Contratti della p.a. – Gara di appalto – Offerta economica – Formulazione – Errore materiale – Emendabilità.

L’errore nella formulazione dell’offerta economica è “materiale” se sussistono elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali; se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico-deduttivo che non pare più coerente con i canoni della ‘immediata evidenza’ e della ‘pura materialità’ dell’errore emendabile.

Pres. Santoleri – Est. Mariano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 362 del 2025, proposto da
Becton Dickinson Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B14C292A83, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Carmen Possidente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della Determinazione Dirigenziale n. 13BM.2025/D.00294 del 7/8/2025 nella parte in cui ha disposto l’esclusione della società Becton Dickinson s.p.a. dal Lotto 100 della “Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per chirurgia vascolare occorrenti all’AOR San Carlo di Potenza e all’Azienda Sanitaria di Matera” (ID Gara 229391);

– dell’Elenco lotti e, più precisamente, in parte qua laddove riporta, alla colonna relativa ad ogni lotto, la dicitura “QUANTITÀ TOTALE” con l’indicazione del numero di pezzi richiesti, così inducendo i concorrenti a credere che l’offerta richiesta fosse relativa a detto numero di dispositivi medici quando, al contrario, detto importo doveva essere “triplicato” (in quanto la gara era formulata su base triennale);

– di tutti i Verbali di gara, se ed in quanto rilevanti, nonché di ogni altro atto presupposto, necessario e conseguente, anche non cognito, anche relativo all’eventuale escussione del deposito cauzionale provvisorio, se ed in quanto rilevanti.

Nonché per il risarcimento per equivalente di tutti i danni subiti dalla ricorrente per effetto della mancata sottoscrizione del contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Basilicata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2025 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, depositato in data 6/10/2025, la società deducente ha impugnato la Determinazione dirigenziale della Regione Basilicata, n. 13BM.2025/D.00294 del 7/8/2025, nella parte in cui ha disposto l’esclusione della società dal Lotto 100 (“Stent periferico autoespandibile di diametro oltre i 12mm”, d’importo triennale pari a euro 703.800,00) della “Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per chirurgia vascolare occorrenti all’AOR San Carlo di Potenza e all’Azienda Sanitaria di Matera”, in quanto la quantità e l’importo indicati nell’offerta economica (rispettivamente, 180 unità e 122.400,00 euro) erano riferiti al fabbisogno annuale e non a quello triennale di durata dell’affidamento, come invece richiesto dalla lex specialis.

1.1. L’impugnazione è diretta contestare la legittimità dell’esclusione, in quanto quello rilevato sarebbe un errore emendabile (senza alcuna operazione interpretativa e manipolativa) con la mera presa d’atto, da parte della stazione appaltante, del chiarimento tempestivamente reso dall’operatore in merito alla circostanza che i dati esposti nell’offerta (quantità e importo) fossero stati (erroneamente) indicati su base annua e che, dunque, quelli triennali fossero agevolmente ottenibili mediante una semplice moltiplicazione per tre (540 per la quantità triennale, pari a 180 per 3; euro 367.200,00 per l’importo triennale, pari a 122.400,00 per 3).

2. Si è costituita in giudizio, per resistere all’accoglimento del gravame, la Regione Basilicata.

3. All’udienza pubblica del 17/12/2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

Ed invero, costituisce pacifico ius receptum che “L’errore nella formulazione dell’offerta economica è “materiale” se sussistono elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali; se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico-deduttivo che non pare più coerente con i canoni della ‘immediata evidenza’ e della ‘pura materialità’ dell’errore emendabile” (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 22/5/2025, n. 4407; id. 5/4/2022, n. 2529; 24/8/2021, n. 6025).

Ciò posto, rileva il Collegio che, nel caso in esame, l’errore materiale (che ha condotto all’impugnata esclusione) non è in alcun modo rilevabile ictu oculi (dunque, emendabile nei sensi innanzi specificati), non essendo rinvenibile all’interno dell’offerta economica de qua alcun elemento da cui la stazione appaltante potesse desumere che la quantità e l’importo indicati dalla società ricorrente nelle colonne del modulo di offerta (generato automaticamente dal sistema e sottoscritto dall’operatore economico), denominate “Fabbisogno triennale” e “Importo triennale complessivo offerto IVA esclusa”, fossero, in realtà, valori calcolati su base annua e non già su base triennale; ciò, in assenza di un apporto chiarificatore esterno e di un’ulteriore indagine ricostruttiva della volontà negoziale, da qualificarsi come un’inammissibile successiva integrazione dell’offerta stessa e senza incorrere, dunque, nel divieto di soccorso istruttorio ex art. 101 del D.lgs. n. 36/2023, oltreché nella violazione dei generali principi di par condicio e di autoresponsabilità.

Neppure può dubitarsi della chiarezza prescrittiva della lex specialis, tenuto conto che – in disparte l’assoluta univocità, sul punto, del modulo dell’offerta economica che pure integra la documentazione di gara (il quale, come detto, contempla ex professo le colonne “Fabbisogno triennale” e “Importo triennale complessivo offerto IVA esclusa”) – l’art. 3 del Disciplinare chiarisce che “L’appalto ha per oggetto la fornitura triennale di dispositivi medici per chirurgia vascolare occorrenti alle Aziende del Servizio Sanitario della Regione Basilicata”, successivamente specificando per ciascun singolo lotto l’importo triennale a base d’asta; così da rendere palese l’orizzonte temporale sul quale, evidentemente, andava consapevolmente calibrata (in ogni sua parte) l’offerta economica, non essendo affatto decisivo ex adverso, in considerazione della molteplicità degli indici espressivi dell’effettiva volontà della stazione appaltante al riguardo, che, nell’allegato denominato “Elenco dei fabbisogni”, i quantitativi siano stati indicati solo su base annua.

5. In ragione della particolarità e dell’originalità del caso, sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Stefania Santoleri, Presidente

Benedetto Nappi, Consigliere

Paolo Mariano, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sull’errore materiale nella formulazione dell’offerta economica. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Consorzi Stabili – Partecipazione alla gara – Cumulo alla rinfusa – Appalti concernenti beni culturali – Inapplicabilità.

Il cd. cumulo alla rinfusa ex art. 67, comma 4, D.Lg.vo n. 36/2023, che consente ai Consorzi Stabili di partecipare alle gare di appalti, sommando i requisiti di ammissione delle proprie consorziate, anche se non designate per l’esecuzione dell’appalto, non può essere applicato agli appalti concernenti beni culturali, in quanto ai sensi dei vigenti artt. 132 e 133 D.Lg.vo n. 36/2023 e Allegato II.18 allo stesso D.Lg.vo n. 36/2023 (e dei previgenti artt. 145 e 146 D.Lg.vo n. 50/2016), la qualificazione deve essere direttamente ed interamente posseduta dalle imprese, che devono eseguire l’appalto, che, perciò, non possono svolgere lavori, eccedenti la loro qualificazione, anche se fanno parte di Consorzi Stabili.

Pres. Santoleri – Est. Mastrantuono

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 321 del 2025, proposto dal Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Mollica, PEC francescomollica@ordineavvocatiroma.org, e Francesco Zaccone, PEC zaccone0957@cert.avvmatera.it, domiciliato ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio p.t., Ministero della Cultura, in persona del Ministro p.t., Segretariato Regionale del Ministero della Cultura per la Basilicata, in persona del legale rappresentante p.t., e Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza, con domicilio ex lege in Potenza Corso XVIII Agosto 1860 n. 46;

per l’annullamento:

-del Decreto n. 26 del 6.8.2025, con il quale il Soprintendente della Soprintendenza Archeologia e Belle Arti della Basilicata ha emanato il provvedimento di esclusione del Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l. dalla procedura aperta, indetta dal Segretariato Regionale del Ministero della Cultura, indetta con bando, pubblicato il 20.6.2025, per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di sicurezza sismica della Chiesa San Domenico di Matera ed ex Convento, attuale sede della Prefettura di Matera (Codice Identificativo di Gara B754D1F234);

-di tutti i successivi verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, con i quali sono state esaminate e valutare le offerte tecniche ed economiche ed è stata stipulata la graduatoria finale della predetta procedura aperta;

nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento:

1) in via principale, in forma specifica, mediante la riammissione alla gara e la conseguente apertura e valutazione dell’offerta del ricorrente Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l.;

2) in via subordinata, in forma equivalente, mediante il ristoro del danno patito, “nella misura da quantificarsi in corso di causa”;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero della Cultura, del Segretariato Regionale del Ministero della Cultura per la Basilicata e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2025 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con bando, pubblicato il 20.6.2025, il Segretariato Regionale del Ministero della Cultura per la Basilicata ha indetto una procedura aperta, per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di sicurezza sismica (consolidamento statico e miglioramento sismico) della Chiesa San Domenico di Matera ed ex Convento, attuale sede della Prefettura di Matera, finanziati con fondi del PNRR, prevedendo il termine perentorio di presentazione delle offerte delle ore 12,00 del 22.7.2025.

Il Disciplinare ha previsto:

-al punto 3.2, l’importo totale dell’appalto di € 4.707.381,50, di cui: 1) € 89.297,98, non ribassabili, per la redazione del progetto esecutivo; 2) € 48.083,52 per il coordinamento della sicurezza nella fase della progettazione (65% non ribassabili e 35% ribassabili); 3) € 3.455.246,07 per l’esecuzione dei lavori, ribassabili, relativi alla Categoria OG2, classifica V (cfr. punto 3.6 del Disciplinare); 4) € 1.114.753,93 per oneri di sicurezza, non ribassabili;

-all’art. 5, che il progetto esecutivo doveva essere redatto entro 30 giorni dalla sottoscrizione del contratto ed i lavori dovevano essere eseguiti entro 257 giorni dalla consegna dei lavori;

-all’art. 7, che i Consorzi Stabili, ai sensi dell’art. 67, comma 4, D.Lg.vo n. 36/2023, “sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il Consorzio concorre”, specificando che “è vietata, a pena di esclusione, qualsiasi modificazione alla componente soggettiva dei consorzi rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”, eccetto il recesso ex art. 68, comma 17, e le fattispecie, contemplate dai commi 1 e 2 dell’art. 97 D.Lg.vo n. 36/2023;

-all’art. 8 i requisiti di ammissione alla gara, precisando, con riferimento ai lavori della Categoria OG2, che: 1) il subappalto era subordinato al rispetto dell’art. 119 D.Lg.vo n. 36/2023 (il successivo art. 19 del Disciplinare precisa che: A) “non vi sono limitazioni al subappalto delle prestazioni oggetto del presente affidamento”, a condizione che “il subappaltatore sia qualificato per le lavorazioni da eseguire” e sia in possesso dei requisiti di ammissione alla gara e che “all’atto dell’offerta siano state indicate le lavorazioni che si intende subappaltare”; B) la nullità in caso di “accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale o prevalente esecuzione delle lavorazioni appaltate”; C) “l’operatore economico che, al momento della partecipazione alla gara, sia privo dei requisiti, dovrà dichiarare all’interno del Documento di Gara Unico Europeo, di voler eventualmente subappaltare a soggetto idoneamente qualificato (senza indicarne le generalità) le relative attività, al fine di poter subappaltare le stesse in fase di esecuzione; in assenza di detta dichiarazione, il subappalto non potrà essere autorizzato”); 2) la qualificazione abilita ciascuna impresa consorziata a partecipare alla gara e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica, incrementata di un quinto, ed a condizione che sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; 3) al punto 8.7.2.4, che, a pena di esclusione, ai sensi degli artt. 132 e 133 del Codice dei Contratti ex D.Lg.vo n. 36/2023 e dell’Allegato II.18 allo stesso D.Lg.vo n. 36/2023, i requisiti di ammissione alla gara dei Consorzi Stabili “devono essere posseduti direttamente dal Consorzio, se esegue in proprio, e/o della/e singola/e impresa/e consorziata/e, eventualmente designata/e per l’esecuzione”, specificando che i Consorzi Stabili “dovranno indicare le quote di esecuzione assunte dalla/e consorziata/e esecutrice/i designata/e”, con la seguente motivazione: “tenuto conto della particolare specificità del settore dei beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in gioco (art. 9 della Costituzione), per i quali l’art. 36 del Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea consente esplicitamente una compressione del principio di concorrenzialità allorquando la stessa sia sorretta da “giustificati motivi” ed in aderenza a quanto operativamente previsto dall’art. 9, comma 4, dell’Allegato II.18 al Codice dei Contratti, si applica per l’appalto di specie il regime speciale dei beni culturali di qualificazione “in proprio” ed il c.d. divieto di cumulo alla rinfusa. Pertanto, l’operatore che esegue i lavori deve essere dotato in proprio di una qualificazione specialistica, al fine di assicurare una effettiva e adeguata tutela al bene culturale oggetto di intervento. La finalità di tale disciplina è quella di evitare che l’intervento sui beni culturali sia effettuato da soggetti non qualificati, a prescindere dall’esistenza di un soggetto che se ne assuma la responsabilità nei confronti dell’Amministrazione. Si tratta di un profilo che attiene alla funzione di tutela dei beni culturali, che giustifica, sul piano della comparazione dei valori, anche una limitazione della regola della concorrenzialità, con il suo portato del favor partecipationis. Per la qualificazione delle imprese consorziate eventualmente designate, non è ammesso il ricorso all’avvalimento ai sensi dell’art. 104 del Codice dei Contratti, come indicato nel successivo art. 9 del presente Disciplinare”;

-all’art. 15, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa mediante l’attribuzione di: 1) massimo 88 punti per l’offerta tecnica, di cui: A.1) 5 punti per i servizi svolti riguardanti la progettazione di interventi su edifici vincolati con destinazione pubblica; A.2 3 punti per i servizi svolti riguardanti la progettazione di interventi su edifici con destinazione pubblica localizzati in contesti storici; A.3 2 punti per i servizi svolti riguardanti la progettazione di interventi su edifici religiosi (chiese, conventi, etc.) vincolati; B.1 10 punti per la modalità operativa di realizzazione degli interventi; B.2 5 punti per l’adeguatezza della struttura organizzativa in relazione alla capacità tecnica dei professionisti ed alle principali esperienze analoghe all’oggetto del contratto; B.3 25 punti per le soluzioni tecniche e tecnologiche migliorative relativamente agli interventi sulle murature antiche; C.1 20 punti per l’organizzazione del cantiere e la gestione delle interferenze; C.2 9 punti per la struttura operativa del cantiere; D.1 3 punti per la gestione ambientale del cantiere nel rispetto dei Criteri Ambientali Minimi; E.1 3 punti per gli strumenti di conciliazione di vita-lavoro per l’impresa esecutrice dei lavori; E.2 3 punti per le pari opportunità di generazionale e di genere per l’impresa esecutrice dei lavori; 2) massimo 10 punti per l’offerta economica; 3) massimo 2 punti per l’offerta economica dei servizi tecnici del progetto esecutivo e del coordinamento della sicurezza nella fase della progettazione;

-all’art. 17, che, assegnando un termine non inferiore a 5 giorni e non superiore a 10 giorni ed un altro non inferiore a 5 giorni e non superiore a 10 giorni per richiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitati alla documentazione presentata, con il soccorso istruttorio poteva essere integrato “ogni elemento mancante nella documentazione trasmessa con il Documento di Gara Unico Europeo integrato con la domanda di partecipazione” ed essere sanata “ogni omissione, inesattezza o irregolarità del Documento di Gara Unico Europeo integrato con la domanda di partecipazione e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla gara”, specificando che: 1) “sono sanabili l’omessa, incompleta o irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione, nonché ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità della domanda, ad eccezione di false dichiarazioni”; 2) non sono sanabili “il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione”.

Con la domanda di partecipazione alla gara in discorso il Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l. ha indicato come imprese designate, esecutrici dei lavori, le consorziate Gesim S.r.l. e Tecnologica S.r.l.s..

Con pec del 29.7.2025 la stazione appaltante ha invitato il Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l. ad indicare le percentuali dei lavori che sarebbero state eseguite da ciascuna consorziata ed il legale rappresentante del Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l. ha dichiarato che: 1) la consorziata Gesim S.r.l. (in possesso della qualificazione SOA per la categoria OG2, classifica III bis, cioè fino a € 1.500.000,00, che aumentata di 1/5 raggiunge € 1.800.00,00) avrebbe eseguito il 39,387% (corrispondenti a € 1.800.000,00) dei lavori dell’appalto in esame, pari a complessivi € 3.455.246,07, ribassabili, relativi alla Categoria OG2, classifica V; 2) la consorziata Tecnologica S.r.l.s. (in possesso della qualificazione SOA per la categoria OG2, classifica III, cioè fino a € 1.32.914,00) avrebbe eseguito il 13,129% (corrispondenti a € 600.000,00) dei predetti lavori; 3) specificando che: A) il totale dei lavori, che avrebbero svolto entrambe le consorziate, di € 2.400.000,00 era pari al 52,516% del suddetto totale dei lavori, messi a gara, di € 3.455.246,07; B) la restante parte dei lavori sarebbe stata subappaltata.

Con Decreto n. 26 del 6.8.2025 il Soprintendente della Soprintendenza Archeologia e Belle Arti della Basilicata ha escluso dalla gara il Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l., in quanto le predette consorziate Gesim S.r.l. e Tecnologica S.r.l.s. dovevano possedere il 100% della qualificazione dei lavori, oggetto di gara, pari a complessivi € 3.455.246,07, relativi alla Categoria OG2, classifica V, richiamando gli artt. 132 e 133 D.Lg.vo n. 36/2023 e l’Allegato II.18 allo stesso D.Lg.vo n. 36/2023 ed il punto 8.7.2.4 del Disciplinare di gara e le sentenze del C.d.S. Sez. V n. 875 del 4.2.2025 (che ha confermato la Sentenza TAR Toscana Sez. II n. 682 del 4.6.2024), e del TAR Napoli Sez. I n. 5458 del 21.7.2025.

Il Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l.:

-prima con istanza del 9.10.2025, non riscontrata dalla stazione appaltante, ha chiesto, in via principale, la riammissione alla gara, e in via subordinata, la sostituzione delle consorziate designate Gesim S.r.l. e Tecnologica S.r.l.s. con lo stesso Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l., in possesso della qualificazione SOA per la categoria OG2, classifica V;

-e poi con il presente ricorso, notificato il 18.9.2025 e depositato nella stessa giornata del 18.9.2025, ha impugnato il suddetto provvedimento di esclusione del 6.8.2025, deducendo:

1) in via principale, la violazione dell’art. 67, comma 4, D.Lg.vo n. 36/2023, nella parte in cui statuisce che i Consorzi Stabili “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara, senza che ciò costituisca subappalto”, in quanto tale norma si applica anche agli appalti aventi ad oggetto beni culturali e va interpretata nel senso che il ricorrente Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l., è in possesso della certificazione SOA, “in grado di fornire copertura integrale ai requisiti previsti dal Disciplinare di gara”; pertanto, “nulla osta all’esecuzione in tutto o in parte delle lavorazioni direttamente da parte” dello stesso Consorzio Stabile ricorrente; in altre parole, il Consorzio ricorrente ha dedotto di poter eseguire in proprio la parte dell’appalto che non poteva essere realizzata dalle consorziate designate Gesim S.r.l. e Tecnologica S.r.l.s..

A sostegno di tale tesi il ricorrente ha, richiamato le sentenze TAR Piemonte Sez. II n. 965 del 29.11.2023, TAR Catanzaro Sez. I n. 97/2019 e TAR Lecce n. 197 del 9.2.2024, secondo cui:

– i Consorzi Stabili hanno “la capacità di assumere in proprio l’appalto” e rimangono “l’unico concorrente, l’unico contraente e l’unico interlocutore della stazione appaltante”;

– infatti, “il rapporto associativo ed organico, che lega al Consorzio Stabile le consorziate, comprese quelle incaricate dell’esecuzione dei lavori, non è diverso da quello che lega i singoli soci ad una società” ;

– “la designazione di una nuova consorziata in luogo di quella originaria per l’esecuzione rileva come mutamento dei rapporti interorganici interni alla struttura, senza assumere valenza intersoggettiva a rilevanza esterna”;

2) in via subordinata, la violazione dell’art. 97 D.Lg.vo n. 36/2023, in quanto tale norma consente la sostituzione delle imprese consorziate designate, non in possesso del requisito di qualificazione, richiamando, a sostegno di tale prospettazione, le sentenze TAR Palermo n. 218 del 22.1.2024 e TAR Milano n. 1901 del 20.6.2024.

Si sono costituiti in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero della Cultura, il Segretariato Regionale del Ministero della Cultura per la Basilicata ed il Ministero dell’Interno, sostenendo l’infondatezza del ricorso, anche per l’omessa impugnazione del Disciplinare di gara, evidenziando pure che: 1) dalla visura camerale risulta che il Consorzio ricorrente ha soli due dipendenti; 2) dall’art. 3 del suo Statuto risulta che agisce solo come organo di coordinamento delle imprese consorziate.

Nella Camera di Consiglio dell’8.10.2025 il ricorso è passato in decisione, dopo che il difensore della parte ricorrente ha replicato alle argomentazioni difensive dell’Amministrazione committente, rinviando al certificato SOA del Consorzio Stabile ricorrente, allegato al ricorso, ed evidenziando che, in seguito all’eventuale aggiudicazione, avrebbe assunto un numero di lavoratori, necessario all’esecuzione dell’appalto in discorso.

Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

Va disattesa la domanda principale, volta ad ottenere la riammissione alla gara e la valutazione dell’offerta del ricorrente Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l., in quanto:

-il Consorzio ricorrente nella domanda di partecipazione alla gara in esame ha indicato come imprese designate, esecutrici dei lavori, esclusivamente le consorziate Gesim S.r.l. e Tecnologica S.r.l.s., le quali, essendo classificate nella categoria OG2 rispettivamente con le classifiche III bis e III, non possono eseguire interamente i lavori di cui è causa della categoria OG2, classifica V, pari a complessivi € 3.455.246,07;

-secondo il condivisibile e prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr., oltre alle sentenze citate nel provvedimento impugnato C.d.S. Sez. V n. 875 del 4.2.2025, che ha confermato la sentenza TAR Toscana Sez. II n. 682 del 4.6.2024, e TAR Napoli Sez. I n. 5458 del 21.7.2025, anche C.d.S. Sez. V sentenze n. 1615 del 7.3.2022 e n. 403 del 16.1.2019; Cons. Giust. Amm. per la Regione Sicilia Sent. n. 49 del 22.1.2021; TAR Toscana n. 85 del 20.1.2025; TAR Salerno Sez. I sent. n. 692 del 27.3.2023; TAR Catanzaro Sez. I Sent. n. 1373 del 22.7.2022; TAR Palermo Sez. III sent. n. 1091 del 26.5.2020) il cd. cumulo alla rinfusa ex art. 67, comma 4, D.Lg.vo n. 36/2023, che consente ai Consorzi Stabili di partecipare alle gare di appalti, sommando i requisiti di ammissione delle proprie consorziate, anche se non designate per l’esecuzione dell’appalto, non può essere applicato agli appalti, come quello di cui è causa, concernenti beni culturali, in quanto ai sensi dei vigenti artt. 132 e 133 D.Lg.vo n. 36/2023 e Allegato II.18 allo stesso D.Lg.vo n. 36/2023 (e dei previgenti artt. 145 e 146 D.Lg.vo n. 50/2016), applicati dal suddetto punto 8.7.2.4 del Disciplinare di gara, la qualificazione deve essere direttamente ed interamente posseduta dalle imprese, che devono eseguire l’appalto, che, perciò, non possono svolgere lavori, eccedenti la loro qualificazione, anche se fanno parte di Consorzi Stabili, per le ragioni indicate dal predetto punto 8.7.2.4 del Disciplinare di gara;

-comunque, vanno disattese le argomentazioni difensive, esposte oralmente dal difensore della parte ricorrente nell’Udienza Pubblica dell’8.10.2025, sia perché dal certificato SOA del Consorzio Stabile ricorrente, allegato al ricorso, non risulta che il possesso della qualificazione SOA per la categoria OG2, classifica V, sia stato maturato dal predetto Consorzio mediante l’esecuzione di appalti in proprio (sul punto cfr. il Comunicato ANAC del 28.5.2025, con il quale viene specificato che l’Autorità ha adeguato il sistema di qualificazione, con l’introduzione nei certificati SOA dei Consorzi Stabili di una nuova sezione, in cui vengono indicate le categorie di lavori e le relative classifiche, maturate direttamente dai Consorzi Stabili), sia perché, in ogni caso, deve essere il Consorzio Stabile, partecipante ad una gara di appalto, che deve dimostrare sia alla stazione appaltante, sia nel processo dinanzi al Giudice Amministrativo, di aver conseguito in proprio la qualificazione nelle categorie e classifiche, richieste dalla lex specialis di gara;

-peraltro, il suddetto punto 8.7.2.4 del Disciplinare di gara, nella parte in cui prestabilisce che, a pena di esclusione, ai sensi degli artt. 132 e 133 del Codice dei Contratti ex D.Lg.vo n. 36/2023 e dell’Allegato II.18 allo stesso D.Lg.vo n. 36/2023, i requisiti di ammissione alla gara dei Consorzi Stabili “devono essere posseduti direttamente dal Consorzio, se esegue in proprio, e/o della/e singola/e impresa/e consorziata/e, eventualmente designata/e per l’esecuzione”, risulta conforme a quanto statuito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 91 dell’11.4.2022, emanata con riferimento al previgente art. 146 D.Lg.vo n. 50/2016, nella parte in cui evidenzia al punto 8.2.1 che il subappalto “presuppone che l’impresa abbia i requisiti per partecipare alla gara”, “quantomeno per l’attestazione SOA relativa alla categoria prevalente”;

-comunque, nella specie, il Consorzio ricorrente non ha chiesto l’applicazione dell’art. 19 del Disciplinare di gara, nella parte in cui prevede che “non vi sono limitazioni al subappalto delle prestazioni oggetto del presente affidamento”, a condizione che “il subappaltatore sia qualificato per le lavorazioni da eseguire” e sia in possesso dei requisiti di ammissione alla gara, e che “l’operatore economico che, al momento della partecipazione alla gara, sia privo dei requisiti, dovrà dichiarare all’interno del Documento di Gara Unico Europeo, di voler eventualmente subappaltare a soggetto idoneamente qualificato (senza indicarne le generalità) le relative attività, al fine di poter subappaltare le stesse in fase di esecuzione; in assenza di detta dichiarazione, il subappalto non potrà essere autorizzato”;

-in ogni caso, va evidenziato che, ammesso pure che non avrebbe potuto essere considerato nullo il subappalto, inizialmente indicato nella domanda di partecipazione, delle lavorazioni dell’unica categoria, contemplata dalla lex specialis di gara, OG2, ulteriore rispetto al totale dei lavori, che avrebbero svolto entrambe le consorziate, di € 2.400.000,00, pari al 52,516% del totale dei lavori, messi a gara, di € 3.455.246,07, tenuto conto della parte dell’art. 19 del Disciplinare di gara, che prevede la nullità in caso di “accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale o prevalente esecuzione delle lavorazioni appaltate”, tale art. 19 del Disciplinare di gara prestabiliva anche, a pena di esclusione, che “all’atto dell’offerta siano state indicate le lavorazioni che si intende subappaltare”, mentre il Consorzio ricorrente nella domanda di partecipazione si era limitato ad affermare che la restante parte dei lavori sarebbe stata subappaltata, senza indicare le relative attività e/o lavorazioni dell’unica categoria OG2, che avrebbero potuto essere autorizzate con il subappalto; né il Consorzio ha successivamente adempiuto alla predetta prescrizione;

-mentre la possibilità da parte del ricorrente Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l., di eseguire la parte dei lavori in questione, che non può essere realizzata dalle consorziate designate Gesim S.r.l. e Tecnologica S.r.l.s., viola l’art. 7 del Disciplinare di gara, non impugnato con il presente ricorso, nella parte in cui prestabilisce il divieto, “a pena di esclusione, di qualsiasi modificazione alla componente soggettiva dei consorzi rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”, eccetto il recesso ex art. 68, comma 17, che, nella specie, non è avvenuto, e le fattispecie, contemplate dai commi 1 e 2 dell’art. 97 D.Lg.vo n. 36/2023, che, nella specie, non ricorrono, come si vedrà, nell’esaminare la parte del ricorso, in via subordinata, con la quale è stata dedotta la violazione del predetto art. 97 D.Lg.vo n. 36/2023;

-comunque, la predetta modificazione soggettiva, invocata dal Consorzio ricorrente, violerebbe anche il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto avverrebbe dopo il termine perentorio di presentazione delle offerte;

-va, altresì, rilevato che, ai sensi del suddetto art. 17 del Disciplinare di gara, mentre poteva essere sanata l’omessa indicazione delle quote di esecuzione dei lavori da parte delle consorziate designate, prescritta dal citato punto 8.7.2.4, non era sanabile “il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione”;

-non può tenersi conto delle sentenze, richiamate dal Consorzio ricorrente, in quanto: 1) la Sentenza TAR Piemonte Sez. II n. 965 del 29.11.2023, oltre a ribadire che negli appalti, relativi ai beni culturali, non è possibile applicare il citato “cumulo alla rinfusa”, aderisce all’orientamento, espresso con le sentenze C.d.S. Sez. V Sent. n. 3148 del 28.3.2023, che non si riferisce ad un appalto relativo a beni culturali, e Cons. Giust. Amm. per la Regione Sicilia Sent. n. 49 del 22.1.2021, statuito, però, con riferimento a provvedimenti di autotutela, di annullamento di un’aggiudicazione, secondo cui “l’effetto dell’accertata carenza nel consorziato del requisito di idoneità è l’assunzione diretta delle opere da parte del Consorzio Stabile” (la citata Sentenza C.d.S. Sez. V Sent. n. 3148 del 28.3.2023 ha anche compensato le spese di giudizio “in considerazione della sussistenza della pronuncia di questa Sezione di segno diverso C.d.S. Sez. V n. 7360 del 22.8.2022”), che, nella specie, in ogni caso, non può essere applicato, tenuto conto dei predetti artt. 7 e 17 del Disciplinare di gara; 2) la Sentenza TAR Catanzaro Sez. I n. 97/2019 si riferisce alla diversa fattispecie del Consorzio Stabile, mandante di un’ATI; 3) la Sentenza TAR Lecce n. 197 del 9.2.2024 non si riferisce ad un appalto, relativo ad un bene culturale.

Risulta infondata anche la domanda subordinata, volta ad ottenere la sostituzione delle consorziate designate Gesim S.r.l. e Tecnologica S.r.l.s. con il ricorrente Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l., in possesso della qualificazione SOA per la categoria OG2, classifica V, basata esclusivamente sulla censura, relativa alla violazione dell’art. 97 D.Lg.vo n. 36/2023.

Nella specie, non è stato violato il predetto art. 97 D.Lg.vo n. 36/2023, in quanto tale norma:

-contempla, oltre alle cause di esclusione ex artt. 94 e 95 D.Lg.vo n. 36/2023, esclusivamente il “venir meno di un requisito di qualificazione”;

-peraltro, condizionato dalle circostanze che: 1) il predetto “venir meno di un requisito di qualificazione” deve essere comunicato alla stazione appaltante “in sede di presentazione dell’offerta”, se verificatosi prima della presentazione dell’offerta, o “prima dell’aggiudicazione”, se avvenuto dopo la presentazione dell’offerta; 2) l’impresa, la quale è venuto meno il requisito di qualificazione, deve essere sostituita con altra impresa, in possesso del requisito di qualificazione, “tempestivamente” e tale sostituzione deve essere sempre comunicata alla stazione appaltante “in sede di presentazione dell’offerta” o “prima dell’aggiudicazione”, rispettivamente se il problema si è verificato prima o dopo la presentazione dell’offerta;

-mentre, nella specie: 1) le consorziate designate Gesim S.r.l. e Tecnologica S.r.l.s. non hanno mai posseduto, anche congiuntamente, la qualificazione nella categoria OG2, classifica V; 2) il ricorrente Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l. avrebbe dovuto chiedere la sostituzione con le predette consorziate designate “in sede di presentazione dell’offerta” e, non come avvenuto, dopo l’adozione dell’impugnato provvedimento di esclusione, con l’istanza di autotutela di tale provvedimento;

-non può tenersi conto delle sentenze, richiamate dal Consorzio ricorrente, in quanto: 1) la sentenza TAR Palermo n. 218 del 22.1.2024 si riferisce alla diversa fattispecie, peraltro nell’ambito di una gara, relativa al servizio di recapito della corrispondenza, che la carenza del requisito dell’adempimento degli obblighi fiscali era stata comunicata in sede di offerta; 2) la sentenza TAR Milano n. 1901 del 20.6.2024 si riferisce ad gara, disciplinata dal previgente D.Lg.vo n. 50/2016, che non prevedeva una norma analoga al citato art. 97 D.Lg.vo n. 36/2023.

A quanto sopra consegue la reiezione della domanda impugnatoria e, conseguentemente, della connessa domanda risarcitoria, in quanto è da escludere che il danno lamentato possa essere considerato come ingiusto.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna il ricorrente Consorzio Stabile Oscar s.c.a.r.l. al pagamento, in favore delle resistenti Amministrazioni statali, delle spese di giudizio, liquidate in complessivi € 3.000,00 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Stefania Santoleri, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

Paolo Mariano, Primo Referendario

L'articolo Sull’inapplicabilità del c.d. cumulo alla rinfusa agli appalti concernenti beni culturali. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Offerta tecnica – Costo della manodopera – Ribasso – artt. 108, co. 9, e 41, co. 14, d.lgs. n. 36/2023 – Combinato disposto – Legittimità.

Dal combinato disposto di cui agli artt. del D.Lg.vo n. 36/2023 108, comma 9, nella parte in cui prescrive l’obbligo di indicare nell’offerta e economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale, e 41, comma 14, terzo periodo, il quale precisa che “resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”, si evince che il ribasso può essere applicato anche al costo della manodopera.

Pres. Donadono – Est. Mastrantuono

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 170 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Ecosistemi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Blasi, PEC deblasi.riccardo@pec.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Consorzio di Bonifica della Basilicata, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti

FN Ingegneria S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

-del provvedimento del 20.5.2025 di esclusione della Ecosistemi S.r.l. dalla procedura negoziata ex art. 50, comma 1, lett. e), D.Lg.vo n. 3672023, indetta dal Consorzio di Bonifica della Basilicata, per l’affidamento del servizio di conduzione dell’impianto di depurazione di Gaudiano per il periodo giugno2025-maggio 2026;

-ove occorra, del Disciplinare di gara, se dovesse essere interpretato, con riferimento alle modalità di formulazione dell’offerta economica, nel senso dell’applicazione del ribasso percentuale sull’importo di € 138.331,47, comprensivo del costo della manodopera di € 66.657,07, anziché su quello di € 71.674,40, che scorpora dalla suddetta somma di € 138.331,47 il predetto costo della manodopera di € 66.657,07;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto, nelle more eventualmente sottoscritto, con il subentro della Ecosistemi S.r.l.;

Visto il ricorso introduttivo ed i relativi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti, di impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione del citato appalto del 22.5.2025, pubblicato il 27.5.2025, in favore della FN Ingegneria S.r.l., classificatasi al 2° posto, mediante il prezzo complessivo di € 107.921,88, di cui € 107,621,88 per l’offerta economica ed € 300,00 per gli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2025 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il Consorzio di Bonifica della Basilicata ha indetto procedura negoziata ex art. 50, comma 1, lett. e), D.Lg.vo n. 3672023, per l’affidamento del servizio di conduzione dell’impianto di depurazione di Gaudiano per il periodo giugno2025-maggio 2026, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Per quel che interessa ai fini della decisione della controversia in esame, va rilevato che il relativo Disciplinare di gara: 1) all’inizio ha precisato che “l’importo complessivo dell’appalto (comprensivo dei costi per la sicurezza ed i costi della manodopera non soggetti a ribasso) ammonta ad € 138.631,47, così ripartito: importo delle prestazioni di conduzione, da assoggettare a ribasso, € 138.331,47; costi della sicurezza, non soggetti a ribasso, € 300,00; costi della manodopera di € 66.657,07; 2) nella parte relativa alle modalità di formulazione dell’offerta economica, ha puntualizzato che nell’offerta economica “sarà indicato il ribasso unico percentuale sull’importo posto a base di gara”.

Poiché, la Ecosistemi aveva offerto il “ribasso del 45%” sull’importo posto a base di gara al netto degli oneri per la sicurezza di 138.631,47, si era aggiudicata la gara per il prezzo complessivo di € 76.382,31, di cui € 300,00 per oneri sicurezza non soggetti a ribasso, la stazione appaltante con nota del 5.5.2025 ha chiesto all’aggiudicataria le spiegazioni ex art. 110, comma 3, D.Lg.vo n. 36/2023.

Con nota del 10.5.2025 la Ecosistemi S.r.l. ha fatto presente che il prezzo complessivo offerto era quello di € 106.378,10, perché il ribasso del 45% doveva intendersi effettuato sull’importo dei servizi di € 71.674,40.

Con nota del 12.5.2025 la stazione appaltante ha ribadito che il prezzo complessivo offerta dalla Ecosistemi S.r.l. era quello di € 76.382,31, evidenziando che l’ANAC con Delibera n. 528 del 15.11.2023 aveva chiarito che l’art. 41, comma 14, D.Lg.vo n. 36/2023, nella parte in cui prevede che “i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”, deve essere interpretato nel senso che la stazione appaltante è obbligata a quantificare ed indicare separatamente i costi della manodopera, che, però, continuano a far parte dell’importo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto.

Con nota del 17.5.2025 ha insistito, perché la sua offerta fosse quantificata in € 106.378,10.

Pertanto, con provvedimento del 20.5.2025 la stazione appaltante ha escluso la Ecosistemi S.r.l. dalla procedura negoziata in discorso, per l’incongruità del prezzo complessivo offerto di € 76,382,31.

La Ecosistemi S.r.l. con il ricorso introduttivo, notificato il 23.5.2025 e depositato nella stessa giornata del 23.5.2025, ha impugnato il predetto provvedimento di esclusione ed anche il Disciplinare di gara, se dovesse essere interpretato, con riferimento alle modalità di formulazione dell’offerta economica, nel senso dell’applicazione del ribasso percentuale sull’importo di € 138.331,47, comprensivo del costo della manodopera di € 66.657,07, anziché su quello di € 71.674,40, che scorpora dalla suddetta somma di € 138.331,47 il predetto costo della manodopera di € 66.657,07, deducendo la violazione dell’art. 41, comma 14, D.Lg.vo n. 36/2023, nella parte in cui prevede che “i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”, richiamando le Sentenze TAR Reggio Calabria nn. 119 e 120 dell’8.2.2024, confermate dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con le Sentenze nn. 9255 e 9254 del 19.11.2024, TAR Salerno n. 147 dell’11.1.2024, TAR Catanzaro Sez. II n. 761 del 24.4.2025, TAR Pescara n. 146 del 10.4.2025 e TAR Catania Sez. I n. 738 del 27.2.2025.

Successivamente, con atto di motivi aggiunti, notificato il 27.5.2025 anche alla FN Ingegneria S.r.l. e depositato nella stessa giornata del 27.5.2025, la ricorrente Ecosistemi S.r.l. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in questione del 22.5.2025, pubblicato il 27.5.2025, in favore della FN Ingegneria S.r.l., classificatasi al 2° posto, mediante il prezzo complessivo di € 107.921,88, di cui € 107,621,88 per l’offerta economica ed € 300,00 per gli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, deducendo le stesse censure, già articolate con il ricorso introduttivo.

Nella Camera di Consiglio dell’11.6.2025 il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti sono infondati, pur tenendo conto dell’art. 41, comma 14, D.Lg.vo n. 36/2023 e delle Sentenze, richiamate dalla ricorrente, in quanto:

-prescindendo dalle suddette disposizioni del Disciplinare di gara, va rilevato che la ricorrente Ecosistemi S.r.l. nel modulo dell’offerta economica, predisposto dalla stazione appaltante, recante nella parte iniziale “l’importo posto a base di gara al netto degli oneri per la sicurezza di € 138.631,47”, l’importo dei servizi di € 71.674,40, il costo della manodopera di € 66.657,07 e gli oneri per la sicurezza, non soggetti a ribasso, di € 300,00, ha indicato il “ribasso del 45%”, e, come prescritto dall’art. 108, comma 9, D.Lg.vo n. 36/2023, gli oneri di sicurezza aziendale di € 300,00 ed il costo della manodopera di € 66.657,07, corrispondente a quello stimato dal Disciplinare di gara;

-poiché tale indicazione del ribasso del 45% viene espressamente riferita dal predetto modulo dell’offerta economica, predisposto dalla stazione appaltante, all’importo di € 138.631,47, deve ritenersi che la ricorrente Ecosistemi S.r.l. ha offerto liberamente il prezzo complessivo di € 76.382,31, la cui congruità non è stata dimostrata dalla stessa ricorrente;

-non può tenersi conto delle Sentenze TAR Reggio Calabria n. 120 dell’8.2.2024, confermata dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 9254 del 19.11.2024, TAR Salerno n. 147 dell’11.1.2024, TAR Catanzaro Sez. II n. 761 del 24.4.2025 e TAR Pescara n. 146 del 10.4.2025, in quanto le relative fattispecie si riferiscono a lex specialis, che prevedevano espressamente il ribasso sulla restante somma, diversa dal costo del lavoro e dagli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso;

-parimenti, non può tenersi conto della Sentenza TAR Reggio Calabria n. 119 dell’8.2.2024, confermata dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 9255 del 19.11.2024, in quanto si riferisce ad una lex specialis, che prevedeva un modulo di offerta economica, dove il ribasso non poteva essere effettuato sul costo della manodopera;

-inoltre, non può essere considerata la Sentenza TAR Catania Sez. I n. 738 del 27.2.2025, peraltro appellata, in quanto, sebbene si riferisce ad una lex specialis, che prevedeva espressamente il ribasso anche sul costo della manodopera, non si conoscono le modalità, con le quale doveva redatta l’offerta economica, e/o il tipo di modulo dell’offerta economica, predisposto dalla stazione appaltante;

-infine, va rilevato che questo Tribunale con la Sentenza n. 273 del 21.5.2024 (cfr. punto 4), confermata dalla III^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 9419 del 22.11.2024, ha precisato che dal combinato disposto di cui agli artt. del D.Lg.vo n. 36/2023 108, comma 9, nella parte in cui prescrive l’obbligo di indicare nell’offerta e economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale, e 41, comma 14, terzo periodo, il quale precisa che “resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”, si evince che il ribasso può essere applicato anche al costo della manodopera.

A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso in esame.

Poiché la stazione appaltante e l’aggiudicataria non si sono costituiti, non occorre provvedere sulle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge il ricorso in epigrafe.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

Benedetto Nappi, Consigliere

L'articolo Sulla possibilità di applicare il ribasso anche ai costi della manodopera. proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – Esproprio – Vincoli preordinati – Efficacia quinquennale – Applicabilità – Solo ai vincoli espropriativi.

L’efficacia quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio, contemplata dall’art. 9 DPR n. 327/2001, si applica solo ai vincoli espropriativi, cioè quelli chiaramente e direttamente destinati all’esproprio (cd. lenticolari), cioè alle previsioni dello strumento urbanistico che prevedono la realizzazione di una specifica opera pubblica su una parte precisa del territorio comunale, e non anche ai vincoli conformativi non ablatori, con i quali lo strumento urbanistico imprime ai terreni esclusivamente la loro destinazione urbanistica a finalità pubbliche, che per la loro realizzazione risulta necessaria l’adozione di ulteriori provvedimenti amministrativi.

Pres. Donadono – Est. Mastrantuono

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 445 del 2024, proposto dalla SG River S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Nicola Solimando, PEC solimando.giuseppe@certavvocatilag.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Comune di Sant’Arcangelo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Francesco Nicodemo, PEC nicodemo.giovannifrancesco@certavvocatilag.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l’annullamento

dell’atto prot. n. 9793 del 15.7.2024, con il quale il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo ha respinto la diffida della SG River S.r.l. del 3.6.2024;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Arcangelo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2025 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con istanza del 3.6.2024 la SG River S.r.l. ha diffidato il Comune di Sant’Arcangelo ad adottare ed approvare una nuova disciplina urbanistica dei terreni di sua proprietà, siti nella Località San Brancato, foglio n. 21, particelle nn. 1054 e 1056, in quanto la loro destinazione di “infrastrutture pubbliche (sedi viarie)”, impressa dal vigente Regolamento Urbanistico ex art. 16 L.R. n. 23/1999, approvato con Del. C.C. n. 45 del 24.7.2009, doveva essere qualificata come vincolo espropriativo, che era decaduto ai sensi dell’art. 9 DPR n. 327/2001, non essendo stato emanato lo strumento urbanistico attuativo, avente il valore di dichiarazione di pubblica utilità, entro 5 anni dall’approvazione del predetto Regolamento Urbanistico ex art. 16 L.R. n. 23/1999.

Con nota ex art. 10 bis L. n. 241/1990 prot. 9083 del 28.6.2024 il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo ha fatto presente che: 1) sulla particella n. 1056 era già stata costruita una strada comunale; 2) mentre la particella n. 1054, ricadente in parte nella Zona Edificatoria Trasformazione Urbana A RU1, che consente l’edificazione nel rispetto degli standards normativo-edilizi, previsti per l’intera zona omogenea di appartenenza, tra cui quello di strada e di Armatura Urbana Strade, è gravata da un vincolo di natura conformativa.

Con memoria endoprocedimentale dell’1.7.2024 la SG River S.r.l. ha insistito per la natura di vincolo espropriativo della particella n. 1054.

Con atto prot. n. 9793 del 15.7.2024 il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo ha respinto la suddetta diffida della SG River S.r.l. del 3.6.2024, confermando la predetta nota ex art. 10 bis L. n. 241/1990 prot. 9083 del 28.6.2024 ed evidenziando che “un’eventuale nuova zonizzazione non potrebbe discostarsi dall’attuale conformazione con particolare riguardo al piano viario, come già avvenuto in sede di approvazione del vigente Regolamento Urbanistico, visto che la zona omogenea de qua è stata quasi completamente edificata, in conformità ai previgenti e vigenti strumenti urbanistici con i relativi piani di viabilità”.

La SG River S.r.l. con il presente ricorso, notificato l’1.10.2024 e depositato l’11.10.2024, ha impugnato il predetto atto prot. n. 9793 del 15.7.2024, deducendo la violazione dell’art. 9 DPR n. 327/2001.

Si è costituito in giudizio il Comune di Sant’Arcangelo, sostenendo l’infondatezza del ricorso.

Con memoria del 24.2.2025 la società ricorrente ha replicato al Comune di Sant’Arcangelo, il quale con memoria del 26.2.2025 ha insistito per la reiezione del ricorso.

All’Udienza Pubblica del 19.3.2025 il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso è fondato.

Al riguardo, questo Tribunale (sul punto cfr. le Sentenze TAR Basilicata n. 461 del 26.9.2024 e n. 55 del 30.1.2024) ribadisce che l’efficacia quinquennale del vincolo preordinato all’esproprio, contemplata dall’art. 9 DPR n. 327/2001, si applica solo ai vincoli espropriativi, cioè quelli chiaramente e direttamente destinati all’esproprio (cd. lenticolari), cioè alle previsioni dello strumento urbanistico che prevedono la realizzazione di una specifica opera pubblica su una parte precisa del territorio comunale, e non anche ai vincoli conformativi non ablatori, con i quali lo strumento urbanistico imprime ai terreni esclusivamente la loro destinazione urbanistica a finalità pubbliche, che per la loro realizzazione risulta necessaria l’adozione di ulteriori provvedimenti amministrativi (cfr. ex multis C.d.S. Sez. VI Sent. n. 8384 del 28.12.2020 e C.d.S. Sez. II Sentenze nn. 7353 e 7354 del 24.11.2020).

Ma, nella specie, si tratta di un vincolo espropriativo, perché sulla particella n. 1056 è già stata costruita una strada comunale, che deve essere prolungata sulla particella 1054 di cui è causa, collegando Via Giovanni Verga a Via Giovanni XXIII, il cui tracciato è stato esattamente individuato nella Tavola EP3 del vigente Regolamento Urbanistico ex art. 16 L.R. n. 23/1999 (cfr. doc. n. 4, allegato al ricorso), come, peraltro, espressamente riconosciuto dal Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo nella suddetta nota ex art. 10 bis L. n. 241/1990 prot. 9083 del 28.6.2024.

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame e per l’effetto l’annullamento dell’impugnato dell’atto prot. n. 9793 del 15.7.2024, con il quale il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Sant’Arcangelo ha respinto la diffida della SG River S.r.l. del 3.6.2024.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe.

Condanna il Comune di Sant’Arcangelo al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate in complessivi € 3.000,00 (tremila) oltre rimborso forfettario ex art. 2, comma 2, D.M. n. 55/2014, IVA, CPA e spese a titolo di Contributo Unificato nella misura versata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

Paolo Mariano, Primo Referendario

L'articolo Sull’efficacia del vincolo preordinato all’esproprio. proviene da Giustamm.

Elezioni – Art. 73, co. 10, del D.lgs. n. 267/2000 – Espressione “voti validi” – Interpretazione – Significato – Individuazione.

Nella lettura dell’art. 73, co. 10, del D.lgs. n. 267/2000 (a mente del quale “Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al primo turno, alla lista o al gruppo di liste a lui collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, ma abbia ottenuto almeno il 40 per cento dei voti validi, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate abbia superato il 50 per cento dei voti validi. Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al secondo turno, alla lista o al gruppo di liste ad esso collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate al primo turno abbia già superato nel turno medesimo il 50 per cento dei voti validi. I restanti seggi vengono assegnati alle altre liste o gruppi di liste collegate ai sensi del comma 8”), l’espressione “voti validi” debba essere riferita alla totalità dei voti espressi, compresi quelli per l’elezione alla carica di sindaco, senza espressione del voto di lista, in esplicazione del c.d. voto disgiunto.

Pres. Donadono – Est. Mariano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 393 del 2024, proposto da
Carlo Gilio, Vincenzo Taddei, rappresentati e difesi dall’avvocato Alberto Zito, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;

contro

Comune di Potenza, non costituito in giudizio;

nei confronti

Roberto Falotico, Anna Mecca, Francesco Rocco Villano, Rocco Pepe, Rocco Pergola, Mirko Giordano, Enzo Stella Brienza, Donato Bonomo, Carmine Davide Pace, Gianmarco Guidetti, rappresentati e difesi dall’avvocato Paolo Galante, con domicilio eletto presso il suo studio in Potenza, via Maratea 8;

per l’annullamento

dell’atto di proclamazione degli eletti alla carica di consigliere comunale del Comune di Potenza del 12 luglio 2024 e del verbale delle operazioni elettorali dell’Ufficio Elettorale Centrale a seguito del turno di ballottaggio, nella parte in cui assegna il premio di maggioranza al gruppo di liste collegato al candidato eletto Sindaco del Comune di Potenza signor Vincenzo Telesca, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali, ivi inclusi i verbali dell’Ufficio Elettorale Centrale relativi al primo turno elettorale,

– nonché, per l’accertamento del corretto riparto dell’assegnazione dei seggi nel Consiglio comunale di Potenza tra le liste partecipanti alla competizione elettorale del 8-9 giugno 2024 e del 23-24 giugno 2024, con conseguente rideterminazione della composizione del Consiglio comunale e contestuale esclusione dei consiglieri che non risultino essere aventi diritto in applicazione dell’art. 73 comma 8, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, previa eventuale rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell’art. 73, comma 10, secondo periodo, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roberto Falotico, Anna Mecca, Francesco Rocco Villano, Rocco Pepe, Rocco Pergola, Mirko Giordano, Enzo Stella Brienza, Donato Bonomo, Carminedavide Pace e di Gianmarco Guidetti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2024 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, depositato in data 6/9/2024, i deducenti – nella qualità di cittadini elettori del Comune di Potenza e di delegati alla presentazione delle liste elettorali, denominate “Fratelli d’Italia – Giorgia Meloni” e “Forza Italia”, che, unitamente alle altre denominate “Noi Moderati”, “Potenza Civica”, “Lega Salvini Premier”, “Orgoglio Lucano” e “Amiamo Potenza”, hanno sostenuto la candidatura a Sindaco del sig. Francesco Fanelli nel corso delle elezioni per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio comunale di Potenza svoltesi in data 8-9/6/2024 e 23-24/6/2024 – hanno impugnato l’atto di proclamazione degli eletti alla carica di consigliere comunale del Comune di Potenza del 12/7/2024 ed il verbale delle operazioni elettorali dell’Ufficio Elettorale Centrale a seguito del turno di ballottaggio, nella parte in cui hanno assegnato il premio di maggioranza al gruppo di liste collegato al candidato eletto Sindaco del Comune di Potenza signor Vincenzo Telesca (sostenuto dalle liste elettorali “Uniamoci per Potenza”, “Basilicata Casa Comune”, “La Potenza dei Cittadini”, “Potenza Prima”, “Insieme per Potenza”).

1.1. L’impugnazione è essenzialmente affidata alla contestazione della violazione dell’art. 73, co. 10, del D.lgs. n. 267/2000 (“Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al primo turno, alla lista o al gruppo di liste a lui collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, ma abbia ottenuto almeno il 40 per cento dei voti validi, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate abbia superato il 50 per cento dei voti validi. Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al secondo turno, alla lista o al gruppo di liste ad esso collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate al primo turno abbia già superato nel turno medesimo il 50 per cento dei voti validi. I restanti seggi vengono assegnati alle altre liste o gruppi di liste collegate ai sensi del comma 8“), in quanto l’Ufficio Elettorale Centrale ha assegnato il premio di maggioranza del 60% dei seggi alle liste a sostegno del Sindaco eletto Telesca, nonostante le liste a sostegno del candidato Sindaco Fanelli avessero già superato al primo turno il 50% dei “voti validi”; a tal fine assumendo che detta espressione debba essere interpretata nel senso che la relativa base di calcolo comprenderebbe soltanto i voti validi di lista e non si estenderebbe, invece, come erroneamente ritenuto dall’Ufficio Elettorale Centrale, anche ai voti espressi singolarmente a favore dei candidati sindaci senza espressione del voto di lista, in esplicazione del c.d. voto disgiunto.

In subordine, qualora interpretata nel senso indicato dall’Ufficio Elettorale Centrale, si opina della legittimità costituzionale di detta disposizione, per violazione del principio di sovranità popolare e di rappresentatività ex artt. 1, 48 e 51 della Costituzione, nonché, del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 della Costituzione e della discrezionalità nell’esercizio della funzione legislativa di cui all’art. 70 della Costituzione.

2. Si sono costituiti in giudizio, per resistere all’accoglimento del ricorso, i consiglieri comunali controinteressati.

3. All’udienza pubblica del 20/11/2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

Il thema decidendum è imperniato sull’interpretazione dell’art. 73, co. 10, del D.lgs. n. 267/2000, avuto specifico riguardo al significato da attribuire all’espressione “voti validi” (nel senso opinato nel ricorso ovvero in quello, divergente, prediletto dall’Ufficio Elettorale Centrale).

Sul punto, giova richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14/5/2010, n. 3022; in termini: Consiglio di Stato, sez. II, 22/4/2022, n. 3114; T.A.R. Piemonte, sez. II, 11/10/2012, n. 1082; confermato in appello da Consiglio di Stato, sez. V, 21/5/2013, n. 2762; T.A.R. Sardegna, sez. II, 4/11/2011, n. 1060, confermato in appello da Consiglio di Stato, sez. V, 17/5/2012, n. 2823; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 17/10/2017, n. 1627, confermato in appello dal Consiglio di Stato, sez. III, 19/2/2018, n. 1055; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 2/10/2019, n. 860; incidentalmente anche da Consiglio di Stato sez. II, 28/5/2021, n. 4100), che si è già dettagliatamente occupato di identica questione, secondo il quale:

“(…) 2. (…) si controverte attorno al quesito, se il “50 per cento dei voti validi” debba essere calcolato (i) sui soli voti validi complessivi conseguiti al primo turno dalle liste concorrenti all’elezione, oppure (ii) sui voti validi complessivi conseguiti al primo turno dai candidati alla carica di sindaco (e dunque, oltreché sui voti di lista automaticamente assegnati al candidato sindaco collegato alla lista ai sensi dell’art. 72, comma 3, d. lgs. n. 267/2000, anche sui voti espressi singolarmente a favore dei soli candidati sindaci senza voti di lista, in esplicazione del c.d. voto disgiunto).

3. Ritiene il Collegio che a favore della seconda alternativa, di cui sopra sub(ii), militino una serie di argomenti interpretativi di natura letterale, logico-sistematica e teleologica.

3.1. In primo luogo, il legislatore, laddove nell’ambito del testo normativo in esame si è voluto riferire ai soli voti di lista, ha usato l’espressione “cifra elettorale” (v., ad es., il comma 5 dell’art. 73: “La cifra elettorale di una lista è costituita dalla somma dei voti validi riportati dalla lista stessa in tutte le sezioni del comune”), anche ai fini del calcolo dei seggi da attribuire alle singole liste o gruppi di liste collegate (v. comma 8 dell’art. 73).

Laddove, invece, ha voluto riferirsi quale base di calcolo di una percentuale alla totalità dei voti espressi, compresi quelli per l’elezione alla carica di sindaco, ha usato l’espressione “voti validi”. Al riguardo, assume particolare rilevanza la formulazione dell’art. 72, comma 9, disciplinante l’elezione del sindaco nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, la quale testualmente dispone: “Dopo il secondo turno è proclamato eletto sindaco il candidato che ha ottenuto il maggior numero di voti validi. In caso di parità di voti, è proclamato eletto sindaco il candidato collegato, ai sensi del comma 7, con la lista o il gruppo di liste per l’elezione del consiglio comunale che ha conseguito la maggiore cifra elettorale complessiva. A parità di cifra elettorale, è proclamato eletto sindaco il candidato più anziano d’età”. La norma oggetto della diatriba ermeneutica de qua, nella parte in cui prevede quale condizione negativa dell’attribuzione del c.d. premio di maggioranza il mancato superamento nel primo turno, da parte di lista (o gruppo di liste) diversa da quella collegata al candidato sindaco eletto, del “50 per cento dei voti validi”, non può non essere letta nel senso di riferirsi, quale base di calcolo di tale requisito negativo, alla totalità dei voti validi espressi nell’elezione del sindaco, che per definizione supera la totalità dei voti di lista, essendo i voti espressi a favore delle sole liste automaticamente attribuiti al candidato sindaco ad esse collegato, mentre i voti espressi per il solo candidato alla carica di sindaco non si trasmettono alle liste collegate …. In applicazione del criterio ermeneutico della presuntiva costanza terminologica del legislatore nell’ambito di uno stesso testo normativo, si osserva che il legislatore, qualora avesse voluto riferirsi alla diversa base di calcolo dei soli voti di lista, avrebbe fatto ricorso alla diversa ed univoca locuzione “50 per cento delle cifre elettorali complessive”, impiegata nel precedente articolo di legge nella disciplina dell’elezione del sindaco nella stessa categoria di comuni, mentre, usando la locuzione “50 per cento dei voti validi”, deve ritenersi che abbia inteso riferirsi alla maggioranza assoluta della totalità dei voti validi, anche di quelli espressi per il candidato sindaco (in coerenza con le stesse, identiche parole usate negli artt. 71, comma 10, e 72, comma 4, nonché, per le lezioni provinciali, nell’art. 74, commi 6 e 11, dello stesso testo legislativo).

3.2. In secondo luogo, sotto un profilo d’interpretazione logico sistematica, il regime delle elezioni comunali disegnato nel d.lgs. n. 267/2000 è improntato al principio maggioritario, (…) La regola del c.d. premio di maggioranza, diversamente modulata nei comuni a popolazione rispettivamente inferiore o superiore ai 15.000 abitanti e, nell’ambito di questi ultimi, ulteriormente differenziata a seconda che si tratti di garantire la governabilità del comune guidato da un sindaco “forte” o “debole” – rafforzandone l’operatività in quest’ultima ipotesi -, è dunque destinata a subire una deroga in favore del sistema proporzionale nel solo caso, in cui le liste diverse da quelle collegate al candidato eletto sindaco abbiano superato il 50% dei voti validi (nel primo turno, non essendo più spazio per i voti di lista nel secondo turno).

Orbene, integrando l’ipotesi da ultima contemplata una fattispecie derogatoria alla regola del principio maggioritario, che tendenzialmente informa il sistema di voto nelle elezioni comunali quale delineato dagli artt. 71, 72 e 73 d.lgs. n. 267/2000, e trattandosi dunque di norma eccezionale, la stessa va interpretata in modo restrittivo, sicché anche per tale ragione s’impone la soluzione ermeneutica sposata dai primi giudici, di rapportare la percentuale derogatoria del 50% a tutti i voti validi espressi nel primo turno per l’elezione di sindaco, e non solo ai voti di lista. Opinando diversamente, si perverrebbe al risultato assurdo, certamente esulante dalla voluntas legis, di paralizzare l’attribuzione del c.d. premio di maggioranza anche nei casi, in cui solo una minoranza dell’elettorato abbia espresso il voto di lista e la maggioranza si sia limitata ad esprimere il voto per i candidati alla carica di sindaco. In casi siffatti, sarebbe del tutto irragionevole controbilanciare la posizione del sindaco, il quale abbia conseguito la maggioranza assoluta dei voti validi senza il sostegno di una lista o di un gruppo di liste munite di una maggioranza altrettanto assoluta, con una maggioranza di consiglieri esponenti di liste a lui antagoniste, in ipotesi espressione di una percentuale dell’elettorato di gran lunga inferiore alla maggioranza assoluta dei voti validi espressi nell’elezione del sindaco. Solo rapportando “il 50 per cento dei voti validi”, di cui al comma 10 dell’art. 73, al numero complessivo dei voti espressi nel primo turno, compresi quelli per la sola elezione del sindaco, la norma va ricondotta a razionalità, in quanto in tal caso soltanto rimane giustificato – nel disegno del legislatore – il contrappeso della diversa composizione del consiglio comunale quale espressione rappresentativa di una maggioranza di voti di lista divergente da quella conseguita dalle liste collegate al sindaco eletto con la maggioranza assoluta dei suffragi. (…)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14/5/2010, n. 3022).

A tale orientamento, conducente de plano alla reiezione del gravame (siccome idoneo alla complessiva confutazione delle censure ricorsuali), il Collegio intende dare continuità, trovando del tutto persuasivi gli argomenti interpretativi di natura letterale, logico-sistematica e teleologica, dianzi compendiati, secondo cui, nella lettura dell’art. 73, co. 10, del D.lgs. n. 267/2000, l’espressione “voti validi” debba essere riferita alla totalità dei voti espressi, compresi quelli per l’elezione alla carica di sindaco, senza espressione del voto di lista, in esplicazione del c.d. voto disgiunto; il ridetto orientamento è qui richiamato anche per i fini di cui all’art. 74, cod. proc. amm. (“La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”), tenuto conto delle immanenti esigenze di sinteticità e di rapidità decisionale imposte dal rito elettorale.

5. In merito alla questione di costituzionalità dell’art. 73, co. 10, cit. (come interpretato dal richiamato diritto vivente), in riferimento a molteplici parametri, il Collegio ne ravvisa la manifesta infondatezza, all’uopo rinviando alle conformi statuizioni giurisprudenziali già intervenute anche al riguardo (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 4/11/2011, n. 1060; Consiglio di Stato, sez. V, 1/10/2015, n. 4598; Consiglio di Stato, sez. V, 23/9/2013, n. 4680; Consiglio di Stato, sez. III, 10/5/2017, n. 2174).

In particolare, con riferimento all’ipotizzata violazione:

– degli artt. 3 e 48, co. 2, della Costituzione, si è evidenziato che il principio di uguaglianza del voto “si limita a esigere che l’esercizio del diritto di elettorato attivo avvenga in condizioni di parità, donde il divieto del voto multiplo o plurimo, ma non anche che il risultato concreto della manifestazione di volontà dell’elettorato sia proporzionale al numero dei consensi espressi, dipendendo questo invece dal concreto atteggiarsi delle singole leggi elettorali rimesse, come detto, alla discrezionalità del legislatore, fermo il controllo sulla ragionevolezza delle scelte fatte. Più nello specifico, l’alterazione del voto, ipotizzata dagli appellanti con particolare riferimento alla espressione del voto disgiunto, “sub specie” di compressione del voto medesimo, in base all’interpretazione fatta propria da questo Consiglio, non sussiste giacché la norma “de qua”, come interpretata dalla giurisprudenza, non assicura affatto, al candidato Sindaco eletto, l’attribuzione del premio di maggioranza – e quindi una stabile maggioranza consiliare – “a tutti i costi”, essendo la norma nel suo complesso rispettosa del voto disgiunto” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17/5/2012, n. 2823);

– dell’art. 1 della Costituzione, si è evidenziato che “l’art. 73, comma 10, del d. lgs. n. 267/2000 non preclude il naturale dispiegarsi della sovranità popolare” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17/5/2012, n. 2823);

– dell’art. 70 della Costituzione, si è evidenziato che “rientra nella discrezionalità del legislatore – per la disciplina delle elezioni locali – bilanciare l’interesse alla rappresentanza politica e quello alla governabilità, alla luce dei possibili rapporti tra il candidato sindaco e le liste ad esso collegate” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23/9/2013, n. 4680).

6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese di lite in favore dei controinteressati, da quantificarsi nella somma onnicomprensiva di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere

Paolo Mariano, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul significato dell’espressione “voti validi” di cui all’art. 73, co. 10, del D.lgs. n. 267/2000. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Concessione – Appalto – Discrimine – Individuazione – Rischio di impresa e/o gestionale – Nozione.

Il discrimine tra concessione e appalto dipende dalla presenza o meno del rischio di impresa e/o gestionale, cioè del rischio economico connesso alla gestione del servizio, cioè più esattamente, il rapporto può essere qualificato concessione di servizio, quando si verifica il trasferimento al gestore del rischio legato allo svolgimento del servizio e/o della mancata copertura integrale dei costi di gestione di tale servizio, fermo restando che i rischi legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere sono insiti in qualsiasi contratto di appalto.

Pres. Donadono – Est. Mastrantuono

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Cooperativa Sociale Multiservice Sud, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Romano, PEC avvgiuseppe@pec.studiolegaleromanopz.it, con domicilio fisico in Potenza Via Sanremo n. 28;

contro

Comune di Potenza, in persona del Sindaco p.t., rappresentato dall’avv. Emilio Bonelli, PEC emilio.bonelli@pec.giuffre.it, con domicilio fisico in Potenza Via Nazario Sauro (Palazzo della Mobilità) presso l’Ufficio Legale dell’Ente;

nei confronti

Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Manzi, PEC andreamanzi@ordineavvocatiroma.org, e Giangiorgio Macdonald, PEC giangiorgiomacdonald@ordineavvocatiroma.org, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l’annullamento:

-in via principale, del provvedimento di esclusione della Cooperativa Sociale Multiservice Sud dalla procedura aperta telematica, per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica del Comune di Potenza, comunicato con nota/pec del Presidente della Commissione giudicatrice del 21.3.2024, per l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario, come previsto dal paragrafo 17 del disciplinare di gara;

-in via subordinata, per la ripetizione della predetta procedura aperta;

nonché per il risarcimento: 1) in via principale, in forma specifica, mediante l’aggiudicazione del predetto servizio in favore della Cooperativa Sociale Multiservice Sud, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto, eventualmente stipulato, con subentro della Cooperativa Sociale Multiservice Sud; 2) in via subordinata, in forma equivalente, mediante la condanna del Comune di Potenza al ristoro di tutti i danni subiti dalla Cooperativa Sociale Multiservice Sud;

Visto il ricorso introduttivo ed i suoi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti, con il quale è stata impugnata la Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale il Dirigente del Settore Servizi alla Persona del Comune di Potenza, nella qualità di Responsabile Unico del Procedimento, ha approvato l’esclusione dalla gara della Cooperativa Sociale Multiservice Sud, per l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Potenza e della Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando, pubblicato il 30.6.2023, il Comune di Potenza ha indetto la procedura aperta telematica, per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione delle Scuole dell’Infanzia, di cui 5 dotate di centro di cottura, delle Scuole Primarie, di cui 3 dotate di centro di cottura, e delle Scuole Secondarie di Primo Grado, site nel Comune di Potenza, per due anni scolastici, avente l’importo a base di gara di € 6,00, soggetto a ribasso, per ognuno dei 524.000 pasti presunti, pari a complessivi € 3.144.000,00 oltre € 2.000 per oneri di sicurezza da interferenza, non soggetti a ribasso, ed il canone, soggetto a rialzo, per l’utilizzo dei predetti centri cottura, di € 78.300,00 ed il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui massimo 70 punti per l’offerta tecnica e massimo 30 punti per l’offerta economica, di cui massimo 25 punti per il suddetto ribasso percentuale e di massimo 5 punti per l’offerta del predetto canone.

Entro il termine perentorio di presentazione delle ore 10,00 del 31.8.2023, hanno presentato l’offerta 4 ditte.

La Commissione giudicatrice:

-nelle sedute del 19.10.2023, del 26.10.2023, del 13.11.2023, del 20.11.2023, 24.1.2024, del 25.1.2024, del 31.1.2024, del 20.2.2024 e del 29.2.2024 ha esaminato e valutato le offerte tecniche, attribuendo: alla Cooperativa Sociale Multiservice Sud il punteggio massimo di 70 punti; alla Serenissima Ristorazione S.p.A. 61,07 punti; ed alle altre due ditte i punteggi inferiori di 59,18 punti e di 46,84 punti;

-nella seduta del 20.3.2024, alla quale è stato presente anche il rappresentante della Cooperativa Sociale Multiservice Sud: 1) ha aperto le buste, contenenti le offerte economiche, da cui risultava che avevano offerto: A) la Cooperativa Sociale Multiservice Sud il ribasso più alto del 10,50% ed il canone di € 78.500,00; B) la Serenissima Ristorazione S.p.A. il ribasso del 10,00% ed il canone di € 80.000,00); C) le altre due ditte il ribasso del 2,23% ed il canone di € 79.000,00 ed il ribasso dell’8,00% ed il canone di € 93.960,00; 2) ma ha escluso dalla gara la Cooperativa Sociale Multiservice Sud ed un’altra ditta, perché non avevano allegato all’offerta economica il Piano Economico Finanziario, come previsto dal paragrafo 17 del disciplinare di gara, disciplinante il contenuto della busta dell’offerta economica, nella parte in cui prescrive che “nella busta dovrà inoltre essere contenuto il Piano Economico Finanziario che dovrà dimostrare la copertura dei costi di gestione per tutta la durata della concessione”, specificando che “tale Piano dovrà indicare tutti i costi/ricavi previsti per l’espletamento dei servizi indicati nel progetto di gestione, gli incassi ipotizzati e gli oneri per gli interventi di manutenzione” (tale esclusione è stata comunicata alla Cooperativa Sociale Multiservice Sud con nota/pec del Presidente della Commissione giudicatrice del 21.3.2024), classificandosi, così, al 1° posto la Serenissima Ristorazione S.p.A. con il punteggio complessivo di 91,07 punti, per aver riportato, oltre ai predetti 61,07 punti per l’offerta tecnica, anche il punteggio massimo di 30 punti per l’offerta economica.

La Cooperativa Sociale Multiservice Sud:

-prima con istanza del 5.4.2024 ha chiesto: A) l’annullamento del predetto provvedimento di esclusione, in quanto la lex specialis di gara, oltre a non sanzionare con l’esclusione l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario, “né nel format, né nel portale di e.procurament del Comune di Potenza” prevedono la produzione del Piano Economico Finanziario, dedicando “apposito spazio per il caricamento del file del Piano Economico Finanziario, né come documento espressamente richiesto, né come allegato all’offerta economica”, evidenziando che, “se il portale avesse rilevato l’assenza di un documento necessario ed obbligatorio, la procedura telematica mai avrebbe consentito l’invio dell’offerta economica ed il rilascio dell’esito positivo del caricamento” dell’offerta economica; B) l’accesso: b1) agli eventuali quesiti, presentati dai concorrenti, relativi al funzionamento del portale, con riferimento al caricamento dell’offerta economica; b2) le modalità, con le quali gli altri due concorrenti avevano allegato all’offerta economica i Piani Economico Finanziari, anche perché, essendo i Piani Economico Finanziari redatti, asseverati e sottoscritti con firma digitale non dai partecipanti alla gara, ma da tecnici specializzati, non possono essere contenuti nell’unico documento dell’offerta economica con duplice sottoscrizione, per cui doveva ritenersi che gli altri due concorrenti, che avevano allegato all’offerta economica i Piani Economico Finanziari, dovevano aver “violato in qualche modo la procedura di gara, pur di produrre il predetto documento”; con nota dell’8.5.2024 il Responsabile Unico del Procedimento ha trasmesso alla Cooperativa Sociale Multiservice Sud tutti i verbali della Commissione giudicatrice ed i Piani Economico-Finanziari delle due ditte rimaste in gara;

-e poi con il ricorso introduttivo, notificato il 19.4.2024 presso l’indirizzo di posta elettronica RegInde avvocatura@pec.comune.potenza.it e l’indirizzo di posta elettronica della Serenissima Ristorazione S.p.A. e depositato il 3.5.2024:

A) in via principale, ha impugnato il suddetto provvedimento di esclusione, deducendo: 1) l’incompetenza, perché l’impugnato provvedimento di esclusione avrebbe dovuto essere adottato dal Responsabile Unico del Procedimento, anziché dalla Commissione giudicatrice, richiamando la Sentenza C.d.S. Sez. VI n. 7419 dell’8.11.2021, che rinvia all’incipit dell’art. 80, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016; 2) la violazione del paragrafo 17 del disciplinare di gara, in quanto prevede l’esclusione dalla gara, soltanto per la mancata presentazione dell’offerta economica e l’omessa sottoscrizione dell’offerta economica e del Piano Economico Finanziario; 3) l’impossibilità di allegare all’offerta economica del Piano Economico Finanziario, in quanto, poiché il portale di e.procurament del Comune di Potenza consentiva il caricamento di un solo file, la ricorrente ha scelto di caricare l’offerta economica, né nella procedura telematica era previsto uno spazio, dedicato al Piano Economico Finanziario, “né vi era la possibilità di caricare” il Piano Economico Finanziario “come allegato separato, ma rientrante nell’offerta economica”; 4) la violazione del paragrafo 13 del disciplinare di gara, in quanto la ricorrente aveva ricevuto la mail, di avvenuta ricezione dell’offerta economica, senza rilevare l’assenza del Piano Economico Finanziario; 5) la violazione del paragrafo 1 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevedeva la sospensione del termine di presentazione delle offerte per il tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della piattaforma telematica, quando, esclusa la negligenza dell’operatore economico, non è possibile accertare la causa del mancato funzionamento o malfunzionamento, in quanto il Comune di Potenza non si era avveduto dell’erronea strutturazione della piattaforma telematica per il caricamento delle offerte economiche; 6) la violazione dell’art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto, poiché l’omessa allegazione da parte della ricorrente all’offerta economica del Piano Economico Finanziario era stata determinata da una disfunzione del portale telematico della stazione appaltante, la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto consentire alla ricorrente, di produrre il Piano Economico Finanziario ad integrazione dell’offerta economica; 7) l’eccesso di potere per illogicità, in quanto il Piano Economico Finanziario non poteva essere unito in un unico documento con l’offerta economica, ma doveva essere autonomo e separata dall’offerta economica, perché doveva essere redatto, asseverato e sottoscritto con firma digitale da un tecnico specializzato; 8) con riserva di motivi aggiunti all’esito della suddetta istanza di accesso del 5.4.2024, se gli altri due concorrenti, che avevano allegato all’offerta economica i Piani Economico Finanziari, avevano violato la procedura di gara, per produrre tali Piani Economico Finanziari, tenuto conto delle circostanze che il Piano Economico Finanziario non poteva “né essere unito in unico documento con l’offerta economica, pena la non validazione di entrambi i documenti, né poteva essere caricato autonomamente, in quanto non previsto nel portale e.procurament lo spazio fisico allo stesso espressamente dedicato, né la possibilità di caricarlo come allegato separato all’offerta economica”; 9) l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto, poiché la stazione appaltante aveva erroneamente qualificato il servizio biennale di ristorazione scolastica come “concessione”, anziché come appalto di servizi, per l’assenza del rischio economico, perché i locali e le attrezzature sono del Comune di Potenza ed il Comune paga anche prezzo base per ogni pasto somministrato, pari all’importo a base di gara di € 3.671.000,00, lasciando la delega alla riscossione della sola differenza di prezzo, il cui omesso pagamento determina l’interruzione della somministrazione dei pasti, non occorreva la presentazione del Piano Economico Finanziario, potendo essere sostituito dalla verifica di congruità dell’offerta economica ex art. 95, comma 10, D.Lg.vo n. 50/2016, tenuto pure conto della circostanza che l’art. 168 D.Lg.vo prevede per le concessioni la durata minima di 5 anni;

B) in via subordinata, per la ripetizione della predetta procedura aperta, deducendo: 1) l’impossibilità di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario, in quanto, poiché il portale di e.procurament del Comune di Potenza consentiva il caricamento di un solo file, la ricorrente ha scelto di caricare l’offerta economica, né nella procedura telematica era previsto uno spazio, dedicato al Piano Economico Finanziario, “né vi era la possibilità di caricare” il Piano Economico Finanziario “come allegato separato, ma rientrante nell’offerta economica”; 2) nessuno dei tre componenti della Commissione giudicatrice è un’analista finanziario, in possesso dell’adeguata professionalità, per la valutazione, oltre che dei Piani Economico Finanziari, anche della congruità delle offerte economiche.

Si è costituito in giudizio il Comune di Potenza, il quale, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso introduttivo, anche per l’omessa impugnazione del paragrafo 17 del disciplinare di gara, ha anche eccepito l’improcedibilità del gravame, depositando la Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale il Dirigente del Settore Servizi alla Persona del Comune di Potenza, nella qualità di Responsabile Unico del Procedimento, ha approvato l’esclusione dalla gara della Cooperativa Sociale Multiservice Sud (ed anche dell’altra ditta), per l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A..

Si è costituita in giudizio la Serenissima Ristorazione S.p.A., sostenendo l’infondatezza del ricorso introduttivo.

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 31.5.2024 e depositato nella stessa giornata del 31.5.2024, la ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud ha impugnato la suddetta Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale sono stati approvati la sua esclusione dalla gara e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed è stato emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A., deducendo, oltre alle stesse censure, già articolate con il ricorso introduttivo, anche che “le due concorrenti, rimaste in gara, non hanno prodotto un PEF, ma un mero giustificativo d’offerta ai sensi dell’art. 95, comma 10, D.Lg.vo n. 50/2016”, sia perché non dimostrano l’equilibrio finanziario, sia perché sono stati elaborati direttamente dalle ditte offerenti e non da un professionista specializzato e non sono stati asseverati da banche e/o da uno dei soggetti abilitati per legge.

Con memoria del 10.6.2024 il Comune di Potenza ha sostenuto l’infondatezza dell’atto di motivi aggiunti.

Con memorie del 10.6.2024 e del 28/29.6.2024 l’aggiudicataria Serenissima Ristorazione S.p.A., oltre a sostenere l’infondatezza dell’atto di motivi aggiunti (la controinteressata ha pure richiamato il parere dell’ANAC n. 340 del 20.7.2023, con il quale sarebbe stato rilevato che l’asseverazione del PEF è prescritta solo per la finanza di progetto), ha anche eccepito: 1) l’inammissibilità del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunto, per l’omessa notifica all’altra ditta offerente, non esclusa dalla gara, in quanto, in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione alla Serenissima Ristorazione S.p.A., vincerebbe la gara; 2) l’inammissibilità della censura, finalizzata alla ripetizione della gara, relativa all’impossibilità di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario, in quanto la ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud non può chiedere l’esclusione delle altre concorrenti per lo stesso motivo, per il quale essa è stata esclusa.

Con memorie del 24.6.2024 e del 28.6.2024 la cooperativa ricorrente ha replicato alle eccezioni ed alle argomentazioni difensive delle controparti ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti.

All’Udienza Pubblica del 10.7.2024 il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti sono passati in decisione.

In via preliminare, va disattesa l’eccezione, di inammissibilità del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunto, per l’omessa notifica all’altra ditta offerente, non esclusa dalla gara, sollevata dall’aggiudicataria Serenissima Ristorazione S.p.A., in quanto, poiché la predetta altra ditta non ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione ex Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, non occorre integrare il contraddittorio nei suoi confronti.

Nel merito, il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti sono fondati soltanto con riferimento al nono motivo, relativo al vizio dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto la stazione appaltante aveva erroneamente qualificato il servizio biennale di ristorazione scolastica come “concessione”, anziché come appalto di servizi, per l’assenza del rischio economico.

Infatti, pur tenendo conto dell’orientamento giurisprudenziale (cfr., oltre alla Sentenza C.d.S. Sez. VI n. 7419 dell’8.11.2021, richiamata dalla ricorrente, anche TAR Salerno Sez. I Sentenze n. 1366 del 12.6.2023 e n. 1334 dell’8.6.2023), ai sensi del quale il provvedimento di esclusione da una gara d’appalto non deve essere emanato dalla Commissione giudicatrice, ma dal Responsabile del Procedimento, va disatteso il primo motivo, con il quale è stato dedotto il vizio di incompetenza, prescindendo dai paragrafi 19 e 21 del disciplinare di gara, peraltro non impugnati, nella parti in cui stabilisce che la Commissione giudicatrice “determina le esclusioni dalla procedura di gara”, anche con riferimento alle offerte “irregolari, in quanto non rispettano i documenti di gara”, perché tale vizio è stato sanato con l’adozione da parte del Responsabile della Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, conclusiva del procedimento, di adozione del provvedimento di aggiudicazione, nella parte in cui è stata espressamente approvata l’esclusione dalla gara della Cooperativa Sociale Multiservice Sud, comminata dalla Commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 6 L. n. 249/1968, il quale statuisce che “alla convalida degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”.

Non risulta condivisibile la tesi, esposta dalla ricorrente con il secondo motivo, ai sensi della quale il paragrafo 17 del disciplinare di gara, peraltro non impugnato, prevederebbe l’esclusione dalla gara, soltanto per la mancata presentazione dell’offerta economica e l’omessa sottoscrizione dell’offerta economica e del Piano Economico Finanziario, in quanto il predetto paragrafo 17, disciplinante il contenuto della busta dell’offerta economica, statuisce che “la busta contiene, a pena di esclusione”, oltre all’offerta economica, indicante il ribasso percentuale dell’importo a base di gara di € 6,00 a pasto, il canone offerto per l’utilizzo degli 8 centri di cottura e la stima dei costi della manodopera e dei costi di sicurezza interna e/o aziendali, anche “il Piano Economico Finanziario che dovrà dimostrare la copertura dei costi di gestione per tutta la durata della concessione”, specificando nell’ultimo capoverso che sarebbero stati esclusi dalla gara anche i partecipanti, che avessero presentato l’offerta economica ed il Piano Economico Finanziario non sottoscritti.

Poiché la stazione appaltane e l’aggiudicataria Serenissima Ristorazione S.p.A. hanno dimostrato che era possibile trasmettere telematicamente il Piano Economico Finanziario, senza violare alcuna disposizione della lex specialis di gara, vanno disattesi il terzo, il settimo e l’ottavo motivo.

Risulta irrilevante il quarto motivo, con il quale la ricorrente ha evidenziato la circostanza, di aver ricevuto la mail, di avvenuta ricezione dell’offerta economica, in quanto l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario all’offerta economica non doveva essere rilevata dal portale di e.procurament del Comune di Potenza.

Parimenti è infondato il quinto motivo, con il quale è stata dedotta la violazione del paragrafo 1 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede la sospensione del termine di presentazione delle offerte per il tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della piattaforma telematica, in quanto dalla documentazione, versata in giudizio, non è emerso alcun mancato funzionamento o malfunzionamento del portale di e.procurament del Comune di Potenza.

Va disatteso anche il sesto motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016, perché la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto consentire alla ricorrente, di produrre il Piano Economico Finanziario ad integrazione dell’offerta economica, in quanto il predetto art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016, al quale, peraltro, rinvia espressamente anche il paragrafo 14 del disciplinare di gara, statuisce che l’istituto del soccorso istruttorio non può essere applicato alle carenze dell’offerta tecnica e dell’offerta economica (cfr., con riferimento alla stessa fattispecie di cui è causa dell’omessa allegazione all’offerta economica del Piano Economico finanziario: C.d.S. Sez. V Sentenze n. 6168 del 13.10.2020 e n. 2214 del 13.4.2018; TAR Veneto Sez. I Sent. n. 165 del 17.2.2020; TAR Napoli Sez. I Sent. n. 611 del 7.2.2020; TAR Napoli Sez. VIII Sent. n. 2248 del 23.4.2019).

Invece, risulta fondato il nono motivo, con il quale la ricorrente ha dedotto che la stazione appaltante aveva erroneamente qualificato il servizio biennale di ristorazione scolastica come “concessione”, anziché come appalto di servizi, per l’assenza del rischio economico, anche se risulta erronea la tesi della ricorrente, che l’art. 168 D.Lg.vo prevede per le concessioni la durata minima di 5 anni, in quanto il comma 1 della predetta norma stabilisce che la durata delle concessioni è determinata dal bando, in quanto:

1) il discrimine tra concessione e appalto dipende dalla presenza o meno del rischio di impresa e/o gestionale, cioè del rischio economico connesso alla gestione del servizio (cfr. Sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa n. 274/2009, del 15.10.2009 nella causa n. 196/2008, del 10.9.2009 nella causa n. 206/2008, del 13.11.2008 nella causa n. 437/2007 e del 18.7.2007 nella causa n. 382/2005; orientamento giurisprudenziale formalmente recepito prima dal Legislatore Comunitario con l’art. 5, lett. b), della Direttiva n. 23 del 26.2.2014 e poi dal Legislatore nazionale con l’art. 3, lett. vv) e zz), del D.Lg.vo n. 50/2016, di attuazione della predetta Direttiva), cioè più esattamente, il rapporto può essere qualificato concessione di servizio, quando si verifica il trasferimento al gestore del rischio legato allo svolgimento del servizio e/o della mancata copertura integrale dei costi di gestione di tale servizio, fermo restando che i rischi legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere sono insiti in qualsiasi contratto di appalto (cfr. Sentenza Corte di Giustizia Unione Europea del 10.11.2011 nella causa n. 348/2010);

2) il predetto art. 3, lett. zz), D.Lg.vo n. 50/2016 definisce “rischio operativo” quello “legato alla gestione sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico”, specificando che non deve essere “garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti” e che “la parte del rischio trasferita all’operatore deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita non sia puramente nominale o trascurabile”;

3) le circostanze evidenziate dalla controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A. (poiché il numero di 524.000 pasti presunti era stato rilevato dalle presenze dell’anno 2019, anteriore all’emergenza sanitaria Covid, l’art. 4, comma 6, del Capitolato Speciale aveva precisato che il Comune “non assume alcun impegno in ordine all’effettivo numero dei pasti” e che “la ditta affidataria rinuncia a qualsiasi richiesta di compenso ed indennizzo”; l’art. 5 del Capitolato Speciale aveva stabilito che il 65% dell’attuale costo del servizio era a carico degli utenti, specificando che “rimane a carico del concessionario ogni onere inerente la riscossione delle quote a carico degli utenti” e che “in nessun caso il concessionario potrà rivalersi sul concedente per le quote non riscosse”; gli artt. 34 e 71 del Capitolato prevedono che gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria degli 8 centri di cottura e la sostituzione della relativa attrezzatura era a totale carico del concessionario, “senza nulla a pretendere da parte del concessionario) non integrano il predetto “rischio operativo” ex art. 3, lett. zz), D.Lg.vo n. 50/2016, perché non comportano una reale esposizione alle fluttuazioni della domanda e/o dell’offerta del servizio di ristorazione scolastica in questione;

4) se la finalità della prescrizione dell’obbligo, di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario, era quella di consentire all’Amministrazione di valutare la capacità dell’offerente di eseguire la prestazione, cioè di verificare la sostenibilità e/o la congruità economica dell’offerta, va rilevato che una clausola della lex specialis di una gara d’appalto, che prevede l’obbligo di allegare all’offerta economica una relazione di giustificazione dei costi, è nulla, perché l’art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016, statuisce la nullità delle prescrizioni a pena di esclusione, contemplate dalle lex specialis di gara, “ulteriori” rispetto a quelle previste dal Codice degli Appalti e dalle altre vigenti disposizioni di legge, in quanto nel vigente ordinamento giuridico italiano e nel D.Lg.vo n. 50/2016 non esiste alcuna norma che prevede la facoltà della stazione appaltante di obbligare i partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica ad allegare all’offerta economica una relazione a giustificazione del prezzo offerto (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 193 del 20.3.2018);

5) la circostanza, evidenziata dalle controparti, che la ricorrente non ha formalmente impugnato il contestato paragrafo 17 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede l’obbligo, a pena di esclusione, di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario “che dovrà dimostrare la copertura dei costi di gestione per tutta la durata della concessione” ed “indicare tutti i costi/ricavi previsti per l’espletamento dei servizi indicati nel progetto di gestione, gli incassi ipotizzati e gli oneri per gli interventi di manutenzione”, non risulta ostativa all’accoglimento del ricorso, in quanto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 22 del 16.10.2020 ha statuito che il Giudice Amministrativo può dichiarare la nullità ex art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 di una clausola della lex specialis di gara, cioè la nullità parziale della lex specialis di gara, se, come nella specie, i provvedimenti successivi, adottati dall’Amministrazione, che fanno applicazione o comunque si fondano sulla clausola nulla, come il provvedimento di esclusione dalla gara o il provvedimento di aggiudicazione, sono stati impugnati entro il termine di decadenza di impugnazione ex art. 120 cod. proc. amm. di 30 giorni, anche per far valere l’illegittimità, derivante dall’applicazione della clausola nulla.

Pertanto, poiché dalla qualificazione di appalto del servizio biennale di ristorazione scolastica di cui è causa consegue la nullità ex art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 della suddetta parte del paragrafo 17 del disciplinare di gara, il ricorso introduttivo va accolto e per l’effetto va annullato l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud, con il conseguente accoglimento anche della domanda di risarcimento in forma specifica e la reiezione della domanda di risarcimento in forma equivalente, in quanto è stata restituita alla ricorrente la chance dell’aggiudicazione dell’appalto in questione, dopo l’esecuzione della presente Sentenza da parte della stazione appaltante, tenuto conto delle circostanze che: 1) nella valutazione dell’offerta tecnica la ricorrente ha ottenuto il punteggio massimo di 70 punti, mentre la controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A. ha riportato 61,07 punti (e le altre due ditte i punteggi inferiori di 59,18 punti e di 46,84 punti); 2) per quanto riguarda le offerte economiche, la ricorrente ha offerto il ribasso più alto del 10,50% sull’importo a base di gara di € 6,00 a pasto ed il canone di € 78.500,00 per l’utilizzo degli 8 centri cottura (canone a base di gara, soggetto a rialzo, di € 78.300,00), mentre la controinteressata ha offerto il ribasso del 10,00% ed il canone di € 80.000,00 (e le altre due ditte il ribasso del 2,23% ed il canone di € 79.000,00 ed il ribasso dell’8,00% ed il canone di € 93.960,00); 3) il disciplinare di gara ha prestabilito l’attribuzione di massimo 25 punti per il ribasso sull’importo a base di gara di € 6,00 a pasto e di massimo 5 punti per il canone di l’utilizzo degli 8 centri cottura.

Conseguentemente, va accolto pure l’atto di motivi aggiunti e per l’effetto va annullata anche l’impugnata Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale il Responsabile del procedimento ha approvato l’esclusione della ricorrente dalla gara e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A., con l’assorbimento delle ulteriori censure avverso i PEF della Serenissima Ristorazione S.p.A. e dell’altra concorrente, rimasta in gara.

Poiché le censure, finalizzate alla ripetizione della gara, sono state dedotte in via subordinata, non devono essere esaminate e pertanto va assorbita anche l’eccezione della controinteressata, di inammissibilità della censura, relativa all’impossibilità di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, mentre sussistono eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio nei confronti della controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti e per l’effetto annulla: 1) sia il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud, previa declaratoria della nullità ex art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 del paragrafo 17 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede l’obbligo, a pena di esclusione, di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario “che dovrà dimostrare la copertura dei costi di gestione per tutta la durata della concessione” ed “indicare tutti i costi/ricavi previsti per l’espletamento dei servizi indicati nel progetto di gestione, gli incassi ipotizzati e gli oneri per gli interventi di manutenzione”; 2) sia la successiva Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale il Responsabile del procedimento ha approvato l’esclusione della ricorrente dalla gara e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A..

Condanna il Comune di Potenza al pagamento, in favore della ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud, delle spese di giudizio, che vengono liquidate in € 3.000,00 (tremila), oltre rimborso forfettario ex art. 2, comma 2, D.M. n. 55/2014, IVA, CPA e spese a titolo di contributo Unificato nella misura versata; spese compensate nei confronti della controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

Benedetto Nappi, Consigliere

L'articolo Sul discrimine tra concessione e appalto. proviene da Giustamm.

Urbanistica ed edilizia – Piscine – Rilevanti dimensioni – Interventi di nuova costruzione.

Le piscine di rilevanti dimensioni non possono essere considerate come pertinenze urbanistiche, ma vanno qualificate come interventi di nuova costruzione, attesochè il concetto di pertinenza urbanistica è meno ampio di quello civilistico ex art. 817 C.C., che si limita ad indicare la destinazione “in modo durevole a servizio o a ornamento di un’altra cosa”, in quanto la pertinenza urbanistica è configurabile soltanto se non comporta alcun maggiore carico urbanistico, mentre le piscine hanno un’autonoma funzione non necessariamente complementare rispetto all’edificio principale, dal momento che tale orientamento giurisprudenziale si applica esclusivamente alle piscine di grandi dimensioni.

Pres. Donadono – Est. Mastrantuono

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 605 del 2022, proposto da Donata Calice Vucci, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Maria Fucci, PEC francescomaria.fucci@avvocatibari.legalmail.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Comune di Bernalda, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Esposito, PEC esposito0393@cert.avvmatera.it, domiciliato ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

nei confronti

Giacinto Asprella Libonati e Patrizia Montemurro, rappresentati e difesi dall’avv. Vito Agresti, PEC agresti0336@cert.avvmatera.it., domiciliati ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l’annullamento

della nota del 30.9.2022 (notificata con pec del 3.10.2022), con la quale il Responsabile del Settore Urbanistica-Edilizia del Comune di Bernalda, nel riscontrare l’istanza della sig.ra Donata Calice Vucci del 4.6.2022, di accertamento degli abusi edilizi, realizzati dai confinanti sigg. Giacinto Asprella Libonati e Patrizia Montemurro, con la conseguente ingiunzione della loro demolizione, ha precisato che la Polizia Municipale in data 16.9.2022 aveva accertato soltanto con riferimento alla “CILA n. 58/2022” (con tale CILA era stata comunicata l’installazione di un nuovo solarium, in sostituzione di quello indicato nella predetta CILA del 22.6.2021) la presenza di “alcune difformità” (precisamente: altezza di 1,20 m., anziché quella comunicata di 1,10 m., e larghezza di 5,80, anziché quella comunicata di 5,10 m.), che erano state rimosse dai sigg. Giacinto Asprella Libonati e Patrizia Montemurro il 19.9.2022 (più precisamente è stato rimosso l’intero solarium: cfr. nota del Comandante della Polizia Municipale del 28.9.2022), specificando che era stata comminata la sanzione ex artt. 6 bis e 37 DPR n. 380/2001 di € 516,00, mentre “nessuna difformità di rilievo” era stata rilevata con riferimento agli “altri titoli abilitativi edilizi precedenti”, “rappresentando, altresì, in gradato subordine, l’avvenuto decorso del periodo di 12 mesi di cui all’art. 21 nonies, comma 1, della L. n. 241/1990, dalla costituzione die titoli abilitativi edilizi”;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bernalda e dei sigg. Giacinto Asprella Libonati e Patrizia Montemurro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2023 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La sig.ra Donata Calice Vucci è proprietaria dell’immobile, sito nella Contrada Santa Palagina della Frazione Metaponto Lido del Comune di Bernalda, D/7, facente parte del condominio-villaggio turistico Metatur, costituito da un fabbricato residenziale, circondato da un giardino, mentre i sigg. Giacinto Asprella Libonati e Patrizia Montemurro sono proprietari del confinante immobile D/6, avente le stesse caratteristiche ed anch’esso facente parte del condominio-villaggio turistico Metatur.

I sigg. Giacinto Asprella Libonati e Patrizia Montemurro:

-con SCIA del 6.4.2017 hanno segnalato la realizzazione sul loro giardino di una piastra di cemento armato di circa 50 mq., avente lo spessore di 20 cm.;

-con CILA del 30.5.2017 ha comunicato l’installazione (sulla predetta piastra di cemento) temporanea, cioè per massimo 120 giorni, di una piscina amovibile;

-con SCIA del 9.11.2017 hanno segnalato la realizzazione di una piscina fissa, lunga 10 m., larga 3 m. ed alta 1,20 m., e di un muro perimetrale a protezione della piscina;

-con SCIA del 12.4.2019 hanno chiesto la sanatoria di un locale tecnico per la custodia dei motori a servizio della piscina;

-con SCIA del 26.5.2020 hanno chiesto la sanatoria, attesochè la piscina era stata costruita fuori terra, in quanto, essendoci una falda acquifera, sarebbe stato necessario “l’aggottamento dell’acqua di falda”;

-con CILA del 22.6.2021 hanno comunicato l’installazione nei pressi della piscina di un solarium temporaneo, cioè dal 21.6.2021 al 21.10.2021, di 30 mq., costituito da una struttura metallica e da pannelli di legno;

-e CILA n. 58/2022 hanno comunicato l’installazione di un nuovo solarium, in sostituzione di quello indicato nella predetta CILA del 22.6.2021.

Con istanza del 4.6.2022 la sig.ra Donata Calice Vucci ha chiesta al Comune di Bernalda di accertare gli abusi edilizi, realizzati dai confinanti sigg. Giacinto Asprella Libonati e Patrizia Montemurro, con la conseguente ingiunzione della loro demolizione.

Con nota del 30.9.2022 (notificata con pec del 3.10.2022) il Responsabile del Settore Urbanistica-Edilizia del Comune di Bernalda, nel riscontrare la predetta istanza del 4.6.2022, ha precisato che la Polizia Municipale in data 16.9.2022 aveva accertato soltanto con riferimento alla “CILA n. 58/2022” la presenza di “alcune difformità” (precisamente: altezza del solarium di 1,20 m., anziché quella comunicata di 1,10 m., e sua larghezza di 5,80, anziché quella comunicata di 5,10 m.), che erano state rimosse dai sigg. Giacinto Asprella Libonati e Patrizia Montemurro il 19.9.2022 (più precisamente è stato rimosso l’intero solarium: cfr. nota del Comandante della Polizia Municipale del 28.9.2022), specificando che era stata comminata la sanzione ex artt. 6 bis e 37 DPR n. 380/2001 di € 516,00, mentre “nessuna difformità di rilievo” era stata rilevata con riferimento agli “altri titoli abilitativi edilizi precedenti”, “rappresentando, altresì, in gradato subordine, l’avvenuto decorso del periodo di 12 mesi di cui all’art. 21 nonies, comma 1, della L. n. 241/1990, dalla costituzione die titoli abilitativi edilizi”.

La sig.ra Donata Calice Vucci con il presente ricorso, notificato il 2.12.2022 presso l’indirizzo di posta elettronica comunebernalda@pcert.postecert.it ed in data 2/7.12.2022 a mezzo posta ai sigg. Giacinto Asprella Libonati e Patrizia Montemurro e depositato il 12.12.2022, ha impugnato la predetta nota del Responsabile del Settore Urbanistica-Edilizia del 30.9.2022, deducendo:

1), 2) e 3) l’eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto non erano state specificate le ragioni, in base alle quali il Responsabile del Settore Urbanistica-Edilizia aveva ritenuto che con riferimento alle altre SCIE e CILA, diverse dalla CILA n. 58/2022, non era stata rilevata alcuna illegittimità; nonché l’eccesso di potere per carenza di istruttoria, in quanto le suddette opere edilizie (cioè la piastra di cemento, la piscina fissa, costruita fuori terra, il muro perimetrale a protezione della piscina ed il locale tecnico per la custodia dei motori a servizio della piscina; mentre non può più essere valutato il solarium, in quanto, come già detto, è stato integralmente rimosso dai controinteressati in data 19.9.2022): A) dovevano essere autorizzate con permesso di costruire, in quanto dovevano essere qualificate come interventi di nuova costruzione; B) sono contrastanti con lo strumento urbanistico, in quanto le Tavole D 2 e 3 del Regolamento Urbanistico non prevedono alcun elemento costruttivo all’interno dei giardini; C) dovevano essere assentiti con l’autorizzazione paesaggistica ex art. 146 D.Lg.vo n. 42/2004; D) le SCIE e CILA presentate contenevano le dichiarazioni non veritiere, di conformità alle norme urbanistiche e paesaggistiche;

4) l’art. 21 nonies, comma 1, L. n. 241/1990, richiamato “in gradato subordine” dal Responsabile del Settore Urbanistica-Edilizia nell’impugnata nota del 30.9.2022, non può essere applicato agli abusi edilizi di cui è causa, sia perché dovevano essere autorizzati con permesso di costruire, sia perché le SCIE e le CILA contenevano dichiarazioni non veritiere;

5) per scrupolo difensivo la ricorrente ha impugnato il Regolamento Urbanistico, nel caso dovesse essere interpretato nel senso di consentire la realizzazione delle suindicate opere edilizie (piastra di cemento, piscina fissa, costruita fuori terra, muro perimetrale a protezione della piscina e locale tecnico per la custodia dei motori a servizio della piscina).

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Bernalda ed i controinteressati Giacinto Asprella Libonati e Patrizia Montemurro, sostenendo l’infondatezza del ricorso.

All’Udienza Pubblica del 5.4.2023 il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso è infondato.

Infatti, nella controversia in esame non può essere applicato l’orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Lazio Sez. II Stralcio Sent. n. 8325 del 21.6.2022; TAR Lecce Sez. I Sentenze n. 845 del 26.5.2022, n. 76 del 18.1.2022 e n. 1446 del 20.9.2016; TAR Lecce Sez. II Sent. n. 795 del 19.5.2022; TAR Reggio Calabria Sent. n. 282 del 15.4.2022; TAR Lazio Sez. II quater Sent. n. 8921 del 26.7.2021; TAR Napoli Sez. VII Sentenze n. 3874 del 17.9.2020, n. 1087 del 19.2.2018 e n. 97 del 5.1.2018; TAR Salerno Sez. II Sent. n. 1416 del 24.7.2019), secondo cui le piscine di rilevanti dimensioni non possono essere considerate come pertinenze urbanistiche, ma vanno qualificate come interventi di nuova costruzione, attesochè il concetto di pertinenza urbanistica è meno ampio di quello civilistico ex art. 817 C.C., che si limita ad indicare la destinazione “in modo durevole a servizio o a ornamento di un’altra cosa”, in quanto la pertinenza urbanistica è configurabile soltanto se non comporta alcun maggiore carico urbanistico, mentre le piscine hanno un’autonoma funzione non necessariamente complementare rispetto all’edificio principale, dal momento che tale orientamento giurisprudenziale si applica esclusivamente alle piscine di grandi dimensioni.

Mentre, tenuto conto delle dimensioni della piscina di cui è causa, lunga 10 m., larga 3 m. ed alta 1,20 m., deve essere applicato l’altro orientamento giurisprudenziale, ai sensi del quale vanno qualificate come pertinenze urbanistiche ex art. 3, comma 1, lett. e.6), DPR n. 380/2001 le piscine di piccole dimensioni, destinate ad esclusivo servizio del fabbricato principale, in quanto, non essendo suscettibili di un autonomo uso e/o sfruttamento, non aumentano il carico urbanistico (cfr. C.d.S. Sez. VI Sentenze n. 6644 del 3.10.2019 e n. 6576 dell’1.10.2019; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1951 del 16.4.2014, di riforma della Sentenza TAR Basilicata n. 390/2000; TAR Salerno Sez. II Sent. n. 1556 del 24.6.2021, nella parte in cui statuisce che “la realizzazione di una piscina può assumere i connotati di un intervento pertinenziale, qualora non abbia dimensioni rilevanti e sia destinata ad esclusivo servizio del manufatto principale cui accede”, ma respinge il ricorso, perché la piscina è pertinenziale ad un fabbricato abusivo; TAR Lazio Sez. II quater Sent. n. 1136 del 28.1.2020; TAR Lecce Sez. I Sentenze n. 1629 del 23.10.2019 e n. 1074 del 20.6.2019; TAR Umbria Sent. n. 509 del 7.10.2019; TAR Lecce Sez. II Sent. n. 40 del 14.1.2019; TAR Palermo Sez. III Sent. n. 441 del 13.2.2015; cfr. pure Cass. Pen. Sez. III Sent. n. 342 del 7.1.2019, che qualifica come pertinenza urbanistica ex art. pertinenza urbanistica ex art. 3, comma 1, lett. e.6), DPR n. 380/2001 una piscina più grande di quella di cui è causa, lunga 19 m., larga 9 m. ed alta fino a 3,60 m.; e vedi anche Cass. Pen. Sez. III Sentenze n. 8540 del 22.2.2018, n. 52835 del 14.12.2016 e n. 26624 del 19.6.2013).

Pertanto, poiché con la perizia del 21.2.2023 il Consulente tecnico dei controinteressati ha dimostrato che la piscina di cui è causa rispetta il parametro, stabilito dall’art. 3, comma 1, lett. e.6), DPR n. 380/2001, ai sensi del quale le pertinenze urbanistiche, per non essere considerati interventi di nuova costruzione, non devono avere una volumetria superiore al 20% del volume dell’edificio principale, in quanto il fabbricato residenziale dei controinteressati ha una volumetria complessiva di 378 mc. mentre la piscina in questione ha una volumetria di 36 mc., va statuito che i controinteressati hanno legittimamente presentato la SCIA del 9.11.2017, in quanto per la realizzazione della piscina in questione non era necessario il rilascio del permesso di costruire.

E ciò vale anche per il muro di protezione alla piscina, oggetto della controversia in esame, la cui realizzazione è stata anch’essa segnalata con la predetta SCIA del 9.11.2017, in quanto strettamente connesso alla piscina in discorso.

Mentre, con riferimento al locale per la custodia dei motori a servizio della piscina, vanno richiamate le citate Sentenze C.d.S. Sez. V Sent. n. 1951 del 16.4.2014, di riforma della Sentenza TAR Basilicata n. 390/2000, e TAR Lecce Sez. I Sent. n. 1074 del 20.6.2019, nella parte in cui hanno condivisibilmente qualificato come volumi tecnici i piccoli locali, annessi alla piscina, contenenti impianti tecnologici, anche perché tali impianti sono in rapporto di strumentalità necessaria con la piscina e non possono essere ubicati e/o sistemati in altro modo.

Al riguardo, va, altresì, rilevato che il Comune di Bernalda ed i controinteressati hanno dimostrato che la piscina ed il relativo muro di protezione, indicati nella SCIA del 9.11.2017, erano stati assentiti con l’autorizzazione paesaggistica, rilasciata dal Dirigente dell’Ufficio Urbanistica e Tutela del Paesaggio della Regione Basilicata con la Determinazione n. 1036 del 19.9.2017, ed anche la SCIA del 12.4.2019, volta ad ottenere la sanatoria del locale tecnico per la custodia dei motori a servizio della piscina, era stata già assentita con l’autorizzazione paesaggistica, rilasciata dal Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Bernalda con Determinazione n. 116 del 18.3.2019.

Inoltre, le controparti hanno anche provato la conformità urbanistica delle opere edilizie, oggetto della controversia in esame, per l’insussistenza di alcuna norma che le vieta, mentre la ricorrente si è limitata ad evidenziare che le Tavole D 2 e 3 del Regolamento Urbanistico non prevedono alcun elemento costruttivo all’interno dei giardini, ma tale circostanza non dimostra che nei giardini non possono essere costruite delle piscine, di piccole dimensioni.

Conseguentemente, poiché è stata provata la conformità urbanistica e paesaggistica, non può ritenersi che le dichiarazioni, di conformità alle norme urbanistiche e paesaggistiche, contenute nelle contestate SCIE e CILA, fossero non veritiere, e da ciò discende anche che il termine di 18 mesi (ridotto in 12 mesi dall’art. 63 D.L. n. 77/2021 con nella L. n. 108/2021, entrato in vigore il 31.7.2021), per l’esercizio del potere di autotutela ex art. 21 nonies, comma 1, L. n. 241/1990, non avrebbe potuto, comunque, essere derogato.

Infine, va precisato che parimenti infondata è l’impugnazione, in via subordinata, da parte della ricorrente del Regolamento Urbanistico, nel caso dovesse essere interpretato nel senso di consentire la realizzazione delle opere edilizie di cui è causa, in quanto per quanto già detto non emergono profili di contrasto delle norme regolamentari con la normativa di rango primario che disciplina la materia.

A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso in esame.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio di: € 1,000,00 (mille), oltre rimborso forfettario ex art. 2, comma 2, D.M. n. 55/2014, IVA e CPA, in favore del Comune di Bernalda; e di € 1,000,00 (mille), oltre rimborso forfettario ex art. 2, comma 2, D.M. n. 55/2014, IVA e CPA, in favore dei controinteressati Giacinto Asprella Libonati e Patrizia Montemurro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

Benedetto Nappi, Consigliere

L'articolo Sulla qualificazione delle piscine di rilevanti dimensioni come interventi di nuova costruzione in materia edilizia. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Ricorso cumulativo – Ratio – Condizioni di ammissibilità – Connessione oggettiva tra diversi atti – Casi.

Nel processo amministrativo vale la regola, discendente da una antica tradizione, secondo cui il ricorso deve essere diretto contro un solo provvedimento a meno che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale tale da giustificare un unico processo. La “ratio” del su riferito indirizzo si fonda sia sull’esigenza di evitare la confusione tra controversie diverse con conseguente aggravio dei tempi del processo, sia sulla necessità di impedire l’elusione delle disposizioni fiscali, atteso che con il ricorso cumulativo il ricorrente chiede più pronunce giurisdizionali provvedendo, però, una sola volta al pagamento dei relativi tributi. In particolare, sussiste connessione oggettiva, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, quando: – fra gli atti impugnati venga ravvisata quantomeno una connessione procedimentale di presupposizione giuridica o di carattere logico, in quanto i diversi atti incidono sulla medesima vicenda; – le domande cumulativamente avanzate si basino sugli stessi presupposti di fatto o di diritto e siano riconducibili nell’ambito del medesimo rapporto o di un’unica sequenza procedimentale; – sussistano elementi di connessione tali da legittimare la riunione dei ricorsi.

Pres. Donadono – Est. Nappi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 79 del 2022, proposto da
– Rossino Centro del Mobile s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale in atti;

contro

– Comune di Lagonegro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso in giudizio dall’avvocato Melania Perretta, con domicilio digitale in atti di causa;
– Fm Promotion Innovation s.r.l.s, non costituito in giudizio.

per la declaratoria di nullità

– della nota prot. 22 dell’11 gennaio 2022 a firma dell’amm.re unico della FM Promotion Innovation s.r.l.s.;

– della nota prot. 18669 del 22/11/2021 a firma del Sindaco del Comune di Lagonegro;

– ove occorra, della nota prot. 18200 del 12/11/2021 a firma del Sindaco del Comune di Lagonegro; – ove occorra, della nota del 28/06/2021 della FM Promotion Innovation Srls (priva di ogni indicazione sulla persona fisica/organo che l’ha adottata);

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali;

– in via gradata, per l’annullamento degli atti innanzi riportati;

– per la condanna ex art. 30 c.p.a. del Comune di Lagonegro e della FM Promotion Innovation s.r.l.s., in solido fra di loro ovvero ciascuna per il rispettivo ambito di competenza, alla rimozione delle strisce di carta recanti la dicitura “affissione abusiva” apposte sui manifesti pubblicitari di cui alle insegne pubblicitarie oggetto della presente controversia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lagonegro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio riconvocata del giorno 21 dicembre 2022, il Consigliere avv. Benedetto Nappi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Rossino Centro del Mobile s.r.l., con ricorso notificato il 21 gennaio 2022 e depositato il successivo 17 di febbraio, è insorta avverso gli atti in epigrafe, con i quali, rispettivamente, la Fm Promotion Innovations s.r.l.s. ha, tra l’altro, comunicato che «tutti i mezzi pubblicitari installati sul territorio del Comune di Lagonegro sono esclusivamente di proprietà dell’Ente», e l’Ente civico intimato ha denegato la “voltura” di un cartello pubblicitario, perché sprovvisto di autorizzazione e dunque abusivo, dando mandato agli uffici in indirizzo di «valutare l’applicabilità dell’art. 36 – rimozione della pubblicità», del regolamento per la disciplina e l’applicazione del canone patrimoniale di concessione, autorizzazione o esposizione pubblicitaria.

1.1. In diritto, la ricorrente ha dedotto motivi specifici in punto di difetto di attribuzione, violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere.

2. La civica Amministrazione, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità in rito e l’infondatezza nel merito del ricorso.

3. Alla pubblica udienza del 9 novembre 2022 il Relatore ha dato avviso alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., della questione, rilevata d’ufficio, della possibile inammissibilità del ricorso conseguente alla natura cumulativa dello stesso. Indi, su istanza del procuratore della ricorrente, il Presidente ha assegnato termine il deposito di pertinenti memorie e l’affare è transitato in decisione.

3.1. La deducente ha successivamente depositato memoria, opinando per l’ammissibilità del ricorso.

3.2. L’affare è stato definitivamente delibato alla camera di consiglio riconvocata del 21 dicembre 2022.

4. Il ricorso è inammissibile, alla stregua della motivazione che segue.

Viene nel caso di specie in considerazione un ricorso cumulativo, con il quale vengono impugnati più atti amministrativi, emanati da differenti soggetti giuridici, e avente contenuto del tutto autonomo e distinto.

In particolare, alcuna immedesimazione, differentemente da quanto asserito dalla ricorrente, sussiste tra l’Ente pubblico e l’impresa privata concessionaria del servizio pubblico, ancorché quest’ultimo possa esercitare taluni poteri amministrativi. Il rapporto concessorio è pur sempre caratterizzato, infatti, dalla presenza di due autonomi soggetti, concedente e concessionario, ed è regolato da apposito contratto di servizio.

Del pari, gli atti contestualmente qui avversati, come si è osservato innanzi, hanno oggetto diverso, riferendosi l’uno a un diniego di voltura di autorizzazione di cartellone pubblicitario, e l’altro a una mera affermazione circa la proprietà comunale dei mezzi di affissione. Neppure è ravvisabile un nesso di consequenzialità tra l’uno e l’altro, non essendo di certo l’atto del concessionario configurabile quale atto di esercizio del mandato comunale di rimozione della pubblicità. All’opposto, anzi, esso reca l’annullamento di precedente avviso di accertamento notificato alla ricorrente.

Orbene, nel processo amministrativo valga la regola, discendente da una antica tradizione, secondo cui il ricorso deve essere diretto contro un solo provvedimento a meno che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale tale da giustificare un unico processo.

La “ratio” del su riferito indirizzo si fonda sia sull’esigenza di evitare la confusione tra controversie diverse con conseguente aggravio dei tempi del processo, sia sulla necessità di impedire l’elusione delle disposizioni fiscali, atteso che con il ricorso cumulativo il ricorrente chiede più pronunce giurisdizionali provvedendo, però, una sola volta al pagamento dei relativi tributi (Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2011, n.6537).

Ora, sussiste connessione oggettiva, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, quando: – fra gli atti impugnati venga ravvisata quantomeno una connessione procedimentale di presupposizione giuridica o di carattere logico, in quanto i diversi atti incidono sulla medesima vicenda; – le domande cumulativamente avanzate si basino sugli stessi presupposti di fatto o di diritto e siano riconducibili nell’ambito del medesimo rapporto o di un’unica sequenza procedimentale; – sussistano elementi di connessione tali da legittimare la riunione dei ricorsi.

Alcuno di tali presupposti è ravvisabile nel caso di specie ove il ricorso è finalizzato all’annullamento di una pluralità differenti e autonomi atti amministrativi, emanati da distinti soggetti giuridici a valle di altrettanto distinti e autonomi procedimenti, aventi a oggetto vicende che, ancorché di tratti similari, sono comunque tra loro diverse, dalle quali emergono autonome e distinte pretese soggettive.

5. Fermo quanto innanzi, di per sé dirimente, ragioni di completezza di delibazione inducono il Collegio a precisare che risulta fondata in parte l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune intimato, relativamente alla natura interlocutoria, “recte” non lesiva, degli atti qui in contestazione. Ciò è di palmare evidenza con riguardo all’atto del concessionario FM Promotion Innovation s.r.l.s. dell’11 gennaio 2022. In relazione alla nota dell’Ente civico del 12 novembre 2021, il diniego di voltura del mezzo pubblicitario riveste palese lesività diretta, concreta e attuale, mentre non altrettanto è a dirsi relativamente al conferimento di mandato ai competenti uffici per le valutazioni di competenza in ordine all’eventuale rimozione delle affissioni abusive.

6. Dalle considerazioni che precedono discende la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

7. Le spese seguono la soccombenza, con liquidazione come da dispositivo, con riguardo all’Ente civico intimato, non essendovi luogo a disporre in relazione al concessionario, non costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando, così provvede:

– dichiara inammissibile il ricorso;

– condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore del Comune di Lagonegro, forfettariamente liquidando le stesse in € 2000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, se dovuti. Nulla per le spese relativamente alla FM Promotion Innovation s.r.l.s..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa..

Così deciso in Potenza, nelle camere di consiglio dei giorni 9 novembre 2022 e 21 dicembre 2022, coll’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere

Benedetto Nappi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sul ricorso cumulativo. proviene da Giustamm.

Pres. Donadono – Est. Mariano

Sull’acquisizione sanante ex art. 42 bis D.P.R. 327/2001

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 318 del 2021, proposto da
Rosa Lauria, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Brienza e Antonella Mitidieri, con domicilio eletto presso lo studio Daniela Brienza in Potenza, via del Popolo 6;

contro

Comune di Viggianello non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione 

– della determinazione DSG N. 00300/2021 del 25/05/2021 n. DetSet 00099/2021 del 25/05/2021 del Dirigente Mario Osvaldo Bonafine del Comune di Viggianello avente ad Od oggetto “Acquisizione al patrimonio Indisponibile dell’Ente Beni Immobili Loc. Turbolo ex articolo 42 bis DPR 327/2001”;

– di ogni altro atto presupposto connesso e-o conseguenziale che in ogni caso possa essere di nocumento ai diritti della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2021 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, depositato in data 26/6/2021, stata impugnata la determina del responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Viggianello, n. 300 del 25/5/2021, con la quale stata disposta l’acquisizione sanante ex art. 42 bis D.P.R. 327/2001 dei terreni in catasto al fg. 61 p.lle 1058, 1063, 1066 e 1068, dei quali la ricorrente proprietaria, irreversibilmente modificati per la realizzazione di un’opera pubblica, ancorchè mai ritualmente espropriati.

1.1. Il ricorso affidato a plurimi motivi, deducenti tra l’altro i vizi di incompetenza relativa e di violazione del contraddittorio, atteso che il provvedimento sub iudice stato adottato dal responsabile dell’Ufficio tecnico comunale (e non dal Consiglio Comunale) e non stato preceduto dalla doverosa comunicazione di avvio del procedimento.

2. Il Comune di Viggianello, benchè ritualmente intimato, non si costituito in giudizio.

3. Alla camera di consiglio del 7/7/2021 la causa stata trattenuta in decisione previo avviso a verbale della possibilità  adozione di una sentenza in forma semplificata ex art. 60 cod. proc. amm., fermo restando che ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020, sino al 31/7/2021, “gli affari in trattazione passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità  di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso“.

4. Il ricorso fondato nei sensi appresso specificati.

Va preliminarmente scrutinato, per ragioni di priorità  logica (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 27/4/2015, n. 5), il primo motivo di ricorso, con cui dedotto il vizio di incompetenza dell’atto impugnato.

La censura fondata, in quanto detto provvedimento stato adottato da un funzionario comunale, laddove l’art. 42, co. 2, lett. l), del D.lgs. n. 267/2000 riserva ogni decisione in materia di acquisti e alienazioni immobiliari al Consiglio comunale (cfr.ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. IV, 10/5/2018, n. 2810; T.A.R. Toscana, sez. I, 15/5/2020, n. 572; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, 6/12/2019, n. 698).

Coglie nel segno, peraltro, anche il secondo motivo di ricorso, con cui stata dedotta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento.

Deve, infatti, ritenersi che il provvedimento di acquisizione sanante, di cui all’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001, connotato da un’amplissima e rilevante discrezionalità  (cfr. Corte Costituzionale, 30/4/2015, n. 71; Consiglio di Stato, ad. plen., 9/2/2016, n. 2), in coerenza con l’esigenza di valutare l’esistenza di “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico“, anche all’esito di un’effettiva comparazione con i contrapposti interessi privati. Talchè – difettando in radice i presupposti di applicabilità  dell’art. 21-octies, co. 2, della L. n. 241/1990 – non possibile prescindere dall’osservanza dell’obbligo previsto, in generale, dall’art. 7 della L. n. 241/1990, che in specie risulta violato, funzionale al primario obiettivo di consentire al privato l’esercizio dei diritti partecipativi e, per tale via, di interloquire attivamente con l’Amministrazione procedente (cfr.ex plurimis, T.A.R. Veneto, sez. II, 16/2/2016, n. 170; T.A.R. Abruzzo, sez. I, 6/11/2014, n. 763; T.A.R. Toscana, sez. I, 23/1/2014, n. 148).

5. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso vanno accolto nei sensi esposti e, per l’effetto, va disposto l’annullamento dell’atto impugnato.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi esposti in parte motiva.

Condanna il Comune di Viggianello al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, da quantificarsi nella somma di euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, con distrazione in favore dei procuratori per dichiarato anticipo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2021, in collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Benedetto Nappi, Primo Referendario

Paolo Mariano, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 8/7/2021 n.492 proviene da Giustamm.

Pres. Donadono – Est. Mariano

Sull’illegittimità  dei provvedimenti di rimozione dei rifiuti e di bonifica delle aree inquinate.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 226 del 2021, proposto da
Acquedotto Pugliese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Di Corato e Maria Rosaria Mola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Atella non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare,

del provvedimento di rimozione rifiuti e bonifica adottato dal Comune di Atella in data 12 aprile 2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

– con il ricorso in esame, depositato in data 29/4/2021, la società  Acquedotto Pugliese s.p.a. ha impugnato il provvedimento adottato dal Comune di Atella in data 12/4/2021, recante l’intimazione a detta società  di provvedere, entro 20 giorni, alla rimozione di rifiuti abbandonati da ignoti su aree di sua proprietà  (ricadenti nel territorio comunale) e alla bonifica di detti siti, chiedendone l’annullamento;

– il Comune di Atella, benchè ritualmente intimato, non si costituito in giudizio;

– alla camera di consiglio del 12/5/2021 la causa stata trattenuta in decisione, previo avviso della possibile definizione del giudizio mediante sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto, preliminarmente, che l’atto impugnato – al quale va riconosciuta natura provvedimentale, recando l’ingiunzione coattiva ad un facere – riconducibile al paradigma normativo del Titolo IV, Parte IV, del D.lgs. n. 152/2006, disciplinante la bonifica di siti contaminati, in quanto determinazione che, anche in considerazione dell’espresso richiamo in essa contenuto all’art. 250 del citato decreto (riguardante la bonifica da parte dell’Amministrazione in caso di inadempienza del responsabile della contaminazione o del proprietario del sito), non si limita ad ordinare la generica rimozione dei rifiuti rinvenuti nei terreni di proprietà  della società  ricorrente, ma diretta a prescrivere lo svolgimento della bonifica delle aree interessate;

Ritenuto, nel merito, che il ricorso fondato, in quanto, come condivisibilmente censurato dalla società  ricorrente nel primo motivo di gravame:

– il provvedimento sub iudice viziato sotto il profilo dell’incompetenza, atteso che il comma 2 dell’art. 244 del D.lgs. n. 152/2006, pertinente ratione materiae, prevede che la titolarità  del potere di ingiungere la bonifica di siti contaminati sia in capo alla Provincia, in specie quella di Potenza (“La provincia & dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo“);

– la medesima disposizione , inoltre, violata sotto altro profilo (carenza che, a ben vedere, rilevante anche dal punto di vista istruttorio e motivazionale), considerato che:

i) il provvedimento impugnato non risulta preceduto da alcun preliminare accertamento, sotto il profilo oggettivo, dell’esistenza di una significativa contaminazione dei siti, e dunque di un danno ambientale, secondo quanto richiesto dal comma 1 dell’art. 244 cit. (“Le pubbliche amministrazioni che nell’esercizio delle proprie funzioni individuano siti nei quali accertino che i livelli di contaminazione sono superiori ai valori di concentrazione soglia di contaminazione, ne danno comunicazione alla regione, alla provincia e al comune competenti“), ove si consideri che l’avversata determinazione attesta espressamente che si ancora “in attesa della verifica dell’analisi dei materiali” (disposta al fine di riscontrare l’eventuale presenza dell’elemento inquinante costituito dall’amianto);

ii) l’ingiunzione rivolta all’indirizzo della società  ricorrente sul mero presupposto della sua qualità  di proprietaria dei siti inquinati e non sorretta da alcuna effettiva indagine tesa ad individuare il responsabile della contaminazione (secondo quanto prescritto dal già  citato comma 2 dell’art. 244) ovvero anche a verificare l’esistenza di un qualche titolo di corresponsabilità  della società  ricorrente nella causazione dell’inquinamento cui si intende porre rimedio. Al riguardo, merita anche evidenziare che l’art. 253 del D.lgs. n. 152/2006, cui l’art. 244 rinvia, si limita a prevedere che il proprietario non responsabile dell’inquinamento possa “spontaneamente” provvedere alla bonifica del sito inquinato (con diritto di rivalsa nei confronti del responsabile) ovvero possa essere “tenuto a rimborsare le spese degli interventi adottati dall’autorità  competente” (benchè soltanto nei limiti del valore di mercato del sito);

Ritenuto, in conclusione, che – in accoglimento dei vizi scrutinati (ognuno dei quali autonomamente in grado di sorreggere il giudizio di illegittimità ) e con assorbimento di ogni altra censura – va disposto l’annullamento dell’atto impugnato;

Ritenuto che le spese di lite debbano seguire la soccombenza, liquidate nel dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie per le ragioni esposte in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna parte resistente alla rifusione delle spese di lite in favore di parte ricorrente, liquidando le stesse in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021, in collegamento da remoto, con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Benedetto Nappi, Primo Referendario

Paolo Mariano, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 14/5/2021 n.387 proviene da Giustamm.