Circolazione stradale  – Veicoli a motore – Art. 93, co. 1 bis, d.lgs. n. 285/1992 – Nuovo codice della Strada – Art. 63, paragrafo 1, TFUE – Divieto di circolazione per chiunque abbia stabilito la propria residenza in uno membro da più di 60 giorni con autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro – Contrasto con il diritto dell’Unione europea.

L’articolo 63, paragrafo 1, TFUE dev’essere interpretato nel senso che esso osta alla normativa di uno Stato membro che vieta a chiunque abbia stabilito la propria residenza in tale Stato membro da più di 60 giorni di circolarvi con un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, a prescindere dalla persona alla quale il veicolo è intestato, senza tenere conto della durata di utilizzo di detto veicolo nel primo Stato membro e senza che l’interessato possa far valere un diritto a un’esenzione, qualora il medesimo veicolo non sia destinato ad essere essenzialmente utilizzato nel primo Stato membro a titolo permanente né sia, di fatto, utilizzato in tal modo.

SENTENZA DELLA CORTE (Sesta Sezione)

16 dicembre 2021 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Articolo 63 TFUE – Libera circolazione dei capitali – Circolazione stradale – Immatricolazione e tassazione dei veicoli a motore – Conducente che risiede in uno Stato membro – Veicolo immatricolato in un altro Stato membro – Veicolo messo a disposizione a titolo gratuito per un breve periodo – Normativa nazionale che vieta alle persone che risiedono in Italia da oltre 60 giorni di circolare in tale Stato membro con un veicolo immatricolato all’estero»

Nella causa C‑274/20,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Giudice di pace di Massa (Italia), con ordinanza del 16 giugno 2020, pervenuta in cancelleria il 19 giugno 2020, nel procedimento

GN,

WX

contro

Prefettura di Massa Carrara – Ufficio Territoriale del Governo di Massa Carrara,

LA CORTE (Sesta Sezione),

composta da L. Bay Larsen, vicepresidente della Corte, facente funzione di presidente della Sesta Sezione, N. Jääskinen (relatore) e M. Safjan, giudici,

avvocato generale: A. Rantos

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

–        per GN e WX, da M. Kòsa, avvocato;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Garofoli, avvocato dello Stato;

–        per il governo ceco, da M. Smolek, J. Vláčil e J. Očková, in qualità di agenti;

–        per il governo finlandese, da M. Pere, in qualità di agente;

–        per la Commissione europea, da E. Montaguti, B.-R. Killmann e L. Malferrari, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 18, 21, 26, 45, da 49 a 55 e da 56 a 62 TFUE.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone GN e WX alla Prefettura di Massa Carrara – Ufficio Territoriale del Governo di Massa Carrara (Italia) in merito ad un verbale di contravvenzione.

Contesto normativo

3        L’articolo 93, comma 1-bis, del decreto legislativo del 30 aprile 1992, n. 285 – Nuovo codice della strada (supplemento ordinario alla GURI n. 114 del 18 maggio 1992), nella versione applicabile alla controversia di cui al procedimento principale (in prosieguo: il «codice della strada»), prevede quanto segue:

«Salvo quanto previsto dal comma 1-ter, è vietato, a chi ha stabilito la residenza in Italia da oltre [60] giorni, circolare con un veicolo immatricolato all’estero».

4        Dall’ordinanza di rinvio risulta che per la violazione dell’articolo 93, comma 1‑bis, di tale codice è prevista una sanzione amministrativa di importo compreso tra EUR 712 e EUR 2 848.

5        L’articolo 93, comma 1-ter, di detto codice dispone quanto segue:

«Nell’ipotesi di veicolo concesso in leasing o in locazione senza conducente da parte di un’impresa costituita in un altro Stato membro dell’Unione europea o dello Spazio economico europeo che non ha stabilito in Italia una sede secondaria o altra sede effettiva, nonché nell’ipotesi di veicolo concesso in comodato a un soggetto residente in Italia e legato da un rapporto di lavoro o di collaborazione con un’impresa costituita in un altro Stato membro dell’Unione europea o aderente allo Spazio economico europeo che non ha stabilito in Italia una sede secondaria od altra sede effettiva, nel rispetto delle disposizioni contenute nel codice doganale comunitario, a bordo del veicolo deve essere custodito un documento, sottoscritto dall’intestatario e recante data certa, dal quale risultino il titolo e la durata della disponibilità del veicolo. In mancanza di tale documento, la disponibilità del veicolo si considera in capo al conducente».

6        L’articolo 43 del codice civile, nella versione applicabile al procedimento principale, definisce la «residenza» come «il luogo in cui la persona ha la dimora abituale».

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

7        GN risiede in Italia mentre sua moglie, WX, risiede in Slovacchia.

8        Il 17 febbraio 2019, mentre WX si trovava in Italia, GN e WX utilizzavano l’autovettura di quest’ultima, immatricolata in Slovacchia, per recarsi a un supermercato.

9        L’autovettura veniva condotta inizialmente da WX, successivamente da GN.

10      In tale occasione venivano fermati e controllati dalla polizia stradale di Massa Carrara. Nel corso di tale controllo di polizia veniva elevata una contravvenzione nei confronti di GN, conducente del veicolo in questione al momento del controllo, e nei confronti di WX, in quanto proprietaria del veicolo, e veniva disposto il sequestro dell’auto per violazione dell’articolo 93, comma 1-bis, del codice della strada, in quanto GN, residente in Italia da più di 60 giorni, era alla guida di un’auto immatricolata all’estero.

11      Il giudice del rinvio rileva che, in forza del diritto nazionale applicabile, le persone che risiedono da più di 60 giorni in Italia non sono autorizzate a circolarvi con un autoveicolo immatricolato all’estero e, per farlo, sono obbligate a far immatricolare il veicolo in Italia, conformandosi a formalità amministrative complesse e costose.

12      Il giudice precisa che l’immatricolazione di un autoveicolo in Italia, oltre alle spese di immatricolazione e all’iter burocratico piuttosto complesso, obbliga l’interessato a far revisionare nuovamente il veicolo in Italia, a pagare la tassa automobilistica in Italia anche per l’anno in corso, per il quale la corrispondente tassa è già stata pagata all’estero, e ad acquistare una nuova polizza assicurativa presso una compagnia italiana.

13      Detto giudice considera che il divieto di circolazione in Italia con un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, a prescindere dalla persona alla quale l’autoveicolo è intestato, imposto dalla normativa italiana a chiunque risieda in Italia da più di 60 giorni, costituisce una discriminazione fondata sulla cittadinanza. Inoltre, ritiene che l’obbligo di immatricolare in Italia autoveicoli già immatricolati in un altro Stato membro possa rendere difficile o limitare, in maniera indiretta ma notevole, l’esercizio, da parte dei cittadini dell’Unione interessati, di taluni diritti sanciti dal Trattato FUE.

14      Ciò premesso, il Giudice di pace di Massa (Italia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se la nozione di divieto di “discriminazione effettuata in base alla nazionalità”, ai sensi dell’articolo 18 TFUE, debba essere interpretata nel senso che è vietata, da parte degli Stati membri, ogni legiferazione che possa, in maniera anche indiretta, occulta e/o materiale, mettere in difficoltà i cittadini degli altri Stati membri.

2)      Nel caso in cui alla prima domanda sia data risposta positiva, se il comma 1‑bis dell’articolo 93 del codice della strada, sul divieto di circolazione con targhe estere (a chiunque intestate) dopo [60] giorni di residenza in Italia, possa mettere in difficoltà i cittadini degli altri Stati membri (possessori di auto con targa estera) e conseguentemente avere natura discriminatoria in base alla nazionalità.

3)      Se le nozioni di:

1. “diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri” di cui all’articolo 21 TFUE;
2. “mercato interno” che “comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni dei trattati” di cui all’articolo 26 TFUE;
3. “libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione […] assicurata” di cui all’articolo 45 TFUE;
4. “restrizioni [vietate] alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro”, di cui agli articoli da 49 a 55 TFUE, e di
5. “restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione […] vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione” di cui agli articoli da 56 a 62 TFUE

debbano essere interpretate nel senso che le previsioni nazionali che possano, anche solo in maniera indiretta, occulta e/o materiale, limitare o rendere difficoltoso, per i cittadini europei, l’esercizio del diritto di libera circolazione e soggiorno nel territorio degli Stati membri, del diritto di libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione, della libertà di stabilimento e della libertà di prestazioni dei servizi o influire in qualche modo sui suddetti diritti, sono ugualmente vietate.

4)      Nel caso in cui alla terza domanda sia data risposta positiva, se il comma 1‑bis dell’articolo 93 del codice della strada, sul divieto di circolazione con targhe estere (a chiunque intestate) dopo [60] giorni di residenza in Italia, possa limitare, rendere difficoltoso o influire in qualche modo sull’esercizio del diritto di libera circolazione e soggiorno nel territorio degli Stati membri, del diritto di libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione, della libertà di stabilimento e della libertà di prestazioni dei servizi».

Sulle questioni pregiudiziali

15      Con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 18, 21, 26, 45, da 49 a 55 e da 56 a 62 TFUE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una disposizione di diritto nazionale, la quale vieta a chiunque risieda da più di 60 giorni in uno Stato membro di circolarvi con un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, a prescindere dalla persona a cui tale veicolo è intestato.

16      A tal riguardo, occorre ricordare che, sebbene formalmente le questioni sollevate dal giudice del rinvio vertano sull’interpretazione degli articoli 18, 21, 26, 45, da 49 a 55 e da 56 a 62 TFUE, tale circostanza non osta a che la Corte gli fornisca tutti gli elementi interpretativi del diritto dell’Unione che possano essere utili per dirimere la controversia di cui è investito, a prescindere dal fatto che il giudice vi abbia fatto o meno riferimento nel formulare dette questioni (v., in particolare, sentenza del 29 ottobre 2015, Nagy, C‑583/14, EU:C:2015:737, punto 20 e giurisprudenza ivi citata).

17      Infatti, la Corte ha già avuto modo di statuire, con riferimento a un prestito convenuto tra cittadini residenti di Stati membri diversi, che il prestito per uso transfrontaliero, a titolo gratuito, di un autoveicolo costituisce un movimento di capitali ai sensi dell’articolo 63 TFUE (sentenza del 29 ottobre 2015, Nagy, C‑583/14, EU:C:2015:737, punto 23 e giurisprudenza ivi citata).

18      Giacché è applicabile l’articolo 63 TFUE, che prevede specifici divieti di discriminazione, non va quindi applicato l’articolo 18 TFUE (sentenza del 29 ottobre 2015, Nagy, C‑583/14, EU:C:2015:737, punto 24).

19      Oltre a ciò, gli articoli da 49 a 55 TFUE, che vietano le restrizioni alla libertà di stabilimento, non sono pertinenti nell’ambito della controversia principale dal momento che, secondo le indicazioni fornite dal giudice del rinvio, tale controversia non riguarda né l’accesso ad attività autonome né il loro esercizio.

20      Parimenti, poiché il fascicolo sottoposto alla Corte non contiene alcun elemento che consenta di stabilire un nesso tra la situazione di cui trattasi nel procedimento principale e l’esercizio della libertà di prestazione dei servizi prevista agli articoli da 56 a 62 TFUE, neppure l’interpretazione di questi ultimi risulta rilevante ai fini della soluzione di detta controversia.

21      Inoltre, l’ordinanza di rinvio non contiene alcun elemento che consenta di stabilire un nesso tra tale situazione e l’esercizio della libera circolazione dei lavoratori, prevista all’articolo 45 TFUE.

22      Infine, dato che l’articolo 26 TFUE prevede che il mercato interno comporti uno spazio senza frontiere interne nel quale, in particolare, è assicurata la libera circolazione dei capitali secondo le disposizioni dei Trattati e che è applicabile l’articolo 63 TFUE, il primo articolo non si applica.

23      Infatti, poiché la controversia di cui al procedimento principale riguarda il prestito di un autoveicolo da parte di un residente di uno Stato membro a un residente di un altro Stato membro, occorre esaminare le questioni sollevate anzitutto alla luce dell’articolo 63 TFUE e poi, se del caso, alla luce dell’articolo 21 TFUE (v., in tal senso, sentenza del 29 ottobre 2015, Nagy, C‑583/14, EU:C:2015:737, punto 25).

24      Di conseguenza, per fornire una risposta utile al giudice del rinvio, occorre riformulare le questioni sollevate e considerare che, con tali questioni, tale giudice chiede, in sostanza, se gli articoli 21 e 63 TFUE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano alla normativa di uno Stato membro che vieta a chiunque abbia stabilito la propria residenza in tale Stato membro da più di 60 giorni di circolarvi con un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, qualunque sia la persona alla quale il veicolo è intestato.

 Sull’esistenza di una restrizione

25      Costituiscono restrizioni ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, TFUE le misure imposte da uno Stato membro atte a dissuadere i suoi residenti dal contrarre prestiti in altri Stati membri (v., in particolare, sentenza del 29 ottobre 2015, Nagy, C‑583/14, EU:C:2015:737, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).

26      Ai sensi dell’articolo 93, comma 1-bis, del codice della strada, è vietato a chiunque abbia stabilito la propria residenza in Italia da oltre 60 giorni circolare con un veicolo immatricolato all’estero.

27      Di conseguenza, una persona residente in Italia da più di 60 giorni, come GN, che disponga di un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro e che intenda circolare con quest’ultimo in Italia, è tenuta a farlo immatricolare in quest’ultimo Stato membro il che, come rilevato dal giudice del rinvio, comporta il pagamento di spese e tasse nonché l’espletamento di formalità amministrative complesse.

28      Orbene, poiché l’elemento essenziale di un prestito d’uso consiste nella facoltà di utilizzare la cosa prestata, va detto che, imponendo alle persone residenti in Italia da più di 60 giorni il pagamento di un’imposta in occasione dell’utilizzo sulla rete stradale italiana di un veicolo immatricolato in un altro Stato membro, anche se quest’ultimo è stato prestato a titolo gratuito dal residente di un altro Stato membro, la normativa nazionale controversa nel procedimento principale finisce per assoggettare a imposizione i comodati d’uso transfrontaliero a titolo gratuito dei veicoli a motore (v., in tal senso, sentenza del 26 aprile 2012, van Putten, da C‑578/10 a C‑580/10, EU:C:2012:246, punto 39). I comodati d’uso a titolo gratuito di un veicolo immatricolato in Italia non sono invece soggetti a tale imposta.

29      Pertanto, una siffatta differenza di trattamento, a seconda dello Stato in cui è immatricolato il veicolo concesso in comodato, è tale da dissuadere i residenti italiani dall’accettare il prestito offerto loro da residenti in un altro Stato membro di un veicolo immatricolato in quest’ultimo Stato [v., in tal senso, ordinanza del 10 settembre 2020, Wallonische Region (Immatricolazione di un veicolo concesso in comodato), da C‑41/20 a C‑43/20, non pubblicata, EU:C:2020:703, punto 48 e giurisprudenza ivi citata].

30      Di conseguenza, la normativa nazionale menzionata al punto 24 della presente sentenza, in quanto idonea a dissuadere i residenti italiani dal contrarre prestiti in altri Stati membri, costituisce una restrizione alla libera circolazione dei capitali ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, TFUE (v., in tal senso, sentenza del 26 aprile 2012, van Putten, da C‑578/10 a C‑580/10, EU:C:2012:246, punti 40 e 41).

 Sulla giustificazione della restrizione

31      Da una giurisprudenza costante della Corte risulta che una restrizione a una delle libertà fondamentali garantite dal Trattato FUE può essere ammessa solo se persegue uno scopo legittimo compatibile con detto Trattato ed è giustificata da motivi imperativi di interesse generale. In un’ipotesi del genere occorre, inoltre, che l’applicazione di una siffatta misura sia idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo di cui trattasi e non ecceda quanto è necessario per raggiungerlo [v., in particolare, sentenza del 29 ottobre 2015, Nagy, C‑583/14, EU:C:2015:737, punto 31, e ordinanza del 23 settembre 2021, Wallonische Region (Immatricolazione di un veicolo di una società senza personalità giuridica), C‑23/21, non pubblicata, EU:C:2021:770, punto 48 e giurisprudenza ivi citata)].

32      Il governo italiano afferma, in sostanza, che l’obiettivo della normativa di cui trattasi nel procedimento principale è quello di evitare che, mediante l’utilizzo abituale nel territorio nazionale di veicoli immatricolati all’estero, soggetti residenti e che lavorano in Italia possano commettere illeciti, quali il mancato pagamento delle tasse, delle imposte e dei pedaggi, possano eludere sanzioni o fruire di premi assicurativi più vantaggiosi, ma anche che l’identificazione degli effettivi conducenti di tali veicoli sia resa difficile, se non impossibile, per le forze di polizia deputate al controllo.

33      A questo proposito occorre ricordare che, per quanto riguarda in particolare gli obiettivi di lotta all’evasione fiscale in materia di tassa d’immatricolazione e di tassa sugli autoveicoli, la Corte ha già avuto modo di affermare che uno Stato membro può assoggettare ad un’imposta di immatricolazione un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, qualora tale veicolo sia destinato ad essere essenzialmente utilizzato nel territorio del primo Stato membro in via permanente oppure venga, di fatto, utilizzato in tal modo (v., in tal senso, sentenza del 26 aprile 2012, van Putten, da C‑578/10 a C‑580/10, EU:C:2012:246, punto 46 e giurisprudenza ivi citata).

34      Per contro, se tali condizioni non sono soddisfatte, il collegamento con uno Stato membro del veicolo immatricolato in un altro Stato membro risulta meno stretto, sicché si rende necessaria una diversa giustificazione della restrizione in questione (sentenza del 26 aprile 2012, van Putten, da C‑578/10 a C‑580/10, EU:C:2012:246, punto 47 e giurisprudenza ivi citata).

35      Spetta al giudice del rinvio valutare la durata dei comodati di cui al procedimento principale e la natura dell’utilizzazione effettiva dei veicoli presi in prestito (sentenza del 26 aprile 2012, van Putten, da C‑578/10 a C‑580/10, EU:C:2012:246, punto 49).

36      Inoltre, per quanto riguarda l’obiettivo di prevenire gli abusi, si evince dalla giurisprudenza della Corte che, se è vero che i cittadini non possono abusare o invocare in modo fraudolento il diritto dell’Unione, non si può basare una presunzione generale di abuso sul fatto che una persona residente in Italia utilizzi, nel territorio di tale Stato membro, un veicolo immatricolato in un altro Stato membro che gli è stato prestato a titolo gratuito da una persona residente in tale altro Stato membro [ordinanza del 10 settembre 2020, Wallonische Region (Immatricolazione di un veicolo concesso in comodato), da C‑41/20 a C‑43/20, non pubblicata, EU:C:2020:703, punto 53 e giurisprudenza ivi citata].

37      Quanto alla giustificazione relativa al requisito dell’efficacia dei controlli stradali, richiamata dal governo italiano nelle sue osservazioni scritte, occorre rilevare che non risulta per quali ragioni l’identificazione degli effettivi conducenti dei veicoli immatricolati all’estero sia resa difficile, se non impossibile, per le forze di polizia deputate al controllo.

38      Inoltre, per quanto riguarda l’obiettivo consistente nel fatto che il conducente interessato non usufruisca di premi assicurativi più vantaggiosi, addotto da tale governo, non risulta né dall’ordinanza di rinvio né dalle osservazioni scritte di detto governo in che misura tale obiettivo costituisca un obiettivo legittimo compatibile con il Trattato FUE e sia giustificato da motivi imperativi di interesse generale, secondo la giurisprudenza citata al punto 31 della presente sentenza. Orbene, a tal riguardo, occorre ricordare che spetta allo Stato membro che adduce un motivo che giustifichi una restrizione ad una delle libertà fondamentali garantite da tale Trattato dimostrare in concreto l’esistenza di un motivo di interesse generale (v., in tal senso, sentenza dell’8 maggio 2003, ATRAL, C‑14/02, EU:C:2003:265, punto 69).

39      Infine, secondo una giurisprudenza costante, la riduzione delle entrate fiscali non può essere considerata un motivo imperativo di interesse generale che può essere invocato per giustificare una misura che sia in linea di principio contraria a una libertà fondamentale [v., in particolare, sentenze del 7 settembre 2004, Manninen, C‑319/02, EU:C:2004:484, punto 49: del 22 novembre 2018, Sofina e a., C‑575/17, EU:C:2018:943, punto 61, nonché ordinanza del 10 settembre 2020, Wallonische Region (Immatricolazione di un veicolo concesso in comodato), da C‑41/20 a C‑43/20, non pubblicata, EU:C:2020:703, punto 55].

40      Di conseguenza, occorre rispondere alle questioni sollevate dichiarando che l’articolo 63, paragrafo 1, TFUE dev’essere interpretato nel senso che esso osta alla normativa di uno Stato membro che vieta a chiunque abbia stabilito la propria residenza in tale Stato membro da più di 60 giorni di circolarvi con un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, a prescindere dalla persona alla quale il veicolo è intestato, senza tener conto della durata di utilizzo di detto veicolo nel primo Stato membro e senza che l’interessato possa far valere un diritto a un’esenzione, qualora il medesimo veicolo non sia destinato ad essere essenzialmente utilizzato nel primo Stato membro a titolo permanente né sia, di fatto, utilizzato in tal modo.

41      Date tali circostanze, non è necessario pronunciarsi sull’interpretazione dell’articolo 21 TFUE.

Sulle spese

42      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Sesta Sezione) dichiara:

L’articolo 63, paragrafo 1, TFUE dev’essere interpretato nel senso che esso osta alla normativa di uno Stato membro che vieta a chiunque abbia stabilito la propria residenza in tale Stato membro da più di 60 giorni di circolarvi con un autoveicolo immatricolato in un altro Stato membro, a prescindere dalla persona alla quale il veicolo è intestato, senza tener conto della durata di utilizzo di detto veicolo nel primo Stato membro e senza che l’interessato possa far valere un diritto a un’esenzione, qualora il medesimo veicolo non sia destinato ad essere essenzialmente utilizzato nel primo Stato membro a titolo permanente né sia, di fatto, utilizzato in tal modo.

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Sul difetto di potere giurisdizionale

1. – L’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata, in particolare, dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una norma quale l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n.6/2018, secondo la quale un ricorso in cassazione per motivi di «difetto di potere giurisdizionale» non può essere utilizzato per impugnare sentenze di secondo grado che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea.
La soluzione relativamente all’applicazione erronea del diritto dell’Unione da parte di un giudice di ultima istanza deve essere trovata in altre forme procedurali, quali un ricorso per inadempimento ai sensi dell’articolo 258 TFUE o la facoltà  di far valere la responsabilità  dello Stato al fine di ottenere tutela giurisdizionale dei diritti dei singoli riconosciuti dal diritto dell’Unione.

2. – L’articolo 4, paragrafo 3, TUE, l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonchè l’articolo 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, non ostano a che le norme relative al ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione siano interpretate ed applicate nel senso di precludere che dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione sia proposto un ricorso per cassazione finalizzato a impugnare una sentenza con la quale il Consiglio di Stato ometta, immotivatamente, di effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte.

In subordine:

L’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, e dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, che deriva dalle sentenze della Corte del 4 luglio 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), e del 5 settembre 2019, Lombardi (C-333/18, EU:C:2019:675), applicabile nella fattispecie che oggetto del procedimento principale, in cui la decisione di esclusione dell’offerente non aggiudicatario non stata confermata da una decisione che ha acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell’appalto si sia pronunciato, e in cui detto offerente ha presentato un motivo che potrebbe indurre l’amministrazione aggiudicatrice a dover avviare una nuova procedura.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

GERARD HOGAN

presentate il 9 settembre 2021 (1)

Causa C–497/20

Randstad Italia SpA

contro

Umana SpA,

Azienda USL Valle d’Aosta,

IN. VA SpA,

Synergie Italia agenzia per il lavoro SpA

(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Corte suprema di cassazione, Italia)

Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 89/665/CEe – Articolo 1 – Diritto a un ricorso effettivo – Articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Obbligo per gli Stati membri di prevedere una procedura di ricorso – Accesso alle procedure di ricorso – Azione diretta all’annullamento della decisione di aggiudicazione di un appalto – Ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario – Giurisprudenza della Corte costituzionale che limita i casi in cui esperibile un ricorso per cassazione – Articolo 267 TFUe»

I. Introduzione

1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale solleva problematiche importanti e, sotto taluni aspetti, nuove, concernenti la questione se uno Stato membro sia tenuto a prevedere un diritto di impugnazione ulteriore qualora il giudice dell’impugnazione abbia esso stesso male interpretato o male applicato il diritto dell’Unione. Essa pone altresì la questione di quali (eventuali) altri mezzi di ricorso siano esperibili dalla parte lesa nel caso in cui non esista un siffatto diritto di impugnazione.

2. La presente domanda verte più specificamente sull’interpretazione degli articoli 4, paragrafo 3, e 19, paragrafo 1, TUE nonchè degli articoli 2, paragrafi 1 e 2, e 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»). Essa solleva altresì questioni relative alla corretta interpretazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, e dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (2), come modificata, in particolare, dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (3).

3. Il presente rinvio stato presentato nell’ambito di una controversia tra la società  Randstad Italia SpA (in prosieguo: la «Randstad») e la società  Umana SpA (in prosieguo: l’Umana»), l’Azienda USL Valle d’Aosta (Italia) (in prosieguo: l’USL»), la società  IN. Va SpA e la società  Synergie Italia agenzia per il lavoro SpA (in prosieguo: la «Synergie»). La presente controversia verte, da un lato, sull’esclusione della Randstad da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e, dall’altro, sulla regolarità  di detta procedura.

4. La Corte, pertanto, nuovamente chiamata a pronunciarsi, su richiesta di un giudice italiano, sulla portata dell’obbligo degli Stati membri, previsto all’articolo 1 della direttiva 89/665, di garantire un controllo effettivo degli appalti pubblici qualora, nell’ambito di un’azione volta all’annullamento della decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’aggiudicatario proponga un ricorso incidentale contro l’offerente escluso.

5. La presente domanda, tuttavia, si colloca in un contesto specifico e delicato nel quale, da un lato, il Consiglio di Stato (Italia) sembra avere qualche difficoltà , quanto meno nel momento in cui stato chiamato a pronunciarsi sulla controversia di cui trattasi, nell’applicare la giurisprudenza della Corte in materia e, dall’altro lato, la Corte suprema di cassazione (Italia) nutre dubbi circa la portata della propria competenza giurisdizionale in materia di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, secondo le recenti precisazioni della Corte costituzionale (Italia). Con la presente domanda di pronuncia pregiudiziale, pertanto, la Corte implicitamente chiamata a dirimere un conflitto tra i tre organi giurisdizionali supremi italiani.

II.Contesto normativo

A. Diritto dell’Unione europea

6. I considerando 17, 34 e 36 della direttiva 2007/66 così recitano:

(17) Una procedura di ricorso dovrebbe essere accessibile almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

(…)

(34) (…) La presente direttiva si limita a quanto necessario per conseguire tale obiettivo, rispettando in particolare il principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri, in ottemperanza al principio di proporzionalità  enunciato [nell’articolo 5 TUE].

(…)

(36) La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti segnatamente dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. La presente direttiva mira in particolare a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, di detta Carta».

7. L’articolo 1 della direttiva 89/665, nella sua versione attuale, rubricato «Ambito di applicazione e accessibilità  delle procedure di ricorso», così dispone:

1) La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio [del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag.65)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 e 37 di tale direttiva.

(…)

Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2014/24] o dalla direttiva 2014/23/UE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag.1)], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento.

(…)

3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità  che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».

8. L’articolo 2 della direttiva 89/665 rubricato «Requisiti per le procedure di ricorso». Ai sensi dei primi due paragrafi di detta disposizione:

1) Gli Stati membri provvedono affinchè i provvedimenti presi in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:

a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti cautelari intesi a riparare la violazione denunciata o ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’amministrazione aggiudicatrice;

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nell’invito a presentare l’offerta, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione;

c) accordare un risarcimento danni ai soggetti lesi dalla violazione.

2. I poteri di cui al paragrafo 1 e agli articoli 2 quinquies e 2 sexies possono essere conferiti ad organi distinti responsabili di aspetti differenti della procedura di ricorso».

B. Diritto italiano

9. L’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana così dispone:

Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione».

10. L’articolo 360, primo comma, n.1, del codice di procedura civile dispone quanto segue:

Le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere impugnate con ricorso per cassazione:

1) per motivi attinenti alla giurisdizione (…)».

11. L’articolo 362, primo e secondo comma, del medesimo codice così dispone:

1) Possono essere impugnate con ricorso per cassazione (…) le decisioni in grado d’appello o in unico grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso.

2. Possono essere denunciati in ogni tempo con ricorso per cassazione:

1) i conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici speciali, o tra questi e i giudici ordinari;

2) i conflitti negativi di attribuzione tra la pubblica amministrazione e il giudice ordinario».

12. L’articolo 91 del Codice del processo amministrativo stabilisce quanto segue:

I mezzi di impugnazione delle sentenze [dei giudici amministrativi] sono l’appello, la revocazione, l’opposizione di terzo e il ricorso per cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione».

13. Ai sensi dell’articolo 110 del medesimo codice:

Il ricorso per cassazione ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione».

III.Fatti del procedimento principale 

14. L’USL indiceva una procedura di gara per un valore superiore a EUR 12 000 000 da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per individuare un’Agenzia per il lavoro cui affidare la somministrazione temporanea di personale. L’amministrazione aggiudicatrice prevedeva negli atti di gara una «soglia di sbarramento» alle offerte tecniche, fissata a 48 punti, con esclusione dei concorrenti che avessero conseguito un punteggio inferiore.

15. Alla procedura partecipavano otto concorrenti, tra cui la Randstad, il raggruppamento temporaneo di imprese formato da Synergie e Umana SpA (in prosieguo: il «RTi») e la Gi Group Spa. Dopo la valutazione delle offerte tecniche, la commissione di gara ammetteva alla valutazione economica solo il RTI e la Gi Group, escludendo la Randstad per mancato superamento della soglia di sbarramento. All’esito, la gara veniva aggiudicata al RTI il 6 novembre 2018.

16. La Randstad impugnava dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta, (Italia) (in prosieguo: il «TAR») la propria esclusione per il mancato superamento della soglia, nonchè l’aggiudicazione della gara al RTI deducendo, per ottenere la riammissione alla gara, l’irragionevolezza dei punteggi attribuitile, la inadeguata determinazione dei criteri di valutazione, il difetto di motivazione dei voti, l’illegittima nomina e l’illegittima composizione della commissione e la mancata suddivisione della gara in lotti.

17. L’USL e il RTI resistevano eccependo l’inammissibilità  dei motivi di ricorso della Randstad, sostenendo che quest’ultima era priva di legittimazione a proporli in quanto comunque esclusa dalla gara.

18. Con sentenza pubblicata il 15 marzo 2019, il TAR della Valle d’Aosta rigettava tale eccezione, ritenendo che la Randstad avesse legittimamente partecipato alla gara in quanto in possesso dei requisiti, e ne fosse stata esclusa a causa della valutazione negativa della sua offerta, e che dunque essa fosse legittimata a contestare l’esito della gara. Detto giudice esaminava tutti i motivi di ricorso rigettandoli nel merito.

19. Contro la suddetta sentenza del TAR la Randstad proponeva appello in via principale al Consiglio di Stato, ribadendo quanto affermato in primo grado. Le società  Synergie e Umana proponevano appello incidentale criticando la sentenza del TAR per aver ritenuto ammissibili ed esaminato nel merito le censure della Randstad, che esse consideravano presentate da soggetto non legittimato in quanto escluso dalla gara.

20. Con sentenza pubblicata il 7 agosto 2019, il Consiglio di Stato rigettava il motivo principale con il quale la Randstad contestava il punteggio insufficiente e accoglieva i ricorsi incidentali. In particolare, riformando in parte la sentenza, il Consiglio di Stato dichiarava che la Randstad era priva di legittimazione perchè esclusa dalla gara. Ne conseguiva, pertanto, che il TAR non avrebbe dovuto esaminare nel merito gli altri suoi motivi del ricorso principale.

21. Secondo il Consiglio di Stato, la Randstad, essendo stata esclusa, era priva di legittimazione perchè portatrice di un interesse di mero fatto, come qualunque altro operatore del settore che non aveva partecipato alla gara. Esso si basava sulla propria giurisprudenza anteriore secondo cui un concorrente escluso dalla gara d’appalto non legittimato ad impugnare gli atti di gara, a meno che ottenga una pronuncia di accertamento dell’illegittimità  dell’esclusione.

22. La Randstad proponeva ricorso per cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato dinanzi al giudice del rinvio. Resistono la Synergie, l’Umana, e l’amministrazione aggiudicatrice.

23. La Randstad sostiene che il Consiglio di Stato ha violato gli articoli 362, comma 1, del codice di procedura civile e 110 del codice del processo amministrativo, avendo negato a un soggetto escluso dalla gara – con provvedimento la cui legittimità  non era definitivamente accertata, essendo contestata nel giudizio – la legittimazione e l’interesse a proporre censure contro la gara stessa: ciò comporterebbe una violazione del principio d’effettività  della tutela giurisdizionale, sancito dalla direttiva 89/665, e un diniego d’accesso a tale tutela, censurabile con ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione, ai sensi dell’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione.

24. La Randstad invoca la giurisprudenza della Corte di giustizia (in prosieguo: la «Corte») secondo cui anche la mera probabilità  di conseguire un vantaggio proponendo il ricorso, consistente in qualsiasi risultato, come ad esempio la ripetizione della procedura di gara, sarebbe idonea a fondare l’interesse e il diritto alla tutela giurisdizionale. La ricorrente cita a tal fine le sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), e del 5 settembre 2019, Lombardi (C-333/18, EU:C:2019:675).

25. I resistenti eccepiscono l’inammissibilità  del ricorso. Essi sostengono che il motivo in esame riguarderebbe un’ipotetica violazione di legge e non sarebbe un motivo «inerente alla giurisdizione», non potendo quindi essere invocato dinanzi alla Corte suprema di cassazione per contestare una sentenza del Consiglio di Stato.

26. Secondo il giudice del rinvio, il ricorso per cassazione di cui all’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana dovrebbe, in un caso del genere, essere disponibile. Infatti, l’effettività  dell’articolo 267 TFUE risulterebbe pregiudicata se al giudice nazionale fosse impedito di dare immediata applicazione al diritto dell’Unione conformemente alla giurisprudenza della Corte. In un caso come quello di cui trattasi, un ricorso per cassazione costituirebbe la via definitiva per evitare che una sentenza del Consiglio di Stato, a suo avviso in contrasto con il diritto dell’Unione, acquisisca autorità  di cosa giudicata.

27. Tuttavia, dalla sentenza n.6, del 18 gennaio 2018, della Corte costituzionale (4) relativa all’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana (in prosieguo: la «sentenza n.6/2018»), risulta che non ammissibile, allo stato attuale del diritto costituzionale italiano come interpretato in detta sentenza, equiparare una violazione del diritto dell’Unione a un motivo relativo alla competenza giurisdizionale. Ai sensi di detta sentenza, «[l’]”eccesso di potere giudiziario”, denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, [ai sensi dell’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana], come sempre stato inteso (…), va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cio quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonchè a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici» (5).

28. Il giudice del rinvio ne conclude che, se dovesse conformarsi a detta sentenza della Corte costituzionale, dovrebbe dichiarare inammissibile il ricorso per cassazione della Randstad. In tali circostanze, esso si chiede se la sentenza n.6/2018, che, nel contenzioso amministrativo, limita la competenza della Corte suprema di cassazione di cui all’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana alle ipotesi di violazione, da parte del Consiglio di Stato, dei «limiti esterni» della propria giurisdizione, sia in contrasto con il diritto dell’Unione.

29. A tale riguardo, il giudice del rinvio ritiene che, quando il Consiglio di Stato applica o interpreta erroneamente le disposizioni nazionali di diritto in modo incompatibile con le disposizioni del diritto dell’Unione, come interpretate dalla Corte, esso esercita un potere giurisdizionale di cui privo. In realtà , esso eserciterebbe poteri di produzione normativa preclusi allo stesso legislatore nazionale. Ciò rappresenta un difetto di giurisdizione impugnabile dinanzi alla Corte suprema di cassazione. E’ irrilevante al riguardo che la sentenza della Corte da cui derivava l’incompatibilità  tra l’applicazione o l’interpretazione da parte del giudice nazionale e il diritto dell’Unione fosse anteriore o posteriore a tale applicazione o a tale interpretazione.

30. Il giudice del rinvio rileva che, prima della sentenza n.6/2018, secondo una giurisprudenza costante delle Sezioni Unite, in caso di impugnazione di una sentenza del Consiglio di Stato, il controllo dei limiti esterni della «giurisdizione», ai sensi dell’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, non includeva il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare meri errori «in iudicando» o «in procedendo», salvo i casi di radicale stravolgimento delle norme applicabili tali da ridondare in denegata giustizia, e in particolare, salvo il caso di errore in procedendo costituito dall’applicazione di regola processuale interna incidente nel senso di negare alla parte l’accesso alla tutela giurisdizionale riconosciuta da disposizioni normative dell’Unione europea, direttamente applicabili.

31. Un siffatto approccio sarebbe compatibile con i principi di equivalenza e di effettività  che, secondo la giurisprudenza della Corte, condizionano l’esercizio dell’autonomia procedurale degli Stati membri. La sentenza n.6/2018 e la giurisprudenza che si sviluppata a seguito di quest’ultima sarebbero, al contrario, incompatibili con tali principi.

32. Inoltre, parimenti importante per la Corte suprema di cassazione sapere, secondo la suddetta domanda di pronuncia pregiudiziale, se l’approccio seguito dal Consiglio di Stato nella sentenza impugnata sia compatibile o meno con le sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2 013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), e del 5 settembre 2019, Lombardi (C-333/18, EU:C:2019:675). Questo aspetto della controversia solleva due questioni distinte.

33. In primis, il giudice del rinvio si chiede se la giurisprudenza già  elaborata dalla Corte in merito al diritto di ricorso degli offerenti esclusi dalle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici sia applicabile a una fattispecie come quella di cui trattasi nel procedimento principale. In secondo luogo, poichè il Consiglio di Stato si astenuto, senza motivazione, dal chiedere alla Corte se gli orientamenti da trarre dalle sentenze citate al paragrafo precedente delle presenti conclusioni possano essere trasposti a una fattispecie come quella di cui trattasi nel procedimento principale, necessario, secondo il giudice del rinvio, che esso stesso ora possa sottoporre tale questione alla Corte.

IV.Domanda di pronuncia pregiudiziale e procedimento dinanzi alla Corte

34. In tale contesto, con decisione del 7 luglio 2020 pervenuta presso la cancelleria della Corte il 30 settembre 2020, la Corte suprema di cassazione ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

1) Se gli articoli 4, paragrafo 3, 19, paragrafo 1, del TUE e 2, paragrafi 1 e 2, e 267 TFUE, letti anche alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ostino ad una prassi interpretativa come quella concernente gli articoli 111, ottavo comma, della Costituzione, 360, primo comma, n.1, e 362 primo comma, del codice di procedura civile e 110 del codice del processo amministrativo – nella parte in cui tali disposizioni ammettono il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato per “motivi inerenti alla giurisdizione” – quale si evince dalla sentenza della Corte costituzionale n.6 del 2018 e dalla giurisprudenza nazionale successiva che, modificando il precedente orientamento, ha ritenuto che il rimedio del ricorso per cassazione, sotto il profilo del cosiddetto “difetto di potere giurisdizionale”, non possa essere utilizzato per impugnare sentenze del Consiglio di Stato che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea (nella specie, in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici) nei quali gli Stati membri hanno rinunciato ad esercitare i loro poteri sovrani in senso incompatibile con tale diritto, con l’effetto di determinare il consolidamento di violazioni del diritto comunitario che potrebbero essere corrette tramite il predetto rimedio e di pregiudicare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione e l’effettività  della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive di rilevanza comunitaria, in contrasto con l’esigenza che tale diritto riceva piena e sollecita attuazione da parte di ogni giudice, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione da parte della Corte di giustizia, tenuto conto dei limiti alla “autonomia procedurale” degli Stati membri nella conformazione degli istituti processuali.

2) Se gli articoli 4, paragrafo 3, 19, paragrafo 1, TUE e 267 TFUE, letti anche alla luce dell’art.47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ostino alla interpretazione e applicazione degli articoli 111, ottavo comma, della Costituzione, 360, primo comma, n.1, e 362, primo comma, del codice di procedura civile e 110 del codice [del] processo amministrativo, quale si evince dalla prassi giurisprudenziale nazionale, secondo la quale il ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite per “motivi inerenti alla giurisdizione”, sotto il profilo del cosiddetto “difetto di potere giurisdizionale”, non sia proponibile come mezzo di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato che, decidendo controversie su questioni concernenti l’applicazione del diritto dell’Unione, omettano immotivatamente di effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, in assenza delle condizioni, di stretta interpretazione, da essa tassativamente indicate (a partire dalla sentenza 6 ottobre 1982, Cilfit e a., 238/81 [EU:C:1982:335]) che esonerano il giudice nazionale dal suddetto obbligo, in contrasto con il principio secondo cui sono incompatibili con il diritto dell’Unione le normative o prassi processuali nazionali, seppure di fonte legislativa o costituzionale, che prevedano una privazione, anche temporanea, della libertà  del giudice nazionale (di ultimo grado e non) di effettuare il rinvio pregiudiziale, con l’effetto di usurpare la competenza esclusiva della Corte di giustizia nella corretta e vincolante interpretazione del diritto comunitario, di rendere irrimediabile (e favorire il consolidamento del)l’eventuale contrasto interpretativo tra il diritto applicato dal giudice nazionale e il diritto dell’Unione e di pregiudicare la uniforme applicazione e la effettività  della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive derivanti dal diritto dell’Unione.

3) Se i principi dichiarati dalla Corte di giustizia con le sentenze 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18[, EU:C:2019:675]; 5 aprile 2016, PFE, C-689/13[, EU:C:2016:199]; 4 luglio 2013, Fastweb, C-100/12[, EU:C:2013:448], in relazione agli articoli 1, paragrafi 1 e 3, e 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665/CEE, modificata dalla direttiva 2007/66, siano applicabili nella fattispecie che oggetto del procedimento principale, in cui, contestate dall’impresa concorrente l’esclusione da una procedura di gara di appalto e l’aggiudicazione ad altra impresa, il Consiglio di Stato esamini nel merito il solo motivo di ricorso con cui l’impresa esclusa contesti il punteggio inferiore alla “soglia di sbarramento” attribuito alla propria offerta tecnica e, esaminando prioritariamente i ricorsi incidentali dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’impresa aggiudicataria, li accolga dichiarando inammissibili (e ometta di esaminare nel merito) gli altri motivi del ricorso principale che contestino l’esito della gara per altre ragioni (per indeterminatezza dei criteri di valutazione delle offerte nel disciplinare di gara, mancata motivazione dei voti assegnati, illegittima nomina e composizione della commissione di gara), in applicazione di una prassi giurisprudenziale nazionale secondo la quale l’impresa che sia stata esclusa da una gara di appalto non sarebbe legittimata a proporre censure miranti a contestare l’aggiudicazione all’impresa concorrente, anche mediante la caducazione della procedura di gara, dovendosi valutare se sia compatibile con il diritto dell’Unione l’effetto di precludere all’impresa il diritto di sottoporre all’esame del giudice ogni ragione di contestazione dell’esito della gara, in una situazione in cui la sua esclusione non sia stata definitivamente accertata e in cui ciascun concorrente può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità  per l’amministrazione aggiudicatrice di procedere alla scelta di un’offerta regolare e all’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, alla quale ciascuno degli offerenti potrebbe partecipare».

35. Nella sua ordinanza di rinvio, la Corte suprema di cassazione ha chiesto che il presente rinvio pregiudiziale fosse sottoposto a procedimento accelerato, in applicazione dell’articolo 105 del regolamento di procedura della Corte.

36. A sostegno della sua domanda, il giudice del rinvio ha fatto valere, in sostanza, che sussistano valide ragioni che impongono di chiarire rapidamente incertezze su questioni fondamentali di rilievo costituzionale. L’ampio contenzioso pendente in Cassazione e riguardante impugnazioni di sentenze del Consiglio di Stato in cause di diritto dell’Unione attesta una grave incertezza sull’ambito della tutela giurisdizionale dei diritti riconosciuti dal diritto dell’Unione, che occorre dirimere rapidamente, soprattutto in un settore nevralgico come quello degli appalti pubblici, anche per evitare il consolidamento di una giurisprudenza nazionale di ultima istanza, che rischia di essere accolta in numerose altre pronunce giudiziarie.

37. Il 21 ottobre 2020 il presidente della Corte ha deciso, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, di respingere la domanda del giudice del rinvio relativa al procedimento accelerato. Lo stesso giorno, il presidente della Corte ha parimenti deciso di sottoporre la presente causa a trattamento prioritario in conformità  all’articolo 53, paragrafo 3, del regolamento di procedura.

38. Hanno presentato osservazioni scritte la Randstad, l’Umana, l’USL, la Synergie, il governo italiano e la Commissione. Inoltre, la Randstad, l’Umana, il governo italiano e la Commissione hanno svolto osservazioni orali all’udienza tenutasi il 6 luglio 2021.

V. Osservazioni preliminari sul contesto

39. Come indicato nell’introduzione delle presenti conclusioni, la presente causa verte, in via preliminare, sulla portata dell’obbligo degli Stati membri, previsto all’articolo 1 della direttiva 89/665, di garantire un ricorso effettivo in materia di appalti pubblici nell’ipotesi particolare in cui un ricorso incidentale sia proposto dall’aggiudicatario. Le questioni pregiudiziali si inseriscono, inoltre, in un dibattito più ampio fra i tre organi giurisdizionali supremi italiani. In simile contesto, prima di esaminare più specificamente le questioni poste dalla Corte suprema di cassazione, appare utile iniziare l’analisi richiamando non solo la giurisprudenza della Corte in materia, ma anche il contesto processuale italiano.

A. Sintesi della giurisprudenza della Corte relativa alla direttiva 89/665 nell’ambito di un ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario

40. La questione di come trattare, nell’ambito della direttiva 89/665, una situazione in cui viene presentato un ricorso contro un offerente del quale viene chiesta l’esclusione, nonchè un ricorso incidentale, non nuova. A mio parere, si può pacificamente affermare che la serie di domande pregiudiziali proposte ha indotto la Corte a risolvere in modo chiaro la questione della legittimazione ad agire in materia di appalti pubblici.

41. In primo luogo, risulta dalle disposizioni dell’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 che i ricorsi contro le decisioni delle autorità  aggiudicatrici, per essere considerati efficaci, devono essere accessibili almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione (6).

42. Così, quando, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di detti offerenti ha interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto, ai sensi delle disposizioni menzionate al paragrafo precedente. Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. Dall’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di tutti gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto (7).

43. Ne consegue che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente non prescelto nell’ipotesi in cui la legittimità  dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, atteso che, in una siffatta situazione, ciascuno dei concorrenti può far valere un interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità  di procedere alla scelta di un’offerta regolare (8).

44. In secondo luogo, la Corte ha altresì sottolineato che il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonchè la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti (9).

45. Ciò significa che tale principio risulta applicabile anche quando altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione (10). Infatti, qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa (11).

46. In terzo luogo, sotto detto profilo, la Corte ha precisato che, alla luce di tali circostanze, la ricevibilità  del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665 – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari (12).

47. L’importanza di ciò risiede nel fatto che ciascuna delle parti del procedimento deve vedersi riconoscere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta presentata dagli altri concorrenti. Il ragionamento sotteso in siffatto caso che una delle irregolarità  che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice possa viziare parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità  per tale amministrazione di avviare una nuova procedura (13).

48. Dalla giurisprudenza della Corte di cui sopra risulta che la ricevibilità  del ricorso principale non può essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente debba fornire la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice saà  indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L’esistenza di una possibilità  siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente (14).

49. In altri termini, un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve avere il diritto di proporre un ricorso contro la decisione di esclusione dalla procedura di aggiudicazione nonchè di accedere al controllo giurisdizionale di altre decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, purchè tali ricorsi possano condurre, almeno teoricamente, all’aggiudicazione dell’appalto al ricorrente o ad una nuova procedura di aggiudicazione dell’appalto (15).

50. Mi sia consentito a questo punto anticipare le argomentazioni affrontate nell’ambito della terza questione: sono pertanto del parere che, avendo il Consiglio di Stato statuito diversamente nel caso di cui trattasi, ciò ha comportato, oggettivamente (16), un’errata applicazione della giurisprudenza elaborata dalla Corte relativamente alla legittimazione ad agire in materia di appalti pubblici. Tali norme costanti, necessariamente ampie e liberali, rispondono all’importante finalità  di ordine pubblico di garantire alle imprese che asseriscono di essere state impropriamente o ingiustamente escluse dalla procedura di gara la possibilità  di contestare tale decisione. La normativa sugli appalti mira a garantire un’erogazione equa delle risorse pubbliche e l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base di criteri giustificabili oggettivamente. L’erronea applicazione delle suddette norme in materia di legittimazione non quindi un semplice vizio o errore tecnico da parte del giudice nazionale, bensì piuttosto un fattore che può avere un’incidenza, talvolta considerevole, sull’efficacia e persino sull’integrità  della procedura d’appalto nel suo complesso.

51. E’ vero che la sentenza nella causa Lombardi (proprio a seguito di un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato) stata pronunciata nel settembre 2019, circa un mese dopo la sentenza del Consiglio di Stato oggetto della presente causa. Tuttavia, in realtà , la giurisprudenza elaborata da questa Corte in cause quali Fastweb e PPE aveva già  fornito indicazioni molto chiare sulla questione generale della legittimazione a proporre ricorso in materia di appalti. In ogni caso, anche se vi fossero stati dubbi reali nelle varie sezioni del Consiglio di Stato relativamente alla corretta applicazione di tale giurisprudenza anteriore – come debitamente riportato nella sentenza Lombardi (17) – detto giudice, in quanto organo giurisdizionale di ultima istanza, sarebbe stato tenuto a effettuare un rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE.

B. Appalti pubblici e procedure di ricorso in Italia

52. Molto schematicamente, le procedure di ricorso in Italia in materia di appalti pubblici rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo. Esiste un doppio grado di giudizio: i Tribunali amministrativi regionali si pronunciano sulle controversie in primo grado, dopodichè può essere interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato.

53. In aggiunta a questo schema per così dire «classico», l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana prevede che siano ammessi ricorsi per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, ma unicamente per motivi di giurisdizione.

54. La Corte costituzionale ha recentemente delimitato la portata di detta specifica impugnazione dinanzi alla Corte suprema di cassazione con la sentenza n.6/2018. Come esposto in precedenza, dalla suddetta sentenza risulta che l’eccesso di potere giudiziario» va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cio quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonchè a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici (18).

55. Nella stessa sentenza, la Corte costituzionale ha fornito due precisazioni ulteriori. Da un lato, l’intervento della Corte suprema di cassazione, in sede di controllo di giurisdizione, «nemmeno può essere giustificato dalla violazione di norme dell’Unione» (19). Per contro, «non consentita [mediante tale iter procedurale] la censura di sentenze con le quali il giudice amministrativo (…) adotti una interpretazione di una norma processuale o sostanziale tale da impedire la piena conoscibilità  del merito della domanda» (20).

VI.Analisi

A. Sulla prima questione

56. Con la sua prima questione, la Corte suprema di cassazione chiede, in sostanza, se l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, l’articolo 2, paragrafi 1 e 2, TFUE, nonchè l’articolo 267 TFUE, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, ostino ad una norma quale l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n.6/2018, secondo la quale un ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione non può essere proposto per contestare decisioni in cui il giudice di secondo grado ha applicato prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea.

1. Sulle disposizioni pertinenti per risolvere la prima questione

57. Conformemente a una costante giurisprudenza della Corte, nell’ambito della procedura di cooperazione tra i giudici nazionali e la Corte istituita all’articolo 267 TFUE, spetta a quest’ultima fornire al giudice nazionale una risposta utile che gli consenta di dirimere la controversia di cui investito. In tale prospettiva, spetta alla Corte, se necessario, riformulare le questioni che le sono sottoposte. La Corte ha difatti, il compito di interpretare tutte le norme del diritto dell’Unione che possano essere utili ai giudici nazionali al fine di dirimere le controversie di cui sono investiti, anche qualora tali norme non siano espressamente indicate nelle questioni ad essa sottoposte da detti giudici (21).

58. Di conseguenza, benchè formalmente il giudice del rinvio abbia limitato la sua prima questione all’interpretazione dell’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dell’articolo 19, paragrafo 1, TUE, dell’articolo 2, paragrafi 1 e 2, TFUE, nonchè dell’articolo 267 TFUE, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, tale circostanza non osta a che la Corte gli fornisca tutti gli elementi interpretativi del diritto dell’Unione che possano essere utili per definire la controversia di cui investito, a prescindere dal fatto che detto giudice vi abbia fatto riferimento o meno nel testo delle proprie questioni. A tale proposito, spetta alla Corte trarre dall’insieme degli elementi forniti dal giudice del rinvio e, in particolare, dalla motivazione della decisione di rinvio, gli elementi del suddetto diritto che richiedano un’interpretazione tenuto conto dell’oggetto della controversia (22).

59. A tal riguardo, risulta che l’interpretazione dell’articolo 2, paragrafi 1 e 2, TFUE nonchè dell’articolo 267 TFUE non appaia necessaria, tenuto conto delle informazioni contenute nella domanda di pronuncia pregiudiziale, per fornire una risposta utile alla prima questione pregiudiziale, atteso che detti articoli vertono rispettivamente sulle norme relative alla competenza esclusiva e concorrente dell’Unione e al meccanismo del rinvio pregiudiziale. Si deve ricordare invece che, come risulta dal suo considerando 36, la direttiva 2007/66, e dunque la direttiva 89/665, che essa ha modificato e completato, mirano a garantire il pieno rispetto del diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta (23).

60. Analogamente, nella misura in cui si applica agli Stati membri, l’articolo 47 della Carta fa eco all’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE e dà specifica espressione al principio di leale cooperazione di cui all’articolo 4, paragrafo 3, TUe (24). Pertanto, chiaro, secondo una giurisprudenza costante, che, in primis, «spetta ai giudici degli Stati membri, in forza del principio di leale cooperazione enunciato all’articolo 4, paragrafo 3, TUE, garantire la tutela giurisdizionale dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione [e, in secondo luogo,] l’articolo 19, paragrafo 1, TUE impone (…) agli Stati membri di stabilire i rimedi giurisdizionali necessari per garantire una tutela giurisdizionale effettiva, in particolare ai sensi dell’articolo 47 della Carta, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione» (25). Peraltro, la Corte ha già  rilevato che l’obbligo imposto agli Stati membri ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 1, TUE «corrisponde al diritto sancito dall’articolo 47 della Carta» (26).

61. In tale contesto, poichè pacifico che in Italia esiste un procedimento di controllo dinanzi a giudici indipendenti e che il dibattito verte non sull’istituzione di un mezzo di ricorso, bensì sul modo in cui tale mezzo di ricorso attuato dai giudici competenti, non sembrano utili neppure gli articoli 4, paragrafo 3, e 19, paragrafo 1, TUE.

62. Di conseguenza, come suggerisce la Commissione (27), ritengo che la prima questione sollevata dal giudice del rinvio debba essere intesa nel senso che essa mira a stabilire se l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una norma quale l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n.6/2018, secondo cui un ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione non può essere utilizzato per impugnare sentenze di secondo grado che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea.

2. Contesto dell‘analisi: autonomia procedurale ai sensi dell‘articolo 47 della Carta

63. L’obbligo per gli Stati membri di predisporre una procedura di ricorso nel settore degli appalti pubblici previsto all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665. Ai sensi del terzo comma di tale disposizione, gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti pubblici disciplinati dalla direttiva 2014/24 o dalla direttiva 2014/23, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione di appalti pubblici o le norme nazionali che lo traspongono.

64. A tal riguardo, l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 precisa soltanto che gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità  che essi possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

65. In altri termini, la direttiva 89/665 non contiene disposizioni che disciplinino in modo specifico le condizioni alle quali tali mezzi di ricorso possono essere esercitati. Essa prevede solamente disposizioni che stabiliscono i requisiti minimi che le procedure di ricorso istituite negli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare al fine di garantire l’osservanza delle prescrizioni del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici (28). In ogni caso, giocoforza constatare che la direttiva 89/665 non contiene disposizioni specifiche relative ai ricorsi che possono o devono essere predisposti.

66. Tuttavia, in un contesto in cui non esiste una normativa dell’Unione in materia, giurisprudenza costante che spetta a ciascuno Stato membro stabilire le modalità  delle procedure amministrativa e giurisdizionale intese a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione (29). Tale rispetto dell’autonomia procedurale degli Stati membri espressamente menzionato al considerando 34 della direttiva 2007/66 e si riflette nell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665.

67. Di conseguenza, come già  affermato dalla Corte, nel definire le modalità  procedurali dei ricorsi giurisdizionali destinati ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dalla direttiva 89/665 ai candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, gli Stati membri devono garantire il rispetto del diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47 della Carta (30).

68. In altre parole, nell’attuazione della direttiva 89/665, gli Stati membri conservano, conformemente alla loro autonomia procedurale, la facoltà  di adottare norme che possono rivelarsi differenti da uno Stato membro all’altro. Essi devono tuttavia garantire che tali norme non violino i requisiti derivanti da suddetta direttiva, in particolare quanto alla tutela giurisdizionale, garantita dall’articolo 47 della Carta, ad essa sottesa (31). Ciò significa che le caratteristiche di un ricorso come quello previsto all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 devono essere determinate conformemente all’articolo 47 della Carta piuttosto che con riferimento ai principi di equivalenza e di effettività , poichè tali esigenze sono soltanto «espresse attraverso l’obbligo generale per gli Stati membri di garantire la tutela giurisdizionale spettante ai singoli in forza del diritto [dell’Unione]» (32), ora sancito dall’articolo 19, paragrafo 1, TUE e dall’articolo 47 della Carta (33).

69. Una limitazione del diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice ai sensi dell’articolo 47 della Carta, conformemente all’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, può quindi essere giustificata soltanto se prevista dalla legge, se rispetta il contenuto essenziale di tale diritto e se, in osservanza del principio di proporzionalità , necessaria e risponde effettivamente a finalità  di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà  altrui (34).

3. Applicazione dei principi alla causa in esame

70. Nella causa in esame, la norma controversa riguarda la limitazione del diritto di ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione. Tuttavia, da una giurisprudenza costante della Corte risulta che l’articolo 47 della Carta non impone un doppio grado di giudizio (35). Infatti, in forza di detta disposizione, il principio della tutela giurisdizionale effettiva sancisce il diritto di accesso non a un doppio grado di giudizio, ma soltanto a un giudice (36).

71. In circostanze del genere, il fatto che il ricorso in cassazione di cui dispone l’offerente escluso sia, in quanto terzo grado di giudizio, limitato alle questioni di competenza giurisdizionale non può certamente essere considerato, di per sè, contrario al diritto dell’Unione neppure laddove precluda l’impugnazione una decisione con la quale il giudice di secondo grado ha applicato un’interpretazione del diritto nazionale che, oggettivamente, contraria al diritto dell’Unione.

72. Il diritto dell’Unione, infatti, in linea di principio, non osta a che gli Stati membri, conformemente al principio dell’autonomia processuale, limitino o subordino a condizioni i motivi che possono essere dedotti nei procedimenti per cassazione, purchè siano rispettate le garanzie previste all’articolo 47 della Carta (37). Tuttavia, se le norme di procedura nazionali garantiscono che sia rispettato il diritto all’esame nel merito del ricorso di un offerente, da parte del giudice di primo grado e, se del caso, in appello (38), la norma procedurale di cui trattasi non tale da pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665 o i requisiti dell’articolo 47 della Carta.

73. Aggiungo altresì, per completezza, che, in ogni caso, se una norma processuale quale la limitazione del diritto di ricorrere in cassazione di cui trattasi nel procedimento principale dovesse essere considerata una limitazione del diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice ai sensi dell’articolo 47 della Carta, si dovrebbe ammettere che si tratta di una misura, da un lato, prevista «per legge» e, dall’altro, in grado di dissuadere la presentazione di ricorsi pretestuosi e di garantire ai singoli, nell’interesse di una buona amministrazione della giustizia, la trattazione dei loro ricorsi nel più breve termine possibile, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta (39). Infine, la norma di cui trattasi non eccede quanto necessario per raggiungere tale obiettivo.

74. L’articolo 47 della Carta richiede naturalmente l’introduzione di un ricorso effettivo tanto in diritto quanto in pratica (40). Tuttavia, se risulta, da un lato, che l’accesso a un «giudice» ai sensi dell’articolo 47 della Carta garantito senza difficoltà  e, dall’altro, che il diritto nazionale conferisce a detto «giudice» la competenza a esaminare il merito della controversia, come testimonia la sentenza del TAR della Valle d’Aosta nella presente causa, nè la direttiva 89/665 nè l’articolo 47 della Carta possono essere interpretati nel senso che impongono un ulteriore grado di giudizio per porre rimedio a un’applicazione erronea di dette norme da parte del giudice di appello.

75. Infatti, come sottolineato da più parti, ci si deve chiedere cosa accadrebbe se il giudice di terzo grado confermasse a sua volta l’interpretazione del giudice di secondo grado. L’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, richiederebbe allora di predisporre un quarto grado di giudizio? In sostanza, tale questione si risponde da sè. A mio avviso, la soluzione a un’errata applicazione del diritto dell’Unione da parte di un giudice di ultima istanza deve essere trovata in altre forme procedurali, quali un ricorso per inadempimento ai sensi dell’articolo 258 TFUe (41) o, ad esempio, un’azione del tipo Francovich (42) che offra la possibilità  di far valere la responsabilità  dello Stato al fine di ottenere in tal modo una tutela giuridica dei diritti dei singoli riconosciuti dal diritto dell’Unione (43).

4. Ulteriori osservazioni sulla giurisprudenza Francovich e sulla necessità  del suo sviluppo

76. A tal riguardo, si deve ammettere che, all’udienza, vi sono state molte discussioni sui mezzi di ricorso che potrebbero essere messi a disposizione della Randstad nelle circostanze del caso di specie, poichè sembra corretto far presente che la decisione del Consiglio di Stato stessa, che ha respinto l’impugnazione per motivi di legittimazione ad agire, non sembrava avere molti sostenitori.

77. All’udienza stato suggerito che la Randstad potrebbe invocare l’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 89/665, che prevede il risarcimento del danno per violazioni della procedura di aggiudicazione dell’appalto. Mentre, in senso stretto, non necessario pronunciarsi su tale punto, mi sembra che la suddetta disposizione riguardi semplicemente la competenza dei giudici nazionali a concedere un risarcimento dei danni sulla base di responsabilità  oggettiva per violazioni delle norme di aggiudicazione degli appalti da parte di un’amministrazione aggiudicatrice, cosa diversa rispetto all’erronea applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici da parte di un giudice. E’ stato altresì osservato che allo Stato italiano potrebbe incombere un’eventuale responsabilità  nell’ambito di un’azione di risarcimento danni in base alla sentenza Francovich a causa della mancata corretta applicazione del diritto dell’Unione da parte del sistema giudiziario di detto Stato.

78. In proposito si può rilevare che le circostanze precise attinenti al motivo per cui il Consiglio di Stato si pronunciato a sfavore della Randstad su tale punto non sono del tutto chiare. Nell’ipotesi in cui siano successivamente intraprese altre azioni da parte della Randstadt, spetterebbe al giudice nazionale competente verificare e valutare le ragioni per le quali il Consiglio di Stato pare non aver applicato una giurisprudenza consolidata della Corte relativa alla legittimazione ad agire in materia di appalti pubblici o, in quanto detto giudice nutrisse dubbi, perchè non ha effettuato (quale giudice di ultima istanza) l’adeguato rinvio di cui all’articolo 267 TFUE. Vi potrebbe – forse – essere una spiegazione per la decisione del Consiglio di Stato su detto aspetto.

79. Vorrei nondimeno cogliere l’occasione per far notare che ritengo che la giurisprudenza Francovich debba ormai essere letta con nuovi occhi alla luce dei requisiti di cui all’articolo 47 della Carta e, eventualmente, ulteriormente sviluppata sotto tale profilo. Dalla sentenza del 5 marzo 1996, Brasserie du pêcheur e Factortame (C-46/93 e C-48/93, EU:C:1996:79) (in prosieguo: la «sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame»), risulta che gli Stati membri sono tenuti a fornire un risarcimento in relazione a una violazione sufficientemente caratterizzata del diritto dell’Unione qualora, da parte loro, sussista una «violazione manifesta e grave (…) dei limiti posti al loro potere discrezionale» (44).

80. Tuttavia, la difficoltà  insita nell’applicazione pratica di tale criterio risiede nel fatto che i manifesti inadempimenti degli Stati membri (compresi gli inadempimenti giudiziari) potrebbero troppo spesso e troppo facilmente essere giustificati adducendo che essi sarebbero stati commessi in buona fede o sarebbero altrimenti scusabili alla luce delle circostanze o, in ogni caso, non sarebbero «manifesti e gravi». Considerazioni di cortesia giudiziaria o la deferenza nei confronti di venerabili istituzioni giudiziarie nazionali non dovrebbero tuttavia far desistere dal qualificare siffatti errori come «manifesti e gravi» nell’accezione della citata sentenza Brasserie du pêcheur, ove ciò sia giustificato. La volontà  o propensione a giustificare violazioni manifeste e gravi di uno Stato membro nella sua applicazione del diritto dell’Unione sminuendo la gravità  di violazioni del genere costituirebbe essa stessa una chiara negazione del diritto a un ricorso effettivo per i singoli, ai sensi dell’articolo 47 della Carta, in special modo quando, oggettivamente considerata, l’omessa applicazione di una disciplina chiara e consolidata dell’Unione non può realisticamente essere giustificata o altrimenti scusata. Sebbene la portata della sentenza Francovich, per forza di cose, non venga mai meno nella causa di cui trattasi, la questione dovà  nondimeno attendere una soluzione in una fase successiva, poichè essa non viene direttamente sollevata nell’ambito del presente procedimento.

81. Allo stesso tempo, qualsiasi volontà  di giustificare gli inadempimenti degli Stati membri di poco conforto per una parte di una controversia, se l’avvio di un’azione Francovich» fosse essa stessa resa eccessivamente difficile in pratica. Ciò può essere riassunto precisando che, ove la mancata corretta applicazione, da parte di un giudice d’appello contro in quale non esperibile un’ulteriore impugnazione, della giurisprudenza consolidata della Corte non costituisca, di per sè, il fondamento di un ricorso per risarcimento del danno basato sui criteri della «violazione manifesta e grave», necessario che tali criteri – i quali sono, dopo tutto, preesistenti all’entrata in vigore della Carta – siano essi stessi ulteriormente affinati. Se quella dell’articolo 47 della Carta non deve essere una promessa vuota, mi sembra allora che la mancata applicazione nel caso di specie, da parte di un giudice di ultima istanza, della giurisprudenza costante della Corte dovrebbe comportare una responsabilità  del tipo Francovich dello Stato membro di cui trattasi. La Corte ha, in ogni caso, dichiarato che, quando un giudice nazionale infrange il diritto dell’Unione «ignorando manifestamente la giurisprudenza della Corte», ciò di per sè indica una violazione sufficientemente caratterizzata (45).

82. Tutto ciò richiama alla mente il caso della storia di Sherlock Holmes sul cane che non aveva abbaiato (46). In quest’ottica, l’assenza generale di giurisprudenza al riguardo ad essere rivelatrice (47). Ciò può essere considerato di per sè come un indizio del fatto che tali errori e inadempimenti sono in pratica troppo facilmente giustificati e che, per molti soggetti i cui diritti dell’Unione non sono stati garantiti, un rimedio del tipo Francovich resta un’illusione piuttosto che una realtà . Si tratta di un’ulteriore ragione a sostegno della necessità  di una nuova valutazione dei criteri «gravi e manifesti» di cui alla sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame, affinchè il diritto dell’Unione sia attuato con un adeguato grado di incisività  da parte dei giudici degli Stati membri, sebbene occorra tener conto anche degli specifici fattori identificati dalla Corte nella sentenza del 30 settembre 2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513) in materia di responsabilità  giurisdizionale, segnatamente della «specificità  della funzione giurisdizionale», unitamente alle legittime esigenze della certezza del diritto (48). Orbene, la sentenza Francovich , per così dire, un cane a cui deve essere consentito abbaiare, perchè proprio l’abbaiare che dovrebbe segnalarci che i diritti che la normativa dell’Unione ha inteso garantire e tutelare sono oggetto – talvolta silenziosamente – di violazioni ad opera di errori giurisdizionali nazionali.

83. A ciò si potrebbe aggiungere che, nel particolare contesto di una violazione in materia di appalti pubblici, sarebbe in certa misura incongruo che la direttiva 89/665 prevedesse una forma di responsabilità  oggettiva per errori commessi dall’amministrazione aggiudicatrice, laddove al contempo la responsabilità  per errori commessi dai giudici nazionali relativamente al controllo della procedura di aggiudicazione degli appalti dovesse restare a un livello [talmente elevato da scoraggiarne l’attivazione].

84. Da parte mia, ritengo tuttavia che la normativa, in una certa misura, sia progredita dopo la sentenza del 30 settembre 2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513).Alla luce della successiva entrata in vigore dell’articolo 47 della Carta, sono dell’avviso che, per le ragioni già  esposte, occorra parimenti esaminare se l’errore giudiziario di cui trattasi fosse oggettivamente scusabile. In mancanza di tale esame, esiste un rischio reale che l’applicazione dei criteri della sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame, tenda, in pratica, a rendere eccessivamente difficile il risarcimento del danno di cui alla sentenza Francovich con riferimento a errori giudiziari, di modo che le suddette condizioni che fondano la responsabilità  potrebbero essere soddisfatte solo in circostanze del tutto particolari.

5. Conclusione sulla prima questione

85. In sintesi, ritengo pertanto che l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che esso non osta a una norma quale l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n.6/2018, secondo la quale un ricorso in cassazione per motivi di «difetto di potere giurisdizionale» non può essere utilizzato per impugnare sentenze di secondo grado che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea.

86. La soluzione relativamente all’applicazione erronea del diritto dell’Unione da parte di un giudice di ultima istanza deve essere trovata in altre forme procedurali, quali un ricorso per inadempimento ai sensi dell’articolo 258 TFUE o la facoltà  di far valere la responsabilità  dello Stato al fine di ottenere tutela giurisdizionale dei diritti riconosciuti dal diritto dell’Unione.

B. Sulla seconda questione

87. Con la sua seconda questione la Corte suprema di cassazione chiede, in sostanza, se l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, l’articolo 19, paragrafo 1, TUE e l’articolo 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, ostino a che le norme relative al ricorso per cassazione per «motivi inerenti alla giurisdizione» siano interpretate ed applicate in modo tale che un ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite della Corte suprema di cassazione non sia proponibile al fine di impugnare una sentenza con la quale il Consiglio di Stato ometta, immotivatamente, di effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte, in assenza delle condizioni che esonerano il giudice nazionale dal suddetto obbligo, come indicate dalla Corte nella sentenza 6 ottobre 1982, Cilfit e a. (238/81 EU:C:1982:335).

88. L’idea sottesa a tale questione che il giudice nazionale non può essere privato, neppure temporaneamente, della libertà  di effettuare un rinvio pregiudiziale, poichè ciò avrebbe la conseguenza di usurpare la competenza esclusiva della Corte di interpretare il diritto dell’Unione in modo corretto e vincolante, pregiudicando così l’applicazione uniforme e la tutela giurisdizionale effettiva dei diritti di cui godono i singoli in forza del diritto dell’Unione.

89. In via preliminare, si potrebbe rilevare che la Corte di cassazione solleva una questione supplementare nella parte introduttiva della domanda di pronuncia pregiudiziale relativa alla seconda questione, che non figura nel testo della questione da ultimo posta. Infatti, dal punto 50 della domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che la Corte suprema di cassazione, oltre alla questione formalmente sollevata, si interroga anche sull’approccio secondo cui essa non potrebbe operare il rinvio pregiudiziale direttamente.

90. Atteso che tale problematica non figura nella questione da ultimo posta, non mi dilungherò. Peraltro, mi sembra che la risposta a tale questione non dia adito a dubbi. Infatti, si deve ricordare che secondo una giurisprudenza consolidata, l’articolo 267 TFUE conferisce ai giudici nazionali la più ampia facoltà  di adire la Corte se ritengono che, nell’ambito di una controversia dinanzi ad essi pendente, siano sorte questioni che implichino un’interpretazione delle disposizioni del diritto dell’Unione, essenziali ai fini della pronuncia nel merito della causa di cui sono investiti (49). Di conseguenza, se la Corte suprema di cassazione validamente adita, le norme processuali nazionali non possono ridurre la competenza e gli obblighi incombenti su detto giudice in forza dell’articolo 267 TFUe (50).

91. Ciò premesso, e giungo adesso alla seconda questione espressamente sollevata, non ritengo che le norme processuali nazionali quali la norma controversa che limita il ricorso per cassazione alle questioni di competenza giurisdizionale debbano necessariamente, per risultare compatibili con il diritto dell’Unione, essere interpretate nel senso che consentono un ricorso per cassazione qualora un giudice di primo grado o un organo giurisdizionale avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale ai sensi della normativa interna non effettui un rinvio alla Corte di giustizia.

92. Infatti, poichè spetta ai giudici nazionali applicare il diritto dell’Unione, a essi incombe necessariamente il primo compito interpretativo. Come la Corte ha già  avuto modo di rilevare, i giudici nazionali adempiono, in collaborazione con la Corte, una funzione loro attribuita congiuntamente al fine di garantire il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei trattati (51). Dal sistema giurisdizionale istituito dai Trattati, e segnatamente dall’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dall’articolo 19, paragrafo 1, TUE e dall’articolo 267 TFUE, ai quali fa riferimento il giudice del rinvio, discende che la Corte non dispone di un monopolio sull’interpretazione del diritto dell’Unione, ma piuttosto detiene una competenza esclusiva a fornire l’interpretazione definitiva di detto diritto (52).

93. L’obbligo di adire la Corte in via pregiudiziale, previsto all’articolo 267, terzo comma, TFUE, incombente agli organi giurisdizionali nazionali avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso, rientra nell’ambito della cooperazione istituita al fine di garantire la corretta applicazione e l’interpretazione uniforme del diritto dell’Unione, nell’insieme degli Stati membri, tra i giudici nazionali, in quanto incaricati dell’applicazione del diritto dell’Unione, e la Corte (53).

94. Ciò che l’articolo 267 TFUE consente , pertanto, l’instaurazione di un dialogo da giudice a giudice tra la Corte e gli organi giurisdizionali degli Stati membri (54). Come già  ricordato nelle presenti conclusioni, conformemente a una giurisprudenza costante, tale disposizione conferisce ai giudici nazionali la più ampia facoltà  di adire la Corte qualora essi ritengano che una causa dinanzi ad essi pendente faccia sorgere questioni che richiedono un’interpretazione o un esame della validità  delle disposizioni del diritto dell’Unione essenziali ai fini della soluzione della lite di cui sono investiti (55). Per di più, occorre ricordare che, a norma dell’articolo 267, terzo comma, TFUE, una giurisdizione nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno in linea di principio tenuta a rivolgersi alla Corte, quando chiamata a pronunciarsi su una questione di interpretazione del diritto dell’Unione (56).

95. In tale particolare contesto di cooperazione istituito dall’articolo 267 TFUE, ciò che pertanto vietato a una norma di diritto nazionale impedire a un organo giurisdizionale nazionale di avvalersi della suddetta facoltà  o di conformarsi al suddetto obbligo (57). In altri termini, il requisito minimo che il giudice designato dal sistema processuale nazionale per pronunciarsi su questioni connesse con il diritto dell’Unione – come, nel caso di specie, i Tribunali amministrativi regionali e il Consiglio di Stato in materia di appalti pubblici – abbia la possibilità , se non l’obbligo, di effettuare un rinvio per pronuncia pregiudiziale. Se così avviene, spetta esclusivamente al solo giudice nazionale, cui stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità  dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità  di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emanare la propria decisione, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte (58). In sintesi, come ha recentemente esposto l’avvocato generale Bobek, la logica della giurisprudenza della Corte in materia mira soltanto a garantire che le norme processuali nazionali non ostino a che siano sollevate questioni di diritto dell’Unione, potendo una domanda di pronuncia pregiudiziale essere formulata indipendentemente dalla fase del procedimento (59).

96. Tuttavia, come si vedà  nell’ambito della mia analisi della terza questione proposta dalla Corte suprema di cassazione, sebbene sia chiaro che il Consiglio di Stato avrebbe dovuto interpellare in via pregiudiziale la Corte se avesse avuto dubbi circa l’ambito di applicazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, come interpretato in precedenza dalla Corte, si deve constatare che non esisteva tuttavia alcuna norma processuale nazionale che impedisse a detto giudice di avviare siffatto dialogo con la Corte.

97. A mio avviso, la mancata adizione della Corte in via pregiudiziale potrebbe quindi comportare un’illegittimità  sostanziale (a causa dell’errata applicazione del diritto dell’Unione che stato erroneamente interpretato dal giudice nazionale) e/o un’illegittimità  procedurale (a causa della mancata adizione della Corte in via pregiudiziale laddove il giudice in questione era tenuto a farlo), ma non deve essere considerata una questione di competenza giurisdizionale ai sensi dell’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana. Come ho indicato al termine della mia analisi della prima questione pregiudiziale, sebbene tali soluzioni non siano ottimali, la risposta a un’errata applicazione del diritto dell’Unione da parte di un giudice di ultima istanza – e, aggiungo qui, agli obblighi derivanti dall’articolo 267 TFUe – deve essere trovata in altre forme procedurali, quali un ricorso per inadempimento o la possibilità  di far valere la responsabilità  dello Stato al fine di ottenere una tutela giurisdizionale dei diritti dei singoli.

98. In effetti, in considerazione del ruolo essenziale svolto dal potere giudiziario nella tutela dei diritti che ai singoli derivano dalle norme del diritto dell’Unione, come ho già  indicato, la piena efficacia di queste ultime verrebbe rimessa in discussione e la tutela dei diritti che esse riconoscono sarebbe affievolita se fosse escluso che i singoli possano, a talune condizioni, ottenere un ristoro o risarcimento allorchè i loro diritti sono lesi da una violazione del diritto dell’Unione imputabile a una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado di uno Stato membro (60).

99. Di conseguenza, conformemente alle considerazioni che precedono, concludo che l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, l’articolo 19, paragrafo 1, TUE e l’articolo 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, non ostano a che le norme relative al ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione siano interpretate ed applicate nel senso di precludere che dinanzi alle Sezioni Unite della Corte suprema di cassazione sia proposto un ricorso per cassazione finalizzato a impugnare una sentenza con la quale il Consiglio di Stato ometta, immotivatamente, di effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte.

C. Sulla terza questione

100. Con la sua terza questione, la Corte suprema di cassazione chiede, in sostanza, se l’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, e dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, risultante dalle sentenze della Corte del 4 luglio 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), e del 5 settembre 2019, Lombardi (C-333/18, EU:C:2019:675), si applichi al procedimento principale.

101. A tal riguardo, secondo una giurisprudenza costante, una domanda di pronuncia pregiudiziale si giustifica non con la formulazione di pareri a carattere consultivo su questioni generali o teoriche, bensì con la necessità  di dirimere concretamente una controversia vertente sul diritto dell’Unione (61).

102. Tuttavia, dato che sono giunto alla conclusione, nell’ambito della prima questione pregiudiziale, che la limitazione della competenza giurisdizionale della Corte di cassazione, quale prevista all’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n.6/2018, non contraria all’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665 e all’articolo 47 della Carta, il giudice del rinvio dovrebbe essere incompetente a esaminare, nel procedimento principale, l’ambito di applicazione della direttiva 89/665. Propongo tuttavia di esaminare detta questione nell’ipotesi in cui la Corte dovesse decidere diversamente.

103. Va ricordato che, nel procedimento principale, la Randstad ha contestato la sua esclusione da una gara d’appalto e l’aggiudicazione dell’appalto ad un’altra impresa. Tuttavia, il Consiglio di Stato ha esaminato nel merito solo il motivo con il quale la Randstad ha contestato i punti attribuiti alla sua offerta tecnica – che erano inferiori alla «soglia minima» – e ha esaminato in via prioritaria i ricorsi incidentali dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’aggiudicatario. Esso ha accolto tali impugnazioni incidentali, astenendosi dall’esaminare nel merito gli altri motivi dell’impugnazione principale volti a contestare l’esito della gara d’appalto per ragioni diverse da quelle relative ai punti attribuiti alla sua offerta tecnica.

104. Ho già  illustrato, nelle osservazioni preliminari alle presenti conclusioni, la giurisprudenza della Corte relativa alla portata dell’obbligo di prevedere una procedura di ricorso prevista all’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, nel particolare contesto di un ricorso incidentale proposto dall’aggiudicatario. Giunti a questa fase, si può quindi constatare che il criterio determinante l’obbligo del giudice di esaminare il ricorso della ricorrente che ciascuna delle parti del procedimento ha un interesse legittimo all’esclusione delle offerte presentate dagli altri concorrenti. Ciò significa che non si può escludere la possibilità  che una delle irregolarità  che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità  per tale amministrazione di avviare una nuova procedura (62).

105. Su questo punto la Corte stata particolarmente chiara: «la ricevibilità  del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665 – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari [o] alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice saà  indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico.L’esistenza di una possibilità  siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente» (63). Un offerente la cui offerta stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di affidamento di appalto pubblico può vedersi rifiutare l’accesso a un ricorso contro la decisione di attribuzione dell’appalto pubblico, solo se la decisione di esclusione di detto offerente stata confermata da una decisione che ha acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell’appalto si pronunci, sicchè il suddetto offerente deve essere considerato come definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico in questione (64).

106. Nel procedimento principale, in primo luogo, pacifico che la Randstad non era ancora stata esclusa definitivamente dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto nel momento in cui ha proposto ricorso dinanzi al Consiglio di Stato. In secondo luogo, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che la Randstad ha invocato, tra i motivi per la riammissione alla gara d’appalto, l’illegittimità  della nomina e della composizione della commissione di gara incaricata di effettuare la valutazione economica. Tuttavia, se tali irregolarità  fossero constatate, esse giustificherebbero l’esclusione sia dell’offerta prescelta sia di quella dell’offerente che contesta la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice e inficerebbero anche le altre offerte presentate nell’ambito della procedura di gara, il che potrebbe indurre la suddetta amministrazione a dover avviare una nuova procedura.

107. In siffatte circostanze, mi sembra certo che il principio stabilito e confermato dalla giurisprudenza citata dal giudice del rinvio fosse applicabile al procedimento principale. Il Consiglio di Stato era quindi tenuto a riconoscere l’interesse della Randstad a contestare, sia in primo grado sia in appello, la regolarità  della procedura e, quindi, della decisione di aggiudicazione dell’appalto o, in subordine, a presentare alla Corte una domanda in tal senso in caso di dubbio.

VII.Conclusione

108. Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di rispondere alle questioni poste dalla Corte suprema di cassazione (Italia) come segue:

1) L’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata, in particolare, dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una norma quale l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana, come interpretato nella sentenza n.6/2018, secondo la quale un ricorso in cassazione per motivi di «difetto di potere giurisdizionale» non può essere utilizzato per impugnare sentenze di secondo grado che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea.

La soluzione relativamente all’applicazione erronea del diritto dell’Unione da parte di un giudice di ultima istanza deve essere trovata in altre forme procedurali, quali un ricorso per inadempimento ai sensi dell’articolo 258 TFUE o la facoltà  di far valere la responsabilità  dello Stato al fine di ottenere tutela giurisdizionale dei diritti dei singoli riconosciuti dal diritto dell’Unione.

2) L’articolo 4, paragrafo 3, TUE, l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonchè l’articolo 267 TFUE, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, non ostano a che le norme relative al ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione siano interpretate ed applicate nel senso di precludere che dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione sia proposto un ricorso per cassazione finalizzato a impugnare una sentenza con la quale il Consiglio di Stato ometta, immotivatamente, di effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte.

In subordine:

3) L’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi 1 e 3, e dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, che deriva dalle sentenze della Corte del 4 luglio 2013, Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), del 5 aprile 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), e del 5 settembre 2019, Lombardi (C-333/18, EU:C:2019:675), applicabile nella fattispecie che oggetto del procedimento principale, in cui la decisione di esclusione dell’offerente non aggiudicatario non stata confermata da una decisione che ha acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell’appalto si sia pronunciato, e in cui detto offerente ha presentato un motivo che potrebbe indurre l’amministrazione aggiudicatrice a dover avviare una nuova procedura.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Conclusioni dell’Avv. Generale – 9/9/2021 n.C-497/20 proviene da Giustamm.

Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale. 

Destinate ai giudici degli Stati membri dell’Unione, le presenti raccomandazioni riprendono le disposizioni del titolo terzo del regolamento di procedura della Corte di giustizia (1). Esse evocano le caratteristiche essenziali del procedimento pregiudiziale e gli elementi dei quali devono tener conto i giudici nazionali prima di adire la Corte, e fornisce nel contempo a tali giudici indica- zioni pratiche sulla forma e sul contenuto delle domande di pronuncia pregiudiziale. Poichè tali domande, una volta tradotte, saranno, in effetti, notificate a tutti gli interessati di cui all’articolo 23 del Protocollo sullo Statuto della Corte di giustizia dell’Uni- one europea e poichè le decisioni della Corte che concludono il giudizio saranno in linea di principio pubblicate in tutte le lingue ufficiali dell’Unione europea, occorre prestare grande attenzione alla presentazione delle domande di pronuncia pregiudiziale e, in particolare, alla protezione dei dati personali in esse contenuti. 

(1) GU L 265 del 29.9.2012, pag. 1.  

RACCOMANDAZIONI della CORTE DI GIUSTIZIA DEL=UNIONE EUROPEA

Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale. (2019/C 380/01) – 8.11.2019 IT Gazzetta ufficiale dell’Unione europea C 380/9 

 

INTRODUZIONe 

1. Previsto dagli articoli 19, paragrafo 3, lettera b), del trattato sull’Unione europea (in prosieguo: il «TUe») e 267 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (in prosieguo: il «TFUe»), il rinvio pregiudiziale è un meccanismo fondamentale del diritto dell’Unione europea. Esso mira a garantire l’interpretazione e l’applicazione uniformi di tale diritto in seno all’Unione, fornendo ai giudici degli Stati membri uno strumento che consenta loro di sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea (in prosieguo: la «Corte»), in via pregiudiziale, questioni riguardanti l’interpretazione del diritto dell’Unione o la validità  di atti adottati dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione.

2. Il procedimento pregiudiziale si basa su una stretta cooperazione tra la Corte e i giudici degli Stati membri. Al fine di assicurare la piena efficacia di tale procedimento, appare necessario ricordarne le caratteristiche essenziali e fornire alcune precisazioni dirette a chiarire le disposizioni del regolamento di procedura per quanto riguarda, in particolare, l’autore, l’oggetto e la portata della domanda di pronuncia pregiudiziale, nonchè la forma e il contenuto di tale domanda. Dette precisazioni, applicabili a tutte le domande di pro- nuncia pregiudiziale (I), sono completate da disposizioni riguardanti le domande di pronuncia pregiudiziale che necessitano di parti- colare celerità  (II) e da un allegato che riepiloga, sinteticamente, l’insieme degli elementi che devono figurare in una domanda di pronuncia pregiudiziale.

 

I. DISPOSIZIONI APPLICABILI A TUTTE LE DOMANDE DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALe 

L’autore della domanda di pronuncia pregiudiziale 

3. La competenza della Corte a statuire in via pregiudiziale sull’interpretazione o sulla validità  del diritto dell’Unione è esercitata su iniziativa esclusiva dei giudici nazionali, a prescindere dal fatto che le parti del procedimento principale abbiano chiesto o meno di adire la Corte. Poichè il giudice nazionale investito di una controversia è chiamato ad assumersi la responsabilità  dell’emananda deci- sione giurisdizionale, spetta a tale giudice e a lui solo valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità  di proporre una domanda di pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emanare la propria decisione sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte.

4. La nozione di organo giurisdizionale è interpretata dalla Corte quale nozione autonoma del diritto dell’Unione. A tale riguardo, la Corte tiene conto di un insieme di elementi quali il fondamento legale dell’organo, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà  della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente.

5. I giudici degli Stati membri possono sottoporre alla Corte una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità  del diritto dell’Unione qualora reputino necessaria per emanare la sentenza una decisione della Corte su questo punto (cfr. articolo 267, secondo comma, TFUE). Un rinvio pregiudiziale può, segnatamente, risultare particolarmente utile quando dinanzi al giudice nazionale è solle- vata una questione di interpretazione nuova che presenta un interesse generale per l’applicazione uniforme del diritto dell’Unione, o quando la giurisprudenza esistente non sembra fornire i chiarimenti necessari in un contesto di diritto o di fatto inedito.

6. Quando una questione è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tuttavia tenuto a presentare alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale (cfr. articolo 267, terzo comma, TFUE), salvo qualora esista giù  una giurisprudenza consolidata in materia o qualora la corretta interpretazione della norma di diritto di cui trattasi non lasci spazio a nessun ragionevole dubbio.

7. Peraltro, da una giurisprudenza costante discende che, mentre i giudici nazionali hanno la facoltà  di respingere i motivi di inva- lidità  dedotti dinanzi ad essi contro un atto di un’istituzione, di un organo o di un organismo dell’Unione, spetta viceversa esclusiva- mente alla Corte dichiarare invalido tale atto. Allorchè nutre dubbi sulla validità  di un simile atto, il giudice di uno Stato membro deve quindi rivolgersi alla Corte indicando i motivi per cui nutre siffatti dubbi.

 

L’oggetto e la portata della domanda di pronuncia pregiudiziale 

8. La domanda di pronuncia pregiudiziale deve riguardare l’interpretazione o la validità  del diritto dell’Unione, e non l’interpretazione delle norme del diritto nazionale o questioni di fatto sollevate nell’ambito del procedimento principale.

9.  La Corte può statuire sulla domanda di pronuncia pregiudiziale soltanto se il diritto dell’Unione è applicabile nel procedimento principale. A tale riguardo è indispensabile che il giudice del rinvio esponga tutti gli elementi pertinenti, di fatto e di diritto, che lo inducono a rite- nere che determinate disposizioni del diritto dell’Unione siano applicabili nel caso di specie.

10. Per quanto concerne i rinvii pregiudiziali vertenti sull’interpretazione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, occorre ricordare che in forza dell’articolo 51, paragrafo 1, della stessa, le disposizioni della Carta si applicano agli Stati membri esclu- sivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione. Sebbene le ipotesi di una siffatta attuazione possano essere diverse, è tuttavia necessa- rio che dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulti in maniera chiara e inequivoca che una norma di diritto dell’Unione diversa dalla Carta è applicabile nel procedimento principale. Posto che la Corte non è competente a statuire su una domanda di pronuncia pregiudiziale se una situazione giuridica non rientra nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione, le disposizioni della Carta even- tualmente richiamate dal giudice del rinvio non possono, da sole, costituire il fondamento di tale competenza.

11. Infine, se è vero che per rendere la propria decisione la Corte prende necessariamente in considerazione il contesto di diritto e di fatto del procedimento principale, come definito dal giudice del rinvio nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale, essa non applica direttamente il diritto dell’Unione a tale procedimento. Quando si pronuncia sull’interpretazione o sulla validità  del diritto dell’Unione, la Corte cerca di dare una risposta utile per la definizione della controversia di cui al procedimento principale, ma spetta al giudice del rinvio trarne le conseguenze concrete, disapplicando all’occorrenza la norma nazionale giudicata incompatibile con il diritto dell’Unione.

 

Il momento opportuno per effettuare un rinvio pregiudiziale 

12. Un giudice nazionale può indirizzare alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale non appena constati che una pronuncia relativa all’interpretazione o alla validità  del diritto dell’Unione è necessaria ai fini della decisione che esso deve emanare. Detto giudice si trova, infatti, nella posizione migliore per valutare in quale fase del procedimento nazionale occorra formulare tale domanda.

13. Dal momento che, tuttavia, tale domanda servirà  da base per il procedimento che si svolgerà  dinanzi alla Corte e che quest’ultima deve poter disporre di tutti gli elementi che le consentano sia di verificare la propria competenza a rispondere alle ques- tioni poste, sia di fornire, in caso affermativo, una risposta utile a tali questioni, è necessario che la decisione di effettuare un rinvio pregiudiziale venga presa in una fase del procedimento nella quale il giudice del rinvio sia in grado di definire con sufficiente precisione il contesto di fatto e di diritto del procedimento principale, nonchè le questioni giuridiche che esso solleva. Nell’interesse di una corretta amministrazione della giustizia può anche risultare opportuno che il rinvio venga effettuato in esito a un contraddittorio tra le parti.

 

La forma e il contenuto della domanda di pronuncia pregiudiziale 

14. La domanda di pronuncia pregiudiziale può rivestire qualsiasi forma ammessa dal diritto nazionale, ma occorre tenere pre- sente che tale domanda serve da base per il procedimento dinanzi alla Corte e che essa viene notificata a tutti gli interessati menzionati dall’articolo 23 del Protocollo sullo Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea (in prosieguo: lo «Statuto») e, in particolare, a tutti gli Stati membri, allo scopo di ricevere le loro eventuali osservazioni. La conseguente necessità  di tradurre la domanda di pronuncia pregiudiziale in tutte le lingue ufficiali dell’Unione europea richiede pertanto, da parte del giudice del rinvio, una redazione semplice, chiara e precisa, senza elementi superflui. Come dimostra l’esperienza, una decina di pagine è spesso sufficiente per esporre in maniera adeguata il contesto di diritto e di fatto di una domanda di pronuncia pregiudiziale nonchè i motivi per i quali la Corte è adita.

15. Il contenuto di qualsiasi domanda di pronuncia pregiudiziale è stabilito dall’articolo 94 del regolamento di procedura della Corte ed è riepilogato, sinteticamente, nell’allegato al presente documento. Oltre al testo stesso delle questioni sottoposte alla Corte in via pregiudiziale, la domanda di pronuncia pregiudiziale deve contenere:

un’illustrazione sommaria dell’oggetto della controversia di cui al procedimento principale nonchè dei fatti rilevanti, quali accertati

dal giudice del rinvio o, quanto meno, un’illustrazione delle circostanze di fatto sulle quali si basano le questioni pregiudiziali;

il contenuto delle norme nazionali applicabili alla fattispecie e, se del caso, la giurisprudenza nazionale in materia, nonchè

l’illustrazione dei motivi che hanno indotto il giudice del rinvio a interrogarsi sull’interpretazione o sulla validità  di determinate dis- posizioni del diritto dell’Unione, nonchè il collegamento che esso stabilisce tra dette disposizioni e la normativa nazionale applica- bile al procedimento principale.

In assenza di uno o più¹ degli elementi che precedono, la Corte può essere indotta, in particolare sulla base dell’articolo 53, paragrafo 2, del regolamento di procedura, a dichiararsi incompetente a statuire sulle questioni sollevate in via pregiudiziale o a respingere la domanda di pronuncia pregiudiziale in quanto irricevibile.

16. Nella domanda di pronuncia pregiudiziale il giudice del rinvio deve fornire i riferimenti precisi delle disposizioni nazionali applica- bili ai fatti della controversia principale e delle disposizioni del diritto dell’Unione di cui è richiesta l’interpretazione o di cui è messa in discussione la validità . Per quanto possibile, tali riferimenti includono tanto l’indicazione del titolo esatto e della data di adozione degli atti che contengono le disposizioni di cui trattasi quanto i riferimenti di pubblicazione di tali atti. Qualora faccia riferimento alla giurispru- denza, il giudice del rinvio è inoltre invitato a menzionare il numero ECLI («European Case Law Identifier») della decisione interessata.

17. Se il giudice del rinvio lo ritiene necessario ai fini della comprensione della causa, esso può indicare, succintamente, i principali argomenti delle parti del procedimento principale. In tale contesto è utile ricordare che viene tradotta soltanto la domanda di pronuncia pre- giudiziale, e non gli eventuali allegati a tale domanda.

18. Il giudice del rinvio può anche indicare sinteticamente il suo punto di vista sulla risposta da dare alle questioni pregiudiziali sottoposte. Tale indicazione risulta utile alla Corte, in particolare quando essa è chiamata a decidere sulla domanda nell’ambito di un procedi- mento accelerato o di un procedimento d’urgenza.

19. Infine, le questioni sottoposte alla Corte in via pregiudiziale devono figurare in una parte distinta e chiaramente individuata della decisione di rinvio, preferibilmente all’inizio o alla fine di questa. Esse devono essere comprensibili giù  da sole, senza che occorra far riferi- mento alla motivazione della domanda.

20. Per facilitarne la lettura, è essenziale che la domanda di pronuncia pregiudiziale giunga dattilografata alla Corte e che le pagine e i paragrafi della decisione di rinvio siano numerati. La Corte non tratta le domande di pronuncia pregiudiziale redatte a mano.

La protezione dei dati personali e l’anonimizzazione della domanda di pronuncia pregiudiziale 

21. Per garantire la protezione ottimale dei dati personali nell’ambito della trattazione della causa da parte della Corte, della notifica della domanda di pronuncia pregiudiziale agli interessati di cui all’articolo 23 dello Statuto e della ulteriore diffusione, in tutte le lingue ufficiali dell’Unione, della decisione che conclude il giudizio, il giudice del rinvio, che è il solo a disporre di una conoscenza integrale del fascicolo trasmesso alla Corte, è invitato a effettuare l’anonimizzazione della causa sostituendo, ad esempio attraverso iniziali o una combinazione di lettere, il nome delle persone fisiche menzionate nella domanda e omettendo gli elementi che potrebbero consentire di identificare tali persone. A causa dell’uso crescente delle nuove tecnologie dell’informazione e, segnatamente, del ricorso ai motori di ricerca, un’anonimizzazione effettuata dopo la notifica della domanda di pronuncia pregiudiziale agli interessati di cui all’articolo 23 dello Statuto e la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea della comunicazione relativa alla causa considerata può infatti rivelarsi meno efficace.

22. Quando il giudice del rinvio dispone di una versione nominativa della domanda di pronuncia pregiudiziale che contiene i nomi e i recapiti completi delle parti del procedimento principale, e di una versione anonimizzata di tale domanda, esso è pregato di trasmet- tere alla Corte entrambe le versioni al fine di agevolare la trattazione della causa da parte di quest’ultima.

La trasmissione alla Corte della domanda di pronuncia pregiudiziale e del fascicolo del procedimento nazionale 

23. La domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere datata e firmata, e successivamente trasmessa alla cancelleria della Corte, per via telematica o postale (Cancelleria della Corte di giustizia, Rue du Fort Niedergrà¼newald, L-2925 Lussemburgo). Per motivi con- nessi, segnatamente, alla necessità  di garantire la trattazione tempestiva della causa e una comunicazione ottimale con il giudice da cui è stata adita, la Corte raccomanda l’utilizzo, da parte di quest’ultimo, dell’applicazione e-Curia. Le modalità  di accesso a tale applicazi- one, che consentono il deposito e la notifica di atti processuali per via telematica, nonchè le condizioni di utilizzo di tale applicazione possono essere consultate sul sito Internet dell’istituzione (https://curia.europa.eu/jcms/jcms/P_78957/it/). Per agevolare il tratta- mento delle domande di pronuncia pregiudiziale da parte della Corte e, segnatamente, la loro traduzione in tutte le lingue ufficiali dell’Unione europea, i giudici nazionali sono invitati, non solo ad inviare la versione originale della domanda di pronuncia pregiudi- ziale a mezzo e-Curia, ma anche a far pervenire una versione modificabile (software di trattamento testi quale «Word», «Open Office» o «LibreOffice») di tale domanda al seguente indirizzo: DDP-GreffeCour@curia.europa.eu.

24. La domanda di pronuncia pregiudiziale deve pervenire alla cancelleria con tutti i documenti rilevanti e utili per la trattazione della causa da parte della Corte e, in particolare, i recapiti precisi delle parti in causa nel procedimento principale e dei loro eventuali rappresentanti, nonchè il fascicolo del procedimento principale o una sua copia. Tale fascicolo (o la sua copia) che può essere trasmesso per via telematica o postale sarà  conservato per tutta la durata del procedimento dinanzi alla Corte presso la cancelleria, ove, salvo contraria indicazione del giudice del rinvio, potrà  essere consultato dagli interessati di cui all’articolo 23 dello Statuto.

 

L’interazione tra il rinvio pregiudiziale e il procedimento nazionale 

25. Sebbene il giudice nazionale rimanga competente ad adottare provvedimenti cautelari, in particolare nell’ambito di un rinvio per esame di validità , il deposito di una domanda di pronuncia pregiudiziale comporta tuttavia la sospensione del procedimento nazi- onale fino alla pronuncia della Corte.

26. Sebbene la Corte rimanga in linea di principio investita di una domanda di pronuncia pregiudiziale fintantochè quest’ultima non venga ritirata dal giudice del rinvio, occorre tuttavia tenere presente la funzione della Corte nell’ambito del procedimento pregiudiziale, che è di contribuire all’effettiva amministrazione della giustizia negli Stati membri, e non di formulare pareri consultivi su questioni generali o ipotetiche. Poichè il procedimento pregiudiziale presuppone che una controversia sia effettivamente pendente dinanzi al giudice del rinvio, spetta a quest’ultimo rendere noto alla Corte qualsiasi incidente processuale che possa influire sul proced- imento pregiudiziale dinanzi ad essa pendente e, in particolare, qualsiasi rinuncia agli atti o composizione amichevole della controversia di cui al procedimento principale nonchè ogni altro incidente che comporti l’estinzione del procedimento principale. Tale giudice deve inoltre informare la Corte dell’eventuale adozione di una decisione resa nell’ambito di un ricorso proposto contro la decisione di rinvio e delle sue conseguenze sulla domanda di pronuncia pregiudiziale. Ai fini del corretto svolgimento del procedimento pregiudi- ziale dinanzi alla Corte e, segnatamente, allo scopo di evitare che la Corte dedichi tempo e risorse a una causa che potrebbe essere riti- rata o priva di oggetto, occorre che tali informazioni siano comunicate alla Corte il più¹ rapidamente possibile.

27. Si richiama peraltro l’attenzione dei giudici nazionali sul fatto che il ritiro di una domanda di pronuncia pregiudiziale può inci- dere sulla gestione di procedimenti simili da parte del giudice del rinvio. Quando l’esito di più¹ procedimenti pendenti dinanzi a quest’ultimo dipende dalla risposta che la Corte fornirà  alle questioni poste dal giudice del rinvio, è opportuno che esso riunisca tali procedimenti prima di sottoporle la domanda di pronuncia pregiudiziale al fine di consentirle di rispondere alle questioni poste non- ostante l’eventuale estinzione di uno o più¹ procedimenti.

 

Spese e gratuito patrocinio

28. Il procedimento pregiudiziale dinanzi alla Corte è gratuito e quest’ultima non statuisce sulla ripartizione delle spese tra le parti del procedimento pendente dinanzi al giudice del rinvio. Spetta a quest’ultimo statuire a tale riguardo.

29. In caso di risorse insufficienti di una parte del procedimento principale, la Corte può accordarle il gratuito patrocinio per coprire le spese, in particolare per la rappresentanza, che essa sostiene dinanzi alla Corte. Esso potrà , tuttavia, essere accordato solo nel caso in cui la parte in causa non fruisca giù  di gratuito patrocinio a livello nazionale o nei limiti in cui quest’ultimo gratuito patrocinio non copra o copra solo parzialmente le spese sostenute dinanzi alla Corte. Tale parte è invitata, in ogni caso, a trasmettere alla Corte tutte le informazioni e i documenti giustificativi che consentano di valutare la sua reale situazione economica.

 

Lo svolgimento del procedimento dinanzi alla Corte e il seguito dato alla sua decisione dal giudice del rinvio

30. Per tutta la durata del procedimento, la cancelleria della Corte resta in contatto con il giudice del rinvio, al quale trasmette copia di tutti gli atti di procedura nonchè, eventualmente, le domande di precisazioni o di chiarimenti ritenuti necessari per rispondere in modo utile alle questioni poste da tale giudice.

31. All’esito del procedimento che comprende, in linea di principio, una fase scritta e una fase orale, la Corte statuisce con sentenza sulle questioni sollevate dal giudice del rinvio. In alcuni casi, tuttavia, la Corte può essere portata a statuire su tali questioni senza fase orale, o persino senza richiedere le osservazioni scritte degli interessati di cui all’articolo 23 dello Statuto. Ciù² avviene, segnatamente, quando la questione pregiudiziale è identica a una questione sulla quale la Corte ha giù  statuito, quando la risposta a tale questione può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza o non dà  adito a nessun ragionevole dubbio. In tali casi, la Corte, sulla base dell’arti- colo 99 del regolamento di procedura, statuirà  tempestivamente sulla questione sollevata con un’ordinanza motivata che ha la stessa portata e produce gli stessi effetti vincolanti di una sentenza.

32. Dopo la pronuncia della sentenza o la firma dell’ordinanza che definisce la causa, la cancelleria trasmette la decisione della Corte al giudice del rinvio, che è pregato di informare la Corte del seguito riservato a tale decisione nel procedimento principale. La decisione definitiva del giudice del rinvio deve essere trasmessa, con l’indicazione esplicita del numero della causa dinanzi alla Corte, al seguente indirizzo: Follow-up-DDP@curia.europa.eu.

II. DISPOSIZIONI APPLICABILI ALLE DOMANDE DI PRONUNCIA PREGIUDIZIALE CHE RICHIEDONO PARTICOLARE CELER- Ità€Â 

33. Alle condizioni previste dall’articolo 23 bis dello Statuto nonchè dagli articoli da 105 a 114 del regolamento di procedura, un rinvio pregiudiziale può essere trattato, in presenza di determinate circostanze, con procedimento accelerato o con procedimento d’urgenza. L’attuazione di tali procedimenti è decisa dalla Corte su presentazione, da parte del giudice del rinvio, di una domanda separata, debitamente motivata, che espone le circostanze, di diritto o di fatto, che giustificano l’applicazione di tale/i procedimento/i oppure, a titolo eccezionale, d’ufficio, ove ciù² appaia indispensabile in base alla natura o alle circostanze specifiche della causa.

Le condizioni di applicazione del procedimento accelerato e del procedimento d’urgenza 

34. Ai sensi dell’articolo 105 del regolamento di procedura, un rinvio pregiudiziale può essere dunque sottoposto a procedimento accelerato, in deroga alle disposizioni di tale regolamento, quando la natura della causa richiede un suo rapido trattamento. Dato che questo procedimento impone vincoli rilevanti a tutti i partecipanti al medesimo e, in particolare, al complesso degli Stati membri invitati a presentare osservazioni, scritte o orali, in termini molto più¹ brevi di quelli ordinari, la sua applicazione dev’essere richiesta solo quando circostanze particolari determinano una situazione d’urgenza che giustifica una rapida pronuncia della Corte sulle questioni proposte. Ciù² può avvenire, segnatamente, in caso di rischi elevati e imminenti per la salute pubblica o l’ambiente, che una rapida deci- sione della Corte può contribuire a prevenire, o quando circostanze particolari impongano di rimuovere in tempi brevissimi incertezze riguardanti questioni fondamentali di diritto costituzionale nazionale e di diritto dell’Unione. Secondo una giurisprudenza costante, il numero rilevante di soggetti o di rapporti giuridici potenzialmente interessati dalla decisione che il giudice del rinvio deve adottare dopo aver adito la Corte in via pregiudiziale, l’esistenza di interessi economici importanti oppure l’obbligo per il giudice del rinvio di statuire rapidamente, non costituiscono, invece, in quanto tali, circostanze eccezionali che possano giustificare il ricorso ad un procedimento accelerato.

35. Questo criterio deve valere a maggior ragione per il procedimento pregiudiziale d’urgenza, disciplinato dall’articolo 107 del regola- mento di procedura. Tale procedimento, che si applica esclusivamente nei settori di cui al titolo V della parte terza del TFUE, relativo allo spazio di libertà , sicurezza e giustizia, impone infatti vincoli ancora più¹ rigidi ai partecipanti poichè limita il numero delle parti autorizzate a depositare osservazioni scritte e consente, in casi di estrema urgenza, di omettere completamente la fase scritta del pro- cedimento dinanzi alla Corte. Di conseguenza, l’applicazione di questo procedimento dev’essere richiesta solo in circostanze in cui sia assolutamente necessario che la Corte si pronunci sulle questioni proposte dal giudice del rinvio nel più¹ breve tempo possibile.

36. Senza che in questa sede sia possibile elencare tassativamente circostanze di tal genere, in particolare a motivo del carattere diversificato ed evolutivo delle norme del diritto dell’Unione che disciplinano lo spazio di libertà , sicurezza e giustizia, può essere opportuno che un giudice nazionale decida di presentare una domanda di procedimento pregiudiziale d’urgenza, ad esempio, nel caso, di cui all’articolo 267, quarto comma, TFUE, di una persona detenuta o privata della libertà , qualora la risposta data alla questione sol- levata sia determinante per valutare la posizione giuridica di tale persona oppure in una controversia relativa alla potestà  dei genitori o alla custodia dei figli nella prima infanzia, quando, in particolare, l’esito della controversia di cui al procedimento principale dipende dalla risposta data alla questione pregiudiziale e il ricorso al procedimento ordinario possa danneggiare seriamente, se non addirittura irrimediabilmente, il rapporto tra il minore e i (o uno dei) suoi genitori o il suo sviluppo nonchè il suo inserimento nel suo ambiente familiare e sociale. Al contrario, meri interessi economici, per quanto importanti e legittimi, l’incertezza giuridica che incide sulla situ- azione delle parti nel procedimento principale o di altre parti in controversie simili, il numero rilevante di soggetti o di situazioni giuridiche potenzialmente interessate dalla decisione che il giudice del rinvio deve emanare dopo aver adito la Corte in via pregiudiziale o il numero considerevole di cause che possono essere interessate dalla decisione della Corte non costituiscono, in quanto tali, circostanze idonee a giustificare l’applicazione del procedimento pregiudiziale d’urgenza.

 

La domanda di applicazione del procedimento accelerato o del procedimento d’urgenza 

37. Per consentire alla Corte di decidere rapidamente se occorra applicare il procedimento accelerato o il procedimento pregiudiziale d’urgenza, la domanda deve esporre con precisione le circostanze di diritto e di fatto che comprovano l’urgenza e, in particolare, i rischi in cui si incorrerebbe qualora il rinvio seguisse il procedimento ordinario. Nei limiti del possibile, il giudice del rinvio deve inoltre precis- are sinteticamente il suo punto di vista sulla risposta da dare alle questioni proposte. Tale precisazione agevola infatti la presa di posizione delle parti del procedimento principale e degli altri interessati che partecipano al procedimento e contribuisce pertanto alla celerità  del procedimento.

38. La domanda di applicazione del procedimento accelerato o del procedimento d’urgenza deve, in ogni caso, essere presentata in una forma scevra di ambiguità , che consenta alla cancelleria della Corte di accertare immediatamente che il fascicolo richiede un tratta- mento specifico. A questo scopo, il giudice del rinvio è invitato a precisare quale dei due procedimenti sia richiesto nel caso di specie e ad inserire nella sua domanda un richiamo al pertinente articolo del regolamento di procedura (l’articolo 105, sul procedimento accel- erato, oppure l’articolo 107, sul procedimento d’urgenza). Questo richiamo deve comparire in un punto chiaramente identificabile della sua decisione di rinvio o in una lettera distinta del giudice del rinvio.

39. Per quanto riguarda la decisione di rinvio in quanto tale, il suo carattere sintetico è tanto più¹ importante in una situazione d’urgenza in quanto contribuisce alla celerità  del procedimento.

 

Le comunicazioni tra la Corte, il giudice del rinvio e le parti del procedimento principale 

40. Il giudice che presenta una domanda di trattazione della causa con procedimento accelerato o procedimento d’urgenza è invi- tato a far pervenire la suddetta domanda e la decisione stessa di rinvio accompagnata dal testo di quest’ultima in un formato modificabile (software di trattamento testi quale «Word», «Open Office» o «LibreOffice») a mezzo dell’applicazione e-Curia o con messaggio di posta elettronica (DDP-GreffeCour@curia.europa.eu).

41. Per agevolare le ulteriori comunicazioni della Corte con il giudice del rinvio e con le parti del procedimento principale, il giudice del rinvio è pregato altresì di indicare il proprio indirizzo di posta elettronica, ed eventualmente il numero di telefax, utilizzabili dalla Corte, nonchè gli indirizzi di posta elettronica, ed eventualmente i numeri di telefax, dei rappresentanti delle parti del procedi- mento principale.

ALLEGATo 

Gli elementi essenziali di una domanda di pronuncia pregiudiziale. 

Tali elementi sono seguiti dall’indicazione dei punti delle presenti raccomandazioni in cui detti elementi sono oggetto di una trattazione più¹ approfondita.

Sia che venga trasmessa per via telematica oppure per posta, ogni domanda di pronuncia pregiudiziale deve menzionare:

1. l’identità  del giudice all’origine del rinvio e, se del caso, della sezione o del collegio giudicante competente (cfr. a tal riguardo i punti da 3 a 7);

2. l’identità  precisa delle parti del procedimento principale e, se del caso, dei loro rappresentanti dinanzi al giudice del rinvio (per quanto attiene alle parti del procedimento principale, cfr. tuttavia i punti 21 e 22 delle presenti raccomandazioni, relativi alla protezione dei dati personali);

3. l’oggetto del procedimento principale e i fatti rilevanti (cfr. punto 15);

4. le disposizioni rilevanti del diritto nazionale e del diritto dell’Unione (cfr. i punti 15 e 16);

5. i motivi che inducono il giudice del rinvio a interrogarsi sull’interpretazione o sulla validità  del diritto dell’Unione (cfr. i punti da 8 a 11 e da 15 a 18);

6. le questioni pregiudiziali (cfr. il punto 19) e, se del caso,

7. l’eventuale necessità  di un trattamento specifico della domanda legato, ad esempio, alla necessità  di mantenere l’anonimato delle persone fisiche interessate dalla controversia o alla particolare celerità  con la quale la domanda dev’essere trattata dalla Corte (cfr. punti 33 e seguenti).

Sul piano formale, le domande di pronuncia pregiudiziale devono essere dattilografate, datate e firmate e pervenire presso la cancelleria della Corte, preferibilmente per via telematica, corredate di tutti i documenti utili e pertinenti per la trattazione della causa (cfr., a tal riguardo, i punti da 20 a 24 delle presenti raccomandazioni e, per quanto attiene alle domande che richiedono particolare celerità , i punti 40 e 41).

 

Modalità  di trasmissione raccomandate dalla Corte 

Al fine di garantire una comunicazione ottimale con i giudici dai quali è adita in via pregiudiziale, la Corte raccomanda l’utilizzo delle seguenti modalità  di trasmissione:

1) Deposito della domanda di pronuncia pregiudiziale (o degli altri documenti pertinenti correlati a tale domanda):

Originale firmato della domanda di pronuncia pregiudiziale (o degli altri documenti correlati a tale domanda): invio effettuato a mezzo dell’applicazione e-Curia. Le modalità  di accesso a tale applicazione, gratuita e sicura, nonchè le condizioni di utilizzo di quest’ultima sono disponibili al seguente indirizzo: https://curia.europa.eu/jcms/jcms/P_78957/it/

Versione modificabile della domanda di pronuncia pregiudiziale (o degli altri documenti correlati a tale domanda): DDP- GreffeCour@curia.europa.eu

2) Invio della decisione definitiva del giudice del rinvio (anonimizzata, se del caso, segnatamente al fine di pubblicarla on line), conseguente alla decisione della Corte sulla domanda di pronuncia pregiudiziale: Follow-up- DP@curia.europa.eu.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Comunicato Ufficiale – 8/11/2019 n.380 proviene da Giustamm.

E. Regan (relatore), Presidente di sezione

La Corte di giustizia ritiene il limite del 30% al subappalto incompatibile con la direttiva 2014/24/UE

1. Contratti della P.A. – Corte di Giustizia – Subappalto – Limite del 30% – Direttiva 2014/24/UE – Incompatibilità – Ragioni. 

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Sentenza – 26/9/2019 n.C-63/18 proviene da Giustamm.

Pres. K. Jürimäe; Rel. D.`váby

Sull’esclusione dalla gara per errore professionale grave nel caso di violazione delle norme in materia di concorrenza

Corte di Giustizia – Contratti della P.A. – Operatore economico – Errore professionale grave – Norme in materia di concorrenza – Violazione – Rilevanza.

L’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell’«errore grave» commesso da un operatore economico «nell’esercizio della propria attività  professionale» i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità  nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

ORDINANZA DELLA CORTE (Nona Sezione)
4 giugno 2019 ( *1 )
«Rinvio pregiudiziale – Articolo 99 del regolamento di procedura della Corte – Procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) – Motivi di esclusione – Errore professionale grave – Violazione delle norme in materia di concorrenza»
Nella causa C-425/18,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia), con ordinanza del 7 febbraio 2018, pervenuta in cancelleria il 28 giugno 2018, nel procedimento
Consorzio Nazionale Servizi Società  Cooperativa (CNS)
contro
Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA
nei confronti di:
Consorzio Stabile Gestione Integrata Servizi Aziendali GISA,
La Lucente SpA,
Dussmann Service Srl,
So.Co.Fat. SC,
LA CORTE (Nona Sezione),
composta da K. Jürimäe, presidente di sezione, D.`váby (relatore) e S. Rodin, giudici,
avvocato generale: P. Pikamäe
cancelliere: A. Calot Escobar
vista la fase scritta del procedimento,
considerate le osservazioni presentate:
– per il Consorzio Nazionale Servizi Società  Cooperativa (CNS), da F. Cintioli, G. Notarnicola, E. Perrettini e A. Police, avvocati;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità  di agente, assistita da D. Del Gaizo, avvocato dello Stato;
– per la Commissione europea, da G. Gattinara, P. Ondroaek e L. Haasbeek, in qualità  di agenti,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di statuire con ordinanza motivata, conformemente all’articolo 99 del regolamento di procedura della Corte,
ha emesso la seguente
Ordinanza
1  La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 53, paragrafo 3, e dell’articolo 54, paragrafo 4, della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU 2004, L 134, pag. 1), nonchè dell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114).
2  Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, il Consorzio Nazionale Servizi Società  Cooperativa (CNS) e, dall’altro, il Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA (in prosieguo: «GTtà»), diretta, segnatamente, all’annullamento della decisione di quest’ultimo che disponeva la decadenza del primo dall’aggiudicazione di un appalto pubblico.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Direttiva 2004/17
3  L’articolo 53, paragrafo 3, della direttiva 2004/17, intitolato «Sistemi di qualificazione», e l’articolo 54, paragrafo 4, di tale direttiva, relativo ai «[c]riteri di selezione qualitativa», prevedono che i criteri e le norme di qualificazione, da un lato, e i criteri di selezione qualitativa, dall’altro, «possono includere i criteri di esclusione di cui all’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE alle condizioni stabilite in detto articolo».
Direttiva 2004/18
4  L’articolo 45 della direttiva 2004/18, intitolato «Situazione personale del candidato o dell’offerente», è contenuto in una sezione dedicata ai «[c]riteri di selezione qualitativa» e così dispone:
«(…)
2.  Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico:
(…)
d) che, nell’esercizio della propria attività  professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice.
(…)
Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto [dell’Unione], le condizioni di applicazione del presente paragrafo.
(…)».
Diritto italiano
5 Il decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento Ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006; in prosieguo: il «codice dei contratti pubblici»), aveva trasposto, nel diritto italiano, le direttive 2004/17 e 2004/18.
6  L’articolo 38 del codice dei contratti pubblici, intitolato «Requisiti di ordine generale», elencava, al comma 1, le cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a un appalto pubblico:
«1.  Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
(…)
f)  che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività  professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
(…)».
7 L’articolo 230, comma 1, di tale codice così disponeva:
«Gli enti aggiudicatori applicano l’articolo 38 per l’accertamento dei requisiti di carattere generale dei candidati o degli offerenti».
Procedimento principale e questione pregiudiziale
8  GTT è una società  che gestisce servizi di ferrovia urbana, tram, filobus e bus.
9 Con un bando spedito per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 30 luglio 2015 e una lettera d’invito del 27 novembre 2015, GTT ha indetto, ai sensi della direttiva 2004/17, una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di pulizia veicoli, locali ed aree, del servizio movimentazione e rifornimento veicoli e di servizi accessori presso i siti dell’amministrazione aggiudicatrice.
10 GTT ha indicato che il valore complessivo di tale appalto, che comprendeva 6 lotti, era pari a EUR 29434319,39, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), e l’importo di ciascun lotto era compreso tra EUR 4249999,10 e EUR 6278734,70.
11 Dopo aver aggiudicato tre di tali lotti a CNS, GTT, con decisione del 14 luglio 2017 (in prosieguo: la «decisione controversa»), ne ha disposto la decadenza dall’aggiudicazione. A tal fine, esso si è fondato su una decisione dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato italiana (in prosieguo: l’«AGCM»), del 22 dicembre 2015 (in prosieguo: la «decisione dell’AGCM»), che irrogava a CNS una multa di EUR 56190090 per aver partecipato a un’intesa restrittiva della concorrenza di tipo orizzontale, allo scopo di condizionare gli esiti di una gara indetta da un’altra amministrazione.
12  Nella decisione controversa, si è altresì rilevato che la decisione dell’AGCM era giù  stata confermata in sede giurisdizionale con sentenza passata in giudicato. La decisione controversa si basa, inoltre, su due sentenze del 29 marzo e del 3 aprile 2017, con cui il giudice del rinvio avrebbe giudicato che un’intesa restrittiva della concorrenza, effettuata dall’operatore di cui trattasi in un’altra procedura di gara e accertata nell’ambito di un procedimento amministrativo, costituisce un errore professionale grave, ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18. Si contesta altresì a CNS, da un lato, di non aver indicato, nel fascicolo di partecipazione alla gara di cui trattasi, di essere soggetto a un procedimento sanzionatorio pendente dinanzi all’AGCM e, dall’altro, di aver adottato le misure di regolarizzazione solo durante la gara, di modo che la causa di esclusione non era venuta meno all’inizio della gara.
13 GTT, di conseguenza, ha ritenuto che il comportamento sanzionato dall’AGCM fosse idoneo a far venir meno il rapporto fiduciario con l’amministrazione aggiudicatrice.
14 Con ordinanza cautelare dell’11 ottobre 2017, il giudice del rinvio ha respinto la domanda di misure provvisorie presentata da CNS.
15 Sia tale ordinanza cautelare sia le sentenze adottate da tale organo giurisdizionale il 29 marzo e il 3 aprile 2017 sono state riformate dal Consiglio di Stato (Italia), rispettivamente con ordinanza del 20 novembre 2017 nonchè con due decisioni del 4 dicembre 2017 e del 5 febbraio 2018. Secondo le spiegazioni fornite dal giudice del rinvio, da tali decisioni emerge che i comportamenti costitutivi di un illecito anticoncorrenziale non sono idonei a essere qualificati quali «errori professionali gravi», ai fini dell’applicazione dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici e che potrebbero ricevere tale qualifica «solo inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico». Dovrebbero quindi essere esclusi «i fatti, anche illeciti, occorsi nella prodromica procedura di affidamento». Tale interpretazione si fonderebbe sulle esigenze di certezza del diritto degli operatori economici. Secondo il Consiglio di Stato tale interpretazione sarebbe compatibile con la sentenza del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosì­tà³ (C-470/13, EU:C:2014:2469), da cui risulterebbe semplicemente che una norma nazionale che qualifica espressamente come «errore professionale grave» un’infrazione in materia di concorrenza non viola il diritto dell’Unione, e non che il diritto dell’Unione imponga d’includere tali infrazioni nella nozione di «errore professionale grave». Ne conseguirebbe che, nel diritto italiano, la commissione di siffatti illeciti è totalmente priva di rilevanza nei procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici disciplinati dal codice dei contratti pubblici.
16 CNS si avvale di tali tre decisioni del Consiglio di Stato a sostegno del proprio ricorso diretto all’annullamento della decisione controversa.
17 Facendo riferimento alla sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, punto 33), il giudice del rinvio rileva, tuttavia, che poichè la Repubblica italiana si è avvalsa della facoltà , riconosciuta agli Stati membri dall’articolo 54, paragrafo 4, della direttiva 2004/17, d’includere, nei criteri di selezione qualitativa degli operatori nei settori speciali, i criteri di esclusione elencati all’articolo 45 della direttiva 2004/18, la giurisprudenza della Corte relativa a tale disposizione è rilevante nell’ambito del procedimento principale, sebbene quest’ultima abbia ad oggetto una procedura ristretta rientrante nella direttiva 2004/17.
18 Orbene, nelle sentenze del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, punto 27), e del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosì­tà³ (C-470/13, EU:C:2014:2469, punto 35), la Corte avrebbe giù  precisato che la nozione di «errore nell’esercizio dell’attività  professionale» comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità  professionale dell’operatore di cui trattasi, e che la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18.
19 Il giudice del rinvio deduce, in sostanza, dal confronto delle sentenze del 9 febbraio 2006, La Cascina e a. (C-226/04 e C-228/04, EU:C:2006:94, punto 23), e del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, punto 25), che gli Stati membri dispongono di un potere discrezionale ridotto nei confronti delle cause facoltative di esclusione che non rinviano alle normative e alle regolamentazioni nazionali per precisare le proprie condizioni di applicazione.
20 Ritenendo tuttavia che la giurisprudenza della Corte relativa alle cause di esclusione cosiddette «facoltative», formatasi nel vigore delle direttive 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU 1992, L 209, pag. 1), e 2004/18 non risulti di univoca interpretazione, il giudice del rinvio chiede alla Corte chiarimenti a tal riguardo.
21 In tale contesto, il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se il combinato disposto da una parte degli articoli 53 paragrafo 3 e 54 paragrafo 4 della Direttiva [2004/17], e d’altra parte dell’art. 45 paragrafo 2 [primo comma] lett. d) della Direttiva [2004/18] osti ad una previsione, come l’art. 38 comma 1 lett. f) del [codice dei contratti pubblici], come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, che esclude dalla sfera di operatività  del c.d. “errore grave” commesso da un operatore economico “nell’esercizio della propria attività  professionale”, i comportamenti integranti violazione delle norme sulla concorrenza accertati e sanzionati dalla Autorità  nazionale antitrust con provvedimento confermato in sede giurisdizionale, in tal modo precludendo a priori alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente siffatte violazioni ai fini della eventuale, ma non obbligatoria, esclusione di tale operatore economico da una gara indetta per l’affidamento di un appalto pubblico».
Sulla questione pregiudiziale
22 Ai sensi dell’articolo 99 del regolamento di procedura della Corte, quando la risposta ad una questione pregiudiziale può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza o quando la risposta a tale questione non dà  adito ad alcun ragionevole dubbio, la Corte, su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato generale, può statuire in qualsiasi momento con ordinanza motivata.
23 Tale disposizione deve essere applicata nell’ambito della presente causa.
24 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, quale l’articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell’«errore grave» commesso da un operatore economico «nell’esercizio della propria attività  professionale» i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità  nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
25 Come emerge da una giurisprudenza costante, l’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 non prevede un’uniformità  di applicazione, a livello nazionale, delle cause di esclusione in esso indicate, in quanto gli Stati membri hanno facoltà  di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che può variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. In tale ambito, gli Stati membri hanno il potere di attenuare o di rendere più¹ flessibili i criteri stabiliti da tale disposizione (sentenze del 10 luglio 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C-358/12, EU:C:2014:2063, punto 36, e del 14 dicembre 2016, Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, punto 29).
26 Tuttavia, occorre constatare che l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18, a differenza delle disposizioni sulle cause di esclusione previste al medesimo comma, lettere a), b), e) ed f), non rinvia alle normative e alle regolamentazioni nazionali, ma che il secondo comma del medesimo paragrafo 2 enuncia che gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto dell’Unione, le condizioni della sua applicazione (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 25).
27 Emerge così dalla giurisprudenza che, come osservato peraltro dal giudice del rinvio, quando una causa facoltativa di esclusione prevista dall’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, come quella contenuta al primo comma, lettera d), di quest’ultimo, non rinvia al diritto nazionale, il potere discrezionale degli Stati membri è regolato più¹ rigorosamente. In un caso siffatto, spetta alla Corte definire la portata di una tale causa facoltativa di esclusione (v., in tal senso, sentenze del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punti da 25 a 31, nonchè del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosì­tà³, C-470/13, EU:C:2014:2469, punto 35).
28 Ne consegue che le nozioni di «errore grave» commesso «nell’esercizio della propria attività  professionale», previste dal citato articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), possono essere precisate ed esplicitate dal diritto nazionale, nel rispetto, tuttavia, del diritto dell’Unione (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 26).
29 A tal riguardo, occorre rilevare che la nozione di «errore nell’esercizio della propria attività  professionale» comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità  professionale dell’operatore economico di cui trattasi (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 27), la sua integrità  o affidabilità .
30 Di conseguenza, la nozione di «errore nell’esercizio della propria attività  professionale», che è oggetto di un’interpretazione ampia, non può limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico.
31 Inoltre, la nozione di «errore grave» deve essere intesa nel senso che essa si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico in questione che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità  da parte sua (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 30).
32 Infine, l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 autorizza le amministrazioni aggiudicatrici ad accertare un errore grave commesso nell’esercizio della propria attività  professionale con qualsiasi mezzo di prova. Poichè l’accertamento di un tale errore non richiede una sentenza passata in giudicato (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 28), la decisione di un’autorità  nazionale garante della concorrenza, che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza, può senz’altro costituire indizio dell’esistenza di un errore grave commesso da tale operatore.
33 Di conseguenza, la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 (sentenza del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosì­tà³, C-470/13, EU:C:2014:2469, punto 35).
34 Occorre tuttavia precisare che una decisione di un’autorità  nazionale garante della concorrenza, che accerta una violazione delle norme in materia di concorrenza, non può comportare l’esclusione automatica di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, conformemente al principio di proporzionalità , l’accertamento della sussistenza di un «errore grave» necessita, in linea di principio, dello svolgimento di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato (v., in tal senso, sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 31).
35 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell’«errore grave» commesso da un operatore economico «nell’esercizio della propria attività  professionale» i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità  nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
Sulle spese
36 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
 Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Per questi motivi, la Corte (Nona Sezione) dichiara:
 Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â L’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell ‘ «errore grave » commesso da un operatore economico «nell’esercizio della propria attività  professionale » i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità  nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
 Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Lussemburgo, 4 giugno 2019

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Ordinanza – 6/6/2019 n.C-425 proviene da Giustamm.

K. Jürimäe Pres., S. Rodin Rel.

I principi della certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza, previsti nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio.

1.- Appalti pubblici – principio euro unitario di affidamento – portata.

2.- Appalti pubblici – principi euro unitari di parità  di trattamento e obbligo di trasparenza – interpretazione.

3.- Appalti pubblici – principi euro unitari di certezza del diritto, parità  di trattamento e obbligo di trasparenza – mancata indicazione separata dei costi della manodopera – conseguenze.

(Ordinanza di pronuncia pregiudiziale del Tar Lazio – Roma del 20 maggio 2018)

1. Da un lato, il principio di parità  di trattamento impone, che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità  nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

2. Il principio della parità  di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito del mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonchè dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità  o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti: questi stessi principi non possono invece, di norma, ostare all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore.

3. I principi della certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice. 

Omissis 1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65), nonchè dei principi del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.

2. Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la Lavorgna Srl e, dall’altro, il Comune di Montelanico (Italia), il Comune di Supino (Italia), il Comune di Sgurgola (Italia) e il Comune di Trivigliano

(Italia), in merito all’aggiudicazione di un appalto pubblico a una società  che ha omesso di indicare separatamente i costi della manodopera nella propria offerta economica.

Contesto normativo

Diritto dell’Unione

3. I considerando 40 e 98 della direttiva 2014/24 sono così formulati:

«(40) La vigilanza sull’osservanza delle disposizioni in materia di diritto (&) del lavoro dovrebbe essere svolta nelle fasi pertinenti della procedura di appalto, nell’applicare i principi generali che disciplinano la selezione dei partecipanti e l’aggiudicazione dei contratti, nell’applicare i criteri di esclusione e nell’applicare le disposizioni riguardanti le offerte anormalmente basse. (&)

(&)

(98) (&) I requisiti riguardanti le condizioni di lavoro fondamentali disciplinate dalla direttiva 96/71/CE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 1996, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi (GU 1997, L 18, pag. 1)], quali le tariffe minime salariali, dovrebbero (&) rimanere al livello stabilito dalla legislazione nazionale o da contratti collettivi applicati in conformità  del diritto dell’Unione nel contesto di tale direttiva».

4. L’articolo 18 della direttiva 2014/24 così dispone:

«1. Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità  e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva nè di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.

2. Gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell’allegato X».

5. A termini dell’articolo 56, paragrafo 3, della medesima direttiva:

«Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità  di trattamento e trasparenza».

Diritto italiano

6. L’articolo 83, comma 9, del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici [(Supplemento Ordinario alla GURI n. 91, del 19 aprile 2016), così come modificato dal decreto legislativo del 19 aprile 2017, n. 56 (Supplemento Ordinario alla GURI n. 103, del 5 maggio 2017); in prosieguo: il «codice dei contratti pubblici»], è del seguente tenore:

«Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità  essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. (&)».

7. Ai sensi dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici:

«Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)».

Procedimento principale e questione pregiudiziale

8. Con provvedimento del 29 settembre 2017, il Comune di Montelanico ha bandito una procedura d’appalto aperta il cui valore di mercato superava la soglia prevista all’articolo 4 della direttiva 2014/24. Il provvedimento in questione non richiamava espressamente l’obbligo incombente agli operatori di indicare nella loro offerta economica i costi della manodopera, prescritto all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.

9. Sei offerenti, tra i quali figuravano la Gea Srl e la Lavorgna, hanno presentato un’offerta.

10. Dopo la scadenza del termine impartito per la presentazione delle offerte, l’amministrazione aggiudicatrice, facendo ricorso alla procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, ha invitato alcuni degli offerenti, tra i quali la Gea, a indicare i loro costi della manodopera.

11. Con decisione del 22 dicembre 2017, il Comune di Montelanico ha aggiudicato l’appalto pubblico alla Gea.

12. La Lavorgna, posizionatasi al secondo posto in esito alla procedura di selezione, ha proposto un ricorso, dinanzi al giudice del rinvio, diretto, in particolare, all’annullamento della succitata decisione, sostenendo che la Gea avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara per aver omesso di indicare, nella sua offerta, i costi della manodopera, senza possibilità  di riconoscerle il beneficio della procedura di soccorso istruttorio.

13. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia) ricorda che, nella sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404) e nell’ordinanza del 10 novembre 2016, Edra Costruzioni e Edilfac (C-140/16, non pubblicata, EU:C:2016:868), la Corte si è pronunciata sulla questione se alcuni offerenti possano essere esclusi da una procedura di appalto pubblico per non aver precisato i costi relativi alla sicurezza sul lavoro e se una simile omissione possa essere regolarizzata a posteriori. In tale occasione, la Corte avrebbe sottolineato che, nell’ipotesi in cui una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione dell’offerente, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione.

14. Il giudice del rinvio precisa che il legislatore nazionale, quando ha adottato il codice dei contratti pubblici al fine di recepire la direttiva 2014/24 nell’ordinamento giuridico italiano, ha espressamente previsto l’obbligo per gli offerenti di indicare nell’offerta economica i propri costi della manodopera, escludendo al contempo la facoltà , per l’amministrazione aggiudicatrice, di fare ricorso alla procedura di soccorso istruttorio per invitare gli offerenti che non hanno adempiuto il medesimo obbligo a regolarizzare la loro situazione.

15. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio s’interroga sulla compatibilità  della normativa nazionale di cui al procedimento principale con i principi generali della tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto e di proporzionalità , in particolare nel caso in cui, come nel procedimento di cui è investito, l’offerta economica, che non riporta l’indicazione dei costi della manodopera, sia stata redatta dall’impresa partecipante alla gara d’appalto in conformità  alla documentazione all’uopo predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice, e non sia in discussione il rispetto sostanziale delle norme relative ai costi della manodopera.

16. Il giudice del rinvio sostiene che l’applicazione della normativa nazionale in esame potrebbe comportare discriminazioni nei confronti delle imprese stabilite in altri Stati membri che volessero partecipare a un appalto bandito da un’amministrazione aggiudicatrice italiana, non potendo esse nutrire un valido e concreto affidamento sulla correttezza della modulistica predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice.

17. Stante quanto precede, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà  di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonchè i principi che ne derivano, come la parità  di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità  e la trasparenza, di cui alla direttiva (&) 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente».

Sulla questione pregiudiziale

18. Con la questione pregiudiziale posta, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se i principi della certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24, debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto.

19. A tale proposito, per giurisprudenza costante della Corte, da un lato, il principio di parità  di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità  nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. L’obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità  della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità  aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).

20. Alla luce delle suesposte considerazioni, la Corte ha statuito che il principio della parità  di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito del mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione

di tale diritto e di tali documenti nonchè dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità  o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51; v., in tal senso, ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32).

21. Questi stessi principi non possono invece, di norma, ostare all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore.

22. Una simile considerazione s’impone a maggior ragione in quanto, secondo una giurisprudenza costante della Corte, nell’ipotesi in cui i documenti relativi all’appalto pubblico imponessero chiaramente taluni obblighi a pena di esclusione, l’amministrazione aggiudicatrice non può ammettere qualsiasi rettifica a omissioni concernenti i medesimi obblighi (v., per analogia, sentenze del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punti 46 e 48; del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 49, e del 10 novembre 2016, Ciclat, C-199/15, EU:C:2016:853, punto 30).

23. A tale riguardo, occorre aggiungere che l’articolo 56, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 autorizza gli Stati membri a limitare i casi nei quali le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione asseritamente incomplete, errate o mancanti entro un termine adeguato.

24. Infine, conformemente al principio di proporzionalità , che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, una normativa nazionale riguardante le procedure d’appalto pubblico finalizzata a garantire la parità  di trattamento degli offerenti non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito (v., in tal senso, sentenza dell’8 febbraio 2018, Lloyd’s of London, C-144/17, EU:C:2018:78, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).

25. Nel caso di specie, dagli elementi forniti dal giudice del rinvio emerge che l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare separatamente i costi della manodopera discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo, in vigore al momento della pubblicazione del bando di gara oggetto del procedimento principale. Sulla scorta dell’articolo 56, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, il legislatore italiano ha deciso, all’articolo 83, comma 9, del succitato codice, di escludere dalla procedura di soccorso istruttorio, in particolare, l’ipotesi in cui le informazioni mancanti riguardino i costi della manodopera.

26. Inoltre, sebbene il giudice del rinvio rilevi che il bando di gara di cui al procedimento principale non richiamava espressamente l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell’offerta economica, i loro costi della manodopera, dagli elementi del fascicolo di cui dispone la Corte risulta tuttavia che il bando in parola specificava che, «[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]».

27. Ne consegue che qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera.

28. Da quanto precede deriva dunque che i principi della parità  di trattamento e di trasparenza non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’offerente interessato senza possibilità  di ricorrere alla procedura di soccorso istruttorio, anche in un caso in cui il bando di gara non richiamasse espressamente l’obbligo legale di fornire detta indicazione.

29. Tuttavia, dalle osservazioni scritte sottoposte alla Corte dalla Gea emerge che il modulo predisposto che gli offerenti della gara d’appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più¹, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice.

30. Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice.

31. Nell’ipotesi in cui lo stesso giudice accertasse che effettivamente ciù² è avvenuto, occorre altresì aggiungere che, in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità , l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità  di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51, e ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32).

32. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione pregiudiziale posta dichiarando che i principi della certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi

separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

Sulle spese

33. Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

P.Q.M.

La Corte (Nona Sezione) dichiara:

I principi della certezza del diritto, della parità  di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, semprechè tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Sentenza – 2/5/2019 n.309/18 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. K. Jürimäe, N. Piçarra, Relatore S. Rodin. Gea S.r.l. (Avv. E. Potena), Governo italiano (G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da M. Santoro, Avvocato dello Stato), Governo polacco (B. Majczyna, in qualità di agente), Commissione europea (G. Gattinara, P. Ondrůšek e L. Haasbeek, in qualità di agenti). Causa C‑309/18, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con ordinanza del 20 marzo 2018, pervenuta in cancelleria il 7 maggio 2018

Sull’esclusione automatica dell’offerente che non ha indicato separatamente nell’offerta i costi della manodopera.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Sentenza – 2/5/2019 n.C-309/18 proviene da Giustamm.

Pres. Malenovsky/Rel. Vilaras

Sulla compatibilità del meccanismo del soccorso istruttorio con il diritto comunitario

1. Corte di Giustizia – Appalti pubblici – Soccorso istruttorio – Diritto Ue – Compatibilità – Presupposti – Sanzione – Proporzionalità
 
2. Corte di Giustizia – Appalti pubblici – Soccorso istruttorio – Diritto Ue – Compatibilità – Limiti
 

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 51 – Regolarizzazione delle offerte – Direttiva 2004/17/CE – Chiarimento delle offerte – Normativa nazionale che subordina al pagamento di una sanzione pecuniaria la regolarizzazione, da parte degli offerenti, della documentazione da presentare – Principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici – Principio della parità di trattamento – Principio di proporzionalità»
Nelle cause riunite C?523/16 e C?536/16,
aventi ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia), con ordinanze del 13 e del 15 luglio 2016, pervenute in cancelleria rispettivamente il 12 e il 24 ottobre 2016, nei procedimenti
MA.T.I. SUD SpA
contro
Centostazioni SpA,
nei confronti di:
China Taiping Insurance Co. Ltd (C?523/16),
e
Duemme SGR SpA
contro
Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C?536/16),

composta da J. Malenovský, presidente di sezione, D. Šváby e M. Vilaras (relatore), giudici,
avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona
cancelliere: A. Calot Escobar
vista la fase scritta del procedimento,
considerate le osservazioni presentate:
–        per la Duemme SGR SpA, da F. Brunetti e F. Scanzano, avvocati;
–        per l’Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR), da M. Brugnoletti, avvocato;
–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da F. Sclafani, avvocato dello Stato;
–        per la Commissione europea, da A. Tokár e C. Zadra, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 15 novembre 2017,
ha pronunciato la seguente

1        Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione degli articoli 45 e 51 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114), nonché dei principi di massima concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture.
2        Nella causa C?523/16, la domanda di pronuncia pregiudiziale è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la MA.T.I. SUD SpA e la Centostazioni SpA in merito a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto «attività integrate di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché del servizio energia presso i complessi immobiliari delle stazioni ferroviarie facenti parte del network Centostazioni (…)».
3        Nella causa C?536/16, la domanda di pronuncia pregiudiziale è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Duemme SGR SpA (in prosieguo: la «Duemme») e l’Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (in prosieguo: la «CNPR»), in merito ad una procedura di gara d’appalto aperta, finalizzata alla firma di un accordo quadro di gestione del portafoglio mobiliare della CNPR.
 Contesto normativo
 Diritto dell’Unione
 La direttiva 2004/17/CE
4. Il considerando 9 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU 2004, L 134, pag. 1), prevede quanto segue:
«Al fine di assicurare l’apertura alla concorrenza degli appalti pubblici di enti che operano nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali è opportuno stabilire disposizioni di coordinamento comunitario per gli appalti con valore superiore ad una certa soglia. Tale coordinamento è fondato sui requisiti desumibili dagli articoli 14, 28 e 49 del trattato CE e dall’articolo 97 del trattato Euratom, vale a dire il principio di parità di trattamento, di cui il principio di non discriminazione non è che una particolare espressione, il principio di mutuo riconoscimento, il principio di proporzionalità, nonché il principio di trasparenza. In considerazione della natura dei settori interessati da tale coordinamento, quest’ultimo, pur continuando a salvaguardare l’applicazione di detti principi, dovrebbe istituire un quadro per pratiche commerciali leali e permettere la massima flessibilità.
(…)».
  5. L’articolo 10 della direttiva in parola, intitolato «Principi per l’aggiudicazione degli appalti», così dispone:
«Gli enti aggiudicatori trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».
 La direttiva 2004/18
  6. Il considerando 2 della direttiva 2004/18 prevede quanto segue:
«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato».
 7. L’articolo 2 di tale direttiva, intitolato «Principi di aggiudicazione degli appalti», così dispone:
«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».
8. L’articolo 45 della suddetta direttiva così prevede:
«1.      È escluso dalla partecipazione ad un appalto pubblico il candidato o l’offerente condannato, con sentenza definitiva di cui l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza, per una o più delle ragioni elencate qui di seguito:
a)      partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2, paragrafo 1, dell’azione comune [98/733/GAI, del 21 dicembre 1998, adottata dal Consiglio sulla base dell’articolo K.3 del trattato sull’Unione europea, relativa alla punibilità della partecipazione a un’organizzazione criminale negli Stati membri dell’Unione europea (GU 1998, L 351, pag. 1)];
b)      corruzione, quale definita rispettivamente all’articolo 3 dell’atto del Consiglio del 26 maggio 1997 [che stabilisce la convenzione, in base all’articolo K.3, paragrafo 2, lettera c) del trattato sull’Unione europea relativa alla lotta contro la corruzione che coinvolge funzionari delle Comunità europee o funzionari degli Stati membri dell’Unione europea (GU 1997, C 195, pag. 1),] ed all’articolo 3, paragrafo 1, dell’azione comune [98/742/GAI, del 22 dicembre 1998, adottata dal Consiglio sulla base dell’articolo K.3 del trattato sull’Unione europea, relativa alla corruzione nel settore privato (GU 1998, L 358, pag. 2)];
c)      frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione [stabilita sulla base dell’articolo K.3 del trattato sull’Unione europea,] relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee [(GU 1995, C 316, pag. 49)];
d)      riciclaggio dei proventi di attività illecite, quale definito all’articolo 1 della direttiva 91/308/CEE del Consiglio del 10 giugno 1991 relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite [(GU 1991, L 166, pag. 77)].
Gli Stati membri precisano, in conformità del rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo.
Essi possono prevedere una deroga all’obbligo di cui al primo comma per esigenze imperative di interesse generale.
Ai fini dell’applicazione del presente paragrafo, le amministrazioni aggiudicatrici chiedono, se del caso, ai candidati o agli offerenti di fornire i documenti di cui al paragrafo 3 e, qualora abbiano dubbi sulla situazione personale di tali candidati/offerenti, possono rivolgersi alle autorità competenti per ottenere le informazioni relative alla situazione personale dei candidati o offerenti che reputino necessarie. Se le informazioni riguardano un candidato o un offerente stabilito in uno Stato membro diverso da quello dell’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima può richiedere la cooperazione delle autorità competenti. In funzione del diritto nazionale dello Stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente.
2.      Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico:
a)      che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali;
b)      a carico del quale sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di liquidazione, di concordato preventivo oppure ogni altro procedimento della stessa natura previsto da leggi e regolamenti nazionali;
c)      nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna con sentenza passata in giudicato conformemente alle disposizioni di legge dello Stato, per un reato che incida sulla sua moralità professionale;
d)      che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato mediante qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice;
e)      che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;
f)      che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;
g)      che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni.
Gli Stati membri precisano, in conformità del rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo.
3.      Le amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente che attesta che l’operatore economico non si trova in nessuna delle situazioni di cui al paragrafo 1 e al paragrafo 2, lettere a), b), c), e) e f) quanto segue:
a)      per i casi di cui al paragrafo 1 e al paragrafo 2, lettere a), b) e c), la presentazione di un estratto del casellario giudiziale o, in mancanza di questo, di un documento equivalente rilasciato dalla competente autorità giudiziaria o amministrativa del paese d’origine o di provenienza, da cui risulti che tali requisiti sono soddisfatti;
b)      per i casi di cui al paragrafo 2, lettere e) o f), un certificato rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro in questione.
Qualora non siano rilasciati dal paese in questione o non menzionino tutti i casi previsti al paragrafo 1 e al paragrafo 2, lettere a), b) o c), i documenti o i certificati possono essere sostituiti da una dichiarazione giurata ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, da una dichiarazione solenne resa dalla persona interessata innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato del paese d’origine o di provenienza.
4.      Gli Stati membri designano le autorità e gli organismi competenti per il rilascio dei documenti, certificati o dichiarazioni di cui al paragrafo 3 e ne informano la Commissione. La comunicazione non pregiudica il diritto applicabile in materia di protezione dei dati».
9. L’articolo 51 della direttiva 2004/18 prevede quanto segue:
«L’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli da 45 a 50».
 Diritto italiano
   10. L’articolo 38, comma 2 bis, del decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, del 12 aprile 2006 (supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006) (in prosieguo: il «codice dei contratti pubblici»), prevedeva quanto segue:
«La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50 000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
 11.L’articolo 46 del codice dei contratti pubblici disponeva che, «[n]ei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».
 Procedimenti principali e questioni pregiudiziali
 Causa C?523/16
12.Con bando pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea l’8 gennaio 2016 la Centostazioni, società che fa parte del gruppo Ferrovie dello Stato Italiane SpA, ha indetto una procedura di gara d’appalto aperta ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di un valore stimato pari a EUR 170 864 780,81, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), avente ad oggetto le «attività integrate di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché del servizio energia presso i complessi immobiliari delle stazioni ferroviarie» facenti parte della sua rete, per una durata di 36 mesi. L’appalto era diviso in quattro lotti geografici (sud, centro-sud, centro-nord e nord-ovest, centro-nord e nord-est) da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
13.  Il punto VI.3, lettera w), del bando di gara in questione prevedeva la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di chiedere la regolarizzazione, pena l’esclusione dalla procedura, di ogni offerta incompleta o irregolare; tale richiesta implicava il pagamento, da parte dell’offerente invitato a regolarizzare la propria offerta, di una sanzione pecuniaria di EUR 35 000, conformemente all’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici.
14. Il punto 1.1, lettera G), del disciplinare di gara relativo a tale appalto prevedeva che l’offerta presentata da un raggruppamento temporaneo di imprese non ancora formalmente costituito doveva essere corredata, a titolo della documentazione amministrativa richiesta, di un’apposita dichiarazione contenente l’impegno, in caso di affidamento del lotto, a conferire mandato speciale collettivo con rappresentanza all’impresa da indicare nominativamente, qualificata «capogruppo» (in prosieguo: la «dichiarazione di impegno»). Tale dichiarazione di impegno doveva essere sottoscritta da tutte le imprese che avrebbero costituito il raggruppamento temporaneo, con la precisazione che, qualora un concorrente avesse partecipato a più lotti in forma diversa, avrebbe dovuto essere presentata una dichiarazione di impegno per ciascun lotto.
15. La MA.T.I. SUD, quale capogruppo/mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Graded SpA (in prosieguo: il «raggruppamento»), ha depositato un fascicolo di candidatura per i lotti 1 e 2 del bando di gara.
16.  Il 16 marzo 2016 la commissione aggiudicatrice ha rilevato che la dichiarazione di impegno richiesta per il caso di aggiudicazione del lotto 2, che designava la MA.T.I. SUD come capogruppo del raggruppamento, era priva della sottoscrizione del suo legale rappresentante. Di conseguenza, l’amministrazione aggiudicatrice, conformemente all’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici, ha invitato detto raggruppamento, da un lato, a porre rimedio a tale irregolarità entro un termine di sette giorni, pena l’esclusione dalla gara d’appalto, e, dall’altro, a pagare una sanzione pecuniaria di EUR 35 000.
17.  Il 21 marzo 2016 la MA.T.I. SUD ha trasmesso la dichiarazione di impegno richiesta, firmata dai rappresentanti legali delle due società costituenti il raggruppamento. Essa ha altresì chiesto l’annullamento della sanzione pecuniaria irrogata, ritenendo che non sussistesse alcuna «mancanza, incompletezza e/o irregolarità essenziale della dichiarazione in esame». Essa ha fatto valere, a tale riguardo, che il disciplinare di gara in questione richiedeva una dichiarazione di impegno per ciascun lotto soltanto per il caso in cui il raggruppamento intendesse parteciparvi «in forma diversa». Orbene, nella fattispecie il raggruppamento avrebbe dichiarato di voler partecipare ai lotti 1 e 2 nella medesima forma, con la MA.T.I. SUD come capogruppo, presentando una dichiarazione di impegno riguardante il lotto 1 completa di tutti i suoi elementi.
18. Il 30 marzo 2016 l’amministrazione aggiudicatrice ha diffidato la MA.T.I. SUD, intimandole di pagare la sanzione pecuniaria inflitta e avvisandola che in caso contrario avrebbe proceduto ad escutere la cauzione provvisoria.
19.   Il 7 aprile 2016 la MA.T.I. SUD ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia) la sospensione e l’annullamento di tale sanzione pecuniaria affermando, in particolare, di non aver commesso alcuna irregolarità essenziale nella presentazione dei documenti preparatori alla partecipazione alla gara d’appalto.
 20 Il giudice del rinvio spiega che il meccanismo del soccorso istruttorio a pagamento, di cui all’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici, fa sorgere dubbi in ordine alla sua compatibilità con il diritto dell’Unione, in particolare con l’articolo 51 della direttiva 2004/18, che prevede la possibilità di integrare o chiarire i certificati e i documenti che accompagnano le offerte presentate nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ma senza prevedere alcuna sanzione, e con i principi di proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione, trasparenza delle procedure, massima partecipazione e massima concorrenza.
21  Esso sottolinea che seppure, in generale, il meccanismo del soccorso istruttorio appare conforme all’articolo 51 della direttiva 2004/18, di cui costituisce una declinazione, così non è per la sanzione pecuniaria che lo accompagna. Tale peculiarità, oltre a incoraggiare una sorta di «caccia all’errore» da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, produrrebbe effetti dissuasivi sulla partecipazione degli offerenti alle gare d’appalto, in quanto questi ultimi corrono il rischio di vedersi infliggere rilevanti sanzioni pecuniarie per il solo fatto che la loro offerta presenta irregolarità essenziali, indipendentemente dalla loro intenzione di avvalersi del soccorso istruttorio.
 22  In particolare, il giudice del rinvio fa osservare che tale sanzione è predeterminata dall’amministrazione aggiudicatrice con scelta ampiamente discrezionale, seppure nei limiti minimo dell’uno per mille e massimo dell’uno per cento ed entro il limite massimo assoluto di EUR 50 000, che essa non può essere graduata in funzione della gravità dell’irregolarità commessa e che va applicata in modo automatico ad ogni fattispecie di irregolarità essenziale accertata.
23   Tale giudice sottolinea inoltre che l’introduzione del soccorso istruttorio a pagamento di cui all’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici ha lo scopo, da un lato, di garantire la serietà delle domande di partecipazione e delle offerte presentate, e quindi di responsabilizzare gli offerenti nella predisposizione dei documenti relativi alla gara d’appalto, e, dall’altro, di indennizzare l’amministrazione aggiudicatrice per l’aggravio delle attività di verifica ad essa incombenti.
24   Esso ritiene tuttavia che, date le caratteristiche della sanzione prevista, tale meccanismo non sia compatibile con il principio di proporzionalità, in quanto la sua attuazione può condurre al pagamento all’amministrazione aggiudicatrice di un indennizzo manifestamente sproporzionato rispetto all’aggravio procedimentale che quest’ultima deve eventualmente affrontare. Una misura sanzionatoria di notevole entità economica sarebbe ancor più sproporzionata stante la brevità del termine entro cui la documentazione integrativa deve essere prodotta (dieci giorni), il che non comporta quindi un prolungamento eccessivo della procedura di gara d’appalto. Inoltre, tale meccanismo non sarebbe compatibile neppure con il principio di parità di trattamento, posto che una sanzione dello stesso importo può essere inflitta tanto all’offerente che abbia commesso un’irregolarità bensì essenziale, ma di portata limitata, quanto all’offerente che abbia commesso gravi inadempienze alle prescrizioni del bando di gara. Tale meccanismo sarebbe altresì lesivo del principio della massima concorrenza, per i suoi effetti dissuasivi sulla partecipazione delle imprese, in particolare le piccole e medie imprese, alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
25   In simili circostanze, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)      Se, pur essendo facoltà degli Stati membri imporre il carattere oneroso del soccorso istruttorio con efficacia sanante, sia, o meno, contrastante con il diritto comunitario l’art. 38, comma 2-bis, [del codice dei contratti pubblici], nel testo vigente alla data del bando di cui trattasi (…) laddove è previsto il pagamento di una “sanzione pecuniaria”, nella misura che deve essere fissata dalla stazione appaltante (“non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50 000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria”), sotto il profilo dell’importo eccessivamente elevato e del carattere predeterminato della sanzione stessa, non graduabile in rapporto alla situazione concreta da disciplinare, ovvero alla gravità dell’irregolarità sanabile;
2)      se, al contrario, il medesimo art. 38, comma 2-bis, del [codice dei contratti pubblici] sia contrastante con il diritto comunitario, in quanto la stessa onerosità del soccorso istruttorio può ritenersi in contrasto con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza, cui corrisponde il predetto istituto, con conseguente riconducibilità dell’attività, al riguardo imposta alla [c]ommissione aggiudicatrice, ai doveri imposti alla medesima dalla legge, nell’interesse pubblico al perseguimento della finalità sopra indicata».
 Causa C?536/16
26   Con un avviso pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea nel mese di ottobre 2014 la CNPR ha indetto una procedura aperta finalizzata alla sottoscrizione di un accordo quadro da assegnare a cinque distinti soggetti imprenditoriali, a cui affidare la gestione del proprio patrimonio mobiliare, di un valore stimato pari a EUR 20 650 000,00, al netto dell’IVA.
27  Il bando relativo a tale procedura disponeva, in attuazione dell’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici, che, in caso di dichiarazione mancante, incompleta e in ogni altro caso di irregolarità essenziale, l’offerente sarebbe stato obbligato al pagamento di una sanzione pecuniaria pari a EUR 50 000, disponendo di un termine di dieci giorni per l’integrazione e/o la regolarizzazione della documentazione mancante.
28   Il disciplinare di gara relativo all’appalto in questione precisava che gli offerenti dovevano presentare, sotto pena di esclusione, una dichiarazione sull’onore attestante che le condizioni di cui all’articolo 38 del codice dei contratti pubblici erano soddisfatte.
29  Nella sua prima seduta pubblica, la commissione aggiudicatrice ha aperto i plichi contenenti le buste amministrative e ha constatato che la Duemme aveva omesso di allegare le suddette dichiarazioni sull’onore, attestanti che il suo vicepresidente e il suo amministratore delegato non erano stati oggetto di alcuna sentenza definitiva di condanna. Essa ha pertanto invitato la Duemme, in applicazione dell’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 7 del suddetto disciplinare di gara, a produrre le dichiarazioni mancanti e a pagare la sanzione pecuniaria corrispondente, vale a dire EUR 50 000.
30   La Duemme ha integrato la documentazione richiesta entro il termine assegnatole, ma ha rifiutato di pagare interamente tale sanzione pecuniaria, di cui contestava la debenza. La CNPR ha allora intimato alla Duemme il pagamento di tale sanzione pecuniaria, informandola che, in caso di rifiuto, avrebbe proceduto all’escussione della cauzione provvisoria.
31  Il 9 gennaio 2015 la Duemmeha investito il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio di una domanda di annullamento della suddetta sanzione pecuniaria, eccependo, in particolare, l’incompatibilità dell’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici con l’articolo 51 della direttiva 2004/18. In parallelo, l’impresa offerente ha versato all’amministrazione aggiudicatrice EUR 8 500 a titolo di pagamento della sanzione ridotta, importo che l’amministrazione aggiudicatrice ha accettato a titolo di acconto.
 32  In simili circostanze, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte questioni pregiudiziali identiche a quelle sollevate nella causa C?523/16.
33  Con ordinanza del 15 novembre 2016 il presidente della Corte ha disposto la riunione delle cause C?523/16 e C?536/16 ai fini del procedimento scritto e orale nonché della sentenza.
 Osservazioni preliminari
34  In via preliminare occorre constatare che, sebbene sia nella causa C?523/16 sia nella causa C?536/16 le questioni sollevate dal giudice del rinvio vertano in modo assai generale sull’interpretazione del diritto dell’Unione, senza ulteriori precisazioni, quest’ultimo ha tuttavia precisato nelle sue ordinanze di rinvio di nutrire dubbi circa la compatibilità dell’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici, da un lato, con l’articolo 51 della direttiva 2004/18 e con i principi di massima concorrenza, di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità e, dall’altro, con l’articolo 59, paragrafo 4, secondo comma, della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65).
 35   Tuttavia, tenuto conto delle date di pubblicazione dei bandi di gara di cui trattasi, vale a dire gennaio 2016 per la causa C?523/16 e ottobre 2014 per la causa C?536/16, la direttiva 2014/24, il cui termine di trasposizione, ai sensi del suo articolo 90, è scaduto il 18 aprile 2016, non è applicabile ratione temporis alle controversie principali.
36  Infatti, tali date sono necessariamente successive al momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha scelto il tipo di procedura che intendeva seguire e ha risolto definitivamente la questione se sussistesse o meno l’obbligo di indire preventivamente una gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione. Orbene, secondo la giurisprudenza costante della Corte, la direttiva applicabile nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è, in linea di principio, quella vigente nel momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice opera siffatta scelta. Sono invece inapplicabili le disposizioni di una direttiva il cui termine di trasposizione sia scaduto dopo tale data (v., in tal senso, sentenze del 5 ottobre 2000, Commissione/Francia, C?337/98, EU:C:2000:543, punti 36, 37, 41 e 42; dell’11 luglio 2013, Commissione/Paesi Bassi, C?576/10, EU:C:2013:510, punti da 52 a 54; del 10 luglio 2014, Impresa Pizzarotti, C?213/13, EU:C:2014:2067, punti da 31 a 33; del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C?324/14, EU:C:2016:214, punto 83, nonché del 27 ottobre 2016, Hörmann Reisen, C?292/15, EU:C:2016:817, punti 31 e 32).
37   Occorre inoltre sottolineare che, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto di cui al procedimento principale nella causa C?523/16, è la direttiva 2004/17, e non la direttiva 2004/18, che, come osserva la Commissione, trova verosimilmente applicazione.
38   Orbene, la direttiva 2004/17 non contiene disposizioni equivalenti a quelle dell’articolo 51 della direttiva 2004/18.
39    Tuttavia, occorre ricordare a tale riguardo che, nonostante l’assenza, nella direttiva 2004/17, di qualsiasi disposizione esplicita in tal senso, la Corte ha ammesso che l’amministrazione aggiudicatrice possa invitare un offerente a chiarire un’offerta o a rettificare un errore materiale manifesto contenuto in quest’ultima, a patto di rispettare determinati requisiti e, in particolare, che un tale invito sia rivolto a qualsiasi offerente che si trovi nella stessa situazione, che tutti gli offerenti siano trattati in modo uguale e leale e che tale chiarimento o tale rettifica non possa essere assimilato alla presentazione di una nuova offerta (v., in tal senso, sentenza dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C?131/16, EU:C:2017:358, punti da 29 a 39 e giurisprudenza ivi citata).
40   Risulta peraltro dalle osservazioni presentate alla Corte che l’articolo 230 del codice dei contratti pubblici prevede che l’articolo 38, comma 2 bis, del medesimo si applichi ai settori speciali di cui alla direttiva 2004/17.
41   Infine, sebbene, come è stato ricordato al punto 34 della presente sentenza, il giudice del rinvio abbia, dal punto di vista formale, limitato le sue domande di pronuncia pregiudiziale all’interpretazione dell’articolo 51 della direttiva 2004/18, tale circostanza non osta a che la Corte gli fornisca tutti gli elementi interpretativi del diritto dell’Unione che possano essere utili per la soluzione delle controversie di cui è investito, indipendentemente dal fatto che esso vi abbia fatto o meno riferimento nella formulazione delle suddette questioni (v., in tal senso, sentenze del 12 dicembre 1990, SARPP, C?241/89, EU:C:1990:459, punto 8, nonché del 24 gennaio 2008, Lianakis e a., C?532/06, EU:C:2008:40, punto 23).
42    In simili circostanze, fermo restando che spetta al giudice del rinvio determinare quale sia la direttiva applicabile nella causa C?523/16, le questioni sottoposte alla Corte nelle due domande di pronuncia pregiudiziale di cui è investita devono essere intese nel senso che riguardano non soltanto l’articolo 51 della direttiva 2004/18, ma anche, più in generale, i principi di aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare i principi di parità di trattamento e di trasparenza cui fanno riferimento tanto l’articolo 10 della direttiva 2004/17 quanto l’articolo 2 della direttiva 2004/18, nonché il principio di proporzionalità.
 Sulle questioni pregiudiziali
43 Con le sue due questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede sostanzialmente se il diritto dell’Unione, segnatamente l’articolo 51 della direttiva 2004/18, i principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici, tra i quali figurano i principi di parità di trattamento e di trasparenza di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17 e all’articolo 2 della direttiva 2004/18, nonché il principio di proporzionalità, debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio a norma del quale l’amministrazione aggiudicatrice può, nel contesto di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, invitare l’offerente la cui offerta sia viziata da irregolarità essenziali ai sensi di detta normativa a regolarizzare la propria offerta, previo pagamento una sanzione pecuniaria il cui elevato importo, predeterminato dall’amministrazione aggiudicatrice e garantito dalla cauzione provvisoria, non può essere graduato a seconda della gravità dell’irregolarità cui si pone rimedio.
 44 In primo luogo, si deve ricordare che l’articolo 51 della direttiva 2004/18 prevede che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli da 45 a 50 di tale direttiva.
45   Tale disposizione si limita quindi a prevedere la semplice possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di invitare coloro che presentano un’offerta nell’ambito di una procedura di gara d’appalto a integrare o a chiarire la documentazione da fornire in sede di valutazione delle condizioni di ricevibilità della loro offerta, che dimostri la loro capacità economica e finanziaria e le loro conoscenze o capacità professionali e tecniche. Né tale disposizione né alcun’altra disposizione della direttiva 2004/18 contengono precisazioni sulle modalità in base alle quali una siffatta regolarizzazione può avvenire o sulle condizioni alle quali essa può eventualmente essere soggetta.
 46  Ne consegue che, nell’ambito delle misure di trasposizione della direttiva 2004/18 che gli Stati membri devono adottare, questi ultimi sono liberi, in linea di principio, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 57 delle sue conclusioni, non solo di prevedere una siffatta possibilità di regolarizzazione delle offerte nel loro diritto nazionale (v., in tal senso, sentenza del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin, C?396/14, EU:C:2016:347, punto 35), ma anche di regolamentarla.
47 Gli Stati membri possono quindi, a tale titolo, decidere di subordinare tale possibilità di regolarizzazione al pagamento di una sanzione pecuniaria, come prevede nella fattispecie l’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici.
48 Tuttavia, quando si avvalgono della facoltà prevista all’articolo 51 della direttiva 2004/18, gli Stati membri devono fare in modo di non compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da tale direttiva e di non pregiudicare né l’effetto utile delle sue disposizioni né le altre disposizioni e gli altri principi pertinenti del diritto dell’Unione, in particolare i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalità (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Falk Pharma, C?410/14, EU:C:2016:399, punto 34).
49   Occorre anche ricordare che l’articolo 51 della direttiva 2004/18 non può essere interpretato nel senso di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, devono portare all’esclusione dell’offerente (sentenze del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C?42/13, EU:C:2014:2345, punto 46, e del 10 novembre 2016, Ciclat, C?199/15, EU:C:2016:853, punto 30).
50  In secondo luogo, sebbene la direttiva 2004/17 non contenga disposizioni equivalenti all’articolo 51 della direttiva 2004/18, la Corte ha statuito che nessuna di queste due direttive ostava a che i dati relativi a un’offerta potessero essere corretti o completati su singoli punti, in particolare ove necessitassero evidentemente di un semplice chiarimento, o al fine di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo tuttavia il rispetto di una serie di requisiti (sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C?599/10, EU:C:2012:191, punto 40, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C?131/16, EU:C:2017:358, punto 29, e giurisprudenza ivi citata).
 51 La Corte ha così in particolare affermato che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione fosse richiesta dai documenti dell’appalto, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati (v., in tal senso, sentenze del 10 ottobre 2013, Manova, C?336/12, EU:C:2013:647, punto 40, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C?131/16, EU:C:2017:358, punto 33).
52 Una siffatta richiesta non può infatti condurre alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta (sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C?599/10, EU:C:2012:191, punto 40, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C?131/16, EU:C:2017:358, punto 31).
53   In terzo luogo, si deve ricordare che, conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione e cui l’aggiudicazione di appalti conclusi negli Stati membri deve conformarsi, come risulta sia dal considerando 9 della direttiva 2004/17 sia dal considerando 2 della direttiva 2004/18, le misure adottate dagli Stati membri non devono andare al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, Michaniki, C?213/07, EU:C:2008:731, punti 48 e 61; del 19 maggio 2009, Assitur, C?538/07, EU:C:2009:317, punti 21 e 23; del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C?376/08, EU:C:2009:808, punto 33, nonché del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C?425/14, EU:C:2015:721, punto 29).
54   È alla luce delle suesposte considerazioni che spetta al giudice del rinvio, il solo competente ad accertare e valutare i fatti delle controversie principali, esaminare se, tenuto conto delle circostanze, le regolarizzazioni richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici riguardassero la comunicazione di documenti la cui mancanza doveva comportare l’esclusione degli offerenti o se, al contrario, costituissero con tutta evidenza semplici richieste di chiarimenti in merito a offerte che dovevano essere corrette o completate su singoli punti o essere oggetto di una correzione di errori materiali manifesti.
55    Ciò premesso, si deve constatare che, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 60 e 61 delle sue conclusioni, la nozione stessa di irregolarità essenziale, che non è definita nell’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici, non appare compatibile né con le disposizioni dell’articolo 51 della direttiva 2004/18 né con i requisiti ai quali è subordinato, ai sensi della giurisprudenza della Corte richiamata ai punti da 49 a 52 della presente sentenza, il chiarimento di un’offerta nell’ambito di un appalto pubblico soggetto alla direttiva 2004/17.
56   Ne consegue che il meccanismo del soccorso istruttorio previsto all’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici non può trovare applicazione nell’ipotesi in cui l’offerta presentata non possa essere regolarizzata o chiarita, ai sensi della giurisprudenza richiamata ai punti da 49 a 52 della presente sentenza, e che pertanto nessuna sanzione può essere inflitta all’offerente in un caso del genere.
57    In simili circostanze, è soltanto nell’ipotesi in cui il giudice del rinvio dovesse pervenire alla conclusione che le domande di regolarizzazione o di chiarimento formulate dalle amministrazioni aggiudicatrici soddisfacevano i requisiti richiamati ai punti da 49 a 52 della presente sentenza che egli sarà tenuto ad esaminare se le sanzioni pecuniarie inflitte nei due procedimenti principali, in applicazione dell’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici, rispettino il principio di proporzionalità.
58   Tuttavia la Corte, chiamata a fornire al giudice del rinvio risposte utili alle questioni pregiudiziali da esso poste, è competente a dare a quest’ultimo indicazioni, tratte dal fascicolo del procedimento principale nonché dalle osservazioni scritte e orali presentante dinanzi ad essa, idonee a consentirgli di decidere (v., in tal senso, sentenze del 30 marzo 1993, Thomas e a., C?328/91, EU:C:1993:117, punto 13; del 14 marzo 2017, G4S Secure Solutions, C?157/15, EU:C:2017:203, punto 36, nonché del 21 settembre 2017, SMS group, C?441/16, EU:C:2017:712, punto 48).
59    Nel caso di specie, si deve constatare che, ai sensi dell’articolo 38, comma 2 bis, del codice dei contratti pubblici, spetta all’amministrazione aggiudicatrice fissare, entro i limiti minimo e massimo stabiliti in tale disposizione, l’importo della sanzione pecuniaria che può essere inflitta all’offerente invitato a regolarizzare la propria offerta.
60    Il giudice del rinvio richiama l’attenzione della Corte sul fatto che la sanzione pecuniaria è prestabilita dall’amministrazione aggiudicatrice e che il suo importo, elevato, non può essere graduato in funzione della gravità dell’irregolarità cui si pone rimedio. Esso precisa inoltre che l’istituzione di una siffatta sanzione è giustificata dalla necessità, da un lato, di responsabilizzare gli offerenti, indotti così a predisporre con cura e diligenza le loro offerte, e, dall’altro, di indennizzare l’amministrazione aggiudicatrice per l’aggravio che ogni regolarizzazione rappresenta.
61   A tale riguardo, occorre rilevare, in primo luogo, che è vero che la fissazione anticipata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice dell’importo della sanzione nel bando di gara risponde, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, alle esigenze derivanti dai principi di parità di trattamento tra gli offerenti, di trasparenza e di certezza del diritto, in quanto oggettivamente consente di evitare qualsiasi trattamento discriminatorio o arbitrario di questi ultimi da parte della suddetta amministrazione aggiudicatrice.
62 Cionondimeno, l’applicazione automatica della sanzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni operate dall’offerente negligente e quindi anche in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità.
63   Si deve rilevare, in secondo luogo, che l’applicazione di una sanzione pecuniaria costituisce certamente un mezzo appropriato per conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti dallo Stato membro, consistenti, da un lato, nel responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte e, dall’altro, nel compensare l’onere finanziario che qualsiasi regolarizzazione può rappresentare per l’amministrazione aggiudicatrice.
64 Tuttavia, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 74 delle sue conclusioni, importi di sanzioni come quelli stabiliti nei bandi di gara da parte delle amministrazioni aggiudicatrici nei due procedimenti principali appaiono di per sé manifestamente esorbitanti, tenuto conto dei limiti entro i quali devono mantenersi sia la regolarizzazione di un’offerta a titolo dell’articolo 51 della direttiva 2004/18 sia il chiarimento di un’offerta nell’ambito della direttiva 2004/17. È quanto avviene, in particolare, nel caso di una sanzione, come quella inflitta dall’amministrazione aggiudicatrice nella causa C?523/16, che appare manifestamente eccessiva rispetto ai fatti censurati, vale a dire l’omessa firma di una dichiarazione di impegno recante la designazione della società capogruppo del raggruppamento offerente.
65   Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alle questioni sollevate dichiarando quanto segue:
–        il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 51 della direttiva 2004/18, i principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici, tra i quali figurano i principi di parità di trattamento e di trasparenza di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17 e all’articolo 2 della direttiva 2004/18, nonché il principio di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano, in linea di principio, a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può, nel contesto di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, invitare l’offerente la cui offerta sia viziata da irregolarità essenziali ai sensi di detta normativa a regolarizzare la propria offerta previo pagamento di una sanzione pecuniaria, purché l’importo di tale sanzione rimanga conforme al principio di proporzionalità, circostanza questa che spetta al giudice del rinvio verificare.
–        Per contro, queste stesse disposizioni e questi stessi principi devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può imporre all’offerente, dietro pagamento da parte di quest’ultimo di una sanzione pecuniaria, di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarità che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta.
 Sulle spese
66 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Ottava Sezione) dichiara:
Il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 51 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, i principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici, tra i quali figurano i principi di parità di trattamento e di trasparenza di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e all’articolo 2 della direttiva 2004/18, nonché il principio di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano, in linea di principio, a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può, nel contesto di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, invitare l’offerente la cui offerta sia viziata da irregolarità essenziali, ai sensi di detta normativa, a regolarizzare la propria offerta previo pagamento di una sanzione pecuniaria, purché l’importo di tale sanzione rimanga conforme al principio di proporzionalità, circostanza questa che spetta al giudice del rinvio verificare.
Per contro, queste stesse disposizioni e questi stessi principi devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può imporre a un offerente, dietro pagamento da parte di quest’ultimo di una sanzione pecuniaria, di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarità che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta.
  Malenovský Šváby Vilaras Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 28 febbraio 2018. Il cancelliere   Il presidente dell’Ottava Sezione   A. Calot Escobar   J. Malenovský  

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Pres. e rel. E. Juhász . Causa C-701/15

Non è contraria alle Direttive 2004/17/CE sulle procedure di appalto degli enti che forniscono servizi di trasporto la normativa nazionale che non prevede una previa procedura di gara per l’assegnazione di spazi aeroportuali

SENTENZA DELLA CORTE (Nona Sezione)
13 luglio 2017 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Trasporti – Nozione di “sfruttamento di un’area geografica ai fini della messa a disposizione di aeroporti o di altri terminali di trasporto ai vettori aerei” – Direttive 2004/17/CE e 96/67/CE – Normativa nazionale che non prevede una previa procedura di gara per l’assegnazione di spazi aeroportuali»
Nella causa C 701/15,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italia), con decisione del 4 novembre 2015, pervenuta in cancelleria il 31 dicembre 2015, nel procedimento
Malpensa Logistica Europa SpA
contro
Società Esercizi Aeroportuali SpA (SEA),
nei confronti di:
Beta-Trans SpA,
LA CORTE (Nona Sezione),
composta da E. Juhász (relatore), presidente di sezione, C. Vajda e K. Jürimäe, giudici,
avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona
cancelliere: R. Schiano, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15 febbraio 2017,
considerate le osservazioni presentate:
–        per la Malpensa Logistica Europa SpA, da G. Greppi, P. Ferraris, G. Razeto e A. Bazzi, avvocati;
–        per la Società Esercizi Aeroportuali SpA (SEA), da R. Bertani, E. Raffaelli e A. Pavan, avvocati;
–        per la Beta Trans SpA, da C. Mele e M. Giordano, avvocati;
–        per la Commissione europea, da C. Zadra, W. Mölls e A. Tokár, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 3 maggio 2017,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 7 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU 2004, L 134, pag. 1).
2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia fra la Malpensa Logistica Europa SpA e la Società Esercizi Aeroportuali SpA (SEA) (in prosieguo: la «SEA»), gestore dell’aeroporto di Milano Malpensa (Italia), relativamente all’assegnazione, senza previa procedura di gara, di spazi aeroportuali per la fornitura di servizi di assistenza a terra nel suddetto aeroporto.
 Contesto normativo
 Diritto dell’Unione
 Direttiva 96/67
3        La direttiva 96/67/CE del Consiglio, del 15 ottobre 1996, relativa all’accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità (GU 1996, L 272, pag. 36), si applica, conformemente all’articolo 1, paragrafo 1, «a ogni aeroporto, situato nel territorio di uno Stato membro, soggetto alle disposizioni del trattato, e aperto al traffico commerciale secondo i criteri seguenti».
4        L’articolo 6 della predetta direttiva, intitolato «Assistenza ai terzi», ai suoi paragrafi 1 e 2 così dispone:
«1.      Gli Stati membri adottano le misure necessarie (…) per garantire ai prestatori di servizi il libero accesso al mercato della prestazione di servizi di assistenza a terra a terzi.
(…)
2.      Gli Stati membri possono limitare il numero dei prestatori autorizzati a fornire le seguenti categorie di servizi di assistenza a terra:
–        assistenza bagagli,
–        assistenza operazioni in pista,
–        assistenza carburante e olio,
–        assistenza merci e posta per quanto riguarda, sia in arrivo che in partenza o in transito, il trattamento fisico delle merci e della posta tra l’aerostazione e l’aereo.
In ogni caso, gli Stati membri non possono limitare il loro numero a meno di due, per ciascuna categoria di servizio».
5        L’articolo 9 di detta direttiva, dal titolo «Deroghe», prevede al suo paragrafo 1 quanto segue:
«Laddove in un aeroporto, per vincoli specifici di spazio o di capacità disponibile, specialmente in funzione della congestione e del coefficiente di utilizzazione delle superfici, risulti impossibile un’apertura del mercato e/o l’effettuazione dell’autoassistenza ai livelli previsti dalla presente direttiva, lo Stato membro di cui trattasi può decidere:
a)      di limitare il numero di prestatori (…)».
6        L’articolo 11 della medesima direttiva, rubricato «Selezione dei prestatori di servizi», al paragrafo 1 così dispone:
«Gli Stati membri adottano le misure necessarie perché sia istituita una procedura di selezione dei prestatori autorizzati a fornire servizi di assistenza a terra in un aeroporto nei casi in cui il loro numero è limitato nei casi di cui all’articolo 6, paragrafo 2, o all’articolo 9. (…)».
7        Il successivo articolo 16, intitolato «Accesso agli impianti», prevede, al paragrafo 2:
«Gli spazi disponibili per l’assistenza a terra nell’aeroporto sono ripartiti tra i diversi prestatori di servizi e tra i diversi utenti che praticano l’autoassistenza, compresi i nuovi operatori, nella misura necessaria all’esercizio dei loro diritti e per consentire una concorrenza effettiva e leale in base a norme e criteri pertinenti, obiettivi, trasparenti e non discriminatori».
 Direttiva 2004/17
8        L’articolo 1 della direttiva 2004/17, dal titolo «Definizioni», dispone che:
«1.      Ai fini della presente direttiva si applicano le definizioni di cui al presente articolo.
2.      a)      Gli “appalti di forniture, di lavori e di servizi” sono contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto fra uno o più enti aggiudicatori di cui all’articolo 2, paragrafo 2, e uno o più imprenditori, fornitori o prestatori di servizi.
(…)
d)      Gli “appalti di servizi” sono appalti diversi dagli appalti di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato XVII.
(…)
3.      (…)
b)      La “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
9        L’articolo 2 di tale direttiva, intitolato «Enti aggiudicatori», al paragrafo 2, lettera a), così prevede:
«La presente direttiva si applica agli enti aggiudicatori:
a)      che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 3 a 7».
10      L’articolo 7 della direttiva in parola, recante il titolo «Disposizioni riguardanti prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi nonché porti e aeroporti», è così formulato:
«La presente direttiva si applica alle attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai seguenti fini:
(…)
b)      messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali».
11      L’articolo 18 della medesima direttiva, intitolato «Concessioni di lavori e di servizi», prevede quanto segue:
«La presente direttiva non si applica alle concessioni di lavori e di servizi rilasciate da enti aggiudicatori che esercitano una o più attività di cui agli articoli da 3 a 7, quando la concessione ha per oggetto l’esercizio di dette attività».
 Diritto italiano
12      La direttiva 96/67 è stata trasposta nell’ordinamento italiano con il decreto legislativo del 13 gennaio 1999, n. 18 – Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità (GURI n. 28, del 4 febbraio 1999; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 18/1999»). Gli articoli 4 e 11 del menzionato decreto legislativo traspongono, rispettivamente, gli articoli 16 e 11 della direttiva 96/67.
13      L’articolo 4 del decreto legislativo n. 18/1999 sancisce il libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra per tutti i prestatori, sulla base dei criteri previsti all’articolo 13 del medesimo decreto legislativo, negli aeroporti con traffico annuale pari o superiore a 3 milioni di passeggeri o a 75 mila tonnellate di merci e negli aeroporti che nel corso dei sei mesi antecedenti il 1° aprile o il 1° ottobre dell’anno precedente hanno avuto un traffico pari o superiore a 2 milioni di passeggeri o a 50 mila tonnellate di merci. L’articolo 4, paragrafo 2, del decreto legislativo in parola prevede la possibilità per l’Ente nazionale per l’aviazione civile (ENAC) di limitare il numero dei prestatori per motivate ragioni inerenti alla sicurezza, alla capacità o allo spazio disponibile, e limitazioni all’accesso al mercato sono parimenti stabilite all’articolo 12 del menzionato decreto legislativo.
14      L’articolo 11 del decreto legislativo n. 18/1999 prevede che sia bandita una gara d’appalto aperta a tutti i prestatori interessati, unicamente per l’individuazione dei prestatori delle categorie di servizi di assistenza a terra il cui accesso è sottoposto a limitazioni o a provvedimenti di deroga.
15      La direttiva 2004/17 è stata trasposta nell’ordinamento italiano dagli articoli 207 e seguenti del decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI n. 100, del 2 maggio 2006). L’articolo 213 del menzionato decreto legislativo ha trasposto l’articolo 7 della direttiva 2004/17.
 Procedimento principale e questione pregiudiziale
16      In qualità di ente gestore dell’aeroporto di Milano Malpensa, la SEA ha assegnato alla Beta Trans SpA un hangar di tale aeroporto con una superficie di circa 1 000 m2, per l’esercizio di servizi di assistenza a terra.
17      Con ricorso depositato il 18 aprile 2015 dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italia), la Malpensa Logistica Europa, società concessionaria di spazi aeroportuali per l’esercizio dell’attività di movimentazione di merci a terra presso l’aeroporto di Milano Malpensa, ha chiesto la sospensione e l’annullamento dell’atto in forza del quale era avvenuta l’assegnazione in discussione.
18      Secondo la Malpensa Logistica Europa, tale atto sarebbe viziato da illegittimità, poiché è stato adottato in assenza di una previa gara pubblica. Detta società ha fatto più specificamente valere di avere a disposizione spazi insufficienti, presso l’aeroporto di Milano Malpensa, per l’esercizio della propria attività di movimentazione. Essa si sarebbe quindi trovata nella medesima situazione di aspettativa della Beta-Trans rispetto ai nuovi spazi da assegnare e la decisione con cui la SEA ha attribuito direttamente, senza procedura ad evidenza pubblica, alla Beta-Trans l’area in discussione, precedentemente destinata ad hangar, l’avrebbe danneggiata.
19      La SEA e la Beta-Trans hanno sostenuto, dinanzi al giudice del rinvio, che lo spazio controverso era stato messo a disposizione della Beta-Trans solo in via del tutto temporanea, al fine di consentirle, in quanto nuovo operatore, di cominciare a svolgere la propria attività di prestazione di servizi di assistenza a terra delle merci presso l’aeroporto di Milano Malpensa, in attesa che terminassero i lavori di sistemazione degli spazi assegnati alla Beta-Trans, a seguito di un’apposita procedura ad evidenza pubblica cui aveva partecipato anche la Malpensa Logistica Europa. Peraltro, secondo la SEA e la Beta-Trans, la Malpensa Logistica Europa aveva già a disposizione spazi destinati a magazzino, per una superficie di circa 18 000 m2, oltre a due spazi coperti di, rispettivamente, 2 700 e 3 227 m2, per lo stazionamento temporaneo delle merci al riparo dalle intemperie.
20      Il giudice del rinvio rileva che due discipline normative nazionali che traspongono, rispettivamente, la direttiva 2004/17 e la direttiva 96/67 sembrerebbero astrattamente applicabili alla fattispecie.
21      Quanto all’applicabilità della direttiva 2004/17, detto giudice è dell’avviso che la SEA, in quanto gestore dell’aeroporto di Milano Malpensa, sia un ente aggiudicatore tenuto all’osservanza della disciplina degli appalti pubblici nei settori speciali. Inoltre, l’attività della SEA rientrerebbe nella categoria delle attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti ai vettori aerei, in conformità dell’articolo 7 della direttiva 2004/17. Detto giudice menziona che, ai sensi della giurisprudenza nazionale, qualsiasi ipotesi di sfruttamento di spazi (aree geografiche) aeroportuali, quindi anche interni, in connessione con le attività ordinariamente svolte dai vettori aerei, rientra nell’ambito oggettivo di applicazione della disciplina sui settori speciali.
22      Il giudice del rinvio ne deduce che anche i servizi di assistenza a terra negli aeroporti, connessi allo sfruttamento degli spazi geografici, rientrano nell’ambito oggettivo di applicazione della disciplina in parola.
23      Nondimeno, secondo detto giudice, l’applicabilità della direttiva 2004/17 potrebbe essere in conflitto con le disposizioni specifiche del decreto legislativo n. 18/1999 che traspone la direttiva 96/67. Sulla base della suddetta disciplina, infatti, l’obbligo della previa selezione pubblica si applicherebbe soltanto per l’individuazione dei prestatori delle categorie di servizi di assistenza a terra il cui accesso è sottoposto a limitazioni o a deroghe.
24      Il giudice del rinvio precisa, a tale riguardo, che, secondo le informazioni di cui dispone, non sarebbero attualmente in vigore delle limitazioni o deroghe di siffatto genere con riferimento all’aeroporto di Milano Malpensa. Di conseguenza, a parere del giudice in parola, occorre ammettere l’applicabilità dell’articolo 4, paragrafo 1, del decreto legislativo n. 18/1999, che stabilisce il libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra dei prestatori di servizi, senza previa selezione pubblica, a condizione che la ripartizione degli spazi disponibili nell’aeroporto tra i vari prestatori di servizi e i vari utenti che praticano l’autoassistenza «nella misura necessaria all’esercizio dei loro diritti e per consentire una concorrenza effettiva e leale in base a norme e criteri pertinenti, obiettivi, trasparenti e non discriminatori», come richiesto dall’articolo 16, paragrafo 2, della direttiva 96/67.
25      Alla luce di tali considerazioni, il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 7 della direttiva [2004/17], nell’assoggettare alla disciplina degli appalti pubblici comunitari le attività di sfruttamento di un’area geografica ai fini di messa a disposizione di aeroporti ai vettori aerei, così come individuate dalla giurisprudenza nazionale richiamata ai paragrafi 6.4 e 6.5 [della presente domanda di pronuncia pregiudiziale], osti ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 4 e 11 del [decreto legislativo] n. 18/1999, che non prevede una previa selezione pubblica per ogni ipotesi di assegnazione, anche temporanea, di spazi a ciò destinati».
 Sulla questione pregiudiziale
26      Con la questione posta, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 7 della direttiva 2004/17 debba essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale, come quella in discussione nel procedimento principale, che non prevede una previa procedura di gara d’appalto pubblica per ogni ipotesi di assegnazione, anche temporanea, di spazi destinati all’assistenza aeroportuale a terra.
27      Conformemente all’articolo 7 della direttiva 2004/17, fra le attività cui la menzionata direttiva si applica figurano le attività relative allo sfruttamento di un’area geografica al fine della messa a disposizione di aeroporti ai vettori aerei.
28      Occorre nondimeno esaminare la questione se il contratto relativo alla messa a disposizione dello spazio aeroportuale in discussione nel procedimento principale possa rientrare nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17.
29      Orbene, come fatto osservare in particolare dalla Commissione europea, il contratto in discussione nel procedimento principale, quale illustrato dal giudice del rinvio, non può essere qualificato come «appalto di servizi», dal momento che l’ente gestore dell’aeroporto di Milano Malpensa non ha acquisito un servizio fornito dal prestatore in cambio di un corrispettivo.
30      Non risulta inoltre necessario prendere in esame la questione se detto contratto possa essere qualificato come «concessione», giacché, ai sensi dell’articolo 18 della direttiva 2004/17, le concessioni di servizi relative allo sfruttamento di un’area geografica al fine della messa a disposizione di aeroporti ai vettori aerei sono in ogni caso escluse dall’ambito di applicazione della direttiva in parola.
31      Di conseguenza, in considerazione degli elementi forniti dal giudice del rinvio, non appare che l’assegnazione in discussione nel procedimento principale rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17.
32      Per contro un ente gestore di un aeroporto, come la SEA, è soggetto alle disposizioni della direttiva 96/67.
33      Dall’articolo 16, paragrafo 2, della direttiva 96/67 risulta che l’ente gestore interessato è tenuto a rispettare quanto prescritto dalla disposizione medesima, secondo cui gli spazi disponibili per l’assistenza a terra nell’aeroporto sono ripartiti tra i diversi prestatori di servizi e tra i diversi utenti che praticano l’autoassistenza, compresi i nuovi operatori, nella misura necessaria all’esercizio dei loro diritti e per consentire una concorrenza effettiva e leale in base a norme e criteri pertinenti, obiettivi, trasparenti e non discriminatori, senza che, tuttavia, per l’ente in parola sussista l’obbligo di procedere all’organizzazione di una previa procedura di gara.
34      Spetta pertanto al giudice del rinvio verificare se, nel caso di specie, sono state soddisfatte le condizioni di cui al punto precedente.
35      Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione posta dichiarando che l’articolo 7 della direttiva 2004/17 deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale, come quella in discussione nel procedimento principale, che non prevede una previa procedura di gara pubblica per le assegnazioni, anche temporanee, di spazi destinati all’assistenza aeroportuale a terra che non sono accompagnate dal versamento di un corrispettivo da parte del gestore dell’aeroporto.
 Sulle spese
36      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Nona Sezione) dichiara:
L’articolo 7 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale, come quella in discussione nel procedimento principale, che non prevede una previa procedura di gara pubblica per le assegnazioni, anche temporanee, di spazi destinati all’assistenza aeroportuale a terra che non sono accompagnate dal versamento di un corrispettivo da parte del gestore dell’aeroporto.

Juhász Vajda Jürimäe
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 13 luglio 2017.
Il cancelliere      Il presidente della Nona Sezione
A. Calot Escobar  

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Sentenza – 13/7/2017 n.701/15 proviene da Giustamm.

M. Vilaras, Presidente di sezione e relatore,
M. Safjan;
D. Šváby,

Sull’ammissibilità della domanda di esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario da parte dell’offerente escluso in caso di impugnativa dell’aggiudicazione e della esclusione

1) Contratti della p.a. – Aggiudicazione – Art. 10 Direttiva 2001/17/CE – Principio di parità di trattamento – Interpretazione – Soccorso istruttorio – Limiti.
2) Contratti della p.a. – Aggiudicazione – Direttiva 92/13/CE e ss.mm.ii. – Interpretazione – Aggiudicazione ed esclusione – Impugnativa – Domanda di esclusione dell’aggiudicatario – Ammissibilità.

1)      Il principio di parità di trattamento degli operatori economici stabilito dall’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a presentare le dichiarazioni o i documenti la cui comunicazione era richiesta dal capitolato d’oneri e che non sono stati presentati nel termine stabilito per presentare le offerte. Tale articolo non osta, invece, a che l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a chiarire un’offerta o a rettificare un errore materiale manifesto contenuto in quest’ultima, a condizione che, tuttavia, un tale invito sia rivolto a qualsiasi offerente che si trovi nella stessa situazione, che tutti gli offerenti siano trattati in modo uguale e leale e che tale chiarimento o tale rettifica non possa essere assimilato alla presentazione di una nuova offerta, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.
2)      La direttiva 92/13/CE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ha dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro, l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’offerente aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, come modificata dalla direttiva 2007/66, può, se del caso, riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

SENTENZA DELLA CORTE (Ottava Sezione)
10 maggio 2017 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2004/17/CE – Principi di aggiudicazione degli appalti – Articolo 10 – Principio di parità di trattamento tra gli offerenti – Obbligo degli enti aggiudicatori di chiedere agli offerenti di modificare o di integrare la loro offerta – Diritto dell’ente aggiudicatore di trattenere la garanzia bancaria in caso di rifiuto – Direttiva 92/13/CEE – Articolo 1, paragrafo 3 – Procedure di ricorso – Decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico – Esclusione di un offerente – Ricorso di annullamento – Interesse ad agire»
Nella causa C 131/16,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Krajowa Izba Odwoławcza (Camera nazionale di ricorso, Polonia), con decisione del 19 febbraio 2016, pervenuta in cancelleria il 1° marzo 2016, nel procedimento
Archus sp. z o.o.,
Gama Jacek Lipik
contro
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.,
con l’intervento di:
Digital-Center sp. z o.o.,
LA CORTE (Ottava Sezione),
composta da M. Vilaras, presidente di sezione (relatore), M. Safjan e D. Šváby, giudici,
avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona
cancelliere: A. Calot Escobar
vista la fase scritta del procedimento,
considerate le osservazioni presentate:
–        per il Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., da A. Olszewska;
–        per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente;
–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da F. Di Matteo, avvocato dello Stato;
–        per la Commissione europea, da K. Herrmann e A. Tokár, in qualità di agenti,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU 2004, L 134, pag. 1), e dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13/CE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU 1992, L 76, pag. 14), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (GU 2007, L 335, pag. 31) (in prosieguo: la «direttiva 92/13»).
2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, l’Archus sp. z o.o. e la Gama Jacek Lipik (in prosieguo, congiuntamente: l’«Archus» e la «Gama») e, dall’altro, il Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (società polacca per l’estrazione di petrolio e di gas naturale), in merito alle decisioni di quest’ultima recanti rigetto della loro offerta in una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e accettazione dell’offerta presentata dalla Digital-Center sp. z o.o.
 Contesto normativo
 Diritto dell’Unione
3        L’articolo 10 della direttiva 2004/17 prevede quanto segue:
«Gli enti aggiudicatori trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».
4        L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 così dispone:
«Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».
5        L’articolo 2 bis, paragrafo 2, terzo comma, della direttiva 92/13 è così formulato:
«I candidati sono considerati interessati se l’amministrazione aggiudicatrice non ha messo a disposizione informazioni circa il rigetto della loro domanda prima della notifica della decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerenti interessati».
 Diritto polacco
6        L’articolo 25 della Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. 
 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2015, posizione 2164) (legge del 29 gennaio 2004 sugli appalti pubblici; in prosieguo: la «Pzp») prevede quanto segue:
«1.      Nella procedura di aggiudicazione di un appalto l’amministrazione aggiudicatrice può richiedere agli operatori economici soltanto le dichiarazioni o i documenti necessari ai fini dell’espletamento della procedura. Le dichiarazioni o i documenti attestanti:
1)      il rispetto delle condizioni per la partecipazione alla procedura,
2)      la conformità di forniture, servizi o lavori offerti ai requisiti specificati dall’amministrazione aggiudicatrice
sono indicati dall’amministrazione aggiudicatrice nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nell’invito a presentare l’offerta.
2.      Il presidente del Consiglio dei ministri determinerà, con decreto, i tipi di documenti che l’amministrazione aggiudicatrice può richiedere all’operatore economico nonché le forme nelle quali tali documenti possono essere presentati (…)».
7        L’articolo 26, paragrafo 3, della Pzp così dispone:
«L’amministrazione aggiudicatrice invita gli operatori economici che non hanno presentato, entro il termine stabilito, le dichiarazioni o i documenti da essa richiesti, indicati all’articolo 25, paragrafo 1, o che non hanno fornito le procure, o che hanno presentato le dichiarazioni ed i documenti di cui all’articolo 25, paragrafo 1, richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice ma essi, tuttavia, contengono errori, o hanno presentato procure inficiate da vizi, a fornirli entro il termine stabilito, a meno che, nonostante la loro presentazione, l’offerta dell’operatore economico sia da rigettare o sia necessario annullare la procedura. Le dichiarazioni ed i documenti presentati su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice devono attestare che l’operatore economico soddisfa le condizioni di partecipazione alla procedura nonché la conformità di forniture, servizi o lavori offerti ai requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice, al più tardi alla scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla procedura o del termine per la presentazione delle offerte».
8        L’articolo 46, paragrafo 4a, della Pzp è così formulato:
«L’amministrazione aggiudicatrice trattiene la garanzia e gli interessi se l’operatore economico, in risposta all’invito di cui all’articolo 26, paragrafo 3, non ha fornito, per motivi a lui imputabili, i documenti o dichiarazioni di cui all’articolo 25, paragrafo 1, le procure, l’elenco dei soggetti appartenenti al medesimo gruppo di cui all’articolo 24, paragrafo 2, punto 5, o informazioni che indicano che esso non fa parte di un gruppo, o se non ha acconsentito alla rettifica di un errore previsto dall’articolo 87, paragrafo 2, punto 3, in modo che non è stato possibile selezionare la sua offerta in quanto più vantaggiosa».
9        L’articolo 87 della Pzp prevede quanto segue:
«1.      Nel corso dell’esame e della valutazione delle offerte l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere agli operatori economici chiarimenti in merito al loro contenuto. Non è consentita alcuna negoziazione tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’operatore economico in merito all’offerta presentata; fatti salvi i paragrafi 1a e 2, il contenuto dell’offerta non può essere modificato.
1a      Nelle procedure condotte mediante dialogo competitivo, nel corso dell’esame e della valutazione delle offerte, l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere agli operatori economici di precisare e completare il contenuto delle offerte nonché di fornire ulteriori informazioni, senza peraltro apportare modifiche essenziali al contenuto delle offerte e modificare i requisiti contenuti nel capitolato d’oneri.
2      Nell’offerta l’amministrazione aggiudicatrice corregge:
1)      i manifesti errori materiali,
2)      gli evidenti errori di calcolo, tenendo conto delle conseguenze delle correzioni contabili effettuate,
3)      altri errori consistenti nell’incompatibilità dell’offerta con il capitolato d’oneri che non modifichino in modo sostanziale il contenuto dell’offerta – informando di ciò, immediatamente, l’operatore economico la cui offerta è stata corretta».
10      L’articolo 179, paragrafo 1, della Pzp precisa quanto segue:
«Gli operatori economici, i partecipanti al concorso, nonché chiunque altro abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione delle disposizioni della presente legge da parte dell’amministrazione aggiudicatrice beneficiano di mezzi di ricorso determinati nella presente sezione».
11      L’articolo 180, paragrafo 1, della Pzp così dispone:
«Il ricorso è ammissibile esclusivamente avverso le azioni o omissioni contrarie alle disposizioni della legge compiute dall’amministrazione aggiudicatrice nella procedura di aggiudicazione di un appalto».
 Procedimento principale e questioni pregiudiziali
12      Il 3 giugno 2015, il Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, al numero 2015/S 105-191838, un bando di gara ristretta per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi per la digitalizzazione dei documenti dei suoi archivi centrali geologici e la preparazione di una versione elettronica dei documenti accessibile sulla sua rete interna. L’oggetto dell’appalto consisteva nello scansionare i documenti cartacei di tali archivi, nell’effettuare il trattamento digitale dei documenti scansionati e nel registrarli su supporti durevoli di dati comunemente utilizzati in formati digitali determinati e su microfilm.
13      Il punto 4.1 del capitolato d’oneri indicava che gli offerenti dovevano allegare alla loro offerta di servizi due documenti. Il primo doveva essere una copia scansionata di un documento elaborato dall’amministrazione aggiudicatrice, registrata su un supporto durevole e pubblicata secondo una descrizione dettagliata al punto 4.1, lettera a), del capitolato d’oneri. Il secondo doveva essere un campione di microfilm di 35 millimetri contenente il prodotto impressionato, valutato sulla base del criterio di qualità, in formato A4 e il suo ingrandimento in formato A0, ossia di 16 volte, accompagnati da una descrizione del procedimento di microfilmatura e dei parametri tecnici descritti in dettaglio al punto 4.1, lettera b), del capitolato d’oneri (in prosieguo: il «campione di microfilm»).
14      La qualità del primo documento doveva essere esaminata alla luce dei criteri di valutazione delle offerte, mentre la qualità del campione di microfilm doveva esserlo secondo il criterio «soddisfa/non soddisfa», essendo precisato che, se il campione non soddisfaceva i requisiti, l’offerta doveva essere rigettata ai sensi dell’articolo 89, paragrafo 1, punto 2, della Pzp.
15      Gli offerenti erano altresì tenuti a depositare una somma di 20 000 zloti polacchi (PLN) come garanzia della loro offerta.
16      Due offerte sono state presentate nell’ambito di tale procedura, una congiuntamente dall’Archus e dalla Gama, l’altra dalla Digital-Center.
17      Il 15 ottobre 2015, l’Archus e la Gama, invocando un errore involontario, hanno rivolto all’amministrazione aggiudicatrice una richiesta di correzione della loro offerta, ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 2, punto 3), della Pzp, diretta a sostituire un nuovo campione di microfilm a quello che esse avevano allegato alla loro offerta e che non era conforme alle specifiche del capitolato d’oneri.
18      Il 17 novembre 2015, l’amministrazione aggiudicatrice ha risposto a tale richiesta indicando di aver considerato che il nuovo campione di microfilm completava i documenti presentati, conformemente all’articolo 26, paragrafo 3, della Pzp. L’amministrazione aggiudicatrice ha tuttavia altresì indicato che esse non avevano menzionato le informazioni riguardanti il procedimento di microfilmazione del campione e i parametri tecnici richiesti ai sensi del punto 4.1, lettera b), del capitolato d’oneri, e le ha quindi invitate a integrare tali informazioni.
19      Dopo l’esame dei due campioni di microfilm forniti dall’Archus e dalla Gama, l’amministrazione aggiudicatrice ha infine respinto l’offerta di queste ultime in quanto non conforme al suddetto punto 4.1, lettera b), del capitolato d’oneri. Essa ha considerato che i campioni di microfilm depositati da tali società non consentissero di leggere la copia di un documento microfilmato in formato A0 con una risoluzione minima di 200 punti per pollice (dpi). Ha inoltre ritenuto più vantaggiosa l’offerta presentata dalla Digital-Center.
20      L’Archus e la Gama hanno quindi presentato un ricorso dinanzi alla Krajowa Izba Odwoławcza (Camera nazionale di ricorso, Polonia) avverso le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice riguardanti, rispettivamente, il rigetto della loro offerta e l’accettazione dell’offerta della Digital-Center.
21      Il giudice del rinvio indica che, in sostanza, in forza della normativa nazionale sugli appalti pubblici, l’amministrazione aggiudicatrice può obbligare gli offerenti a presentare «documenti e dichiarazioni», nonché a fornire campioni di prodotti nell’ambito della gara d’appalto. Essa ha altresì l’obbligo di chiedere loro di completare, se del caso, i documenti mancanti o contenenti errori, affinché questi ultimi siano conformi ai requisiti del capitolato d’oneri, fatto salvo il caso in cui l’offerta dovrebbe essere respinta per altri motivi o qualora sia necessario annullare la procedura.
22      Il giudice del rinvio s’interroga, innanzitutto, sulla legittimità dell’obbligo, imposto all’amministrazione aggiudicatrice, di invitare un offerente a completare un documento richiesto dal capitolato d’oneri o a presentare un nuovo campione conformemente a tale capitolato, come nel caso di cui al procedimento principale, nei limiti in cui ciò può portare tale offerente a modificare il contenuto della sua offerta, il che comprometterebbe la trasparenza della procedura di gara. Tale giudice s’interroga, in seguito, sulla questione se sia legittimo trattenere la garanzia versata dall’offerente qualora quest’ultimo non accolga l’invito rivoltogli dall’amministrazione aggiudicatrice a completare un tale documento. Lo stesso s’interroga, infine, sull’interesse giuridico che l’annullamento dell’offerta della Digital-Center rappresenta per l’Archus e la Gama.
23      È in tale contesto che la Krajowa Izba Odwoławcza (Camera nazionale di ricorso, Polonia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)      Se l’articolo 10 della [direttiva 2004/17] debba essere interpretato nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice può essere tenuta ad invitare gli operatori economici i quali entro un determinato termine (ossia, entro il termine stabilito per la presentazione delle offerte) non hanno presentato “le dichiarazioni o i documenti” (nozione che comprende anche i campioni dell’oggetto dell’appalto) richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice, attestanti la conformità delle forniture, dei servizi o dei lavori offerti ai requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice, o i quali hanno presentato “le dichiarazioni o i documenti” richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice inficiati da vizi, a presentare “le dichiarazioni o i documenti” (campioni) mancanti o corretti entro il termine supplementare stabilito, senza che sia previsto un divieto in forza del quale “le dichiarazioni o i documenti” (campioni) integrativi non possono modificare il contenuto dell’offerta.
2)      Se l’articolo 10 della [direttiva 2004/17] debba essere interpretato nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice può trattenere la cauzione dell’operatore economico qualora quest’ultimo, in risposta alla richiesta di integrazione rivoltagli dall’amministrazione aggiudicatrice, non abbia presentato “i documenti o le dichiarazioni” (campioni) attestanti la conformità delle forniture, dei servizi o dei lavori offerti ai requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice, nell’ipotesi in cui tali integrazioni avrebbero comportato modifiche al contenuto dell’offerta o qualora esso non abbia acconsentito a che l’amministrazione aggiudicatrice modificasse l’offerta, il che ha reso impossibile selezionare l’offerta presentata dall’operatore economico come la più vantaggiosa.
3)      Se l’articolo 1, paragrafo 3, della [direttiva 92/13] debba essere interpretato nel senso che con “un determinato appalto” di cui alla citata disposizione, nella parte relativa all’“interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto”, si deve intendere “una determinata procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in corso di svolgimento” (nel caso di specie: indetta con bando di gara del 3 giugno 2015) o “un determinato oggetto di appalto” (nel caso di specie: il servizio di digitalizzazione della documentazione dell’archivio dell’amministrazione aggiudicatrice), indipendentemente dal fatto se, in seguito all’accoglimento del ricorso, l’amministrazione aggiudicatrice sarà obbligata ad annullare la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in corso di svolgimento ed, eventualmente, a iniziare una nuova procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico».
 Sulla prima questione
24      Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il principio di parità di trattamento degli operatori economici, stabilito dall’articolo 10 della direttiva 2004/17, debba essere interpretato nel senso che esso osta a che, nell’ambito di una gara d’appalto, un’amministrazione aggiudicatrice inviti gli offerenti a presentare le dichiarazioni o i documenti richiesti che non siano stati presentati da tali offerenti nel termine stabilito per la presentazione delle offerte o a correggere tali dichiarazioni o tali documenti in caso di errori, senza che tale amministrazione aggiudicatrice sia, peraltro, tenuta a precisare a tali offerenti che è vietato loro modificare il contenuto delle offerte presentate.
25      A tal riguardo, occorre rammentare, innanzitutto, che l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico (v., segnatamente, sentenze del 29 aprile 2004, Commissione/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU:C:2004:236, punto 110, e del 12 marzo 2015, eVigilo, C 538/13, EU:C:2015:166, punto 33) e che corrisponde all’essenza delle norme di diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici (v., segnatamente, sentenze del 22 giugno 1993, Commissione/Danimarca, C 243/89, EU:C:1993:257, punto 33; del 25 aprile 1996, Commissione/Belgio, C 87/94, EU:C:1996:161, punto 51, e del 18 ottobre 2001, SIAC Construction, C 19/00, EU:C:2001:553, punto 33), implica, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate da tale amministrazione aggiudicatrice (v. sentenze del 16 dicembre 2008, Michaniki, C 213/07, EU:C:2008:731, punto 45, nonché del 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin, C 396/14, EU:C:2016:347, punto 37).
26      Tale principio impone, segnatamente, che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano sottoposte alle medesime condizioni per tutti i concorrenti (sentenze del 25 aprile 1996, Commissione/Belgio, C 87/94, EU:C:1996:161, punto 54; del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C 470/99, EU:C:2002:746, punto 93, nonché del 12 marzo 2015, eVigilo, C 538/13, EU:C:2015:166, punto 33).
27      Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano altresì a qualsiasi trattativa tra l’amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il che implica che, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né dell’offerente (v., in tal senso, sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C 599/10, EU:C:2012:191, punto 36, nonché del 10 ottobre 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punto 31).
28      Consentire all’amministrazione aggiudicatrice di chiedere a un candidato, la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti al riguardo, rischierebbe, infatti, di far sembrare, qualora l’offerta di tale candidato venisse infine accolta, che detta amministrazione aggiudicatrice abbia negoziato l’offerta in via riservata, a danno degli altri candidati, e in violazione del principio di parità di trattamento (sentenza del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C 599/10, EU:C:2012:191, punto 37).
29      La Corte ha, tuttavia, avuto altresì modo di precisare che il principio di parità di trattamento non osta a che un’offerta possa essere corretta o completata su singoli punti, qualora quest’ultima necessiti in modo evidente un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo tuttavia il rispetto di una serie di requisiti [v., in tal senso, nell’ambito di procedure d’appalto ristrette ai sensi della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114), sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C 599/10, EU:C:2012:191, punti da 35 a 45, per quanto riguarda la fase di valutazione delle offerte, nonché del 10 ottobre 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punti da 30 a 39, per quanto riguarda la fase di preselezione degli offerenti].
30      Innanzitutto, una richiesta di chiarimenti di un’offerta, che può intervenire soltanto dopo che l’amministrazione aggiudicatrice abbia acquisito conoscenza di tutte le offerte, deve, in linea di principio, essere rivolta in modo equivalente a tutti gli offerenti che si trovino nella stessa situazione e deve riguardare tutti i punti dell’offerta che richiedono un chiarimento (v. sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C 599/10, EU:C:2012:191, punti da 42 a 44, e del 10 ottobre 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punti 34 e 35).
31      Inoltre, tale richiesta non può condurre, da parte dell’offerente interessato, alla presentazione di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta (v. sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C 599/10, EU:C:2012:191, punto 40, e del 10 ottobre 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punto 36).
32      Da ultimo, in generale, nell’esercizio del potere discrezionale di cui dispone per quanto attiene alla facoltà di chiedere ai candidati di chiarire la loro offerta, l’amministrazione aggiudicatrice deve trattare i candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all’esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest’ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è stata rivolta (v. sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C 599/10, EU:C:2012:191, punto 41, e del 10 ottobre 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punto 37).
33      Una richiesta di chiarimenti non può, tuttavia, ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, poiché l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati (v., in tal senso, sentenza del 10 ottobre 2013, Manova, C 336/12, EU:C:2013:647, punto 40).
34      Nel caso di specie, il giudice del rinvio ha precisato, nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale, che gli offerenti dovevano allegare alla loro offerta campioni dei documenti di archivi digitalizzati, i quali dovevano essere preparati seguendo le indicazioni definite al punto 4.1 del capitolato d’oneri e indicare il procedimento e la qualità della digitalizzazione.
35      Nelle circostanze di cui al procedimento principale, sono l’Archus e la Gama, nella loro qualità di offerente, ad aver inviato all’amministrazione aggiudicatrice una richiesta di correzione della loro offerta, basandosi sull’articolo 87, paragrafo 2, punto 3), della Pzp, al fine di sostituire un nuovo campione di microfilm a quello che esse avevano allegato alla loro offerta e che non era conforme alle specifiche del capitolato d’oneri.
36      Orbene, conformemente alla giurisprudenza menzionata al punto 29 della presente sentenza, un invito, rivolto dall’amministrazione aggiudicatrice a un offerente, a fornire le dichiarazioni e i documenti richiesti può, in linea di principio, avere come oggetto soltanto il chiarimento dell’offerta di quest’ultimo o la rettifica di un errore manifesto di tale offerta. Tale invito non può, quindi, consentire in generale a un offerente di presentare le dichiarazioni e i documenti la cui comunicazione era richiesta dal capitolato d’oneri e che non sono stati presentati nel termine stabilito per presentare le offerte. Lo stesso non può nemmeno, conformemente alla giurisprudenza di cui al punto 31 della presente sentenza, condurre alla presentazione, da parte di un offerente, di documenti che comportano modifiche tali che essi costituirebbero, in realtà, una nuova offerta.
37      In ogni caso, l’obbligo che può gravare su un’amministrazione aggiudicatrice, in forza del diritto nazionale, d’invitare gli offerenti a presentare le dichiarazioni e i documenti richiesti che non hanno presentato nel termine stabilito per presentare le offerte o a correggere tali dichiarazioni e tali documenti in caso di errori, può essere ammesso solo nella misura in cui le integrazioni o le correzioni apportate all’offerta iniziale non conducano a modificare quest’ultima in modo sostanziale. Emerge, infatti, dal punto 40 della sentenza del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a. (C 599/10, EU:C:2012:191), che l’offerta iniziale può essere corretta per eliminare errori materiali manifesti solo eccezionalmente e solo qualora tale modifica non conduca, in realtà, a proporre una nuova offerta.
38      Spetta al giudice del rinvio stabilire se, nelle circostanze del procedimento principale, la sostituzione effettuata dall’Archus e dalla Gama sia rimasta nei limiti della rettifica di un errore manifesto inficiante la sua offerta.
39      Di conseguenza, occorre rispondere alla prima questione nel senso che il principio di parità di trattamento degli operatori economici stabilito dall’articolo 10 della direttiva 2004/17 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a presentare le dichiarazioni o i documenti la cui comunicazione era richiesta dal capitolato d’oneri e che non sono stati presentati nel termine stabilito per presentare le offerte. Tale articolo non osta, invece, a che l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a chiarire un’offerta o a rettificare un errore materiale manifesto contenuto in quest’ultima, a condizione che, tuttavia, un tale invito sia rivolto a qualsiasi offerente che si trovi nella stessa situazione, che tutti gli offerenti siano trattati in modo uguale e leale e che tale chiarimento o tale rettifica non possa essere assimilato alla presentazione di una nuova offerta, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.
 Sulla seconda questione
40      Con la sua seconda questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 10 della direttiva 2004/17 debba essere interpretato nel senso che esso non osta a che, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, l’amministrazione aggiudicatrice trattenga la cauzione versata da un offerente nell’ambito di un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, qualora quest’ultimo non abbia presentato i documenti attestanti la conformità della sua offerta ai requisiti stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice nel capitolato d’oneri, poiché il contenuto della sua offerta ne sarebbe stato modificato, o qualora non abbia acconsentito a che l’amministrazione aggiudicatrice corregga la sua offerta, il che ha comportato che la sua offerta non ha potuto essere selezionata.
41      Secondo una costante giurisprudenza, la procedura instaurata dall’articolo 267 TFUE costituisce uno strumento di cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali, con il quale la prima fornisce ai secondi gli elementi interpretativi del diritto dell’Unione necessari per risolvere le controversie dinanzi ad essi pendenti (v., segnatamente, sentenze del 12 giugno 2003, Schmidberger, C 112/00, EU:C:2003:333, punto 30; del 15 settembre 2011, Unió de Pagesos de Catalunya, C 197/10, EU:C:2011:590, punto 16, nonché del 19 giugno 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys, C 307/10, EU:C:2012:361, punto 31).
42      Nell’ambito di siffatta cooperazione le questioni relative al diritto dell’Unione godono di una presunzione di rilevanza. Il rigetto, da parte della Corte, di una domanda proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della controversia principale, qualora il problema sia di natura ipotetica o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., segnatamente, sentenze del 21 gennaio 2003, Bacardi-Martini e Cellier des Dauphins, C 318/00, EU:C:2003:41, punto 43; del 15 settembre 2011, Unió de Pagesos de Catalunya, C 197/10, EU:C:2011:590, punto 17, nonché del 19 giugno 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys, C 307/10, EU:C:2012:361, punto 32).
43      La funzione assegnata alla Corte nell’ambito dei procedimenti di pronuncia pregiudiziale consiste, infatti, nel contribuire all’amministrazione della giustizia negli Stati membri e non nell’esprimere pareri consultivi su questioni generali o ipotetiche (v., segnatamente, sentenze del 12 giugno 2003, Schmidberger, C 112/00, EU:C:2003:333, punto 32, e del 15 settembre 2011, Unió de Pagesos de Catalunya, C 197/10, EU:C:2011:590, punto 18).
44      Orbene, occorre constatare che, come emerge dalla decisione di rinvio, le circostanze di cui al procedimento principale non corrispondono manifestamente a nessuna delle due situazioni considerate dal giudice del rinvio nell’ambito della sua seconda questione.
45      Infatti, come emerge dall’esame della prima questione, la controversia di cui al procedimento principale è incentrata sulla questione se l’amministrazione aggiudicatrice possa, senza violare il principio di parità di trattamento di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17, consentire che un offerente possa, successivamente al deposito della sua offerta, sostituire un documento la cui comunicazione era richiesta dal capitolato d’oneri, nella specie un campione di microfilm, nei limiti in cui il campione era stato asseritamente presentato per errore. Non emerge affatto dalla decisione di rinvio che l’Archus e la Gama abbiano omesso di presentare i documenti richiesti dal capitolato d’oneri o rifiutato di acconsentire a che l’amministrazione aggiudicatrice correggesse la loro offerta. Pertanto, si deve constatare che il problema sollevato dal giudice del rinvio nell’ambito della sua seconda questione è di natura ipotetica.
46      La seconda questione pregiudiziale del giudice del rinvio deve, in tali circostanze, essere dichiarata manifestamente irricevibile.
 Sulla terza questione
47      Con la sua terza questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 debba essere interpretato nel senso che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi di tale disposizione, si riferisce a una determinata procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o all’oggetto stesso dell’appalto che si intende aggiudicare in esito a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, nell’ipotesi in cui siano state presentate solo due offerte e in cui all’offerente la cui offerta è stata rigettata possa essere riconosciuto un interesse a ottenere il rigetto dell’offerta dell’altro offerente, e, di conseguenza, l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
48      Il giudice del rinvio ha precisato al riguardo che l’operatore economico che ha presentato un’offerta nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico non ha, qualora la sua offerta sia rigettata, un interesse ad agire avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico. Di conseguenza, se è vero che un offerente quale l’Archus e la Gama ha certamente un interesse a contestare una decisione che rigetta la sua offerta, nella misura in cui, in tal caso, lo stesso conservi una possibilità che l’appalto gli sia aggiudicato, non ha più, invece, un qualsivoglia interesse nella fase successiva del procedimento di aggiudicazione dell’appalto dal momento in cui la sua offerta sia stata definitivamente rigettata, perlomeno nell’ipotesi in cui una pluralità di offerte sia stata presentata e selezionata.
49      È in tale contesto che il giudice del rinvio si chiede se la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, riguardi l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
50      Occorre rammentare, al riguardo, che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 prevede che gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo le modalità che spetta agli Stati membri determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.
51      Chiamata ad interpretare le disposizioni equivalenti dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395, pag. 33), la Corte ha già statuito che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, gli offerenti hanno un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri offerenti ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto (v., in tal senso, sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb, C 100/12, EU:C:2013:448, punto 33; del 5 aprile 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punto 27, nonché del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C 355/15, EU:C:2016:988, punto 29), indipendentemente dal numero di partecipanti alla procedura e dal numero di partecipanti che hanno presentato ricorso (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punto 29).
52      Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che un altro offerente ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. D’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di tutti gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto (v. sentenza del 5 aprile 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punto 27).
53      Il principio giurisprudenziale così stabilito nelle sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), e del 5 aprile 2016, PFE (C 689/13, EU:C:2016:199), è applicabile alla situazione di cui al procedimento principale.
54      Infatti, il giudice del rinvio è adito, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico che ha dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro offerente, dall’offerente escluso con ricorso avverso tali due decisioni. Nell’ambito di tale ricorso, l’offerente escluso invoca l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario per mancanza di conformità di quest’ultima alle specifiche del capitolato d’oneri.
55      In una situazione del genere, all’offerente che ha proposto ricorso deve essere riconosciuto un interesse legittimo all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario che può portare, se del caso, alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare (v., in tal senso, sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb, C 100/12, EU:C:2013:448, punto 33, nonché del 5 aprile 2016, PFE, C 689/13, EU:C:2016:199, punto 24).
56      Tale interpretazione trova conferma nelle disposizioni dell’articolo 2 bis, paragrafi 1 e 2, della direttiva 92/13, che prevedono espressamente un diritto degli offerenti non esclusi definitivamente a esperire un ricorso in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione dell’appalto adottate dagli enti aggiudicatori.
57      Certo, la Corte ha giudicato che, nel caso che ha portato alla sentenza del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C 355/15, EU:C:2016:988, punti da 13 a 16, 31 e 36), a un offerente la cui offerta era stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico poteva essere negato l’accesso a un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico. Tuttavia, la decisione di esclusione di tale offerente è stata confermata da una decisione che ha acquisito autorità di cosa giudicata prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto statuisse, in modo tale che detto offerente doveva essere considerato definitivamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione.
58      Nel procedimento principale, invece, l’Archus e la Gama hanno proposto ricorso avverso la decisione che esclude la loro offerta e avverso la decisione che aggiudica l’appalto, adottate contemporaneamente, e non possono quindi essere ritenute definitivamente escluse dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico. In una situazione del genere, la nozione di «un determinato appalto» ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 può, se del caso, riguardare l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
59      Da quanto precede discende che la direttiva 92/13 deve essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ha dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro, l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’offerente aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 può, se del caso, riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
 Sulle spese
60      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Ottava Sezione) dichiara:
1)      Il principio di parità di trattamento degli operatori economici stabilito dall’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a presentare le dichiarazioni o i documenti la cui comunicazione era richiesta dal capitolato d’oneri e che non sono stati presentati nel termine stabilito per presentare le offerte. Tale articolo non osta, invece, a che l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a chiarire un’offerta o a rettificare un errore materiale manifesto contenuto in quest’ultima, a condizione che, tuttavia, un tale invito sia rivolto a qualsiasi offerente che si trovi nella stessa situazione, che tutti gli offerenti siano trattati in modo uguale e leale e che tale chiarimento o tale rettifica non possa essere assimilato alla presentazione di una nuova offerta, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.
2)      La direttiva 92/13/CE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ha dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro, l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’offerente aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, come modificata dalla direttiva 2007/66, può, se del caso, riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
Firme

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