determinazioni sull’accesso.

4.4. Il Collegio ritiene che ai quesiti vada data risposta negativa per le ragioni di seguito illustrate, essendo territorialmente competente questa Sezione nella cui circoscrizione ricade la sede dell’Amministrazione alla quale è stata rivolta l’istanza di accesso.

4.5. Intanto, va premesso che per le controversie riguardanti l’accesso ai documenti amministrativi il legislatore non ha stabilito un particolare criterio di riparto di competenza, sicchè trovano applicazione gli ordinari criteri sulla competenza.

4.5.1. In forza del principio di decentramento della competenza territoriale dei Tribunali amministrativi regionali (art. 125 Cost.; art. 13, comma 1, c.p.a.) i criteri generali individuati dal legislatore per stabilire la competenza territoriale del Tar sono due: il criterio della “sede” dell’amministrazione che ha dottato il provvedimento impugnato e il criterio degli “effetti diretti” del provvedimento. In caso di concorso, il criterio degli “effetti diretti” prevale (“comunque”) su quello della “sede”.

Pertanto, il criterio principale di riparto della competenza per territorio, fondato sulla “sede” dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato, è suscettibile di essere sostituito da quello inerente agli “effetti diretti” dell’atto “qualora detta efficacia si esplichi esclusivamente nel luogo compreso in una diversa circoscrizione di Tribunale amministrativo regionale” (Adunanza Plenaria n. 13/2021).

Come è stato affermato, “la ratio sottesa al c.d. criterio dell’efficacia, previsto dall’art. 13, comma 1, secondo periodo, c.p.a., è indubbiamente quella di temperare il c.d. criterio della sede, radicando, secondo un più generale principio di prossimità, che costituisce corollario del principio di difesa ex art. 24 Cost., e secondo una logica di decentramento della giurisdizione amministrativa, che è accolto dal legislatore costituzionale all’art. 125 Cost., la competenza territoriale del Tribunale “periferico” in ordine ad atti emanati da amministrazioni aventi sede in una circoscrizione di un Tribunale, ma esplicanti effetti diretti limitati alla circoscrizione territoriale di un altro Tribunale” (Adunanza Plenaria n. 13/2021).

4.6. Va, ulteriormente, premesso, che l’accesso in corso di causa ha carattere facoltativo (ex art. 116 co. 2 c.p.a.: “In pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa, il ricorso di cui al comma 1 può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale”); sulla relativa istanza è competente il TAR “cui è assegnato il ricorso principale”, che decide “con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio” (cfr. Ad. Plen. n. 4/2023), in quanto l’istanza di accesso, proposta dal ricorrente in corso di causa, dà origine ad un rapporto processuale comunque accessorio rispetto al giudizio principale.

4.6.1. Sul ricorso autonomo di accesso ex art. 116 co. 1 c.p.a., invece, il “giudice decide con sentenza in forma semplificata” (art. 116 co. 4 c.p.a.), a conclusione di un rapporto processuale autonomo.

4.6.2. Dalla mera possibilità per l’interessato (e, si ripete, dalla facoltatività) di innestare il ricorso in materia di accesso all’interno di altro giudizio principale avverso l’atto lesivo, discendono due corollari:

a) che non è precluso al ricorrente proporre un ricorso autonomo contro la determinazione e contro il silenzio sull’istanza di accesso ai documenti amministrativi;

b) che, con riferimento a tale ricorso autonomo, si riespandono i criteri generali sulla competenza territoriale (art. 13 c.p.a.).

4.6.3. D’altronde, la previsione del secondo comma dell’art. 116 c.p.a. non integra un’ipotesi di competenza “funzionale” del giudice avanti il quale pende il ricorso principale, ma esclusivamente un’ipotesi di competenza alternativa, quando non coincidente, rispetto a quella determinata secondo i criteri “ordinari” di cui all’art. 13 c.p.a., norma che deve essere applicata anche ai giudizi in materia di accesso ai documenti ex art. 116 c.p.c., non contemplando detta previsione una disciplina speciale in ordine alla competenza.

4.7. Ora, occorre considerare che:

a) con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente ha inteso richiedere tutela di una situazione giuridica propria, distinta dalle situazioni involte nel rapporto relativo alla vicenda rispetto alla quale è stata articolata l’istanza di accesso, e consistente, per l’appunto, nella ritenuta sussistenza del diritto a conoscere gli atti richiamati nell’informativa;

b) gli effetti dell’informativa interdittiva (peraltro ultraregionali, donde la competenza “a conoscere dell’impugnazione della stessa il Tar del luogo ove ha sede la prefettura che ha adottato l’atto”, in quanto “giudice del luogo ove ha sede l’autorità che ha adottato la stessa, ex art. 13, co.1. primo periodo, c.p.a.”: Ad. Plen. n. 17/2014) non hanno, comunque, rilievo (se non a giustificare l’eventuale interesse all’accesso) per la presente controversia, che ha ad oggetto esclusivamente il diritto ad ottenere l’ingresso di alcuni atti nel patrimonio conoscitivo della società ricorrente;

c) vanno tenuti distinti gli effetti del provvedimento di diniego dell’accesso dalle ragioni di interesse all’ostensione, che attengono, più esattamente, ad un presupposto dell’accesso e non all’imputazione degli effetti del diniego nello spazio;

d) l’alterità tra le due situazioni preclude, quindi, di poter applicare, in relazione ad un giudizio di accesso agli atti, criteri che – in ipotesi – sarebbero valevoli per un giudizio instaurato avverso l’informativa antimafia, senza dire che il TAR Brescia è competente a decidere sull’impugnazione dell’interdittiva perché è il “giudice del luogo ove ha sede l’autorità che ha adottato la stessa, ex art. 13, co.1. primo periodo, c.p.a.” (Ad. Plen. n. 17/2014), mentre finirebbe per avere competenza – fuori dai criteri generali di competenza territoriale – sul diniego di accesso adottato da un’autorità che ha sede nella circoscrizione di questa Sezione Staccata.

Come chiarito, in fattispecie analoga, dal Consiglio di Stato sez. VI con l’ordinanza n. 9158/2024 (sul regolamento di competenza ex art. 16 c.p.a.), infatti, “nel caso di giudizio relativo all’accesso non può trovare applicazione il criterio di cui all’art. 13, primo comma, secondo periodo, c.p.a., considerato che gli effetti diretti di tali atti – incidendo sul patrimonio conoscitivo della parte – imporrebbero di radicare la competenza nei luoghi di localizzazione legale della parte privata, dando, in sostanza, indebito ingresso ad un criterio di determinazione della competenza non prevista dal codice del processo amministrativo” sicchè “in simili casi opera, pertanto, il solo criterio di cui all’art. 13, comma 1, c.p.a., con conseguente necessità di ritenere competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale hanno sede le Amministrazioni che hanno adottato il provvedimento contestato”.

4.8. In altri termini, eventuali ragioni di connessione risultano recessive, in ragione comunque dell’inderogabilità della competenza per ragioni di connessione (art. 13 co. 4 c.p.a.); senza dire che nel presente giudizio non potrebbe dubitarsi che la “competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere” (art. 13 co. 4-bis c.p.a.) sia di questo TAR, atteso che oggetto di impugnazione è soltanto il provvedimento di rigetto dell’istanza di accesso.

4.9. Tali conclusioni sono, d’altronde, confermate dalla giurisprudenza amministrativa formatasi sul punto [cfr. T.A.R. Molise sent. 15/04/2024, n. 112 §§ 9.1. e 9.2. e giurisprudenza ivi richiamata che ritiene «territorialmente competente il Tribunale amministrativo nella cui circoscrizione ricade la sede dell’Amministrazione alla quale è rivolta l’istanza di accesso (T.A.R. Umbria, 15/02/2016, n. 101; TAR Lazio, Sez. III, n. 9127/2013). In tali casi, come rilevato dal Consiglio di Stato, la competenza territoriale va perciò individuata con riferimento al provvedimento avverso il quale è stato proposto ricorso.»; sicchè «Neppure la connessione oggettiva tra i diversi contenuti della pretesa ostensiva fatta valere in giudizio potrebbe giustificare lo spostamento della competenza territoriale individuata rispetto alla sede dell’Autorità emanante l’atto di diniego, in assenza di un’apposita previsione di legge. Come sottolineato dal Consiglio di Stato, infatti: “Il ricorso cumulativo, pur ammissibile, non può determinare la modifica della competenza inderogabile per connessione, al di là delle ipotesi previste dalla legge, quando siano impugnati atti di diverse autorità, regionali e ultraregionali” (Cons. Stato, Sez. III. n. 23 ottobre 2013, n. 5141)»; ed invero, proprio con riferimento a giudizi in materia di accesso agli atti, e al cospetto di un ricorso contenente domande eterogenee quanto ad oggetto e destinatari, la decisione appena richiamata – Consiglio di Stato, Sez. III n. 5141/2013 – ha affermato che «Non esiste, infatti, alcuna esigenza di un simultaneus processus, con conseguente concentrazione del giudizio avanti ad un unico giudice per l’esigenza di effettività della tutela che giustifica la deroga della connessione (cfr., sul punto, Cons. St., Ad. Plen., 16.11.2011, n. 20), di fronte alla richiesta di esibizione di atti di autorità, enti o soggetti differenti, dislocati sul territorio nazionale, che potrebbero avere il più vario ed eterogeneo contenuto, per la diversità dei soggetti coinvolti e delle singole vicende esaminate, e che quindi non necessariamente o opportunamente devono essere trattati in uno stesso processo, non esistendo tra di essi alcun rapporto di presupposizione logica o giuridica, al di là della eguaglianza o similarità della vicenda dalla quale sono occasionati.»].

5. Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto.

5.1. Va, preliminarmente, rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso “per carenza di interesse ostensivo” sollevata pure dalla difesa erariale in sede di discussione orale, in quanto, come emerge dalla stessa ordinanza n. -OMISSIS- del TAR Brescia, la ricorrente non ha avuto ancora accesso ai verbali di tutti i controlli sopra menzionati, avendo inizialmente (in data -OMISSIS-) rivolto l’istanza alla Prefettura di -OMISSIS- che “non detiene quei verbali” e non avendo evocato in quel giudizio “le forze dell’ordine che hanno eseguito ogni singolo controllo”; ne ha sicuro interesse, attesa l’esigenza di rilievo costituzionale (art. 24 Cost.) di tutelare i propri interessi giuridici in sede processuale ai sensi dell’art 24 co. 7 L.241/90.

6. Con le (nuove) istanze di accesso indicate in epigrafe, rivolte “alle forze dell’ordine (Carabinieri …) che hanno eseguito quei controlli e redatto i relativi verbali”, la ricorrente ha chiesto copia dei verbali di controllo riportati alle pagine 47 (rectius: 48), 49 e 50 dell’interdittiva antimafia (in atti), ed in particolare:

– copia del verbale di controllo del -OMISSIS-da cui -OMISSIS- risulta controllata con -OMISSIS-, nato a -OMISSIS- il -OMISSIS- (controllo richiamato a pagina 48 dell’informazione antimafia);

– copia del verbale di controllo del Nucleo Operativo Radiomobile dei Carabinieri di -OMISSIS- del -OMISSIS- in -OMISSIS-, via -OMISSIS-, da cui -OMISSIS-, nato a -OMISSIS-, risulta controllato con -OMISSIS-, nato a -OMISSIS- il -OMISSIS- (controllo richiamato a pagina 49 dell’informazione antimafia);

– copia del verbale di controllo dei Carabinieri della Stazione di-OMISSIS- dell’-OMISSIS- da cui -OMISSIS-, nato a-OMISSIS- il -OMISSIS-, risulta controllato con -OMISSIS- (alias -OMISSIS-, nato a-OMISSIS- il -OMISSIS- (controllo riportato a pagina 50 dell’informazione antimafia).

6.1. Con i due distinti provvedimenti impugnati la Stazione dei Carabinieri di-OMISSIS- e la Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- hanno genericamente negato l’accesso ritenendo il documento richiesto sottratto all’accesso ai sensi dell’art. 1049 co. 1 lett. d) del d.P.R. n. 90/2010 e in relazione alle previsioni di cui all’art. 24 co. 4 l. n. 241/90.

6.2. In particolare, la Stazione di-OMISSIS- ha motivato il diniego adducendo che “il documento da voi richiesto non può essere divulgato da questo Comando, in quanto lo stesso rientra tra le categorie dei documenti sottratti all’accesso, come disciplinato dalla SEZ IV – art. 1049 Comma 1 lettera D (documenti concernenti l’ordine pubblico, la prevenzione e la repressione della criminalità) del D.P.R. nr. 90 del 15 marzo 2010 (Testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare)”; la Compagnia di -OMISSIS- ha motivato il diniego in termini sostanzialmente identici, sostenendo che l’istanza “non trova possibilità di accoglimento poiché i documenti richiesti sono esclusi dall’accesso poiché gli stessi rientrano tra le categorie dei documenti di cui all’art. 1049 c. 1 lett. d del D.P.R. nr. 90 del 15.03.2010 in relazione all’art. 24 L. 241/90”.

7. Le motivazioni esternate sono palesemente insufficienti a giustificare i rigetti, così come già ritenuto dalla pacifica giurisprudenza amministrativa formatasi in materia (di recente Cons. Stato sez. III sentenza 24/03/2025 n. 2385 e giurisprudenza ivi richiamata; sez. III sentenza 3/05/2023 n. 4465; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 8/07/2024 n. 1100/2024; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 4/8/2023, n. 1119; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I sentenza 05/07/2022 n. 537; T.A.R. Lazio Roma, Sez. I ter, 02/04/2021, n. 3973; CGARS sent. 09/07/2018 n. 385).

8. Va, intanto, premesso che la norma richiamata (l’art. 1049 co. 1 lett. d) del d.P.R. n. 90/2010) non prevede tout court che la documentazione ivi indicata (“relazioni di servizio e altri atti o documenti presupposti per l’adozione degli atti o provvedimenti dell’autorità nazionale e delle altre autorità di pubblica sicurezza, nonché degli ufficiali o agenti di pubblica sicurezza, ovvero inerenti alla attività di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica o di prevenzione e repressione della criminalità”) sia sempre e comunque sottratta all’accesso, contenendo la seguente norma di chiusura, obliterata dall’Arma dei Carabinieri: “salvo che si tratti di documentazione che, per disposizione di legge o regolamento, debba essere unita a provvedimenti o atti soggetti a pubblicità”.

Ora, nell’ambito di una norma che elenca i “documenti sottratti all’accesso” (l’art. 1049 cit. è inserito nella Sez. IV rubricata “categorie di documenti sottratti all’accesso”) la locuzione “salvo che” introduce chiaramente una deroga (un’eccezione) alla regola generale.

I “provvedimenti o atti soggetti a pubblicità” – che fanno eccezione ai primi sottratti all’accesso – non possono che essere quelli “non” sottratti all’accesso, e dunque accessibili: “pubblicità” in quel contesto è evidentemente sinonimo di “conoscenza” o “conoscibilità” e non della modalità di produzione di tale conoscenza/conoscibilità (che ai sensi dell’art. 21-bis L. n. 241/90 avviene o tramite “comunicazione” individuale o per mezzo di “forme di pubblicità idonee”).

Il concetto di “unione” deve, dunque, ritenersi equivalente a quello di “allegazione” o anche di mera “indicazione”, richiamando qualsiasi documento che deve essere reso disponibile unitamente a quello “principale” accessibile (quale certamente è l’interdittiva antimafia).

La disposizione, quindi, riproduce la regola (generale) di cui all’art. 3 co. 3 L. n. 241/90: “Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama”.

L’art. 3 l. 241/1990 consente, infatti, l’uso della motivazione per relationem con riferimento ad altri atti dell’Amministrazione, che devono essere comunque indicati e resi disponibili, fermo restando che la disponibilità dell’atto va intesa nel senso che all’interessato deve essere consentito di prenderne visione, di richiederne ed ottenerne copia in base alla normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi (ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 26 novembre 2024, n. 9492).

8.1. Peraltro, la giurisprudenza pacifica (e ormai risalente) ha più volte ribadito che alle previsioni del D.P.R. 90 del 2010 si applica, altresì, il principio generale posto dall’art. 24 comma 7 della legge 241 del 1990, per cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici” (Consiglio di Stato sez. II, 18 ottobre 2022 n. 8887; sez. IV, 3 settembre 2014, n. 4493).

9. È stato condivisibilmente ribadito, in subjecta materia, che «i provvedimenti amministrativi non possono essere motivati mediante formale rinvio ad atti segretati e/o ritenuti non ostensibili all’interessato e – in ipotesi – neanche al Giudice al quale è istituzionalmente devoluta la potestà giurisdizionale di sindacarli.

Ed invero se motivazioni di tal fatta fossero ammesse o ritenute ammissibili, ne risulterebbe irrimediabilmente vulnerato sia il diritto di difesa del destinatario (oltreché sostanzialmente eluso lo stesso principio dell’obbligo di motivazione), che lo stesso potere giurisdizionale.

Sicché, occorre al riguardo concludere che, di regola, delle due l’una: o il provvedimento amministrativo si motiva con argomentazioni espresse o comunque ostensibili quantomeno all’Autorità giudiziaria alla quale è devoluto il sindacato sullo stesso; ovvero, ove ciò non sia possibile, ogni argomentazione segretata, riservata o comunque ritenuta non ostensibile, dev’essere ritenuta inutilizzabile – quand’anche verbalizzata e conservata presso gli uffici dell’Amministrazione – sia al fine di integrare, seppur “per relationem”, una valida ed efficace motivazione, che di giustificare in qualche modo l’avvenuta adozione dell’atto.

Ove non sia possibile, per ragioni di segreto investigativo penale, ostendere la motivazione del provvedimento ammnistrativo, è opportuno differire l’adozione di quest’ultimo ad un momento in cui sia possibile farlo, e tanto al fine di contemperare l’interesse a non pregiudicare indagini penali in corso con quello a che i provvedimenti amministrativi interdittivi siano adeguatamente motivati.» (CGARS sent. 09/07/2018 n. 385).

10. Come chiarito dal Consiglio di Stato in fattispecie analoga (sez. III, sentenza 24/03/2025 n. 2385, relativa ad un’istanza ostensiva degli atti istruttori relativi ad un procedimento di iscrizione nella cd. white list, e contenente un’ampia ricostruzione della disciplina in materia di accesso a tali documenti, a cui si rimanda ai sensi degli artt. 74 e 88 co. 2 lett. d) c.p.a.) i verbali dei controlli di polizia non sono sottratti all’accesso difensivo, a meno che non contengano informazioni che «siano utilizzate, o potenzialmente utilizzabili, ai fini dello svolgimento dell’attività strumentale al perseguimento degli interessi alla prevenzione, al contrasto ed al controllo della criminalità, e non esauriscano invece la loro rilevanza all’interno dello specifico procedimento cui si riferisce la domanda ostensiva» o come prevede l’art. 92, comma 2-bis, d.lvo n. 159/2011 «elementi informativi il cui disvelamento sia idoneo a pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri accertamenti finalizzati alla prevenzione delle infiltrazioni mafiose».

11. Tanto premesso, le istanze della società ricorrente, motivate dall’esigenza di tutela dei propri interessi giuridici in sede processuale ai sensi dell’art 24 co. 7 L.241/90, risultano correlate ad una posizione sostanziale qualificata e differenziata senza che l’Arma dei Carabinieri abbia rappresentato nemmeno esigenze di riservatezza concernenti dati riferibili a terzi controinteressati ostative all’ostensione della documentazione richiesta o anche soltanto tali da giustificarne il differimento.

12. Alla luce di tali considerazioni, il diniego opposto dall’Amministrazione appare ingiustificato e va quindi affermato il diritto di accesso della società ricorrente a tutta la documentazione richiesta con le istanze del-OMISSIS-.

Il ricorso va, quindi, accolto e pertanto, previo annullamento dei dinieghi impugnati, è ordinata alla Stazione di-OMISSIS- nonché alla Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- – Nucleo Operativo e Radiomobile – Sezione Radiomobile l’ostensione degli atti rispettivamente richiesti dalla ricorrente entro quindici giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione.

13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati e ordina alla Stazione di-OMISSIS- nonché alla Compagnia Carabinieri di -OMISSIS- – Nucleo Operativo e Radiomobile – Sezione Radiomobile di consentire alla ricorrente l’accesso agli atti rispettivamente richiesti entro (15) quindici giorni dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza.

Condanna le Amministrazioni resistenti al pagamento, a favore della parte ricorrente, delle spese di giudizio, nella misura di euro 1.000,00, oltre rimborso forfettario, IVA e CPA, e rimborso del contributo unificato, ove versato, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società ricorrente e tutti i soggetti menzionati nella presente sentenza.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Domenico Gaglioti, Primo Referendario

Giuseppe Nicastro, Referendario, Estensore

L'articolo Sul giudice competente a decidere sull’istanza di accesso ex art. 116, co. 2, c.p.a. proviene da Giustamm.

1. – Informativa antimafia – Procedimento penale – Procedimento amministrativo – Autonomia dei procedimenti.
2. – Informativa antimafia – Aggiornamento – Amministrazione – Onere di ri-attualizzazione del giudizio prognostico.

1. – Stante l’assoluta autonomia dei due procedimenti, compete unicamente al giudice della prevenzione penale decidere se sussistono le condizioni giuridiche e di fatto per ammettere al controllo giudiziario il soggetto che ha impugnato innanzi al giudice amministrativo l’informazione interdittiva antimafia e valutare se il pericolo di condizionamento di tipo mafioso sull’impresa sia o meno “occasionale”.
2. – Alla luce della centralità dell’attualizzazione del giudizio prognostico sul rischio infiltrativo, l’autorità amministrativa non può prescindere da un rigoroso onere di aggiornamento istruttorio e di ri-attualizzazione del giudizio prognostico che diradi ogni dubbio circa la mera proiezione pregiudiziale della precedente valutazione di permeabilità mafiosa la quale, altrimenti, tramuterebbe l’informativa antimafia da pietra angolare della prevenzione amministrativa antimafia a istituto del sospetto non scalfibile in alcun modo dall’evoluzione delle situazioni fattuali e dagli sforzi eventualmente profusi dall’operatore economico per una sostanziale bonifica dal rischio infiltrativo. Tali considerazioni trovano il loro pregnante punto di caduta positivo nella formulazione dell’art. 91, co. 5, ultimo periodo del codice antimafia, a tenor del quale “il prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa”; esse inoltre si inscrivono in una trama normativa che si è arricchita di recente con l’interpolazione di nuovi strumenti a disposizione dell’autorità prefettizia per la graduazione più ottimale dell’intervento pubblico a seconda dell’intensità del rischio infiltrativo. Si fa in particolare riferimento all’introduzione delle misure amministrative di prevenzione collaborativa di cui all’art. 94-bis d.lgs. n. 159/2011 in caso di agevolazione occasionale che sanciscono forme di neutralizzazione del rischio interferenziale della criminalità organizzata meno invasive e più rispettose dell’autonomia dell’iniziativa imprenditoriale, in guisa da propiziare l’imbocco di un percorso di piena emenda e riabilitazione dell’operatore economico originariamente attinto dal sospetto di permeabilità mafiosa.

Pres. Mazzulla – Est. Nicastro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 663 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Matteo Maria Riso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso il suo studio in Reggio Calabria, via Bruno Buozzi n. 8\a;

contro

Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo di Reggio Calabria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

1) del provvedimento (all.1) del Prefetto di Reggio Calabria, datato 05/11/2024, (prot. di uscita n.0122826) e notificato a mezzo PEC all’odierna ricorrente in data 05/11/2024, contenente interdittiva antimafia ai sensi degli artt. 84 e 91 del D.Lgs.159/11;

2) di ogni atto o provvedimento a questi presupposto, connesso o conseguenziale, e non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Reggio Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza cautelare n. 11 dell’11 gennaio 2025;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2025 il dott. Giuseppe Nicastro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente opera nel settore del commercio per mezzo di distributori automatici di prodotti alimentari confezionati e bevande; nei suoi confronti è stata adottata un’informazione antimafia interdittiva (prot. 141510 del 28 novembre 2019) avverso la quale la ricorrente ha proposto ricorso dinnanzi a questo Tribunale, definito con sentenza di rigetto n. 751 del 19 ottobre 2022, non appellata.

Nelle more:

– con decreto del 17 febbraio 2020, il Tribunale di Reggio Calabria – Sezione Misure di Prevenzione, su domanda della stessa società ricorrente, ritenendo sussistente “il requisito dell’occasionalità dell’agevolazione mafiosa”, ha disposto il controllo giudiziario ex art. 34 bis D.Lgs 159/2011, per la durata di un anno;

– con successivo decreto dell’1 marzo 2021, il Tribunale di Reggio Calabria – Sezione Misure di Prevenzione ha disposto la proroga del controllo giudiziario per la durata di un ulteriore anno;

– con provvedimento del 16 febbraio 2022, il medesimo Tribunale di Reggio Calabria – Sezione Misure di Prevenzione ha ulteriormente prorogato il controllo per un anno (fino al termine massimo dei tre anni previsto dalla disciplina in materia antimafia);

– con istanze del 28 gennaio 2022 e del 25 gennaio 2023 la ricorrente ha, dunque, chiesto il riesame dell’informazione antimafia interdittiva prot. 141510 del 28 novembre 2019.

A seguito dell’istanza di riesame è accaduto che:

– con verbale del 26 gennaio 2023, il Gruppo Interforze Antimafia proponeva l’emissione, nei confronti dell’impresa stessa, di un preavviso di interdittiva ex art. 92, comma 2 bis del Codice Antimafia;

– instaurato il contraddittorio con la -OMISSIS-, a seguito di preavviso di interdittiva n. 11832 del 27 gennaio 2023 ex art. 92, comma 2 bis del Codice Antimafia, il legale rappresentante della società, con istanza datata 30/1/2023, richiedeva l’audizione personale, che veniva svolta in data 14/2/2023;

– con nota del 10/1/2023, su richiesta della Prefettura, il Tribunale di Reggio Calabria trasmetteva le relazioni dell’amministratore giudiziario;

– con provvedimento del 3/3/2023 prot. n. 26243, la Prefettura disponeva nei confronti della società ricorrente l’applicazione, per la durata di un anno, di una serie di misure di prevenzione collaborativa di cui all’art. 94 bis, commi 1 e 2 del D.Lgs n. 159/2011, con nomina del dr. -OMISSIS- quale controllore con il compito di svolgere funzioni di supporto finalizzate all’attuazione delle misure di prevenzione collaborativa con l’onere di riferire “ogni tre mesi, sulle attività di controllo svolte mediante apposite note scritte al Gruppo Interforze Antimafia”;

– con nota prot. n. 19089 del 20 febbraio 2024, la -OMISSIS- chiedeva il riesame dell’informativa, con emissione di un provvedimento di carattere liberatorio;

– a tale nota seguita il preavviso di interdittiva prot. n. 36010 del 03 aprile 2024 ex art. 92, comma 2 bis, del D.Lgs. n. 159/2011;

– la ricorrente presentava, quindi, osservazioni scritte in data 12.4.2024, chiedendo di interloquire con la Prefettura;

– a tale richiesta seguivano i verbali di audizione dinanzi al Gruppo Interforze: a) del controllore, dott. -OMISSIS-, in data 26 febbraio 2024 (doc. 6 prod. Ministero dell’8/01/2025); e b) del sig. -OMISSIS-, già legale rappresentante della società e oggi socio al 90%, in data 26 giugno 2024 (doc. 9 prod. Ministero dell’8/01/2025).

In esito al procedimento di riesame, la Prefettura ha nuovamente adottato nei confronti della ricorrente un’interdittiva antimafia, ai sensi degli artt. 84 e 91 del D.Lgs. n. 159/2011, ritenendo sussistenti «infiltrazioni mafiose, tendenti a condizionare l’attività della società “-OMISSIS-”».

Il gravato provvedimento interdittivo si fonda sui seguenti elementi:

– -OMISSIS- e -OMISSIS-, ex amministratore (e non più tale a far data dal 07.06.2024 e cioè dalla nomina del Dott. -OMISSIS-, quale rappresentante legale ed Amministratore unico della società) e socio al 90% il primo e socia al 10% la seconda, sono, rispettivamente, figlio e nuora di -OMISSIS- e -OMISSIS-, arrestati il 2 agosto 2019 nel corso delle operazioni di cattura del latitante -OMISSIS-, ritenuto elemento apicale dell’omonima cosca di ‘ndrangheta capeggiata dal padre -OMISSIS-, in quanto accusati del reato di favoreggiamento per aver fornito al -OMISSIS- un pieno appoggio sia logistico che materiale;

– dall’ordinanza cautelare è emerso che il latitante occupava un seminterrato di proprietà dell’ex legale rappresentante della -OMISSIS- nel quale sono stati rinvenuti molti effetti personali dei coniugi -OMISSIS-, residenti al terzo piano dello stesso immobile. I coniugi erano, inoltre, in possesso delle chiavi dell’appartamento in cui dimorava il latitante;

– i coniugi -OMISSIS- sono stati condannati in primo grado per favoreggiamento e procurata inosservanza di pena del latitante -OMISSIS-;

– dagli atti giudiziari e da approfondimenti svolti dalle forze di polizia, sarebbe “emerso che i rapporti delle famiglie -OMISSIS- risultano radicati nel tempo, come sopra riportato, e quindi non sono da considerarsi di natura occasionale ma testimoniano un tramando congenito di ruoli e funzioni nel tempo”;

– -OMISSIS- è nipote di -OMISSIS-, classe 1928 alias “-OMISSIS-”, che, in data 18.07.2007, unitamente a -OMISSIS-, -OMISSIS- ed altri, è stato tratto in arresto dal Commissariato di P.S. di Gioia Tauro (RC), in esecuzione all’O.C.C. cd. “-OMISSIS-”, poiché ritenuto responsabile di associazione a delinquere di tipo mafioso, finalizzata alle estorsioni ed altro, laddove al -OMISSIS- veniva contestato il reato di associazione di tipo mafioso e favoreggiamento personale in concorso;

– la moglie -OMISSIS- (classe 1979), titolare di quote al 10% e dipendente della società dal 2018, con qualifica di addetta alla contabilità della società, risulta legata da “vincoli di parentela” con esponenti delle locali consorterie di ‘ndrangheta, ovvero la famiglia -OMISSIS-, appartenente al Mandamento di Centro; in particolare, e “tramite il fratello -OMISSIS-” è cognata di -OMISSIS- (classe 1995), figlia di -OMISSIS- (classe 1957 e condannato in via definitiva per associazione di tipo mafioso, intraneo alla ‘ndrina -OMISSIS- e sottoposto alla misura degli arresti domiciliari) e -OMISSIS- (classe 1961), figlia di -OMISSIS-, alias “-OMISSIS-”;

– -OMISSIS- risulta imputato nel procedimento penale n. -OMISSIS- RGNR mod. 21, per i reati di cui agli artt. 416 bis c.p., 378 c.p., 390 c.p. e 110 c.p., commessi in data 10.12.2016 e in data 06.01.2017 in Rizziconi (RC), ed accertati in data 02.08.2019;

– la locatrice dell’immobile dove sono presenti i punti vendita H24 della Società -OMISSIS-, Sig.ra -OMISSIS- (classe 1968), è destinataria di ordinanza di misura cautelare in carcere per intestazione fittizia di beni, in concorso con altri, nell’ambito dell’operazione cd. “-OMISSIS-”, consentendo alla cosca -OMISSIS- di gestire occultamente per oltre dieci anni l’attività imprenditoriale operante nel settore del commercio di materiale da costruzione;

– tra i clienti privati di -OMISSIS- figurano, tra gli altri: -OMISSIS- (madre di -OMISSIS-), -OMISSIS- (cognato acquisito di -OMISSIS- per via del fratello -OMISSIS-, nonché figlio di -OMISSIS- e -OMISSIS-), -OMISSIS- (destinataria di provvedimento interdittivo), -OMISSIS- (sottoposta a misura amministrativa di collaborazione preventiva, dopo essere stata destinataria di informazione interdittiva antimafia e misura di controllo giudiziario da parte del Tribunale sez. Misure di Prevenzione);

– nell’ambito del servizio “-OMISSIS-” svolto a Reggio Calabria in data 24 ottobre 2024, a Piazza Sant’Agostino, sono stati adottati due provvedimenti di foglio di via obbligatorio dal Comune di Reggio Calabria, nei confronti di due cittadini colombiani con pregiudizi penali, ed è stata disposta la sospensione la sospensione – per un periodo quindici giorni – dell’attività di distribuzione automatica di prodotti alimentari e bevande gestita dalla -OMISSIS- in quanto luogo abitualmente frequentato da soggetti gravati da pregiudizi penali e di polizia.

La Prefettura ha, inoltre, valorizzato ai fini dell’attualità del giudizio prognostico, le seguenti ulteriori circostanze, e cioè che:

– è emersa la nomina di un nuovo Amministratore unico che, dal 7 giugno 2024, risulta essere il dott. -OMISSIS-, laddove l’art. 92, comma 2 quater, D.Lgs. 159/2011 consentirebbe di valutare ai fini dell’adozione dell’informazione interdittiva antimafia tale modifica societaria avvenuta proprio nel periodo intercorrente tra la ricezione della comunicazione di cui al comma 2-bis (nel caso di specie avvenuta con nota prot. n. 36010 del 03 aprile 2024) e la conclusione della procedura in contraddittorio, considerato, inoltre, che la stessa nomina sarebbe avvenuta senza il previo nulla osta da parte del Tribunale di Reggio Calabria – Sezione Misure di Prevenzione, né alcuna comunicazione da parte del controllore agli Uffici, e, dunque, da considerare “elemento determinante di un giudizio prognostico sfavorevole in ordine al rischio di ingerenza della criminalità organizzata nell’attività dell’impresa di cui trattasi”.

2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, ritualmente notificato in data 3/12/2024 e depositato in data 4/12/2024, la società ricorrente è insorta avverso detto provvedimento, deducendo vizi di violazione di legge ed eccesso di potere (“Violazione degli artt. 84 e 91 D.Lgs n. 159/2011 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Erroneità illogicità manifesta, irragionevolezza e travisamento dei fatti da parte della Prefettura di Reggio Calabria – Carenza/insufficiente motivazione – Mancanza dei presupposti del provvedimento”) e meglio illustrati nei termini di seguito sintetizzati:

A) Il provvedimento adottato a conclusione del procedimento di riesame si fonderebbe sui medesimi fatti, circostanze ed elementi apprezzati in occasione del precedente provvedimento interdittivo, senza considerare che:

– nell’ambito del procedimento conclusosi con l’ammissione al controllo ex art. 94 bis D.Lgs n.159/2011, non sono emersi nuovi elementi tali da far presumere ad una “conduzione familiare” o ad una “regia collettiva” dell’impresa;

– non basterebbe il riferimento a “rapporti parentali” che in qualche caso risultano addirittura inesistenti, soprattutto in assenza di cointeressenze di tipo economico e di interferenze di natura gestionale e\o economica nell’azienda;

– il rapporto di locazione con la sig.ra -OMISSIS- è stato stipulato in data 01/10/2018 ed è stato regolarmente trasmesso (così per tutti gli altri contratti di locazione e\o rapporti contrattuali in essere) ai controllori giudiziari;

– il provvedimento amministrativo di sospensione dell’attività di commercio ex art. 100 T.U.L.P.S. è stato assunto non certo per responsabilità addebitabili alla -OMISSIS-, del tutto estranea all’operazione di polizia, ma solo ed esclusivamente per ragioni di ordine pubblico.

B) Quanto al coinvolgimento del sig. -OMISSIS- nel procedimento penale sopra menzionato, la Prefettura avrebbe omesso di valutare:

– le motivazioni dell’ordinanza emessa in data 08/08/2023 dal G.I.P. del Tribunale di Reggio Calabria;

– la motivazione dell’ordinanza del Tribunale del Riesame (all.14 di parte ricorrente) con cui è stato rigettato l’appello proposto dal Pubblico Ministero;

– la sentenza del 2/12/2024 del GUP presso il Tribunale di Reggio Calabria di “assoluzione perchè il fatto non sussiste” del sig. -OMISSIS- (all.15 di parte ricorrente), che oggi non ha precedenti penali e di polizia.

C) Il giudizio prognostico di permeabilità dell’impresa sarebbe, inoltre, illogico per le seguenti ragioni:

– la società ricorrente è frutto dell’esclusiva capacità imprenditoriale e della piena autonomia decisionale del solo sig. -OMISSIS-;

– gli stessi genitori sono rimasti da sempre estranei all’attività lavorativa del figlio;

– i risultati economici e finanziari (all.16 di parte ric.) conseguiti anche durante il periodo del controllo giudiziario (nonché persino durante la pandemia) confermano la capacità economico-finanziaria della e la solidità della società, l’autonomia e l’assoluta impermeabilità della stessa da ogni possibile “interferenza” di qualsivoglia natura da parte di terzi;

– la società ha subito un approfondito controllo ispettivo da parte della Guardia di Finanza, e finalizzato alla verifica ed al riscontro dei requisiti e delle condizioni per usufruire di contributi pubblici, conclusosi in data 20.9.2021 con esito positivo, posto che non è stata rilevata “alcuna irregolarità”;

– nel corso del periodo di controllo ex D.Lgs n.159/2011, come emerge dalle relazioni periodiche depositate dai controllori, la società si è dotata di un modello organizzativo ai sensi del D.Lgs. 231/01;

– il sistema operativo applicato a ciascun distributore (collegato direttamente all’Agenzia delle Entrate) consente in tempo reale (anche alla società) di registrare i corrispettivi giornalieri e di poter riscontrare tempestivamente eventuali discordanze rispetto ai flussi monetari registrati ed al gestionale del magazzino;

– i dipendenti sono stati tutti assunti nel rispetto del CCNL, e ulteriormente “controllati” tramite acquisizione del certificato del casellario e dei carichi pendenti;

– il sig. -OMISSIS-, al fine di rendere ancora più trasparente l’operato della società, ha ritenuto di recedere dal ruolo di Amministratore, facendo sì che la società nominasse al posto suo un professionista (dott. -OMISSIS-) esterno alla compagine sociale, di indubbie capacità manageriali e di specchiata moralità;

– nel corso del periodo del controllo giudiziario ex art. 34 bis è stata condivisa con il controllore (dott. -OMISSIS-) la scelta dell’acquisizione all’asta giudiziaria (indetta dal Tribunale di Palmi: cfr. all.23 di parte ric.) dell’immobile in C.da Acqua dei Monaci in cui è stata collocata la nuova sede operativa ed amministrativa della società;

– la Prefettura ha omesso di valutare l’esito del controllo giudiziario ex art. 34 bis e del controllo collaborativo ex art. 94 bis D.Lgs n.159/2011.

3. Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio, in data 13/12/2024, il Ministero dell’Interno, con atto di mera forma.

4. All’esito della camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025, con ordinanza n. 11 dell’11/01/2025, non appellata, il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare e sospeso l’impugnato provvedimento interdittivo prot. n. 122826 del 5/11/2024, fissando per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’8 ottobre 2025.

5. In vista dell’udienza pubblica la sola ricorrente ha depositato una memoria l’8/9/2025.

6. Il ricorso è fondato e va accolto.

7. Occorre preliminarmente ribadire – come recentemente affermato da questo Tribunale con la sentenza n. 386 del 22.5.2025 – che, stante l’assoluta autonomia dei due procedimenti, compete unicamente al giudice della prevenzione penale decidere se sussistono le condizioni giuridiche e di fatto per ammettere al controllo giudiziario il soggetto che ha impugnato innanzi al giudice amministrativo l’informazione interdittiva antimafia (CGARS n. 790 del 15.10.2024) e valutare se il pericolo di condizionamento di tipo mafioso sull’impresa sia o meno “occasionale”.

Nella presente fattispecie, a tale compito il giudice della prevenzione penale non si è sottratto.

Nel decreto del 17.2.2020 del Tribunale di Reggio Calabria – Sezione Misure di Prevenzione n. -OMISSIS-/2019 R. Controllo Giudiziario si premette che:

– «ritiene il Collegio che l’istanza sia meritevole di accoglimento sussistendo il requisito dell’occasionalità dell’agevolazione mafiosa»;

– «dagli elementi fattuali posti a fondamento dell’interdittiva non si traggano indizi concreti di un’agevolazione stabile e sistematica dei soggetti di cui all’art.34 del d.Lgs.159/2011, circostanza, questa, che precluderebbe in radice l’accesso al controllo giudiziario. Piuttosto, la prospettazione dell’Organo prefettizio induce a ravvisare nel caso di specie il rischio di un’agevolazione e contaminazione occasionale, che bene potrebbe essere prevenuto, affrontato e debellato con la misura tutoria di cui si invoca l’applicazione»;

– il pericolo concreto di infiltrazione mafiosa, postulato con l’informativa interdittiva del 28 novembre 2019 «non è tale da inscriversi in un’agevolazione stabile e sistematica dei soggetti richiamati dall’art. 34 bis del D.lgs. n. 159/11»;

– «ricorrano i presupposti di un’agevolazione solo occasionale dei soggetti richiamati dall’art. 34 bis cod. Ant.».

7.1. Tali considerazioni si scontrano con la valutazione operata dalla Prefettura, secondo cui il Sig. -OMISSIS- “direttamente coinvolto nelle dinamiche criminose del favoreggiamento della latitanza del boss -OMISSIS-” sarebbe esposto, al pari dell’attività di impresa della società ricorrente, “a valutazioni oggettive di carattere ostativo e di natura non occasionale”.

7.2. Ed invero, come emerge dallo stesso decreto del 17.2.2020 del Tribunale di Reggio Calabria – Sezione Misure di Prevenzione, tra i presupposti da vagliare, da parte del Giudice della prevenzione penale, vi sono: l’adozione di una interdittiva antimafia ex art. 84, comma 4 cod. antimafia; la pendenza di un’azione di annullamento davanti al Giudice Amministrativo; sul piano sostanziale, la “bonificabilità” dell’impresa, rispetto ad un dato patologico già acquisito, da analizzare in termini prognostici, sbarrando l’acceso alla misura in caso di cronicità dell’infiltrazione e consentendolo, con strumenti duttili da adeguare alla realtà contingente, nelle diverse ipotesi di effetti reversibili (ed in tal senso occasionali) dell’inquinamento mafioso, in base alla tipologia di commistione criminale rilevata e in forza del sostegno “controllante” e “prescrittivo” dell’autorità giudiziaria (cfr. anche TAR Reggio Calabria sentenza n. 386 del 22.5.2025).

Così ricostruita la perimetrazione dei due sindacati, si deve evidenziare che, nel merito, la valutazione del giudice della prevenzione attiene proprio all’occasionalità del contagio mafioso (cfr. pag. 6 e ss. del decreto del Tribunale del 17.2.2020).

Ed infatti, la Suprema Corte ha evidenziato che l’occasionalità è «l’unico elemento di natura sostanziale al quale la legge subordina l’accoglimento dell’istanza volta ad ottenere la sottoposizione dell’impresa al controllo giudiziario» (v. Cass. n. 14586/2019, conf. Cass. n. 34526/2018)» e tale accertamento «impone che il relativo accertamento comporti un motivato giudizio prognostico circa la possibilità, o meno, di emendare la rilevata situazione patologica mediante gli strumenti previsti dal citato art. 34-bis» (v. Cass.VI Sez. n. 1590 del 14.10.2020, ric. Senesi S.p.A.).

18. Tanto premesso, se è pur vero che, come è stato condivisibilmente chiarito, le favorevoli conclusioni dell’amministratore giudiziario e la conseguente chiusura del controllo giudiziario non sono assimilabili a un giudicato di accertamento, è altrettanto vero che “la funzione bonificante concretamente svolta dal controllo giudiziario non possa essere obliterata dal Prefetto, pena lo scadimento dell’azione amministrativa nell’eccesso di potere con sostanziale tradimento della voluntas legislatoris” (CGARS n. 790/2024; Cons., St., sez. III, 16 giugno 2022, n. 4912).

Ed infatti, in mancanza di una “nuova valutazione sul pericolo di inquinamento mafioso, all’esito del positivo controllo giudiziario” verrebbe cancellata “in sostanza, l’attività del giudice della prevenzione e [ignorati] gli esiti favorevoli del controllo ex art. 34-bis Codice antimafia” (CGARS n. 790/2024), sicchè non può “Il Prefetto – sul quale in sede di aggiornamento successivo all’esito favorevole del controllo giudiziario incombe un onere motivazionale rinforzato” limitarsi a richiamare “gli indizi che erano stati alla base dell’interdittiva senza porli a rapporto con l’esito favorevole del controllo” senza indicare “– ove esistenti – specifiche circostanze e situazioni sfuggite all’amministratore giudiziario” (di recente Cons. Stato sez. III n. 6880/2024; Corte Cost. n. 57/2020); e ciò in considerazione, anche, della circostanza che il controllo giudiziario conclusosi favorevolmente «nell’ottica del legislatore dovrebbe avere non solo un effetto cautelarmente protettivo (sospendere gli effetti potenzialmente esiziali dell’informativa), ma anche e soprattutto bonificante, grazie ad un monitoraggio giudiziario idoneo a disinnescare, pro futuro, gli “occasionali” rischi infiltrativi appalesatesi alla lente del Prefetto. Un modello, quello cautelare e bonificante, sul quale il legislatore ha di recente puntato, estendendone, di fatto, l’applicazione anche alla sede amministrativa, seppur con alcuni tratti di originalità, in alternativa all’informativa interdittiva ove il rischio possa, nella valutazione che ne fa in prima istanza il Prefetto, considerarsi “occasionale” (artt. 47, 48 e 49, d.l. n. 152 del 2021, convertito nella l. n. 233 del 2021)» (Cons. Stato sez. III n. 6880/2024).

Come anche di recente è stato affermato dal Consiglio di Stato, alla luce della centralità dell’attualizzazione del giudizio prognostico sul rischio infiltrativo, autorevolmente ribadita dalla giurisprudenza costituzionale con la sentenza n. 57 del 2020, “L’autorità amministrativa non può prescindere da questo rigoroso onere di aggiornamento istruttorio e di ri-attualizzazione del giudizio prognostico che diradi ogni dubbio circa la mera proiezione pregiudiziale della precedente valutazione di permeabilità mafiosa la quale, altrimenti, tramuterebbe l’informativa antimafia da pietra angolare della prevenzione amministrativa antimafia a istituto del sospetto non scalfibile in alcun modo dall’evoluzione delle situazioni fattuali e dagli sforzi eventualmente profusi dall’operatore economico per una sostanziale bonifica dal rischio infiltrativo. Tali considerazioni trovano il loro pregnante punto di caduta positivo nella formulazione dell’art. 91, co. 5, ultimo periodo del codice antimafia, a tenor del quale “il prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa”; esse inoltre si inscrivono in una trama normativa che si è arricchita di recente con l’interpolazione di nuovi strumenti a disposizione dell’autorità prefettizia per la graduazione più ottimale dell’intervento pubblico a seconda dell’intensità del rischio infiltrativo. Si fa in particolare riferimento all’introduzione delle misure amministrative di prevenzione collaborativa di cui all’art. 94-bis d.lgs. n. 159/2011 in caso di agevolazione occasionale che sanciscono forme di neutralizzazione del rischio interferenziale della criminalità organizzata meno invasive e più rispettose dell’autonomia dell’iniziativa imprenditoriale, in guisa da propiziare l’imbocco di un percorso di piena emenda e riabilitazione dell’operatore economico originariamente attinto dal sospetto di permeabilità mafiosa” (Cons. Stato, sez. III n. 722 del 30/01/2025; Sez. III, 4 aprile 2024, n. 3096).

19. Nel caso di specie, il provvedimento del Prefetto impugnato con il ricorso non risponde alle caratteristiche delineate dai principi e dalla giurisprudenza appena richiamata.

Anzi, la valutazione circa la persistenza del pericolo di condizionamenti di tipo mafioso sull’impresa in esame, di tipo “non occasionale” finisce col tradursi in una critica (non prevista, né consentita, dal nostro ordinamento: CGARS n. 790/2024) alla decisione del giudice della prevenzione penale circa le condizioni (occasionalità del pericolo infiltrativo) per l’ammissione dell’istante al controllo giudiziario ex. art. 34 bis Codice antimafia.

20. Va, peraltro, aggiunto che in relazione al coinvolgimento del sig. -OMISSIS- nel procedimento penale n. -OMISSIS- RGNR mod. 21, per i reati di cui agli artt. 416 bis c.p., 378 c.p., 390 c.p. e 110 c.p., e nell’ambito della stessa indagine che ha portato nel 2019 all’arresto dei genitori (-OMISSIS- e -OMISSIS-) menzionata nel provvedimento interdittivo del 28 novembre 2019, la Prefettura ha omesso di valutare l’esito del procedimento penale, emergente dalle motivazioni dell’ordinanza emessa in data 08/08/2023 dal G.I.P. del Tribunale di Reggio Calabria e dall’ordinanza del Tribunale di Reggio Calabria – II Sezione Penale – Tribunale del Riesame (doc. 14 di parte ricorrente) nonchè dalla successiva sentenza di assoluzione (doc. 15 di parte ricorrente).

Si legge nell’ordinanza dell’11.1.2024 del Tribunale di Reggio Calabria – II Sezione Penale – Tribunale del Riesame (doc. 14 di parte ricorrente) che “gli elementi raccolti a carico di -OMISSIS- in ordine al presunto contributo da questi fornito alla latitanza di -OMISSIS- non sono univoci” ben inteso che – secondo il Tribunale – avrebbe un rilievo “neutro” la circostanza che il Sig. -OMISSIS- fosse comproprietario, insieme ai genitori, dell’immobile ove il latitante è stato trovato ed arrestato in quanto “tale immobile” era “utilizzato principalmente dai genitori di -OMISSIS-, il quale come dimostrato abita in altra residenza”.

Con sentenza n. 403 del 2.12.2024, poi, il Tribunale di Reggio Calabria – Sezione del GIP ha assolto il Sig. -OMISSIS- “perché il fatto non sussiste”.

20. Nella presente fattispecie, in luogo della indispensabile nuova valutazione sul pericolo di inquinamento mafioso, all’esito del positivo controllo giudiziario si fa, dunque, seguire un nuovo provvedimento interdittivo che riporta elementi già indicati nella precedente informazione del 2019 (e il cui valore indiziante è stato già fatto oggetto dell’approfondito giudizio del giudice della prevenzione penale) reputandoli ostativi al rilascio di un’informazione liberatoria e “Cancellandosi, in sostanza, l’attività del giudice della prevenzione e ignorando gli esiti favorevoli del controllo ex. art. 34-bis Codice antimafia” (CGARS n. 790/2024); ed ignorando persino le valutazioni del Giudice Penale espresse sia in fase cautelare che con la sentenza di assoluzione in ordine alla stessa sussistenza dei fatti di rilievo penale “ri-valutati” in sede amministrativa, smentendo financo le risultanze dei provvedimenti dell’Autorità Giudiziaria.

In altri termini, come chiarito in sede cautelare, quanto al presunto mutamento “in peius” della “posizione giudiziaria di -OMISSIS-”, la valutazione del Prefetto omette ogni considerazione in ordine agli esiti dei procedimenti penali e alle stesse valutazioni dell’Autorità Giudiziaria espresse, quantomeno, con l’ordinanza n. -OMISSIS-/2023 R.T.L. dell’1.12.2023 resa dal Tribunale di Reggio Calabria – Sezione II Penale – Tribunale del Riesame in data antecedente l’adozione dell’informativa interdittiva impugnata e che rappresenta sicuramente un quid novi rispetto al mero fatto storico della richiesta di rinvio a giudizio; provvedimento giurisdizionale che avrebbe richiesto un necessario approfondimento e specifica valutazione in sede di riesame dell’informativa, ferma restando la successiva e recente assoluzione del -OMISSIS-.

21. Anche per il resto, quindi, ritiene il Collegio che vada confermata la delibazione assunta in sede cautelare, in quanto il provvedimento impugnato non resiste alle censure dedotte, atteso che:

a) quanto agli elementi già valorizzati nella precedente informazione interdittiva antimafia prot. 141510 del 28 novembre 2019, il cui contenuto è stato “richiamato” nel provvedimento oggi impugnato, la Prefettura non ha in alcun modo tenuto conto dei presupposti (dell’ammissione) e, soprattutto, dell’esito del controllo giudiziario ex art. 34 bis, comma 6, D.Lgs. n. 159/2011 né dell’esito delle ulteriori misure amministrative di prevenzione collaborativa ex art. 94 bis D.Lgs n.159/2011;

b) l’indicazione dei rapporti di parentela del Sig. -OMISSIS- e della Sig.ra -OMISSIS-, circostanze peraltro preesistenti all’adozione dell’informativa interdittiva del 2019 e dell’ammissione al controllo giudiziario, appare del tutto insufficiente a fondare la prognosi di permeabilità: la stessa Corte Costituzionale con la sentenza n. 57 del 2020 ha precisato che devono considerarsi sufficientemente indizianti solo «i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità tale da far ritenere una conduzione familiare e una “regia collettiva” dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia “clanica”»;

c) quanto alla stessa valorizzazione in termini indiziari dell’avvenuta conclusione del contratto di locazione con la sig.ra -OMISSIS-, stipulato in data 01/10/2018, la valutazione del Prefetto non considera la successiva presenza dell’amministratore giudiziario, essendo stato chiarito che «il controllo giudiziario è idoneo a creare un ambiente di impresa e di relazioni commerciali “garantito”, caratterizzato dal controllo analitico dell’amministratore sugli atti di disposizione, di acquisto o di pagamento effettuati e ricevuti, sugli incarichi professionali, di amministrazione o di gestione fiduciaria, nonché dall’imposizione di modelli organizzativi idonei a prevenire o a diminuire il rischio infiltrativo, anche ai sensi degli articoli 6, 7 e 24-ter del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e successive modificazioni» (cfr. Cons. Stato sez. III n. 6880/2024; Cons. St., sez. III, n. 4912/2022).

22. Il Collegio, inoltre, in linea con le censure proposte dal ricorrente, ritiene:

– illogico il riferimento al provvedimento ex art. 100 TULPS, in ragione della ratio del provvedimento cautelare di sospensione, che notoriamente prescinde da responsabilità dell’esercente e da colpevolezza del destinatario (cfr., di recente, Cons. Stato sez. III 16 luglio 2025 n. 6249: «“la misura della sospensione non ha natura sanzionatoria, inscrivendosi invece nel quadro delle misure di prevenzione (Cons. St., sez. III, 27 settembre 2018, n. 4529), essendo volta ad impedire il verificarsi di situazioni di pericolo per la collettività: ne consegue che tale misura non è correlata alla responsabilità del titolare dell’esercizio commerciale, ma risponde all’obiettiva esigenza di tutelare l’incolumità dei clienti ed in generale del pubblico” (Consiglio di Stato, Sezione III, 10 marzo 2025, n. 1932)»), nonché alla luce delle caratteristiche dell’attività svolta (distributori automatici) che esclude qualsiasi contatto diretto (dei soci o dell’Amministratore della società) con la clientela o eventuali avventori o frequentatori dei locali ove sono ubicati i distributori;

– che l’art. 92, comma 2 bis, del Codice delle leggi antimafia non vieti tout court e di per sé la “modifica della compagine societaria nella figura dell’Amministratore unico che, dal 07 giugno 2024, risulta essere tale dott. -OMISSIS-”, come erroneamente ritiene la Prefettura, potendo, al più, tali mutamenti essere “oggetto di valutazione ai fini dell’adozione dell’informazione interdittiva antimafia”; laddove, nel caso di specie, la Prefettura ha omesso qualsiasi doverosa “valutazione” in ordine all’affidabilità dell’attuale legale rappresentante dell’impresa.

8. Per questi motivi, il ricorso è fondato e va, dunque, accolto, conseguendone l’annullamento del provvedimento impugnato.

9. Le spese seguono la soccombenza e vanno poste a carico delle Amministrazioni resistenti, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Prefetto di Reggio Calabria del 5/11/2024 prot. n. 122826, contenente l’interdittiva antimafia ai sensi degli artt. 84 e 91 del D.Lgs. n.159/11.

Condanna il Ministero dell’Interno al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre spese generali, oneri fiscali e previdenziali, se ed in quanto dovuti, in disparte la refusione del contributo unificato, già versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del giudizio, le persone fisiche e giuridiche nel presente provvedimento indicate.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Roberta Mazzulla, Presidente FF

Domenico Gaglioti, Primo Referendario

Giuseppe Nicastro, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’informativa antimafia e sul relativo aggiornamento. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Cessazione della materia del contendere – Casi in cui può essere pronunciata.

La cessazione della materia del contendere, prevista dall’art. 34, comma 5, c.p.a. può essere pronunciata nel caso in cui il ricorrente abbia ottenuto in via amministrativa il bene della vita atteso, sì da rendere inutile la prosecuzione del processo stante l’oggettivo venir meno della lite. Essa si differenzia dalla sopravvenuta carenza di interesse ex art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a. che, invece, si verifica quando l’eventuale accoglimento del ricorso non produrrebbe più alcuna utilità.

Pres. Criscenti – Est. Gaglioti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 201 del 2024, proposto da
Liliya Borshch, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Ascrizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Gioia Tauro, via Cavour 44;

contro

Questura di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

per l’annullamento

del rigetto dell’istanza di rilascio del rinnovo del permesso di soggiorno presentata in data 11.11.2022 a mezzo Kit poste italiane raccomandata n. 055968582016

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Questura Reggio Calabria;

Visti gli artt. 35, co. 1, lett. c, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2025 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1- Con l’odierno ricorso Borshch Liliya ha esposto:

-) in data 30.1.2024 le veniva notificato il decreto del Questore di Reggio Calabria CAT A12/2024/IMM/II Sez. n.3 con cui era rigettata l’istanza presentata il 11.11.2022 di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di studio in quanto “la straniera in argomento dal 14.06.2021 al 10.07.2023 ha sostenuto un solo esame” proseguendo “non avendo, altresì, sostenuto esami con le modalità previste dal sopracitato art. 46 DPR 394/1999;

-) avverso detto provvedimento il 29.2.2024 veniva proposto ricorso amministrativo ancora pendente, alla Prefettura di Reggio Calabria;

-) detto provvedimento risulterebbe illegittimo in quanto l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare [i] il dato per cui la ricorrente svolge regolare attività presso il Consolato Generale Ucraina d’Ucraina a Napoli e svolge prestazioni occasionali di consulenza presso uffici giudiziari per attività di traduzione linguistica e dunque è perfettamente integrata ed inoltre [ii] l’attuale contesto internazionale che colpisce l’Ucraina e che la pregiudicherebbe ove dovesse far ritorno al proprio paese, oltre all’ulteriore dato [iii] di essere convivente con soggetto coniugato con un italiano, residente in Gioia Tauro, rientrando dunque nel contesto previsionale del d.lgs. n. 30 del 2007, i cui artt. 1 ss. statuiscono il diritto alla libera circolazione ed al soggiorno anche ai discendenti del coniuge cittadino dell’Unione;

-) chiede per tali motivi l’annullamento del provvedimento di cui in epigrafe.

2- Resiste la Questura di Reggio Calabria.

3- All’udienza pubblica del 17.9.2025 parte ricorrente ha evidenziato l’intervenuto rinnovo del permesso di soggiorno in suo favore chiedendo la declaratoria di cessazione della materia del contendere e, dopo la discussione di rito, la controversia è stata spedita in decisione.

4- Il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

5- E’ noto che “La cessazione della materia del contendere, prevista dall’art. 34, comma 5, c.p.a. può essere pronunciata nel caso in cui il ricorrente abbia ottenuto in via amministrativa il bene della vita atteso, sì da rendere inutile la prosecuzione del processo stante l’oggettivo venir meno della lite. Essa si differenzia dalla sopravvenuta carenza di interesse ex art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a. che, invece, si verifica quando l’eventuale accoglimento del ricorso non produrrebbe più alcuna utilità” (TAR Molise, Sez. I, 20.9.2024, n. 399).

6- Nella fattispecie, la dichiarazione resa dalla difesa del ricorrente in sede di discussione, non supportata da documentazione, non consente di pronunciare, nel merito, una sentenza di cessazione della materia del contendere, ma palesa comunque il venir meno del suo interesse alla coltivazione del ricorso, circostanza di cui questo Collegio non può che prendere atto dichiarando lo stesso improcedibile.

7- Le circostanze della controversia e le difese di stile dell’amministrazione resistente giustificano la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Roberta Mazzulla, Primo Referendario

Domenico Gaglioti, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sui casi in cui può essere pronunciata la cessazione della materia del contendere. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Memorie – Deposito – Termini – A ritroso – Scadenza – Giorno festivo – Individuazione.

Se è vero che il termine di deposito delle memorie, essendo a ritroso, ove scada in un giorno coincidente con la domenica, deve ritenersi anticipato al giorno precedente non festivo, è anche vero che la regola stabilita dall’articolo 155, comma 5, c.p.c. vale soltanto per i termini che si calcolano in avanti e non anche per quelli a ritroso, posto che l’articolo 52, comma 5 c.p.a. estende al sabato la sola proroga dei termini che scadono il giorno festivo di cui al comma 3, e non anche il meccanismo di anticipazione di cui al comma 4, con la conseguenza che un termine a ritroso che scada di sabato non va anticipato al venerdì.

Pres. Criscenti – Est. Gaglioti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 57 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
I.L.V.C. “Impianti Elettrici” S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Ciro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Villa San Giovanni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fernando Scrivano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Villa San Giovanni, via Nazionale, 625;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della deliberazione del Consiglio Comunale n. 53 Reg. Del. del 30/12/2021 pubblicata il 05/01/2022 avente ad oggetto: Approvazione “Regolamento Comunale per la Gestione del Servizio di Illuminazione, dell’allegata Proposta di deliberazione avente il medesimo oggetto a firma del Responsabile del settore patrimonio, SUAP, Pianificazione Territoriale; dei relativi pareri di regolarità tecnica e contabile del 23/12/2021 a firma dei relativi Responsabili del Settore; del Regolamento comunale per la gestione del servizio di illuminazione votiva; di ogni e qualsiasi altro atto che sia o possa considerarsi presupposto, connesso o conseguente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 15.11.2024:

per l’annullamento della nota della Polizia Locale prot. 7647 del 7.3.2024 e della determina della Polizia Locale n. 630 del 18.10.2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Villa San Giovanni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2024 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- Con atto ritualmente notificato il 3.2.2022 e depositato il 5.2.2022 la ricorrente I.L.V.C. “IMPIANTI ELETTRICI” S.r.l. operante nel settore dell’illuminazione votiva, ha esposto:

-) essa è stata affidataria della concessione per la costruzione e gestione dell’impianto di illuminazione elettrica votiva nei cimiteri di Villa San Giovanni giusta verbale di gara del 23.6.2008 e contratto stipulato il 12.12.2008, avente durata decennale dall’1.1.2009, salvo proroga di cui all’art. 143 comma 8 d.lgs. n. 163 del 2006, la quale è stata esercitata con delibera giuntale n. 113 del 9.6.2011, portando l’affidamento fino al 31.12.2021;

-) il rapporto con il suddetto Comune si svolgeva regolarmente e senza lamentele fin quando detto Ente ha deliberato di gestire in economia il servizio e il 23.12.2021 le richiedeva i dati relativi all’elenco delle utenze del servizio di illuminazione votiva al fine di procedere alla gestione diretta dello stesso.

1.1- Avverso la determinazione di internalizzazione del servizio de quo viene proposto l’odierno ricorso affidato alle seguenti censure:

I) VIOLAZIONE DELL’ART. 34 DEL D.L. N. 179/2012 NONCHÉ DELL’ART. 3-BIS, COMMA 2-BIS DEL D.L. N. 138/2011. ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELLA CARENZA D’ISTRUTTORIA, DEL TRAVISAMENTO E DELLA CONTRADDITTORIETÀ. VIOLAZIONE ART. 13 COMMA 25-BIS DEL DL 145/2013.

Viene contestata la mancata pubblicazione, obbligatoria ai sensi dell’art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012, convertito con L. 221/2012, della relazione che dia conto “delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e definisca i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste” nonché del piano economico-finanziario, asseverato da un soggetto abilitato, con la proiezione, per il periodo di durata dell’affidamento, aggiornata a cadenza triennale, dei costi e dei ricavi, nonché degli investimenti e dei relativi finanziamenti, al fine di motivare la scelta della modalità di affidamento, dimostrare la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta, definire i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico.

II) VIOLAZIONE DI LEGGE: ARTT. 10 E 15 DEL R.D. N. 2578/1925 – TESTO UNICO LEGGE SULL’ASSUNZIONE DIRETTA DEI SERVIZI PUBBLICI DA PARTE DEI COMUNI E DELLE PROVINCE E DEL T.U.E.L. D.LGS N. 267/2000. OMISSIONE DELLE PROCEDURE PER LA GESTIONE DIRETTA DEL SERVIZIO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA, BUON ANDAMENTO ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI MOTIVAZIONE DI ISTRUTTORIA.

Viene contestata, per un verso, la carenza del progetto di massima tecnico e finanziario recante i mezzi con cui s’intende far fronte alle spese per l’impianto e per la gestione del servizio che vuolsi assumere di cui al R.D. n. 2578/1925 art.10 nonché della previsione di spesa e, per altro verso, la carenza di adeguata comparazione tra i costi dell’affidamento all’esterno e i costi per l’internalizzazione del servizio, dei cui oneri non si terrebbe conto.

III) VIOLAZIONE DI LEGGE: ART. 2 DEL D.P.R. N. 902/1986 – REGOLAMENTO DI ESECUZIONE DEL TESTO UNICO DELLE LEGGI SULL’ASSUNZIONE DIRETTA DEI PUBBLICI SERVIZI DA PARTE DEI COMUNI E DELLE PROVINCE DI CUI AL REGIO DECRETO 15 OTTOBRE 1925, N. 2578. OMISSIONE DELLE PROCEDURE PER LA GESTIONE DIRETTA DEL SERVIZIO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA, BUON ANDAMENTO ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI MOTIVAZIONE DI ISTRUTTORIA.

Viene contestata la carenza, nella deliberazione di assunzione del servizio, dei dati di cui all’art. 2, lettere a), b) e c) del D.P.R. n. 902/1986, attinenti le opere d’impianto, il loro costo presunto ed i relativi mezzi di finanziamento, nonché la previsione dei costi e dei ricavi d’esercizio per almeno un triennio ed il conseguente attendibile risultato economico in equilibrio ed altresì le linee generali dell’ordinamento tecnico ed amministrativo del servizio e, nel caso in cui si consenta una privativa, la dichiarazione se intende avvalersi di tale diritto.

IV) VIOLAZIONE DI LEGGE: ART. 3 DEL D.P.R. N. 902/1986 – REGOLAMENTO DI ESECUZIONE DEL TESTO UNICO DELLE LEGGI SULL’ASSUNZIONE DIRETTA DEI PUBBLICI SERVIZI DA PARTE DEI COMUNI E DELLE PROVINCE DI CUI AL REGIO DECRETO 15 OTTOBRE 1925, N. 2578. OMISSIONE DELLE PROCEDURE PER LA GESTIONE DIRETTA DEL SERVIZIO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA, BUON ANDAMENTO ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI MOTIVAZIONE DI ISTRUTTORIA.

Viene contestata la carenza, nella deliberazione di assunzione del servizio, dei dati di cui all’art. 3, lettera a) del D.P.R. n. 902/1986, attinente gli eventuali oneri annuali a carico del comune non superiori a quelli sostenuti per l’appalto o per i contributi assegnati all’impresa concessionaria.

V) VIOLAZIONE DI LEGGE: ART. 7 DEL D.P.R. N. 902/1986 – REGOLAMENTO DI ESECUZIONE DEL TESTO UNICO DELLE LEGGI SULL’ASSUNZIONE DIRETTA DEI PUBBLICI SERVIZI DA PARTE DEI COMUNI E DELLE PROVINCE DI CUI AL REGIO DECRETO 15 OTTOBRE 1925, N. 2578. OMISSIONE DELLE PROCEDURE PER LA GESTIONE DIRETTA DEL SERVIZIO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA, BUON ANDAMENTO ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI MOTIVAZIONE DI ISTRUTTORIA.

Viene contestata la violazione dell’art. 7 del D.P.R. n. 902/1986 per non aver indicato il Comune resistente alcun motivo di utilità sociale a base della scelta di internalizzazione del servizio de quo, che peraltro, a norma di legge, potrebbe essere operativo solo dopo un biennio dalla deliberazione di internalizzazione.

VI) VIOLAZIONE ART. 3 L. N. 241/90. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. CARENZA DI ISTRUTTORIA. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI IN MATERIA DI AUTOTUTELA E DI CONCESSIONI AMMINISTRATIVE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, EFFICIENZA ED ECONOMICITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. OMESSA PREVISIONE OBBLIGHI EX D.M. N. 37/2008.

L’esponente deduce l’assenza di adeguata motivazione, come pure di una qualunque propedeutica istruttoria, ritenuta imprescindibile per procedere alla gestione diretta in materia di pubblici servizi, in alternativa alla indizione di una gara ad evidenza pubblica.

VII) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT . 7, 8 E 9 DELLA LEGGE N. 241/90 E SS.MM e OMESSA COMUNICAZIONE DI ATTO DI AVVIO PROCEDIMENTO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GARANTISTICI DEL PROCEDIMENTO. SVIAMENTO DI POTERE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, EFFICIENZA, IMPARZIALITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI ISTRUTTORIA.

Viene contestata la mancata comunicazione di avvio del procedimento di internalizzazione viepiù essendo la ricorrente gestore uscente.

VIII) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA NORMATIVA E DEI PRINCIPI EUROPEI PER LA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI: ARTT. 16 E 86 TRATTATO CE; LIBRO VERDE SUI SERVIZI DI INTERESSE ECONOMICO GENERALE (COM (2003) 270); LIBRO BIANCO COM(2004) 374; ART. 14 DEL TFUE; DIRETTIVA 97/33/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO DEL 30 GIUGNO 1997, ART. 2 C. 1 LETTERA G); ART. 36 DEL TFUE; ARTICOLO 106 DEL TFUE; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 113 D.LGS N. 267/2000 ED ART. 34, COMMA 26 DELLA LEGGE N. 221/2012.

Premettendo che in base alla normativa comunitaria e nazionale l’ente locale può affidare il servizio o con gara ovvero a società mista ovvero ricorrendo al c.d. in house prodiving, si rileva che nessuna di tale strada sia stata percorsa dall’Ente delle ipotesi.

Ancora, alla luce dell’art. 34, comma 26 della l. n. 221/2012 osserva la ricorrente che il d.lgs. n. 50/2016 non regolamenta le procedure in economia, come il previgente art 125 del d.lgs. n. 163/2006, dunque, per le forniture ed i servizi, il Comune di Villa san Giovanni considera disposizioni normative non più vigenti.

IX) VIOLAZIONE ART. 3-BIS DELLA LEGGE N. 148/2011, DI CONVERSIONE DEL D.L. N. 138/2011. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GARANTISTICI DEL PROCEDIMENTO. SVIAMENTO DI POTERE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, EFFICIENZA, IMPARZIALITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. DIFETTO DI ISTRUTTORIA.

Presupponendo l’illuminazione votiva come un servizio c.d. “a rete”, la società ricorrente deduce violazione dell’art. 25, comma 1, della legge n. 27 del 2012, che prevede l’organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei “comunque tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio”.

2- Con atto depositato il 4.3.2022 si è costituito il Comune di Villa San Giovanni il quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non essendo l’atto impugnato idoneo ad arrecare un pregiudizio concreto ed attuale alla società ricorrente e ha comunque dedotto l’infondatezza del ricorso.

3- Con atto depositato il 7.3.2022 parte ricorrente ha chiesto l’abbinamento al merito della domanda cautelare, di cui si è preso atto nella camera di consiglio dell’8.3.2022.

4- Con atto notificato il 15.11.2024 e depositato in pari data la società ricorrente ha interposto motivi aggiunti avverso la nota della Polizia Locale del Comune di Villa San Giovanni prot. 7647/2024 e la determina n. 630 del 18.10.2024, già depositati il 7.11.2024 dal Comune resistente.

Parte ricorrente, la quale ritiene che detta determina integri un atto di gestione diretta da parte dell’ente comunale, ne contesta la legittimità ritenendo riverberarsi su di essi i medesimi vizi già rilevati con il ricorso introduttivo del giudizio che quindi ripropone.

5- Con memoria depositata pure il 15.11.2024 parte ricorrente ha replicato all’eccezione di carenza di interesse osservando di essere titolata in quanto società operante nel settore oggetto della procedura.

6- È seguito il deposito di memoria da parte del Comune resistente, in data 15.11.2024 –cui il ricorrente ha replicato il 27.11.2024- nella quale veniva altresì eccepita l’inammissibilità dei motivi aggiunti per genericità e tardività in relazione alla nota del 7.3.2024, indirizzata alla stessa società e, quanto alla determina di impegno impugnata, la carenza di interesse.

7- Con distinta memoria depositata il 27.11.2024 il ricorrente ha eccepito la tardività del deposito della memoria da parte ricorrente del 27.11.2024 e ne ha chiesto lo stralcio.

8- All’udienza pubblica del 18.12.2024 le parti hanno rinunciato ai termini di difesa in relazione ai motivi aggiunti depositati in data 15.11.2024 e, dopo la discussione di rito, il ricorso è stato tratto in decisione.

DIRITTO

9- Viene preliminarmente scrutinata l’eccezione di tardività della memoria depositata dal Comune resistente il 15.11.2024, che è infondata.

9.1- In argomento, se è vero che “Il termine di deposito delle memorie di replica, essendo a ritroso, ove scada in un giorno coincidente con la domenica, deve ritenersi anticipato al giorno precedente non festivo” (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 5.7.2021, n.627) è anche vero che “La regola stabilita dall’articolo 155, comma 5, c.p.c. vale soltanto per i termini che si calcolano in avanti e non anche per quelli a ritroso, posto che l’articolo 52, comma 5 c.p.a. estende al sabato la sola proroga dei termini che scadono il giorno festivo di cui al comma 3, e non anche il meccanismo di anticipazione di cui al comma 4, con la conseguenza che un termine a ritroso che scada di sabato non va anticipato al venerdì” (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 30.1.2024, n.313).

9.2- Nel caso controverso, a fronte dell’udienza calendarizzata il 18.12.2024. i termini ex art. 73 c.p.a. di 30 giorni liberi per deposito di memorie scadono alle ore 12.00 di domenica 17.11.2024 e, giusta giurisprudenza dianzi menzionata, va anticipato al giorno precedente, ossia sabato 16.11.2024 e non al precedente venerdì 15.

Da ciò consegue che, avendo il Comune resistente depositato la memoria alle ore 12:57 di venerdì 15.11.2024, detto deposito è da considerarsi tempestivo.

10- Procedendo per gradi, deve anzitutto delibarsi il ricorso principale.

10.1- Ritiene il Collegio di poter prescindere dalla disamina delle eccezioni di rito formulate dall’Amministrazione resistente, essendo il ricorso infondato nel merito.

10.2- Viene anzitutto scrutinato il motivo VII), di natura procedimentale.

10.2.1- Il motivo è infondato.

10.2.2- Per un verso con nota del 23.12.2021 il Comune resistente aveva notiziato la ricorrente dell’intenzione di modificare le modalità di erogazione del servizio pubblico di illuminazione votiva cimiteriale nel senso della gestione diretta.

Ma, anche a prescindere da tale nota, l’infondatezza del motivo risulta alla luce dell’oggetto della delibera, riguardante una determinazione organizzativa dell’amministrazione in ordine alle modalità di gestione del servizio pubblico di illuminazione cimiteriale di natura regolamentare, come tale esclusa dall’obbligo di comunicazione, sia in quanto comunque l’affidamento in capo alla ricorrente, oggetto di proroga, sarebbe scaduto naturalmente il 31.12.2021.

10.3- Gli ulteriori motivi di ricorso possono essere scrutinati congiuntamente e risultano tutti infondati.

10.3.1- Viene, in sintesi, contestata la scelta della amministrazione resistente di assumere la gestione diretta del servizio di illuminazione votiva cimiteriale per non essere state esplicitate le ragioni che non rendono percorribile o conveniente il ricorso ad una gara pubblica aperta agli operatori del settore. Per tale via la ricorrente contesta la violazione delle disposizioni procedimentali in materia di preavviso, di indicazione dell’utilità sociale, dei necessari elementi di natura tecnica ed economico-finanziaria, coordinati e sviluppati in apposito progetto di massima, indicante le opere d’impianto, il loro costo presunto, i mezzi di finanziamento, la previsione dei costi e dei ricavi d’esercizio per almeno un triennio ed il conseguente attendibile risultato economico che deve presentarsi in equilibrio.

10.3.2- Le prospettazioni della ricorrente non convincono e il Collegio si riporta piuttosto, in un’ottica di continuità, alle numerose pronunce intervenute in contenziosi pressoché analoghi, peraltro promossi dall’odierna ricorrente avverso la scelta di altri enti locali di sostituire, alla gestione mediante affidamento all’esterno, la gestione diretta “in economia” e le cui determinazioni venivano contestate sulla base di censure di fatto integralmente sovrapponibili a quelle su cui si annoda l’odierno contenzioso (ex plurimis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, n. 1572 del 27.9.2022 e n. 1060 dell’1.7.2024, non appellate).

10.3.3- In particolare, il Collegio osserva che la pubblica amministrazione, chiamata a fare corretto uso della sua discrezionalità anche allorquando si tratti di scegliere tra più modelli organizzativi di un servizio pubblico locale, lasciandosi ispirare pur sempre dai canoni generali della migliore cura dell’interesse pubblico sotto l’egida delle quattro “E” (economicità, efficacia, efficienza ed equilibrio), nella ponderazione tra costi e benefici e nell’applicazione concreta del potere inesauribile di perseguire l’interesse pubblico (ex art. 97 Cost.), può decidere come meglio espletare in favore della collettività locale un servizio che, data la sua natura (servizio di illuminazione votiva cimiteriale) e tenuto conto delle ridotte dimensioni demografiche del territorio interessato, ben può essere assicurato senza avvalersi di terzi, ma mediante l’accurata gestione del proprio personale, una risorsa disponibile e immediata nell’economicità prevalente della buona e sana gestione finanziaria rispetto al dover ricorrere allo strumento concessorio, peraltro di per sé dispendioso sin dalla predisposizione della procedura di gara propedeutica all’individuazione del futuro concessionario.

10.3.4- Ad avvalorare tale osservazione il Collegio ritiene opportuno rifarsi alle acquisizioni giurisprudenziali in materia secondo cui:

-) “ (…) Appartiene, in realtà, alla dimensione dell’inverosimile immaginare che un comune di non eccessiva grandezza non possa gestire direttamente un servizio come quello dell’illuminazione votiva cimiteriale, esigente solo l’impegno periodico di una persona e la spesa annua di qualche migliaio di euro, laddove l’esborso sarebbe notoriamente ben maggiore solo per potersi procedere a tutte le formalità necessarie per la regolare indizione di una gara pubblica: il che basta ad avanza per togliere fondamento all’impugnata pronuncia semplificata (come pure alle dedotte questioni di costituzionalità, pertinenti proprio al buon andamento della p.a., alla gestione dei pubblici servizi locali ed all’autonomia organizzativa dei comuni: esigenze pienamente soddisfatte dall’interpretazione qui favorita ed armonicamente inquadrabile pure in una prospettiva comunitaria)” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, n. 1572/2022 che richiama varie sentenze sul punto: Consiglio di Stato, Sez. V, 26.1.2011, n.552, in riforma della decisione del giudice di primo grado; v. anche T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 11.4.2012, n. 159);

-) “Il servizio di illuminazione votiva cimiteriale richiede, di regola, l’impegno periodico di una persona (o al massimo due) e una spesa annua non rilevante. In un tale contesto, oltre tutto, il procedimento di indizione di una gara pubblica finirebbe per comportare un costo, in termini di impiego di risorse umane e strumentali, ben maggiore rispetto a quello conseguente alla gestione diretta del servizio” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4.2.2011, n. 1077).

10.3.5- Nella fattispecie all’esame, nel provvedimento impugnato viene rilevata l’attuale situazione di dissesto economico-finanziario in cui versa l’ente e l’opportunità e convenienza per il Comune resistente, nell’ottica della razionalizzazione della spesa pubblica, di assumere la gestione diretta del servizio che consentirebbe di introitare l’intero ammontare dei canoni dovuti dagli utenti anziché il solo canone di concessione con vantaggio per le casse comunali, a fronte dei meri costi per fornitura e manutenzione, stante che le attività amministrative e contabili sarebbero state poste in essere dal personale comunale.

10.3.6- Orbene, per un verso le dimensioni non particolarmente significative del Comune di Villa San Giovanni (dai dati riportati sul sito “www.amministrazionicomunali.it”, attualmente conta una popolazione di circa 13.534 abitanti) e, per altro verso, l’assenza di censure specificamente formulate nonché di sostenibili argomentazioni in grado di scalfire l’operato dell’amministrazione dal punto di vista della ragionevolezza delle scelte effettuate nei termini ora esposti, ovvero in grado di contestare l’esistenza dei relativi presupposti, sia fattuali che giuridico-normativi, a base della suddetta determinazione rendono di per sé immune il provvedimento impugnato –esercizio, si ribadisce, di un potere dai connotati ampiamente discrezionali– dalle censure prospettate dal ricorrente stesso.

10.3.7- Per mera completezza e quale obiter dictum si soggiunge che, quanto alla doglianza riferita alla mancata indizione di una procedura selettiva in luogo della assunzione della gestione diretta, ragionevolmente la ricorrente, affidataria uscente del servizio, a seguito di anni di gestione per effetto di proroga della concessione, neppure avrebbe potuto essere reinvitata alla eventuale gara indetta dal Comune, ove il citato ente si fosse determinato in tale senso, alla luce del generale principio di rotazione con cui si intende garantire agli operatori economici operanti in un determinato settore del mercato il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo le opportunità di essere affidatari di un contratto pubblico. Si richiama, sul punto la condivisibile affermazione della V sezione del Consiglio di Stato secondo cui: “Detto principio costituisce, infatti, necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17.3.2021, n. 2292; id., 31.3.2020, n. 2182).

10.3.8- Peraltro, anche qualora la gestione sia rimasta in capo alla ricorrente, come pur si può desumere dalla nota dell’11.11.2024 (all. n. 2 alla memoria del 15.11.2024), ciò per un verso non si ripercuoterebbe sulla legittimità del provvedimento impugnato e, per altro verso, tale permanenza costituirebbe una situazione di mero fatto in assenza -anche laddove compatibile con l’assetto organizzativo interno- di specifici atti di affidamento in suo favore, peraltro a fronte di una proroga già da tempo scaduta.

10.4- In conclusione, il ricorso principale è infondato.

11- Quanto all’atto di motivi aggiunti, se ne deve dichiarare l’inammissibilità.

11.1- Con esso viene anzitutto contestata la determina dirigenziale di approvazione del preventivo per la fornitura di un trasformatore di tensione primaria con relativo impegno di spesa.

11.2- Orbene, rispetto a tale atto non vengono formulati vizi specifici propri, essendosi il ricorrente limitato a riportare l’epigrafe dei motivi su cui si regge il ricorso principale senz’altro aggiungere se non l’assunto per cui anche il provvedimento gravato da motivi aggiunti ne sarebbe affetto.

11.3- È da soggiungere che, laddove parte ricorrente intenda riferire gli enunciati motivi direttamente all’atto quivi gravato, il ricorso sarebbe inammissibile per genericità degli stessi, come peraltro eccepito dal Comune resistente, mentre, ove invece il ricorrente intenda semplicemente contestare la legittimità della suddetta determina dirigenziale per illegittimità derivata, risulterebbe dirimente l’esito del ricorso principale da cui discende de plano l’infondatezza dell’atto di motivi aggiunti.

11.4- Quanto poi, alla nota del 7.3.2024, con la quale la società ricorrente veniva diffidata a proseguire la gestione in quanto priva di alcun titolo per essere il rapporto scaduto dal 31.12.2021, a prescindere dalla tempestività della relativa impugnazione ed in disparte i dubbi di ammissibilità non attenendo essa al versante pubblicistico ma al segmento lato sensu gestionale del servizio e dunque di natura privatistica– l’impugnazione risulta del tutto generica in quanto priva di specifiche censure.

12- Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, li rigetta entrambi.

Condanna la ricorrente alle spese processuali in favore del Comune di Villa San Giovanni, liquidate in complessivi euro 1.500,00, oltre rimborso forfettario spese legali, IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Roberta Mazzulla, Primo Referendario

Domenico Gaglioti, Primo Referendario, Estensore

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Processo – Processo amministrativo – Principio dispositivo – Metodo acquisitivo – Prove atipiche – Ammissibilità.

Nel processo amministrativo, retto dal principio dispositivo con metodo acquisitivo (artt. 63-65 c.p.a.), “Il giudice può disporre anche l’assunzione degli altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento” (art. 63 co. 5 c.p.a.). Escluse, pertanto, queste due fonti di prova, deve, dunque, ammettersi che il giudice amministrativo possa porre a base del proprio convincimento prove cd. atipiche, come la giurisprudenza ha in concreto riconosciuto da tempo. Tale orientamento appare confermato dall’art. 64 co. 4 c.p.a., in forza del quale le prove sono valutate dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento, ed il g.a. può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo.È noto, poi, che anche nel processo amministrativo le prove formatesi in un altro giudizio sono utilizzabili come prove “atipiche”, ossia come prove la cui efficacia va assimilata a quella delle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. o anche come argomenti di prova; e tecnicamente trovano ingresso nel processo mediante la produzione documentale.

Pres. (f.f.) Mazzulla – Est. Nicastro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 51 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Sebastiano Pipicella e Leo Stilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Careri, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione

– del provvedimento prot. 5988 del 22.10.2020 avente ad oggetto “Diffida a demolire ai sensi dell’art. 35, comma 1, del DPR 380/2001 e ss.mm.ii. per opere edilizie abusive realizzate su suolo di proprietà del Comune di Careri, in località -OMISSIS- e/o -OMISSIS-” adottato il 21.10.2020 dal Comune di Careri e notificato dal messo notificatore in data 02.11.2020;

– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente, annesso e connesso, o comunque collegato con quello impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza cautelare n. 51 del 24/02/2022;

Vista l’ordinanza collegiale n. 522 dell’8 agosto 2024;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2024 il dott. Giuseppe Nicastro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 31/12/2020 e depositato in data 30/01/2021, la ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe con cui il Comune di Careri le ha ingiunto la demolizione delle opere abusive realizzate su un terreno di proprietà comunale censito al foglio di mappa -OMISSIS- particelle -OMISSIS- e -OMISSIS-.

Lamenta la ricorrente la illegittimità del provvedimento impugnato sotto i seguenti profili:

I. Insussistenza dell’obbligo di demolizione del presunto abuso edilizio a carico della ricorrente.

Il Comune avrebbe ordinato la demolizione delle opere senza verificare: a) il tempo di realizzazione dei manufatti; b) l’effettivo realizzatore del presunto abuso; c) l’effettivo detentore delle opere.

Le opere sarebbero state realizzate prima del 1967 e da altro soggetto.

II. Eccesso di potere sotto il profilo della manifesta contraddittorietà intrinseca ed estrinseca.

Non sarebbe stato comunicato un nuovo avvio del procedimento dopo quello del 2013.

Il provvedimento sarebbe, inoltre, contraddittorio atteso che un altro soggetto è stato deferito all’autorità giudiziaria per lo stesso abuso edilizio.

III. Eccesso di potere sotto il profilo della mancata o carente istruttoria.

Il Comune non avrebbe tenuto conto del lungo tempo trascorso dalla realizzazione delle opere contestate che avrebbe richiesto una motivazione rafforzata in ordine al prevalente interesse pubblico.

IV. Eccesso di potere per illogicità manifesta.

L’ordinanza sarebbe viziata da difetto di istruttoria in ragione della “mancata identificazione dell’autore e/o detentore del presunto abuso anche in ragione dei procedimenti penali avviati nei confronti” di un altro soggetto.

Nessun beneficio deriverebbe al Comune dalla demolizione dei manufatti.

2. Il Comune di Careri non si è costituito in giudizio.

3. Con ordinanza n. 51 del 24 febbraio 2022 la Sezione ha rigettato la domanda cautelare “Ritenuto che il ricorso non appare assistito da sufficienti profili di fondatezza non avendo parte ricorrente dimostrato di non avere la detenzione del suolo sul quale insistono le opere oggetto dell’ordinanza di demolizione né che queste siano state realizzate in epoca antecedente al 1967 …”.

4. In vista dell’udienza pubblica parte ricorrente ha versato in atti un certificato di assegnazione terreno comunale del 30 ottobre 2008 da cui risulta che “la signora -OMISSIS- … è assegnataria dei sotto elencati appezzamenti di proprietà del Comune di Careri, riportato in catasto terreni come segue:” foglio di mappa -OMISSIS- particelle -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-.

Con memoria depositata il 13 giugno 2024, la signora -OMISSIS- ha insistito per l’accoglimento del ricorso risultando dimostrato dalla documentazione da ultimo versata in atti che la stessa non avrebbe mai avuto la disponibilità delle particelle sulle quali insistono i manufatti abusivi.

5. All’esito dell’udienza pubblica del 17 luglio 2024, con ordinanza n. 522 dell’8.8.2024, il Tribunale ha disposto incombenti istruttori, rilevato “che:

– con separato ricorso iscritto al n.r.g. -OMISSIS- la ricorrente aveva impugnato l’atto di avvio del procedimento relativo all’ordine di demolizione oggetto dell’odierno gravame, di cui fa menzione nel secondo motivo di ricorso;

– parte ricorrente censura con il ricorso qui in esame l’illegittimità del provvedimento impugnato assumendo di non essere responsabile degli abusi edilizi contestati e di non avere mai avuto la disponibilità delle particelle sulle quali essi insistono”;

e ritenuto “opportuno, ai fini della decisione nel merito del ricorso, disporre l’acquisizione degli atti e documenti depositati sia dall’odierna ricorrente che dal Comune di Careri nel richiamato giudizio n.r.g. -OMISSIS-, definito con decreto di perenzione n. -OMISSIS- del -OMISSIS- 2019, incaricando la Segreteria di questo Tribunale di provvedere a tale incombente”.

6. In data 8.8.2024, la Segreteria del TAR ha adempiuto all’ordinanza collegiale istruttoria, depositando nel fascicolo telematico del presente giudizio gli atti, come da indice, acquisiti dal fascicolo NRG -OMISSIS-.

7. In vista della nuova udienza pubblica fissata con la medesima ordinanza, non sono stati depositati nuovi documenti da parte della ricorrente né memoria.

8. All’udienza pubblica del 20 novembre 2024, la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione.

9. Il ricorso è infondato.

10. I motivi di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente, attesa la stretta connessione degli stessi, vanno tutti rigettati.

11. Le affermazioni secondo cui l’odierna ricorrente non avrebbe la disponibilità delle opere contestate e che queste non sarebbero state da lei realizzate sono smentite dalla documentazione acquisita agli atti di causa, a seguito dell’ordinanza collegiale istruttoria n. 522 dell’8.8.2024.

11.1. Nel processo amministrativo, retto dal principio dispositivo con metodo acquisitivo (artt. 63-65 c.p.a.), “Il giudice può disporre anche l’assunzione degli altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento” (art. 63 co. 5 c.p.a.).

Escluse, pertanto, queste due fonti di prova, deve, dunque, ammettersi che il giudice amministrativo possa porre a base del proprio convincimento prove cd. atipiche, come la giurisprudenza ha in concreto riconosciuto da tempo (ad es., Tar Lombardia, Milano, sez. III, ord. 904/2011, ha ammesso l’interrogatorio libero delle parti; CdS, sez. IV, 5769/2011, ha ammesso l’accertamento tecnico preventivo; Tar Liguria, sez. I, 1162/2010, ha ammesso la possibilità, per il g.a., di apprezzare, ai fini dell’inversione dell’onere della prova, la dichiarazione confessoria resa dal procuratore della parte in un diverso giudizio). Tale orientamento appare confermato dall’art. 64 co. 4 c.p.a., in forza del quale le prove sono valutate dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento, ed il g.a. può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo.

11.2. È noto, poi, che anche nel processo amministrativo le prove formatesi in un altro giudizio sono utilizzabili come prove “atipiche”, ossia come prove la cui efficacia va assimilata a quella delle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. o anche come argomenti di prova; e tecnicamente trovano ingresso nel processo mediante la produzione documentale (nel caso che ci occupa, disposta d’ufficio dal Tribunale ai sensi degli artt. 63-65 c.p.a. con l’ordinanza collegiale istruttoria).

11.3. Tanto premesso, con il ricorso (collettivo) r.g. n. -OMISSIS- la ricorrente (al pari degli altri ricorrenti) ha impugnato la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio.

Costituisce affermazione incipitaria di quel precedente ricorso la seguente dichiarazione: “I ricorrenti tutti possiedono, pacificamente ed ininterrottamente, a vario titolo, gli immobili sopra indicati alle lettere da a) ad o), per ciascuno dei quali, oggi, con le note che s’impugnano, si “minaccia” la demolizione, dando, previamente, avviso dell’avvio del relativo procedimento ai sensi della legge 241/1990. Detti immobili sono stati, in realtà, già in precedenza e da almeno sessanta anni, posseduti allo stesso titolo dai danti causa dei rispettivi ricorrenti, i quali avevano realizzato dei fabbricati e/o baracche oggi rimaste ai deducenti.”.

Ed ancora, la ricorrente in quel ricorso assumeva che quella comunicazione interveniva “a distanza, si ripete, di oltre settanta anni dalla data in cui i danti causa degli odierni istanti ne avevano avuto il possesso e con la consapevolezza del Comune proprietario che gli stessi ivi coltivavano e mantenevano quei manufatti preesistenti” tanto che “il possesso rivendicato era titolato da una implicita concessione dei terreni da parte del Comune che si pretende proprietario, al quale i concessionari versavano un censo annuo”.

Risulta, poi, pure acquisito al presente giudizio il verbale di sopralluogo n. 689 del 24.1.2013 redatto dal Responsabile dell’Area Tecnica e dalla Polizia Municipale con il quale si descrivono, in dettaglio, gli immobili abusivi realizzati su aree di proprietà comunale condotte dalla ricorrente (e identificate al foglio -OMISSIS- p.lle -OMISSIS- e -OMISSIS-, coincidenti con quelle indicate nell’ordinanza di demolizione).

11.4. Da tali dichiarazioni, di natura confessoria, emerge che la ricorrente occupa le aree sulle quali insistono i manufatti abusivi e, come tale, deve ritenersi legittima destinataria del provvedimento demolitorio in contestazione, adottato ai sensi dell’art. 35 T.U.E.

12. In proposito, deve premettersi, in linea generale, come ribadito dalla giurisprudenza anche di recente (Consiglio di Stato sez. II, 26/01/2024, n.858) “va posto in capo al proprietario (o al responsabile dell’abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l’onere di provare il carattere risalente del manufatto, collocandone la realizzazione in epoca anteriore alla c.d. legge ponte n. 761 del 1967 che con l’art. 10, novellando l’art. 31 della l. n. 1150 del 1942, ha esteso l’obbligo di previa licenza edilizia alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano. Tale indirizzo giurisprudenziale si è consolidato non solo per l’ipotesi in cui si chiede di fruire del beneficio del condono edilizio, ma anche – in generale – per potere escludere la necessità del previo rilascio del titolo abilitativo, ove si faccia questione, appunto, di opera risalente ad epoca anteriore all’introduzione del regime amministrativo autorizzatorio dello ius aedificandi (Cons. Stato, sez. VI 8 novembre 2023 n. 9612). Tale criterio di riparto dell’onere probatorio tra privato e amministrazione discende dall’applicazione alla specifica materia della repressione degli abusi edilizi del principio di vicinanza della prova poiché solo il privato può fornire, in quanto ordinariamente ne dispone, inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione del manufatto, mentre l’amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all’interno dell’intero suo territorio (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2019 n. 903; Cons. Stato, Sez. VI, 19 settembre 2023 n. 8428).”.

12.1. Nello specifico, è stato ulteriormente chiarito che “La circostanza che siano state realizzate su area di proprietà comunale non ne elide ma, anzi, ne conferma l’abusività alla stregua dell’art. 35, comma 1, del testo unico dell’edilizia, a tenore del quale “Qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti diversi da quelli di cui all’articolo 28, di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo”.

È stato osservato che il sol fatto di tale abuso sul suolo di proprietà comunale giustifica l’irrogazione della vincolata misura ex art. 35 del DPR 380/2001, rivolta a tutelare le aree demaniali o di enti pubblici dalla costruzione di manufatti da parte di privati, senza necessità di accertare l’epoca della realizzazione e senza possibilità di configurare affidamenti tutelabili alla conservazione d’una siffatta situazione d’illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 gennaio 2019, n. 85 che richiama id., Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1580)..” (Cons. Stato sez. VII, 26/01/2023, n.897; Cons. Stato sez. VI, 05/01/2023, n.190).

13. La circostanza che per tale abuso sarebbe stato «deferito, su comunicazione dello stesso ente, all’autorità giudiziaria, per il medesimo abuso edilizi” un altro soggetto appare, del tutto, irrilevante.

Costituisce, infatti, “ius receptum che, per gli abusi ex artt. 31 d.P.R. 380/2001, le norme indirizzano l’ordine di demolizione non all’autore, ma al proprietario (anche non responsabile) e al responsabile dell’abuso, in forma non alternativa, bensì congiunta e simultanea, sì da render palese che entrambi tali soggetti sian chiamati a ripristinare il corretto assetto edilizio violato dall’abuso (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. II, 15 ottobre 2019 n. 7033 e 28 settembre 2020 n. 5700).

Le norme sanzionatorie in materia edilizia quindi si riferiscono non all’autore, ma al responsabile dell’abuso, tale essendo non solo l’esecutore materiale, ma anche il proprietario o chi – avendo la disponibilità del bene, al momento dell’emissione della misura repressiva – possa consentire, o meno, la permanenza sul territorio di opere senza titolo, che hanno carattere di illecito permanente, a cui sul piano urbanistico-edilizio (non anche su quello della responsabilità penale) corrisponde un’esigenza di rimessione in pristino, che la pubblica amministrazione è tenuta a far valere nei confronti dei soggetti in grado di operare in tal senso; fatte salve le eventuali azioni di rivalsa di questi ultimi, ove estranei all’abuso, nei confronti degli esecutori materiali, sulla base dei rapporti interni intercorsi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2014 n. 2027).

Del resto, la demolizione di un abuso edilizio va ingiunta all’attuale proprietario dell’immobile non a titolo di responsabilità effettiva, ma per il suo rapporto materiale con l’immobile abusivo, in quanto, poiché demolizione mira a colpire una situazione di fatto obiettivamente antigiuridica, consistente nell’avvenuta realizzazione di opere edilizie in contrasto con la disciplina urbanistica e ha lo scopo di ripristinare l’ordine urbanistico violato, la sanzione demolitoria può essere irrogata, oltre che nei confronti del responsabile dell’abuso edilizio, anche nei confronti dell’attuale proprietario del bene estraneo all’abuso, in quanto l’abusività dell’opera è una connotazione di natura reale, che segue l’immobile anche nei suoi successivi trasferimenti, con l’effetto che la demolizione è, di regola, atto dovuto e prescinde dall’attuale possesso del bene e dalla coincidenza del proprietario con il realizzatore dell’abuso edilizio» (Cons. Stato sez. VI, 25/11/2022, n.10373).

14. Il provvedimento impugnato è stato preceduto da un verbale di sopralluogo e da una (peraltro non necessaria, attesa la natura vincolata dell’ordinanza di demolizione) comunicazione di avvio del procedimento e non sussistono i vizi denunciati.

15. Il lasso di tempo intercorso tra la realizzazione delle opere e l’adozione dell’ingiunzione demolitoria è irrilevante in quanto “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino” (Cons. Stato Ad. Plen. n. 9/2017).

16. Concludendo, il ricorso è infondato e va rigettato.

17. Nulla sulle spese attesa la mancata costituzione del Comune di Careri.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del giudizio.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberta Mazzulla, Presidente FF

Alberto Romeo, Primo Referendario

Giuseppe Nicastro, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle prove c.d. atipiche nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Contratti della p.a. – Gara divisa in lotti – Ricorso cumulativo – Ammissibilità – Condizioni.

L’ammissibilità del ricorso cumulativo contro gli atti di una gara divisa in lotti resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni, sussistendo, infatti, in questi casi una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa caducatoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione congiunta.

Pres. Criscenti – Est. Caudullo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 444 del 2024, proposto da
Naev S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D. , rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Giunta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosanna Cristarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Piropiro S.r.l.S., Padd S.r.l., Made S.r.l.S., “Biondo” di Marzullo Tommaso, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

dei seguenti atti di gara C.I.G. 2090 del 16/05/2024 :

1. atto n. DD 2702 del 19/06/2024, notificato in data 04/07/2024, avente per oggetto «approvazione verbali di gara con elenco operatori ammessi/esclusi», con cui l’amministrazione resistente deliberava di escludere dalla procedura a evidenza pubblica -avente per oggetto l’affidamento in concessione di tre chioschi di proprietà comunale siti in via Marina Bassa di Reggio Calabria-, e, in particolare, dalla sub procedura relativa al gazebo n. 2, parte ricorrente per carenza documentale della domanda (garanzia provvisoria) (doc.all.02);

2. atto n. DD 2966 del 03/07/2024, notificato in data 04/07/2024, avente per oggetto «approvazione atti di gara e graduatoria provvisoria», con cui parte resistente deliberava di escludere dalla procedura a evidenza pubblica, e in particolare dalla sub procedura relativa al gazebo n. 3, parte ricorrente per non aver raggiunto il punteggio soglia di punti 45, che avrebbe permesso l’apertura della busta relativa all’offerta economica, e, di conseguenza, approvava la graduatoria provvisoria (cfr.doc.all.02);

3. tutti gli atti prodromici, concomitanti e susseguenti, nonché quelli endoprocedimentali, al momento non ostesi dall’amministrazione resistente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 settembre 2024 la dott.ssa Agata Gabriella Caudullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con determinazione n. 2090 del 16 maggio 2024 il Comune di Reggio Calabria indiceva una procedura pubblica per l’affidamento in concessione di tre chioschi comunali siti presso la Via Marina Bassa di Reggio Calabria, “mediante procedura aperta e con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa attraverso una proposta di riqualificazione delle strutture e dei servizi annessi, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 71 e 108 del D.lgs. 36/2023- Codice dei contratti pubblici”.

Espone la società ricorrente di aver presentato domanda di partecipazione per i gazebo nn. 2 e 3.

Con atto n D.D. n. 2702 del 19 giugno 2024, notificato il 4 luglio 2024, l’amministrazione comunale disponeva la sua esclusione dalla sub procedura relativa all’affidamento in concessione del chiosco n. 2 in quanto “la garanzia provvisoria presentata originariamente dal concorrente … non rispetta i requisiti di cui all’art. 106 D.lgs. n. 36/2023 nonché art. 8, lettera b) del bando/disciplinare di gara” e “non può consentirsi il soccorso istruttorio, sia contestuale che postumo, per consentire la produzione tardiva di un requisito sostanziale (o richiesto a corredo/garanzia dell’offerta inesistente al momento di deposito dell’offerta presso la stazione appaltante … come è la cauzione provvisoria”.

Con successivo atto n. 2966 del 3 luglio 2024, notificato il 4 luglio 2024, veniva disposta, altresì, l’esclusione della ricorrente dalla sub procedura relativa all’affidamento in concessione del chiosco n. 3 per il mancato raggiungimento della soglia minima di accettabilità tecnica, fissata nell’attribuzione di un punteggio complessivo in relazione all’offerta tecnico-gestionale presentata non inferiore a 45, ai sensi di quanto previsto dall’art. 7 del Bando/disciplinare di gara.

Con ricorso notificato il 17 luglio 2024 la NAEV è insorta contro tali provvedimenti.

Premette la società di aver formulato rituale istanza di accesso agli atti per il rilascio di copia di …tutti gli atti della procedura denominata “Affidamento in concessione di n. 3 (tre) chioschi di proprietà comunale siti presso la Via Marina Bassa di Reggio Calabria, con proposta di riqualificazione delle strutture e dei servizi annessi”, compresi, quindi, i verbali della commissione esaminatrice, e le singole domande e offerte dei candidati concorrenti per i chioschi nn. 2 e 3

La NAEV lamenta l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla sub procedura relativa all’affidamento del chiosco n. 2 sotto i profili della violazione degli artt. 94, 95 e 101 del D.lgs. 36/2023 e dell’eccesso di potere osservando, al riguardo, che l’amministrazione resistente, pur avendo attivato il soccorso istruttorio come previsto dalla normativa richiamata, ha ritenuto, poi, del tutto illegittimamente, di non poter conto della nuova polizza prodotta in sostituzione di quella ritenuta invalida, sottoscritta in data antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ai sensi di quanto disposto dall’art 101 comma 1 lett a) del D.lgs. n. 36/2023.

Con riferimento alla disposta esclusione dalla sub procedura relativa all’affidamento del chiosco n. 3, la ricorrente rappresenta di aver proposto il ricorso “al buio” e di non poter formulare specifiche censure non essendo stata rilasciata copia dei documenti richiesti con istanza di accesso del 3 luglio 2024.

2. Con memoria depositata il 31 agosto 2024 si è costituito in giudizio il Comune di Reggio Calabria insistendo per il rigetto del ricorso.

3. All’udienza in camera di consiglio del 4 settembre 2024 il Collegio ha sottoposto alle parti, ai sensi dell’art 73, comma 3, c.p.a., un possibile profilo di inammissibilità del ricorso per violazione dell’art 120 comma 13 c.p.a.

Previo avviso alle parti circa la possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 c.p.a. la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è inammissibile.

Ai sensi dell’art. 120 comma 13 c.p.a. “Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se sono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”.

Al fine di individuare le condizioni di ammissibilità del ricorso cumulativo deve, essere chiarito preliminarmente il significato delle parole “avverso lo stesso atto”.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha recentemente osservato che la previsione non può che alludere ai casi in cui più lotti d’una stessa gara siano regolati, sotto qualche profilo comune, da un unico atto endoprocedimentale (atto non “plurimo” […]bensì “ad oggetto plurimo” con riguardo ai lotti: come il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche, ecc.) il quale si assume viziato, e che può essere immediatamente gravato ove lesivo o – più spesso – viziare per derivazione le aggiudicazioni finali, per l’appunto impugnate con unico ricorso (Consiglio di Stato, Sez. III, 1° febbraio 2023, n. 1120).

È stato, altresì, chiarito (cfr. Tar Roma, sez. II sentenza n. 10078 del 13 giugno 2023) che in caso di gare pubbliche in cui siano presentate offerte per più lotti, l’impugnazione può essere proposta con ricorso cumulativo soltanto se vengano dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto, nel presupposto che l’atto impugnato riguardi tutti i lotti oggetto di gara, ma sempre “ferma restando l’ammissibilità dell’impugnazione anche di più atti, comuni a tutti i lotti, purché tra loro connessi perché appartenenti alla medesima sequenza o azione amministrativa” (Consiglio di Stato sez. V, 27 settembre 2022 n. 8837).

Ne deriva che la corretta lettura dell’art. 120, comma 11 bis, c.p.a. (oggi art. 120 comma 13 c.p.a.), in coerenza con la precedente giurisprudenza (ex multis cfr. Cons. Stato, III, 4 febbraio 2016, n. 449), è quella secondo cui il ricorso cumulativo avverso più atti di gara può essere proposto soltanto se le censure sollevate siano idonee a comportare l’annullamento di atti procedimentali comuni a tutti i lotti e tra loro connessi, perché solo in questo caso la medesima causa petendi e la connessione giustificano la trattazione congiunta di diverse domande di annullamento.

Va, quindi, ribadito che l’ammissibilità del ricorso cumulativo contro gli atti di una gara divisa in lotti resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni, sussistendo, infatti, in questi casi una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa caducatoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione congiunta (Cons. Stato, III, 15/05/2018, n. 2892; id, III, 15 luglio 2019, n. 4926; CGARS, 7 gennaio 2020, n. 17).

Applicando al caso di specie le suddette coordinate ermeneutiche ne discende l’inammissibilità del ricorso che ha ad oggetto due distinti provvedimenti di esclusione (ciascuno relativo ad un diverso lotto) adottati all’esito di due diversi segmenti della procedura.

Parte ricorrente ha impugnato, invero, con lo stesso ricorso:

– il provvedimento di esclusione dalla sub procedura relativa all’affidamento del chiosco n. 2 disposto nella fase di verifica della documentazione amministrativa per mancanza di una valida polizza fideiussoria;

– il provvedimento di esclusione dalla sub procedura relativa all’affidamento in concessione del chiosco n. 3, disposto a conclusione della valutazione della fase di valutazione delle offerte tecniche per il mancato raggiungimento del punteggio minimo previsto dal bando.

Tra i suddetti atti non sussiste, come è evidente, nessun vincolo di connessione appartenendo gli stessi ad una diversa sequenza procedimentale, non risultando conseguentemente sussistente quella identità di causa petendi che consente l’impugnazione cumulativa di più provvedimenti.

6. In ragione di quanto dedotto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile in quanto proposto al di fuori dei casi in cui l’art. 120, comma 13, c.p.a. ammette l’impugnazione con “ricorso cumulativo”.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 4 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Agata Gabriella Caudullo, Primo Referendario, Estensore

Andrea De Col, Primo Referendario

L'articolo Sulle condizioni di ammissibilità del ricorso cumulativo contro gli atti di una gara divisa in lotti. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – C0sti della manodopera – Art. 41 co. 14, del D.lgs. n. 36/2023 – Interpretazione.

L’art. 41 co. 14, del D.lgs. n. 36/2023, dispone che «Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale». La disposizione normativa sopra trascritta contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non sono sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’”importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati. Tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nel cd. importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò all’evidente fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche. Questo, tuttavia, non esclude che, per come espressamente previsto dal Legislatore in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente normativa in tema di appalti, ciascun concorrente possa, in via separata rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara. Ciò, tuttavia, potrà avvenire a condizione che tale, per così dire, “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante.

Pres. Criscenti – Est. Mazzulla

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 567 del 2023, proposto dalla società Ca.Ti.Fra. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG 9887512904, rappresentata e difesa dall’avv. Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Autorità di Sistema Portuale dello Stretto Messina, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

nei confronti

Società S.I.L.E.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Saitta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia:

– del Decreto n. 219 dell’11 ottobre 2023, con cui l’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto ha aggiudicato definitivamente alla S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale la procedura aperta, ai sensi dell”art. 71 del D.lgs. n.36/2023, per l”affidamento congiunto della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, relativi all”intervento denominato “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento e risanamento della banchina Margottini nel porto di Reggio Calabria”, CIG: 9887512904;

– della proposta di aggiudicazione in favore della S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale, della dichiarazione di efficacia dell”aggiudicazione, ove, per ipotesi, autonoma dalla aggiudica-zione definitiva, nonché – sempre ove ed in quanto ciò occorrer possa – della verifica dei requisiti, generali e speciali, della S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale e del “progettista indicato”;

– di tutti i verbali delle sedute di gara, pubbliche e riservate, delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione di gara incaricata di valutare le offerte tecniche ed economiche dei concorrenti, nonché, in genere, di qualsiasi altro atto annesso, connesso, presupposto e/o consequenziale, compreso – sempre nei limiti di interesse – anche il disciplinare di gara;

nonché per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell”appalto e la stipula del relativo contratto ovvero per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del c.p.a. e, quale risarcimento in forma specifica, per l”accoglimento della domanda di subentro;

nonché, ancora:

per le subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l”aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione dell”opera da parte della controinteressata) venisse affidata solo una parte dell”opera, per l’accoglimento della domanda di condanna della P.A. al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, dell’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto e di S.I.L.E.M. S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 la dott.ssa Roberta Mazzulla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 10.11.2023 e depositato in data 10.11.2023, la società ricorrente, collocatasi al secondo posto della graduatoria relativa alla procedura aperta, ex art. 71 del D.lgs. n. 36/2023, bandita dall’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto per l’affidamento congiunto, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, relativi all”intervento denominato “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento e risanamento della banchina Margottini nel porto di Reggio Calabria”, CIG: 9887512904, ha impugnato il Decreto n. 219 dell’11 ottobre 2023, con cui la stazione appaltante ha aggiudicato definitivamente la commessa pubblica alla S.I.L.E.M. s.r.l. Ha, dunque, chiesto l’assegnazione dell’appalto l’inefficacia dell’eventuale contratto medio tempre stipulato ovvero, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

2. Il ricorso risulta affidato ai motivi di diritto appresso sintetizzati e raggruppati per censure omogenee.

– “VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 41, COMMA 14, E 108, D.LGS. N. 36/2023 – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL BANDO E DEL DISCIPLINARE DI GARA, IN PARTICOLARE DELLE DISPOSIZIONI RELATIVE ALL’IMPORTO DELL’APPALTO, ALLE MODALITÀ DI FORMULAZIONE DELL’OFFERTA ECONOMICA – ECCESSO DI POTERE – ERRORE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – CARENZA, ILLOGICITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE – ERRONEA VALUTAZIONE DELL’OFFERTA ECONOMICA DELLA SI.L.E.M. S.R.L. – INDETERMINATEZZA E/O EQUIVOCITÀ DELL’OFFERTA – SVIAMENTO – VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, TRASPARENZA, IMPARZIALITÀ ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA”;

La Commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria in quanto, in sede di presentazione dell’offerta economica, e, più precisamente, nel redigere il modello di offerta economica di cui all’allegato C – che, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara, avrebbe dovuto essere accluso alla cd. documentazione economica – ha esposto, quale “importo soggetto a ribasso”, sul quale calcolare, in via diretta ed immediata, il cd. “ribasso percentuale unico offerto”, una cifra, corrispondente ad € 9.084.418,22, di cui € 1.011.221,98 quali oneri della manodopera non soggetta a ribasso d’asta. L’esposizione di tale cifra, siccome inclusiva dei suddetti costi della manodopera, violerebbe il disposto di cui all’art. 41 comma 14 D.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato nel disciplinare di gara, secondo cui “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”.

A fronte di tale circostanza, l’Autorità Portuale avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria dalla gara, per violazione della normativa inderogabile sopra citata, e non già, per come invece effettuato dalla Commissione in occasione della seduta del 25.09.2023, “manipolare” la relativa offerta, estrapolando dall’importo inequivocabilmente indicato quale “soggetto a ribasso” la somma relativa ai costi della manodopera (€ 1.011.221,98).

Tale manipolazione non troverebbe giustificazione alcuna nella pretesa annotazione esplicativa esposta nella tabella di cui al modello C, allegato dalla S.I.L.E.M. srl, laddove, nell’area corrispondente all’importo esposto quale “soggetto a ribasso” (€ 9.084.418,22) è dato leggere: “Come previsto del Disciplinare di Gara per cui per LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 8.799.450,40, inclusa la manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 1.011.221,98 + per PROGETTAZIONE ESECUTIVA E COORDINAMENTO SICUREZZA N FASE DI PROGETTAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 284.967,82”.

Ciò nella misura in cui, contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione in occasione della seduta del 25.09.2023, ove, con tale annotazione, l’aggiudicataria avesse realmente voluto escludere dall’importo “soggetto a ribasso” tutte “le somme non soggette a ribasso d’asta”, avrebbe dovuto ivi indicare non soltanto i costi della manodopera (€ 1.011.221,98) ma anche gli oneri relativi alla sicurezza aziendale, (€ 310.225,09), parimenti “non soggetti a ribasso d’asta” (ma non inseriti nella parte “esplicativa” della tabella in questione).

Siffatta annotazione, viceversa, siccome posta al di sotto della cifra pari ad € 9.084.418,22, esplicherebbe semmai il reale intento della SILEM ovvero quello di sommare al costo dei lavori (€ 7.788.225,42) e della progettazione (284.967,82), quello della manodopera (€ 1.011.221,98), per un totale complessivo, per l’appunto, di € 9.084.418,22, integralmente assoggettato, nelle reali intenzioni della concorrente, al cd. ribasso unico percentuale offerto, pari al 28,456%.

La Commissione, nell’estrapolare dal suddetto importo (€ 9.084.418,22) quello relativo al costo della manodopera (€ 1.011.221,98), si sarebbe sostituta alla volontà dell’aggiudicataria, effettuando una non consentita manipolazione della relativa offerta, in luogo della doverosa esclusione della stessa.

A tutto voler concedere, l’annotazione summenzionata, lungi dall’essere chiarificatrice di quale fosse l’effettivo importo sul quale applicare, nelle intenzioni della concorrente, il cd. “ribasso percentuale unico offerto”, avrebbe semmai dovuto viepiù giustificarne l’esclusione, in ragione dell’evidente equivocità ed incertezza circa la reale portata della relativa offerta economica.

A comprova dell’estrema incertezza dell’offerta in questione soccorrerebbe l’indicazione successivamente operata dalla S.I.L.E.M. nell’ambito del medesimo allegato C, laddove risulta esposto, a titolo di “costi della manodopera”, un importo (€ 1.100.000,00) superiore rispetto a quello in precedenza “dettagliato” (€ 1.011.221,98).

Secondo la prospettazione della ricorrente, quindi, la Commissione, lungi dal trovarsi dinanzi ad un «errore facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci”, tali da configurare un errore materiale o di scritturazione, astrattamente emendabile» (e, come tale, soccorribile) dell’offerta economica, avrebbe dovuto escludere de plano la concorrente e non già effettuare una indebita attività manipolativa, avente effetti distorsivi della concorrenza.

– “VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 44 E 100, D.LGS. N.36/2023 – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA, IN PARTICOLARE DELLE DISPOSIZIONI AFFERENTI AL PROGETTISTA INDICATO, AL POSSESSO DEI REQUISITI DA PARTE DEL PROGETTISTA INDICATO E ALL’OFFERTA TECNICA – ECCESSO DI POTERE – ERRORE NEI PRESUPPOSTI – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – CARENZA DI MOTIVAZIONE – CONTRADDITTORIETÀ – VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, TRASPARENZA, IMPARZIALITÀ ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA – ERRONEA VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA ED ERRONEA ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI – INDETERMINATEZZA E/O EQUIVOCITÀ DELL’OFFERTA”;

– “VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 105 E 108, D.LGS. N. 36/2023 NONCHÉ DELL’ALLEGATO II.8 – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA, IN PARTICOLARE DELLE DISPOSIZIONI E DEI CRITERI IN MATERIA DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA E DI ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELLA NORMATIVA ISO 14001 – ECCESSO DI POTERE – ERRORE NEI PRESUPPOSTI – ERRONEA VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA ED ERRONEA ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – CARENZA DI MOTIVAZIONE – DISPARITÀ DI TRATTAMENTO – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, TRASPARENZA, IMPARZIALITÀ ED EFFICIENZA DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA”;

La S.I.L.EM. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per avere indicato, in sede di Relazione Unica, quale figura apicale nell’attività di progettazione, l’Ing. Sutera, ovvero un soggetto diverso da quelli inseriti nel D.G.U.E., laddove il medesimo ingegnere non figurerebbe nel novero dei professionisti incaricati dall’attività di progettazione, risultando esclusivamente uno dei soci della Dinamica s.r.l., responsabile della progettazione, quale capogruppo, unitamente al mandante arch. De Meo.

In ogni caso, i punteggi attribuiti alla S.I.L.E.M. a titolo di “professionalità ed adeguatezza dell’offerta” criterio sub A1 (punti 4), nonché a titolo di “Metodologia di sviluppo dell’intervento”, criterio B.1 (punti 14) dovrebbero azzerarsi per le seguenti ragioni:

– Il punteggio relativo al criterio sub A1, in quanto l’aggiudicataria, avuto riguardo all’allegato servizio svolto presso il porto di Capo d’Orlando, relativo ad opere classificate con ID IA.01, non avrebbe indicato, per come prescritto nel disciplinare, né il periodo di esecuzione del servizio né il nominativo dei responsabili dell’espletamento dello stesso.

– il punteggio relativo al criterio sub B.1 in quanto nella Relazione Unica, esplicativa delle esperienze maturate dall’aggiudicataria, sarebbe stata ampiamente valorizzata la figura di un professionista – ing. Sutera – non rientrante nella rosa dei progettisti incaricati dell’espletamento del servizio oggetto di appalti, secondo le indicazioni del D.G.U.E.

Il doveroso azzeramento di siffatti punteggi erroneamente assegnati a S.I.L.E.M. srl, unitamente all’illegittimo mancato riconoscimento, in favore della ricorrente, del punteggio associato alla certificazione del sistema di gestione ambientale UNI EN ISO 14001, avuto riguardo al codice EA-28, avente valore genarle, avrebbero consentito a quest’ultima di aggiudicarsi la gara.

3. S.I.L.E.M. S.r.l., costituitasi in giudizio, ha resistito al gravame mediante articolate e documentate deduzioni difensive, chiedendone il rigetto.

Avuto specifico riguardo al primo motivo di gravame, l’aggiudicataria ha escluso che la Commissione abbia effettuato un’attività manipolativa della propria offerta economica, essendosi piuttosto limitata a leggerla in coerenza tanto con le previsioni di cui al bando ed al disciplinare di gara, reiterative della disposizione normativa di cui all’art. 41 comma 14 D.lgs. n. 36/2023, quanto con le annotazioni esplicative di cui al Modello C allegato alla propria offerta economica, laddove i costi della manodopera sarebbero stati scorporati dall’importo soggetto a ribasso.

Del resto, a fronte delle indicazioni fuorvianti contenute nel portale della stazione appaltante (laddove l’importo soggetto al ribasso era stato esposto al netto dei costi della progettazione), al quale ciascun concorrente era, comunque, tenuto ad accedere onde inserirvi direttamente il ribasso percentuale offerto (oltre che a “caricare” il modello C dell’offerta), la Commissione di gara non avrebbe potuto che “soccorrere” l’eventuale errore materiale in cui S.I.L.E.M. fosse incorsa nella indicazione dell’importo soggetto al ribasso, senza che ciò determinasse alcuna violazione della par condicio competitorum.

4. In data 17 novembre 2023 si sono costituite in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Il 20 novembre 2023 si è costituita l’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto di Messina, con memoria di mera forma, corredata da ampia documentazione.

5. Con ordinanza del 23/11/2023 n. 214, il Collegio, valutata la preminenza dell’interesse pubblico alla celere conclusione della procedura, siccome condizionata dalla tempistica relativa all’erogazione dei fondi PNRR, ha respinto la richiesta di sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione, nel contempo fissando l’udienza pubblica di trattazione della causa nel merito.

5.1 Il Consiglio di Stato, adito dalla ricorrente avverso la pronuncia cautelare in parola, ha rigettato l’appello previa delibazione non soltanto del periculum in mora ma anche del fumus boni iuris in quanto «nella gara qui controversa l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e non l’importo ribassabile, predeterminato dalla stazione appaltante e vincolante per tutti i partecipanti».

6. In vista della trattazione della causa nel merito, ciascuna delle parti, ivi inclusa quella pubblica, ha meglio precisato e chiarito le rispettive ragioni.

In particolare, la ricorrente ha valorizzato la funzione svolta dal Modello C che, per come prescritto dal bando, ciascun concorrente avrebbe dovuto porre a corredo della propria offerta. Tale offerta, intesa quale inequivocabile volontà negoziale in ordine al “prezzo” sostanzialmente richiesto da ciascun concorrente quale “corrispettivo” della complessiva attività di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento e risanamento della banchina Margottini nel porto di Reggio Calabria, risulterebbe disvelata non soltanto dal dato percentuale di Ribasso Percentuale Unico Offerto, esposto a video in piattaforma, ma anche dal cd. “importo soggetto a ribasso”, sul quale applicare il ribasso percentuale in parola. Tale importo avrebbe, per ciò stesso, dovuto essere univocamente esposto nell’apposito riquadro di cui al suddetto modello C del disciplinare, da caricare a sistema quale parte integrante della “documentazione economica”.

L’avere consapevolmente inserito, nel riquadro relativo al cd. “importo soggetto a ribasso” di cui al modello C, anche il costo della manodopera avrebbe, quindi, dovuto condurre de plano all’esclusione dell’aggiudicataria per violazione dell’art. 41 comma 14 Codice appalti. Pur volendolo in subordine ritenere, per come sostenuto da Ca.Ti.Fra, che questa abbia commesso un mero errore materiale emendabile, esso avrebbe dovuto al più essere soccorso nei termini di cui all’art. 101 comma 4 citato Codice ovvero fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte.

L’aggiudicataria, dal suo canto, dopo aver allegato la sopravvenuta consegna dei lavori (21.12.2023) in via d’urgenza, ex art. 17 comma 8 D.lgs. n. 36/2023, cui avrebbe fatto seguito l’allestimento del cantiere come da cronoprogramma dei lavori (recinzione area di intervento, posa dei box uffici e servizi igienici ed simili attività preliminari), ha valorizzato la delibazione del fumus operata dal Consiglio di Stato, ritenendola idonea a confortare la mancata valenza escludente – erroneamente dedotta dalla Ca.Ti.Fra con il primo motivo di gravame – dell’eventuale imprecisione della propria offerta economica, avuto specifico riguardo all’inclusione, nel modello C alla stessa allegato, dei costi della manodopera all’interno dell’importo complessivo “soggetto a ribasso” (€ 9.084.418,22 di cui € 1.011.221,98 quali costi della manodopera).

Più precisamente, a detta della aggiudicataria, l’unico aspetto rilevante ai fini della legittima presentazione dell’offerta economica coinciderebbe con l’importo percentuale del cd. Ribasso Percentuale Unico Offerto, da inserire direttamente accedendo alla piattaforma telematica e compilando direttamente a video l’offerta, e non già con l’ancillare modello C. Nell’eventualità in cui, l’indicazione dell’importo soggetto a ribasso operata in tale Modello C fosse ritenuta erronea, dopo aver eccepito l’inammissibilità dell’obiettata violazione del disposto di cui all’art. 101 comma 4 Codice Appali, Ca.Ti.Fra., sul presupposto che si tratti di un mero errore materiale, ha invocato il cd. soccorso istruttorio “processuale”, sostanzialmente sminuendone la idoneità ad escluderla dalla procedura, per come preteso dalla ricorrente.

7. In occasione dell’udienza pubblica del 24 gennaio 2024, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Coglie nel segno la preliminare ed assorbente censura escludente formulata dalla società ricorrente con il primo motivo di gravame.

9. L’apprezzamento della fondatezza di siffatta censura passa dalla preliminare ricognizione della disciplina normativa di cui al novellato Codice Appalti, D.lgs. n. 36/2023, in tema di esposizione, in sede di partecipazione alle commesse pubbliche, dei cd. costi della manodopera, chiarendo fin da subito come siffatta disciplina sia stata pienamente recepita dall’odierna Stazione Appaltante in sede di predisposizione degli atti gara, il cui contenuto era per ciò stesso vincolante nei confronti di ciascun concorrente.

10. Soccorre a tale proposito, la disposizione di cui all’art. 41 comma 14 citato D.lgs., secondo cui: «Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale».

La disposizione normativa sopra trascritta contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non sono sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’”importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati.

Tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nel cd. importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò all’evidente fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche.

Questo, tuttavia, non esclude che, per come espressamente previsto dal Legislatore in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente normativa in tema di appalti, ciascun concorrente possa, in via separata rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara.

Ciò, tuttavia, potrà avvenire a condizione che tale, per così dire, “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, n. 5665; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19/12/2023, n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/11/2023, n. 6128).

10.1 Chiarito quanto sopra e venendo alla fattispecie in esame, rileva il Collegio come la disposizione normativa di cui al sopra trascritto art. 41 comma 14 D.lgs. n. 36/2023 sia stata pienamente recepita dall’odierna stazione appaltante laddove:

a) in sede di bando di gara ha precisato che “Nell’importo dei lavori a base d’asta”[concetto distinto, come prima chiarito dall’importo assoggettato al ribasso] è compreso l’importo relativo ai costi della manodopera pari ad € 1.011.221,98, per una percentuale del 11,492% dei lavori medesimi”;

– in sede di disciplinare, ha previsto, sia pure con una formulazione, a tratti non proprio felice, che:

a) “L’importo totale dell’appalto è di € 9.394.643,31, di cui: per LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 8.799.450,40 inclusa manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 1.011.221,98; per Oneri Sicurezza (non soggetti a ribasso d’asta) € 310.225,09; per PROGETTAZIONE ESECUTIVA eCOORDINAMENTO SICUREZZA IN FASE DI PROGETTAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 284.967,82. Ai sensi dell’articolo 108, co. 9, del D. Lgs. 36/2023, l’operatore economico dovrà dichiarare, a pena di esclusione, in sede di presentazione dell’offerta, i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 3.2 del disciplinare);

b) “Ai sensi dell’articolo 41, co. 14, del D. Lgs. 36/2023 i costi della manodopera indicati all’articolo 3 del presente Disciplinare non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, su richiesta della Stazione Appaltante” (art. 14.3, lett. a., punto 3 del disciplinare).

In altri termini, ciascun concorrente avrebbe potuto sì ribassare il costo della manodopera, pari ad € 1.011.221,98 – ricompreso nell’ambito del più complessivo l’importo posto a base di gara, pari ad € 9.394.643,31 – ma avrebbe potuto farlo soltanto in via indiretta, ovvero esponendo una cifra inferiore rispetto a quella computata ex ante dall’Autorità di Sistema Portuale e non già inserendo il costo medesimo, in via diretta ed immediata, nel diverso e distinto “importo assoggettato a ribasso”, sul quale applicarsi il Ribasso Percentuale Unico Offerto, da intendersi quale ribasso proposto avuto riguardo a tutte le attività oggetto di appalto: “servizi tecnici e lavori”.

11. Ed è proprio in coerenza con siffatte regole di gara che all’art. 14.3, rubricato “Offerta Economica”, sono state previste le seguenti regole per la presentazione dell’offerta:

«L’operatore economico dovrà, accedendo alla risposta economica, compilare direttamente a video la propria offerta; in particolare l’operatore economico dovrà:

1. a pena di esclusione, inserire, nella cella gialla, il RIBASSO PERCENTUALE UNICO offerto, che verrà applicato ai servizi tecnici e ai lavori; si precisa che il ribasso percentuale dovrà essere indicato a video in cifre impiegando soltanto 3 decimali e dovrà essere espresso in valore assoluto utilizzando come separatore delle cifre decimali la virgola e NON il punto;

2. indicare, a pena di esclusione, ai sensi dell’articolo 108, co. 9, del D. Lgs. 36/2023, l’importo dei “ONERI DELLA SICUREZZA AZIENDALI”, che non potrà essere pari a “0”, ricompresi nel PREZZO OFFERTO; il predetto importo dovrà essere indicato a video in cifre impiegando soltanto 3 decimali, utilizzando come separatore delle cifre decimali la virgola e NON il punto, e dovrà essere espresso in valore assoluto;

3. indicare, a pena di esclusione, ai sensi dell’articolo 108, co. 9, del D. Lgs. 36/2023, l’importo dei “COSTI DELLA MANODOPERA”, che non potrà essere pari a “0” ricompresi nel PREZZO OFFERTO; il predetto importo dovrà essere indicato a video in cifre impiegando soltanto tre decimali, utilizzando come separatore delle cifre decimali la virgola e NON il punto, e dovrà essere espresso in valore assoluto».

L’offerta economica di ciascun operatore è, quindi, composta:

a) dal ribasso Percentuale Unico Offerto, da applicarsi ai servizi tecnici ed ai lavori ovvero all’importo assoggettato al ribasso,da digitare direttamente sulla piattaforma informativa;

b) dal modello C, da compilare ed allegare in piattaforma, nel quale, per come è evincibile dal relativo schema, ciascun candidato avrebbe dovuto chiaramente distinguere:

– l’importo soggetto al ribasso (IVA esclusa), sul quale avrebbe voluto applicare la percentuale caricata direttamente on line, e comunque da ribadire nello schema in parola;

– l’importo dei costi della manodopera impiegata, non inseribili nell’ambito del suddetto importo, per come sopra chiarito.

11.1 L’offerta economica di ciascun operatore, per come chiaramente evincibile dal tenore della lex specialis, è, quindi, necessariamente composita, essendo costituita dal ribasso percentuale, da inserire in piattaforma, disvelato – nella sua concreta applicazione funzionale ad identificare quale sia, in sostanza, il corrispettivo effettivamente preteso per l’esecuzione dell’intera commessa – nelle indicazioni da inserire nel cd. Modello Allegato C al disciplinare.

12. Le superiori considerazioni consentono di apprezzare la fondatezza della censura espulsiva proposta dalla ricorrente con il primo motivo di gravame.

Ed invero, l’aggiudicataria, dopo aver inserito in piattaforma il ribasso percentuale offerto (pari al 28,456%), ha riempito gli spazi lasciati liberi nell’apposito Modello C – le cui indicazioni erano necessarie, ai fini sopra indicati – inserendo nella casella corrispondente all’importo soggetto a ribasso la cifra di € 9.084.418,22 corrispondente esattamente alla sommatoria tra € 7.788.225,42 quale costo del lavoro, € 284.967,82 quale costo della progettazione e, per l’appunto, € 1.011.221,98 quale costo della manodopera.

12.1 L’inserimento di siffatto costo nel novero dell’importo assoggettato a ribasso, in quanto contrastante con le disposizioni normative e speciali sopra indicate, avrebbe dovuto condurre all’esclusione de plano la concorrente.

L’operazione, in proposito, effettuata dalla Commissione di gara, la quale ha “ritenuto” che le intenzioni della concorrente fossero quelle di scorporare dalla cifra di € 9.084.418,22 il costo della manodopera (€ 1.011.221,98) deve ritenersi obiettivamente manipolativa dell’offerta economica.

Ciò in quanto siffatta attività interpretativa presuppone l’esecuzione, da parte della Commissione, di un’azione diversa e, soprattutto, contraria rispetto a quella consapevolmente effettuata dalla concorrente allorquando quest’ultima ha operato la sommatoria di tutti i fattori sopra indicati, giungendo, nella compilazione dell’apposito riquadro del Modello C, alla somma di € 9.084.418,22, quale importo soggetto a ribasso inclusivo del costo della manodopera.

13. Né è possibile ritenere che siffatta volontà fosse inequivocabilmente “ricostruibile” dalla Commissione, per avere l’aggiudicataria fatto seguire all’esposizione della cifra in parola l’indicazione secondo cui: “Come previsto del Disciplinare di Gara per cui per LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 8.799.450,40, inclusa la manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 1.011.221,98 + per PROGETTAZIONE ESECUTIVA E COORDINAMENTO SICUREZZA N FASE DI PROGETTAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 284.967,82”.

Ed invero, siffatta “specificazione”, in quanto parzialmente riproduttiva della previsione generale di cui all’art. 3.2 del disciplinare, attesa la mancata indicazione dell’ulteriore importo relativo agli oneri di sicurezza aziendale (€ 310.225,09), avrebbe semmai dovuto indurre la Commissione a valutare l’estrema incertezza dell’offerta economica dell’aggiudicataria. Tale incertezza risulta, invero, figlia non già di un mero errore materiale, facilmente riconoscibile ed emendabile, in applicazione dei principi del risultato e della fiducia, oggi codificati agli artt. 1 e 2 D.lgs. n. 36/2023, bensì della predisposizione di una offerta in termini confusi ed indecisi la quale, per ciò stesso, non avrebbe potuto essere oggetto di alcuna attività esegetica, pena l’indebita sostituzione dell’amministrazione nella volontà dell’offerente, con conseguente violazione del principio della par condicio competitorum.

Quanto sopra trova riscontro in quel consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui “L’errore materiale rilevante si caratterizza, infatti, per la sua percepibilità (o riconoscibilità) da parte dell’interprete dell’atto di cui si postula che sia affetto dal vizio negoziale, dovendo sussistere elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali.

[…]

Se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico – deduttivo che non pare più coerente con i canoni della immediata evidenza e del mero errore materiale emendabile» (così Cons. Stato, sez. V, 15/09/2022, n. 8008; 5.04.2022, n. 2529 e giurisprudenza ivi richiamata).

14. In conclusione, il ricorso è fondato e, come tale, deve essere accolto, in adesione all’assorbente censura escludente sopra scrutinata.

Ne consegue l’annullamento del Decreto n. 219 dell’11 ottobre 2023, con cui l’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto ha aggiudicato definitivamente alla S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale la procedura aperta, ai sensi dell”art. 71 del D.lgs. n.36/2023, per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, relativi all”intervento denominato “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento e risanamento della banchina Margottini nel porto di Reggio Calabria”, CIG: 9887512904.

Considerata la mancata stipula del contratto, essendo stata documentata soltanto la “consegna dei lavori in via d’urgenza”, nulla osta, ex artt. 48 comma 4 D.L. n. 77/2021, per come modificato dall’art. 12 bis comma 7 D.L. n. 68/2022 e 125 c.p.a., che, quale effetto conformativo delle presenti statuizioni annullatorie ed in adesione alla domanda all’uopo formulata dalla società ricorrente, l’appalto sia a quest’ultima aggiudicato, essendosi collocata al secondo posto in graduatoria (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 27.09.2023, n. 725).

In proposito, irrilevanti si appalesano le attività preliminari, allegate dalla S.I.L.E.M., conseguenti alla consegna in questione e ciò in considerazione della natura dell’attività preliminare oggetto della commessa pubblica, coincidente con la progettazione esecutiva prima ancora che con l’esecuzione dei lavori di adeguamento e risanamento della banchina Margottini sita nel porto di Reggio Calabria.

15. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo; possono essere, invece, interamente compensate nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, ai sensi e nei termini di cui in motivazione.

Per l’effetto:

– annulla il Decreto n. 219 dell’11 ottobre 2023, con cui l’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto ha aggiudicato definitivamente alla S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale la procedura aperta, ai sensi dell”art. 71 del D.lgs. n.36/2023, per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, relativi all’intervento denominato “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento e risanamento della banchina Margottini nel porto di Reggio Calabria”, CIG: 9887512904;

– dichiara CA.TI.FRA. s.r.l. aggiudicataria della gara per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica relativi all’intervento predetto – CIG: 9887512904;

Condanna S.I.L.E.M. S.r.l. e l’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto al pagamento, in favore di parte ricorrente, della somma di € 4.000,00 (€ 2.000,00 ciascuno) a titolo di spese di lite, oltre rimborso forfettario, IVA e CPA, come per legge; dichiara interamente compensate le spese nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Caterina Criscenti, Presidente

Roberta Mazzulla, Primo Referendario, Estensore

Alberto Romeo, Referendario

L'articolo Sull’interpretazione dell’art. 41 co. 14, del D.lgs. n. 36/2023. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Oggetto – Art. 104 D.lgs. n. 36/2023 – Individuazione.

Considerato che che l’art. 104 D.lgs. n. 36/2023, a differenza della normativa previgente, non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilito a pena di nullità del contratto di avvalimento, deve affermarsi l’illegittimità dell’’esclusione del concorrente a una gara di appalto che sia stata comminata dalla stazione appaltante che, ragionando in termini eccessivamente restrittivi e con riferimento ad una norma regolatrice dell’istituto (art. 89 D.lgs. n. 50/2016) espunta ormai dall’ordinamento giuridico, abbia ritenuto viziato per genericità il contratto per l’avvilimento dell’attestazione SOA, poiché in tal caso oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto, vale a dire l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA; per tal modo appare evidente come la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.

Pres. (f.f.) Mazzulla – Est. De Col

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 515 del 2023, proposto da
Impresa Geodrill di Santoro Maria, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9967921C9E, rappresentato e difeso dall’avvocato Benedetta Caruso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Città Metropolitana di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dell’Istruzione e del Merito, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria ex lege in Reggio Calabria, via del Plebiscito n. 15;
Comune di Melicuccà, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Cabina di Regia per il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, Ministero degli Affari Europei, Politiche di Coesione e Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, Ministero dell’Economia e delle Finanze – Ragioneria Generale dello Stato – Servizio Centrale per il PNRR, Ministero dell’Istruzione, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Impresa Edile Domenico Chinnì, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento di esclusione nei confronti dell’impresa Geodrill srl di Santoro Maria, comunicato con nota del 12 settembre 2023;

– del verbale di gara non meglio conosciuto nella parte in cui propone l’aggiudicazione nei confronti dell’impresa Domenico Chinnì, avente presentato il ribasso del 32,00%;

– dei verbali di gara del 7 e 8 settembre 2023, non meglio conosciuti, in quanto non pubblicati;

– della determina n. 339 Registro Settore e n. 3036 reg. gen. del 14 settembre 2023 della Città Metropolitana di Reggio Calabria, in qualità di U.O.A. Stazione Unica Appaltante Metropolitana, di approvazione dei verbali di gara e della proposta di aggiudicazione nei confronti dell’impresa edile Domenico Chinnì;

– della determina n. 154 e n. 214 reg. gen. del 15 settembre 2023, di aggiudicazione definitiva del Comune di Melicuccà;

– della nota del 26 settembre 2023, con la quale viene rigettata l’istanza di annullamento;

– della lettera di invito e del disciplinare di gara;

– di ogni altro provvedimento antecedente o successivo comunque connesso, presupposto o consequenziale, nonché

– per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

– per il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, dichiarando sin d’ora la disponibilità a subentrare nel contratto eventualmente stipulato;

– per il risarcimento di tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero dell’Istruzione e del Merito e della Città Metropolitana di Reggio Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2023 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Città Metropolitana indiceva, per conto del Comune di Melicuccà, una gara a procedura telematica aperta ai sensi dell’art. 71 D.lgs. n. 3672023 in combinato disposto con l’art. 225 comma 8 D.lgs. n. 36/2023 e del D.L. n. 77/2021 (conv. in L. n. 108/2021), da aggiudicarsi con criterio del prezzo più basso, per la realizzazione dei “lavori di adeguamento sismico, messa in sicurezza e ristrutturazione del plesso scolastico G. Capua – Intervento su unità strutturale in M.O”, per un importo a base di gara, pari a € 607.484,46.

2. L’intervento è espressamente finanziato con le risorse previste dal PNRR -Missione 4 – Istruzione e Ricerca – Componente 1 – Potenziamento dell’offerta dei servizi di istruzione: dagli asili nido alle Università – Investimento 3.3 “Piano di messa in sicurezza e riqualificazione dell’edilizia scolastica”, finanziato dall’Unione europea – Next Generation EU”.

Il termine per l’aggiudicazione era fissato per il 15.09.2023, mentre quello per la consegna dei lavori per il 30.11.2023.

3. Tra i requisiti di capacità tecnico-professionale, la lex specialis di gara prescriveva il possesso in capo a ciascuno concorrente di una valida attestazione SOA per le seguenti categorie di lavorazioni: a) categoria prevalente 0S21, class. II, importo pari ad € 322.887,05; b) categoria scorporabile OG1, cl. II, importo pari a € 265.697,10.

La ricorrente Impresa Geodrill di Santoro Maria (d’ora in avanti, solo Geodrill), premesso di essere qualificata per l’intero importo nella categoria prevalente, partecipava alla gara, dichiarando nel DGUE di voler subappaltare “nei limiti di legge” sia la categoria 0S21 che la OG1 e di possedere per avvalimento la categoria scorporabile.

4. A tale riguardo, essa riferisce di aver prodotto in sede di domanda di partecipazione il contratto di avvalimento con cui l’Impresa Edil Costruzioni Putrino di Giuseppe Putrino (d’ora in avanti, solo Edil Costruzioni) si è obbligata verso la Stazione appaltante e verso l’ausiliata a fornire: “la categoria OG1 III della certificazione Soa richiamata in premessa, per una quota pari al 100% dell’importo richiesto dal bando di gara; tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto; le modalità con le quali verranno messi a disposizione i mezzi, i macchinari, i beni finiti sono quelle del noleggio”.

5. Con determinazione n. 72240 del 12.09.2023 la Stazione appaltante escludeva la Geodrill, ritenendo che il contratto di avvalimento fosse generico e indeterminato nell’oggetto, con la conseguenza che la ricorrente sarebbe priva di attestazione SOA per la categoria OG1 cl. II.

6. Con determinazione n. 339 del 13.09.2023 – RG n. 3036 del 14.09.2023, la Stazione appaltante approvava i verbali di gara e la proposta di aggiudicazione, formulata nel verbale dell’08.09.2023 in favore di Impresa edile Domenico Chinnì, che aveva presentato rispetto ad una terza concorrente rimasta in gara l’offerta con il maggior ribasso (32%).

7. Con determinazione n. 154 del 15.09.2023, il Comune di Melicuccà prendeva atto della determinazione di approvazione dei verbali di gara e della proposta di aggiudicazione.

8. Con il ricorso in esame, Geodrill lamenta quindi l’illegittimità della propria esclusione dalla gara e della conseguente “aggiudicazione” dell’appalto, avendo la S.A. erroneamente ravvisato la mancanza dei requisiti tecnico-professionali in capo alla stessa che, già qualificata nella categoria prevalente per l’intero importo dei lavori essendo in possesso dell’attestato SOA in OS21 per la classifica III, aveva prodotto un contratto di avvalimento con un’impresa qualificata in OG1, classifica III, come autorizzato dal bando di gara.

Nello specifico, la ricorrente prospetta i seguenti profili di illegittimità:

8.1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 100 co.4 D.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 30 Allegato II 12 e dell’art. 119 D.lgs. 36/2023-Violazione della lex specialis, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Con il primo motivo di doglianza, la ricorrente sostiene di essere qualificata per la categoria scorporabile OS21 indipendentemente dalla validità o meno del contratto di avvalimento perché: a) alla stregua dell’art. 30 comma 1 dell’Allegato II.12 al D. lgs. n. 36/23 (“i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”), sarebbe comunque qualificata in OS21 cl. III per € 1.033.000,00 ovvero per un importo nettamente superiore al valore dell’appalto (€ 561.411,57); b) la OG1 non sarebbe più annoverabile tra le categorie a qualificazione obbligatoria di cui il concorrente deve necessariamente essere in possesso, stante l’intervenuta abrogazione tacita dell’art. 12 D.L. n. 47/2014.

In ogni caso, anche a voler considerare tuttora vigente la suddetta disposizione, la ricorrente avrebbe dichiarato di subappaltare per intero la categoria OG1, essendo a ciò pacificamente autorizzata sia dall’art. 12 D.L. n. 47/2014 che dalla stessa lex specialis che non prescrive alcun limite al subappalto delle lavorazioni in essa contemplate.

8.2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 104 D.lgs. n. 36/2023, violazione della lex specialis ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Con il secondo motivo di doglianza, la ricorrente contesta la ritenuta genericità del contratto di avvalimento posta dalla Stazione appaltante a fondamento del provvedimento di esclusione.

Essa invoca l’art. 104 comma 2 D.lgs. n. 36/2023, a norma del quale per i lavori di importo pari o superiore ad € 150.000,00 sarebbe sufficiente, quanto al prestito dell’attestazione SOA, che il contratto indichi “le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione della qualificazione richiesta”, qui coincidenti con l’intero complesso aziendale (mezzi, risorse e manodopera) messi a disposizione dalla ditta ausiliaria.

8.3. Violazione dell’art. 101 D.lgs. n. 36/2023-violazione del principio del favor partecipationis -Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per travisamento dei fatti.

Con il terzo motivo di doglianza Geodrill chiede, in via subordinata, l’annullamento degli atti gravati, avendo la stazione appaltante illegittimamente disatteso la possibilità di attivare il soccorso istruttorio “sanante” nella ritenuta accezione estensiva recepita dall’art. 101 D.lgs. n. 36/2023 che consentirebbe di integrare (anche) il contenuto del contratto di avvalimento.

9. Al fine di dimostrare la sussistenza del proprio interesse, concreto ed attuale, all’annullamento dell’esclusione e dell’“aggiudicazione” a favore della ditta risultata prima graduata, Geodrill ha sostenuto che la propria offerta economica, una volta riammessa in gara, sarebbe risultata l’effettiva aggiudicataria, riportando in assoluto il ribasso maggiore (32,28 %) rispetto alle altre due concorrenti.

Di conseguenza, la ricorrente, contestualmente all’annullamento dei provvedimenti impugnati previa sospensione dell’efficacia, chiede la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica attraverso l’aggiudicazione del contratto o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.

10. Le Amministrazioni statali intimate si sono costituite con atto di mera forma depositato il 12.10.2023, invocando il rigetto del ricorso.

11. La Città Metropolitana di Reggio Calabria si è costituita in giudizio con memoria difensiva depositata il 16.10.2023, eccependo la parziale inammissibilità del ricorso per l’assenza di un provvedimento di aggiudicazione “efficace” ora espressamente prevista dall’art. 17 D.lgs. n. 36/2023 ed insistendo, nel merito, per la reiezione del gravame.

12. Non si sono costituiti in giudizio né il Comune di Melicuccà né l’Impresa Edile Domenico Chinnì, quest’ultima evocata come soggetto controinteressato.

13. Alla camera di consiglio del 18.10.2023 la difesa erariale ha eccepito il difetto di legittimazione passiva del Ministero degli Affari Europei, Politiche di Coesione e Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza e del Ministero dell’Economia e delle Finanze, in quanto estranei al presente giudizio.

Il Collegio, ritenendo sussistenti i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 comma 6 c.p.a, avvisate le parti, ha quindi trattenuto la causa per la decisione.

14. In rito, deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dalla difesa erariale con riferimento ad alcune delle Amministrazioni statali intimate.

L’appalto oggetto di contenzioso rientra tra quelli finanziati nell’ambito del PNRR, e pertanto soggiace all’applicazione, sul piano processuale, dell’art. 12 bis, comma 4, del D.L. n. 68/2022, a tenore del quale “Sono parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR ai sensi dell’articolo 1, comma 4, lettera l), del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, per le quali si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato. Si applica l’articolo 49 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.

La norma non chiarisce se le “parti necessarie” siano da considerare come amministrazioni resistenti, ovvero controinteressate, ma si limita ad istituire un litisconsorzio necessario.

A norma del richiamato art. 1 comma 4 lettera l) sono “amministrazioni centrali titolari di interventi previsti nel PNRR”, i Ministeri e strutture della Presidenza del Consiglio dei ministri responsabili dell’attuazione delle riforme e degli investimenti previsti nel PNRR.

Ritiene il Collegio che se per un verso, nessun provvedimento impugnato risulta essere stato adottato dalle citate “amministrazioni centrali”, per altro tutte le Amministrazioni statali qui intimate devono considerarsi titolari di un interesse alla corretta gestione ed impiego dei fondi PNRR da parte della Stazione appaltante; esse rivestono il ruolo non di “amministrazioni resistenti”, in quanto estranee al potere amministrativo in contestazione, ma semmai di controinteressate in senso sostanziale, avendo interesse alla conservazione degli atti impugnati, in quanto frutto di una gestione dei fondi del Piano ritenuta corretta.

Al di là dell’evidente unitarietà della difesa dell’Amministrazione statale che già di per sé sconsiglierebbe la frammentazione del rapporto processuale dal lato passivo, l’eccezione è, quindi, infondata.

15. Sempre in rito, il Collegio deve farsi carico dell’eccezione formulata dalla Città Metropolitana di Reggio Calabria di inammissibilità parziale del ricorso sul presupposto che non sarebbe ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva.

L’eccezione è fondata, seppure con la precisazione di cui in appresso.

Vertendosi in materia di appalto finanziato con le risorse previste dal PNRR si dubita dell’immediata operatività dell’art. 17 D.lgs. n. 36/2023 che, invece, la Stazione appaltante, con la determinazione n. 339 del 13.09.2023, ha mostrato di ritenere applicabile alla procedura di gara in questione.

Ciò in considerazione di quanto appresso.

Ai sensi dell’art. 225 comma 8 D.lg. 36/2023 (“Disposizioni transitorie e di coordinamento”) “In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023 e disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC, nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.

Tra le norme semplificatorie che continuano ad applicarsi ai soli appalti PNRR dopo il 01.07.2023 e fino al 31.12.2023 rientra l’art. 8 D.L. n. 76/2020, il cui vigore fino al 31.12.2023 è stabilito dall’art. 224, co. 2 D.lgs. n. 36/2023 che ha soppresso l’inciso contenuto nel comma 1 del medesimo art. 8 “e fino alla data del 30 giugno 2023”, garantendone l’ultrattività oltre la data predetta.

L’art. 8, comma 2 lett. a), D.L. n. 76/2020 prescrive che “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via d’urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via anticipata nelle more della verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.

Detta disposizione sembra derogare all’obbligo di verifica dei requisiti dell’operatore economico prima della formalizzazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023, rendendo possibile, nel caso di appalti PNRR, procedere all’aggiudicazione nelle more della verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario in sede di gara e, dunque, provvedere all’esecuzione dell’appalto già in questa fase.

16. Ciò chiarito in termini di carattere generale e venendo al caso in esame, il Tribunale non ravvisa né nella determinazione n. 339 del 13.09.2023 della Città Metropolitana né, tantomeno, nella determinazione di presa d’atto del Comune di Melicuccà, gli estremi di un’aggiudicazione definitiva impugnabile.

Nella procedura in esame, come si è detto, la Stazione appaltante ha espressamente ritenuto di dover applicare le nuove regole dettate per gli appalti ordinari (art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023).

Quest’ultima disposizione, al primo periodo, D.lgs. n. 36/2023 precisa che “l’organo preposto alla valutazione delle offerte” (nel caso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione di gara o nel caso del criterio del maggior ribasso il RUP o il Responsabile di fase, come qui avvenuto, sui verbali predisposti dal seggio di gara) “predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala”.

Il secondo periodo del comma in commento, laddove prevede che “L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”, si riferisce al RUP con poteri a valenza esterna, ma può anche ipotizzarsi -ed è ciò che si è verificato in concreto- un procedimento che si sviluppa fisiologicamente con una proposta di determinazione di aggiudicazione (o atto equivalente) predisposta dal Responsabile di fase per il proprio dirigente/responsabile del servizio, unico organo in questo caso abilitato a manifestare all’esterno la volontà dell’Ente (v. anche all.I.2 al D.lgs. n. 36/2023).

La “novità” rispetto alla precedente disciplina di cui all’art. 32 D.lgs. n. 50/2016 concerne la sequenza procedimentale afferente l’affidamento dell’appalto, essendo scomparso dall’ordito normativo il “doppio” passaggio dell’aggiudicazione non efficace e la successiva (post verifica positiva sul possesso dei requisiti) dell’aggiudicazione efficace.

Ebbene, con determinazione n. 339 del 13.09.2023 il Dirigente del Servizio degli Appalti Pubblici della Città Metropolitana ha semplicemente “adottato”, facendola propria, la proposta di aggiudicazione del Responsabile di fase che ne rinviava l’efficacia “ad un successivo provvedimento da adottarsi dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente” (v. doc. n. 5 di parte resistente).

Tuttavia, l’organo dirigenziale competente, dopo aver esaminato la proposta, non ha disposto alcuna aggiudicazione, immediatamente efficace, non essendo stato ancora positivamente effettuato il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario.

La proposta di aggiudicazione, per quanto qui “approvata” dal Responsabile di fase, rimane (e lo rimarrebbe anche in costanza dell’art. 32 comma 5 D.lgs. n. 50/2016 in assenza di un “provvedimento di aggiudicazione” produttivo di effetti all’esterno) un atto endoprocedimentale, privo di contenuto decisorio, idoneo tutt’al più a far nascere una mera aspettativa di fatto in capo all’aggiudicatario alla positiva definizione del procedimento.

Mancando, in definitiva, il provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’eccezione va accolta e il ricorso deve essere in parte qua dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

17. Il ricorso è invece ammissibile e va scrutinato nel merito con riferimento alla denunciata illegittimità dell’esclusione disposta dalla Città Metropolitana con nota del 12.09.2023 (v. doc. 5 di parte ricorrente).

La decisione di estromettere Geodrill dalla gara trova fondamento in un’unica e specifica ragione e cioè nella genericità del contratto di avvalimento prodotto ai fini dell’attestazione SOA per la categoria OG1 cl. II, “prestata” dall’ausiliaria Edil Costruzioni.

Riguardo al contratto di avvalimento, la Stazione appaltante ha ritenuto che “le parti hanno manifestato una volontà generica di messa a disposizione di risorse e mezzi, senza indicare, neanche con rinvio ad allegati, quali di quelle dotazioni tecniche di cui l’ausiliaria dispone, siano ritenute necessarie per la qualificazione in sede di gara”. Si legge, infatti, “la società ausiliaria fornisce…la categoria OG1 III della certificazione Soa …, per una quota pari al 100% dell’importo richiesto dal bando di gara; tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione…”. Ritenuto che l’evidente genericità del contratto di avvalimento tecnico – operativo si risolve in una nullità radicale del contratto che, operando ab origine, comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, imponendone l’esclusione dalla procedura medesima”.

18. Rispetto a questo nucleo argomentativo, con un primo gruppo di censure la ricorrente ha dedotto di essere un operatore economico qualificato “anche” nella categoria scorporabile OG1 cl. II a prescindere dal “prestito” del requisito SOA ottenuto con l’avvalimento, criticando l’illegittimità del provvedimento di esclusione nella parte in cui ha omesso di tenerne conto.

Ciò perché Geodrill sarebbe comunque qualificata per la categoria prevalente OS21 cl. III per € 1.033.000 ovvero per un importo nettamente superiore al valore dell’appalto (€ 561.411,57) e perché la categoria scorporabile OG1 non sarebbe più annoverabile tra le categorie a qualificazione obbligatoria di cui il concorrente deve necessariamente essere in possesso, stante l’intervenuta abrogazione tacita dell’art. 12 D.L. n. 47/2014. Le categorie a qualificazione obbligatoria, infatti, sono quelle che, se superano il 10% dell’importo complessivo dei lavori o 150.000 euro e fanno parte delle scorporabili, non possono essere eseguite dall’impresa affidataria se sprovvista di tale categoria, ma devono essere subappaltate ad imprese qualificate.

Il motivo è infondato.

La tesi esposta dalla ricorrente muove dal nuovo assetto normativo delineato dall’art. 100 co. 4 del D.lgs. n. 36/2023 in tema di qualificazione degli operatori economici.

Tale disposizione rinvia all’art. 30 dell’Allegato II.12 secondo cui “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

Dovendo interpretare la disposizione in un’ottica funzionale alla coerenza e alla sistematicità del dato normativo, se ne ricava che Geodrill può certamente essere annoverata tra i concorrenti in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente (OS 21 cl. II) per l’importo totale dei lavori (€ 1.033.000 contro € 561.411,57) essendo qualificata per una categoria superiore (OS 21 cl. III), mentre non possiede i requisiti relativi alla categoria scorporabile né per il singolo importo € 265.697,10 né per l’intero valore dell’appalto.

Ne potrebbe però discendere, secondo lo sviluppo argomentativo attoreo, che non essendo più rinvenibile nel nuovo Codice dei contratti la distinzione tra categoria di lavorazioni a qualificazione “obbligatoria” e “non obbligatoria” imposta dall’art. 12 D.L. n. 47/2014 -da intendersi, anzi, come tacitamente abrogata ai sensi dell’art. 15 disp. att. c.c.- l’impresa che è qualificata in OS21 per l’importo totale dei lavori lo sarebbe automaticamente anche per la categoria scorporabile (OG1).

Questa tesi prova troppo e va disattesa per almeno due ragioni.

Sotto il profilo testuale, rileva in primo luogo la disposizione del bando/disciplinare di gara (punto 6.2. lett. a), non impugnata in parte qua, che definisce espressamente come “a qualificazione obbligatoria” le lavorazioni da eseguirsi in OG1 (“attestazione SOA rilasciata da società regolarmente autorizzate, in corso di validità ed adeguata, ai sensi dell’allegato II.12 del D.lgs 36/2023, per categorie e classifiche, ai valori dell’appalto. Le lavorazioni relative alla cat. scorporabile OG1, a qualificazione obbligatoria, possono essere eseguite dall’appaltatore solo se in possesso della relativa qualificazione, scorporate ai fini di RTI di tipo verticale o subappaltate per intero ad impresa qualificata”).

A prescindere dalla clausola vincolante prevista dalla lex specialis, soccorre, per autorevolezza della fonte, anche la relazione al nuovo codice dei contratti nella quale, invero solo sotto la rubrica dell’art. 119 co.17 (“subappalto”), si riporta che “La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria – attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80 – attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui in particolare, all’art. 100”.

Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.

Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2 comma 2 del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.

20. Non può nemmeno considerarsi validamente espressa la dichiarazione di voler subappaltare la categoria scorporabile OG1 cl. II.

Sotto questo profilo, la censura non merita accoglimento perché Geodrill ha dichiarato in sede di domanda di partecipazione di subappaltare il 30% e non il 100% della categoria delle lavorazioni lavori in OG1 cl. II (v. doc. n. 10 di parte resistente), volontà espressamente ribadita anche in sede di DGUE (v. doc. n. 3 di parte ricorrente-pag. 6), laddove l’impresa in parola ha confermato di voler subappaltare la OS21 e la OG1 “nei limiti di legge”.

Dovendo le categorie a qualificazione obbligatoria essere subappaltate ad imprese munite di specifica attestazione, si registra nel caso di specie una “scopertura” del 70% di lavorazioni in OG1 che non può essere eseguita da nessun operatore economico, qualificato o non qualificato che sia.

Al cospetto di una dichiarazione inerente i requisiti di ordine speciale, come tali idonei a strutturare i termini dell’offerta con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale per le esecuzioni delle prestazioni messe a gara, non è ammissibile, tanto meno in sede processuale, apportare alcun adattamento e/o interpretazione postuma dell’offerta, ancorché in assenza di qualsiasi limite percentuale al subappalto ora prevista dalla legge.

Geodrill, in definitiva, non può legittimamente affermare di essere in possesso dei requisiti qualificanti a partecipare alla gara per la categoria OG1 (cl. II), ricorrendo al subappalto che non copre, come notato, l’intera percentuale delle lavorazioni ma solo una parte.

21. Il secondo motivo è, invece, fondato.

Centrale nella disamina della censura è la questione se il contratto di avvalimento avente ad oggetto l’attestazione SOA per la categoria di opere scorporabili OG1 cl. II e allegato alla domanda di partecipazione (v. doc. n. 4 di parte ricorrente), sia idoneo a dare per acquisita l’effettiva disponibilità dell’apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (risorse, mezzi, manodopera e dotazioni tecniche).

L’art. 2 di tale contratto prevede che “La società ausiliaria si obbliga nei confronti della società concorrente, e con il presente atto anche nei confronti della stazione appaltante, a fornire… i requisiti necessari per la partecipazione alla gara di appalto di cui in premessa e a mettere a disposizione tutte le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. In particolare, ai sensi dell’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 e ss.mm.ii. la società ausiliaria fornisce, in modo determinato e specifico, i seguenti requisiti:

–la categoria OG1 III della certificazione Soa richiamata in premessa, per una quota pari al 100% dell’importo richiesto dal bando di gara;

-tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto; le modalità con le quali verranno messi a disposizione i mezzi, i macchinari, i beni finiti sono quelle del noleggio”.

Secondo la tesi della Stazione appaltante, il contratto sarebbe generico e quindi affetto da nullità, in quanto non sarebbero state specificate le dotazioni tecniche e le risorse umane messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione del contratto, rendendo alla committente impossibile comprendere quali siano gli impegni assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e quindi controllare in sede di esecuzione l’effettivo impiego da parte dell’ausiliata delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria stessa.

Secondo la tesi della ricorrente, viceversa, il contratto di avvalimento non sarebbe affatto generico, bensì determinato, o quanto meno determinabile, avendo la ditta ausiliata indicato di voler prestare l’intero complesso aziendale, (“tutte” le risorse, “tutti” i mezzi, “tutto” il personale) grazie al quale ha ottenuto la qualificazione in OG1 cl. III, non contestata in atti.

21.1 Le censure della ricorrente meritano, sul punto, il positivo apprezzamento del Collegio.

Il comma 2 dell’art. 104 precisa che, “qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.

L’art. 26 dell’Allegato II.12 (”Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”), non diversamente dall’art. 88 d.P.R. n. 207/2010, prevede che “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 104 del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) l’oggetto, le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.

Si tratta pertanto di accertare, alla stregua del nuovo impianto normativo, se l’avvalimento della SOA, speso in concreto dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla gara, sia conforme all’attuale assetto normativo dell’avvalimento, essendo indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata concorrente la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione stessa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2017 n. 3710; Id, 18 marzo 2019 n. 1730).

22. Nel caso in esame, la Stazione appaltante ha ritenuto che il contratto che la ricorrente ha prodotto al fine di superare la carenza del requisito del possesso della qualifica in OG1, classifica II, fosse a tal fine inidoneo, ragionando, ad avviso del Collegio, in termini eccessivamente restrittivi e con riferimento ad una norma regolatrice dell’istituto (art. 89 D.lgs. n. 50/2016) espunta ormai dall’ordinamento giuridico.

In primo luogo, appare non di poco momento sottolineare che l’art. 104 D.lgs. n. 36/2023, a differenza della citata disposizione normativa, non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilito a pena di nullità del contratto di avvalimento.

In secondo luogo, già sotto la vigenza dell’art. 89 D.lgs. n. 50/2016, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 22 del 2020, con riferimento all’avvalimento di una attestazione SOA aveva ribadito che “la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo”.

Tuttavia, per evitare che l’avvalimento dell’attestazione SOA, generalmente ammissibile per il favor partecipationis che permea l’istituto dell’avvalimento ed oggi ancor più da valorizzarsi alla stregua dei principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare (art. 3 e art. 10 D.lgs. n. 36/2023 – divenga in concreto un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte ribadito che “l’avvalimento dell’attestazione SOA è consentito ad una duplice condizione: a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA; b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2022 n. 2784; Id, 4 novembre 2021 n. 7370).

Si è ancora chiarito che “quando oggetto dell’avvalimento sia un’attestazione SOA di cui la concorrente sia priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2017, n. 2316, Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226), sicché è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto e, nel caso di specie, l’attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.” L’avvalimento serve, infatti “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell’appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702).

In altre parole, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074 in cui si è ulteriormente chiarito che “tale risultato (la disponibilità dell’intero complesso produttivo, n.d.s.) si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l’avvalimento nella atipicità o, come altri dice, nella transtipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell’azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto”).

Quest’ultimo profilo – la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento – “ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto (o parte di esso o alcune specifiche lavorazioni), e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante, ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria; diversamente, il contratto di avvalimento si risolve in una “scatola vuota” ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliario nell’esecuzione dell’appalto, e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera ad un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022 n. 169).

23. L’impegno dell’ausiliario deve, quindi, essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l’appaltatore e l’ausiliario che possano frustrarne il buon esito.

Nel caso di specie, l’oggetto del contratto di avvalimento risulta determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento della certificazione di qualità.

Reputa, infatti, il Collegio che, avendo l’ausiliaria specificato nel contratto di avvalimento di mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto” e cioè l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA in OG1 cl. III, la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.

D’altronde, l’esistenza del complesso aziendale da prestare da parte dell’ausiliaria, assurto a presupposto di validità dell’instaurando rapporto collaborativo per essere stato sufficiente a conseguire la qualificazione in OG1 cl. III, non è mai stata smentita dalla stazione appaltante.

Tanto più che nella documentazione allegata all’offerta-come sottolineato dalla ricorrente e non contestato in giudizio dalla Città Metropolitana- è dato di rinvenire la cartella denominata “avvalimento” contenente la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di carattere tecnico organizzativo dell’impresa ausiliaria (elenco mezzi) che le hanno pacificamente permesso di ottenere l’attestato SOA in corso di validità al 2023 (v. docc. n. 13 e n. 14 di parte ricorrente).

24. Deve, inoltre, convenirsi con la difesa della ricorrente quando richiama, in modo del tutto pertinente al caso concreto, l’art. 104 comma 9 D.lgs. n. 36/2023 (v. anche art. 8 lett. i) All. n. 1.2) che così dispone “In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d’esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento…”.

Come si può notare, la norma affida al RUP importanti compiti di vigilanza e di controllo in fase di esecuzione del contratto circa l’effettivo impiego da parte dell’appaltatore delle risorse tecniche e strumentali messe a disposizione dall’ausiliaria con il contratto di avvalimento.

Ciò può avvenire anche tramite l’acquisizione “sul campo” di un aggiornato inventario dei beni aziendali che garantisca l’avvenuta prestazione effettiva di attività ed i mezzi da un’impresa all’altra e, conseguentemente, il “risultato” della buona esecuzione del contratto di appalto, dovendo altrimenti il RUP procedere alla sua risoluzione.

È corretto affermare, pertanto, che a mezzo dell’avvalimento Geodrill ha acquisito il titolo di qualificazione (l’attestazione SOA in una classifica addirittura superiore a quella richiesta dal bando), della quale s’era dichiarata sprovvista nella domanda di partecipazione e con essa l’effettiva capacità di esecuzione del contratto di appalto oggetto di affidamento.

Il mezzo coglie, dunque, nel segno.

25. L’accertata fondatezza della doglianza da ultimo esaminata consente al Collegio di ritenere assorbita la terza censura e di annullare il provvedimento di esclusione illegittimamente adottato nei confronti della ricorrente.

Agli effetti conformativi della presente decisione, la Città Metropolitana di Reggio Calabria è tenuta alla immediata riammissione della ricorrente alla procedura di gara e a concludere il procedimento con l’aggiudicazione definitiva dell’appalto a favore del miglior offerente.

Resta parimenti assorbita, per difetto di rilevanza, la richiesta risarcitoria per equivalente, avanzata dalla ricorrente in via subordinata.

26. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo a carico della Città Metropolitana di Reggio Calabria che ha gestito la procedura di gara, mentre possono essere compensate nei confronti della Amministrazione statale resistente e dichiarate non ripetibili nei confronti del Comune intimato e della controinteressata non costituitisi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– lo dichiara in parte inammissibile, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione;

– per il resto lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, ordinando alla Città Metropolitana di Reggio Calabria di riammettere immediatamente in gara la ricorrente e di concludere la procedura di affidamento con l’aggiudicazione definitiva dell’appalto a favore del migliore offerente;

– condanna la Città Metropolitana di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento in favore della ricorrente, delle spese del presente giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge, compensandole nei confronti della Amministrazione statale resistente e dichiarandole irripetibili nei confronti dell’impresa controinteressata e del Comune di Melicuccà non costituitisi in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberta Mazzulla, Presidente FF

Andrea De Col, Primo Referendario, Estensore

Alberto Romeo, Referendario

L'articolo Sull’oggetto del contratto di avvalimento alla luce del nuovo art. 104 D.lgs. n. 36/2023. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Ordine di demolizione – Edificio sottoposto a sequestro penale – Autonomia del potere della p.a. – Legittimità dell’atto di demolizione.

L’esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio costituisce un atto autonomo rispetto ai poteri repressivi rimessi ad altre Autorità. Di conseguenza, la circostanza che l’abuso sia oggetto di un provvedimento di sequestro penale resta irrilevante ai fini del corretto esercizio del potere sanzionatorio del Comune, dovendosi, pertanto, confermare la legittimità del relativo provvedimento di demolizione.

Pres. Iannini – Est. Iannini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1216 del 2021, proposto da
Angela Laura Grillone, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvana Aversa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Stalettì, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Amedeo Bianco, Giuseppe Spadafora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Spadafora in Catanzaro, via XX Settembre n.63;

nei confronti

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Catanzaro, domiciliataria ex lege in Catanzaro, via G. Da Fiore, 34;

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 82 del 12.04.2021 (prot. n° 9398 del 14.04.2021), a firma del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Stalettì, notificata in data 20/04/2021, avente ad oggetto “ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi”; nonché dell’ordinanza n. 98 del 23.04.2021 (prot. n. 9662 del 23.04.2021), a firma del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Stalettì, notificata il 23.04.2021, con oggetto “Rettifica per mero errore materiale dell’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi n. 82 del 12.04.2021 a carico della sig.ra GRILLONE Angela Laura”; nonché di ogni atto preordinato e connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Stalettì e del Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023 il dott. Giovanni Iannini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ordinanza n. 82 del 6 aprile 2021, rettificata per errore materiale con l’ordinanza n. 98 del 23 aprile 2021, il Comune di Stalettì ha ingiunto alla sig.ra Grillone Angela Laura la demolizione del manufatto realizzato su suolo demaniale, in località Caminia, identificato al foglio di mappa n. 14, part. n. 553.

Nel provvedimento si rileva che: “- le opere risultano realizzate in assenza dei necessari titoli autorizzativi su area individuata secondo il P.R.G. vigente come “Zona di riqualificazione del litorale”; – l’area interessata risulta sottoposta a vincolo di tutela paesaggistica ai sensi del D. Lgs. 42/2004 in virtù del D.M. 07.03.1996 nonché a vincolo idrogeologico ai sensi dell’art. 1 titolo 1 Cap. 1 Legge Forestale 30 dicembre 1923 n. 3267”.

2. – Avverso i suddetti provvedimenti propone ricorso, ritualmente notificato e depositato, la sig.ra Grillone, censurandoli sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere.

La ricorrente premette che l’area su cui sorge il manufatto oggetto dell’ordinazione impugnata è stata oggetto, previa delibera del Consiglio Comunale di Stalettì n. 4 del 1964, di bando pubblico, con cui s’invitavano i cittadini ad occupare una porzione di fondo di proprietà comunale posta a valle della ferrovia, compresa tra la linea ferrata e la spiaggia (valutata in complessivi mq 5.706,58), in attesa di procedere a lottizzazione e cessione a titolo oneroso del suolo. L’iter di cessione dei terreni non sarebbe, tuttavia, stato concluso a causa della controversia sorta tra l’Amministrazione statale e l’Ente territoriale circa la natura demaniale della predetta area e l’avvenuto accatastamento nel 1979 al demanio, nonostante l’opposizione del Comune.

Tanto premesso, la ricorrente sostiene l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata, unitamente a quella emessa in sua rettifica, per i seguenti motivi:

1. Violazione dell’art. 31 della legge n. 1150 del 1942 e n. 765/1967. Violazione della L. n. 1497/39 e D.M. 07.03.1966. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto ed erroneità di presupposti, travisamento dei fatti, illogicità manifesta e manifesta ingiustizia.

Secondo la ricorrente, il manufatto di cui è ordinata la demolizione, in quanto realizzato in epoca anteriore al 1967 fuori dal centro abitato, non avrebbe necessitato di alcun titolo edilizio autorizzativo né del nulla osta paesaggistico, come erroneamente ritenuto dall’Amministrazione;

2. Violazione degli artt. 27, 29, 35 e 41 d.p.r. n. 380/01, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, incertezza sulla demanialità dell’area, violazione degli artt. 32, 33, 41 e 54 cod. nav., violazione del d.lgs. del cod. nav. e del decreto lgs. n. 42/04, nonché eccesso di potere per difetto Pagina 13 di 27 di istruttoria ed illegittimità derivata. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti. Assenza dell’elemento dell’abusività.

Per la ricorrente, l’Amministrazione avrebbe condotto un’istruttoria lacunosa e superficiale, non tenendo conto di alcuni dati essenziali, quali: 1) l’occupazione del lotto di terreno su cui insiste il manufatto in virtù del bando comunale di cui sopra; 2) la realizzazione della costruzione prima del 1967; 3) la natura demaniale incerta dell’area in questione, come dimostrato dalla contestazione della proprietà tra il Comune di Stalettì e l’Autorità statale e come argomentato nella relazione di parte ricorrente in atti;

3. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per difetto di motivazione ed erroneità di presupposti – difetto di istruttoria. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e violazione del principio del legittimo affidamento e di buon andamento della pubblica amministrazione.

Considerato il lasso di tempo intercorso tra la realizzazione dell’immobile di cui è ingiunta la demolizione e l’adozione del provvedimento impugnato, il Comune avrebbe dovuto analiticamente motivare le ragioni di interesse pubblico sottese all’ordine demolitorio;

4. Violazione dell’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c.).

In ultimo, secondo la ricorrente, il Comune non avrebbe potuto emettere l’ordine di demolizione stante la sottoposizione dell’immobile a sequestro penale.

Resistono al ricorso il Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, il Ministero dell’Economia e delle Finanze nonché il Comune di Stalettì, deducendone l’infondatezza nel merito.

3. – All’udienza pubblica del 22 febbraio 2023, la causa è stata posta in decisione.

4. – Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

4.1. – Con riguardo alla prima doglianza, in base alle deduzioni della ricorrente, il bando conteneva l’invito a occupare, anche con costruzioni, l’area in cui insiste il fabbricato oggetto dell’ordinanza impugnata, in attesa di procedere alla lottizzazione e alla cessione a titolo oneroso del suolo impegnato.

In realtà, ritiene il Collegio che a tale invito non possa riconoscersi il valore di titolo edilizio in quanto:

– non è stato emesso ad personam, bensì rivolto genericamente alla collettività e senza alcuna indicazione delle caratteristiche delle eventuali costruzioni;

– è stato adottato prima ancora che i suoli venissero resi edificabili mediante lottizzazione (cui peraltro non si è mai pervenuti).

L’estrema evanescenza dell’invito e la sua anteriorità rispetto alla lottizzazione e alla cessione dei terreni ai privati impediscono di attribuire al bando del 1964 natura di titolo edilizio e portano, di conseguenza, a escludere che i privati abbiano potuto confidare sulla regolarità delle edificazioni (cfr., T.A.R. Catanzaro, Sez. II, 28 febbraio 2023, n. 297).

Per altro verso, il Collegio ritiene che parte ricorrente non abbia assolto all’onere probatorio a suo carico ex art. 2697 c.c., limitandosi a dedurre labialmente che la costruzione di cui è ordinata la demolizione non avrebbe comunque necessitato di titolo edilizio, in quanto costruita prima dell’anno 1967.

Quanto ai vincoli paesaggistici e idrogeologici insistenti nell’area, è da rilevare che, secondo il costante orientamento della giurisprudenza, se è vero che il vincolo sopravvenuto non può operare in via retroattiva, lo stesso non può neppure restare senza conseguenze sul piano giuridico, dovendosi ritenere sussistente l’onere di acquisire il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo in ordine all’assentibilità delle opere abusivamente realizzate prima della sua apposizione (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 21 luglio 2017, n. 3603; Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015, n. 2297).

Nel caso di specie, parte ricorrente non ha, tuttavia, presentato alcuna domanda di sanatoria.

4.2. – Priva di pregio anche la seconda censura, con cui parte ricorrente contesta la natura demaniale del suolo su cui insiste la costruzione di cui è ingiunta la demolizione.

Come evidenziato dal Consiglio di Stato in numerose sentenze pronunciate di recente tra altre parti, ma relative alla medesima questione, la natura demaniale dell’area in oggetto è stata definitivamente accertata dal giudice ordinario, con sentenza della Corte d’Appello di Catanzaro – Sez. II Civile, del 13 settembre 2010, n. 763, che ha respinto l’appello contro la sentenza del Tribunale di Catanzaro del 21 gennaio 2006, n. 86, e che a sua volta è stata confermata dalla Corte di Cassazione con sentenza del 17 giugno 2016, n. 12629 (cfr., Cons. Stato, Sez. VII, 18 ottobre 2022, nn. 8873, 8986, 8987, 8989, 8991, 8992, 8993).

Per quanto tali sentenze non facciano stato tra le parti dell’odierno giudizio, esse sgombrano il campo da ogni incertezza circa la natura dei terreni, posti nella più ampia zona sita in località Panaja – Caminia del Comune di Stalettì, a valle del tracciato ferroviario della linea Taranto – Reggio Calabria, compresa tra le due gallerie Grillone e Stalettì, alle progressive chilometriche 304+105,97 e 305+016,94, i quali appartengono al demanio marittimo.

Alla luce di tali elementi, non può ritenersi che l’ordinanza impugnata sia stata adottata all’esito di un’istruttoria carente da parte del Comune.

4.3. – Infondata è anche la doglianza relativa all’asserita nullità dell’ordinanza di demolizione, in quanto avente ad oggetto un bene sottoposto a sequestro penale.

Questo Collegio condivide, infatti, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio costituisce un atto autonomo rispetto ai poteri repressivi rimessi ad altre Autorità.

Di conseguenza, la circostanza che l’abuso sia oggetto di un provvedimento di sequestro penale resta irrilevante ai fini del corretto esercizio del potere sanzionatorio del Comune.

Quanto al dedotto difetto di motivazione del provvedimento impugnato, il Collegio ritiene sufficiente richiamare il costante e condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata realizzazione di esse in assenza o in difformità del permesso a costruire, con la conseguenza che, nella sussistenza di tale presupposto, il provvedimento costituisce atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l’accertamento dell’abusività del manufatto, essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla sua rimozione, anche quando la sanzione sia adottata a distanza di anni dalla realizzazione dell’abuso (cfr., di recente, Cons. Stato Sez. VI, 11 ottobre 2021, n. 6823; Consiglio di Stato sez. II, 3 novembre 2021, n. 7353; Consiglio di Stato sez. VI, 03 maggio 2021, n. 3483; T.A.R., Catanzaro, sez. II, 17 giugno 2020, n. 1089; T.A.R., Napoli, sez. VII, 16 settembre 2021, n. 5920; T.A.R., Lecce, sez. I , 09 luglio 2021, n. 1114).

Dal provvedimento di demolizione impugnato risulta sia la consistenza delle opere abusive, sia la circostanza che esse siano state realizzate in assenza di titolo edilizio, con evidente congruità della motivazione sulla base dei principi giurisprudenziali sopra richiamati.

4.4. – Non meritevole di accoglimento anche la censura inerente alla lesione dell’affidamento ingenerato dall’inerzia dell’Amministrazione durante il lasso di tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e l’ordinanza demolitoria.

Invero, “l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare” (da ultimo, Consiglio di Stato sez. VI, 1 agosto 2022, n. 6743).

Né rileva “il riferimento alla eventuale urbanizzazione di fatto e completa edificazione della zona in cui ricade il fabbricato abusivo, alla stregua del valore assolutamente prevalente che proprio la Costituzione assegna alla difesa del paesaggio, rispetto al quale ogni altro interesse è sicuramente recessivo poiché l’interesse paesaggistico viene considerato dalla giurisprudenza costituzionale prevalente nella gerarchia degli interessi pubblici” (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 28 giugno 2021, n. 622; cfr., nello stesso senso, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 7 aprile 2021, n. 1130).

5. – Conclusivamente, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere rigettato.

In considerazione delle peculiarità della controversia, il Collegio ritiene che sussistano eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente, Estensore

Francesco Tallaro, Consigliere

Manuela Bucca, Referendario

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