Accesso – Personale impiegato presso una Casa di reclusione – Registri – Turni di servizio – Art. 3 del DM n. 115/1996 – Interpretazione.

Dalla piana lettura dell’art. 3 del DM n. 115/1996 emerge chiaramente che la norma non reca un diniego assoluto di accesso per le tipologie di documenti elencate ma prevede sempre, come limite al predetto accesso, il fatto che la conoscenza del documento rechi un effettivo pericolo per la sicurezza pubblica, declinando tale concetto con diverse formule nelle varie lettere che individuano ognuna una precisa tipologia di documenti. Dunque, è illegittimo il diniego opposto a un’istanza di accesso agli atti avente a oggetto la richiesta di ostensione dei registri e/o comunque degli atti e documenti rappresentativi dei turni dei servizi giornalieri di tutto il personale impiegato presso una Casa di Reclusione.

Pres. Panzironi – Est. Baraldi

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 532 del 2025, proposto da

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Tommaso Marchese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di L’Aquila, domiciliataria ex lege in L’Aquila, via Buccio Da Ranallo S. Domenico;

per l’annullamento,

– della nota del Direttore della Casa di Reclusione di -OMISSIS- del 24 ottobre 2025, prot. n. -OMISSIS-, in pari data recapitata a mezzo P.E.C., recante “Istanze di accesso agli atti ex art. 22 e ss. della Legge 241/90 del 29.09.2025 e del 20.10.2025”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2026 il dott. Massimo Baraldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. – La dottoressa -OMISSIS-, odierna ricorrente, è un Primo Dirigente appartenente al Corpo di Polizia Penitenziaria.

Dopo aver prestato servizio presso le Case Circondariali di -OMISSIS-, il Capo del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria del Ministero della Giustizia (nel prosieguo, anche solo DAP), con provvedimento datato 18 giugno 2024, comunicato con nota di trasmissione prot. -OMISSIS-, ha conferito alla dottoressa -OMISSIS- l’incarico triennale di Comandante del Reparto di Polizia Penitenziaria della Casa di Reclusione di -OMISSIS-, che ella ha assunto a far data dal 1° luglio 2024, ma, effettivamente e continuativamente (a seguito di fruizione di congedo ordinario per ferie estive e congedo straordinario per trasferimento d’ufficio), dal 3 settembre 2024.

Nello svolgimento del detto incarico insorgevano problemi che portavano il Provveditore Regionale del Lazio, Abruzzo e Molise dell’Amministrazione Penitenziaria ad inviare al Direttore Generale del Personale nota n. -OMISSIS- con cui, per quanto qui di interesse, proponeva al predetto Direttore la revoca dell’incarico della dottoressa -OMISSIS- per le ragioni ivi puntualmente indicate, consistenti nella asserita inadeguatezza della stessa nella gestione della struttura del Carcere di -OMISSIS-.

Successivamente il nuovo Provveditore Regionale del Lazio, Abruzzo e Molise dell’Amministrazione Penitenziaria provvedeva ad inviare al Direttore Generale del Personale nota n. -OMISSIS- con cui rappresentava di aver effettuato presso la Casa di Reclusione di -OMISSIS- reiterati accessi, in occasione dei quali aveva avuto modo di constatare la sussistenza di forti criticità della linea di comando ed insufficienza dei controlli e chiedeva nuovamente che si disponesse l’avvicendamento della dottoressa -OMISSIS-.

Preso atto di tale nota il Capo del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria adottava, in data 12 giugno 2025, la comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’incarico triennale conferito alla dottoressa -OMISSIS- per le ragioni ivi puntualmente indicate, citando al riguardo tutta la corrispondenza ed i rapporti adottati rispetto a tale vicenda; tale comunicazione veniva recapitata alla dottoressa -OMISSIS- brevi manu in data 19 giugno 2025.

Acquisita contezza dell’avvio procedimentale, la dottoressa -OMISSIS- ha dapprima, in data 19 giugno 2025, richiesto l’accesso a tutti gli atti endoprocedimentali relativi al predetto provvedimento e poi, in data 27 giugno 2025, ha rimesso al DAP una memoria procedimentale (corredata da numerosi allegati), concludente per l’archiviazione del procedimento.

Nel frattempo, in data 24 giugno 2025 la richiesta di accesso veniva riscontrata positivamente dalla Direzione Generale del Personale del DAP.

Preso atto della memoria procedimentale della dottoressa -OMISSIS-, il Capo Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria ha adottato in data 3 settembre 2025 apposito provvedimento con cui ha disposto la revoca dell’incarico della dottoressa -OMISSIS- presso il carcere di -OMISSIS- e la sua assegnazione, mediante trasferimento d’ufficio, presso il Nucleo Traduzioni e Piantonamenti Interprovinciale di -OMISSIS- con le funzioni di Comandante pro tempore con decorrenza immediata e fino a nuove disposizioni.

In data 12 settembre 2025, la Direzione della Casa di Reclusione di -OMISSIS- ha brevi manu notificato alla dottoressa -OMISSIS- il provvedimento sopra menzionato.

In data 29 settembre 2025, la dottoressa -OMISSIS- ha recapitato alla Direzione Generale del Personale del DAP ed alla Direzione della Casa di Reclusione di -OMISSIS- una istanza di accesso agli atti ex art. 22 e ss. della legge n. 241/1990 finalizzata ad ottenere l’esibizione dei “registri e/o comunque [degli] atti e documenti rappresentativi dei turni dei servizi giornalieri di tutto il personale impiegato nella Casa di Reclusione di -OMISSIS- dal 3 settembre 2024 al 2 settembre 2025, specificando i nominativi o, comunque, il numero degli Agenti addetti al controllo dei detenuti ai piani”, delle “eventuali modifiche, rispetto alla programmazione, del personale effettivamente impiegato nei turni dei servizi giornaliero”, di “tutta la documentazione relativa alla perquisizione straordinaria del 18.12.2024 condotta dalla Dott.ssa -OMISSIS- -OMISSIS-”, della “relazione di risposta della Dott.ssa -OMISSIS- -OMISSIS- avente ad oggetto “modalità custodiali circuito alta sicurezza” alla nota -OMISSIS- a seguito della visita del Sig. Provveditore effettuata in data 20.03.2025”, nonché di “tutta la corrispondenza intercorsa, ‘a cavallo’ tra il 2024 ed il 2025, tra la Dott.ssa -OMISSIS- -OMISSIS- e la Direzione della Casa di Reclusione di -OMISSIS- -OMISSIS-con particolare riguardo a quella originata dalla proposta di riorganizzazione (con annessa richiesta di personale aggiuntivo, stante la già riscontrata esiguità di quello effettivamente impiegato) formulata dalla Dott.ssa -OMISSIS- -OMISSIS-”.

Con nota del 3 ottobre 2025, prot. n. -OMISSIS-, la Direzione Generale del Personale del DAP ha comunicato al difensore dell’odierna ricorrente che il predetto ufficio “non dispone dei documenti di cui si richiede l’ostensione” mentre la Casa di Reclusione di -OMISSIS- non rispondeva alla predetta istanza di accesso.

Successivamente, in data 20 ottobre 2025, la dottoressa -OMISSIS- ha integrato l’istanza di accesso agli atti precedentemente proposta chiedendo l’accesso alle comunicazioni da ella inviate ed ivi puntualmente indicate.

Con nota n. -OMISSIS-, di cui in epigrafe, il Direttore della Casa di Reclusione di -OMISSIS- ha respinto le istanze di accesso della dottoressa -OMISSIS- del 29 settembre e 20 ottobre 2025, affermando che si tratta “di atti sottratti al diritto di accesso, secondo quanto stabilito dal D.M. 115 del 25.01.1996 – Regolamento concernente le categorie di documenti formati o stabilmente detenuti dal Ministero di grazia e giustizia e dagli organi periferici sottratti al diritto di accesso contenenti gli stessi – art. 3 co.1 lett. a), c) e g). La documentazione richiesta, infatti, concerne notizie la cui conoscenza comporterebbe pregiudizio concreto ed effettivo alla tutela dell’ordine e della sicurezza degli istituti penitenziari ed è relativa ad atti inerenti l’organizzazione ed il funzionamento dei servizi del Corpo di polizia penitenziaria, la pianificazione, programmazione, acquisizione, gestione e manutenzione di infrastrutture ed aree rilevanti al fine di garantire l’ordine e la sicurezza degli istituti penitenziari”.

Successivamente la dottoressa -OMISSIS- ha proposto ricorso presso questo Tribunale, depositato in data 10 novembre 2025, avverso il provvedimento di trasferimento del 3 settembre 2025 sopra indicato, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare, deducendo i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per sviamento, carenza di motivazione, difetto di istruttoria, nonché per ingiustizia manifesta;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 2, del Decreto del Capo del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria dell’8.3.2023, prot. n. -OMISSIS-. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1, della Legge 7.8.1990, n. 241. Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per irragionevolezza ed eccessivo sacrificio dell’interesse della ricorrente.

In data 11 novembre 2025 parte ricorrente ha poi depositato istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., con cui ha impugnato la nota del Direttore della Casa di Reclusione di -OMISSIS- n. -OMISSIS-, sopra menzionata, chiedendone l’annullamento con conseguente ordine di esibizione dei documenti di cui è stato richiesto l’accesso con le istanze sopra menzionate.

Si è costituito in giudizio, in data 11 novembre 2025, il Ministero della Giustizia, depositando poi relativa memoria in data 12 novembre 2025 e, in data 28 novembre 2025, nota del Direttore della Casa di Reclusione di -OMISSIS- con cui lo stesso ha relazionato circa le istanze di accesso della ricorrente.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 3 dicembre 2025, parte ricorrente ha dato atto della rinuncia alla propria istanza cautelare.

All’udienza in camera di consiglio del 14 gennaio 2026 è stata discussa l’istanza ex art. 116, comma 2, presentata da parte ricorrente in corso di causa, e, dopo articolata discussione, la stessa è stata trattenuta in decisione.

2. – Il Collegio osserva che l’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. è fondata e va accolta.

2.1. – In via preliminare, va rilevato che la dottoressa -OMISSIS- ha un chiaro ed evidente interesse diretto, concreto ed attuale all’accesso agli atti richiesti in quanto essi sono strettamente correlati al procedimento di revoca dell’incarico di cui è stata destinataria.

Ciò premesso, il Collegio osserva che il diniego del Direttore della Casa di Reclusione di -OMISSIS- impugnato afferma in via generale che tutti gli atti richiesti con le istanze di accesso del 29 settembre 2025 e 20 ottobre 2025 sono non ostensibili ai sensi di quanto disposto dall’art. 3, comma 1, lett. a), c) e g) del DM 115/1996 perché gli stessi contengono notizie “la cui conoscenza comporterebbe pregiudizio concreto ed effettivo alla tutela dell’ordine e della sicurezza degli istituti penitenziari…”.

2.2. – Avverso tale nota parte ricorrente ha formulato varie censure con l’unico motivo dell’istanza ex art. 116, comma 2.

2.2.1. – Nello specifico parte ricorrente ha affermato che il primo profilo di illegittimità dell’impugnato diniego risiede “nell’avere completamente negletto che, nel declinare le “Categorie di documenti inaccessibili per motivi di ordine e sicurezza pubblica”, l’art. 3 del Decreto del Ministro di Grazia e Giustizia 25.1.1996, n. 115 (“Regolamento concernente le categorie di documenti formati o stabilmente detenuti dal Ministero di grazia e giustizia e dagli organi periferici sottratti al diritto d’accesso”) non delinea alcuna radicale ed assoluta preclusione all’accesso, dovendo l’Amministrazione, pur sempre, analiticamente valutare se e in che misura la singola ostensione possa effettivamente compromettere “l’esigenza di salvaguardare la sicurezza e l’ordine pubblico” (cfr. art. 3, comma 1) ivi contemplata, con la conseguenza che il provvedimento di diniego deve dare conto di tale esigenza e non semplicemente limitarsi a richiamare (come, invece, avvenuto nel caso di specie) il disposto normativo che astrattamente prevede la suddetta clausola di esclusione.”.

2.2.2. – La censura risulta fondata.

Il Collegio rileva che il predetto articolo 3 del DM n. 115/1996 recita quanto segue: “Ai sensi dell’art. 8, comma 5, lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352 , ed in relazione all’esigenza di salvaguardare la sicurezza e l’ordine pubblico, sono sottratte all’accesso le seguenti categorie di documenti:

a) relazioni di servizio, informazioni ed altri atti o documenti che contengono notizie la cui conoscenza sia di pregiudizio concreto ed effettivo alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica degli istituti penitenziari e dell’attività di prevenzione e repressione della criminalità;

b) atti e documenti attinenti a segnalazioni anche anonime nonché esposti informali di privati, di organizzazioni di categoria o sindacali;

c) atti e documenti concernenti l’organizzazione ed il funzionamento dei servizi del Corpo di polizia penitenziaria, ivi compresi quelli relativi all’addestramento, all’impiego ed alla mobilità del personale nei limiti strettamente necessari ad assicurare l’ordine e la sicurezza pubblici;

d) documenti sulla condotta del personale rilevanti ai fini di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblici;

e) documenti concernenti la sicurezza degli edifici, degli uffici, delle infrastrutture dei beni e dell’attività dell’amministrazione;

f) atti e documenti concernenti l’acquisizione, la protezione e la custodia di armi, munizioni, esplosivi e materiali classificati di pertinenza dall’amministrazione penitenziaria;

g) atti di pianificazione, programmazione, acquisizione, gestione e manutenzione, dismissione di infrastrutture ed aree nei limiti in cui detti documenti contengono notizie rilevanti al fine di garantire l’ordine e la sicurezza pubblici e degli istituti penitenziari nonché la prevenzione e la repressione della criminalità;

h) atti e documenti in materia di programmazione, acquisizione, gestione e conservazione dei mezzi, dei materiali e delle scorte dell’amministrazione penitenziaria nei limiti strettamente necessari ad assicurare l’ordine e la sicurezza pubblici;

i) documenti relativi alla sicurezza ed alla protezione del personale dell’amministrazione nonché dei detenuti e degli internati;

l) documenti relativi alla prima assegnazione, al trasferimento ed alla traduzione dei detenuti e degli internati nonché al loro piantonamento in luoghi esterni di cura;

m) documenti relativi all’assegnazione dei detenuti e degli internati nelle diverse sezioni degli istituti penitenziari;

n) documenti relativi a gare d’appalto dichiarate segrete dalla legge.”.

Dalla piana lettura della sopra riportata norma emerge chiaramente che la stessa non reca un diniego assoluto di accesso per le tipologie di documenti elencate ma prevede sempre, come limite al predetto accesso, il fatto che la conoscenza del documento rechi un effettivo pericolo per la sicurezza pubblica, declinando tale concetto con diverse formule nelle varie lettere che individuano ognuna una precisa tipologia di documenti.

Il provvedimento di diniego impugnato, però, si limita dapprima ad asserire che la documentazione richiesta consiste in atti sottratti all’accesso in base al disposto di cui all’art. 3, comma 1, lett. a), c) e g) del DM n. 115/1996 e, poi, afferma che “La documentazione richiesta, infatti, concerne notizie la cui conoscenza comporterebbe pregiudizio concreto ed effettivo alla tutela dell’ordine e della sicurezza degli istituti penitenziari ed è relativa ad atti inerenti l’organizzazione ed il funzionamento dei servizi del Corpo di polizia penitenziaria, la pianificazione, programmazione, acquisizione, gestione e manutenzione di infrastrutture ed aree rilevanti al fine di garantire l’ordine e la sicurezza degli istituti penitenziari”.

La sopra riportata motivazione risulta essere del tutto astratta, in quanto l’Amministrazione fa riferimento ad un “pregiudizio concreto ed effettivo alla tutela dell’ordine e della sicurezza degli istituti penitenziari” ed al fatto che la documentazione di che trattasi consiste in atti inerenti “l’organizzazione ed il funzionamento dei servizi del Corpo di polizia penitenziaria” nonché in atti inerenti “la pianificazione, programmazione, acquisizione, gestione e manutenzione di infrastrutture ed aree rilevanti al fine di garantire l’ordine e la sicurezza degli istituti penitenziari”, così semplicemente riproducendo il contenuto delle lettere a), c) e g) senza, però, declinarlo nel caso concreto, cioè senza chiarire perché sussista questo pericolo in concreto per i vari atti richiesti ma, semplicemente, richiamando il dettato normativo sic et simpliciter, risultando dunque fondate sul punto le argomentazioni di parte ricorrente secondo cui “Invece di dare prova della documentata esistenza di eventuali, concrete, ragioni di accertata prevalenza dell’“esigenza di salvaguardare la sicurezza e l’ordine pubblico” (cfr. l’art. 3, comma 1, del D.P.R. n. 115/1996) su quella della tutela in giudizio azionata dalla Dott.ssa -OMISSIS-, la Direzione della Casa di Reclusione di -OMISSIS- si è, invece, limitata a richiamare acriticamente le norme di legge.”.

2.3.1. – Stabilito in via dirimente quanto sopra, il Collegio rileva che parte ricorrente ha svolto anche altre censure rispetto all’impugnato diniego, deducendo fra l’altro l’illegittimità dello stesso in quanto esso “è stato erroneamente opposto con riferimento all’indifferenziata totalità della documentazione richiesta dalla Dott.ssa -OMISSIS- con le due istanze di accesso agli atti, trascurandone, per contro, l’indiscutibilità eterogeneità contenutistica.”.

2.3.2. – La censura è fondata.

Il Collegio rileva che, nel caso di che trattasi, era onere dell’Amministrazione individuare per ognuno dei documenti richiesti la categoria cui lo stesso afferiva e specificare le concrete e peculiari ragioni di riservatezza sottese al singolo documento richiesto ma ciò non è avvenuto perché l’Amministrazione non ha dato conto analiticamente dei documenti richiesti e non ha espresso per ognuno di essi le ragioni di riservatezza ad esso proprie.

Al riguardo, il Collegio condivide quanto affermato da parte ricorrente nella sua memoria del 2 gennaio 2026 secondo cui “l’Istituto penitenziario ha omesso di considerare che la tutela “[del]l’ordine e [del]la sicurezza pubblica” avrebbe potuto essere efficacemente salvaguardata (senza, tuttavia, per ciò solo, comprimere del tutto le esigenze conoscitive costituzionalmente garantite, azionate dalla Dott.ssa -OMISSIS-) anche attraverso l’apposizione di opportuni “omissis”, omettendo, cioè, i dati e le informazioni, che, oltre a non assumere rilevanza in funzione della tutela dello specifico interesse difensivo della parte istante, avrebbero potuto, altresì, effettivamente compromettere gli interessi pubblici profilati dalla normativa di settore”.

2.4. – Con riferimento, poi, alla nota del 25 novembre 20205 del Direttore della Casa di Reclusione di -OMISSIS-, versata in atti dalla difesa dell’Amministrazione in data 28 novembre 2025, con cui il predetto Direttore ha relazionato analiticamente circa le ragioni di diniego per ognuno dei documenti richiesti dalla ricorrente, il Collegio rileva che la stessa costituisce, in primis, una integrazione postuma dell’impugnato diniego e, dunque, le argomentazioni in essa espresse risultano inammissibili.

Inoltre la stessa si limita a richiamare, per ogni atto richiesto, il dato normativo di riferimento (ossia specifica la categoria di documento prevista dall’art. 3 del DM n. 115/1996 cui l’atto domandato appartiene) ma, al riguardo, risulta condivisibile quanto affermato da parte ricorrente nella sua ultima memoria secondo cui “affermare, cioè, che la documentazione richiesta non è ostensibile soltanto perché astrattamente sussumibile nel dettame normativo, senza, tuttavia, specificarne i profili di effettivo conflitto, equivale, infatti, ad enunciare una motivazione apparente.”.

3. – Per tutto quanto sopra sinteticamente illustrato, dunque, la richiesta di accesso proposta da parte ricorrente con l’istanza depositata in data 11 novembre 2025, ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., è fondata e va accolta nei sensi sopra precisati.

4. – Le spese di fase seguono la soccombenza, ex art. 91 c.p.c., e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sulla istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., depositata in data 11 novembre 2025 in corso di giudizio, accoglie la stessa e, per l’effetto, annulla il provvedimento di rigetto n. -OMISSIS- delle istanze di accesso del 29 settembre e 20 ottobre 2025 ed ordina al Ministero della Giustizia di ostendere a parte ricorrente, entro venti giorni dalla notificazione o, se antecedente, dalla comunicazione della presente ordinanza, tutti gli atti del procedimento richiesti dalla stessa nei sensi di cui in parte motiva, eventualmente coprendo con omissis i dati non strettamente necessari.

Condanna il Ministero della Giustizia al pagamento delle spese della presente fase, liquidate in € 1.000,00 (mille/00).

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Mario Gabriele Perpetuini, Consigliere

Massimo Baraldi, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul diritto di accesso agli atti e sull’interpretazione dell’art. 3 del DM n. 115/1996. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Atti indittivi della procedura – Immediata impugnazione – Eccezione alla regola della c.d. doppia impugnativa – Interpretazione – In senso restrittivo.
2. – Contratti della p.a. – Atti indittivi della procedura – Immediata impugnazione – Casi – Individuazione.

1. – L’immediata impugnazione degli atti indittivi della procedura, da parte dell’operatore economico che non vi abbia partecipato, integra un’eccezione alla regola della c.d. doppia impugnativa, per cui colui che ha partecipato alla gara è legittimato a impugnare il bando unitamente agli atti applicativi, dal momento che è solo con la definizione della procedura in senso sfavorevole all’interessato che si concretizza la lesione della sua situazione soggettiva. L’eccezione dev’essere interpretata in senso restrittivo e in coerenza con la ratio della regola generale sopra enunciata, che è quella di favorire la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di evidenza pubblica, per cui devono essere immediatamente impugnati, entro il termine decadenziale fissato dall’articolo 120, comma 2, del codice del processo amministrativo, quei bandi che sono idonei ad arrecare una lesione diretta e immediata a una situazione soggettiva qualificata dell’operatore economico che non abbia potuto, per ragioni oggettive, partecipare utilmente alla gara.
2. – La giurisprudenza ha circoscritto a tre ipotesi tassative l’onere di immediata impugnazione degli atti di gara, quali la radicale contestazione dell’indizione o della mancata indizione di una gara e l’impugnazione di clausole del bando che si assumono come immediatamente escludenti. La giurisprudenza ha poi individuato tutta una serie di clausole c.d. immediatamente escludenti, tra le quali rileva  quella del bando gravemente carente nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta.

Pres. Panzironi – Est. Perilli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 340 del 2024, proposto da
Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro società cooperativa, in persona del legale rappresentante in carica, in relazione alla procedura, suddivisa in venti lotti, come di seguito identificati: CIG B2B3E5CE52 (lotto 1), B2B3E5DF25 (lotto 2), B2B3E5EFF8 (lotto 3), B2B3E5F0D0 (lotto 4), B2B3E601A3 (lotto 5), B2B3E61276 (lotto 6), B2B3E62349 (lotto 7), B2B3E6341C (lotto 8), B2B3E644EF (lotto 9), B2B3E655C2 (lotto 10), B2B3E66695 (lotto 11), B2B3E67768 (lotto 12), B2B3E6883B (lotto 13), B2B3E6990E (lotto 14), B2B3E6A9E1 (lotto 15), B2B3E6BAB4 (lotto 16), B2B3E6CB87 (lotto 17), B2B3E6DC5A (lotto 18), B2B3E6ED2D (lotto 19), B2B3E6FE00 (lotto 20), rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone e Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Abruzzo, in persona del Presidente della Giunta Regionale in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in L’Aquila, via Buccio di Ranallo, complesso monumentale di San Domenico, è domiciliata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
AREACOM – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanna Simeoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– degli atti della gara comunitaria centralizzata a procedura aperta, finalizzata alla stipulazione di un accordo quadro per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica destinato agli enti locali della Regione Abruzzo, indetta con determinazione del Direttore Generale dell’AREACOM n. 151 del 30 luglio 2024, successivamente rettificata con determinazione n. 153 del 2 agosto 2024;

– della determinazione del Direttore Generale dell’AREACOM n. 178 del 30 settembre 2024, di rettifica del disciplinare di gara e proroga dei termini della procedura;

– del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato tecnico e degli atti di gara allegati, di seguito specificati: Allegato 1 – Schema domanda di partecipazione e dichiarazioni amministrative; Allegato 2 – Schema attestazione pagamento bollo; Allegato 3 – Patto di Integrità; Allegato 4 – Schema di Accordo Quadro; Allegato 5A – Schema di Contratto Attuativo; Allegato 5B – Schema di Contratto di Concessione; Allegato 6 – Modello di Offerta Economica; Allegato 7 – Elenco Comuni; Allegato 8 – Protocollo di intesa; Allegato 9 – “Nuove Linee di Indirizzo per la Ristorazione scolastica della Regione Abruzzo e recepimento delle Linee di indirizzo rivolte agli Enti gestori di mense scolastiche, aziendali, ospedaliere, sociali e di comunità, al fine di prevenire e ridurre lo spreco connesso alla somministrazione di alimenti”, approvate con deliberazione della Giunta Regionale n. 530 del 30 agosto 2023; Allegato 10A – Prezzario Regione Abruzzo “Opere edili” – edizione 2023; Allegato 10B – Prezzario Regione Abruzzo “Noli” – edizione 2023; Allegato 10C – Prezzario impianti meccanici Regione Abruzzo – edizione 2023; Allegato 10D – Prezzario impianti elettrici Regione Abruzzo – edizione 2023; Allegato 11 – Template Richiesta preliminare di fornitura; Allegato 12 – Template Verbale di sopralluogo; Allegato 13 – Template Piano dei Fabbisogni; Allegato 14 – Template Piano delle Attività; Allegato 15 – Template Verbale di consegna; Allegato 16 – Template Verbale di riconsegna; Allegato 17 – Documento Unico di Valutazione dei Rischi da Interferenze (DVR); Allegato 18 – Matrice dei Rischi;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti a quelli sopra indicati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo e dell’AREACOM – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 74 e 120 del codice del processo amministrativo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 la dott.ssa Rosanna Perilli;

Viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 6 agosto 2024 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 7 agosto 2024, l’Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza (d’ora in avanti solo AREACOM) ha indetto una gara centralizzata a procedura aperta, finalizzata alla stipulazione di un accordo quadro per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica destinato agli enti locali della Regione Abruzzo, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di trentasei mesi.

La gara è suddivisa in venti lotti, in modo che ciascuna delle dieci aree omogenee in cui è ripartito il territorio regionale (Valle dell’Aterno, Marsica, Valle Peligna e Alto Sangro, Chieti, Lanciano, Vasto, Pescara 1, Pescara 2, Teramo 1 e Teramo 2) è interessata da due lotti distinti, l’uno per l’affidamento dei contratti attuativi di appalto dei servizi di ristorazione scolastica, l’altro per l’affidamento in concessione dei medesimi servizi.

Sicché, è rimessa ai singoli enti locali appartenenti alla medesima area territoriale la scelta di stipulare, con gli operatori economici che abbiano sottoscritto i rispettivi accordi quadro, i contratti attuativi di appalto o i contratti di concessione, entrambi della durata di sessanta mesi.

1.1. Con ricorso notificato il 30 settembre 2024 e depositato il 14 ottobre 2024, la società ricorrente, operatore del settore della ristorazione scolastica che non ha partecipato alla gara, ha domandato l’annullamento della lex specialis, a causa dell’erroneo utilizzo dello strumento dell’accordo quadro per l’affidamento dei contratti di concessione e dell’indeterminatezza dell’oggetto dello stesso.

Secondo la prospettazione fornita dalla società ricorrente, la lacunosa impostazione della procedura non le avrebbe consentito di formulare un’offerta seria, adeguata e consapevole.

1.2. Si è costituita formalmente in giudizio la Regione Abruzzo.

1.3. Ha resistito al ricorso l’AREACOM e ne ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità per inconfigurabilità di clausole c.d. escludenti, ai fini dell’immediata impugnazione della lex specialis, e per genericità delle relative censure.

1.4. In vista della trattazione del ricorso, la parte ricorrente ha depositato una memoria difensiva, alla quale l’AREACOM ha replicato.

1.5. All’udienza pubblica del 12 dicembre 2024 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

2. L’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e interesse all’immediata impugnazione degli atti di gara, formulata dall’AREACOM nella memoria di costituzione depositata in data 29 ottobre 2024, è meritevole di accoglimento.

2.1. L’immediata impugnazione degli atti indittivi della procedura, da parte dell’operatore economico che non vi abbia partecipato, integra un’eccezione alla regola della c.d. doppia impugnativa, per cui colui che ha partecipato alla gara è legittimato a impugnare il bando unitamente agli atti applicativi, dal momento che è solo con la definizione della procedura in senso sfavorevole all’interessato che si concretizza la lesione della sua situazione soggettiva (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4; 25 febbraio 2014, n. 9; 7 aprile 2011, n. 4; 29 gennaio 2003, n. 1).

L’eccezione dev’essere interpretata in senso restrittivo e in coerenza con la ratio della regola generale sopra enunciata, che è quella di favorire la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di evidenza pubblica, per cui devono essere immediatamente impugnati, entro il termine decadenziale fissato dall’articolo 120, comma 2, del codice del processo amministrativo, quei bandi che sono idonei ad arrecare una lesione diretta e immediata a una situazione soggettiva qualificata dell’operatore economico che non abbia potuto, per ragioni oggettive, partecipare utilmente alla gara (Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4).

A tal proposito, la giurisprudenza ha circoscritto a tre ipotesi tassative l’onere di immediata impugnazione degli atti di gara, quali la radicale contestazione dell’indizione o della mancata indizione di una gara e l’impugnazione di clausole del bando che si assumono come immediatamente escludenti.

La giurisprudenza ha poi individuato tutta una serie di clausole c.d. immediatamente escludenti, tra le quali rileva – per quanto di interesse nella fattispecie in oggetto – quella del bando gravemente carente nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta.

2.2. La parte ricorrente sostiene che, dall’esame della documentazione di gara, non sarebbe possibile comprendere il puntuale contenuto delle prestazioni oggetto del contratto da stipulare né “valutare la convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara”.

2.3. Nessuna delle censure formulate dalla parte ricorrente può essere tuttavia qualificata come proposta avverso clausole immediatamente escludenti, dovendo intendersi per tali quelle che rendono, di fatto, impossibile, per ragioni oggettive che esulano dalla normale alea contrattuale, la formulazione di un’offerta apprezzabile da parte dell’operatore economico e non già quelle astrattamente idonee a penalizzarlo nel confronto competitivo, le quali potranno essere censurate solo dopo che tale confronto si sia svolto.

2.4. Il Collegio deve perciò procedere, ai soli fini della valutazione dell’ammissibilità del ricorso, all’esame delle singole censure proposte dalla parte ricorrente.

2.5. L’utilizzo dell’istituto dell’accordo quadro per la stipulazione delle concessioni di servizi è stato contestato dalla parte ricorrente, siccome – a suo dire – precluso dall’articolo 2 dell’Allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il quale lo riferisce ai soli appalti e non alle concessioni.

La parte ricorrente ha posto in dubbio la legittimità della complessiva impostazione della gara ma non ha dimostrato che la scelta di suddividere in lotti distinti la procedura per la stipulazione di un accordo quadro, al fine di selezionare gli operatori economici con i quali i singoli enti locali decideranno di stipulare i contratti esecutivi di appalto ovvero di concessione, le abbia precluso in assoluto la possibilità di formulare un’offerta congrua per entrambi i lotti che riguardano ciascuna area territoriale omogenea.

L’articolo 3 del disciplinare di gara individua l’oggetto del contratto di concessione nei servizi di ristorazione scolastica, dettagliatamente specificato nella durata e modalità di erogazione negli articoli 2 e 3 del capitolato tecnico, e, per ciascun lotto, indica il valore complessivo a base d’asta, calcolato “sulla base del fabbisogno potenziale stimato dall’Agenzia, tenendo conto della tipologia e della numerosità dell’utenza che frequenta le scuole con orario continuato, dei giorni previsti per l’erogazione del servizio durante l’anno scolastico nonché della percentuale possibile di adesione da parte degli Enti del territorio”, specificando che “Il fabbisogno puntuale verrà definito, in fase di adesione all’Accordo Quadro, per ciascun Contratto Esecutivo” e che i rischi operativo, amministrativo e finanziario resteranno a carico del concessionario.

Ciò di cui si duole la parte ricorrente è l’impossibilità di conoscere a priori quanti, tra gli enti locali appartenenti a una determinata area territoriale, sceglieranno di stipulare, nella fase esecutiva del contratto normativo, contratti di appalto ovvero di concessione, essendo tale scelta demandata ai singoli enti locali.

La parte ricorrente sostiene che l’incertezza sui dati afferenti alla quantità della domanda del servizio e al luogo della sua esecuzione le impedirebbe di calcolare il rischio operativo che grava sul concessionario.

Ai sensi dell’articolo 177, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023, il concessionario si assume il rischio operativo, nel quale è ricompreso il rischio collegato alla domanda del servizio da gestire.

Ai sensi dell’articolo 59, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023, l’AREACOM ha correttamente utilizzato lo strumento semplificativo dell’accordo quadro – che costituisce uno strumento particolarmente efficace nelle situazioni in cui l’amministrazione non riesca a determinare con precisione la domanda dei servizi – indicando il valore stimato dell’intera operazione contrattuale, calcolato nella misura massima, e rimettendo la scelta concreta sulla domanda del servizio da parte degli enti locali alla competizione tra gli operatori economici che, nella medesima area territoriale, si sono aggiudicati i due lotti distinti per la stipulazione degli accordi quadro, l’uno per l’affidamento dei contratti attuativi di appalto, l’altro per l’affidamento delle concessioni dei servizi.

Tale scelta deve ritenersi assimilabile a quella effettuata dai beneficiari di un accordo quadro concluso con una pluralità di operatori economici (che non implica la riapertura del dialogo competitivo tra gli stessi, in quanto già contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione) per l’individuazione dell’operatore economico che effettuerà la prestazione, scelta che avviene, con una decisione motivata, in base alle specifiche e peculiari esigenze di ciascuna amministrazione.

La ratio dell’indicazione del valore stimato dell’intera operazione contrattuale è quella di consentire all’operatore economico di formulare un’offerta che sia proporzionata alla propria organizzazione di impresa.

Dal quadro normativo di riferimento si evince dunque che il rischio del concessionario, riferibile alla quantità della domanda, rientra nella normale alea contrattuale ed è perciò adeguatamente governabile dagli operatori del settore sulla base della conoscenza dei dati, contenuti nella lex specialis, relativi alla tipologia delle prestazioni e al valore stimato dell’operazione contrattuale.

2.6. La censura formulata dalla parte ricorrente nei confronti di tutti i lotti, per cui la lex specialis sarebbe carente del dato essenziale relativo al costo della manodopera, non può essere favorevolmente apprezzata ai fini della sua ammissibilità.

L’articolo 3 del disciplinare di gara individua, per ciascun lotto, la stima del costo della manodopera, demandando alla fase esecutiva dell’accordo quadro, in base al numero di enti locali che opteranno per il contratto di appalto o per la gestione del servizio secondo il modello concessorio, l’individuazione concreta del numero e della qualifica degli addetti.

La parte ricorrente sostiene che la carenza di tali dati quantitativi e qualitativi le precluderebbe di assumersi l’impegno di sottoscrivere la clausola sociale.

Tuttavia, la mancata conoscenza di tali dati non può ritenersi ostativa al confezionamento di un’offerta, anche in considerazione del fatto che l’articolo 3 del disciplinare di gara dispone che, ai fini della partecipazione, non è richiesta la presentazione di un progetto di riassorbimento del personale.

La società ricorrente ha dunque avuto a disposizione tutti gli elementi necessari per calcolare con un grado sufficiente attendibilità il costo della manodopera in tutti i lotti e per presentare un’offerta, la cui congruità sarebbe stata eventualmente verificata nella fase dedicata alla sua valutazione.

2.7. Le censure afferenti alla genericità dei criteri di valutazione dell’offerta e alla mancata conoscenza degli enti locali che sono dotati di un centro cottura non attengono alla fase della partecipazione e dunque non possono essere impugnate dall’operatore economico che non abbia partecipato alla gara.

2.8. Del pari, non può qualificarsi come immediatamente escludente la mancata conoscenza delle tariffe imposte dai singoli enti locali per l’erogazione dei pasti, atteso che il rischio di morosità degli utenti del servizio rientra nella normale alea contrattuale e può essere agevolmente governato dall’operatore economico mediante un’adeguata organizzazione di impresa che ne prevenga o quantomeno ne riduca gli effetti pregiudizievoli.

2.9. A conferma della natura non immediatamente escludente della lex specialis, si pone infine la circostanza fattuale che, alla data di scadenza della presentazione delle offerte (fissata per il giorno 11 novembre 2024, a seguito della rettifica apportata con determinazione del Direttore Generale dell’AREACOM n. 192 del 22 ottobre 2024) diversi operatori economici del settore della ristorazione scolastica hanno presentato offerte per i vari lotti.

2.10. Alla luce delle predette considerazioni, non sussistono le condizioni dell’azione di annullamento, in particolare la legittimazione e l’interesse a ricorrere.

2.11. La società ricorrente non ha infatti presentato l’offerta per nessuno dei venti lotti, per cui, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale indicato al paragrafo 2.1., non è legittimata a impugnare il bando di gara e gli atti che compongono la lex specialis.

2.12. La società ricorrente non ha inoltre prospettato una lesione concreta e attuale dell’interesse a partecipare utilmente alla procedura in oggetto, ma si è limitata a prospettare un interesse di mero fatto alla riedizione della gara – secondo una progettazione differente da quella predisposta dall’AREACOM, che si riveli, per essa, più conveniente – interesse che non è meritevole di tutela.

3. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione e di interesse.

4. Le spese di lite seguono la soccombenza della parte ricorrente e sono liquidate, nei confronti dell’AREACOM – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza, nella misura indicata nel dispositivo.

4.1. Le spese di lite possono invece essere compensate con la Regione Abruzzo, in ragione del suo mancato coinvolgimento nella predisposizione degli atti di gara contestati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la parte ricorrente a rifondere all’AREACOM – Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza le spese di lite, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori.

Compensa le spese di lite tra la parte ricorrente e la Regione Abruzzo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Rosanna Perilli, Primo Referendario, Estensore

Massimo Baraldi, Primo Referendario

L'articolo Sull’immediata impugnazione degli atti indittivi della procedura di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – Comma 3 – Comma 7 – Fattispecie – Differenze.

Il co. 7 dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 è fattispecie differente rispetto a quella del co. 3. Il co. 7 , infatti, consente all’operatore economico che si trovi in una delle situazioni descritte al co. 1 di evitare l’esclusione, provando di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, nonché di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti, mentre il co. 3, ai medesimi fini, postula l’adozione di un contegno differente, che si sostanzi nella completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata. Postula, cioè, l’elemento della dissociazione (che il co. 7 non prende in considerazione) rispetto alle condotte penalmente ascritte a taluno dei soggetti ivi espressamente elencati. Ha, dunque, una valenza personalistica, perché l’operatore economico deve provare di aver preso le distanze dal soggetto coinvolto. Tutto ciò non si ravvisa nella differente fattispecie del co. 7.

Pres. Panzironi – Est. Perpetuini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 133 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Della Rocca, Jacopo Ferracuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Della Rocca in Roma, via Emilio de’ Cavalieri 11;

contro

Agenzia Regionale di Informatica e Committenza-Aric, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Mangia, Alessandro Dioguardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio di Cooperative Sociali -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della determinazione n. -OMISSIS-, avente a oggetto “Gara europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del d.lgs. 50/2016 e ss. mm. ii. per l’affidamento del “servizio di cure domiciliari” per i pazienti residenti nel territorio della regione Abruzzo. Gara -OMISSIS-. Provvedimento di aggiudicazione”, con la quale ARIC – Agenzia Regionale di Informatica e Committenza ha ammesso il Consorzio di Cooperative Sociali -OMISSIS- alla stipula degli accordi quadro per le fasce prestazionali 1°-2°-3° con la “precisazione che il CONSORZIO di COOPERATIVE SOCIALI -OMISSIS- viene ammesso alla stipula degli accordi quadro previa relazione su riorganizzazione poiché la Consorziata esecutrice -OMISSIS- viene esclusa per carenza requisiti di affidabilità ex art.80”;

– della nota prot. n. -OMISSIS-, avente a oggetto “GARA EUROPEA A PROCEDURA APERTA PER LA CONCLUSIONE DI ACCORDI QUADRO CON PIÙ OPERATORI ECONOMICI, AI SENSI DELL’ART. 54, COMMA 4, LETT. A), DEL D.LGS. 50/2016 E SS. MM. II. PER L’AFFIDAMENTO DEL “SERVIZIO DI CURE DOMICILIARI” PER I PAZIENTI RESIDENTI NEL TERRITORIO DELLA REGIONE ABRUZZO. CIG-OMISSIS-. RELAZIONE ISTRUTTORIA VERIFICHE ANNOTAZIONI RISERVATE”;

– per quanto occorrer possa, del Verbale unico della Commissione giudicatrice di cui alla nota prot. n. -OMISSIS-, nonché di tutti gli altri Verbali della Commissione di gara, nessuno eccettuato o escluso, ancorché, allo stato, non conosciuti;

– ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Bando di gara;

– ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Disciplinare;

ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Capitolato Speciale;

– di ogni altro atto presupposto e/o conseguente e/o connesso, anche se al momento non conosciuto, ivi inclusa l’eventuale Relazione sulla riorganizzazione del Consorzio di Cooperative Sociali -OMISSIS- e del suo atto di recepimento da parte della stazione appaltante;

e per la declaratoria di annullamento e/o inefficacia dell’accordo quadro che sia stato medio tempore stipulato con la ditta aggiudicataria, con dichiarazione di disponibilità del ricorrente al subentro o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente monetario per la somma che potrà essere determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale di Informatica e Committenza-Aric;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2023 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.§. Con il gravame in epigrafe la ricorrente chiede l’annullamento della determinazione n. -OMISSIS-, avente a oggetto “Gara europea a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori economici, ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del d.lgs. 50/2016 e ss. mm. ii. per l’affidamento del “servizio di cure domiciliari” per i pazienti residenti nel territorio della regione Abruzzo. Gara -OMISSIS-. Provvedimento di aggiudicazione”, con la quale ARIC – Agenzia Regionale di Informatica e Committenza ha ammesso il Consorzio di Cooperative Sociali -OMISSIS- alla stipula degli accordi quadro per le fasce prestazionali 1°-2°-3° con la “precisazione che il CONSORZIO di COOPERATIVE SOCIALI -OMISSIS- viene ammesso alla stipula degli accordi quadro previa relazione su riorganizzazione poiché la Consorziata esecutrice -OMISSIS- viene esclusa per carenza requisiti di affidabilità ex art.80”; della nota prot. n. -OMISSIS-, avente a oggetto “GARA EUROPEA A PROCEDURA APERTA PER LA CONCLUSIONE DI ACCORDI QUADRO CON PIÙ OPERATORI ECONOMICI, AI SENSI DELL’ART. 54, COMMA 4, LETT. A), DEL D.LGS. 50/2016 E SS. MM. II. PER L’AFFIDAMENTO DEL “SERVIZIO DI CURE DOMICILIARI” PER I PAZIENTI RESIDENTI NEL TERRITORIO DELLA REGIONE ABRUZZO. CIG-OMISSIS-. RELAZIONE ISTRUTTORIA VERIFICHE ANNOTAZIONI RISERVATE”; di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso.

Con un unico, articolato, motivo di ricorso si lamenta la “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, co. 1 e 3 del d.lgs. N. 50/2016. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 della l. N. 241/1990 e 97 Cost. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Illogicità e ingiustizia manifesta”.

Si è costituita l’Amministrazione intimata resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.

Alla pubblica udienza del 12 luglio 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2.§. La stazione appaltante ha disposto l’esclusione che qui si contesta, in quanto, -OMISSIS-, alla luce della sentenza del TAR Pescara n. 527/2022, non avrebbe i requisiti prescritti dall’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 per poter prendere parte alla gara, dovendo pertanto essere esclusa “ai sensi dell’art.80 co.1 in quanto le gravissime situazioni emerse dalla verifica dei requisiti non garantiscono l’affidabilità dell’operatore economico nello svolgimento delle prestazioni oggetto dell’appalto”.

3.§. Le censure proposte dalla ricorrente sono fondate nei termini di cui appresso.

La stazione appaltante ha errato nel momento in cui non ha valutato compiutamente l’applicabilità della previsione di cui all’art. 80, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui dispone che “In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata…”.

Ai sensi del co. 3 dell’art. 80, infatti, se l’impresa dimostra che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata, non è ravvisabile alcuna causa di esclusione, ancorché taluno dei soggetti rilevanti di cui al co. 3, cessati dalla carica nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando, sia incorso in una delle situazioni previste al co. 1.

Si tratta proprio della situazione che contraddistingue la fattispecie in esame, e che non viene smentita dal contenuto della pronuncia del TAR Pescara, n. 527/2022, le cui motivazioni il RUP si è acriticamente limitato “a fare proprie”.

Il capo della sentenza in cui il TAR Pescara, nella statuizione de qua, prende in considerazione l’idoneità misure di self cleaning adottate da -OMISSIS- si riferisce al co. 7 dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, che è fattispecie differente rispetto a quella del co. 3, invece rilevante nel caso che ci occupa (poiché la prova della dissociazione dalla condotta penalmente ascritta all’ex amministratore consentirebbe a -OMISSIS- di partecipare alla gara di cui si tratta). Il co. 7 dell’art. 80, infatti, consente all’operatore economico che si trovi in una delle situazioni descritte al co. 1 di evitare l’esclusione, provando di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, nonché di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti, mentre il co. 3, ai medesimi fini, postula l’adozione di un contegno differente, che si sostanzi nella completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.

Postula, cioè, l’elemento della dissociazione (che il co. 7 non prende in considerazione) rispetto alle condotte penalmente ascritte a taluno dei soggetti ivi espressamente elencati. Ha, dunque, una valenza personalistica, perché l’operatore economico deve provare di aver preso le distanze dal soggetto coinvolto.

Tutto ciò non si ravvisa nella differente fattispecie del co. 7.

Appare, quindi, evidente il difetto di istruttoria in cui è incorsa l’Amministrazione intimata che non poteva appiattirsi sulle considerazioni della sentenza intervenuta nel 2022 senza valutare, in modo autonomo, le misure di self cleaning adottate dalla ricorrente e, soprattutto, gli effetti che da queste misure sono scaturiti.

In particolare, un esame delle misure predette è contenuto anche nella delibera presidenziale ANAC del 24 marzo 2023, che ha escluso l’applicazione delle misure straordinarie previste dall’art. 32, d.l. 24 giugno 2014, n. 90 anche alla luce dell’ispezione eseguita nel periodo 2 settembre 2022 – 17 marzo 2023 dagli ispettori del Ministero dello Sviluppo economico che hanno accertato che:

“· in particolare, riguardo alle misure di natura organizzativa, la Coop. -OMISSIS- ha sottolineato che:

a) il giorno seguente all’adozione delle misure cautelari in danno all’allora legale rappresentante, con delibera del Consiglio di Amministrazione del -OMISSIS-, ratificata dall’Assemblea il -OMISSIS-, la Società ne ha disposto la rimozione dall’incarico di Presidente e componente del CdA e l’avvio della procedura di contestazione disciplinare nei suoi confronti e nei confronti dell’altra indagata;

b) successivamente ha cessato qualsiasi rapporto di lavoro con entrambi gli imputati;

c) ha adottato un proprio modello di organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. 231/2001;

d) ha nominato un organismo di vigilanza monocratico, che rimane in carica fino a maggio 2024;

e) ha promosso la conoscenza del predetto modello presso i propri dipendenti, mediante un’apposita attività formativa affidata a soggetti terzi;

f) ha istituito un sistema di segnalazione degli illeciti;

h) le misure di ravvedimento operoso adottate sono state ritenute dal giudice amministrativo idonee a garantire l’affidabilità morale della Società in due recenti pronunce (TAR Napoli n. 6741/2022 e TAR Palermo n. 2023/2023);

· riguardo alle misure di natura giudiziaria, la Società ha fatto presente che:

a) a seguito dell’interrogatorio di -OMISSIS-, in qualità di persona sottoposta ad indagini, in data -OMISSIS-, il pubblico ministero, valutate le misure di ravvedimento operoso adottate immediatamente dalla Cooperativa e considerato l’annullamento in autotutela della procedura di evidenza pubblica oggetto dell’indagine penale, ha rinunciato all’istanza cautelare nei confronti della società, ritenendo non più sussistente il pericolo di reiterazione del reato;

b) la Cooperativa ha presentato nei confronti dell’ex consigliere e legale rappresentante una denuncia penale per erogazione di somme di denaro, prelevate dai conti di -OMISSIS- senza alcun titolo giustificativo, a favore di società amministrate da un familiare di quest’ultimo. Il Tribunale di Lanciano ha disposto un sequestro conservativo per complessivi euro -OMISSIS- a carico delle società beneficiarie dei predetti versamenti in assenza di alcun contratto sottostante con -OMISSIS-;

c) la Cooperativa ha altresì presentato dinanzi al Tribunale dell’Aquila un’azione civile per il risarcimento dei danni stimati in euro -OMISSIS-, cagionati dall’ex consigliere e legale rappresentante;

d) gli altri membri del consiglio di amministrazione non sono stati attinti dall’indagine penale in esame, anzi, uno di essi risulta essere testimone dell’accusa”.

La predetta delibera, resa disponibile all’Amministrazione in sede di controdeduzioni finalizzate all’adozione di provvedimento in autotutela, contiene l’elenco delle misure adottate dalla Cooperativa ricorrente che dovevano essere valutate dall’Amministrazione intimata.

Sul punto deve essere richiamata la sentenza n. 5406/2023 con la quale il Consiglio di Stato si è pronunciato sull’appello proposto nei confronti della sentenza del TAR Pescara n. 527/2022 richiamata dal RUP e posta a fondamento dell’esclusione dell’odierna ricorrente.

La pronuncia d’appello, anche se non dirimente in quanto pubblicata successivamente al provvedimento impugnato, contiene, comunque, una valutazione delle misure dissociative adottate dalla Cooperativa nel periodo successivo alla sentenza del TAR Pescara e, in ultima analisi, delle misure che dovevano essere valutate dal RUP che, invece, si è riportato acriticamente alla sentenza di primo grado intervenuta un anno prima dell’adozione del provvedimento impugnato.

Afferma il Giudice d’appello che “Quanto all’effettiva dissociazione, giova rimarcare come la decisione dell’Amministrazione sia stata assunta alla luce degli elementi conosciuti e conoscibili all’epoca in cui è stata adottata, allorché la nomina a Presidente della cooperativa appellante del sig. -OMISSIS-, già vice presidente all’epoca in cui legale rappresentante era il -OMISSIS-, era apparsa come manifestazione della volontà di non operare un taglio netto con il passato.

Tenuto conto dei pochi elementi a disposizione dell’Amministrazione, la valutazione relativa all’insufficienza delle misure di dissociazione assunte dalla cooperativa -OMISSIS- non risulta né illogica né irragionevole.

È opportuno sottolineare che l’Azienda sanitaria non aveva ancora a disposizione gli elementi emersi con evidenza solo in epoca successiva, come l’istruttoria e le conclusioni rassegnate dall’Anac nella delibera presidenziale 24 marzo 2023, che ha escluso l’applicazione delle misure straordinarie previste dall’art. 32, d.l. 24 giugno 2014, n. 90 anche alla luce dell’ispezione eseguita nel periodo 2 settembre 2022 – 17 marzo 2023 dagli ispettori del Ministero dello Sviluppo economico.

Dalla disamina del provvedimento dell’Anac si evince che le misure di dissociazione (indicate nello stesso provvedimento del 24 marzo 2023) sono state ritenute dall’Autorità idonee a garantire una autentica ed effettiva dissociazione della società rispetto ai soggetti penalmente coinvolti e ad attestare la volontà di quest’ultima di svolgere la propria attività nel rispetto dei canoni di legalità. L’Anac ha sottolineato, in particolare, la rilevanza della proposizione dell’azione civile dinanzi al Tribunale di L’Aquila per il risarcimento dei danni patiti, stimati nella misura di € -OMISSIS-, cagionati dall’ex consigliere e legale rappresentante alla Cooperativa -OMISSIS-.

In merito alla condizione degli altri membri del Consiglio di Amministrazione (e quindi della figura del nuovo Presidente della cooperativa, già Vice Presidente) l’Autorità ha rilevato che “non sono stati attinti dall’indagine penale in esame, anzi, uno di essi risulta essere testimone dell’accusa”.

Sebbene si tratti, con tutta evidenza, di fatti successivi alla determina impugnata che non possono assumere rilievo ai fini del giudizio di legittimità, che non può tener conto di elementi sopravvenuti, gli stessi certamente possono rilevare per la partecipazione della Cooperativa -OMISSIS- a future procedure di evidenza pubblica; in particolare, la stazione appaltante dovrà tener conto di tutte le misure adottate dalla cooperativa ai fini della dissociazione, non potendo limitarsi a valutare il solo fatto storico della condanna penale dell’ex legale rappresentante della cooperativa -OMISSIS- ritenendolo automaticamente ostativo alla partecipazione alla procedura di gara”.

4.§. Per i motivi predetti, assorbita ogni altra censura, il ricorso deve essere accolto.

La particolare complessità della fattispecie di diritto rende opportuna la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla, per quanto di interesse, i provvedimenti impugnati;

2) compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Mario Gabriele Perpetuini, Consigliere, Estensore

Rosanna Perilli, Primo Referendario

L'articolo Sulle differenze tra le fattispecie di cui ai co. 3 e 7 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Azione per il rimborso delle spese legali del dipendente pubblico – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Insussistenza – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Sussistenza.

L’azione del dipendente volta a rivendicare il diritto al rimborso delle spese legali, ovvero a contestare gli atti dell’amministrazione di appartenenza per la ripetizione delle somme liquidate allo stesso titolo, a causa del rapporto lavorativo, dà luogo ad un’ordinaria causa di lavoro che rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario, specificamente del Tribunale competente per territorio in funzione di Giudice del Lavoro, ai sensi dell’art. 69, comma settimo, d.lgs. n. 165 del 2001.

Pres. Panzironi – Est. Giardino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 372 del 2016, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosalia Tangredi, domiciliato presso la Segreteria T.A.R. Abruzzo in L’Aquila, via Salaria Antica Est n.27;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Elisa Mattei, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

della comunicazione prot. n. -OMISSIS-con la quale il Comune di -OMISSIS- riconosceva solo parzialmente il diritto al rimborso delle spese legali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 17 maggio 2023 il dott. Giovanni Giardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato, -OMISSIS-, dipendente del Comune di -OMISSIS- con funzioni di l’attività di Responsabile dell’Ufficio Tecnico e di Polizia Locale presso il Comune resistente dal 03/09/2002 al 24/05/2008, ha adito l’intesto Tribunale per l’annullamento della Comunicazione prot. n. -OMISSIS- e della Deliberazione di G.C. n. -OMISSIS- con le quali il Comune resistente ha riconosciuto al medesimo solo parzialmente il diritto al rimborso delle spese legali inerenti ai giudizi promossi nei suoi confronti, connessi all’espletamento del servizio dallo stesso esplicato in favore dell’amministrazione resistente, quale responsabile dell’Ufficio Tecnico e di Polizia Locale del Comune.

Il ricorrente premette di essere stato coinvolto in tre procedimenti giudiziari per fatti compiuti nell’esercizio delle proprie funzioni: 1) Procedimento Penale RGN -OMISSIS- innanzi al Tribunale Penale di Avezzano, conclusosi con Sentenza n. -OMISSIS- con la quale è stato dichiarato il non luogo a procedere per non aver commesso il fatto; 2) Procedimento Penale RGN -OMISSIS-, conclusosi con Sentenza del Tribunale Penale di Avezzano n.-OMISSIS- con la quale il sig. -OMISSIS- veniva condannato per il reato p. e p. dall’art. 328, co. 2, c.p. pur venendo assolto in relazione ad uno dei tre capi di imputazione ascrittigli; 3) Giudizio innanzi alla Corte dei Conti RGN. -OMISSIS-, conclusosi con decreto di archiviazione.

Per i tre giudizi sopra richiamati con proprie istanze, prot. n. -OMISSIS-, il ricorrente ha richiesto all’ente civico resistente la restituzione delle spese legali sostenute per la propria difesa.

Con gli atti oggetto del presente gravame il Comune ha disposto il rimborso della somma di euro 2.823,40 per il solo procedimento Penale avente RGN -OMISSIS-.

Il ricorrente chiede, quindi, previo annullamento dei gli atti impugnati, che venga accertato il suo diritto al rimborso integrale delle spese legali e di consulenza dal medesimo sostenute.

Si è costituito in resistenza al ricorso il Comune intimato instando per il suo rigetto in quanto inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, comunque, privo di merito di fondatezza.

All’udienza pubblica di smaltimento arretrato del 17 maggio 2023, tenutasi in collegamento da remoto, il gravame è stato trattenuto in decisione.

2. In via preliminare, seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), in ordine logico va delibata l’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione giudice amministrativo sollevata dal Comune resistente.

L’eccezione è meritevole di positivo apprezzamento.

Sulla base del consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, l’azione del dipendente volta a rivendicare il diritto al rimborso delle spese legali, ovvero a contestare gli atti dell’amministrazione di appartenenza per la ripetizione delle somme liquidate allo stesso titolo, a causa del rapporto lavorativo, dà luogo ad un’ordinaria causa di lavoro che rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario, specificamente del Tribunale competente per territorio in funzione di Giudice del Lavoro, ai sensi dell’art. 69, comma settimo, d.lgs. n. 165 del 2001 (Cons. Stato Sez. V Sent., 30/10/2017, n. 4967).

E’ stato altresì rimarcato che le controversie aventi ad oggetto questioni attinenti al rimborso delle spese legali relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di un dipendente pubblico in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la sua responsabilità sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario (ex multis, Cons. Stato Sez. IV, 28/11/2019, n. 8146; T.A.R. Puglia Bari Sez. II, 23/11/2018, n. 1523; T.A.R. Sicilia Catania Sez. II, 12/10/2018, n. 1920).

Ciò in quanto la pretesa del dipendente di un ente locale al rimborso delle spese legali sostenute per la difesa in un procedimento penale, cui sia stato sottoposto per fatti connessi all’esercizio delle sue funzioni, attiene all’accertamento della sussistenza di un diritto soggettivo, in quanto l’ente, ove ricorrano i presupposti previsti dall’art. 28 del CCNL del 14.9.2000 e dall’art. 67 del D.P.R. n. 268 del 1987, è indefettibilmente tenuto a riconoscere il predetto rimborso. Ne discende che la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, quale giudice del lavoro con conseguente difetto della giurisdizione amministrativa (T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 06/02/2018, n. 760).

Il Collegio ritiene pertanto che si debba dare seguito al menzionato orientamento giurisprudenziale di talché, deve essere declinata la giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che la pretesa vantata da parte ricorrente involve profili di diritto soggettivo (pagamento di somme) connessi al rapporto di lavoro esistente tra il ricorrente e l’Amministrazione ed è, pertanto, devoluta alla cognizione del giudice ordinario.

3. Il ricorso in esame, pertanto, va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il che comporta la rimessione davanti al giudice ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà proseguire in base al principio della translatio iudiciiai sensi dell’art. 11 c.p.a..

L’esito in rito del giudizio giustifica la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione spettando la giurisdizione in favore del giudice ordinario dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto ai sensi dell’art. 11 c.p.a..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’interessato.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Maria Colagrande, Consigliere

Giovanni Giardino, Referendario, Estensore

L'articolo Sul giudice competente a decidere sull’azione del dipendente pubblico volta a rivendicare il diritto al rimborso delle spese legali. proviene da Giustamm.

 Contratti della p.a. – Affidamento in house – Controllo analogo – Influenza determinante – Autonomia gestionale – Incompatibilità

Ai sensi dell’art. 1, comma 8 della citata L.R. n. 9/2011 l’ERSI esercita, tra le varie funzioni, “il controllo analogo sui gestori in house del Servizio”. Inoltre l’”ERSI coordina le Società di gestione del Servizio per promuovere le azioni per la tutela del carattere demaniale delle stesse, avendo cura di salvaguardare gli equilibri di bilancio degli Enti Locali e delle Società ad oggi totalmente partecipate dagli stessi” (art. 1, comma 28 della L.R. n. 9/2011). L’art. 1 della legge regionale in argomento al secondo periodo del comma 16 prevedeva che “il controllo analogo è esercitato, nel rispetto dell’autonomia gestionale del soggetto gestore, attraverso parere obbligatorio sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house.”. Detta previsione normativa è stata oggetto di impugnativa ad opera del Governo e, benché sia stata abrogata dalla L.R. Abruzzo n. 34 del 2012, la Corte costituzionale, non potendo escludere che la norma avesse avuto applicazione nel periodo di vigenza, con sentenza n. 50 del 2013, ne ha dichiarato l’incostituzionalità per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.. A giudizio della Corte costituzionale “il comma 16 dell’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 9 del 2011 deve ritenersi costituzionalmente illegittimo sia per la previsione del rispetto dell’autonomia gestionale del soggetto affidatario in house, sia per la prescrizione di pareri obbligatori, ma non vincolanti, sugli atti fondamentali del soggetto gestore”. La Corte ha, quindi, chiarito che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea il cd. “controllo analogo” deve consentire all’autorità pubblica concedente di influenzare le decisioni sul soggetto concessionario. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (sentenza 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen). Ciò non significa che siano annullati tutti i poteri gestionali dell’affidatario in house, ma che la «possibilità di influenza determinante» è incompatibile con il rispetto dell’autonomia gestionale, senza distinguere – in coerenza con la giurisprudenza comunitaria – tra decisioni importanti e ordinaria amministrazione. Inoltre il condizionamento stretto, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria, non può essere assicurato da pareri obbligatori, ma non vincolanti, resi peraltro – come esplicitamente prevede la norma impugnata – «sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house».

Pres. U. Realfonzo; Est. G. Giardino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 402 del 2021, proposto da
Plangreen 2e S.R.L, Plangreen S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Lirosi, Pietro De Corato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ruzzo Reti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Amedeo Di Odoardo, Fabio Caprioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

dell’illegittimità dell’omessa stipula del contratto da parte della società Ruzzo, a seguito dell’aggiudicazione in favore dell’ATI della gara bandita dalla Ruzzo, avente ad oggetto l’“affidamento in concessione mediante project financing, ai sensi dell’art. 183, c. 15, del d.lgs. n. 50/16, degli interventi di efficientamento energetico (mediante realizzazione e gestione degli impianti illuminotecnici LED, sistemi integrati di gestione dei carichi, adeguamenti edili ed elettrici, realizzazione e gestione di impianti fotovoltaici) e di installazione, messa a disposizione e monitoraggio di centrifughe di drenaggio dei fanghi di depurazione, in n. 4 (quattro) impianti di depurazione gestiti da Ruzzo Reti S.p.A.”

e per la condanna

della Ruzzo alla stipula del contratto entro il termine stabilito dal TAR e, comunque, non oltre trenta giorni,

nonché, ove occorra, per la nomina

di un commissario ad acta nell’ipotesi di perdurante inerzia della Ruzzo oltre il termine assegnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ruzzo Reti S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2022 il dott. Giovanni Giardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.§- Con il gravame in decisione la società PLANGREEN 2E S.r.l., premesso di aver partecipato in qualità di unica concorrente alla gara bandita dalla RUZZO RETI S.p.A. per l’“affidamento in concessione mediante project financing, ai sensi dell’art. 183, c. 15, del d.lgs. n. 50/16, degli interventi di efficientamento energetico (mediante realizzazione e gestione degli impianti illuminotecnici LED, sistemi integrati di gestione dei carichi, adeguamenti edili ed elettrici, realizzazione e gestione di impianti fotovoltaici) e di installazione, messa a disposizione e monitoraggio di centrifughe di drenaggio dei fanghi di depurazione, in n. 4 (quattro) impianti di depurazione gestiti da Ruzzo Reti S.p.A.”, e di essersi aggiudicata la predetta gara, insorge per la dichiarazione dell’illegittimità del silenzio rifiuto formatosi in relazione alla mancata stipula del contratto da parte della Ruzzo.

La ricorrente insta, quindi, per la condanna della resistente alla stipula del contratto entro il termine stabilito da questo Tribunale e, comunque, non oltre trenta giorni, nonché ove occorra, per la nomina di un commissario ad acta nell’ipotesi di perdurante inerzia della Ruzzo oltre il termine assegnato.

In punto di fatto la ricorrente deduce di aver sollecitato più volte la resistente alla stipula del contratto di concessione ai sensi dell’art. 32, comma 8, del Codice dei Contratti.

Con nota in data 13/8/2021, la Ruzzo ha tuttavia comunicato alla ricorrente che l’Ente Regionale per il Servizio Idrico integrato (ERSI), in qualità di soggetto che esercita il cd. “controllo analogo” nei confronti della Ruzzo, con nota del 10/8/21, avrebbe espresso parere non favorevole alla stipula del contratto.

La resistente ha, quindi, chiesto alla ricorrente la disponibilità a prorogare il termine per la stipula della convenzione, affermando di aver richiesto all’ERSI un riesame del parere reso.

Ad oggi, nonostante i ripetuti solleciti e diffide, l’Amministrazione intimata non ha proceduto a convocare l’impresa per la stipulazione del contratto.

La ricorrente chiede, quindi, l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla Ruzzo, nonché l’accertamento del conseguente obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 32, comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990.

Si è costituita per resistere al ricorso la RUZZO RETI S.p.A. opponendone l’infondatezza.

Deduce in particolare la resistente di essere sottoposta a c.d. “controllo analogo” da parte dell’ERSI ai sensi dell’art. 2 lett. c) del D. Lgs. n.175/2016, della L.R. Abruzzo n. 9/2011, del Regolamento per il controllo analogo, nonché della Convenzione per la Regolazione dei rapporti tra ente affidante e gestore del servizio idrico integrato. In forza di detto controllo sarebbe, quindi, tenuta a conformarsi ai pareri resi dall’ente di governo dell’ambito unico regionale abruzzese, che si connoterebbero per il loro carattere obbligatorio e vincolante.

Alla camera di consiglio del 9 marzo 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

2.§- Come sopra esposto, il gravame ha ad oggetto l’accertamento dell’obbligo della intimata amministrazione di provvedere sulla diffida finalizzata ad ottenere la stipula del contratto conseguente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione di cui innanzi in favore della ricorrente.

2.1.§- In premessa occorre osservare che per costante giurisprudenza, anche di questo Tribunale (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sentenza n. 140/2021), la posizione del privato aggiudicatario in ordine alla stipulazione del contratto di appalto può qualificarsi come di interesse legittimo, con la conseguenza che l’impresa può esperire l’azione avverso il silenzio, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., al fine di ottenere la declaratoria dell’obbligo di provvedere per la stazione appaltante.

Ciò in quanto le controversie concernenti la legittimità di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti non solo prima dell’aggiudicazione, ma anche nel successivo spazio temporale compreso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa perché attengono all’esercizio di potestà amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell’interessato ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo in quanto la stazione appaltante, sia pure intervenuta l’aggiudicazione, conserva sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto a causa di valide e motivate ragioni di interesse pubblico.

3.§- Ebbene, tutto ciò preliminarmente chiarito occorre verificare se, nel caso di specie, il silenzio serbato dalla società Ruzzo abbia assunto contenuti di illegittimità.

A giudizio del Collegio al quesito deve darsi risposta negativa.

Il gravame non infatti è meritevole di positivo apprezzamento, in quanto inammissibile oltre che infondato.

3.1.§- Va anzitutto rilevato che la resistente Ruzzo Reti S.p.a. è una società per azioni a capitale interamente pubblico che gestisce il servizio idrico integrato in tutti i Comuni della Provincia di Teramo ed è sottoposta al “controllo analogo” da parte dell’ Ente Regionale per il Servizio Idrico Integrato (ERSI) istituito ai sensi della L.R. 12 aprile 2011, n. 9, quale soggetto dell’Ambito Territoriale Unico Regionale coincidente con l’intero territorio regionale a cui sono state attribuite tutte le funzioni già assegnate alle soppresse Autorità d’ambito.

3.2.§- L’art. 2 lett. c) del D. Lgs. n.175/2016 definisce il “controllo analogo” come “la situazione in cui l’amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata”.

Ai sensi dell’art. 1, comma 8 della citata L.R. n. 9/2011 l’ERSI esercita, tra le varie funzioni, “il controllo analogo sui gestori in house del Servizio”. Inoltre l’”ERSI coordina le Società di gestione del Servizio per promuovere le azioni per la tutela del carattere demaniale delle stesse, avendo cura di salvaguardare gli equilibri di bilancio degli Enti Locali e delle Società ad oggi totalmente partecipate dagli stessi” (art. 1, comma 28 della L.R. n. 9/2011).

L’art. 1 della legge regionale in argomento al secondo periodo del comma 16 prevedeva che “il controllo analogo è esercitato, nel rispetto dell’autonomia gestionale del soggetto gestore, attraverso parere obbligatorio sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house.”. Detta previsione normativa è stata oggetto di impugnativa ad opera del Governo e, benché sia stata abrogata dalla L.R. Abruzzo n. 34 del 2012, la Corte costituzionale, non potendo escludere che la norma avesse avuto applicazione nel periodo di vigenza, con sentenza n. 50 del 2013, ne ha dichiarato l’incostituzionalità per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost..

A giudizio della Corte costituzionale “il comma 16 dell’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 9 del 2011 deve ritenersi costituzionalmente illegittimo sia per la previsione del rispetto dell’autonomia gestionale del soggetto affidatario in house, sia per la prescrizione di pareri obbligatori, ma non vincolanti, sugli atti fondamentali del soggetto gestore”.

La Corte ha, quindi, chiarito che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea il cd. “controllo analogo” deve consentire all’autorità pubblica concedente di influenzare le decisioni sul soggetto concessionario. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (sentenza 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen). Ciò non significa che siano annullati tutti i poteri gestionali dell’affidatario in house, ma che la «possibilità di influenza determinante» è incompatibile con il rispetto dell’autonomia gestionale, senza distinguere – in coerenza con la giurisprudenza comunitaria – tra decisioni importanti e ordinaria amministrazione. Inoltre il condizionamento stretto, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria, non può essere assicurato da pareri obbligatori, ma non vincolanti, resi peraltro – come esplicitamente prevede la norma impugnata – «sugli atti fondamentali del soggetto gestore in house».

3.3.§- Sempre in tema di controllo analogo deve richiamarsi, nella vicenda per cui è causa, il “Regolamento per l’esercizio del controllo analogo” sulla Società Ruzzo Reti S.p.A. approvato con delibera del Consiglio di Amministrazione in data 2 settembre 2011, quindi anteriormente all’abrogazione del suddetto periodo di cui al comma 16 dell’art. 1 della L.R 9/2011 ad opera della L.R. Abruzzo n. 34 del 2012 ed alla citata sentenza della Corte Costituzionale.

L’art. 2, comma 4 del predetto Regolamento prevede che tutti gli atti inerenti alla gestione e all’amministrazione adottati dagli organi di gestione della società Ruzzo Reti S.p.A., comportanti disposizioni di somme superiori complessivamente a € 20.000,00 (Euro ventimila) siano oggetto di “presa d’atto” ed “eventuale richiesta di chiarimenti” ovvero “invito al riesame”. Nel caso di richiesta di chiarimenti o di invito al riesame è previsto che l’efficacia degli atti di gestione ed amministrazione è sospesa e priva di effetti giuridici fino alla decisione definitiva da parte dell’Ente d’Ambito (ora ERSI).

4.§- Orbene, chiarito nei termini surrichiamati il quadro normativo di riferimento, deve rilevarsi primariamente l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione, ad opera della ricorrente, del parere non favorevole espresso dall’ERSI di cui al Prot. n. 2896 del 10/08/2021.

4.1.§- Detto parere, alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, come richiamati dalla citata sentenza della Corte costituzionale, non può che avere carattere obbligatorio e vincolante in quanto solo se si connota in tali termini può assicurarsi quell’“influenza determinante” sulle scelte gestionali della società affidataria del servizio tipica espressione del potere di controllo analogo, fermi restando i poteri gestionali dell’affidatario in house.

Come correttamente rilevato nello stesso parere il controllo analogo esercitato dall’ERSI “è finalizzato alla verifica che le decisioni assunte dalla società non comportino impatti negativi sulla gestione del SII, e sul connesso mantenimento dell’equilibrio economico finanziario della gestione”.

Per queste ragioni l’art. 2, comma 4 del “Regolamento per l’esercizio del controllo analogo”, nella misura in cui introduce una forma per così dire “debole” di controllo analogo attraverso la previsione soltanto di “eventuale richiesta di chiarimenti” ovvero di “invito al riesame” senza contemplare invece maggiori e più incisivi strumenti di controllo, appare in parte qua in distonia con i principi eurounitari in materia come sopra enunciati.

Al di là della qualificazione giuridica e del nomen iuris che all’atto in questione vorrebbe dare la ricorrente, sotto il profilo sostanziale, lo stesso deve qualificarsi quale “atto di controllo negativo” idoneo ad interrompere la sequenza procedimentale tesa alla stipulazione del contratto ed a cui pertanto non deve seguire alcuna ulteriore attività amministrativa, nemmeno in autotutela, della stazione appaltante.

Sebbene gli atti endoprocedimentali (quali i pareri) non siano di regola autonomamente impugnabili, essi devono invece costituire oggetto di tempestiva impugnativa allorché siano suscettibili di creare, in danno del destinatario, un arresto procedimentale.

In definitiva, atteso che il parere reso dall’ERSI, che ha una indubbia rilevanza esterna contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente, si caratterizza per la sua vincolatività ed obbligatorietà interrompendo l’iter procedimentale con efficacia lesiva degli interessi della ricorrente, quest’ultima aveva l’onere di impugnarlo nei termini di decadenza.

Da quanto sopra consegue quindi l’inammissibilità del gravame.

4.2.§- Ad ogni modo, seppur si potesse prescindere dal suddetto assorbente rilievo in punto di rito, il ricorso è comunque infondato nel merito.

Dalla ricostruzione dei fatti, come desumibile dagli atti di causa, emerge con meridiana evidenza che la resistente Ruzzo Reti S.p.a. si sia adoperata per procedere alla stipula della convenzione definitiva fornendo all’ERSI i chiarimenti richiesti per superare le criticità rilevate.

Sennonché è il frapposto parere negativo dell’ERSI, che la resistente non può disattendere in forza del vincolo derivante dal rapporto di controllo analogo con l’ERSI, a rappresentare sotto il profilo normativo, “la giusta causa” ovvero “la valida e motivata ragione di interesse pubblico” ostativa alla stipulazione del contratto.

5.§- Per le ragioni esposte il ricorso in epigrafe deve essere respinto.

Sussistono, comunque, i giusti motivi per compensare interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio, considerate anche la peculiarità e la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Umberto Realfonzo, Presidente

Mario Gabriele Perpetuini, Consigliere

Giovanni Giardino, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle caratteristiche del controllo analogo in materia di affidamento in house. proviene da Giustamm.

Pres. Realfonzo – Est. Perpetuini

Sulla incertezza assoluta della provenienza dell’offerta.

L’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta sussiste solo nei casi in cui non sia possibile stabilire con apprezzabile grado di sicurezza a chi attribuire la paternità  della stessa. Deve, dunque, essere annullato il provvedimento di esclusione basato su una simile circostanza, allorchè sia la stessa Stazione Appaltante a riferire la documentazione depositata solo all’operatore economico escluso (nella specie, un Consorzio) e alla relativa consorziata esecutrice e non vi sia, quindi, incertezza su chi siano gli operatori economici che si sono vincolati nei confronti della medesima p.a., oltre alla circostanza per cui tutta la documentazione caricata per la partecipazione alla gara sia stata sottoscritta dall’operatore in questione. Come noto, infatti, la sottoscrizione costituisce la modalità  con la quale viene garantito che l’offerta provenga da quel determinato soggetto ed idonea a vincolarlo. Dalla sottoscrizione deriva quindi un nesso indissolubile e incontestabile – avente piena efficacia giuridica – tra l’offerente e il contenuto dell’offerta in grado di vincolare l’autore al contenuto del documento per assicurare la serietà , l’affidabilità  e l’insostituibilità  della stessa.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 173 del 2021, proposto da
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – “Società  Cooperativa Consortile Stabile”, Auriga Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Angelo Annibali, Marco Orlando, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano Sulmona L’Aquila, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Colagrande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in L’Aquila, via V. Veneto 11;
Asl 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, Dipartimento Amministrativo – U.O.C. Acquisizione Beni e Servizi non costituito in giudizio;
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in L’Aquila, via Buccio Da Ranallo S. Domenico;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. 89528 del 22 aprile 2021, con cui l’ASL 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila ha comunicato l’esclusione dalla “Procedura aperta, su piattaforma telematica, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro con un unico operatore economico per ciascun lotto per l’affidamento dei “Servizi di supporto amministrativo e tecnico” e per l’affidamento dei “Servizi di supporto tecnico e logistico” nella A.S.L. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila”;

– del provvedimento di non ammissione prot. n. 89569 del 22 aprile 2021;

– di tutti i verbali della procedura e segnatamente del Verbale n. 1 della seduta del 26 maggio 2020 relativo all’apertura e alla verifica delle buste amministrative telematiche, del Verbale n. 2 della seduta del 22 aprile 2021, relativo alla verifica della documentazione amministrativa pervenuta in seguito alla richiesta di soccorso istruttorio;

– ove occorrer possa, di tutti gli atti di gara, ivi compresi il bando, il Disciplinare di gara e il capitolato;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

nonchè per la dichiarazione di inefficacia del contratto laddove stipulato e per il risarcimento danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale n. 1 Avezzano Sulmona L’Aquila e di Consip S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2021 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – “Società  Cooperativa Consortile Stabile” e la Auriga Soc. Coop., impugnano il provvedimento prot. n. 89528 del 22 aprile 2021, con cui l’ASL 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila ha comunicato l’esclusione dalla “Procedura aperta, su piattaforma telematica, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro con un unico operatore economico per ciascun lotto per l’affidamento dei “Servizi di supporto amministrativo e tecnico” e per l’affidamento dei “Servizi di supporto tecnico e logistico” nella A. S.L. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila”; il provvedimento di non ammissione prot. n. 89569 del 22 aprile 2021, nonchè tutti i provvedimenti presupposti.

Il ricorso sostenuto da un unico articolato motivo di diritto con il quale si lamentata la “Violazione del bando e del disciplinare. Violazione degli artt. 30, 83, 85 e 86 del D.lgs. n. 50 del 2016. Violazione della Guida all’abilitazione delle Imprese al Mercato Elettronico della P.A. Violazione delle Guide del sito www.acquistinrete.it ed in special modo di quella di “abilitazione al Mepa dei Consorzi, Rete di imprese e Geie”. Disparità  di trattamento. Difetto di istruttoria e motivazione. Sviamento. Violazione della par condicio competituorum. Irragionevolezza manifesta”.

Si costituita l’Amministrazione intimata resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.

Con ordinanza n. 88/2021, “Ritenuto che il dato errato, relativo alla denominazione del raggruppamento si generato a seguito di un disallineamento del sistema non imputabile al ricorrente.

Considerato, pertanto, di poter ammettere alla gara, con riserva, la ricorrente e che i dati relativi alla società  Auriga, in quanto riconducibili al Consorzio ricorrente, debbano essere considerati prodotti da quest’ultimo”, il collegio accoglieva la richiesta di tutela cautelare invocata dal ricorrente.

All’udienza del 14 luglio 2021, tenutasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, comma 1 del D.L. 28/10/2020, n. 137, come da ultimo modificato dall’art. 1, comma 17 del D.L. 31/12/2020, n. 183, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.§. Il ricorso fondato e deve essere accolto.

Il concorrente partecipante stato individuato dalla piattaforma nella società  Auriga Soc. Coop. a causa, esclusivamente, di un problema tecnico imputabile al gestore del sistema telematico. Di questo la stazione appaltante stata debitamente informata dall’odierno ricorrente che le ha trasmesso anche la risposta che Consip (che gestisce il portale www.acquistinretepa.it) ha fornito al Consorzio Leonardo in merito alle responsabilità  di un simile accaduto.

Con il chiarimento del 15.2.2021, Consip ha espressamente affermato come l’errore di sistema di non riconoscere quale concorrente il Consorzio Leonardo, bensì il diverso soggetto Auriga Soc. Coop., sia dovuto esclusivamente alla piattaforma informatica e non anche a responsabilità  dell’operatore economico.

Del resto, l’intera documentazione amministrativa presentata in gara univocamente riferita al solo Consorzio, senza che vi sia il minimo accenno alla società  Auriga. Inoltre, pur essendo quest’ultima una delle consorziate del Consorzio Leonardo Servizi e Lavori, nella gara in esame non stata nemmeno indicata tra le consorziate esecutrici. Infatti, già  nella richiesta di soccorso istruttorio del 27 gennaio 2021, l’Azienda Sanitaria aveva rilevato come la documentazione amministrativa inserita a sistema fosse “riferita solamente al Consorzio e alla società  affidataria – esecutrice”.

A tal proposito, quindi, appare utile sottolineare che l’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta affermata dall’Amministrazione sussiste solo nei casi in cui non sia possibile stabilire con apprezzabile grado di sicurezza a chi attribuire la paternità  della stessa. Tuttavia nella specie non ricorre una simile circostanza posto che la stessa Stazione Appaltante a riferire la documentazione depositata solo al Consorzio ricorrente e alla consorziata esecutrice Acapo, dunque non vi incertezza su chi siano gli operatori economici che si sono vincolati nei confronti dell’ASL.

Inoltre, tutta la documentazione caricata per la partecipazione alla gara stata sottoscritta dal Consorzio ricorrente. Come noto, la sottoscrizione costituisce la modalità  con la quale viene garantito che l’offerta provenga da quel determinato soggetto ed idonea a vincolarlo. Dalla sottoscrizione deriva quindi un nesso indissolubile e incontestabile – avente piena efficacia giuridica – tra l’offerente e il contenuto dell’offerta in grado di vincolare l’autore al contenuto del documento per assicurare la serietà , l’affidabilità  e l’insostituibilità  della stessa.

Sicchè, anche valorizzando la sottoscrizione dell’offerta, operata dal solo Consorzio, non possibile dubitare della provenienza della stessa.

Giova, infine, richiamare anche un recentissimo parere reso dall’ANAC (Delibera n. 98 del 3 febbraio 2021), nel quale l’Autorità  ha ritenuto illegittima l’esclusione di un concorrente laddove, in base alle circostanze concrete, l’offerta risulti con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato operatore economico. Infatti, rispetto a mere irregolarità  formali deve prevalere il superiore interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta.

2.§. Per i motivi predetti il ricorso deve essere accolto e, come era già  stato ordinato in sede cautelare, i dati relativi alla società  Auriga, in quanto riconducibili al Consorzio ricorrente, devono essere considerati prodotti da quest’ultimo.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

1. accoglie il ricorso in epigrafe nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

2. condanna la ASL resistente al pagamento delle spese di lite che si liquidano in complessivi euro 2000,00, oltre accessori come per legge, da corrispondere alla parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Umberto Realfonzo, Presidente

Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario, Estensore

Maria Colagrande, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 28/7/2021 n.403 proviene da Giustamm.

Pres. Realfonzo – Est. Perpetuini

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Mario Gabriele Perpetuini   Umberto Realfonzo                              

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 11/3/2021 n.109 proviene da Giustamm.

Pres. Realfonzo – Est. Colagrande

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Maria Colagrande   Umberto Realfonzo                              

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 3/3/2021 n.86 proviene da Giustamm.

Pres. Realfonzo – Est. Perpetuini

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Mario Gabriele Perpetuini   Umberto Realfonzo                              

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 28/1/2021 n.27 proviene da Giustamm.

Pres. Realfonzo – Est. Giardino

1. Ordinanza contingibile e urgente – Sperimentazione del 5G – Emergenza di tutela sanitaria – Illegittimità .
 
 

1. L’ordinanza contingibile e urgente con la quale il Sindaco vieta la sperimentazione della tecnologia 5G sul territorio comunale illegittima in quanto, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000, non ricorrono le ragioni di emergenza sanitaria nè sussiste un pericolo scientificamente provato per la salute umana.
 

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Giovanni Giardino   Umberto Realfonzo                              

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 14/1/2021 n.8 proviene da Giustamm.