Atto amministrativo – Contratti della p.a. – Bando di gara – Interpretazione – Criteri.

L’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi i bandi di gara, soggiace alle stesse regole desumibili dagli artt. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, dovendosi privilegiare il criterio dell’interpretazione letterale, con esclusione, quindi, di ogni ulteriore procedimento ermeneutico, in caso di clausole assolutamente chiare. Pertanto, il carattere preminente del criterio letterale non è assoluto, essendo destinata a recedere al cospetto di clausole, soprattutto se escludenti, ambigue, oscure, malamente formulate, equivoche o che si prestino, comunque, a incertezze interpretative. In particolare,  in presenza di clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, e, quindi, a fronte di più possibili interpretazioni, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti, in applicazione del principio del favor partecipationis.

Pres. Correale – Est. Carchedi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 26 del 2025, proposto da
Centro di Formazione Pitagora S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Previte e Claudia Parise, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, non costituito in giudizio;
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.ME. AURA MEDITERRANEA S.r.l., LA LATYA, PROGETTI COMUNI – SCUOLA DI FORMAZIONE, ACIPAL, TARGET, FORMACONSULT, INFORM@TI, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– del Decreto Dirigenziale della Regione Calabria n. 14474 del 14.10.2024, pubblicato sul BURC n. 212 del 14.10.2024, con cui è stata approvata la graduatoria in relazione all’“Avviso Pubblico n. 3 per la presentazione dell’offerta formativa “Sistema duale” Percorsi di Istruzione e Formazione Professionale – a.f. 2024-2025 da finanziare nell’ambito del PNRR, Missione 5, Componente 1, Investimento 1.4 “Sistema Duale”, finanziato dall’UE – Next Generation EU – CUP J52B24002160007”, nella parte in cui il progetto dell’odierna ricorrente, con riferimento alla sola Linea di intervento n. 1, non risulta incluso tra i progetti ammessi a finanziamento, nonché dei relativi Allegati, e precisamente:

1) Allegato A – recante l’elenco delle domande ammesse/non ammesse alla valutazione di merito, nella parte in cui la domanda dell’odierna ricorrente non risulta inclusa tra le domande ammesse alla valutazione di merito nonché nella parte in cui la stessa risulta inclusa tra le domande non ammesse alla valutazione medesima;

2) Allegato B – recante la graduatoria linea 1 relativa ai progetti ammessi e non ammessi a finanziamento in ordine decrescente di punteggio fino alla concorrenza delle risorse disponibili, nella parte in cui il progetto dell’odierna ricorrente non risulta incluso tra i progetti ammessi a finanziamento;

– di ogni altro atto propedeutico, presupposto, connesso e/o consequenziale, tra cui per quanto di interesse:

1) il giudizio di non ammissibilità della domanda della ricorrente;

2) gli esiti dei lavori della Commissione di Valutazione conclusi in data 07.10.2024;

3) i provvedimenti eventualmente emessi a seguito dell’approvazione degli esiti finali delle valutazioni nei confronti dei vincitori della procedura nonché i relativi provvedimenti di concessione provvisoria del contributo, ancorché non conosciuti;

4) tutti gli atti dell”eventuale istruttoria sulla posizione della ricorrente, ancorché non conosciuti;

5) la nota prot. n. 781525 del 12.12.2024;

nonché per l’accertamento

del diritto di parte ricorrente ad essere ammessa alla successiva valutazione di merito del progetto e ad essere conseguentemente ammessa a finanziamento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Calabria, con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2025 il dott. Vittorio Carchedi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con DD n. 12399 del 5 settembre 2024, la Regione Calabria approvava “l’Avviso Pubblico n. 3 per la presentazione dell’offerta formativa “Sistema Duale” Percorsi LeFP – a.f. 2024/2025 da finanziare nell’ambito del PNRR, Missione 5, Componente 1, Investimento 1.4. “Sistema Duale” – Next Generation EU – CUP J52B24002160007”.

L’Avviso prevedeva il finanziamento delle seguenti linee di intervento:

– Linea di intervento 1: attuazione di n. 7 percorsi formativi triennali di IeFP, in modalità duale, per il conseguimento della qualifica professionale di terzo livello EQF;

– Linea di intervento 2: attuazione di n. 4 percorsi formativi annuali di IeFP (quarto anno), in modalità duale, per il conseguimento del diploma professionale di tecnico di quarto livello EQF.

2. Con il ricorso meglio specificato in epigrafe, Centro di Formazione Pitagora S.r.l. ha impugnato il D.D. n. 14474 del 14 ottobre 2024, nella parte in cui ha escluso il proprio progetto, presentato per la “Linea di intervento 1”, dal finanziamento, con la seguente motivazione: “[m]ancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 6.1.1 dell’Avviso, in particolare errata articolazione della formazione duale al primo anno per gli allievi 15enni come indicata alla tabella 4”.

3. Con un unico e articolato motivo, parte ricorrente sostiene che:

– la Commissione ha arbitrariamente ampliato il novero dei motivi di inammissibilità previsti dall’art. 7 dell’Avviso, il quale non contemplerebbe la circostanza contestata alla società ricorrente (ossia il mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 6.1.1);

– sarebbe errato il presupposto da cui muove la Commissione, ossia la contrarietà all’art. 6.1.1 dell’Avviso della previsione (contenuta nella propria proposta formativa) di 400 ore per la formazione pratica in azienda (cd. “alternanza rafforzata”), poiché tale disposizione prescriverebbe 300 ore per l’“alternanza rafforzata” solo quale standard minimo di ore, non precludendo, quindi, una quantità superiore di ore di formazione, purché compresa tra il 30% e il 50% del totale (1.000 ore).

4. Si è costituita la Regione Calabria, resistendo al ricorso.

In particolare, la Regione sostiene che la Tabella 4, contenuta nell’art. 6.1.1 dell’Avviso, avrebbe individuato tassativamente, per il primo anno di corso, il numero di ore di formazione in azienda (300 ore), senza precisare che si tratta di uno standard minimo derogabile.

5. Con ordinanza n. 55 del 31 gennaio 2025, il Collegio ha accolto la domanda cautelare presentata dalla società ricorrente, il cui progetto, quindi, è stato ammesso con riserva alla successiva fase di valutazione; è stata, inoltre, disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soggetti ammessi ma non finanziati per mancanza di risorse.

6. In data 6 febbraio 2025, parte ricorrente ha depositato prova dell’avvenuta integrazione del contraddittorio.

7. In data 27 maggio 2025, parte ricorrente ha depositato documentazione (“Presa d’atto del verbale n. 6 del 14 febbraio 2025 e Notifica agli interessati – Avviso pubblico “Formazione Duale” a.f. 2024/2025, nell’ambito del PNRR – Approvato con D.D. n. 12399/2024 – CUP J52B240021600076”) dalla quale risulta l’avvenuta valutazione del proprio progetto, in esecuzione dell’ordinanza cautelare di questo TAR, con l’assegnazione di un punteggio pari a 76, che la collocherebbe in posizione utile per il conseguimento del finanziamento.

8. All’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Il ricorso è fondato, potendosi confermare le valutazioni già espresse in sede cautelare.

10. L’Avviso prevede, per i percorsi della “Linea di intervento 1”, la predisposizione di un programma di formazione di durata triennale, di complessive 1.000 ore per ciascun anno, nel quale la formazione ordinaria (in aula) deve essere integrata con periodi di applicazione pratica da realizzare presso imprese partner del territorio (“formazione duale”), nel rispetto degli standard di riferimento previsti dalla Linee Guida PNRR Duale (cfr. art. 6.1 dell’Avviso).

Al riguardo, l’art. 6.1.1 stabilisce:

“– per l’alternanza simulata: 200 ore del primo anno di un percorso triennale IeFP;

– per l’alternanza rafforzata: dal 30% al 50% del percorso duale, a cui possono concorrere solo per il primo e secondo anno, nel limite massimo del 20% delle predette percentuali, le attività di alternanza simulata”.

Nella successiva Tabella n. 4, si riepiloga l’articolazione della formazione duale, individuando (per quanto di interesse), per il primo anno, 300 ore di “alternanza rafforzata”, mentre le ore d’aula sono definite in funzione delle ore previste per l’“alternanza rafforzata” (o per l’“alternanza simulata”).

11. Orbene, il progetto della società ricorrente si articola, con riferimento al primo anno di studi (oggetto di contestazione), in 400 ore di “alternanza rafforzata” e, di conseguenza, in 600 ore in aula.

Secondo l’amministrazione, la previsione di 400 ore per “l’alternanza rafforzata” sarebbe in contrasto con quanto stabilito dalla Tabella 4 (che, come detto, ne prevede 300).

Di contro, parte ricorrente sostiene che le 300 ore previste dalla Tabella 4 rappresenterebbero solo uno standard minimo, sicché sarebbe solo impedito di prospettare un numero di ore inferiore, ma non sarebbe preclusa una quantità superiore di ore di “alternanza rafforzata”, purché, come nel caso di specie, essa sia compresa tra il 30% e il 50% del numero di ore di formazione previsto per il prima anno del percorso formativo.

12. Dalle descrizioni delle rispettive posizioni delle parti, risulta chiaro che la questione riguarda, innanzitutto, la corretta interpretazione dell’art. 6.1.1 dell’Avviso: se, cioè, esso preveda per il primo anno un numero fisso di 300 ore da destinare all’“alternanza rafforzata” ovvero lasci al concorrente la possibilità di modulare la propria proposta, purché il numero di ore non sia inferiore a 300 e sia compreso tra il 30% e il 50% del totale.

13. In proposito, è utile rammentare, preliminarmente, che, secondo la giurisprudenza, l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi i bandi di gara, soggiace alle stesse regole desumibili dagli artt. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, dovendosi privilegiare il criterio dell’interpretazione letterale, con esclusione, quindi, di ogni ulteriore procedimento ermeneutico, in caso di clausole assolutamente chiare.

Pertanto, il carattere preminente del criterio letterale non è assoluto, essendo destinata a recedere al cospetto di clausole, soprattutto se escludenti, ambigue, oscure, malamente formulate, equivoche o che si prestino, comunque, a incertezze interpretative (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 4 settembre 2020, n. 5358).

In particolare, è stato precisato che, in presenza di clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, e, quindi, a fronte di più possibili interpretazioni, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti, in applicazione del principio del favor partecipationis (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698).

14. Orbene, nel caso di specie, né la Tabella 4, né la lettura del complessivo art. 6.1.1. escludono la possibilità di prevedere, per l’“alternanza rafforzata”, un quantitativo di ore superiore alle 300 riportate nella citata Tabella.

Tale possibilità di modulare la propria proposta formativa sembra, invece, potersi dedurre:

– dall’art. 6.1.1 dell’Avviso, laddove individua come standard minimo per l’“alternanza rafforzata” un numero di ore compreso tra il 30% e il 50 % della formazione, ammettendo, dunque, la possibilità di prevedere una quantità di ore superiore a quella prevista nella Tabella 4 (300 ore), qualora sia, comunque, compresa “tra il 30% e il 50 % del percorso duale”;

– sempre dall’art. 6.1.1, laddove, nel richiamare i contenuti della citata Tabella 4, fa espresso riferimento alle percentuali e agli standard minimi in essa stabiliti, lasciando intendere, con tale formulazione, che il numero di ore indicato nella Tabella sia da interpretare come un valore minimo.

Inoltre, contrariamente a quanto dedotto dall’amministrazione resistente, in tal senso, deve intendersi anche l’analoga formulazione contenuta nella nota 13 del par. 2.3.1 (“Articolazione e durata oraria delle attività formative I ANNO”) dell’“Allegato 2” alla domanda di partecipazione, laddove precisa che “la durata totale ore ottenuta nelle singole colonne Aula, Alternanza rafforzata/ Apprendistato deve rispettare le percentuali e gli standard minimi previsti per le singole annualità nella Tabella 4 dell’Avviso”.

15. La Regione Calabria sostiene, tuttavia, che se l’Avviso avesse voluto consentire una possibilità di scelta tra uno standard minimo ed uno massimo lo avrebbe dovuto esplicitare (come ad es. nella colonna “III anno” della Tabella 4, laddove viene indicata la possibilità di prevedere le ore di “alternanza rafforzata” tra un minimo di 400 ore e un massimo di 500 ore).

Secondo il Collegio, tale circostanza non può assumere carattere dirimente, a fronte delle molteplici indicazioni contenute nell’Avviso che consentono una interpretazione, quale standard minimo, del numero di 300 ore indicato per l’“alternanza rafforzata”, nonché in mancanza di una chiara prescrizione che lasci intendere che si sia voluto prevedere una indicazione puntuale circa il numero di ore da assegnare all’“alternanza rafforzata”.

Ad ogni modo, in presenza di diverse possibilità interpretative, non può che trovare applicazione il già richiamato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale, in caso di clausole del bando ambigue o dubbie, occorre privilegiare l’esegesi che estende, per quanto possibile, la platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che optare per una soluzione ermeneutica restrittiva della partecipazione, al fine di realizzare l’interesse dell’amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti.

Peraltro, si tratterebbe di una interpretazione dell’art. 6.1.1 dell’Avviso del tutto coerente con le Linee Guida PNRR, che, per l’“alternanza rafforzata” prevede un monte ore flessibile, compreso tra un minimo di 300 ore e un massimo di 500 ore.

16. In conclusione il Collegio accoglie il ricorso, con annullamento del provvedimento impugnato di esclusione e conseguente ammissione della ricorrente in graduatoria con il punteggio ottenuto, a seguito della valutazione del progetto.

17. La peculiarità del caso inducono il Collegio a ravvisare i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio, salva la rifusione del contributo unificato a carico dell’amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato di esclusione e ammissione della ricorrente in graduatoria con il punteggio ottenuto, a seguito della valutazione del progetto.

Spese compensate, salvo il contributo unificato che viene posto a carico dell’amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere

Vittorio Carchedi, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’interpretazione degli degli atti amministrativi, in generale, e dei bandi di gara, nello specifico. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Esclusione – Costi della manodopera – Mancata separata indicazione – Legittimità.

La mancata separata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara. Tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta). L’esclusione dalla gara va disposta anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della legge di gara; ciò dal momento che la normativa italiana è sufficientemente chiara in ordine a tale formale obbligo per cui – come statuito dalla Corte di Giustizia nella sentenza 2 maggio 2019, nella causa C-309/18 – qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione.

Pres. Correale – Est. Tallaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 501 del 2025, proposto da
Ecosistem S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B35FF74B15, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Izzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ferrovie della Calabria S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Albino Domanico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento di cui alla nota del 14 marzo 2025, prot. n. 1390, con cui il Responsabile Unico del Procedimento ha escluso Ecosistem S.r.l. dalla gara indetta da Ferrovie della Calabria S.r.l. per l’affidamento del “Servizio di ritiro, trasporto, stoccaggio e smaltimento, in discariche autorizzate, dei rifiuti speciali e non, prodotti presso gli impianti di Ferrovie della Calabria Srl”;

– di ogni altro atto presupposto o connesso e in particolare: i) di tutti i verbali delle operazioni di gara, nelle parti in cui hanno disposto l’esclusione di Ecosistem s.r.l.; ii) della nota prot. del 28 marzo 2025, n. 1721 con cui il Responsabile Unico del Procedimento, in riscontro all’istanza avanzata da Ecosistem S.r.l., ha sostanzialmente negato l’accesso agli atti del procedimento sul l’erroneo presupposto che la predetta concorrente risulterebbe esclusa dalla gara; iii) se per quanto necessario, della legge speciale di gara in tutte le parti in cui prevede o può (in ipotesi) interpretarsi nel senso di disporre l’esclusione dell’odierna ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ferrovie della Calabria S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2025 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Osservato che:

a)Ecosistem S.r.l. è stata esclusa, con il provvedimento contenuto nella nota del 14 marzo 2025, dalla gara per l’affidamento del servizio di ritiro, trasporto, stoccaggio e smaltimento, in discariche autorizzate, dei rifiuti speciali e non, prodotti presso gli impianti di Ferrovie della Calabria S.r.l.;

b)l’esclusione è stata disposta perché l’offerta economica non conteneva la specifica indicazione dei costi della manodopera;

c)rivolgendosi a questo Tribunale Amministrativo Regionale, l’operatore economico ha chiesto l’annullamento dell’esclusione, in quanto:

– c1) la mancata indicazione dei costi della manodopera sarebbe da attribuire alle previsioni della lettera d’invito, che non conteneva una specifica clausola di esclusione, e al modello per la presentazione dell’offerta economica, che non conteneva lo spazio per l’indicazione separata dei costi della manodopera; avrebbe dovuto, dunque, ritenersi applicabile l’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea, che, con la sentenza del 2 maggio 2019, nella causa C-309/18, ha affermato che, quando i modelli predisposti dalla stazione appaltante o la piattaforma digitale non consentono di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante attivazione del potere di soccorso istruttorio in applicazione dei principi di trasparenza e proporzionalità;

– c2) in ogni caso, l’amministrazione avrebbe illegittimamente negato l’accesso ai documenti di gara;

d) costituitasi per resistere la stazione appaltante, alla camera di consiglio del 14 maggio 2025 il ricorso è stato trattato nel merito e spedito in decisione, sussistendone i presupposti e previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto in diritto che:

e)sulla questione preliminare relativa all’esercizio del diritto di accesso agli atti di gara, è dirimente il fatto allegato dall’amministrazione intimata, e cioè che la procedura non si è ancora conclusa; l’accesso è quindi precluso dalla norma di cui all’art. 36, comma 2 d.lgs. 31 marzo 2022, n. 36;

f)sulla questione relativa alla legittimità dell’esclusione, si ricorda che, secondo la giurisprudenza via via consolidatasi nella vigenza del precedente codice (Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 8), ma ritenuta valida anche nella vigenza del d.lgs. n. 36 del 2002 (Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2024, n. 10547):

– f1) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara;

– f2) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta);

– f3) l’esclusione dalla gara va disposta anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della legge di gara; ciò dal momento che la normativa italiana è sufficientemente chiara in ordine a tale formale obbligo per cui – come statuito dalla Corte di Giustizia nella sentenza 2 maggio 2019, nella causa C-309/18 – qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione;

g)la giurisprudenza ha altresì ritenuto che alla regola generale della portata escludente della mancata indicazione specifica dei costi della manodopera fa eccezione la presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica, vale a dire le ipotesi in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile il loro effettivo inserimento;

h)a tali principi si è attenuta la giurisprudenza di questo Tribunale (TAR Calabria, Sez. I, 16 febbraio 2024, n. 244; Id. 17 aprile 2024, n. 622; Id., 7 giugno 2024, n. 958), valutando caso per caso la materialità delle vicende nello specifico controverse (ad esempio, nella controversia conclusa con la sentenza n. 244 del 2024, evocata dalla parte ricorrente nel corso della discussione, il disciplinare di gara precisava che “L’offerta economica dovrà essere redatta seguendo le apposite schermate indicate dal MePA” ma il relativo spazio era stato riservato solo al ribasso offerto, non consentendo invece di inserire i costi aziendali e della manodopera: elementi fattuali evidentemente diversi da quelli oggi in rilievo);

i)nel caso di specie, le condizioni che, a tutela del legittimo affidamento, aprono la strada a una sanatoria o una rettifica postuma del dato mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia, non sussistono;

j)infatti:

– j1) la lettera di invito non contiene alcuna clausola fuorviante, limitandosi a tacere sull’obbligo, comunque stabilito dalla legge, di indicare separatamente i costi della manodopera;

– j2) il modello su cui redigere l’offerta economica non conteneva alcuno spazio all’uopo dedicato, ma era comunque editabile ed è stato, in effetti, editato sia dalla ricorrente, che vi ha inserito il proprio logo, sia da altre concorrenti;

k)il ricorso deve, conclusivamente, essere respinto, con compensazione delle spese di lite in ragione della peculiarità della questione giuridica;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa tra le parti le spese e le competenze di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere, Estensore

Vittorio Carchedi, Referendario

L'articolo Sulla mancata separata indicazione dei costi della manodopera nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Espropriazione per p.u. – Localizzazione dell’opera pubblica – Sindacato del G.A. – Limiti.

L’insegnamento costante del Consiglio di Stato chiarisce che il merito della scelta relativa alla localizzazione di un’opera pubblica resta, in linea di massima, sottratto al sindacato del giudice amministrativo, con le sole eccezioni della illogicità, del travisamento e della contraddittorietà, fermo restando che l’amministrazione è tenuta a dare conto, nella relativa determinazione, dell’avvenuta valutazione e considerazione di tutti gli interessi coinvolti e, segnatamente, di quelli sacrificati; resta tuttavia inibito al sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere ogni possibilità di sovrapporre una nuova graduazione di interessi in conflitto alla valutazione che di essi sia stata già compiuta dall’organo competente, in quanto profilo attinente alla discrezionalità tecnica e, quindi, al merito dell’azione amministrativa.

Pres. Correale – Est. Tallaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1582 del 2024, proposto da
Basile Teodoro, in qualità di procuratore speciale di Francesco Basile e di Maria Ficara, Maria Battaglia, Nicolina Battaglia, Salvatore Battaglia, Maria Corrado, Salvatore Corrado, Marco Fodaro, Immobiliare Certosa di Fabiano Tiziana & C. S.a.s., Antonio Matozzo, Petrizzi Petroli Sud S.r.l., Giovanni Sinopoli, Massimiliano Sinopoli, Vitaltrasporti S.r.l., Giuseppe Maurizio Zaffino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Pitaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Commissario straordinario per gli interventi infrastrutturali sulla strada statale 182, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliato presso gli uffici di questa, in Catanzaro, alla via G. da Fiore, n. 34;
Anas S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Mandalari e Lara Giovane, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del decreto del Commissario Straordinario per gli Interventi Infrastrutturali sulla Strada Statale 182 “Trasversale delle Serre” del 12 ottobre 2023, prot. COMM_SS182_0000157_U, recante: «CZ402- S.S. 182 “Trasversale delle Serre” – Lavori di costruzione del Tronco 5° Lotto 4° e Lotto 5° – dallo svincolo di Gagliato allo svincolo di Soverato – CUP F81B23000330001 – (ex Tronco 5° Lotto 4° stralcio 1°: Svincolo Gagliato – Svincolo Satriano compresa Bretella Satriano – (CZ179), Tronco 5° Lotto 4° stralcio 2°: Svincolo Gagliato – Svincolo Satriano Compresa Bretella Satriano – (CZ180), Tronco 5° Lotto 5°: Svincolo Satriano – Svincolo Soverato- (CZ29)) – Approvazione Progetto Definitivo», mediante il quale è stato approvato in linea tecnica ed economica, anche ai fini della dichiarazione della pubblica utilità, il progetto definitivo in oggetto;

– della presupposta determinazione motivata di conclusione positiva della conferenza di servizi del 13 agosto 2022, prot. COMM_SS182_0000389_U;

– delle seguenti comunicazioni ai proprietari di avvenuta approvazione del progetto definitivo e dichiarazione di pubblica utilità ex art. 17, comma 2 d.P.R. 8 giugno 2001. N. 327:

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0598906.05‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0588887.05‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0591341.08‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0584629.04‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0650398.24‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0586515.05‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0580636.03‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0560424.27‐06‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0588949.05‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0583087.04‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0595144.08‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0595152.08‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0584716.04‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0589152.05‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0559443.27‐06‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0650519.24‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0595379.08‐07‐2024;

– nonché delle ulteriori comunicazioni ai proprietari ricorrenti medio tempore emesse o emettende e in fase di notifica;

– dei seguenti decreti motivati di occupazione anticipata finalizzata all’esproprio ex art. 22-bis d.P.R. n. 327 del 2001:

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0800676.19‐09‐2024 + I.0651284.24‐07‐2024 + I.0651284.24‐07‐2024 + U.0800911.19- 09‐2024 + U.0800911.19‐09‐2024 + I.0651284.24‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0800690.19‐09‐2024 + I.0651284.24‐07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0804440.20‐09‐2024 + I.0651284.24‐07‐2024 + U.0804397.20‐09‐2024 + I.0651284.24‐ 07‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0800350.19‐09‐2024 + I.0651284.24‐07‐2024 + U.0800498.19‐09‐2024 + I.0651284.24‐ 07‐2024; o CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0767210.09‐09‐2024;

– CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0774640.11‐09‐2024; o CDG.ST CZ REGISTRO UFFICIALE U.0803018.19-09-2024;

nonché degli ulteriori decreti motivati di occupazione anticipata finalizzata all’esproprio medio tempore emessi o emettendi e in fase di notifica;

di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguenziale, endoprocedimentale, anche eventualmente non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario straordinario per gli interventi infrastrutturali sulla strada statale 182 e di Anas S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2025 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Si controverte d’innanzi a questo Tribunale Ammnistrativo Regionale del nuovo tracciato della strada statale 182, Trasversale delle Serre, per quanto riguarda il 5° tronco, lotti 4 e 5, dallo svincolo di Gagliato allo svincolo di Soverato.

2. – I ricorrenti, infatti, sono tutti proprietari di terreni ubicati nel territorio dei Comuni di Satriano, Gagliato, Soverato e Petrizzi che, nel mese di agosto 2024, hanno ricevuto la notificazione dell’approvazione del progetto definitivo di questa nuova arteria stradale, che essi stessi definiscono di fondamentale importanza, con contestuale dichiarazione di pubblica utilità dell’opera ai sensi e per gli effetti del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327.

Nondimeno, con il ricorso essi sostengono che il tracciato scelto, in sostituzione di quello previsto nel progetto preliminare elaborato nel 2012, sia irragionevole ed illogico, violi la proprietà privata, sia sovradimensionato, sproporzionato ed anche invasivo sotto il profilo ambientale, comportando la demolizione di fabbricati ad uso abitativo ove gli stessi sono residenti, la distruzione di attività commerciali e perfino di un distributore di carburante.

Segnatamente, sono cinque i motivi di ricorso articolati.

2.1. – Il primo attiene alla violazione dell’art. 11 d.P.R. n. 327 del 2001, alla mancata partecipazione degli interessati al procedimento e al difetto di adeguata motivazione circa la scelta di variare il precedente tracciato.

I ricorrenti ricordano che il percorso precedentemente previsto si sarebbe dovuto articolare su un tracciato del tutto nuovo per una lunghezza di circa 11 km, con 5 gallerie e 14 viadotti, lungo la sponda destra del fiume Ancinale, collegandosi alla strada statale 106 all’altezza dell’attuale rotatoria tra Soverato e Davoli.

Le motivazioni per le quali quel percorso è stato abbandonato – riferiscono i ricorrenti – sono riportate nella relazione tecnica generale del progetto definitivo approvato, ove si legge che la precedente scelta progettuale peccava di scarsa condivisione da parte della popolazione locale, che aveva ritenuto il tracciato troppo tortuoso. Il nuovo percorso, oltre a superare quel profilo critico, apporterebbe un beneficio ambientale, derivante da riutilizzo di una strada già esistente, con conseguente riduzione del consumo del suolo. Inoltre, tramontato al momento il programma di ammodernamento della strada statale 106, non vi sarebbe più alcun vincolo per il tracciato della Trasversale delle Serre, cui prima si imponeva lo svincolo di interscambio in una specifica posizione. Il nuovo tracciato consentirebbe anche una riduzione del numero di viadotti e gallerie, prevedendo una sola grande opera, tale da consentire un’importante riduzione del costo complessivo dell’intervento, rispetto a quello contemplato nel 2012.

A dispetto di tali motivazioni, i ricorrenti sostengono che è vero che in sede di verifica di assoggettabilità a VIA erano emerse delle criticità del progetto del 2012. Esse, nondimeno, avrebbero potuto essere superate, se solo ci fosse stata la volontà di farlo, procedendo alle opportune integrazioni e relative indagini geognostiche, restituendo un adeguato modello geologico/geotecnico del sottosuolo, con un leggero “aggiustamento” di alcuni punti del tracciato che avrebbe evitato ogni interferenza con la Torre Ancinale, bene culturale tutelato con il quale il precedente tracciato aveva alcune interferenze.

Secondo i ricorrenti, quindi, le motivazioni esplicitate nel progetto definitivo sarebbero meramente strumentali.

In realtà, la lettura della stessa relazione, a pag. 9, disvelerebbe le reali ragioni della modifica del tracciato operata da ANAS S.p.a.: si sarebbe voluto dare soddisfazione a alcune richieste campanilistiche di qualche Amministrazione comunale, certamente incompetente a sindacare la presunta tortuosità del tracciato al punto di determinarne lo stravolgimento.

2.2. – Con il secondo motivo, si assume la violazione del capitolo 1 del d.m. 5 novembre 2001, prot. 6792, recante Norme funzionali e geometriche per la costruzione delle strade, violazione determinata dall’errata classificazione della Trasversale delle Serre quale “strada di montagna”.

In particolare, avendo definito la strada di cui si tratta come strada di montagna, l’ANAS S.p.a. ha ritenuto di poter non applicare la normativa supra indicata, sviluppando il tracciato in un contesto morfologico angusto, che obbliga alcuni passaggi in cresta alle colline che diradano da Gagliato verso il mare.

Il progetto della nuova viabilità è stato quindi predisposto prendendo come riferimento i parametri normativi previsti dal decreto del 2001 per le strade secondarie di categoria C1, con una pendenza media del 6,2% e una pendenza massima del 9%, prevedendo una sola galleria e tre viadotti.

Il precedente progetto, invece, si sviluppava su un tracciato più lungo, con maggiori opere specialistiche (viadotti e gallerie) al fine di garantire il superamento dei dislivelli orografici esistenti con pendenze meno accentuate, nel rispetto delle ottimali condizioni di sicurezza di una strada che non potrebbe essere ritenuta di montagna, posto che la nuova strada parte da Gagliato, che ne è il punto più alto, e si trova ad una quota s.l.m. di 420 m.

In sintesi, la definizione adottata dall’ANAS S.p.a. servirebbe solo a consentire illegittimamente delle scelte di tracciato improprie, con pendenze superiori ai limiti del decreto del 2011, non adeguate ai tempi ed al territorio, e finalizzate a realizzare una strada di qualità ridotta e con impiego di risorse finanziare ridotto.

Queste scelte si rifletterebbero in modo pesante sull’abitato di Gagliato, interessato dall’attraversamento della nuova arteria, con tutte le derivanti conseguenze sulla viabilità secondaria e sulle fasce di rispetto.

Nel Comune di Satriano, invece, la modifica, con spostamento del tracciato sulla sponda sinistra dell’Ancinale, avrebbe comportato la realizzazione di un’enorme curva su un lungo viadotto, e sarebbe stata «concordata con il Comune di Satriano, al solo fine di veder esaudite richieste di opere d’interesse comunale che nulla hanno a che vedere con la buona riuscita della progettazione e realizzazione del lotto 5 della Trasversale delle Serre».

Vi sarebbe stata, quindi, l’esclusione della comunità territoriale da ogni interlocuzione in merito alla Trasversale, violando il diritto di partecipazione dei proprietari e delle comunità cittadine al procedimento amministrativo, mentre il Comune di Satriano avrebbe agito nell’esclusivo interesse di trarre dall’opera una serie di vantaggi (svincoli, rotatorie, riqualificazione di strade locali, 15 viadotti etc.) di carattere locale.

Si sottolinea, ancora, che la soppressione invasiva di un distributore di carburante si sarebbe potuta evitare con una seria interlocuzione.

2.3. – Ai fini dell’approvazione del progetto è stato acquisito il parere dell’Autorità di Bacino Distrettuale dell’Appennino Meridionale.

Solo che, si deduce con il terzo motivo di ricorso, detto parere riguarda un diverso lotto della medesima Trasversale delle Serre, dal momento che si fa riferimento non già al fiume Ancinale, ma al fiume Angitola, effettivamente presente lungo il percorso della strada sul versante tirrenico della Calabria.

2.4. – Con il quarto motivo si deduce la violazione dei criteri previsti per la determinazione dell’indennità di esproprio, e in particolare dell’art. 40 d.P.R. n. 327 del 2001.

Infatti, per determinare la ridetta indennità si sarebbero applicati i valori agricoli medi, anziché valutare il valore di mercato degli immobili da espropriare, e senza tener conto dell’effetto che sul valore delle residue parti di immobili produce la necessità di osservare la fascia di rispetto stradale.

2.5. – Con l’ultimo motivo, infine, i ricorrenti si dolgono della mancata previsione del pagamento dell’indennità di occupazione nel periodo intercorrente tra la data di immissione in possesso e la data di corresponsione dell’indennità di espropriazione o del corrispettivo stabilito per l’atto di cessione volontaria.

3. – Si è costituito in giudizio il Commissario straordinario per gli interventi infrastrutturali sulla strada statale 182.

Preliminarmente, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso collettivo, dovendosi escludere la sussistenza del requisito dell’identità delle posizioni di interesse fatto valere in giudizio e l’insussistenza di conflitti di interesse.

Inoltre, altro motivo di inammissibilità risiederebbe nella mancata notificazione del ricorso ai controinteressati, primi tra i quali la Regione Calabria che ha stipulato con l’Ufficio commissariale un’intesa volta alla realizzazione dell’opera, e quindi sarebbe diretta beneficiaria dei provvedimenti di cui si domanda l’annullamento.

Il ricorso, ancora, sarebbe irricevibile perché tardivo rispetto alla determinazione di conclusione positiva della conferenza di servizi; e inammissibile, non risultando impugnate le delibere dei Consigli comunali di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e di approvazione della variante urbanistica, né l’intesa tra Regione e Ufficio commissariale.

Nel merito, il ricorso sarebbe privo di fondamento, poiché la scelta del tracciato è stata operata dopo un’adeguata valutazione di tutti gli interessi in gioco e non sussisterebbero le criticità denunciate col ricorso.

4. – Anche ANAS S.p.a. ha resistito al giudizio.

Ha eccepito l’irricevibilità e inammissibilità del ricorso in ragione della mancata tempestiva impugnazione delle deliberazioni dei Consigli comunali di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio e di approvazione della variante urbanistica, tutte fatte oggetto di debita pubblicazione, nonché della successiva intesa tra Regione Calabria e Commissario straordinario; tale omissione priverebbe di interesse l’impugnativa della determinazione conclusiva della conferenza di servizi.

Altra ragione di inammissibilità viene individuata nella mancata notifica del ricorso alla Regione Calabria, in ragione della stipula, da parte di tale Ente, di un’intesa finalizzata alla realizzazione dell’opera.

Viene inoltre eccepita la parziale inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva, atteso che gli atti impugnati e, in particolare, la dichiarazione di pubblica utilità, hanno natura di atto c.d. plurimo, ragion per cui i ricorrenti hanno titolo ed interesse per domandare l’annullamento degli effetti degli atti impugnati soltanto nella parte in cui essi pregiudicano i fondi di loro proprietà.

Ancora, si eccepisce il difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo sugli ultimi due motivi di ricorso.

Nel merito, anche ANAS S.p.a. ha difeso le valutazioni oggetto di critica, specificando, quanto alla qualificazione della strada di cui si tratta quale strada di montagna, che il primo tratto del tracciato supera un dislivello di ben 340 m. in soli 5,5 km, attraversando un territorio costituito da versanti fortemente acclivi e da estesi tratti che si sviluppano nell’angusto spazio delle creste presenti. Detta condizione è di per sé stessa sufficiente ad escludere il progetto dall’applicazione dei dettami di cui al decreto ministeriale 5 novembre 2001. In ogni caso, il citato decreto è stato assunto quale punto di riferimento per la progettazione.

5. – Nel corso del giudizio le parti si sono scambiate memorie.

5.1. – I ricorrenti hanno affermato che, per la decorrenza del termine di impugnazione dell’approvazione dell’opera pubblica, non sia sufficiente la pubblicazione del provvedimento, ma occorra la notificazione al proprietario che sia destinato a subire la conseguente espropriazione.

D’altra parte, poiché non sarebbe ipotizzabile una realizzazione parcellizzata dell’opera pubblica, i ricorrenti sostengono di non aver potuto far altro che impugnare l’intero progetto.

Hanno ribadito che la strada di cui si controverte, raggiungendo un’altitudine massima di 340 m.s.l.m. non può essere definita quale “strada di montagna”.

Non sarebbe dimostrata la preminenza dell’interesse pubblico rispetto a quello dei privati nella scelta di un tracciato che ha completamente sconvolto quello previsto nel 2012.

Infine, il fatto che nel parere dell’Autorità di Bacino si faccia riferimento al fiume Angitola non potrebbe essere derubricato a semplice errore materiale.

5.2. – ANAS S.p.a. ha ribadito le proprie eccezioni processuali.

Quanto al merito, si è concentrata sul rispetto del d.m. del 5 novembre 2011, specificando che, per la parte controversa del tracciato, quella più a monte, occorre tener conto che si tratta non già della realizzazione di un nuovo tracciato, ma di ammodernamento del tracciato già seguito dalla strada provinciale 148, cosicché le specifiche tecniche contenuto nel testo de quo dovrebbero essere considerate non vincolanti, ma quale punto di riferimento della progettazione, che in effetti è stata quanto più possibile fedele al loro rispetto, così come risulta dalla relazione specialistica del progettista, dal rapporto finale di verifica e dall’atto di validazione progettuale.

6. – Nel corso del giudizio, si sono tenute, in data 23 ottobre 2024, 13 novembre 2024 e 26 febbraio 2025, tre udienze camerali, volte all’esame delle istanze di tutela cautelare avanzate dai ricorrenti, all’esito delle quali, però, il Tribunale non si è pronunciato, essendo emerso che avvio dei lavori non era imminente, con conseguente rinvio alla trattazione del merito.

Il ricorso è stato infine discusso e spedito in decisione all’udienza pubblica del 12 marzo 2025.

7. – In via pregiudiziale, questo Tribunale è tenuto a declinare la giurisdizione sul quarto e sul quinto motivo di ricorso, che potranno essere riproposti al competente giudice civile.

Se è vero, come sottolineato nelle loro difese dai ricorrenti, che non viene impugnata la determinazione dell’indennizzo, che ancora non si è avuta, nondimeno le censure attengono ai criteri per la quantificazione.

Ebbene, la giurisprudenza in tema di espropriazione per pubblico interesse ha chiarito che le doglianze relative all’ammontare dell’indennizzo ed ai criteri della relativa quantificazione non attengono alla legittimità del provvedimento ablativo ma si concretano in un’opposizione alla stima che, in base all’art. 54 del d.P.R. n. 327 del 2001, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario e, quindi, alla speciale competenza in unico grado della corte di appello (Cass. Civ., Sez. I, 24 maggio 2016, n. 10720; Cass. Civ., Sez. Un., 6 maggio 2009, n. 10362).

8. – Ciò posto, si ritiene di poter esaminare i residui tre motivi di ricorso, senza soffermarsi sulle numerose eccezioni preliminari, per l’assorbente ragione che, come si vedrà, le censure non possono trovare condivisione da parte di questo Tribunale Amministrativo Regionale.

9. – Il primo motivo di ricorso attiene all’affermata illogicità e irragionevolezza, nonché alla mancanza di proporzionalità nell’individuazione del tracciato lungo il quale la Trasversale delle Serre dovrà snodarsi.

Anche con parte del secondo motivo si censurano, in quanto irragionevoli, le soluzioni progettuali.

9.1. – La premessa generale dell’esame di siffatte critiche è che l’individuazione del tracciato per un’opera pacificamente complessa e strategica, come quella di cui si tratta, comporta il bilanciamento di innumerevoli interessi pubblici e privati, attività che, in ragione del principio democratico di separazione dei poteri, spetta all’amministrazione pubblica.

Chiaramente, l’esito della valutazione condotta dall’amministrazione è di per sé opinabile; e, d’altra parte, la possibilità di criticare liberamente e nel merito le scelte “di governo” è essenziale in un regime democratico.

Nondimeno, se qualsivoglia critica può essere sollevata d’innanzi all’opinione pubblica o in sede politica, l’intervento dell’Autorità giurisdizionale non può che essere più limitato.

L’insegnamento costante del Consiglio di Stato chiarisce che il merito della scelta relativa alla localizzazione di un’opera pubblica resta, in linea di massima, sottratto al sindacato del giudice amministrativo, con le sole eccezioni della illogicità, del travisamento e della contraddittorietà, fermo restando che l’amministrazione è tenuta a dare conto, nella relativa determinazione, dell’avvenuta valutazione e considerazione di tutti gli interessi coinvolti e, segnatamente, di quelli sacrificati; resta tuttavia inibito al sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere ogni possibilità di sovrapporre una nuova graduazione di interessi in conflitto alla valutazione che di essi sia stata già compiuta dall’organo competente, in quanto profilo attinente alla discrezionalità tecnica e, quindi, al merito dell’azione amministrativa (da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2022, n. 9745).

9.2. – Orbene, le ragioni delle scelte dell’amministrazione emergono chiaramente da due documenti: l’ampia relazione tecnica del progetto stradale definitivo, che illustra le soluzioni tecniche prescelte, e il parere del Soprintendente Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le provincie di Catanzaro e Crotone, reso nel contesto della verifica di assoggettabilità a VIA, che specifica come il nuovo progetto abbia superato le criticità che erano state rilevate con riferimento al progetto del 2012.

9.2.1. – La soluzione di progetto prevede di collegarsi all’attuale svincolo di Gagliato, opportunamente modificato, e di seguire il sedime dell’attuale strada provinciale 148 sino a poco prima della confluenza tra il torrente Turriti ed il fiume Ancinale, luogo in cui termina il lotto 4 ed inizia il lotto 5.

Nel primo tratto stradale, a partire dal km 0+200 sino al km 0+800 circa, è stato previsto l’inserimento di una terza corsia per facilitare il sorpasso dei mezzi pesanti. Dal km 0+800 al km 2+300 è stato invece previsto l’inserimento della corsia di arrampicamento per i mezzi pesanti. La presenza della terza corsia nel Lotto 4, che va dal km 0+000 al km 4+500 circa, è una delle caratteristiche principale di questa infrastruttura ed è stata studiata per ovviare alle forti pendenze longitudinali dell’area in esame. In circa 4,5 km di tracciato, infatti, la quota iniziale si abbassa di circa 280 m. con una pendenza media del 6,22 % e una pendenza massima di poco inferiore al 9% (il tracciato esistente della strada provinciale 148 presentava pendenze che potevano essere superiori al 12%).

Il resto del tracciato è invece nuovo, e, scavalcato con un viadotto il torrente Turriti, si sviluppo sulla sinistra idraulica del fiume Ancinale.

9.2.2. – La soluzione prescelta, rispetto a quella originariamente ipotizzata, comporta un impatto ambientale meno accentuato, stante l’eliminazione delle gallerie naturali (rimanendo una sola galleria artificiale) e la riduzione dei viadotti da realizzare, residuandone solo quattro dai quattordici originariamente contemplati.

Risulta notevolmente ridotta l’incidenza dell’opera sulle aree boschive, in quanto sono state interessate aree già a funzione stradale, riqualificando il maggior sedime possibile di strada provinciale esistente. È stato così anche attenuato il consumo di suolo.

Mantenendo il percorso costantemente alla sinistra idraulica del fiume Ancinale, si è evitato di interferire con aree archeologicamente sensibili e con il bene tutelato denominato Torre Ancinale ed inoltre garantisce la conservazione, il decoro, la prospettiva e la fruizione del bene tutelato.

9.3. – Alla luce degli elementi motivazionali testé evidenziati, non emergono profili di illogicità o irragionevolezza nelle scelte progettuali dell’amministrazione, né si può concludere che esse siano condizionate dalla mera volontà di soddisfare esigenze “campanilistiche”.

9.4. – Va, peraltro, specificato che, benché i ricorrenti abbiano accennato, nell’atto introduttivo del giudizio, a una violazione degli obblighi di partecipazione procedimentale, non vi è alcuna specificazione di quali violazioni sarebbero state integrate per i singoli ricorrenti.

D’altra parte, emerge ex acti che alcuni dei ricorrenti abbiano avuto modo di presentare le loro osservazioni, facendo così valere il loro apporto in sede procedimentale.

10. – Del secondo motivo, rimane da esaminare la parte che attiene più specificamente all’affermata violazione del decreto ministeriale del 5 novembre 2001, recante le Norme funzionali e geometriche per la costruzione, il controllo e il collaudo delle strade, dei relativi impianti e servizi.

10.1. – Si tratta, nello specifico, dei criteri per la progettazione degli aspetti funzionali e degli elementi geometrici delle strade, in relazione alla loro classificazione secondo il Codice della strada.

Al capitolo I si legge che «le norme di questo testo si riferiscono alla costruzione di tutti i tipi di strade previste dal Codice, con esclusione di quelle di montagna collocate su terreni morfologicamente difficili, per le quali non è generalmente possibile il rispetto dei criteri di progettazione di seguito previsti».

Inoltre, «interventi su strade esistenti vanno eseguiti adeguando alle presenti norme, per quanto possibile, le caratteristiche geometriche delle stesse, in modo da soddisfare nella maniera migliore le esigenze della circolazione. La transizione tra tratti adeguati e tratti in cui l’adeguamento è stato ritenuto non possibile dovrà essere convenientemente risolta ad evitare l’introduzione di ulteriori situazioni di pericolosità».

10.2. – Nel caso di specie, la realizzazione del tratto a monte dei realizzandi lotti della Trasversale delle Serre prevede un adeguamento della sede della vecchia strada provinciale 148. È solo in questa sezione che vi è un superamento delle pendenze ammesse dal decreto ministeriale del 5 novembre 2001.

Nondimeno, trattandosi di adeguamento stradale, i criteri del decreto ministeriale de quo non debbono essere rispettati per ogni singolo aspetto, ma occorre semplicemente un adeguamento delle caratteristiche della strada a detti standard, onde soddisfare al meglio le esigenze della circolazione.

Se si aggiunge che le caratteristiche morfologiche dell’area in cui la strada si deve sviluppare sono complesse, tali da poter comparare la complessità del tracciato della Trasversale delle Serre a quella di una strada di montagna, si deve concludere che l’amministrazione abbia adottato un ragionevole e legittimo approccio ai criteri di cui al decreto ministeriale del 2011.

11. – Il tema dei costi dell’opera, seppure affrontato dalle parti nelle proprie difese, non appare centrale nelle motivazioni della scelta del tracciato, ma è pacifico che il nuovo tracciato abbia costi notevolmente inferiori di quello originario.

Si tratta, evidentemente, di un dato che corrobora, sia pure ab extrinseco, la non irragionevolezza delle scelte discrezionali dell’amministrazione.

12. – Quanto al Parere dell’Autorità di Bacino, oggetto del terzo motivo di ricorso, si deve convenire che il riferimento al fiume Angitola anziché al fiume Ancinale sia un semplice refuso, come peraltro confermato dalla medesima Autorità con la nota dell’11 ottobre 2024, prot. n. 31121.

In tale nota si legge che «il parere prot. n. 21648/2022, nonché la relativa istruttoria, è riferito, correttamente, anche a seguito di una ulteriore verifica, univocamente ed esplicitamente alla documentazione trasmessa dal Commissario Straordinario per gli interventi infrastrutturali sulla SS 182 “Trasversale delle Serre”, con note prot. n. 275 del 10.06.2022 e n. 373 del 03.08 .2022 acquisite, rispettivamente, ai prott. nn. 16042/2022 e 21264/2022, sia nella descrizione delle caratteristiche delle infrastrutture da realizzare sia nelle interferenze con la pianificazione di Bacino; quest’ ultime inerenti all’ areale del Fiume Ancinale. Di conseguenza, il riferimento nel parere al Fiume Angitola, in luogo del Fiume Ancinale, scaturito da un mero errore materiale, non inficia, minimamente, il parere (prot. n. 21648/2022) nella sua struttura, sia in termini di conclusioni sia in termini di prescrizioni».

13. – Conclusivamente, essendo privi di fondamento i tre motivi di ricorso ammissibili, il ricorso, nella parte in cui non è riservato alla cognizione del giudice ordinario, deve essere rigettato.

Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, stante la complessità e novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara parzialmente inammissibile per difetto di giurisdizione, limitatamente ai motivi quarto e quinto; lo rigetta nel resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere, Estensore

Federico Baffa, Referendario

L'articolo Sui limiti del sindacato del G.A. in materia di espropriazione per pubblica utilità. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Requisito del servizio analogo – Fatturato specifico – Natura – Individuazione – Elemento di natura tecnico-professionale.

In ordine al corretto inquadramento della natura del requisito del “servizio analogo” richiesto dalla specifica “lex specialis” di gara, il Collegio ritiene che il requisito in questione, costituente il c.d. “fatturato specifico”, debba essere identificato quale elemento di natura tecnico-professionale. Infatti, se, notoriamente, la giurisprudenza aveva espresso incertezze in ordine al corretto inquadramento del requisito in esame, ora nessun dubbio può sussistere alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che, in particolare, all’art. 100, comma 11, lo qualifica espressamente di natura tecnico-professionale.

Pres. Correale – Est. Correale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 212 del 2025, proposto da
Deam Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B2587AD2E5, rappresentata e difesa dagli avvocati Achille Morcavallo e Oreste Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Cosenza, corso Luigi Fera, 23;

contro

Comune di Rende, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza Trasparenza Comune di Montalto Uffugo – Comune di Rende – Comune di San Vincenzo La Costa, non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensiva,

del provvedimento di esclusione dalla procedura aperta di cui all’art. 71 del D.Lgs n. 36/2023, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 108 del D.Lgs. n. 36/2023, per l’affidamento in concessione dei “servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente, mediante pulitura ed eventuale manutenzione straordinaria della piattaforma stradale e sue pertinenze; interventi eseguiti in situazioni di emergenza; interventi di ripristino dello stato dei luoghi, per danni alle infrastrutture stradali interessate da incidenti” indetta dal Comune di Rende con determinazione del Dirigente Settore Polizia Locale Reg. del Settore n° 22 del 21/06/2024 Rep. e n° 965 del 21/06/2024 del Registro Generale, irrogato alla ricorrente e comunicato dalla CUC a mezzo pec in data 28.01.2025; del verbale n. 5 del 24.01.2025 della Commissione Giudicatrice, nella parte in cui si proponeva l’esclusione del concorrente Deam Sud Srl; nonché di ogni provvedimento propedeutico, conseguenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, ivi inclusa l’aggiudicazione eventualmente disposta a seguito di scorrimento della graduatoria; per quanto di ragione ed ove occorrer possa dell’art. 7 del Disciplinare, nella sola parte di interesse; onde ottenere per l’effetto la riammissione in gara e il definitivo affidamento in concessione del servizio di che trattasi, quale prima graduata nella graduatoria provvisoria formata dalla Commissione Giudicatrice presso la CUC.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune di Rende, con la relativa documentazione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 60 c.p.a.;

Relatore nella camera di consiglio del 26 febbraio 2025 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato in fatto e considerato in diritto;

Rilevato che:

– con ricorso ritualmente notificato, la Società Deam Italia S.r.l. (d’ora in avanti “Deam”) impugnava i provvedimenti in epigrafe emessi durante la procedura aperta di gara, indetta dal Comune di Rende, per l’“affidamento in concessione triennale dei servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post incidente, mediante pulitura ed eventuale manutenzione straordinaria della piattaforma stradale e sue pertinenze; interventi eseguiti in situazioni di emergenza; interventi di ripristino dello stato dei luoghi, per danni alle infrastrutture stradali interessate da incidenti”, espletata con l’intervento della “Centrale Unica di Committenza Trasparenza” costituita tra i Comuni di Montalto Uffugo, Rende e San Vincenzo La Costa;

– in particolare, la ricorrente, che, nelle more della procedura ad evidenza pubblica, aveva mutato la propria denominazione in Deam Italia S.r.l., giusto rogito notarile tempestivamente comunicato alla stazione appaltante, aveva presentato offerta per la suddetta gara, collocandosi al primo posto della graduatoria provvisoria formata dalla Commissione Giudicatrice;

– la società, ai fini della partecipazione, aveva prodotto contratto di avvalimento stipulato con la Società SOS Strade S.r.l. ai fini del soddisfacimento del requisito di cui al punto 6.3 lett. A) della lex specialis, consistente nell’esecuzione, nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, di un servizio analogo, per natura e durata, a quello oggetto della concessione, in Comuni o Province con popolazione pari o superiore a 35.000 abitanti, per un importo non inferiore complessivamente ad € 200.000;

– a seguito di verifica della documentazione amministrativa (il cui esame è stato posticipato alla valutazione delle offerte, secondo il meccanismo dell’”inversione procedimentale”), la Commissione Giudicatrice aveva proposto alla C.U.C. l’esclusione della ricorrente con verbale del 5.1.2025 e quest’ultima, con provvedimento comunicato a mezzo pec del 28.1.2025, aveva disposto l’esclusione della ricorrente per asserita nullità del contratto di avvalimento in essere, rilevando la mancanza di una puntuale indicazione delle risorse tecniche e dei mezzi specificamente messi a disposizione del soggetto ausiliato, come invece richiesto ai sensi dell’art. 104 d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 7 del disciplinare di gara;

– nella sua impugnativa, la società ricorrente lamentava, in primo luogo, che, sebbene il disciplinare di gara contemplasse al “punto 6” il requisito del fatturato in servizio analogo tra i requisiti di capacità tecnico-professionale, esso richiedeva che il suddetto venisse comprovato mediante la certificazione contenente l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione di un servizio analogo ovvero la produzione del contratto stipulato per l’affidamento del servizio medesimo, e che, pertanto, sarebbe stato da inquadrarsi, più correttamente, tra i requisiti di capacità economico-finanziaria, nonostante la diversa qualificazione operata dal disciplinare;

– in base a ciò, la società ricorrente sottolineava la diversa natura, meramente di sostanziale “garanzia”, dello specifico contratto di avvalimento predisposto e la conseguente applicazione di un regime di validità contrattuale meno rigido rispetto a quello relativo all’avvalimento c.d. “operativo”, essendo sufficiente per il primo l’individuazione del requisito economico-finanziario di cui l’ausiliata intende avvalersi e la disponibilità da parte dell’ausiliaria a mettere a disposizione, per la durata dell’appalto, tutte le risorse eventualmente necessarie alla sua esecuzione;

– in secondo luogo, la società ricorrente evidenziava che, anche ove si considerasse l’avvalimento come “operativo”, per soddisfare il requisito del “fatturato analogo” non avrebbe senso l’indicazione di risorse puntuali, essendo anche in tal caso l’avvalimento in sé riferibile al complesso delle risorse aziendali; infatti, se, in linea generale, deve ritenersi necessaria, in caso di avvalimento c.d. “tecnico-operativo”, la puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliata, nondimeno bisogna considerare che, in tema di validità del contratto di avvalimento, occorre procedere con una valutazione in concreto e non in astratto, considerando la specificità del caso, e, soprattutto, che l’oggetto delle risorse ausiliate ben potrebbe essere validamente determinabile “per relationem” o comunque dal tenore complessivo del documento, in conformità, del resto, ai principi civilistici in materia di interpretazione e integrazione del contratto;

– in via subordinata, Deam deduceva la mancata attivazione del soccorso istruttorio, ex art. 101 d.lgs. 36/2023, che ammette la sanabilità del vizio di mancata presentazione del contratto di avvalimento mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;

– da ultimo e in via ulteriormente gradata, la ricorrente lamentava l’illegittimità del punto 7 del disciplinare di gara, nella parte in cui esplicitava l’insanabilità della mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dell’ausiliaria, in quanto contraddittoria rispetto tanto alla precedente previsione dello stesso punto 7, ove dispone la sanabilità della mancata produzione delle dichiarazioni dell’ausiliaria e del contratto di avvalimento, sia di quella del punto 14;

– si costituiva in giudizio il Comune di Rende, quale parte resistente, eccependo, in via pregiudiziale, l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica nei confronti dei controinteressati, individuati nelle altre ditte partecipanti; inoltre, contestava l’interpretazione di parte ricorrente circa la corretta qualificazione del requisito del “servizio analogo”, in quanto contrastante tanto con la previsione del bando tipo n. 1 dell’A.N.AC. quanto con la previsione della “lex specialis” di gara;

– inoltre, parte resistente persisteva nel sostenere l’inquadramento dell’avvalimento stipulato come “operativo” e non già “di garanzia”, con il conseguente obbligo di specifica indicazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria (come da ultimo, Cons. St., Sez. V, n. 8711/2024), ferma restando l’inammissibilità del soccorso istruttorio per sanare carenze del contratto stesso di avvalimento;

– le parti discutevano alla camera di consiglio del 26 febbraio 2025, all’esito della quale la causa era trattenuta in decisione, previo avviso ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Considerato che:

– l’odierna controversia può essere immediatamente decisa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., avendo la causa ad oggetto un’unica questione preminente di diritto;

– preliminarmente, deve discutersi sull’eccepita omessa notifica nei confronti dei controinteressati, sollevata dal Comune di Rende nella memoria di costituzione, questione che, però, il Collegio ritiene infondata;

– come ormai consolidato in giurisprudenza, infatti, non vi è obbligo di notificazione ad alcun controinteressato ai sensi dell’art. 41 c.p.a. nell’ipotesi d’impugnativa di provvedimenti di esclusione da una procedura a evidenza pubblica, in quanto trattasi di atti che hanno come destinatari solo i soggetti esclusi e rispetto ai quali nessuna posizione di vantaggio si è consolidata in capo agli altri partecipanti al procedimento di gara ancora “in itinere” (Cons. St., sez. V, 28 agosto 2019, n. 5926; Cons. St., sez. VI, 25 luglio 2019, n. 5264; T.A.R. Puglia, sez. III, 28 maggio 2019, n. 744; T.A.R. Lazio, sez. II, 5 marzo 2014, n. 2550; Cons. St., sez. V, 25 marzo 2002, n. 1687, oltre a giurisprudenza analoga in tema di concorsi);

– passando all’esame del merito, si deve, dapprima, correttamente inquadrare la natura del requisito del “servizio analogo” richiesto dalla specifica “lex specialis” di gara;

– al riguardo, il Collegio ritiene che il requisito in questione, costituente il c.d. “fatturato specifico”, debba essere identificato quale elemento di natura tecnico-professionale;

– se, notoriamente, la giurisprudenza aveva espresso incertezze in ordine al corretto inquadramento del requisito in esame, ora nessun dubbio può sussistere alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che, in particolare, all’art. 100, comma 11, lo qualifica espressamente di natura tecnico-professionale;

– sulla base di ciò pare che la stazione appaltante abbia ritenuto che l’avvalimento in essere non poteva che essere considerato in sé come avvalimento “tecnico-operativo” e non già come avvalimento “di garanzia” (possibile solo con riferimento a un requisito economico-finanziario), con l’immediata conseguenza dell’ammissibilità dell’offerta soggetta all’omonimo contratto solo in presenza di un’indicazione puntuale di tutte le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali [messe a disposizione] per tutta la durata dell’appalto”, non essendo sufficiente il mero richiamo al requisito esperienziale prestato;

– pur tuttavia, il Collegio ritiene che tale osservazione “testuale” e formalmente legata alla mera struttura della norma sopra richiamata, non possa che essere adeguata al caso di specie;

– non vi è, infatti, chi non veda come il requisito del “fatturato specifico” in questione sia ancorato a servizi già espletati da un terzo – che, appunto, “presta” la sua esperienza già conclusa all’impresa ausiliata – il quale non offre specifiche professionalità o mezzi tecnici “pro futuro”, da impiegare nell’esecuzione del contratto;

– sotto tale profilo, e in assenza di una norma del “nuovo codice” esplicita sul punto, appare illogico, nonché effettivamente complesso e sproporzionato, richiedere, in ossequio alla disciplina dell’avvalimento “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete che non sono da mettere a disposizione ma sono state già usate;

– se nell’avvalimento “operativo”, infatti, la richiesta della struttura contrattuale specifica appare logica perché la stazione appaltante deve avere la possibilità di conoscere le effettive risorse che verranno messe a disposizione dell’ausiliata ai fini della (futura) esecuzione del contratto, anche per verificarne l’adeguatezza, meno logica e contraria anche al principio generale del “favor partecipationis” è la pretesa di conoscere nello specifico quali mezzi e/o risorse di ogni tipo l’impresa ausiliaria abbia utilizzato per stipulare contratti idonei a raggiungere il valore indicato dalla stazione appaltante, contratti magari già conclusi e collegati a strumenti (risorse e mezzi) che non saranno mai utilizzati nell’esecuzione del contratto da stipulare all’esito della procedura a evidenza pubblica;

– quello che, infatti, emerge è che mediante l’avvalimento per il requisito del “fatturato specifico” viene messo a disposizione il complessivo apparato esperienziale su attività già svolta, giustificandosi, pertanto, le affermazioni dal contenuto generico all’interno del contratto di avvalimento in questione, non dissimilmente da quanto accade in caso di avvalimento “di garanzia” (si pensi all’avvalimento di certificazione “SOA”, che non richiede di certo l’indicazione specifica di mezzi e risorse impiegate dall’ausiliaria per conseguire “quella” specifica attestazione SOA nel tempo);

– come detto, quanto ora esposto si pone in linea con il c.d. “favor partecipationis” discendente dall’art. 3 d.lgs. 36/2023, senza che sia dia luogo al rilevamento di possibili distorsioni concorrenziali;

– d’altronde, lo stesso dibattito giurisprudenziale antecedente al d.lgs. n. 36/2023 denotava le difficoltà nel garantire la piena applicazione delle regole dell’avvalimento “operativo” con riferimento al fatturato specifico che, difatti, aveva condotto parte della giurisprudenza ad orientarsi per una sua diversa qualificazione, ossia come requisito economico-professionale, proprio al fine di inquadrarne l’eventuale avvalimento come “di garanzia”, con la conseguente più ampia genericità di contenuto che normalmente viene riservata all’istituto da ultimo citato;

– ora, se, come evidenziato, il legislatore ha inteso qualificarlo come di natura di capacità tecnico-professionale ciò non toglie che nelle singole leggi di gara debba tenersi conto della peculiarità dell’avvalimento sul “fatturato specifico”, che non può essere equiparato, per le ragioni sopra addotte, a quello dell’avvalimento operativo ai fini dell’esecuzione del contratto, per cui, in assenza di una norma specifica del disciplinare che richieda l’espressa indicazione delle strutture che avevano permesso all’ausiliaria di arrivare a “quel” fatturato poi “prestato” all’ausiliata – come nel caso di specie – non può pretendersi che il contratto di avvalimento sia così dettagliato, solo perché l’art. 100 d.lgs. cit. ha qualificato il fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale;

– in sostanza, è necessario distinguere tra la qualifica del requisito – oggi tecnico-professionale e non economico-finanziario – e la sua dimostrabilità in avvalimento, di per sé non esclusa e da farsi con strumenti ragionevolmente parametrati alla fattispecie;

– evidenziato, con quanto esposto, la fondatezza della specifica censura su questo punto di parte ricorrente, non occorre analizzare gli ulteriori motivi di ricorso, in quanto assorbiti dal precedente già esaminato, così come la domanda subordinata, in quanto il disciplinare di gara – e il relativo art. 7 – deve essere interpretato secondo quanto sopra indicato e il bando tipo n. 1 dell’A.N.AC. non costituisce fonte normativa primaria;

– in ragione delle peculiarità della fattispecie e, in particolare, della novità delle questioni trattate, sussistono le condizioni per compensare le spese di lite, tranne quanto versato a titolo di contributo unificato, da porsi a carico del Comune soccombente ai sensi dell’art. 13, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/2002.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando ex art. 60 c.p.a. sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato.

Spese compensate, tranne quanto versato a titolo di contributo unificato, da porsi a carico del Comune soccombente ai sensi dell’art. 13, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 26 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente, Estensore

Francesco Tallaro, Consigliere

Federico Baffa, Referendario

L'articolo Sulla natura del requisito del fatturato specifico. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Commissione – Competenza professionale – Finalità.
2. – Contratti della p.a. – Commissione – Competenza – Apprezzamento – Nel complesso.
3. – Contratti della p.a. – Commissione – Esperienza – Specifico settore – Art. 93 d.lgs. n. 36/2023 – Interpretazione.

1. – La valutazione sulla competenza professionale dei singoli componenti è volta ad apprezzare che la Commissione nominata per l’espletamento della procedura sia nel suo complesso munita di adeguate e specifiche competenze, idonee alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche.
2. – La competenza della Commissione va valutata nel suo complesso e non riguardo ai singoli componenti considerati.
3. – L’”esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” ( art. 93 del d.lgs. n. 36/2023) deve essere intesa in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’amministrazione, alle quali quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali e organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere.

Pres. Correale – Est. Carchedi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1470 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Kernel S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B102EB2AAE, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Colaci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliataria ex lege in Catanzaro, via G. Da Fiore, 34;

nei confronti

TTS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Gualtieri e Demetrio Verbaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del decreto del direttore generale dell’Università n. 1002 del 15.7.2024, comunicato in pari data, con cui, con riguardo alla “PROCEDURA APERTA PER L”AFFIDAMENTO DI UN ACCORDO QUADRO AVENTE AD OGGETTO IL SERVIZIO DI ASSISTENZA TECNICA, INFORMATICA E GESTIONE CONDIVISA DELLE AULE DIDATTICHE, INFORMATICHE E MULTIMEDIALI DELL”UNIVERSITÀ “MAGNA GRÆCIA” DI CATANZARO””, è stato così disposto “ART. 2 sono approvati gli atti della Commissione Giudicatrice, giusti verbali del 02, 04, 09 e 11 luglio 2024, che fanno parte integrante del presente provvedimento anche se non materialmente allegati. ART. 3 è escluso, dal prosieguo della procedura di gara, il concorrente Kernel S.r.l., …, per mancato superamento della soglia minima di sbarramento pari a 50 punti del punteggio tecnico complessivo (70), giusta previsione dell”articolo 18.1 del disciplinare di gara”, nonché per l’annullamento di ogni altro atto connesso, collegato, precedente, presupposto e conseguenziale ed, ove occorra, dei seguenti atti: 1) il decreto del Direttore Generale n. 852 del 13.6.2024 con cui è stata nominata la commissione giudicatrice; 2) il decreto del Direttore Generale n. 865 del 20.6.2024 con cui è stato sostituito il presidente della commissione giudicatrice; 3) i verbali della commissione giudicatrice n. 1 del 2.7.24, n. 2 del 4.7.24, n. 3 del 9.7.24, n. 4 dell’11.7.2024; 4) i verbali del seggio di gara n. 1 del 25.7.24 e n. 2 del 29.7.24; 5) l’atto, di ulteriori estremi ignoti, con il quale responsabile del procedimento per la fase di affidamento ha riconosciuto la sussistenza in capo all”aggiudicataria dei requisiti generali dichiarati; 6) la determina del direttore generale n. 1244 del 5.9.2024, con cui, tra l’altro, è stato così disposto: “ART. 2 si approvano i verbali del Seggio di gara, n. 1 del 25/7/2024 e n. 2 del 29/7/2024, l’operato del Seggio di gara, ivi compresa la proposta di aggiudicazione, e degli atti del Responsabile del Procedimento per la Fase di Affidamento, Dott.ssa Anna Daniela Severelli. ART. 3 si aggiudica la Procedura aperta, telematica e sopra soglia, ai sensi degli artt. 71 e 83 del d.lgs. 36/2023, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro, ai sensi dell”art. 59, comma 1 e 3, del d. lgs. 36 / 2023, con un solo operatore economico, avente ad oggetto l”affidamento del servizio di assistenza tecnica informatica e gestione condivisa delle aule didattiche, informatiche e multimediali, con applicazione del criterio di aggiudicazione dell”offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell”art. 108, comma 2, lett. a) del d.lgs. 36/2023, dell”Università “Magna Graecia” di Catanzaro, alla Società TTS S.r.l., per l”importo complessivo di euro 4.040.000,00 oltre Iva, per la durata di 48 mesi. ART. 4 si dà atto che l”aggiudicazione è efficace, ai sensi dell”art. 17, comma 5, del D.lgs. 36/2023, a seguito dell”esito positivo delle verifiche sul possesso dei requisiti di carattere generale e speciale richiesti in sede di gara. …”;

e per la declaratoria di inefficacia dell’eventuale accordo quadro medio tempore stipulato;

e per l’adozione di ogni statuizione necessaria a garantire, anche sotto forma di risarcimento danni in forma specifica, l’affidamento dell”accordo quadro alla ricorrente, la quale si dichiara pronta alla relativa stipula e, comunque, si dichiara pronta a subentrare nel contratto di appalto eventualmente stipulato con l”attuale aggiudicataria;

e per la condanna, ove occorra, dell”Università intimata ad aggiudicare la commessa alla ricorrente.

2) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati in data 4 ottobre 2024:

per l’annullamento dei provvedimenti dettagliatamente indicati nel ricorso principale;

per la declaratoria di inefficacia dell’eventuale accordo quadro medio tempore stipulato;

per l’adozione di ogni statuizione necessaria a garantire, anche sotto forma di risarcimento danni in forma specifica, l’affidamento dell’accordo quadro alla ricorrente, la quale si dichiara pronta alla relativa stipula e, comunque, si dichiara pronta a subentrare nel contratto eventualmente stipulato con l’attuale aggiudicataria;

e per l condanna, ove occorra, dell’Università intimata ad aggiudicare la commessa alla ricorrente.

3) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 4 dicembre 2024:

per l’annullamento dei provvedimenti dettagliatamente indicati nel ricorso principale;

per la declaratoria di inefficacia dell’eventuale accordo quadro medio tempore stipulato;

per l’adozione di ogni statuizione necessaria a garantire, anche sotto forma di risarcimento danni in forma specifica, l’affidamento dell’accordo quadro alla ricorrente, la quale si dichiara pronta alla relativa stipula e, comunque, si dichiara pronta a subentrare nel contratto eventualmente stipulato con l’attuale aggiudicataria;

e per la condanna, ove occorra, dell’università intimata ad aggiudicare la commessa alla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro e della TTS S.r.l., con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2025 il dott. Vittorio Carchedi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro, con determina n. 405 del 25 marzo 2024, ha indetto una procedura aperta, sopra soglia, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro, ai sensi dell’art. 59, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento ad un unico operatore economico del servizio di assistenza tecnica informatica e gestione condivisa delle aule didattiche, informatiche e multimediali, con applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Alla gara hanno partecipato la KERNEL S.r.l. (“KERNEL”) e la TTS S.r.l. (“TTS”).

3. Con decreto del Direttore Generale n. 1002 del 15 luglio 2024, la KERNEL è stata esclusa dalla gara, avendo ottenuto per la sua offerta tecnica un punteggio di 14,834, inferiore rispetto alla soglia minima di 50, mentre, con successivo decreto del Direttore Generale n. 1244 del 5 settembre 2024, la gara è stata aggiudicata alla TTS, che ha ottenuto 70 punti.

4. Contro il provvedimento di esclusione ed altri atti connessi, oltre che contro il provvedimento finale di aggiudicazione, la KERNEL ha proposto il gravame in epigrafe, con domanda di sospensiva.

Con il medesimo ricorso, è stata anche impugnata, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., l’ostensione parziale dell’offerta tecnica della TTS, fornita dall’Università, a seguito dell’istanza di accesso formale, presentata dalla società ricorrente, in data 2 agosto 2024.

4.1. Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente contesta l’operato della Commissione giudicatrice, deducendo, sotto vari profili, l’illegittimità della valutazione della propria offerta, che ne ha determinato l’esclusione.

In particolare:

a) con riferimento al sub-criterio A.1 (“Organizzazione specifica dedicata alla commessa e Team dedicato al servizio”), sostiene che la propria offerta, alla quale sono stati attribuiti 2 punti su un massimo di 10, descrive in modo puntuale l’organizzazione predisposta per il servizio, mentre l’offerta di TTS, che ha ottenuto il punteggio massimo di 10, evidenzierebbe numerose incoerenze;

b) con riferimento al sub-criterio A.2 (“sistema di gestione delle emergenze: modalità e misure organizzative adottate per far fronte ad assenze impreviste e avvicendamento del personale a garanzia della continuità e regolare svolgimento della prestazione”), sostiene l’illogicità del punteggio di 1,65 (a fronte di un massimo di 15 punti) attribuitole dalla Commissione, nonostante la propria proposta sia fondata su basi scientifiche e su innovativi applicativi gestionali;

c) con riferimento al sub-criterio A.3 (“Esperienze pregresse”), lamenta di aver ottenuto solo 2 punti, rispetto ai 20 punti attribuibili, nonostante abbia indicato esperienze di assistenza tecnica ed informatica, che sarebbero del tutto assimilabili al servizio oggetto di gara;

d) con riferimento al criterio “B” (“Gestione condivisa delle aule e interazione con gli uffici della didattica, con i docenti e con gli studenti”), lamenta di aver ottenuto 7,5 punti, a fronte di un massimo di 10 punti, nonostante nella propria offerta tecnica siano puntualmente descritte le modalità operative e gli strumenti di gestione delle attività oggetto della gara;

d) con riferimento al criterio “C” (“Proposte migliorative coerenti con l’oggetto dell’accordo quadro”), lamenta di aver ottenuto solo 1,65 punti, a fronte di un massimo di 15 punti previsti, nonostante abbia proposto numerose migliorie, che sarebbero state arbitrariamente sottovalutate dalla Commissione.

4.2. Con il secondo motivo, parte ricorrente sostiene, in sintesi, che almeno due dei tre componenti della Commissione non sarebbe in possesso delle competenze specifiche, richieste per la valutazione del servizio oggetto della procedura di gara; circostanza, che avrebbe determinato l’immotivata sottovalutazione dell’offerta tecnica presentata dalla KERNEL.

4.3. Con il terzo motivo, infine, la società ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe dovuto escludere la TTS, avendo quest’ultima dichiarato nel DGUE di non poter confermare che in passato non si è resa responsabile di false dichiarazioni; ciononostante, per sanare la mancanza di tale requisito, sarebbe stato illegittimamente attivato il soccorso istruttorio.

5. Si è costituita l’Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro, la quale, con memoria depositata in data 20 settembre 2024, ha difeso la ragionevolezza delle scelte valutative operate dalla Commissione, la competenza dei suoi componenti, rispetto al servizio oggetto della gara, e l’attivazione del soccorso istruttorio.

6. Si è costituita anche la TTS, che ha eccepito, innanzitutto, l’inammissibilità del ricorso per mancato assolvimento della prova di resistenza rispetto all’esclusione, nonché l’infondatezza delle censure volte a contestare l’esclusione dell’offerta tecnica della KERNEL.

Inoltre, secondo la TTS, la legittimità dell’esclusione della ricorrente comporterebbe l’inammissibilità per carenza di legittimazione ed interesse ad agire delle altre censure contenute nel ricorso, in quanto volte alla caducazione dell’intera gara ovvero all’esclusione dell’aggiudicataria; ad ogni modo, ne contesta nel merito anche la fondatezza.

7. Con ordinanza collegiale n. 601 del 26 settembre 2024, questo Tribunale:

– ha disposto il deposito, in busta chiusa, presso la Segreteria della Sezione, dell’offerta tecnica (non oscurata) prodotta nella gara dall’aggiudicataria TTS;

– ha fissato la camera di consiglio del 23 ottobre 2024, per la trattazione della domanda di accesso proposta dalla ricorrente;

– ha fissato, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., l’udienza pubblica del 15 gennaio 2025, per la trattazione del merito.

8. Parte ricorrente ha, quindi, presentato, in data 4 ottobre 2024, motivi aggiunti, ribadendo l’illegittimità del soccorso istruttorio, attivato dalla Commissione per sanare la mancanza di un fondamentale requisito per l’ammissione alla gara, che, invece, avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara della TTS.

9. A seguito della camera di consiglio del 23 ottobre 2024, con ordinanza n. 1567 del 6 novembre 2024, è stata decisa la domanda sull’accesso, formulata da parte ricorrente, ai sensi dell’art. 116, disponendo l’esibizione dell’offerta tecnica della ricorrente nella sua versione non oscurata.

10. In data 4 dicembre 2024, dopo aver avuto contezza dell’offerta tecnica non oscurata della TTS, la società ricorrente ha presentato ulteriori motivi aggiunti, deducendo:

a) con riferimento al sub-criterio A.1 (“Organizzazione specifica dedicata alla commessa e Team dedicato al servizio”), che:

– soluzione complessiva proposta dalla TTS per la gestione del servizio si limiterebbe a richiamare il precedente servizio di assistenza tecnica e informatica svolto per l’Università Magna Graecia di Catanzaro, senza indicare le proposte individuate per la nuova commessa oggetto di gara;

– sarebbero confermate le incoerenze già evidenziate nel ricorso introduttivo rispetto al numero di risorse impiegate per la gestione dei servizi oggetto della gara, che risulterebbe superiore sia al personale attualmente impiegato nell’appalto in corso con l’Università per il medesimo servizio, che a quello dichiarato nel DGUE per l’anno 2023;

– la descrizione dell’“organizzazione del gruppo di lavoro proposto” contenuta nell’offerta tecnica della TTS non illustrerebbe le modalità di organizzazione del gruppo di lavoro, limitandosi ad indicare le attività da eseguire, alcune delle quali non sarebbero neanche attinenti all’oggetto dell’appalto, perché proprie dei docenti;

– nella descrizione del servizio di assistenza tecnica ed informatica per lo svolgimento dei tirocini formativi attivi, la TTS si sarebbe proposta come soggetto titolato alla “predisposizione dei materiali didattici”, alla “analisi dei dati dei questionari di gradimento, mediante l’utilizzo di fogli di calcolo e grafici” e, addirittura, al “confronto dei questionari somministrati in tutte le fasi del corso mediante la creazione di report grafici e documenti descrittivi”: attività che sarebbero riservate ai docenti;

– nella descrizione delle soluzioni proposte per garantire un adeguato grado di flessibilità nell’erogazione del servizio per fronteggiare eventuali variazioni di pianificazione e/o eventi imprevisti, la TTS si sarebbe limitata solo a riportare quanto svolto in esecuzione del precedente contratto con l’Università, non individuando alcuna proposta organizzativa per fronteggiare improvvise variazioni di pianificazione o imprevisti gestionali;

b) con riferimento al sub-criterio A.2 (“Sistema di gestione delle emergenze: modalità e misure organizzative adottate per far fronte ad assenze impreviste e avvicendamento del personale a garanzia della continuità e regolare svolgimento della prestazione”), che la TTS non avrebbe proposto un sistema di gestione delle emergenze, limitandosi ad esporre solo generiche considerazioni sul numero di persone attualmente impiegate nel servizio, la cui indicazione non sarebbe attendibile, non essendoci coincidenza con quanto attestato nel DGUE e nell’elenco del personale attualmente impiegato;

c) con riferimento al sub-criterio A.3 (“Esperienze pregresse Descrizione di almeno tre esperienze pregresse assimilabili, per caratteristiche e complessità, ai servizi di assistenza tecnica ed informatica alle aule, svolte negli ultimi dieci anni”), che la TTS avrebbe indicato lo svolgimento di servizi, che, tuttavia, rientrerebbero nell’unica esperienza, rappresentata dalla gestione del medesimo servizio oggetto della presente gara per conto dell’Università;

d) con riferimento al criterio B (“Soluzioni tecniche ed organizzative proposte per l’efficiente ed efficace gestione del planning didattico, per l’acquisizione delle informazioni necessarie alla prenotazione delle aule presso gli uffici della didattica e per il trasferimento delle informazioni agli utenti (studenti, docenti, ecc.)”), che l’offerta tecnica della TTS sarebbe priva dell’indicazione delle modalità e degli strumenti di trasferimento delle informazioni all’utenza e, soprattutto, delle modalità di individuazione delle azioni correttive o migliorative sulla base della valutazione del servizio da parte degli utenti. Ne deriverebbe, anche in questo caso, l’inesistenza dei presupposti per l’attribuzione del punteggio massimo.

e) con riferimento al criterio C (“Migliorie offerte”), che la TTS avrebbe prospettato la fornitura di ulteriori piattaforme e servizi non attinenti all’oggetto dell’appalto, come tali inammissibili e non valutabili.

11. Con memoria depositata in data 23 dicembre 2024, la TTS ha ribadito, in via preliminare, quanto eccepito sin dalla prima costituzione in giudizio, vale a dire che l’interesse di KERNEL, rispetto alla posizione dell’aggiudicataria TTS, sussisterebbe solo qualora riuscisse a dimostrare l’illegittimità della sua esclusione.

Eccepisce, di conseguenza, l’inammissibilità, per carenza di interesse, dei motivi aggiunti proposti, in data 4 dicembre 2024, con il quali la KERNEL ha contestato i punteggi attribuiti dalla commissione all’offerta tecnica dell’aggiudicatario TTS.

Sotto altro profilo, i motivi aggiunti proposti avverso il punteggio attributo a TTS sarebbero inammissibili anche perché parte ricorrente non indicherebbe quale sarebbe dovuto essere il punteggio da attribuire all’aggiudicataria, non superando in tal modo la prova di resistenza.

La società aggiudicataria, contesta, comunque, nel merito la ricostruzione operata dalla KERNEL, fornendo argomenti a supporto della correttezza della valutazione della propria offerta operata dalla Commissione.

12. In vista dell’udienza di merito, TTS e la ricorrente hanno depositato ulteriori memorie e repliche, mentre la difesa erariale ha depositato una relazione, con quale l’Università contesta la fondatezza dei motivi aggiunti, argomentando in merito alla ragionevolezza delle valutazioni operate dalla Commissione, che hanno condotto all’esclusione della KERNEL e all’aggiudicazione dell’appalto a favore della TTS.

13. All’udienza pubblica del 15 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

14. In via preliminare, il Collegio ritiene di non poter condividere l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo, sollevata dall’aggiudicataria TTS, per mancato superamento della prova di resistenza.

Per costante giurisprudenza, la prova di resistenza assume diversa consistenza, a seconda del contesto di gara nel quale viene effettuata, nonché dell’articolazione dei criteri di valutazione delle offerte contenuti nella lex specialis, del loro “peso”, della loro specificità e delle loro caratteristiche, cioè, a seconda del fatto che essi demandino alla Commissione giudicatrice un mero riscontro dell’esistenza di determinate caratteristiche, alle quali attribuire un punteggio, ovvero prevedano l’attribuzione di un punteggio secondo predeterminate formule matematiche, ovvero ancora prevedano l’attribuzione di un punteggio prefissato solo nel minimo o nel massimo, da attribuirsi discrezionalmente da parte della Commissione giudicatrice.

In quest’ultimo caso – ovvero qualora la lex specialis demandi in modo decisivo l’attribuzione del punteggio alle scelte discrezionali della Commissione giudicatrice –la prova di resistenza si intende superata se le risultanze della gara non consentono di escludere che l’offerta della parte ricorrente, attraverso una diversa valutazione priva dei vizi denunciati, potesse divenire aggiudicataria (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 7 novembre 2018, n. 6299; nonché nello stesso senso Consiglio di Stato sez. III, 7 marzo 2016, n. 921).

Nel caso di specie, parte della ricorrente ha contestato il punteggio attribuito alla propria offerta tecnica, con riferimento a molteplici criteri, che implicano aspetti essenzialmente tecnico-qualitativi, rimessi alla valutazione discrezionale della Commissione. Ne consegue che non è possibile escludere che dal loro eventuale accoglimento e da una diversa valutazione, priva dei vizi dedotti, l’offerta della KERNEL potesse, quantomeno astrattamente, divenire aggiudicataria.

Pertanto, non può affermarsi che la società ricorrente non abbia dato prova del superamento della prova di resistenza, poiché non era necessaria (essendo l’attribuzione del punteggio demandato in modo decisivo alle scelte discrezionali della Commissione) la dimostrazione che, accogliendo le censure di parte ricorrente, quest’ultima avrebbe matematicamente conseguito l’aggiudicazione, essendo sufficiente l’astratta possibilità.

15. Detto ciò, si può passare all’esame del primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale si deduce l’illegittimità della valutazione dell’offerta presentata dalla KERNEL, a seguito della quale la Commissione ne ha disposto l’esclusione, per mancato raggiungimento del punteggio minimo.

Il motivo è infondato.

Al riguardo, si rammenta, innanzitutto, che la giurisprudenza è costante nell’affermare che:

– il punteggio numerico opera alla stregua di una sufficiente motivazione, quando sono stati preventivamente individuati i criteri (e i sotto-criteri) di valutazione e i relativi punteggi, con modalità sufficientemente chiare, analitiche ed articolate, cosicché, da un lato, sia delimitato adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo ed un massimo, dall’altro, sia reso comprensibile il percorso logico seguito in concreto nel valutare le singole offerte in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5308);

– le valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice sono espressione di ampia discrezionalità tecnica, censurabile in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti, e senza possibilità di sindacato sostitutivo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20 aprile 2023, n. 4019);

– le censure che “attingono” il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173);

– per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Consiglio di Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694).

16. Nel caso di specie, poiché il numero delle offerte ammesse era inferiore a tre, non si è applicato il metodo del confronto a coppie, procedendo, invece, alla valutazione singola di ciascuna offerta, secondo l’apposita Tabella riportata nel Disciplinare di gara, che individua gli elementi dell’offerta tecnica oggetto di valutazione (criteri di valutazione e sub-criteri), stabilendo il punteggio massimo per ciascuno di essi.

In particolare, per ogni criterio o sub-criterio, è prevista l’attribuzione di un coefficiente, variabile tra zero ed uno, assegnato discrezionalmente da parte di ciascun commissario, secondo i seguenti valori:

– ad una valutazione di “Ottimo” (coefficiente pari ad 1) corrisponde sul piano motivazionale che “Il requisito è trattato in modo completamente esauriente e quanto proposto risponde in modo assolutamente migliorativo alle attese”;

– ad una valutazione di “Buono” (coefficiente pari a 0,75) corrisponde sul piano motivazionale che “Il requisito è trattato in modo esauriente e quanto proposto risponde pienamente alle attese”;

– ad una valutazione di “Sufficiente” (coefficiente pari a 0,50) corrisponde sul piano motivazionale che “Il requisito è trattato in modo accettabile e quanto proposto risponde in misura soddisfacente alle attese”;

– ad una valutazione di “Minimo” (coefficiente pari a 0,25) corrisponde sul piano motivazionale che “Il requisito è trattato in modo appena sufficiente e quanto proposto è appena adeguato alle attese”;

– ad una valutazione di “Assolutamente non adeguato” (coefficiente pari a 0) corrisponde sul piano motivazionale che “Il requisito è trattato in modo assolutamente non adeguato”.

Semplificando, il punteggio finale per ogni criterio o sub-criterio è dato dal prodotto del coefficiente medio (attribuito dai commissari) per il punteggio massimo assegnato a quel criterio o sub-criterio.

Si tratta, in definitiva, di parametri che sebbene sottendano l’esercizio di un certo margine di discrezionalità nelle operazioni di giudizio, non trasmodano in arbitrio o incontrollabilità dei processi valutativi, né impediscono la ricostruzione a posteriori del percorso motivazionale della Commissione.

Dalla documentazione di gara risulta che la Commissione abbia proceduto all’attribuzione dei punteggi nel rispetto della citata “Tabella” riportata nel Disciplinare di gara, nei limiti della discrezionalità tecnica che le compete.

Infatti, parte ricorrente non ha prodotto alcun valido elemento che faccia emergere o dedurre che la Commissione abbia condotto una valutazione irragionevole o illogica, essendosi limitata a criticarne l’operato e a sostituire, in sostanza, la propria opinione a quella della Commissione, alla quale è riservata la valutazione delle offerte.

Si aggiunga, inoltre, che l’Università, con memoria depositata in data 20 settembre 2024, ha dettagliatamente illustrato le ragioni che hanno indotto la Commissione a valutare l’offerta tecnica della KERNEL con un punteggio largamente inferiore a quello previsto a pena di esclusione, evidenziando varie criticità (descrizione generica dell’organigramma senza indicare il numero di unità di personale ripartito tra le varie funzioni e/o strutture proposte; mancanza di personale tecnico dedicato al centro simulazioni con almeno cinque anni di esperienza specifica; descrizione generica delle “modalità pratiche di gestione delle sostituzioni impreviste del personale assente”; esperienza pregressa non pienamente assimilabile alla tipologia di servizio richiesta, che prevede la gestione delle aule didattiche; migliorie proposte incoerenti con l’oggetto dell’accordo quadro e, in generale, poco utili rispetto alle esigenze didattiche di Ateneo), alle quali la società ricorrente non ha replicato.

Pertanto, alla luce di quanto esposto, appare evidente l’infondatezza delle censure proposte dalla ricorrente con il primo motivo di ricorso, che non risultano idonee a superare né il giudizio della Commissione di gara e né gli scritti defensionali della resistente amministrazione, risolvendosi, come già detto, nella proposta di una diversa valutazione tecnica rispetto a quella operata dalla Commissione, su cui però, per i motivi già illustrati, il sindacato del giudice non può spingersi.

17. Accertata la legittimità dell’esclusione, il Collegio ritiene di doversi soffermare sull’eccezione di inammissibilità sollevata dalla TTS, secondo la quale la ricorrente, una volta esclusa, non avrebbe più interesse a proporre le censure contenute nel secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo, nonché nei successivi motivi aggiunti presentati in data 4 ottobre e 4 dicembre 2024, con le quali, in sostanza, è stata contestata l’aggiudicazione e la legittimità delle operazioni di gara (più in particolare, la composizione della Commissione di gara).

Al riguardo, il Collegio ritiene, invece, che permanga, comunque, l’interesse della ricorrente alla delibazione nel merito di tali censure, limitatamente, però, alla tutela dell’interesse strumentale alla riedizione della gara.

Infatti, poiché la gara oggetto della presente causa si è, in definitiva, svolta con la sola partecipazione dell’aggiudicataria TTS – in quanto la ricorrente è stata esclusa per non aver raggiunto il punteggio minimo previsto per l’offerta tecnica – l’accertamento della eventuale illegittimità dell’aggiudicazione o dell’intera procedura determinerebbe il venir meno dell’affidamento contestato, con conseguente necessità, per l’amministrazione, di indire una nuova procedura di gara per soddisfare il fabbisogno sotteso alla commessa.

Sotto tale angolo visuale, pertanto, la società ricorrente vanta, in concreto, un interesse strumentale alla riedizione della gara, che ad avviso del Collegio risulta, in astratto, meritevole di essere tutelato nel presente giudizio, avendo una chance di aggiudicarsi l’affidamento, a seguito della partecipazione alla gara che l’amministrazione sarebbe tenuta a rieditare, non essendovi altri operatori economici ai quali affidare il contratto in forza della gara già espletata.

Sul punto, è sufficiente ricordare che in giurisprudenza è stato riconosciuto l’interesse a ricorrere del soggetto che originariamente escluso dalla stazione appaltante, con provvedimento ritenuto legittimo dal giudice, abbia fatto valere con motivi aggiunti la mancata esclusione dell’operatore economico aggiudicatario, al fine di ottenere la riedizione della gara (CGUE, 10 maggio 2017, in causa C-131/16, Archus; C. Cass., SS.UU., ord. n. 31226 del 29dicembre 2017).

Tale ipotesi è, appunto, quella che ricorre nel caso di specie, nel quale la società ricorrente (esclusa dalla gara con provvedimento che questo Collegio ha riconosciuto legittimo), mediante il secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo e la successiva proposizione di due successivi ricorsi per motivi aggiunti ha contestato sia la mancata esclusione dell’aggiudicataria che l’illegittimità della composizione della Commissione, facendo, dunque, valere l’interesse strumentale all’annullamento della intera procedura di gara, funzionale ad ottenere, in via ipotetica e prospettica la chance futura di aggiudicazione della commessa (cfr. CGUE, 5 settembre 2019, in causa C-333/18, Lombardi; CGUE, 5 aprile 2016, in causa C-689/13, Puligienica; CGUE, 4luglio 2013, in causa C-100/12, Fastweb; Consiglio di Stato, sez. III, 22 ottobre 2018 , n. 6035; Consiglio di Stato, sez. III, 16 aprile 2018 n. 2258; Corte di Cassazione, SS. UU., ord. n. 19598 del 18 settembre 2020).

18. Detto ciò, si può procedere all’esame secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale si contesta la modalità di composizione della Commissione, in quanto almeno due componenti non sarebbero in possesso del profilo professionale richiesto per essere qualificati come “membri esperti”.

Il motivo è infondato.

La valutazione sulla competenza professionale dei singoli componenti è volta ad apprezzare che la Commissione nominata per l’espletamento della procedura sia nel suo complesso munita di adeguate e specifiche competenze, idonee alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche.

La giurisprudenza, nel respingere analoghe censure, ha, infatti, chiarito che “la competenza della Commissione va valutata nel suo complesso e non riguardo ai singoli componenti considerati” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 luglio 2020, n. 4855).

La giurisprudenza ha, altresì, precisato, in relazione al previgente art. 77 del d.lgs. 50 del 2016, che tale disposizione non impone una perfetta e rigida corrispondenza tra competenze dei membri della Commissione, anche cumulativamente considerate, e i diversi ambiti materiali che concorrono all’integrazione del complessivo oggetto del contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2023, n. 1898). Inoltre, la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135).

Pertanto, l’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” ( art. 93 del d.lgs. n. 36/2023) deve essere intesa in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’amministrazione, alle quali quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali e organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere.

Alla luce dei riportati principi, non può dubitarsi che, nel caso di specie, le professionalità prescelte soddisfino ampiamente il tenore delle aspettative e delle incombenze connesse alla valutazione delle offerte della gara in esame, che riguarda sia la gestione tecnica degli apparati informatici e multimediali utilizzati per la somministrazione della didattica agli studenti sia la gestione amministrativa delle prenotazioni e del calendario didattico.

In particolare, quanto ai curricula dei tre componenti, è incontestata (anche da parte ricorrente) la competenza del dott. Enzo Saraceno, Responsabile dell’Area Servizi Informatici dell’Ateneo, il quale vanta una pluridecennale esperienza nel settore informatico, mentre con riferimento agli altri componenti della Commissione si osserva che:

– il Presidente della Commissione, prof. Francesco Ortuso, è docente e attuale Presidente della Scuola di Farmacia e Nutraceutica dell’Università “Magna Graecia” di Catanzaro e ha ricoperto vari ruoli nella struttura organizzativa dell’Ateneo di Catanzaro;

– allo stesso modo, il terzo componente della Commissione, il prof. Michele Mauro, oltre ad essere docente di Diritto tributario presso l’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro, è anche Avvocato Cassazionista, Dottore Commercialista e Revisore legale, nonché autore di numerose pubblicazioni, alcune delle quali legate alla tematica degli appalti pubblici.

Pertanto, alla stregua delle evidenze sopra riportate, questo Collegio ritiene provata la piena competenza della Commissione, coerentemente con quanto previsto dal d.lgs. n. 36/2023 e dalla consolidata giurisprudenza.

Infatti, a fronte di un servizio che riguarda sia la gestione tecnica degli apparati informatici e multimediali utilizzati per la somministrazione della didattica agli studenti sia la gestione amministrativa delle prenotazioni e del calendario didattico, un componente della Commissione è esperto nel settore dei servizi informatici, mentre gli altri nella loro qualità di docenti e per la loro complessiva esperienza professionale presentano indubbie competenze nella gestione della didattica e nella materia degli appalti pubblici, nonché, più in generale, competenze amministrative e gestionali.

In conclusione, i profili professionali dei commissari designati non risultano nell’insieme inappropriati, diversificandosi fra loro in funzione del carattere composito delle valutazioni da eseguire.

19. Sono infondati anche il terzo motivo del ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti, con i quali la società ricorrente contesta l’operato della Commissione di gara, la quale avrebbe illegittimamente attivato la procedura del soccorso istruttorio prevista dall’art. 101 del d.lgs. 36/2023, dopo aver riscontrato che TTS “relativamente alla dichiarazione di cui all’art. 95, comma 5, lett. e) ed f) e art. 98 co. 3, lett. b) del D.Lgs. 36/2023 ha dichiarato di non poter confermare di non essersi reso colpevole di false dichiarazioni[…] senza fornire, in tal caso, per come richiesto nel DGUE a pag. 21, le relative informazioni dettagliate” (verbale n. 1 del 25 luglio 2024).

In particolare, sostiene la ricorrente che la Commissione avrebbe dovuto escludere la TTS, senza attivare il soccorso istruttorio, poiché, ai sensi dell’art. 14 del Disciplinare di gara, “il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara”.

Il motivo è infondato.

La giurisprudenza ha, infatti, più volte affermato che l’inesatta compilazione del DGUE, che rende ambigua la dichiarazione, legittima l’esercizio del soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 febbraio 2022, n. 1039). Risponde, infatti, al principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, la regola secondo cui l’amministrazione, in sede di procedura evidenziale, è tenuta ad attivarsi, a mezzo soccorso istruttorio ovvero richiedendo appositi chiarimenti, per evitare l’esclusione dalla gara di un operatore economico dovuta al solo fatto di aver prodotto una documentazione incompleta od irregolare sotto il profilo formale, in conformità al principio del favor partecipationis.

Orbene, ad avviso del Collegio, è evidente che, nel caso di specie, si tratti proprio di una errata/incompleta compilazione del DGUE.

Infatti, TTS, dapprima, ha dichiarato di non poter confermare di non essersi reso colpevole di false dichiarazioni, ma poi non ha fornito informazioni al riguardo, evidenziando una incoerenza nelle dichiarazioni rese, che ha legittimamente indotto la Commissione a chiedere chiarimenti.

Peraltro, non emergono elementi per supporre che TTS si sia, davvero, resa responsabile in precedenti occasioni di false dichiarazioni.

In definitiva, come detto, il motivo è infondato, avendo la Commissione fatto corretta applicazione di pacifici orientamenti giurisprudenziali in base ai quali:

– il DGUE risultato incompleto in alcune parti è integrabile mediante il soccorso istruttorio (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066);

– chiarimenti possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti, trattando i candidati “in maniera uguale e leale” (cfr. C.G.U.E. 10 maggio 2017, in C-131/16) in conformità all’art. 56, comma 3, della direttiva 2014/24/UE, per il quale “se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”.

20. Sono infondati anche i motivi aggiunti, con i quali si contesta il punteggio assegnato all’offerta tecnica della TTS.

Come già affermato in occasione dell’esame del primo motivo del ricorso introduttivo, occorre, innanzitutto, tener presente che le valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice sono espressione di ampia discrezionalità tecnica, censurabile in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti, che, nel caso di specie, non è riscontrabile.

Peraltro, le censure denunziate sono state partitamente confutate dalle precisazioni svolte dall’Università nella relazione depositata in data 27 dicembre 2024.

In particolare:

– con riferimento al criterio “Organizzazione specifica dedicata alla commessa e Team dedicato al servizio”, l’amministrazione ha precisato che l’attribuzione del punteggio massimo è dipesa da una valutazione complessiva delle singole voci che compongono tale criterio, valutazione che rientra nell’ordinario esercizio dell’attività discrezionale da parte della Commissione; peraltro, contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, l’offerta di TTS ha puntualmente descritto i ruoli e le responsabilità del personale impiegato, nonché le attività che si svolgeranno e l’organizzazione del lavoro.

Allo stesso modo, non corrisponde al vero che TTS nella propria offerta si propone di svolgere attività didattica riservata ai docenti; si tratta, infatti, di mere attività di supporto che comprendono l’illustrazione del funzionamento degli apparati/strumenti disponibili e la predisposizione di materiali didattici e analisi dei questionari su indicazione dei docenti.

Né risulta alcuna incoerenza tra il numero del personale che svolgerà la commessa e quello del personale indicato nell’allegato 9 (“Elenco del personale attualmente impegnato”), trattandosi di dati tra loro differenti, poiché nell’allegato 9 TTS ha indicato il numero di addetti al momento in attività, mentre nell’offerta tecnica, invece, è stato indicato il personale che, per il nuovo appalto, sarà impegnato nei cinque diversi servizi oggetto della gara;

– con riferimento al criterio “Sistema di gestione delle emergenze: modalità e misure organizzative adottate per far fronte ad assenze impreviste e avvicendamento del personale e garanzia della continuità e regolare svolgimento della prestazione”, l’amministrazione ha precisato di aver ritenuto che la vicinanza della propria sede operativa al Campus e il numero di persone impiegate garantissero un adeguato sistema di gestione delle emergenze;

– con riferimento al criterio “Esperienze pregresse Descrizione di almeno tre esperienze pregresse assimilabili, per caratteristiche e complessità, ai servizi di assistenza tecnica ed informatica alle aule, svolte negli ultimi dieci anni”), l’amministrazione ha precisato che l’offerta di TTS ha effettivamente indicato 3 distinti servizi, (in particolare, servizio di assistenza alle aule, TFA e concorso delle scuole di specializzazione), sebbene tutti svolti per l’Università degli Studi Magna Graecia;

– con riferimento al criterio “Soluzioni tecniche ed organizzative proposte per l’efficiente ed efficace gestione del Planning didattico, per l’acquisizione delle informazioni necessarie alla prenotazione delle aule presso gli uffici della didattica e per il trasferimento delle informazioni agli utenti (studenti, docenti, ecc.)”, l’amministrazione ha precisato di aver “formato il proprio giudizio sulla base della descrizione riportata a pag. 19 e 20 dell’offerta tecnica TTS, che riporta sia le modalità di trasmissione delle informazioni (email, notifiche, monitor, ecc.) che le azioni migliorative rappresentate dalla tracciabilità dell’utilizzo delle aule nel tempo per una migliore gestione dei vari plessi”;

– con riferimento al criterio “Migliorie offerte”, l’amministrazione ha precisato che il software offerto dalla TTS è stato proposto a titolo gratuito e, pertanto, rientra nella definizione di “miglioria” contenuta nel disciplinare.

Pertanto, anche alla luce delle spiegazioni fornite dall’amministrazione, nel replicare alle censure proposta dalla società ricorrente, il Collegio ritiene che anche tali motivi aggiunti siano infondati, non sussistendo circostanze che evidenzino illogicità o travisamento nel giudizio espresso dalla Commissione.

21. In conclusione, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti vanno respinti.

22. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Condanna Kernel S.r.l., al pagamento, in favore di TTS S.r.l. e dell’Università degli Studi Magna Graecia, delle spese di giudizio che liquida in euro 4.000 per ciascuno di essi, oltre spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere

Vittorio Carchedi, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto della Commissione di valutazione. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Esclusione – Contributo ANAC – Tardivo – Illegittimità.

E’ illegittima l’esclusione da una gara di appalto intervenuta per aver provveduto al pagamento del “contributo ANAC” solo previo soccorso istruttorio e dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, giacché, nella sussistenza di divergenti orientamenti giurisprudenziali, si ritiene di aderire a quello meno restrittivo. Se è vero, infatti, che sussiste un orientamento più rigido, secondo cui il pagamento di tale contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta, con conseguente esclusione in caso di pagamento mancato o tardivo ritenuta dettata direttamente dalla legge ex art. 1, comma 67, l. n. 266/2005, è presente l’altro orientamento meno restrittivo, oltretutto generalmente più recente, a cui – come detto – il Collegio ritiene di aderire anche per essere in linea con i principi dell’ordinamento della UE. In particolare, va rilevato in primo luogo che non si rinvengono nella legge di gara (disciplinare o bando) disposizioni che impongano il pagamento in questione prima della presentazione della domanda, come condizione di ammissibilità dell’offerta, né è rinvenibile nella legge su richiamata un termine temporale specifico, dato che l’art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005 stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo…quale condizione di ammissibilità dell’offerta”, ma di per sé non è univoco, potendosi anche intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile purchè il contributo sia pagato in corso di gara, anche se non unitamente alla presentazione della domanda, in caso di disciplina normativa dal tenore oggettivamente ambiguo, tra le due opzioni interpretative (tra quella che dà rilievo escludente al solo mancato pagamento e quella che dà rilievo anche al semplice tardivo pagamento) deve preferirsi la prima, ossia quella che garantisce il massimo “favor partecipationis”, consentendo di sanare l’eventuale mancato tempestivo pagamento in corso di gara.

Pres. Correale – Est. Correale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1557 del 2024, proposto da
Calabra Maceri e Servizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B296CC8947, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Caravita, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torano Castello, Centrale Unica di Committenza (Cuc) della Media Valle Crati, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione del Responsabile della CUC n. 47 del 18/09/2024 avente ad oggetto “PRESA D’ATTO PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE NEI CONFRONTI DEL CONCORRENTE CALABRA MACERI E SERVIZI S.P.A.”;

– della “COMUNICAZIONE DI AMMISSIONE/ESCLUSIONE” della CENTRALE UNICA;

DI COMMITTENZA C.U.C. DELLA MEDIA VALLE CRATI del 16/09/2024 avente ad oggetto l’esito della valutazione della documentazione amministrativa relativamente all’Appalto per l’affidamento del servizio di “Raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani differenziati nel Comune di Torano Castello con il sistema porta a porta” per conto del Comune di Torano Castello (CS);

– della Determinazione n. 187 del 18/09/2024 del settore urbanistica del Comune di Torano Castello avente ad oggetto “PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE nei confronti del concorrente CALABRA MACERI E SERVIZI S.p.A. – Via Marco Polo c.da Lecco – 87036 – Rende (CS), (CF e P.IVA: 01668030784) Appalto per l’affidamento del servizio di “Raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani differenziati nel Comune di Torano Castello con il sistema porta a porta”;

– del verbale di gara n. 2 del 16/09/2024 con il quale la Commissione di gara disponeva l’esclusione della Calabra Maceri, in quanto la stessa concorrente, anche in esito all’attivazione del soccorso istruttorio, presentava pagamento del contributo di gara in favore di ANAC effettuato oltre il termine per la scadenza della gara, nonché di tutti i verbali di gara;

– in parte qua e solo ove occorra, del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale d’appalto, se interpretati nel senso di prevedere che il pagamento del contributo di gara ANAC deve essere disposto, pena l’esclusione, in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta;

– di ogni atto connesso, correlato, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il decreto cautelare monocratico n. 612/2024 del 3 ottobre 2024;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 23 ottobre 2024 il dott. Ivo Correale e udito per la parte ricorrente il difensore, come specificato nel verbale;

Sentite la stessa parte ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Rilevato che:

– con rituale ricorso a questo Tribunale, la Calabra Maceri e Servizi S.p.A. chiedeva l’annullamento, previa sospensione e misura cautelare ex art. 56 c.p.a., dei provvedimenti in epigrafe, concernenti la sua esclusione, ad opera della stazione appaltante (Comune di Torano Castello – Centrale Unica di Committenza della Media Valle del Crati), dalla procedura a evidenza pubblica relativa all’appalto per l’affidamento del servizio di “Raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani differenziati nel Comune di Torano Castello con il sistema porta a porta”;

– la motivazione dell’esclusione era fondata unicamente sul rilievo della circostanza per la quale la concorrente aveva provveduto, solo dopo soccorso istruttorio, al pagamento del contributo di gara (c.d. “contributo ANAC”) e, quindi, dopo la scadenza del termine per presentare la domanda di partecipazione;

– nel ricorso – in sintesi – la Calabra Maceri e Servizi S.p.A., premettendo di non individuare controinteressati (alla gara avevano partecipato altre tre imprese) in assenza di intervenuta aggiudicazione, lamentava, oltre a varie forme sintomatiche di eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 67, l. n. 266/2005, nonché degli artt. 2, 3, 4, 5, 10 e 101 d.lgs. n. 36/2023 e, in subordine, illegittimità del disciplinare di gara qualora dovesse essere interpretabile nel senso propugnato dalla stazione appaltante;

– in particolare, la ricorrente, pur ricordando una delibera ANAC (n. 30/2024) che sosteneva l’impossibilità di “sanare” l’omesso pagamento dopo la scadenza del termine per presentare la domanda, richiamava la posizione di contrasto assunta dalla giurisprudenza sul punto, propendendo per la soluzione dell’ammissibilità, contrariamente a quanto ritenuto dall’ANAC, anche per non contrastare con il disposto dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, quindi, con la regola della “tassatività” delle clausole di esclusione oggi contenuta nell’articolo 10 del d.lgs n. 36/2023;

– la ricorrente concludeva la sua esposizione presentando domanda di risarcimento del danno, “per equivalente pecuniario”, corrispondente al mancato utile, in ragione della illegittimità degli atti impugnati e della colpevolezza della Stazione Appaltante per avere disatteso i principi generali che presiedono allo svolgimento delle procedure di gara ad evidenza pubblica;

– con il decreto monocratico in epigrafe la domanda ex art. 56 c.p.a. era accolta, nel senso di inibire alla stazione appaltante l’ulteriore prosecuzione delle operazioni di gara nell’attesa della delibazione collegiale;

– alla camera di consiglio del 23 ottobre 2024, previo avviso ex art. 60 c.p.a., la causa era trattenuta in decisione;

Considerato che:

– il Collegio ritiene sussistenti tutti i presupposti per decidere in forma semplificata, per la ritualità della notifica del ricorso al Comune di Torano Castello, per l’assenza di controinteressati in presenza di mera esclusione da gara pubblica non aggiudicata e per la sussistenza di un’unica questione di diritto alla base del contenzioso;

– rilevando che, in effetti, l’esclusione della ricorrente è intervenuta per aver provveduto al pagamento del “contributo ANAC” solo previo soccorso istruttorio e dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, il Collegio, nella sussistenza di divergenti orientamenti giurisprudenziali, ritiene di aderire a quello meno restrittivo richiamato dalla ricorrente;

– se è vero, infatti, che sussiste un orientamento più rigido, secondo cui il pagamento di tale contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta, con conseguente esclusione in caso di pagamento mancato o tardivo ritenuta dettata direttamente dalla legge ex art. 1, comma 67, l. n. 266/2005 (per tutte: Cons. Stato. Sez. III. 12.3.18, n. 1572, Sez. V, 30.1.20, n. 746, Sez. IV, 23.4.21, n. 3288 e 25.7.23, n. 7252), è presente l’altro orientamento meno restrittivo, oltretutto generalmente più recente (Cons. Stato, Sez. III, 3.2.23, n. 1175 e Sez. V, 7.9.23, n. 8198; TAR Friuli Venezia Giulia, 19.9.24, n. 289 e TAR Veneto, Sez. III, 30.9.24, n. 2266), a cui – come detto – il Collegio ritiene di aderire anche per essere in linea con i principi dell’ordinamento della UE;

– in particolare, va rilevato in primo luogo che non si rinvengono nella legge di gara (disciplinare o bando) disposizioni che impongano il pagamento in questione prima della presentazione della domanda, come condizione di ammissibilità dell’offerta;

– né è rinvenibile nella legge su richiamata un termine temporale specifico, dato che l’art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005 stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo…quale condizione di ammissibilità dell’offerta”, ma di per sé non è univoco, potendosi anche intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile purchè il contributo sia pagato in corso di gara, anche se non unitamente alla presentazione della domanda;

– in caso di disciplina normativa dal tenore oggettivamente ambiguo, tra le due opzioni interpretative (tra quella che dà rilievo escludente al solo mancato pagamento e quella che dà rilievo anche al semplice tardivo pagamento) deve preferirsi la prima, ossia quella che garantisce il massimo “favor partecipationis”, consentendo di sanare l’eventuale mancato tempestivo pagamento in corso di gara (TAR FVG, n. 289/24 cit. e 13 dicembre 2023, n. 386);

– a ciò deve aggiungersi il richiamo al principio di tassatività delle cause di esclusione, ribadito anche all’art. 10 del vigente d.lgs. n. 36/23 e della ammissione del soccorso istruttorio allorchè la causa escludente (o lo stesso obbligo di versamento) non risultava chiaramente evincibile per non essere riportata nella lex specialis (Cons. Stato, Sez V, 24 ottobre 2023, n. 9186);

– d’altronde, la stessa Corte di Giustizia UE ha dichiarato, con riferimento al caso in cui si contesti ad un operatore economico il mancato rispetto di un obbligo che non risulti stabilito espressamente dalla legge di gara o dal diritto nazionale vigente, che “i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (Corte Giustizia UE, Sez. VI 2 giugno 2016, causa C-27/15;

– né – infine – si vede quale vantaggio possa acquisire un operatore economico che partecipa a una procedura a evidenza pubblica se provvede al pagamento del contributo in questione – comunque dovuto – in corso di gara, non riconducendosi tale operazione all’influenza sull’effettivo contenuto dell’offerta e sulla “par condicio” tra i concorrenti;

– alla luce di quanto dedotto, pertanto, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato;

– per l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sull’argomento, ammesso dalla stessa ricorrente, le spese di lite possono essere compensate, tranne quanto riguarda il contributo unificato, da porsi a carico del Comune di Torano Castello, quale stazione appaltante, ai sensi dell’art. 13, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/2002.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando ex art. 60 c.p.a. sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato.

Spese compensate, tranne quanto riguarda il contributo unificato, da porsi a carico del Comune di Torano Castello, quale stazione appaltante, ai sensi dell’art. 13, comma 6bis.1, d.p.r. n. 115/2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 23 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente, Estensore

Francesco Tallaro, Consigliere

Federico Baffa, Referendario

L'articolo Sull’illegittimità dell’esclusione da una gara di appalto per tardivo pagamento del contributo ANAC. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Titolo edilizio – Rilascio – Permesso di costruire – Formazione – Condizioni.

In materia di rilascio di titolo edilizio, il silenzio-assenso si forma per effetto dell’inutile decorso del termine di conclusione del procedimento, a prescindere dall’effettiva sussistenza dei requisiti e dei presupposti sostanziali richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo. La formazione del silenzio-assenso prescinde, dunque, dalla sussistenza dei requisiti previsti per legge e si determina solo in relazione all’inutile decorso dei termini.

Pres. Correale – Est. Carchedi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 609 del 2022, proposto da
Metro Center S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Iiritano e Fabio Iiritano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Saverio Molica e Giacomo Farrelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

dell’intervenuta formazione del silenzio-assenso sulla richiesta di rilascio di permesso di costruire avanzata con nota SUAP n. 7042 del 29 marzo 2019 e conseguente rilascio da parte del Comune di Catanzaro del permesso di costruire, con ogni consequenziale disposizione di legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Catanzaro, con la relativa documentazione;

Vista l’ordinanza collegiale n. 2275 del 19 dicembre 2022, con la quale è stata disposta la trattazione del presente con il rito ordinario;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2024 il dott. Vittorio Carchedi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Metro Center S.r.l., con nota del 29 marzo 2019, ha chiesto il rilascio di un permesso di costruire, per la realizzazione di un fabbricato destinato ad attività commerciali – terziario – servizi in una area classificata in ZTO (Zona Territoriale Omogenea) F3.

Con nota prot. n. 58009 del 13 giugno 2019, il Comune di Catanzaro ha comunicato alla società, in relazione alla domanda presentata, il preavviso di rigetto, in considerazione del parere non favorevole del Settore Edilizia Privata, che ha ritenuto la richiesta di rilascio del permesso di costruire in contrasto con “l’art. 57 delle norme tecniche di attuazione del vigente PRG in quanto gli interventi di nuova edificazione non sono ammessi in assenza di piano attuativo”.

La società ha, quindi, presentato le proprie osservazioni, ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, richiamando due iniziative similari, concluse, invece, con il rilascio del permesso di costruire da parte del Comune.

Alle osservazioni della società ricorrente non è seguito, da parte dell’amministrazione, alcun provvedimento di rigetto.

Pertanto, con istanza del 12 aprile 2021, Metro Center S.r.l. ha diffidato il Comune a provvedere espressamente.

Con istanza del 6 luglio 2021, la società ha, quindi, chiesto, ai sensi dell’art. 20, comma 8, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (“TUE”), l’attestazione del decorso dei termini del procedimento, in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase e di provvedimenti di diniego.

Con nota del 24 novembre 2021, la società ha ribadito le proprie ragioni in ordine al rilascio del richiesto permesso di costruire, precisando che in situazioni identiche il Comune aveva provveduto al rilascio del permesso di costruire, poiché “l’intervento in progetto ricade in area classificata dal vigente PRG ZTO F3 e le relative NTA, all’art. 57, specificano che tali zone presentano un livello di urbanizzazione sufficiente per consentire gli interventi edilizi diretti senza obblighi di piani attuativi”, e ricordando che il Settore Gestione del Territorio dello stesso Comune, su istanza della ricorrente, aveva già espresso parere favorevole in ordine all’esistenza di un’adeguata urbanizzazione (con riferimento alle reti di acquedotto, fognatura, illuminazione pubblica, rete stradale e rete delle acque meteoriche).

2. Con l’atto introduttivo, meglio specificato in epigrafe, la società ricorrente ha, quindi, adito questo Tribunale Amministrativo Regionale, chiedendo che sia accertata l’intervenuta formazione del silenzio-assenso sulla richiesta di permesso di costruire, con conseguente rilascio, da parte del Comune di Catanzaro del richiesto permesso di costruire.

2.1. In particolare, con il primo motivo, parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 20, comma 8, del TUE, secondo il quale “[d]ecorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”. Inoltre, sussistendo i presupposti per la formazione del silenzio-assenso, il Comune avrebbe dovuto rilasciare l’attestazione prevista dallo stesso citato articolo 20, comma 8.

2.2. Con il secondo motivo di ricorso, la società ha contestato l’eccesso di potere dell’amministrazione, per disparità di trattamento rispetto a situazioni identiche. In particolare, secondo la società ricorrente, l’area dove dovrebbe realizzarsi il fabbricato è dotata di tutte le opere di urbanizzazione richieste, possiede i parametri urbanistici e edilizi previsti dal PRG e rispetta le medesime condizioni volumetriche, costruttive e di destinazione, per le quali, invece, l’amministrazione, in altri casi, ha espressamente rilasciato il permesso di costruire.

Il mancato rilascio alla società del titolo richiesto determinerebbe, quindi, un vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, che si configura nell’ipotesi di irragionevole diversità di trattamento di situazioni di fatto identiche.

3. Si è costituito il Comune di Catanzaro, che ha eccepito l’irricevibilità del ricorso, essendo stato presentato oltre il termine di un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, previsto, a pena di decadenza, dall’art. 31, comma 2, c.p.a.; secondo il Comune, le successive richieste inoltrate dalla società ricorrente, nel corso del 2020 e 2021, non corrisponderebbero, infatti, a nuove domande di autorizzazione, ma a semplici osservazioni, non idonee a far decorrere di nuovo il termine per l’impugnazione.

Inoltre, secondo il Comune di Catanzaro, il ricorso sarebbe anche inammissibile, per mancata integrazione del contraddittorio. Infatti, il ricorso avverso il silenzio andrebbe proposto con atto notificato ad almeno un controinteressato. Nello specifico, vengono individuati, quali controinteressati, i titolari di diritti reali su immobili adiacenti o confinanti con quelli di proprietà del ricorrente, ma anche gli operatori commerciali della zona.

Nel merito il ricorso sarebbe, altresì, inammissibile ed infondato, non essendo la società ricorrente titolare di alcun ius aedificandi, in considerazione degli strumenti urbanistici vigenti.

Più in dettaglio, l’amministrazione comunale richiama la giurisprudenza secondo la quale, ai fini della formazione del silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 20, comma 8, TUE, è necessario non solo il decorso del tempo dalla presentazione della domanda senza che sia intervenuta la risposta dall’amministrazione, ma anche la presenza di tutte le condizioni richieste dalla legge per l’accoglimento della domanda. Invece, nella zona in cui ricadono le particelle di proprietà della Metro Center S.r.l. non è ammessa, ai sensi delle attuali disposizioni urbanistiche ed edilizie, l’edificazione diretta attraverso lo strumento del permesso di costruire, risultando necessario presentare un piano attuativo.

4. All’esito della camera di consiglio del 30 novembre 2022, con ordinanza n. 2275/2022, il Collegio ha disposto il mutamento del rito, con applicazione delle forme del rito ordinario, osservando che “secondo l’orientamento consolidato il rito speciale di cui all’art. 117 c.p.a. riguarda esclusivamente le ipotesi di silenzio rifiuto, ossia di silenzio non significativo maturato a fronte di un’istanza diretta a far valere una posizione di interesse legittimo (ex multis, Cons. Stato, sez. sez. V, 4 agosto 2014, n. 4143)”.

5. Seguiva lo scambio di memorie e di repliche tra parte ricorrente e il Comune di Catanzaro in vista dell’udienza pubblica del 13 marzo 2024, nella quale il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6. Prima di esaminare le eccezioni prospettate in rito, è necessario qualificare correttamente l’azione proposta con il ricorso in esame, alla stregua del petitumprospettato nel ricorso.

Come già detto nell’ordinanza n. 2275/2022, risulta, nella sostanza, che la ricorrente abbia agito per l’accertamento del silenzio-assenso formatosi sulla richiesta di rilascio di permesso di costruire avanzata con nota n. 7042 del 29 marzo 2019, al fine di conseguire certezza in ordine all’avvenuta maturazione dei presupposti del silenzio-assenso.

Al riguardo, la giurisprudenza ha ritenuto che l’assenza di una previsione legislativa espressa non precluda, di per sé, la possibilità di esperire un’azione di accertamento mero (o atipica), allorché tale tecnica di tutela sia l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo (cfr., in particolare, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 e n. 15 del 2011, nonché TAR Sicilia, Catania, sez. I, 2 febbraio 2022, n. 350; TAR Toscana, sez. I, 11 febbraio 2016, n. 257), trovando fondamento giuridico negli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione, a cui si ispira l’art. 1 del c.p.a.

La giurisprudenza ha, inoltre, precisato che la sua ammissibilità è possibile solo in quanto tale azione sia effettivamente diretta a perseguire un interesse di autentico accertamento di un fatto controverso, mentre, quando essa sia essenzialmente volta all’eliminazione degli effetti di provvedimenti amministrativi autoritativi, allora sarà necessario esperire l’azione di annullamento, restando preclusa la proposizione dell’azione di accertamento che costituirebbe un’elusione del termine decadenziale (ormai scaduto) d’impugnazione di provvedimenti autoritativi (cfr.: TAR Veneto, sez. III, 1 aprile 2021, n. 426; TAR Toscana, sez. III, 8 maggio 2015, n. 760; TAR Lombardia Milano, sez. II, 5 febbraio 2021, n. 355).

Nel caso di specie, l’azione è da ritenersi ammissibile e il fondamento di tale ammissibilità è da correlare alla situazione controversa in ordine alla formazione del silenzio-assenso, in relazione alla quale il ricorrente ha manifestato un’esigenza di certezza, meritevole di tutela, dovendo eseguire interventi sull’immobile in mancanza di un provvedimento espresso che definisca un assetto di interessi dotato di un minimo di stabilità.

7. Tanto precisato in via generale sull’azione di accertamento formulata dalla ricorrente, è possibile passare all’esame delle eccezioni preliminari sollevate dal Comune di Catanzaro.

7.1. Il Comune ricorrente ha eccepito preliminarmente l’irricevibilità del ricorso, essendo decorso il termine decadenziale di un anno dalla scadenza del termine del procedimento, ai sensi dell’art. 31, comma 2, c.p.a.. Con successiva memoria ha, inoltre, eccepito l’irricevibilità del ricorso, anche a seguito della conversione del rito nelle forme del rito ordinario, poiché introdotto ben oltre ogni termine processuale, che, dinanzi al giudice amministrativo, è pur sempre termine decadenziale

L’eccezione è infondata.

Come sopra chiarito, il ricorso non mira ad ottenere un provvedimento espresso, ma l’accertamento della formazione del silenzio-assenso, in relazione alla richiesta presentata dal ricorrente di rilascio del permesso di costruire.

Ebbene, l’opinione prevalente in giurisprudenza e in dottrina è che le azioni di accertamento atipiche, in difetto di una previsione normativa, non siano soggette a termini decadenziali (cfr., da ultimo, per una affermazione esplicita in tale senso, TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 16 dicembre 2022, n. 1335, oltre che la dottrina prevalente), e, infatti, come già detto, la giurisprudenza le ammette solo laddove non siano un modo per eludere il termine di decadenza per l’impugnazione degli atti autoritativi, che nel caso di specie non sono presenti (cfr. ex multis TAR Lazio, sez. I, 1 settembre 2021, n. 9488) nonché l’art. 34 comma 2 c.p.a. che impone il divieto di sindacato sui poteri autoritativi ancora non esercitati dall’Amministrazione (TAR Toscana, sez. III, 7 febbraio 2020, n. 174).

Pertanto, l’eccezione di irricevibilità non merita accoglimento.

7.2. È infondata anche l’eccezione di inammissibilità della domanda per mancata integrazione del contraddittorio. È, infatti, vero che la giurisprudenza ha ritenuto applicabile l’art. 41, comma 2, c.p.a. anche con riguardo all’azione di accertamento (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 gennaio 2019, n. 113), ma è altrettanto vero che nel giudizio amministrativo la qualità di controinteressato richiede l’elemento formale della immediata o, quanto meno, della agevole identificazione del soggetto in virtù del contenuto del provvedimento amministrativo.

Ebbene, nel caso di specie, a fronte dell’inerzia dell’amministrazione, ossia ad un comportamento omissivo, non possono sussistere per definizione soggetti individuati nell’atto – appunto inesistente – ai quali attribuire un interesse contrario a quello fatto valere in giudizio, secondo la definizione formale classica dei contraddittori necessari di cui all’articolo 41 del c.p.a., che espressamente dispone l’obbligo di notifica ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto.

Inoltre, la vicinitas, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione resistente, non è elemento sufficiente a individuare un controinteressato, perché essa non disvela, di per sé, alcun ipotetico pregiudizio che consegue all’accertamento del silenzio-assenso.

8. Nel merito il ricorso è fondato, sussistendo i presupposti per la formazione del silenzio-assenso.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale, al quale il collegio intende aderire, il silenzio-assenso si forma per effetto dell’inutile decorso del termine di conclusione del procedimento, a prescindere dall’effettiva sussistenza dei requisiti e dei presupposti sostanziali richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo (Consiglio di Stato, sez. VI, 14 marzo 2023, n. 2661 e 8 luglio 2022, n. 5746).

Tale orientamento è preferibile per le ragioni che di seguito brevemente si elencano.

Innanzitutto, occorre richiamare il dato normativo, ossia l’art. 20, comma 8, TUE, dal quale non emerge alcun riferimento a un’ipotetica formazione del silenzio-assenso condizionata alla c.d. conformità urbanistica. Il silenzio-assenso, d’altronde, costituisce una fictio iuris, che consente ai soggetti a vario titolo coinvolti l’avvio dei lavori, senza esporli a rischi; l’unico limite alla formazione del provvedimento implicito di assenso riguarda quelle situazioni in cui sussistono particolari vincoli afferenti a interessi pubblici rilevanti (paesaggistico, culturale ecc.), che, nel caso di specie, non sussistono.

In secondo luogo, il comma 3 dell’art. 20 della l. n. 241/1990 prevede che, ove il silenzio dell’amministrazione equivalga ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente “può assumere determinazioni in via di autotutela”, disponendo la revoca o l’annullamento d’ufficio.

Ne consegue, quindi, che la violazione di legge non incide sul perfezionamento della fattispecie, bensì rileva, secondo i canoni generali, in termini di illegittimità dell’atto, suscettibile di autotutela decisoria da parte dell’amministrazione stessa.

Sempre nello stesso senso, l’art. 2, comma 8-bis, l. n. 241/1990 afferma che le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di conclusione del procedimento sono inefficaci, fermo restando il potere di annullamento d’ufficio, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni.

La disposizione conferma che il provvedimento tacito si forma per effetto del silenzio, mentre eventuali illegittimità per mancanza dei presupposti di legge possono essere fatte valere mediante esercizio del potere amministrativo di annullamento d’ufficio.

Infine, l’art. 20, comma 8, del TUE (nonché l’analoga previsione del già art. 20, comma 2-bis, l. n. 241/1990) prevede che “[f]ermi restando gli effetti comunque prodotti dal silenzio, lo sportello unico per l’edilizia rilascia anche in via telematica, entro quindici giorni dalla richiesta dell’interessato, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento, in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase e di provvedimenti di diniego; altrimenti, nello stesso termine, comunica all’interessato che tali atti sono intervenuti”.

Da tale disposizione e dall’analoga di cui all’art. 20, comma 2-bis, l. n. 241/1990 può desumersi che la formazione del silenzio-assenso prescinda dalla sussistenza dei requisiti previsti per legge e si determini solo in relazione all’inutile decorso dei termini.

Pertanto, nel caso di specie, essendo decorso il termine di conclusione del procedimento avviato con la richiesta di rilascio di permesso di costruire del 29 marzo 2019, senza l’emanazione di un provvedimento espresso, sussistono i presupposti richiesti per la formazione del silenzio-assenso, non rappresentando un ostacolo, per le ragioni anzidette, né la mancanza del piano attuativo e, dunque, l’eventuale violazione dell’art. 57 NTA, né tantomeno il preavviso di rigetto comunicato alla ricorrente (al quale come detto non ha fatto seguito il provvedimento conclusivo del procedimento), per la sua chiara la natura endoprocedimentale.

Conseguentemente, il ricorso è fondato nei termini sopra esposti e l’amministrazione è tenuta al rilascio dell’atto ricognitivo richiesto, ai sensi dell’art. 20, comma 8, del TUE, fermo restando la possibilità per l’amministrazione di agire in autotutela, ove ne ricorrano i presupposti.

9. La peculiarità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei modi e nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere

Vittorio Carchedi, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle condizioni in presenza delle quali può ritenersi formato il silenzio-assenso in ordine al rilascio di un titolo edilizio. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Diniego – Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento – Art. 10-bis legge n. 241 del 1990 – Necessità.

E’ illegittimo il provvedimento di diniego del rilascio del permesso di costruire che sia stato adottato in violazione dell’art. 10-bis legge n. 241 del 1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento. La disposizione, come costantemente rilevato in giurisprudenza, riveste natura di principio generale dell’attività amministrativa che risulta applicabile a tutti i procedimenti ad istanza di parte, in quanto l’istituto del preavviso di rigetto ha lo scopo di far riconoscere alla p.a. le eventuali ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere all’autorità procedente una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo. Il riferito principio risulta corroborato nella disciplina dell’edilizia trovando uno specifico riferimento nell’art. 20, comma 6, terzo periodo, d.P.R. n. 380 del 2001, che prevede la comunicazione, al richiedente il rilascio del permesso di costruire, dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda, e che richiama proprio la disposizione di cui al ricordato art. 10-bis legge n. 241 del 1990.  Sussisteva quindi l’obbligo giuridico del Comune intimato di far precedere l’emanazione dell’atto impugnato dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in quanto ciò avrebbe consentito alla ricorrente di esternare in sede procedimentale tutte le possibili ragioni a tutela dei propri interessi pretensivi al rilascio del provvedimento richiesto, ed avrebbe altresì consentito all’organo procedente di avere un più completo quadro della situazione, comprensivo degli aspetti apportati dalla parte privata. Tale omissione ha prodotto una lesione ai diritti procedimentali e partecipativi della ricorrente, lesione che non può essere superata neppure invocando il principio di diritto scolpito nell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241 del 1990, atteso che in base all’ultimo periodo del comma de quo la previsione non trova cittadinanza in ipotesi di provvedimento emesso in violazione dell’obbligo sancito dall’art. 10-bis legge n. 241 del 1990.

Pres. Correale – Est. De Piazzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 638 del 2023, proposto da
Gisal S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosangela Sposato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castrovillari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Dario Giannicola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del diniego di permesso di costruire prot. n. 5013 del 22 febbraio 2023;

– degli altri atti connessi e collegati, ivi compreso il regolamento edilizio comunale, limitatamente agli artt. 27 e 13.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castrovillari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2024 il dott. Giampaolo De Piazzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Gisal s.r.l. presentava al comune di Castrovillari istanza del 18 luglio 2014 di rilascio di permesso di costruire per la realizzazione di un edificio. La pratica edilizia veniva contraddistinta dal numero identificativo 50/2014.

Successivamente, la predetta società presentava in data 6 marzo 2020 istanza di revisione della pratica edilizia n. 50/2014, corredata di documentazione. Con nota prot. n. 5811 del 15 maggio 2020 il Comune richiedeva alla società istante una integrazione documentale, analiticamente descritta, alla cui acquisizione subordinava il rilascio del titolo edilizio.

2. Con istanza del 9 novembre 2022 la Gisal s.r.l. richiedeva la ripresa dell’attività istruttoria relativa alla pratica edilizia n. 50/2014, invocava le disposizioni normative che avevano disposto la sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi per effetto della crisi epidemiologica, prima, e bellica, poi, fra cui l’art. 10-septies d.l. n. 21 del 2022, e chiedeva di poter ottemperare alle produzioni documentali richieste con la ricordata nota prot. n. 5811 del 15 maggio 2020.

Il comune di Castrovillari riscontrava l’istanza con nota prot. n. 5013 del 22 febbraio 2023 ritenendola non accoglibile. In particolare, il Comune fondava il non accoglimento dell’istanza ritenendo decorso il termine definito di «prescrizione» di 180 giorni per il perfezionamento della documentazione stabilito dall’art. 27, comma 5, del regolamento edilizio comunale, ed affermava che la nota del 15 maggio 2020 era una mera comunicazione finalizzata ad acquisire la documentazione necessaria per il rilascio del permesso di costruire, per cui non riveste carattere provvedimentale e non rientra nel perimetro di efficacia dell’art. 103, comma 2, d.l. n. 18 del 2020, mentre l’art. 10-septies d.l. n. 21 del 2022 non risultava applicabile in quanto alla data della sua entrata in vigore la pratica risultava già definita negativamente. Da ultimo, il Comune rappresentava alla predetta società che per la realizzazione del programmato intervento edilizio avrebbe dovuto presentare una nuova istanza di rilascio di permesso di costruire.

3. La Gisal s.r.l. insorgeva avverso la nota prot. n. 5013 del 22 febbraio 2023 presentando tempestivo ricorso affidato a due motivi di censura. In particolare, con il primo motivo la ricorrente lamentava in modo particolare la violazione dell’art. 10-bis legge n. 241 del 1990 in combinato disposto con l’art. 20, comma 6, d.P.R. n. 380 del 2001 nonché la violazione dei princìpi di partecipazione procedimentale e del contraddittorio, ed inoltre ravvisava sussistere un profilo di eccesso di potere particolarmente per violazione dei princìpi di non aggravamento del procedimento e di tutela dell’affidamento.

Secondo la ricorrente, il provvedimento impugnato risultava illegittimo perché emesso senza essere stato preceduto dalla comunicazione del preavviso di rigetto. Inoltre, la ricorrente rilevava la contraddittorietà del comportamento del Comune che dopo avere consentito nel 2020 la ripresa dell’istruttoria relativa alla pratica edilizia n. 50/2014 la negava nel 2023.

3.1. Con il secondo motivo di censura la ricorrente deduceva l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato in quanto fondato sull’art. 27 del regolamento edilizio comunale, disposizione da ritenersi illegittima per contrasto con l’art. 20, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001. Nello specifico, sosteneva la ricorrente che la disposizione regolamentare, nel disporre che la domanda di rilascio di permesso di costruire si intende prescritta in caso di mancata integrazione documentale entro il termine di 180 giorni dalla comunicazione di accoglimento della domanda, si pone in contrasto con il ricordato art. 20, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001, che dalla richiesta di integrazione documentale fa discendere soltanto un effetto di interruzione dei termini del procedimento, che riprendono a decorrere all’atto della produzione dei documenti richiesti. Inoltre, per la ricorrente il regolamento comunale risulterebbe implicitamente abrogato nelle parti contrastanti con previsioni del citato d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto recante norme di principio.

3.2. La ricorrente avanzava inoltre istanza di tutela cautelare, paventando un pregiudizio grave ed irreparabile derivante dalla possibile perdita del finanziamento collegato alla realizzazione dell’intervento edilizio.

4. Si costituiva il Comune intimato, sostenendo che l’atto impugnato riveste natura non già di diniego bensì di avviso di chiusura del procedimento, e ritenendo ragionevole il ricordato termine regolamentare, anche alla luce delle tempistiche tratteggiate nel d.P.R. n. 380 del 2001.

5. Con ordinanza cautelare del 26 maggio 2023 n. 258/2023 la Sezione rilevava che le esigenze cautelari della ricorrente risultavano adeguatamente tutelabili con la fissazione dell’udienza di discussione del merito.

6. Alla camera di consiglio del 28 febbraio 2024 la causa passava in decisione.

7. Risulta fondata la censura di violazione dell’art. 10-bis legge n. 241 del 1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento.

La disposizione, come costantemente rilevato in giurisprudenza, riveste natura di principio generale dell’attività amministrativa che risulta applicabile a tutti i procedimenti ad istanza di parte, in quanto l’istituto del preavviso di rigetto ha lo scopo di far riconoscere alla p.a. le eventuali ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere all’autorità procedente una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo (T.A.R. Liguria, sez. I, sent. 26 maggio 2017, n. 463).

Il riferito principio risulta corroborato nella disciplina dell’edilizia trovando uno specifico riferimento nell’art. 20, comma 6, terzo periodo, d.P.R. n. 380 del 2001, che prevede la comunicazione, al richiedente il rilascio del permesso di costruire, dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda, e che richiama proprio la disposizione di cui al ricordato art. 10-bis legge n. 241 del 1990.

7.1. Sussisteva quindi l’obbligo giuridico del Comune intimato di far precedere l’emanazione dell’atto impugnato dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in quanto ciò avrebbe consentito alla ricorrente di esternare in sede procedimentale tutte le possibili ragioni a tutela dei propri interessi pretensivi al rilascio del provvedimento richiesto, ed avrebbe altresì consentito all’organo procedente di avere un più completo quadro della situazione, comprensivo degli aspetti apportati dalla parte privata.

Tale omissione ha prodotto una lesione ai diritti procedimentali e partecipativi della ricorrente, lesione che non può essere superata neppure invocando il principio di diritto scolpito nell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241 del 1990, atteso che in base all’ultimo periodo del comma de quo la previsione non trova cittadinanza in ipotesi di provvedimento emesso in violazione dell’obbligo sancito dall’art. 10-bis legge n. 241 del 1990.

7.2. Al riguardo, del tutto irrilevante risulta quanto affermato dall’amministrazione resistente in ordine al fatto che l’atto impugnato non costituirebbe un diniego di rilascio del permesso di costruire ma un mero avviso di chiusura del procedimento, in quanto anche volendo aderire a detta tesi risulterebbe insuperabile il rilievo che l’atto de quo agitur determina un arresto procedimentale definitivo e risulta pertanto idoneo a ledere l’interesse della ricorrente a conseguire il provvedimento abilitativo richiesto, con la conseguenza che quest’ultima doveva essere preventivamente messa al corrente, mediante l’istituto del preavviso di rigetto, delle motivazioni dell’autorità procedente.

7.3. Per i suesposti motivi, l’atto impugnato deve essere annullato. In forza dell’effetto conformativo della sentenza, il comune di Castrovillari dovrà riprendere il procedimento dalla fase precedente l’emanazione dell’atto annullato e, qualora ritenga di non accogliere l’istanza di rilascio di permesso di costruire avanzata dalla ricorrente, dovrà emettere il relativo preavviso di rigetto.

8. Le spese di giudizio seguono la soccombenza, e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di cui alla nota prot. n. 5013 del 22 febbraio 2023.

Condanna il comune di Castrovillari a rifondere le spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che si liquidano in € 2.000,00 oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a. come per legge, nonché al rimborso del contributo unificato, secondo quanto previsto dall’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115 del 2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Ivo Correale, Presidente

Francesco Tallaro, Consigliere

Giampaolo De Piazzi, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’illegittimità provvedimento di diniego del rilascio del permesso di costruire non preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento ex art. 10-bis legge n. 241 del 1990. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Criteri di selezione delle offerta – Criterio del prezzo di più basso – Ammissibilità – Condizioni.

Nelle gare pubbliche, la scelta del minor prezzo è ammissibile nelle procedure che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico. Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

Pres. (f.f.) Tallaro – Est. Bucca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 350 del 2023, proposto da
ICOA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Gaetano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Florenza Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determinazione n. 179 del 10.2.2023 dell’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio”, avente ad oggetto “Aggiudicazione procedura aperta per la manutenzione degli impianti dei gas medicali presenti presso le strutture sanitarie Presidi Pugliese e De Lellis. RDO n. 3278783/2022 – CIG 9428221E16”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” e di Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2023 la dott.ssa Manuela Bucca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione n. 752 del 31 ottobre 2022, l’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” ha approvato una procedura a evidenza pubblica per l’aggiudicazione, secondo il criterio del minor prezzo, di un appalto avente ad oggetto il “servizio di manutenzione programmata, preventiva e correttiva su guasto full risk dei 2 presidi ospedalieri dell’Azienda Pugliese Ciaccio di Catanzaro”.

All’esito dell’esame della documentazione amministrativa e delle offerte economiche presentate dalle ditte interessate, con determinazione n. 179 del 10 febbraio 2023, l’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” ha aggiudicato l’appalto alla Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C.

Avverso il suddetto provvedimento propone ricorso, ritualmente notificato e depositato, la ICOA s.r.l., terza classificata nella graduatoria finale, censurandolo sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere.

In particolare, la società lamenta che l’aggiudicazione sia avvenuta, senza adeguata motivazione, sulla base del criterio del minor prezzo, anziché quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (come avrebbe, invece, richiesto la natura ad alta intensità di manodopera del servizio oggetto dell’appalto).

Resistono al ricorso l’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” e la Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C., eccependone preliminarmente l’inammissibilità e deducendo la sua infondatezza nel merito.

Formulato avviso di eventuale definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., alla camera di consiglio del 22 marzo 2023, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato, ragion per cui il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione preliminare formulata dall’Amministrazione resistente e dalla società controinteressata.

L’art. 95, comma 4, lett. b), del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 prevede che, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, possa essere utilizzato il criterio di aggiudicazione del minor prezzo, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera.

Nel caso di specie, l’appalto ha ad oggetto il servizio di “manutenzione programmata e correttiva su guasto full risk” dei due Presidi Ospedalieri dell’Azienda “Pugliese Ciaccio”.

Il capitolato speciale della gara precisa che sono compresi nell’appalto tutti i servizi, i lavori, le prestazioni, le forniture e le provviste necessarie per l’effettuazione delle manutenzioni e/o adeguamenti degli impianti, al fine di ridurre al minimo il rischio clinico legato al loro utilizzo e tutelare la sicurezza del personale utilizzatore e dei pazienti dell’azienda (art. 1).

Trattasi di prestazioni di servizi senz’altro standardizzate, non essendo nemmeno astrattamente ammissibili possibili miglioramenti, personalizzazioni o aggiunte che possano portare a diversificazioni tali da meritare una valutazione tecnica specifica del contenuto e delle caratteristiche degli interventi.

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che:

– proprio con riferimento al servizio di riparazione, manutenzione e revisione, “tali prestazioni “hanno natura standardizzata e ripetitiva, essendo connotate dalla routinarietà degli interventi (non aventi contenuto tecnologico né alcun carattere innovativo o latu sensu creativo)”;

– inoltre, “nelle gare pubbliche, la scelta del minor prezzo è ammissibile nelle procedure che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico. Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese” (T.A.R. Basilicata Potenza Sez. I, 31/01/2019, n. 126)” (T.A.R. Torino, (Piemonte) sez. II, 6 aprile 2021, n. 367).

Nel caso di specie, all’art. 1 del capitolato speciale dell’appalto viene precisato che le prestazioni, le forniture e le provviste necessarie per l’effettuazione delle manutenzioni e/o adeguamenti degli impianti di cui sopra dovranno avvenire “secondo le condizioni e le caratteristiche tecniche, qualitative e quantitative stabilite dal presente Capitolato speciale d’appalto, del quale l’Appaltatore dichiara di aver preso completa ed esatta conoscenza, nonché dalle indicazioni del fabbricante dei dispositivi medici e dalle norme di riferimento”.

Inoltre, nel disciplinare di gara, l’incidenza della manodopera sul totale dei costi del servizio è indicata nel 40,00% dell’importo complessivo del contratto (ossia € 77.000,00 su un importo annuale di € 175.000,00).

L’incidenza è, quindi, inferiore al 50%, previsto dall’art. 50 del D. lgs. n. 50/2016 come limite quantitativo per qualificare un appalto come ad alta intensità di manodopera.

Tanto chiarito, ritiene il Collegio che sia legittima – e adeguatamente motivata dalla lettura congiunta degli atti della procedura – la scelta dell’Amministrazione di aggiudicazione della gara secondo il criterio del prezzo più basso.

Invero, trattasi di un appalto avente ad oggetto interventi di manutenzione di mezzi, in cui gli elementi della manodopera e dell’aspetto tecnologico si pongono quali voci inferiori, essendo l’elemento prevalente e determinante rappresentato da prestazioni di carattere standardizzato in cui rileva semplicemente il costo dei pezzi di ricambio, aventi caratteristiche fisse e standard, con prezzi conosciuti e fissati da tariffari di mercato (cfr. T.A.R. Roma, (Lazio) Sez. I, 6 marzo 2018, n. 2528).

Anche le Linee Guida di Anac consentono, d’altra parte, il ricorso al criterio del prezzo più basso per l’affidamento di servizi caratterizzati da elevata ripetitività, destinati a soddisfare esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, nel cui ambito, possono essere ricompresi anche quelli oggetto del presente giudizio, come desumibile dal capitolato speciale, che descrive le prestazioni che ne formano oggetto (cfr. T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. I, 6 dicembre 2021, n. 2718).

Per le ragioni esposte, il ricorso non merita accoglimento.

Parimenti infondata la domanda di risarcimento, peraltro, formulata in maniera generica.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Azienda Ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” e della società Magaldi Techno s.a.s. di Magaldi Ester & C., che liquida nella misura complessiva di € 6.000,00 per ciascuna, oltre spese generali, iva e cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Tallaro, Presidente FF

Alberto Ugo, Referendario

Manuela Bucca, Referendario, Estensore

L'articolo Sul criterio del prezzo di più basso per la selezione delle offerte. proviene da Giustamm.

Igiene e sanità Covid-19 – Vaccino – Infermieri – Obbligo – Mancata vaccinazione – Sospensione dal servizio – Mancanza di atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda sanitaria – Irrilevanza ex se

Non deve essere sospeso la delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche con cui è stata disposta la sospensione dall’Albo degli Infermieri del sanitario, in quanto è fuori discussione l’inosservanza, da parte del ricorrente, dell’obbligo, sancito dall’art. 4 d.l. 1 aprile 2021, n. 44, conv. con mod.con l. 28 maggio 2021, n. 76, di sottoporsi alla vaccinazione anti Covid-19, obbligo della cui conformità a Costituzione questo Tribunale (così come la più autorevole giurisprudenza sin qui pronunciatasi: cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045) non dubita, essendo coerente con i migliori approdi conoscitivi cui è pervenuta la comunità scientifica e costituendo espressione del principio di solidarietà sociale, e in considerazione del fatto che il ricorrente non ha dedotto, in questa sede giurisdizionale, la sussistenza di elementi ostativi alla sottoposizione, da parte sua, alla vaccinazione obbligatoria, risultando irrilevante la mancanza di un atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda sanitaria.

Pres. Iannini – Est. Tallaro

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1899 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Elisa Lupis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine delle Professioni Infermieristiche di Catanzaro, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche di Catanzaro del -OMISSIS-, avente ad oggetto la “-OMISSIS–OMISSIS-”;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi;

e per il risarcimento del danno ingiusto subito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Osservato che l’odierno ricorso non riguarda un atto di gestione del rapporto di lavoro intercorrente tra il ricorrente e l’Azienda Ospedaliera -OMISSIS-, ma ha ad oggetto il provvedimento, di carattere autoritativo benché vincolato, di sospensione dall’Albo degli Infermieri, sicché, alla cognizione sommaria tipica della presente fase, appare correttamente individuata la giurisdizione di questo plesso di giustizia amministrativa (Cons. Stato, Sez. III, ord. 23 dicembre 2021, n. 6796; TAR Friuli Venezia Giulia, 13 settembre 2021, n. 276);

Osservato che è fuori discussione l’inosservanza, da parte del ricorrente, dell’obbligo, sancito dall’art. 4 d.l. 1 aprile 2021, n. 44, conv. con mod.con l. 28 maggio 2021, n. 76, di sottoporsi alla vaccinazione anti Covid-19, obbligo della cui conformità a Costituzione questo Tribunale (così come la più autorevole giurisprudenza sin qui pronunciatasi: cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045) non dubita, essendo coerente con i migliori approdi conoscitivi cui è pervenuta la comunità scientifica e costituendo espressione del principio di solidarietà sociale;

Osservato che il ricorrente non ha dedotto, in questa sede giurisdizionale, la sussistenza di elementi ostativi alla sottoposizione, da parte sua, alla vaccinazione obbligatoria;

Osservato che, di contro, il ricorso si incentra solo sulla mancanza di un atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda Sanitaria Provinciale e sull’impossibilità, da parte dell’Ordine professionale, di surrogarsi a detta azienda nel compito di accertare un fatto (la mancata sottoposizione a vaccinazione) le cui conseguenze sono vincolativamente determinate dal legislatore;

Ritenuto, alla stregua di tali rilievi, che la domanda cautelare non possa trovare accoglimento; non sussiste, infatti, per il ricorrente il pericolo di un danno grave e irreparabile: egli, infatti, potrà agevolmente rimuovere gli effetti negativi dell’atto impugnato sottoponendosi alla vaccinazione anti Covid-19, così adempiendo a un preciso obbligo derivante dalla legge e, ancor prima (cfr. Cons. Stato, Sez. III, decr. 1 dicembre 2021, n. 6401), dal giuramento professionale (cfr. anche Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G., che parla di “una sorta di condizione risolutiva potestativa” (…) “il cui accadimento rientra nella disponibilità del lavoratore il quale in qualunque momento, con un comportamento volontario – che, anzi, sarebbe doveroso atteso lo specifico obbligo vigente a suo carico – può far cessare gli effetti della sua sospensione dal lavoro e dalla conseguente retribuzione”);

Osservato, d’altra parte, che nel bilanciamento tra gli interessi in gioco, quello del ricorrente all’esercizio dell’attività sanitaria e alla correlativa percezione della remunerazione in violazione dell’obbligo vaccinale è destinato a soccombere a fronte delle pressanti esigenze di tutela della salute pubblica e, soprattutto della salute di chi si rivolga al personale sanitario;

Richiamata, in proposito, la giurisprudenza secondo cui “il diritto soggettivo individuale al lavoro ed alla conseguente retribuzione è sì meritevole di protezione, ma solo fino all’estremo limite in cui la sua tutela non sia suscettibile di arrecare un pregiudizio all’interesse generale (nella specie, la salute pubblica), di fronte al quale è destinato inesorabilmente a soccombere, sicché, ove il singolo intenda consapevolmente tenere comportamenti potenzialmente dannosi per la collettività, violando una disposizione di legge che quell’interesse miri specificamente a proteggere, deve sopportarne le inevitabili conseguenze” (Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G,);

Ritenuto, quanto alle spese, che non vi sia luogo a provvedere, stante la mancata costituzione dell’amministrazione intimata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) rigetta l’istanza di tutela cautelare.

Nulla sulle spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente

Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore

Manuela Bucca, Referendario

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